los derechos humanos: ¿una excepción a la inmunidad de

LOS DERECHOS HUMANOS: ¿UNA EXCEPCIÓN
A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO?
Cecilia Inés Silberberg
Doctoranda en la Cátedra de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid, España
Docente de la Cátedra de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina.
I. INTRODUCCIÓN
Tanto la inmunidad de jurisdicción del
Estado como los derechos humanos han sido
objeto de progresos y evoluciones que responden a
las tendencias actuales del Derecho Internacional.
La inmunidad de jurisdicción del Estado pasó
de ser una regla jurídica absoluta a permitir ciertas
excepciones. Principalmente, por el aumento de la
participación de la persona física en las relaciones
internacionales, el incremento de la actividad
del Estado en ciertas esferas no pública, ciertas
modificaciones en la concepción del individuo y
una mayor restricción del dominio reservado del
Estado, entre otras causas. Esta transformación se
tradujo en un verdadero cambio de paradigma ya
que los Estados dejaron de velar por una doctrina
incondicional de la inmunidad de jurisdicción
y adoptaron, en forma definitiva, la doctrina
restringida de la misma. Como corolario, en la
actualidad existen circunstancias en las que un
Estado se encuentra posibilitado para entablar un
proceso judicial contra otra entidad estatal en sus
propios tribunales.
En el campo de los derechos humanos,
ese progreso se produjo tras el reconocimiento
universal de la dignidad del ser humano. Gracias
a ello la persona física comenzó a ocupar un
lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico
internacional, lo cual se ha reflejado en la
cristalización de sus derechos inalienables en
diferentes instrumentos jurídicos. La persona
humana, por tanto, ha dejado de ser un mero
objeto de protección jurídica internacional para
constituirse como un verdadero sujeto de Derecho
Internacional como consecuencia de la existencia
de mecanismos que pueden ser directamente
aplicables por ella para su protección y resguardo.
Tanto la práctica de los Estados como
la jurisprudencia internacional y la doctrina
han puesto de relieve que, en determinadas
situaciones, las evoluciones jurídicas alcanzadas
en estas materias parecieran que fueran
incompatibles. En efecto, en algunos casos, se
ha llegado a pensar que los objetos jurídicos
protegidos por estas instituciones normativas se
encuentran enfrentados ya que la salvaguarda
de los derechos humanos se ha encontrado
con una verdadera barrera procesal cuando las
violaciones a los mismos han sido el producto
de la conducta, activa o pasiva, de un Estado
extranjero. Asimismo, la soberanía estatal se ha
hallado amenazada por la pretensión de resguardar
derechos humanos fundamentales a través del
ejercicio de mecanismos judiciales nacionales
diferentes a los del Estado en cuestión.
Si se analizan los casos en que dicho
enfrentamiento normativo podría tener lugar, se
concluye que cuatro podrían ser las hipótesis de
conflicto. La primera de ellas se presenta cuando
la violación a los derechos humanos se efectúa por
parte de un Estado extranjero en el territorio del
Estado del foro. La segunda, cuando la violación
por parte del Estado extranjero se realiza dentro
de su propia jurisdicción. La tercera, cuando la
vulneración a los derechos humanos se ejecuta
en la jurisdicción de un tercer Estado y, la cuarta,
cuando es el propio Estado del que es nacional
la persona que ha visto vulnerado sus derechos
y se quiera entablar la acción en un Estado
distinto porque en el suyo no existe un recurso
judicial efectivo que la víctima pueda utilizar
para hacer valer su derecho o a ésta no se le haya
permitido acceder a la justicia o haya sufrido
un retardo injustificado de la misma y no existe
un mecanismo internacional más idóneo para
entablar la demanda como sería, por ejemplo,
recurrir a un sistema regional de protección de los
derechos humanos.
En función de la problemática planteada, este
trabajo intenta brindar una solución al respecto
teniendo en cuenta que, pese al reconocimiento
303
Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 13, n. 13, 2013.
Cecilia Inés Silberberg
de la persona humana como sujeto de Derecho
Internacional, el sistema jurídico internacional
aún responde a una lógica estatocéntrica.
Con dicho propósito, se esbozarán las ideas
centrales de las distintas teorías utilizadas tanto
por la jurisprudencia como de las diferentes
propuestas elaboradas por la doctrina para resolver
la controversia y se propondrá una tesis que busca
encontrar un equilibrio en la protección de ambos
bienes jurídicos, la dignidad del ser humano y la
soberanía del Estado.
II. TEORÍAS Y DOCTRINAS JURÍDICAS
UTILIZADAS PARA SOLUCIONAR LA
CONTROVERSIA
Del estudio de la jurisprudencia y de la
doctrina sobre la materia se puede vislumbrar
que los recursos y argumentos jurídicos utilizados
para llegar a una solución de la controversia
han sido: a) la excepción a la inmunidad de
jurisdicción del Estado por muerte o lesiones a las
personas o daños a sus bienes; b) el recurso de
la renuncia implícita; c) la teoría de la jerarquía
normativa; d) la falta de precedentes para fallar
de una manera diferente; e) la necesidad de
promover la cooperación y las buenas relaciones
entre los Estados; f) la teoría de la asunción de
la responsabilidad internacional del Estado
como fundamento para preservar la inmunidad
de jurisdicción; g) la teoría de la ponderación de
intereses; h) la protección diplomática;
i) la construcción de un Protocolo de
Derechos Humanos que complete la Convención
de Naciones Unidas sobre la Inmunidad de
Jurisdicción de los Estados y de sus Bienes y; j)
la construcción de una Corte Internacional de
Derechos Humanos.
a) La Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado por Muerte o Lesiones a
las Personas o Daños a sus Bienes
Es uno de los recursos más utilizados y
examinados por la doctrina y la jurisprudencia para
resolver el presente conflicto normativo. Se trata
de una excepción a la inmunidad que es reconocida
por la práctica de varios Estados y que ha sido
contemplada tanto en legislaciones nacionales
como en convenciones internacionales.1 Como
toda excepción a la inmunidad, ella constituye una
limitación a la soberanía del Estado extranjero y
para que se configure es preciso que se conjuguen
determinadas circunstancias.2
304
De acuerdo al artículo 12 de la Convención
de Naciones Unidas sobre Inmunidad de
Jurisdicción del Estado y de sus Bienes, “Salvo
que los Estados interesados convengan otra cosa,
ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad
de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado,
por lo demás competente, en un proceso relativo
a un acción de indemnización pecunaria en caso
de muerte o lesiones de una persona, o de daño
o pérdida de bienes tangibles, causados por un
acto o una omisión presumiblemente atribuible
al Estado, si el acto o la omisión se ha producido
total o parcialmente en el territorio de ese otro
Estado y si el autor del acto o de la omisión se
encontraba en dicho territorio en el momento del
acto o de la omisión.”3
Quienes participaron en la redacción de
este artículo entendieron que a los fines de
la configuración de esta excepción no cabía la
distinción entre actos de iure imperii y actos
de iure gestionis; que tanto por unos como por
otros actos podía desconocerse la inmunidad de
jurisdicción del Estado que hubiera producido los
perjuicios.4 Pese a ello, algunas prácticas estatales
demuestran que ciertos tribunales aún realizan
esta diferenciación,5 por lo que cabe inferir,
entonces, que la Convención de Naciones Unidas
ha realizado desarrollo progresivo sobre el tema.
