dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha
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DICTAMEN 68 DICTAMEN Nº. 68/2010, de 12 de mayo.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancias de D.ª R, por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. X, en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de CastillaLa Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES EXTRACTO DE LA DOCTRINA “En virtud de comunicación de V.E. de 5 de abril de 2010, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de D.ª R, por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. X, en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). Resulta de los ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 21 de noviembre de 2008 D.ª R presentó en la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Ciudad Real reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESCAM, a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida por su pareja de hecho, D. X. En tal escrito de reclamación ponía de manifiesto lo siguiente: “[…] El finado D. X falleció el 22/11/2007. […] El fallecimiento se produjo en el Hospital H. […] El finado fue objeto de una defectuosa praxis asistencial por parte del SESCAM toda vez que hubo un diagnóstico tardío del proceso tumoral referido en la documental médica anexa y que produjo el posterior fallecimiento. En el mismo sentido se produjo una atención defectuosa que motivó la solicitud de derivación y planea la teoría de los actos propios pues el SESCAM admitió la derivación lo que implícitamente supone admitir la mala praxis. El finado fue objeto de un diagnóstico tardío y de un seguimientotratamiento inadecuado y ajeno a los protocolos. […] La compareciente aduce una ausencia de falta de medios (sic) por parte del SESCAM […]”. La reclamante continuó expresando que “sufrió un daño moral incontestable que evalúo en 156.263,15 euros, cantidad en la que refiero o asumo tanto el daño moral como patrimonial sufrido”. Al escrito de reclamación la compareciente acompañó libro de familia, certificado de defunción de su pareja, informes médicos, resolución de 24 de julio de 2007 por la que el Jefe de Área de Atención Especializada de la Dirección General de Atención Sanitaria del SESCAM estimó la petición del enfermo de una segunda opinión médica ante el diagnóstico * Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez 1 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 recibido y, por último, poder general para pleitos otorgando por la interesada a favor de letrado en ejercicio. Segundo. Admisión a trámite.- Mediante oficio de 25 de noviembre de 2008 el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones en Ciudad Real informó a la parte interesada de la entrada en el registro correspondiente de su reclamación, de los órganos encargados de la instrucción y resolución -con indicación del nombre de la funcionaria instructora-, de los trámites legales a seguir, del plazo legalmente establecido para resolver y de los efectos de la falta de resolución dentro del mismo, así como los casos en los que dicho plazo quedaría interrumpido. Tercero. Informes emitidos.- El 15 de diciembre de 2008 informó el Servicio de Oncología del Hospital H, describiendo la enfermedad del paciente indicando que “en mayo2006 comenzó con dolor en escápula derecha después de esfuerzo. En diciembre-06 notó disminución de fuerza en la extremidad inferior derecha, detectándose una lesión en lóbulo superior derecho de 44 x 50 x 60 mm que afectaba a las vértebras D2-D3, introduciéndose en el canal medular, produciendo compresión medular (Tumor de Pancoast) la lesión pulmonar infiltraba la pared torácica, destruyendo parte del arco posterior de la 3ª costilla derecha. La PAAF [punción aspiración con aguja fina] fue positiva para carcinoma epidermoide”. Después de expresar el diagnóstico, Tumor de Pancoast T4 N0 M0, y describir el tratamiento que le fue administrado, el facultativo informante puso de manifiesto que “ni la familia ni el paciente han tenido queja alguna contra el Servicio de Oncología médica, siendo la relación muy cordial”. El 22 de diciembre de 2008 el Jefe de Servicio de Medicina Interna del citado Hospital emitió informe con las siguientes consideraciones: “1.- El paciente era muy fumador y tenía secuelas de tuberculosis antigua en ambos pulmones. Estas dos son las causas más frecuentes de cáncer de pulmón y en él coincidían ambas. [ ] 2.