Del análisis de esta limitación a la inmunidad
y de sus trabajos preparatorios se deduce que
contiene un ámbito de aplicación restringido
y que esa restricción se revela en tres aspectos.
Por un lado, quedan excluidas de ella aquellas
conductas que se efectúan contra los derechos de
la persona física fuera de la jurisdicción del Estado
del foro, ya sean violaciones cometidas dentro del
ámbito jurisdiccional del Estado demandado o
las cometidas en un tercer Estado.6 En segundo
lugar, sólo contempla los daños materiales
producidos por la conducta antijurídica del Estado
demandado, resultando exceptuados de ella los
daños morales o psicológicos que normalmente
producen las violaciones de derechos humanos
fundamentales como la tortura.7 Y, en tercer lugar,
sólo prevé como resarcimiento estrictamente
las compensaciones pecuniarias, impidiendo
que otros mecanismos de reparación como la
restitución, la rehabilitación, la satisfacción y las
garantías de no repetición puedan utilizarse.8
Como corolario, este mecanismo no pareciera
brindar una solución al problema normativo objeto
de este trabajo. Fundamenta dicha conclusión la
mayoría de la jurisprudencia nacional en la que
dicha confrontación normativa se presentó ya que
en esos casos los tribunales nacionales resolvieron
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
que la conducta presuntamente violatoria del
Estado extranjero no encuadraba en el supuesto
fáctico de la norma en cuestión por tratarse de
violaciones cometidas fuera de la jurisdicción
del Estado del foro.9 En consecuencia, muchas
violaciones a los derechos humanos quedan sin
la posibilidad de obtener una reparación civil en el
marco jurídico de esta excepción.
b) El Recurso de la Renuncia Implícita
Antes de adentrarse en el examen de este
recurso, es preciso tener presente que, por
principio, si el Estado extranjero no decide
voluntariamente someterse a la jurisdicción del
Estado del foro o no se han configurado algunas de
las excepciones taxativamente establecidas, este
último debe abstenerse de ejercer su jurisdicción
en contra de aquél.
En función de ello, dado que el asentimiento
del Estado extranjero conforma una causal de
excepción a la jurisdicción del Estado competente
es que, algunos autores y cierta jurisprudencia,
han acudido al recurso de la renuncia implícita
para poder juzgar a un Estado extranjero que ha
cometido violaciones al Derecho Internacional.
Es oportuno recordar, asimismo, que,
para el consentimiento del Estado extranjero
constituya una renuncia a su inmunidad de
jurisdicción, es necesario que la manifestación
del mismo sea expresa. Esa manifestación puede
llevarse a cabo de tres maneras: 1) cuando esa
voluntad sea exteriorizada por medio de acuerdos
internacionales, de un contrato escrito; o de una
declaración o una comunicación ante el tribunal
competente; 2) cuando el Estado extranjero
comparezca espontáneamente en un proceso
incoado en su contra o realice actos procesales
concernientes al fondo de la cuestión planteada en
su contra y; 3) cuando efectúe una reconvención
que verse sobre los mismos hechos que la demanda
principal.10
La regla subyacente es, entonces, que no
debe existir duda respecto a la voluntad del
Estado extranjero de someterse a los tribunales
del Estado del foro. La renuncia implícita a la
inmunidad de jurisdicción o la aceptación tácita
de la competencia del Estado del foro sólo pueden
ser válidas si del accionar del Estado demando
se desprende su anuencia respecto del ejercicio
de la jurisdicción del Estado del foro a fin de
solucionar un controversia en particular en su
contra. Accionar que debe ser, en consecuencia,
inequívoco, no una mera presunción.11
A pesar de esta regla general y ante la
necesidad que las víctimas de graves violaciones
a los derechos humanos obtengan compensación
por sus sufrimientos, algunos especialistas han
utilizado el ya mencionado recurso de la renuncia
implícita.12 Esta técnica jurídica posibilita
que la inmunidad de jurisdicción del Estado
demandado sea desconocida si éste ha cometido
previamente violaciones al Derecho Internacional;
fundamentalmente vulneraciones a las normas
ius cogens. Básicamente, este recurso se funda en
que quien viola una norma internacional no puede
encontrarse amparado por un privilegio otorgado
por el Derecho Internacional para exonerarse de
su responsabilidad.
Al respecto cabe decir que, aunque el recurso
de la renuncia implícita a la inmunidad tiene
su lógica porque, como se verá más adelante,
responde a la Teoría de la Jerarquía Normativa, no
ha tenido aceptación en la jurisprudencia. En los
asuntos en los que se ha utilizado, los tribunales
han concluido que este recurso no concuerda con
la interpretación corriente que se efectúa sobre la
expresión de la voluntad.13
Por frustrante que en algunos casos
pueda parecer, la realidad demuestra que el
consentimiento del Estado extranjero no es algo
que pueda presuponerse ni es la inmunidad un
privilegio que el Estado del foro pueda desconocerse
cuando se lo considere justo o conveniente.14 Por
el contrario, la Inmunidad de jurisdicción del
Estado es un principio de Derecho Internacional
Consuetudinario y como tal, debe preservarse
a menos que se configuren algunas de las
excepciones reconocidas al mismo. Excepciones
en las que se incluye el consentimiento del Estado
para someterse a tribunales extranjeros, ya sea
éste tácito o expreso. Por tanto, para que exista
una renuncia implícita o un reconocimiento
tácito de la jurisdicción del Estado del foro, el
Estado extranjero debe haber ejecutado algún tipo
de acto que demuestre su voluntad de someterse
a esa jurisdicción.
Los casos en donde este recurso ha sido
utilizado demuestran que la confrontación de
los derechos humanos con la inmunidad de
jurisdicción no puede ser resuelta violando los
códigos ordinarios de relaciones. En el sistema
jurídico internacional, como sucede en cualquier
sistema normativo interno, la voluntad debe ser
manifiesta o presunta pero nunca puede dejar
de ser considerada. El recurso de la renuncia
implícita si bien busca un fin noble, la protección
de la persona por encima de las conductas
305
Cecilia Inés Silberberg
abusivas estatales, no logra conjugar los demás
factores que deben tenerse en cuenta a la hora
de someter a un Estado a un tribunal, ya sea éste
nacional o internacional. La voluntad estatal
continúa siendo uno de los pilares sobre los que
se erige el orden jurídico internacional por lo
que cualquier actuación que se realice eludiendo
esta realidad contradice el Derecho Internacional
contemporáneo. Concuerda con lo expresado lo
manifestado por la Corte Internacional de Justicia
en el asunto “República Democrática del Congo c.
Ruanda” cuando, al momento de resolver, dijo que
no tenía competencia para entender en el caso,
pese a tratarse de violación de normas ius cogens
y erga omnes, ya que Ruanda no había prestado su
consentimiento para ello.15
c) La Teoría de la Jerarquía Normativa
La Teoría de la Jerarquía normativa ha
sido apoyada por numerosos autores16 y ha sido
utilizada, con algunos matices, en los casos
“Al-Adsani” (por parte de la minoría disidente),
“Ferrini c. República Federal Alemana” 17 y en
“República de Alemania c. República de Italia
(Grecia Interviniente)” ante la CIJ (en el voto
disidente del Juez Cançado Trindade).18 Se verá
que sus fundamentos constituyen la doctrina
subyacente del recurso de la renuncia implícita.
Los seguidores de la Teoría de la Jerarquía
Normativa entienden que existe consenso sobre
el hecho de que determinadas reglas jurídicas
poseen la característica de ser normas imperativas.
Esgrimen que las normas ius cogens son superiores
a cualquier otra norma que no posea la misma
condición jurídica y fundamentan esa superioridad
en los valores que ellas protegen. Valores que son
considerados como esenciales para la comunidad
internacional para el establecimiento del orden
internacional.
De otro modo, consideran que las normas
imperativas conforman el orden público
internacional19 por lo que la aplicación de cualquier
otra norma que no revista tal característica y sea
contraria a las mismas atenta contra el propio
sistema internacional.
Esta superioridad no sólo se admite entre
normas sustantivas sino también cuando se
enfrentan a normas procesales ya que de lo
contrario estiman que la hegemonía de las normas
imperativas se tornaría abstracta. Señalan que si
la supremacía normativa no puede efectivizarse
en un caso concreto ella no sería real y no podría
hablarse de un orden jurídico internacional.
Indican por ende, que toda norma ius cogens
306
contiene, o presupone, una regla procesal que
garantice su ejecución judicial.20 Ejecución tanto
en procesos civiles como penales.21
En el específico conflicto con las inmunidades
estatales, quienes propugnan esta teoría declaran
que las normas imperativas prevalecen a la
inmunidad debido a que ésta última se encuentra
en una categoría normativa inferior.22
La Teoría de la Jerarquía Normativa adoptada
en los asuntos señalados también conforma el
fundamento jurídico del recurso de la renuncia
implícita a la inmunidad. Al tratar este recurso
en el presente trabajo se dijo que los tribunales
nacionales que lo habían aplicado se basaron
fundamentalmente en que consideraban una
contradicción del derecho que un Estado se pudiera
amparar en un privilegio por la comisión de
conductas contrarias al Derecho Internacional. Se
agregó también que el recurso se aplicaba, según los
seguidores de esta técnica, especialmente cuando
las violaciones imputadas al Estado extranjero
conformaban vulneraciones a normas ius cogens.
Implícitamente ellos sostienen que las normas
imperativas son superiores a cualquier otra norma
que no revista tal calidad y, en consecuencia,
entienden que los violadores de estas normas
jerárquicamente superiores no pueden ser
amparados por normas de rango inferior; normas
como la inmunidad de jurisdicción del Estado.
Resumiendo, dada la importancia de las
normas imperativas por los valores que protegen,
éstas constituyen una renuncia tácita a la inmunidad
del Estado. Sería una inconsistencia del derecho el
que por un lado se proteja ciertos valores y luego
se impida la posibilidad de hacerlos efectivos en el
caso concreto a través del reconocimiento de un
privilegio a los actores estatales que las vulneran.
A pesar de que este argumento pareciera que
responde a las leyes de la lógica no ha logrado
obtener consenso ni en la jurisprudencia ni en la
mayoría de la doctrina. La razón de ello se debe a
que alrededor del tema de las normas imperativas
existen vaguedades e incertidumbres.23 No hay
acuerdo, por ejemplo, acerca de su proceso de
formación ni hay un único instrumento jurídico
que las enumere o establezca sus consecuencias,
especialmente cuando se contraponen a normas
procesales.24
Son estos motivos señalados los que han
generado la reticencia de algunos magistrados y
estudiosos para aplicarla. Temen las consecuencias
que ello podría generar, no sólo en materia de
inmunidades (tanto de jurisdicción como de
ejecución) sino también en materia comercial o en
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
cualquier otra área en donde podrían presentarse
conflictos normativos por proteger intereses
contrapuestos.25
La conclusión arribada hace pensar que esta
teoría no responde para algunos a un criterio de
realidad. Aunque, claro está, sobre ésta última
consideración siempre cabe preguntarnos si a
caso el derecho no debe prevalecer a pesar de que
su aplicación pueda generar fricciones en otros
ámbitos o, si no es al fin y a cabo la aplicación del
derecho la única manera de lograr orden y justicia.
d) La Falta de Precedentes para Fallar de
una Manera Distinta
La falta de precedentes para afirmar la ausencia
de inmunidad en cuestiones civiles por violación de
derechos humanos ha sido un argumento común
de la Corte Europea de Derechos Humanos y la
Corte Internacional de Justicia en casos relativos a
la inmunidad del Estado.26 Específicamente, dichos
tribunales manifestaron que no había antecedentes
ni en las legislaciones nacionales, ni en la práctica
de los Estados ni en la doctrina que les permitiera
fallar de una manera diferente.
En referencia a ello es oportuno mencionar
que con frecuencia los jueces se encuentran faltos
de herramientas legislativas para solucionar un
caso concreto o, poseyéndolas, éstas no son claras
y precisas. A pesar de ello, es preciso recordar
que los magistrados están obligados a fallar; aún
cuando existan lagunas normativas o la legislación
que regule la situación sea vaga u oscura. En tales
circunstancias se debe recurrir a los principios
generales del derecho con el objeto de obtener
una solución legítima y justa. La ausencia de
precedentes no puede constituir una razón
suficiente para solucionar un conflicto jurídico.27
e) La Promoción de la Cooperación y las
Buenas Relaciones entre los Estados
Este argumento fue utilizado por la Corte
Europea de Derechos Humanos en el ya citado
asunto “Al-Adsani”. En esa oportunidad, la
mayoría expresó que: “la garantía de inmunidad
del Estado respecto de procesos civiles persigue un
objetivo legítimo dado que sirve para promover
la cooperación y las buenas relaciones entre
los Estados a través del respeto de la soberanía
de otro Estado”.28 Ese razonamiento fue luego
profundizado por el voto razonado del Juez
Pellonpää (al que se adhirió el Juez Bratza)
haciendo referencia a la inmunidad de ejecución
como parte integrante del derecho de acceso a la
justicia y que con tal criterio se podrían ejecutar
bienes públicos.
Ante este pensamiento corresponde
realizar algunas aclaraciones que cuestionan
su construcción. En primer lugar, la realidad
internacional demuestra que el levantamiento de
la inmunidad de jurisdicción no implica también
la posibilidad de desconocer la inmunidad de
ejecución. La práctica estatal, las convenciones
y legislaciones sobre la materia indican que el
consentimiento prestado para someterse a una
jurisdicción extranjera o el aceptar que una
determinada conducta constituya una excepción
a la inmunidad de jurisdicción no conllevan
a la aceptación de la ejecución del fallo. En la
actualidad es necesaria la prestación de dos
consentimientos distintos e independientes:
uno para levantar el velo de la inmunidad de
jurisdicción y otro para hacerlo respecto del de la
inmunidad de ejecución.29
Es indudable que el cumplimiento de la
sentencia perfecciona el derecho al acceso a
la justicia. Asimismo, es lógico pensar que si
desconocemos la inmunidad de jurisdicción por
violaciones de normas ius cogens deberemos
también levantar la barrera de la inmunidad de
ejecución por los mismos motivos. Sin embargo,
ello no conduce a la posibilidad de poder ejecutar
bienes públicos. Estos bienes, como embajadas,
consulados, cuentas bancarias estatales, hacen a
la soberanía funcional del Estado.30
La jurisprudencia y los cuerpos normativos
sobre la inmunidad del Estado han establecido en
varias situaciones cuáles son los bienes que pueden
ser ejecutados y cuales no. Así, por ejemplo, puede
citarse al artículo 21 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad de Jurisdicción del
Estado y de sus Bienes que establece una categoría
de bienes sobre los que, pese a que pudiera haber
consentimiento por parte del Estado, por ser
bienes utilizados o destinados a fines públicos no
podrán ser ejecutados.31
Por último, vale comentar también aquí
que, en su voto razonado, el Juez Pelompää
mencionó la necesidad de adoptar una postura
cauta para no poner en riesgo las relaciones
internacionales. Al respecto, es oportuno decir
que este enfoque paraliza cualquier progreso
jurídico posible. Si los Estados todavía estuvieran
enrolados en esta posición no se podrían haber
efectuado ninguno de los avances realizados en
materia de inmunidades. Todavía estaríamos
defendiendo la inmunidad absoluta del Estado
con todos los abusos que eso implicaba cuando
307
Cecilia Inés Silberberg
éste se relacionaba con particulares. Progreso no
significa, eventualmente, ser poco prudente y no
tener en cuenta las consecuencias de decisiones
que modifican el estado actual de las relaciones
internacionales.