- El paciente padecía una cifosis y dolor crónico de espalda, por tanto era lógico que si presentaba de nuevo dolor de espalda fuese de la misma causa. [ ] 3.- Solamente un porcentaje de menos del 10% de los pacientes con cáncer de pulmón se diagnostica en una fase precoz que permita su operabilidad y curabilidad; el otro 90% se diagnostica en fase avanzada que solo permite tratamiento paliativo como en este caso. Ello se debe a que es frecuente que el tumor no dé síntomas hasta que está muy avanzado o ha afectado a otros órganos. [ ] 4. En el caso de los cánceres que se desarrollan en el vértice pulmonar (Tumor de Pancoast) y en especial si lo hacen sobre una cicatriz tuberculosa antigua (como en este caso), la dificultad diagnóstica es aún mayor, ya que la densidad radiológica del tumor es la misma que la de la cicatriz, lo que hace que se diagnostique más tarde cuando invade órganos vecinos. En este caso menos del 1% de estos tumores se diagnostican en fase curable. [ ] 5.- Queda probado que el paciente fue visto en varias ocasiones y especialidades y se le realizaron múltiples estudios de radiología (…) y que, en especial, se le realizó un TAC [tomografía axial computerizada] torácico el día 20-11-06, que no consiguió detectar el tumor, sino cicatrices tuberculosas antiguas (que sin duda dificultaron el diagnóstico). A continuación fue visto 3 días después en Neumología, realizando nuevas pruebas, pero el paciente no volvió a recoger los resultados como se le indicó y, poco después fue visto en reumatología y rehabilitación, realizándole RMN [resonancia magnética nuclear] que fue la prueba que por fin orientó el diagnóstico. [ ] 6.- Así pues, el no conseguir un diagnóstico precoz, en fase curable, de su cáncer epidermoide de pulmón, no se debió a que 2 DICTAMEN 68 no se realizaran las pruebas diagnósticas apropiadas, sino a que éstas no consiguieron el diagnóstico, debido a las propias características y dificultades de su proceso. Recordemos que el TAC es la mejor prueba diagnóstica para detectar un cáncer de pulmón y en noviembre de 2006 no consiguió diagnosticarlo, y sí en cambio en abril de 2007 la RMN y luego TAC cuando el proceso era ya muy avanzado e incurable. Recordemos que el paciente nunca había consultado por síntomas respiratorios o neumológicos y por tanto aun en el caso de que el dolor de espalda se hubiese debido desde unos meses antes a la propia invasión tumoral también se hubiese llegado tarde. En este sentido hay que recordar que los Jueces como es lógico no condenan los errores o retrasos en conseguir un diagnóstico correcto, sino el no haber realizado las pruebas adecuadas o protocolarias para el caso concreto del paciente en cada momento, lo que no sucedió en nuestro caso. [ ] 7.- Es rigurosamente falso que el tratamiento que recibió el paciente en Radioterapia y Oncología Médica no fuera el apropiado. Recibió radioterapia con un avanzadísimo equipo y a las dosis que marca el protocolo así como las más avanzadas pautas de quimioterapia también por protocolo. [ ] 8.- Es asimismo una falacia el considerar que el que se le concediese y financiase una segunda opinión en un centro oncológico privado pruebe que el SESCAM reconociese mala praxis previa. Es habitual que el SESCAM lo conceda aunque esté convencido de que no va a variar el resultado, para que al paciente y su familia no les queden dudas sobre lo acertado del diagnóstico y pronóstico y, como vimos en nuestro caso, la segunda opinión confirmó la incurabilidad y la ausencia de error en el diagnóstico y pronóstico”. Este informe se acompañó de varios documentos médicos, entre los que se encontraba el informe de la tomografía axial computerizada (TAC) efectuada al paciente en fecha 20 de noviembre de 2006 en la clínica concertada Q, en el que consta textualmente: “En el parénquima pulmonar destacamos la existencia de residuos tuberculosos en ambos vértices, existiendo bullas subpleurales bilaterales y en el vértice derecho se aprecia una imagen cavitada de paredes gruesas que se acompaña de engrosamiento pleural y que podría estar en relación con tuberculosis antigua, no obstante es necesario valorar estas imágenes con la clínica actual del paciente y valorar si es necesario realizar esta exploración con inyección intravenosa de contraste”. Consta, asimismo, dictamen médico emitido el 19 de agosto de 2009, a instancias de la aseguradora de la Administración, por un especialista en Oncología, en el que se concluye lo