Es cierto que la inmunidad como reflejo de
la soberanía del Estado también tiene como fin
evitar conflictos entre las entidades estatales. “El
privilegio de la inmunidad salvaguarda y preserva
la paz internacional”.32 Pese a ello, cuando no se
encuentra en riesgo la soberanía funcional del
Estado, es decir, su capacidad para desenvolverse
tanto en el plano nacional como internacional,
parece imposible pensar que exista cosa que
perjudique más a las relaciones internacionales que
las conductas contrarias a normas jus cogens. Estas
violaciones amenazan indiscutiblemente a la paz y
la seguridad de la comunidad internacional por lo
que mantenerlas en un cierto status quo no tiene
mayor sentido si con eso de desampara a la persona
humana y no se daña sustancialmente la soberanía
del Estado. En consecuencia, y al contrario de lo
expuesto por los jueces Pellonpää y Bratza, son
estas violaciones las que provocan desequilibrios
cuando no se hace peligrar la existencia misma del
Estado infractor, no el desconocer la inmunidad de
jurisdicción a quien las vulnera.33
f) La Teoría de la Asunción de la Responsabilidad Internacional del Estado como
Fundamento para Preservar la Inmunidad de Jurisdicción
En el asunto “Alemania c. Italia” ante la
CIJ el Juez Bennouna esboza, en su opinión
individual, un nuevo recurso para solucionar
el asunto. Éste se encuentra ligado con la
responsabilidad internacional del Estado. El
mencionado magistrado, considera que dicha
responsabilidad está intrínsecamente unida al
ejercicio de la soberanía del Estado por lo que la
igualdad soberana de las entidades estatales sólo
cobra sentido cuando existe igualdad en el respeto
de la legalidad internacional. En consecuencia, la
asunción de responsabilidad por parte del Estado
justifica su inmunidad de jurisdicción basándose
en el principio de igualdad soberana. En otros
palabras, el reconocimiento de la inmunidad por
parte de un tribunal no significa que el Estado en
cuestión ha sido exonerado de su responsabilidad
sino que éste debe efectivizar el derecho de
reparación de las víctimas mediante otras vías,
ya sean éstas diplomáticas o judiciales, pero
todas como consecuencias de entablar relaciones
interestatales.34
308
Como corolario, considera que sólo
en circunstancias excepcionales un Estado
podría perder el beneficio de la inmunidad de
jurisdicción: cuando se presume que el Estado en
cuestión es el autor de actos ilícitos y no asume la
responsabilidad de esas conductas.35
Lo valioso de este recurso es que considera que
el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción
de un Estado por parte de un tribunal extranjero
indefectiblemente genera la obligación para el
Estado involucrado de asumir la responsabilidad
por los actos que se le atribuyen. El derecho a la
inmunidad conlleva el deber de reparar y responder
por los actos que se le adjudican. De esta manera,
intenta salvar las situaciones de impunidad.
De aplicarse esta teoría, el tribunal competente
tendría que analizar los hechos atribuidos al Estado
previamente para luego determinar si corresponde
reconocer la inmunidad de jurisdicción. Es decir,
entrar en el fondo del asunto para luego poder
expedirse sobre la cuestión de forma o procesal. El
Juez Bennouna reconoce que los tribunales muchas
veces se apoyan en la concepción “mecánica” de
considerar a la inmunidad como una cuestión
preliminar sin considerar las circunstancias del
caso, sin embargo, concluye que esa es una ilusión
teórica porque, en la práctica, para que un tribunal
pueda reconocer la inmunidad de jurisdicción a
un Estado demandado tiene primero que analizar
la clase de conducta que se le atribuye e, incluso,
en algunos casos, los tribunales deciden la cuestión
“preliminar” una vez que han podido dilucidar la
cuestión de fondo.36
Al respecto, cabría argumentar que, si bien
cuando se inicia una causa judicial contra un Estado
extranjero el tribunal interviniente categoriza
la conducta atribuible al Estado con el objeto de
determinar si ese accionar queda comprendido
dentro de una de las excepciones contempladas a la
inmunidad de jurisdicción, ello no necesariamente
conlleva al análisis de fondo de la cuestión. El
asunto “Alemania c. Italia.” constituye un claro
ejemplo de ello. En esa oportunidad, la CIJ no
examinó la ilegalidad de las conductas atribuidas
a Alemania, aunque recordó tal carácter como
opinión compartida por las partes. La Corte se
limitó a analizar si la inmunidad de jurisdicción se
preserva en casos de actos cometidos en el marco
de un conflicto armado.
Por otro lado, este razonamiento tampoco
provee de una solución jurídica al conflicto
normativo ya que la obligación del Estado
de responder por las conductas antijurídicas
que hubiera cometido quedan en el ámbito
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
de lo político, en el contexto de las relaciones
interestatales. Además, resulta relevante resaltar
que las violaciones a los derechos humanos
constituyen vulneraciones a normas erga omnes y
algunas, inclusive, a normas ius cogens por lo que
la solución del problema no puede depender de la
discrecionalidad de los Estados, de la voluntad de
entablar relaciones interestatales para solucionar la
controversia o de razones de oportunidad, mérito
o conveniencia; los derechos humanos deben ser
preservados siempre.
g) La Teoría de la Ponderación de Intereses
Esta teoría busca encontrar un nuevo
equilibrio entre los dos bienes jurídicos protegidos:
la soberanía del Estado y la protección de los
derechos humanos. Fue esbozada por una de las
voces disidentes en el asunto “Al-Adsani” (Juez
Loucaides) y, si bien, varios juristas la han seguido,
el más representativo de ellos es Jürgen Bröhmer.37
Jürgen Bröhmer crea toda una teoría sobre
cómo llegar a un resultado proporcional y equitativo
a fin de evitar adoptar una postura arbitraria y
para ello hace alusión fundamentalmente a dos
ideas: a) la inmunidad de jurisdicción del Estado
tiene también como fin evitar conflictos entre los
Estados y; b) debe tenerse en cuenta la soberanía
funcional del Estado
Se refiere a la soberanía funcional como
la capacidad que tienen los entes estatales para
cumplir con sus fines primordiales. Plantea que
las reclamaciones civiles por violaciones a los
derechos humanos podrían entablarse contra el
Estado perpetrador de tales violaciones, en un foro
distinto del lugar donde éstas fueron cometidas,
en la medida en que ellas no provoquen un
detrimento a la soberanía funcional de ese Estado.