siguiente: “1. Los tumores del vértice pulmonar, por su propia localización y forma de presentación, son tumores difíciles de diagnosticar. En la mayoría de las series el retraso diagnóstico oscila entre 5 y 10 meses desde el inicio de los síntomas. [ ] 2. La existencia de cicatrices de infecciones pasadas, como la tuberculosis, dificultan aún más el diagnóstico por TAC. [ ] 3. La afectación del canal medular es un criterio de irresecabilidad siendo el tratamiento aplicado paliativo para el control del dolor y los síntomas asociados. [ ] 4. Cualquier esquema de poliquimioterapia, basado en platinos, es recomendado”. También obra un segundo informe emitido por cuatro doctores especialistas de Medicina Interna, emitido a instancias de la compañía aseguradora de la Administración, en el que se concluye lo siguiente: “1. D. X fue diagnosticado de tumor de Pancoast con mal pronóstico al presentar un tumor T4. [ ] 2. La propuesta de tratamiento realizada radioterapia y probablemente quimioterapia es una de las aceptadas en el tratamiento de este tipo de tumor. La decisión sobre si tras este tratamiento el tumor pudiera ser susceptible de resección quirúrgica corresponde a los cirujanos, aunque dado el grado de invasión y extensión parece poco probable. [ ] 3. 9 meses antes de este diagnóstico consultó en el Servi3 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 cio de Rehabilitación realizándose estudio radiológico y ecográfico. No hemos dispuesto de documentación sobre esta valoración ni sobre la evolución posterior del paciente hasta el diagnóstico de tumor de Pancoast. [ ] 4. Lo que es evidente es que si la causa de los síntomas que condujeron al paciente a ser valorado por Rehabilitación en junio de 2006 era la presencia de un tumor de Pancoast no ha existido un cambio de estadio en el mismo, pues este tipo de tumores corresponden al menos a un estadio IIIB que es el que presentaba cuando fue diagnosticado en marzo-abril de 2007.[ ] 5. El tratamiento con radioterapia es correcto así como el plantear tratamiento quimioterápico. La valoración sobre si tras ese tratamiento era planteable una resección del tumor corresponde a los oncólogos y cirujanos, sin embargo parece poco probable dado el grado de extensión local de la enfermedad (T4)”. Cuarto. Informe de la Inspectora de los Servicios Sanitarios.- A la vista de lo actuado, con fecha 15 de junio de 2009, emitió informe la Inspectora de los Servicios Sanitarios designada instructora del expediente en el que, concluía lo siguiente: “1. Don X, que tiene antecedentes de escoliosis dorsal, hepatopatía crónica, quistes renales, trastorno psicótico, depresión y probable tuberculosis, realiza consulta al médico de AP [Atención Primaria] en abril de 2006 por dorsalgia, escoliosis dorsal y osteofitosis que le son tratadas con antiinflamatorios y en julio de 2006 es visto por rehabilitador por parestesias y dolor en hombro derecho, con ecografía de hombro sin alteraciones. En TAC torácico de 20/11/06 se aprecian residuos tuberculosos en ambos vértices pulmonares y en el derecho una imagen cavitada de paredes gruesas “que se acompaña de engrosamiento pleural y que podría estar en relación con tuberculosis antigua”. En diciembre también lo ven en primaria por tos seca sin disnea. No consta se realizaran pruebas inmediatas de esa imagen cavitada de vértice derecho, por lo que entiendo que debió estimarse estaba relacionada con antigua tuberculosis. Tampoco constan en historias clínicas, de primaria y especializada, persistencia de sintomatología respiratoria. [ ] 2. Como el paciente continua con dolor de espalda es remitido a reumatólogo en febrero de 2007 y derivado a rehabilitación, por “dolor muscular dorsal tras un esfuerzo que no mejora con medicación”. Es en la RMN de marzo de 2007, solicitada por rehabilitador, cuando se aprecia “lesión en cuerpo vertebral D con afectación del cordón medular” y que motiva que D. X sea ingresado en Medicina Interna para diagnóstico diferencial de dicha lesión, entre Pott vertebral o metástasis vertebrales. El paciente no presenta en estas fechas sintomatología respiratoria, sino calambres en zona lumbar y pierna derecha. [ ] 3. En abril de 2007 se le realiza broncoscopia que resulta negativa, PAAF con citología positiva para células tumorales malignas y compatible con carcinoma epidermoide y RMN que se informa como masa pulmonar apicoposterior derecha con infiltración costal, vertebral e invasión de canal medular. Se estadia como T4N0MX y se inicia RT [radioterapia] que se combina posteriormente con QT [quimioterapia], al considerar que es un tumor irresecable en el momento del diagnóstico, sin descartarse su realización posterior si la respuesta es buena, [ ] 4.- Aunque D. X solicita una segunda opinión en Centro W, no aporta informe de dicho centro y únicamente consta en expediente lo referido por el Dr. D en su informe de 22/12/08 y es que lo valoraron y confirmaron el pronóstico de incurabilidad. Hace también referencia el Dr. D a la dificultad diagnóstica de los tumores de Pancoast en general y especialmente de los que se desarrollan sobre una cicatriz tuberculosa antigua. También en las consultas bibliográficas que refiero en consideraciones médicas, consta la dificultad diagnóstica de los tumores de Pancoast y su retraso, “que puede llegar a ser hasta 10 meses”, debido a las manifestaciones clínicas osteoarticulares que los pacientes presentan y que motivan derivaciones a es4 DICTAMEN 68 pecialistas como traumatólogos, reumatólogos, etc. [ ] 5.- Se trata por tanto de unos de los casos descritos en la literatura en que el diagnóstico se retrasa por la presentación clínica como cuadro osteoarticular (dolor de espalda, hombro y parestesias, calambres en zona lumbar) y por sus antecedentes de tuberculosis que hace que las imágenes de los primeros estudios radiológicos (TAC de 20/11/06) se consideren relacionadas con ese antecedente tuberculoso, no siendo realizado el diagnóstico por ello hasta marzo de 2007, cuando se aprecia en RMN la lesión vertebral y la invasión de partes blandas, que se lleva a su confirmación diagnóstica mediante la PAAF. [ ] 6.- Considero por todo lo referido y a la vista de la documentación estudiada, que a D, X se le realizaron las pruebas diagnósticas que correspondían en base al cuadro clínico que presentaba, que el retraso diagnóstico no se debió a “defectuosa praxis asistencial” y que el seguimiento y tratamiento no fue “inadecuado y ajeno a los protocolos” como se refiere en escrito de reclamación”. Quinto. Trámite de audiencia.- Mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2009 la instructora concedió trámite de audiencia a la reclamante, poniéndole de manifiesto el expediente tramitado y otorgándole un plazo de quince días para formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Consta diligencia de fecha 26 de octubre de 2009 en la que se documenta la comparecencia de la perjudicada, que examinó y obtuvo copia de los documentos obrantes en el procedimiento que estimó convenientes. El 6 de noviembre de 2009 la reclamante presentó escrito de alegaciones, en el que, ratificándose en su escrito inicial, ponía de manifiesto que “[…] Desde marzo de 2006 D. X presentaba dolor y parestesias en hombro derecho irradiado a región pectoral, con crepitación acromio-clavicular derecha, pese a la persistencia y agravación de la situación clínica del paciente, durante meses solo se le realiza una radiografía y ecografía del hombro, que se informa sin alteraciones ecográficas significativas, pese a la persistencia del dolor y agravación de la clínica. […] El paciente fue objeto de insuficiencia de medios durante más de 12 meses para luego en una semana realizar las pruebas diagnósticas pertinentes e instaurar el tratamiento cuando (sic). Las pruebas que se realizaron a partir del 20/04/07 venían siendo recomendadas en informes clínicos de meses antes a los que se hizo caso omiso y es en el momento en que el paciente se encuentra en un estado prácticamente terminal presentando un carcinoma muy avanzado, cuando se le hace caso al deterioro clínico que presentaba, se le realizan las pruebas y se le trata”. La reclamante hace alusión en sus alegaciones a que, en el informe del TAC realizado el 2/10/06, se “recomendaba la realización de otras pruebas clínicas y valorar las imágenes con la clínica presentada por el paciente en el momento de realización de la prueba, pues puede estar en relación con la antigua tuberculosis o con una nueva patología”. Continuaba diciendo el escrito que “el finado fue objeto de insuficiencia de medios y mala praxis dada la trascendental importancia del diagnóstico precoz de la patología que padecía el paciente, durante meses no se le realizaron pruebas objetivadoras complementarias ante la persistencia y agravación de la patología inicial. Existió error de diagnóstico por insuficiencia de pruebas desde el primer momento. NO se agotaron, por tanto, todas las garantías clínicas, produciéndose la pérdida de oportunidad elocuente ya que es hecho notorio la trascendental importancia del diagnóstico precoz del cáncer […] El SESCAM incumplió con su obligación de medios. La parte reclamante invoca la regla res ipsa loquitur y la culpa virtual e igualmente la conculcación del derecho a la información”. 