En este orden de ideas expresa que hay que
distinguir dos clases de violaciones: las violaciones
individuales y las violaciones masivas. Denomina
“violaciones individuales” a aquellas que son
realizadas con la intención de infringir un daño
a una persona predeterminada. En contraste, las
“violaciones masivas” son aquellas perpetradas
contra un grupo indeterminado de sujetos, por
ejemplo, aquellas efectuadas en el contexto de un
conflicto armado.38 Manifiesta que sólo respecto
de las primeras se podría plantear excepciones a
la inmunidad de jurisdicción del Estado ya que
de ejecutarse tales reclamaciones ellas no podrían
generar mayores perjuicios al Estado demandado.
Por el contrario, en los casos de reclamaciones
masivas, por ejemplo en casos de genocidio, el
pago de tales indemnizaciones podría poner en
riesgo la existencia misma del Estado si éste no
contase con la capacidad suficiente para hacer
frente a todas las reclamaciones. Situación ésta
que, a su modo de ver, ciertamente comprometería
la capacidad del Estado de satisfacer el bienestar
general de su población y con ello, incluso, la paz
y la seguridad internacionales.39
Fundamenta lo expuesto acerca de los
casos de “violaciones masivas” razonando que
quienes las han sufrido no obtendrían ninguna
ventaja eliminando la barrera de la inmunidad;
cree que sólo unos pocos afectados conseguirían
mantener la esperanza de cobrar por el daño
soportado. Considera que esta situación difiere en
el contexto de las “violaciones individualizadas”
de los derechos humanos. Estima que en muchos
de esos casos las reclamaciones se constituirían
como incidentes particulares por lo que el Estado
responsable no se colocaría en una situación
más desventajosa que en un proceso de simple
responsabilidad comercial. Supone que el remover
la inmunidad en estas circunstancias permitiría
también otorgar al individuo la posibilidad de
recuperarse por las lesiones sufridas y serviría
como un incentivo para que el Estado se abstenga
de realizar tales conductas. Entiende, por lo tanto,
que la amenaza a la soberanía del Estado en estas
cuestiones es mínima en comparación con, por un
lado, los beneficios que el individuo en particular
podría obtener y, por otro, el grado de eficacia que
podrían alcanzar los derechos humanos.
Señala además, que en los casos de
“violaciones masivas” los tribunales nacionales se
encontrarían con una dificultad extra para poder
investigar y llegar a la verdad de los hechos dada
la complejidad del asunto. Circunstancia ésta que
se agravaría aún más si estuvieran involucradas
otras normas internacionales (como por ejemplo
la prohibición de genocidio) o se produjeran en un
contexto de conflicto armado. Agrega al respecto,
que los tribunales nacionales no están preparados
para lidiar con tales asuntos y que se correría
el peligro de que tribunales de diferentes países
fallasen en formas diversas.
A su vez, establece dos situaciones en la
que los Estados demandados podrían continuar
haciendo uso de la inmunidad de jurisdicción.
La primera de ellas es frente a la dificultad de
determinar cuándo una violación a los derechos
humanos es masiva. Dado que no se ha fijado un
número fijo para ello, en estas circunstancias el
Estado demandado podría estar autorizado para
invocar la inmunidad como defensa. Tendría
para ello que establecer, para la satisfacción del
tribunal, que el ejercicio de la jurisdicción en ese
309
Cecilia Inés Silberberg
caso particular podría generarle otros muchos
procedimientos judiciales, ya sea en ese u otro
foro, lo que acumulativamente podría menoscabar
la soberanía funcional del Estado demandado.
La segunda situación que contempla es cuando
el Estado extranjero probara ante el tribunal del
foro que ha sometido la cuestión a una instancia
internacional a fin de otorgarle al reclamante una
reparación adecuada.
En definitiva, él propone que los tribunales
nacionales ejerzan su jurisdicción en casos de
violaciones de derechos humanos pero sólo con
respecto a asuntos individuales y cuando- y
aquí agrega dos requisitos más para constituir la
excepción- esos derechos estén contemplados en
el derecho interno del Estado del foro y a su vez
constituyan violaciones de normas ius cogens
generales. Por lo tanto, no sólo estima relevante la
cantidad de las violaciones sino también la calidad
de las mismas. No cualquier vulneración a los
derechos humanos podría constituir una excepción
a la inmunidad, solamente aquellas que sean
contrarias a la integridad básica del ser humano.
En este contexto ya no importa si el accionar
del Estado perpetrador de la infracción la haya
cometido en virtud de su poder de imperio o no, sólo
es necesario que viole una norma fundamental del
ordenamiento internacional que al mismo tiempo
esté contemplada en la legislación interna del
Estado que ejerce la jurisdicción. Por ende, fuera de
estas circunstancias señaladas, los Estados pueden
recurrir a la inmunidad de jurisdicción como
defensa por violaciones de derechos humanos.40
La virtud de esta cuarta postura es lograr una
solución ecléctica y racional aunque su proposición
para los casos de “violaciones masivas” ha sido
objeto de algunas críticas. Especialmente Andrea
Gattini y Hazel Fox han sostenido que la propuesta
de Bröhmer discrimina a favor de los grandes
tiranos. Mientras permite el desconocimiento
de la inmunidad para casos de “violaciones
individualizadas”, injustificadamente permite el
gozo de este privilegio respecto de aquellos Estados
que comenten “violaciones masivas” a los derechos
humanos.41
h) La Protección Diplomática
Dentro del marco doctrinario, Jürgen
Bröhmer42, se ha planteado la tradicional
institución de la protección diplomática podría
servir como instrumento para la solución de esta
controversia jurídica. Siendo que ésta constituye
una prerrogativa del Estado para la defensa de
sus nacionales contra otro Estados y “consiste en
310
la invocación por un Estado, mediante la acción
diplomática o por otros medios de solución pacífica,
de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio
causado por un hecho internacionalmente ilícito
de ese Estado a una persona natural o jurídica que
es un nacional del primer Estado con miras a hacer
efectiva esa responsabilidad”,43 el mencionado
autor se pregunta si la inmunidad de jurisdicción
del Estado extranjero podría desconocerse en este
marco.