5 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 Sexto. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, con fecha 15 de enero de 2010 el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM suscribió propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación formulada, al considerar que en este supuesto no existía antijuridicidad del daño ni nexo causal entre éste y la actuación sanitaria imputada. Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Remitida dicha propuesta de resolución, junto con el expediente de la que trae causa, al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, un Letrado adscrito al aludido órgano emitió informe favorable a aquélla con fecha 9 de marzo de 2010, considerando además que “la reclamante no ha probado que hubiera un retraso en el diagnóstico de la enfermedad, ni tampoco que de habérsele dispensado con anterioridad los tratamientos se hubiera evitado el fallecimiento del paciente”. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 12 de abril de 2010. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Preceptividad del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen deriva de una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la Administración regional que ha sido tramitada conforme a las reglas formales previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se dispone que “Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto la cuantía de la indemnización pedida se fija por la parte reclamante en 156.263,15 euros, por lo que, al amparo de lo establecido en las disposiciones legales aplicables, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarro- 6 DICTAMEN 68 llo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se observan las deficiencias que a continuación se relacionan. El acuerdo por el que se admite la tramitación de la reclamación es comunicado a la parte por la Coordinadora Provincial, si bien no consta en el expediente acreditación de la recepción de dicha notificación por el destinatario. Tal defecto no puede ser considerado esencial, en cuanto la interesada ha intervenido posteriormente en el trámite de audiencia sin oponer nada al respecto. La Inspectora designada instructora no formula la propuesta de resolución sino que ésta se realiza por otro órgano, en este caso el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM, irregularidad reiteradamente señalada por este Consejo (dictámenes 56/2007, de 27 de marzo, o 66/2007, de 25 de abril, entre otros muchos), al no ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) del citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por último, se ha excedido el tiempo de la tramitación del expediente, incumpliéndose, por tanto, el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses según lo establecido en el artículo 13.3 del Real Decreto indicado. Así, la reclamación fue presentada el 21 de noviembre de 2008, no efectuándose la correspondiente propuesta de resolución hasta el 15 de enero de 2010, y la remisión a este Consejo hasta el 12 de abril de 2010. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 7 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos 8 DICTAMEN 68 terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admi9 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 tiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2. del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por la parte reclamante y el plazo de ejercicio de la acción. En cuanto a la legitimación activa es preciso señalar que concurre claramente en el presente caso, pues reclama la pareja de hecho del finado y madre del hijo que compartían, tal y como se acredita mediante copia del libro de familia, persona que ha sufrido daño moral por dicho fallecimiento. Concurre asimismo la legitimación pasiva de la Administración autonómica, pues el procedimiento revela que la acción de responsabilidad ejercitada se vincula a un funcionamiento anormal de los servicios prestados en un centro hospitalario del SESCAM. Ninguna objeción puede oponerse al plazo de ejercicio de la acción, fijado en un año por los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ya que el paciente murió el 22 de noviembre de 2007 y, presentada la reclamación el 21 de noviembre de 2008, debe entenderse que la acción no ha prescrito. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.El daño por el que se realiza la reclamación de responsabilidad patrimonial entablada se concreta en la muerte de la persona que compartía vínculo afectivo y un hijo con la reclamante, por lo que debe entenderse acreditado. Sustenta la interesada su solicitud indemnizatoria en un funcionamiento anormal del servicio público, al imputar el daño descrito a una “insuficiencia de medios durante más de 12 meses para luego en una semana realizar las pruebas diagnósticas pertinentes e instaurar el tratamiento […]”. 10 DICTAMEN 68 Asimismo, la perjudicada hace alusión en sus alegaciones a que, en el informe del TAC realizado el 20 de noviembre de 2006 (aunque, por error, se señala como fecha de realización del TAC la de 2/10/06) se recomendaba “la realización de otras pruebas clínicas y valorar las imágenes con la clínica presentada por el paciente en el momento de realización de la prueba, pues puede estar en relación con la antigua tuberculosis o con una nueva patología”. Continuaba diciendo el escrito que “el finado fue objeto de insuficiencia de medios y mala praxis dada la trascendental importancia del diagnóstico precoz de la patología que padecía el paciente, durante meses no se le realizaron pruebas objetivadoras complementarias ante la persistencia y agravación de la patología inicial. Existió error de diagnóstico por insuficiencia de pruebas desde el primer momento. No se agotaron, por tanto, todas las garantías clínicas, produciéndose la pérdida de oportunidad elocuente ya que es hecho notorio la trascendental importancia del diagnóstico precoz del cáncer […] La parte reclamante invoca la regla res ipsa loquitur y la culpa virtual e igualmente la conculcación del derecho a la información”. Frente a estas afirmaciones, en el procedimiento tramitado constan acreditados los extremos que a continuación se detallan. En cuanto a la insuficiencia de medios diagnósticos para determinar la enfermedad padecida por el paciente de manera precoz, en el expediente consta el informe del Jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital H , que es concluyente respecto al cumplimiento de la lex artis en este supuesto, la utilización de los medios diagnósticos adecuados al caso y a la clínica que presentaba el paciente (no hay que olvidar que los síntomas son los que orientan el diagnóstico y las pruebas a realizar, como considera implícitamente la Inspectora Médica en su informe cuando dice que al paciente se le realizaron las pruebas diagnósticas que correspondían en base al cuadro clínico que presentaba), y a la dificultad que existe en general para diagnosticar en fase temprana el tipo de tumor que padecía el enfermo, dificultad favorecida, en este caso, por los antecedentes patológicos del paciente (tuberculosis antigua, que había dejado cicatrices en ambos pulmones, y dolor crónico de espalda). Así, dicho informe expresa que sólo un porcentaje de menos del 10% de los pacientes con cáncer de pulmón es diagnosticado en una fase precoz que permita su operabilidad y curabilidad, y el otro 90% se diagnostica en fase avanzada que sólo permite tratamiento paliativo, como en este supuesto. Ello se debe a que frecuentemente el tumor no da síntomas hasta que está muy avanzado o ha afectado a otros órganos. El paciente desarrolló un tumor de Pancoast, que se localiza en el vértice pulmonar, y en su caso se desarrolló sobre una cicatriz tuberculosa antigua, por lo que la dificultad diagnóstica fue aún mayor, ya que la densidad radiológica del tumor era la misma que la de la cicatriz, lo que hizo que se diagnosticara una vez que ya había invadido órganos vecinos. La Inspectora concluye poniendo de manifiesto que la falta de un diagnóstico precoz, en fase curable, de su cáncer epidermoide de pulmón, no se debió a que no se realizaran las pruebas diagnósticas apropiadas, sino a que éstas no consiguieron el diagnóstico, debido a las propias características y dificultades de su proceso. Recuerda además que el TAC es la mejor prueba diagnóstica para detectar un cáncer de pulmón y en noviembre de 2006 no consiguió diagnosticarlo, y sí en cambio en abril de 2007 la RMN y luego el TAC cuando el proceso era ya muy avanzado e incurable. 