Cabe recordar que para el ejercicio de
esta institución jurídica tradicionalmente dos
requisitos que deben cumplimentarse: el de la
nacionalidad efectiva44 y el del agotamiento de
los recursos internos.45 46 De acuerdo al Derecho
Internacional Consuetudinario y a lo plasmado
por la Comisión de Derecho Internacional
en su Proyecto de Artículos sobre Protección
Diplomática, no será necesario el cumplimiento
de este segundo requisito cuando: a) no hayan
recursos internos razonablemente disponibles
que provean una reparación efectiva o los recursos
internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable
de obtener esa reparación; b) en la tramitación
del recurso exista dilación indebida atribuible al
Estado cuya responsabilidad se invoca; c) no exista
a la fecha en la que se produce el perjuicio vínculo
pertinente entre la persona perjudicada y el Estado
cuya responsabilidad se invoca; d) la persona
perjudicada esté manifiestamente impedida de
ejercer los recursos internos; o e) el Estado cuya
responsabilidad se invoca haya renunciado al
requisito de que se agoten los recursos internos.47
A primera vista, no pareciera que exista
algún impedimento legal para que la inmunidad
de jurisdicción del Estado extranjero fuera
desconocida en este contexto. Sin embargo, y aún
suponiendo que fuera factible, esta medida sólo
podría ser aplicada a algunos de los supuestos
planteados en este trabajo. Recuérdese que entre
éstos se mencionaron los siguientes: violaciones
a los derechos humanos cometidas por un Estado
extranjero en el Estado del foro, violaciones a
los derechos humanos efectuadas por un Estado
extranjero en su propio territorio, violaciones a
los derechos humanos realizadas por un Estado
extranjero en un tercer Estado y violaciones a
los derechos humanos ejecutadas por el propio
Estado del foro en su territorio cuando la víctima
no puede lograr una reparación de su derecho
vulnerado por alguna razón. En consecuencia, sólo
podría ser utilizada en el primero y en el tercero
de los casos pensados ya que cabría la posibilidad
de encuadrarlos en la excepción al agotamiento
de los recursos internos del Estado extranjero
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
por falta de una vinculación pertinente entre
la víctima y el Estado foráneo al momento de la
violación. Ello claro está, si se lograra probar, como
lo aclara la Comisión de Derecho Internacional
en el cometario que realiza en el Proyecto sobre
Protección Diplomática sobre esta excepción, que
la víctima no se encontraba en el territorio del
Estado demandado o que ésta no tenía residencia
ni ejercía ningún tipo de negocio en ese territorio al
momento de la consumación de la violación y que
no realizó alguna conducta que implícitamente le
hubiera hecho asumir el riesgo de someterse a la
jurisdicción del Estado demandado.48 En los demás
supuestos la protección diplomática no podría ser
aplicada por la imposibilidad material de cumplir
con sus requisitos esenciales.
De lo expuesto se infiere que la posible
respuesta afirmativa se circunscribiría sólo a
dos casos de las cuatro hipótesis planteadas.
Sin embargo, aún en ellos la conclusión al final
sería negativa ya que, aunque la protección
diplomática es una institución jurídica de antigua
data del Derecho Internacional, su aplicación es
discrecional,49 depende de la voluntad del Estado
de la nacionalidad de la víctima el querer ejercerla
y ello atenta contra el carácter erga omenes de los
derechos humanos.
i) La Construcción de un Protocolo de Derechos Humanos que complete la Convención de Naciones Unidas sobre la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
y de sus Bienes
Esta propuesta ha sido planteada por autores
como Lorna McGregor50 o Christopher Keith
Hall.51 Ella se fundamenta en que el reducido
campo material de aplicación que posee la
Convención recién mencionada no permite que
personas que han visto violentados sus derechos
humanos fundamentales por parte de un Estado
puedan hacer efectivo su derecho a la reparación.
Hacen, particularmente, un análisis del artículo
12 de esa Convención, artículo que contempla
la excepción a la inmunidad de jurisdicción del
Estado extranjero por lesiones o muerte a las
personas o daños a sus bienes, y manifiestan que los
supuestos en él previstos sólo abarcarían una clase
de este tipo de violaciones, aquellas suscitadas en
el territorio del Estado del foro, por lo que muchas
otras quedan sin resguardo jurídico. Fundamento
éste que, a su vez, encuentra su basamento en
el hecho de que el derecho a la reparación es un
derecho universalmente reconocido como un
derecho humano por lo cual su desconocimiento
constituye una verdadera inconsistencia jurídica.
En definitiva, consideran que se estaría
frente a una involución jurídica internacional
si la Convención de Naciones Unidas sobre
Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y de
sus bienes entrara en vigor sin un protocolo de
derechos humanos que permitiera hacer efectivo
el derecho a la reparación que poseen las víctimas
de este tipo de violaciones.
Ahora bien, si se analiza detenidamente esta
propuesta, se vislumbra que lo autores citados
consideran que el derecho humano a la reparación
debiera prevalecer en el caso de confrontarse con el
principio de inmunidad de jurisdicción del Estado.
Razonan que es una contradicción jurídica que
se preserve la inmunidad de jurisdicción de un
Estado cuando éste ha sido autor de violaciones a
los derechos humanos fundamentales.
En cierta medida, estos autores están de
acuerdo con la aplicación de la Teoría de la Jerarquía
Normativa. Tanto McGregor como Hall entienden
que existen ciertas normas en el ordenamiento
jurídico cuyo valor intrínseco las coloca en una
situación de superioridad respecto de otras y, en
consecuencia, cuando los bienes jurídicos que
ellas protegen colisionan en un caso concreto con
otras que no revisten tal posición, las primeras
deben prevalecer sobre las segundas. Como
corolario, consideran que los derechos humanos,
específicamente el derecho a la reparación que tienen
las personas físicas por habérseles previamente
vulnerado sus derechos fundamentales, deben
prevalecer frente a la soberanía del Estado. Una
posición contraria estaría en discordancia con el
progreso obtenido en el campo de la protección del
ser humano en el Derecho Internacional.
Como se observa de lo expresado, cabe hacerle
a esta propuesta las mismas críticas realizadas al
desarrollar la Teoría de la Jerarquía Normativa.
La construcción de un protocolo de derechos
humanos proporcionaría una solución valedera al
conflicto normativo que ahora nos ocupa pero la
problemática que gira en torno a qué normas se
encuentran en la cúspide de esa pirámide y qué
consecuencias jurídicas ello conlleva la torna poco
realista. Como se ha manifestado anteriormente,
no hay consenso en la comunidad internacional
acerca de la aplicación de las normas ius cogens
en el campo del Derecho Civil ni en el del Derecho
Procesal Civil y, aunque el derecho a la reparación
no constituye una norma imperativa, los derechos
humanos fundamentales del cual él deriva en
este contexto sí lo son, por lo que la controversia
311
Cecilia Inés Silberberg
doctrinaria que se desarrolla en relación a estas
normas hacen de esta propuesta una solución
poco factible.
j) La Construcción de una Corte Internacional de Derechos Humanos.
Esta idea fue lanzada por primera vez en 1947
por el gobierno australiano.52 Uno de los autores
que propone esta idea, el Dr. Carlos Espósito,
señala que para la conformación de esta Corte
es necesaria la voluntad política por parte de los
Estados. Reconoce que los mencionados sujetos
internacionales se sentirán más “incentivados para
establecer una jurisdicción universal de derechos
humanos en la medida en que las víctimas
insistan ante los foros nacionales para interponer
sus reclamaciones contra Estados recalcitrantes y
recurrentes en la violación de normas imperativas
y obligaciones universalmente exigibles de
derechos humanos”53.
Sobre esta idea cabe hacer, principalmente, dos
observaciones. En primer lugar, de lo expresado por
el Dr. Espósito se concluye que él está de acuerdo
que el paso previo a acudir a una corte internacional
de estas características es recurrir a los tribunales
internos de los Estados. En otras palabras, advierte
la necesidad de que los particulares recurran
previamente a los mecanismos jurídicos internos
de los Estados para hacer efectivos sus derechos
de reparación porque de saltearse esta etapa, los
Estados no se verían compelidos a entablar una
corte internacional para tales efectos.
En segundo lugar, aunque desde un punto
de vista netamente jurídico esta solución sería
ideal, desde una perspectiva realista, no parece
que fuera viable en el contexto internacional de
los próximos años. A pesar de la gran evolución
que se ha logrado en el campo de los derechos
humanos, todavía la mayoría de los instrumentos
jurídicos que los establecen y regulan, así como los
tribunales internacionales creados para hacerlos
efectivos, no han sido universalmente aceptados.