11 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010 Por otro lado, la interesada incide especialmente en que, según el informe del TAC realizado el 20 de noviembre de 2006, se decía que “[…] no obstante es necesario valorar estas imágenes con la clínica actual del paciente y valorar si es necesario realizar esta exploración con inyección intravenosa de contraste”. Estas indicaciones la llevan a afirmar que tal prueba de contraste debió realizarse en aquél momento. Sin embargo, el citado informe aconseja valorar conjuntamente las imágenes obtenidas con la clínica que presentaba el paciente, y resulta probado, como así indica el Jefe del Servicio implicado en su informe, que el paciente no presentaba síntomas respiratorios que orientaran a confirmar o descartar el tumor en el pulmón finalmente diagnosticado, ni siquiera una vez confirmada la existencia del mismo posteriormente. Por ello, la decisión facultativa de no efectuar la exploración mediante inyección de contraste resultó acorde tanto con la valoración que aconsejaba el informe del TAC como con la orientación diagnóstica que exigían los síntomas que presentaba el paciente. Sin perjuicio de todo lo anterior, y frente a la alegación de la interesada referida a la falta de realización de pruebas adicionales que aconsejaba realizar el informe del TAC de fecha 20 de noviembre de 2006, que habría producido un retraso en el diagnóstico del tumor, debe tenerse en cuenta, según se indica en el ya referido informe del Jefe de Servicio del Hospital H, que “aun en el caso de que el dolor de espalda se hubiese debido desde unos meses antes a la propia invasión tumoral también se hubiese llegado tarde”. A similar conclusión llegan los especialistas en medicina interna que informaron en el procedimiento a instancia de la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, al señalar que, aun en la hipótesis de que la causa de los síntomas de tipo osteo-muscular que condujeron al paciente a ser valorado por Rehabilitación en junio de 2006 fuese el tumor de Pancoast, el mismo hubiera sido detectado en esa fecha con una extensión o gravedad similar a la que presentaba cuando fue diagnosticado en marzo-abril de 2007, pues este tipo de tumores se sintomatizan al menos en un estadio IIIB, que es el que presentaba en esta última fecha. Razón por la que no puede admitirse el argumento de la pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío también utilizado por la reclamante en su escrito de alegaciones. Por último, respecto a la presunta conculcación del derecho a la información del enfermo, del expediente se extrae la conclusión, a la vista de la numerosa documentación clínica existente, de que el paciente fue informado de la gravedad de su proceso y de sus perspectivas de curación, utilizando su derecho a solicitar una segunda opinión médica, como prueba la resolución por la que se autoriza por el SESCAM a que se ejercite dicho derecho con cargo al mismo. A la vista de las consideraciones anteriores, no queda sino considerar la ausencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario imputado y el fallecimiento de D. X, cuya causa fue exclusivamente la grave patología que sufría. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, desfavorable al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede realizar una puntualización acerca de la cantidad solicitada como indemnización por la reclamante. La cuantía a que asciende la misma se eleva a 156.263,15 euros. En el Baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehí12 DICTAMEN 68 culos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, aplicable al año 2007 -el perjudicado falleció el 22 de noviembre de ese año- , se contempla una indemnización por muerte de 99.222,70 euros, correspondiente al cónyuge de una víctima con menos de 65 años, como es el caso. Al no constar que la actora reclame también en nombre del hijo que compartían, la indemnización que correspondería abonar, en su caso, no debería sobrepasar dicha cantidad, aminorada también en el tanto por ciento que se considerara procedente en el eventual supuesto de que se admitiese la pérdida de oportunidad de posibilidades de curación al estimar el retraso diagnóstico. Cuestión, no obstante que, como se ha dicho, no se puede imputar a la actuación sanitaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital H a D. X y su posterior fallecimiento, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 13