Ello limita las posibilidades efectivas de su
construcción, especialmente si te tiene en cuenta
que el consentimiento de los Estados continúa
siendo un elemento esencial para el ejercicio de la
jurisdicción internacional, aún cuando se trate de
violaciones de normas ius cogens.54
Sintetizando lo dicho, una Corte de estas
características seguramente sea el ámbito más
propicio para resolver en última instancia todas las
reclamaciones de violaciones de derechos humanos,
tanto las “individualizadas” como las “masivas”,
utilizando los términos de Jürgen Bröhmer. Pero
312
para ello, como lo advierte Dr. Espósito, se torna
indispensable que los Estados prevean recursos
jurídicos internos para que las víctimas de estas
violaciones puedan ejercer sus derechos. Tal como
sucede con los tribunales regionales de derechos
humanos, los particulares tendrían que agotar las
vías jurídicas internas del Estado del foro y, para
ello, se torna imprescindible que los derechos
humanos, al menos aquellos que constituyen
normas ius cogens, conformen una excepción a la
inmunidad de jurisdicción del Estado.
En definitiva, aún por perfecta que parezca
esta propuesta es necesario primero resolver
el conflicto normativo que ahora nos ocupa:
¿constituyen los derechos humanos una excepción
a la inmunidad de jurisdicción de los Estados?
III-1- APRECIACIONES GENERALES
Del examen de las diferentes herramientas
utilizadas por los tribunales y la doctrina para dar
una solución coherente al problema que ahora
nos ocupa, se concluye que no se ha logrado
proporcionar una solución que preserve los dos
bienes jurídicos en juego: la soberanía de Estado
y la dignidad del ser humano. Como corolario,
los recursos jurídicos utilizados hasta ahora no
han llevado concluir que los derechos humanos
constituyan una excepción a la inmunidad de
jurisdicción del Estado.
No obstante, y dado que ambas instituciones
jurídicas han evolucionado en los últimos años,
cabría preguntarse si esa desprotección que sufren
las víctimas de violaciones a los derechos humanos
fundamentales por parte de los Estados podría
subsanarse en el marco del Derecho Internacional
General contemporáneo sin que con ello se
socave la soberanía estatal. En otras palabras,
si la violación a los derechos fundamentales
de la persona podría constituir una excepción
a la inmunidad de jurisdicción del Estado en el
presente sistema jurídico internacional.
Será objeto de las próximas líneas responder
a este interrogante y proporcionar una solución al
conflicto normativo planteado. Se intentará para ello
proveer de una tesis superadora de la controversia
cuidando de no menoscabar los intereses jurídicos
que tanto la inmunidad de jurisdicción como los
derechos humanos protegen y procurando ser
coherentes con el marco normativo que establece
el actual Derecho Internacional contemporáneo.
El problema, como se ha mencionado, y se
trasluce en la práctica judicial sobre la materia,
es cómo lograr que el desarrollo obtenido en el
campo de la protección de los derechos humanos
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
permita a los Estados continuar con el ejercicio
de sus funciones sin que ello les implique una
restricción a sus soberanías y una intromisión en
sus asuntos internos. Es decir, cómo establecer un
equilibrio entre los dos principios que “coexisten y
se condicionan recíprocamente en el ordenamiento
internacional ya que los derechos humanos no han
desplazado ni eliminado la soberanía de los Estados
aunque sí la han erosionado y relativizado.” 55
Siguiendo a Hazel Fox en “State Immunity
and the International Crime of Torture”, se señala
que numerosos caminos se han explorado a fin
de superar la inmunidad del Estado por causas
civiles. Examinándolos se llega a la conclusión
que la barrera de la inmunidad no sólo ha tenido
como fundamento la independencia y el estatus
de soberanía de los Estados demandados sino
también otros límites como el carácter soberano
de los actos, la extraterritorialidad de la acción y
la necesidad de que la acción civil intentada esté
tipificada en la legislación interna tanto del Estado
del foro como del Estado demandado.56
Al respecto cabe expresar que, a pesar de que
se han logrado muchos avances con el objeto de
proteger a la persona humana y hacer efectivo
sus derechos fundamentales, tal es el caso del
ejercicio de acciones penales para perseguir al
autor de un crimen internacional cometido fuera
del Estado del foro o en la jurisdicción doméstica
de un Estado extranjero, ello no se traduce todavía
en un acción de reparación en el campo del
Derecho Civil. Para ello, y si se posee realmente la
intención de proteger de una manera más integral
al ser humano, habría que superar los obstáculos
legales manifestados y, asimismo, encontrar un
mecanismo que no contradiga el ordenamiento
jurídico internacional y que proteja los dos valores
jurídicos en conflicto. De lo contrario, podrían
suscitarse graves fricciones internacionales que en
definitiva impedirían el progreso normativo que
ahora se pretende.
III-2- PROPUESTA
A fin de cumplimentar el objetivo fijado, se
tendrán presente las dificultades con las cuales se
enfrentaron tanto magistrados como doctrinarios
al tener que resolver esta controversia y, asimismo,
se intentará dar respuesta a ciertos problemas
teóricos y prácticos que pudiesen presentarse en
el futuro si se aceptara que los derechos humanos
constituyen una excepción a la inmunidad de
jurisdicción del Estado.
Resulta oportuno recordar que en algunas
circunstancias la barrera procesal de la inmunidad
de jurisdicción del Estado es removida y las
personas físicas pueden recurrir a los tribunales
del Estado del foro para hacer valer sus derechos.
Tal es el caso, por ejemplo, cuando se configura
la excepción a la inmunidad de jurisdicción del
Estado por muerte o lesiones a las personas o
daños a sus bienes.
Si se examina cual es fundamento real
por el cual se ha permitido semejante progreso
en materia de inmunidad de jurisdicción del
Estado, se concluye que la razón de ser de estas
evoluciones es que las restricciones a la inmunidad
contempladas en las convenciones que regulan la
materia, en las legislaciones nacionales o en al
propia práctica de los Estados, verdaderamente
no ponen en riesgo la soberanía del Estado. En
otras palabras, las excepciones a la inmunidad de
jurisdicción universalmente aceptadas no impiden
que el Estado pueda cumplir los fines esenciales
para los cuales ha sido creado.
Esto revela que los avances alcanzados
tanto en el campo de protección de los derechos
humanos como en el de las inmunidades estatales
no son contrapuestos. Por el contrario, y aunque
parezca paradójico, el desarrollo obtenido en el
área de los derechos humanos se refleja también
en el de la inmunidad de jurisdicción del Estado.
En consecuencia, ni la soberanía estatal ni la
protección de los derechos humanos son bienes
jurídicos que se excluyen mutuamente sino que,
por el contrario, son dos instituciones jurídicas
que confluyen en determinadas intersecciones.
Si se analizan las conclusiones arribadas
por los tribunales que han tenido que resolver
esta controversia jurídica en los asuntos aquí
examinados, se concluye que ellos resaltaron el
valor intrínseco de los derechos humanos y la
condición de ius cogens de algunos de ellos. En
todo caso, lo que no pudieron sortear fueron los
obstáculos que les impidieron elevar la barrera de la
inmunidad de jurisdicción del Estado. Obstáculos
que en resumidas cuentas fueron: la ausencia en las
legislaciones internas de una excepción aplicable a
estas controversias, la falta de antecedentes para
reconocer a la víctima de estas violaciones su
derecho de entablar una acción civil en contra del
Estado vulnerador de sus derechos humanos y la
posibilidad de poner en riesgo las actuales relaciones
internacionales. De todas ellas, sin embargo y
atendiendo al fundamento real que está detrás de
la aceptación de ciertas excepciones a la inmunidad
de jurisdicción del Estado, la única dificultad cierta
que existe para no proteger a los derechos humanos
por sobre la soberanía estatal, es que ésta se vea
313
Cecilia Inés Silberberg
menoscabada de tal forma que se ponga en peligro
el propio funcionamiento del Estado en cuestión.
En otras palabras, y como primera aproximación
a esa respuesta, cabría afirmar que la mayor
dificultad que tuvieron los jueces que enfrentar
y que no pudieron sortear para proteger a los
derechos humanos por sobre la soberanía estatal,
es que ésta sufriera un menoscabo de tal magnitud
que pusiera en peligro el propio funcionamiento del
Estado en cuestión.
En consecuencia, no es la pérdida de la
soberanía en sí misma lo que debería generar
preocupación a los entes estatales sino el verse
imposibilitados de cumplir con sus funciones. Ese
es el límite que se debe tener en cuenta a la hora de
plantear cualquier situación que ponga en peligro
la capacidad de imperio del Estado. Por tanto, sólo
una fórmula que permita que no se vean afectados
esencialmente los intereses jurídicos subyacentes
de la inmunidad de jurisdicción del Estado y de la
protección de los derechos humanos podría tener
éxito para solucionar el problema que nos aqueja.
Se ha visto al examinar la mayoría de
las teorías y de los recursos utilizados por los
tribunales o propuestos en ámbitos académicos,
que ningún mecanismo que implique un mayor
resguardo de la persona humana en detrimento
de la soberanía estatal, aún cuando esté en juego
la aplicación de normas ius cogens, es admitido.
La única propuesta que pasa un examen riguroso,
al menos en sus fundamentos, es la Teoría de la
Ponderación de Intereses y ello porque pretende
buscar un punto de encuentro para la protección
de los dos valores jurídicos que en este marco de
relación se encuentran enfrentados.
La teoría recién mencionada ha permitido
pensar en una opción que proteja a ambas partes
de la relación jurídica teniendo en cuenta tanto
los progresos señalados en materia de inmunidad
de jurisdicción del Estado como los obtenidos
en el campo de la protección del ser humano.
Sin embargo, y pese a lo positivo que resulta su
concepción, no debe olvidarse que ella también
tiene sus propias limitaciones. En consecuencia,
sería preciso reformular algunos de sus postulados
para brindar una respuesta factible y acorde al
presente contexto internacional.
Es necesario recordar que la Teoría de la
Ponderación de Intereses parte de la idea de que
existen dos tipos de violaciones a los derechos
humanos fundamentales. Por un lado, se
encuentran las “violaciones individualizadas”,
es decir, aquellas cuyas víctimas son un grupo
predeterminado de personas y, por otro lado, se
314
hallan las “violaciones masivas”. Concepción ésta
que hace referencia a la vulneración de derechos
humanos dirigida a un grupo indeterminado de
sujetos.
Substancialmente, no habría mayor dificultad
en aceptar que las “violaciones individualizadas”
constituyan una excepción a la inmunidad de
jurisdicción del Estado. Si es el menoscabo de
la soberanía del Estado el que fundamenta el
sostenimiento de la inmunidad de jurisdicción
en los casos de violaciones a los derechos
humanos fundamentales, en las “violaciones
individualizadas” la soberanía estatal no se
encuentra más comprometida que en los asuntos
en los que se aplica la excepción por muerte o
lesiones a las personas o daños a los bienes. No
pareciera lógico pensar, por tanto, que la reparación
en estos casos podría hacer peligrar la propia
soberanía del Estado demandado. Por el contrario,
todo indica que las consecuencias para el Estado
afectado son prácticamente las mismas.
En contraste, una de las principales críticas que
la doctrina ha hecho a esta teoría es con respecto a las
“violaciones masivas”. Jürgen Bröhmer estima que
el ejercicio del derecho de reparación en esta clase
de violaciones sí podría poner en riesgo la soberanía
funcional del Estado. Fundamentalmente, porque
si las víctimas de esta clase de vulneraciones
quisieran obtener una indemnización pecuniaria
podrían colocar al Estado afectado en una situación
en la que se viera imposibilitado de responder a
todas las reclamaciones. Ello iría en detrimento
de sus propias facultades para ejercer las funciones
esenciales para las cuales ha sido creado e incluso
podría afectar el orden internacional.
Lo que Jürgen Bröhmer parece olvidar es que,
por principio, los Estados son solventes y que la
capacidad que ellos poseen de reparar debe ser
siempre proporcional a su capacidad de responder.
No puede exigírsele al Estado que dé aquello que no
tiene. Además, es importante recordar que existen
diversas maneras de cumplir con la obligación de
reparar, el otorgar una compensación económica
sólo es una de ellas. Tal como lo señala la Resolución
N° 60/147 de la Asamblea General de Naciones
Unidas relativa a los “Principios Básicos y Guías
sobre el Derecho a un Remedio efectivo y a la
Reparación de las Víctimas de Graves Violaciones
a los Derechos Humanos y Serias Violaciones al
Derecho Internacional Humanitario”, pueden
utilizarse otros mecanismos para que la víctima
de una vulneración a sus derechos humanos
fundamentales reciba consuelo. La restitución, la
satisfacción o la garantía de no repetición pueden
señalarse como ejemplo de ellos.
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
En consecuencia, se colige que si bien la
indemnización es un buen medio para hacer
efectivo el derecho humano a la reparación,
ella no debe ser desproporcional a la capacidad
del Estado de responder y que existen, en todo
caso, otros mecanismos igualmente idóneos
cuya aplicación no produciría ningún perjuicio
sustancial a la soberanía del Estado ni pondría en
vela su capacidad económica.
Es dable considerar aquí que, históricamente,
se han utilizado otros remedios que podrían
servir de ejemplo para solucionar este problema,
verbigracia, la ley de compensación dictada por
Alemania tras la segunda guerra mundial,57 que,
aunque imperfecta por no abarcar todos los casos de
violaciones a los derechos humanos, puede resultar
como parámetro para un legislación que comprenda
todas las situaciones sufridas. Como corolario, aún
en los supuestos de “violaciones masivas” a los
derechos humanos puede brindarse un remedio
que permita ejercer el derecho a la reparación a esta
clase de víctimas sin que ello genere un perjuicio
sustancial a la soberanía estatal.
Cabe preguntarse ahora cómo superar los
problemas que se pudieran plantear a fin de poder
hacer efectiva tal excepción. La primera cuestión
a resolver es cuál sería el ámbito espacial de
aplicación de la excepción. Es decir, ¿se podría
configurar por hechos cometidos en el Estado del
foro, por hechos cometidos en un Estado distinto
del Estado del foro o en ambas situaciones?
Considero que esta última opción es la correcta.
Dado que es internacionalmente reconocido
que la protección de los derechos humanos
fundamentales trasciende el ámbito doméstico de
los Estados, no importa ya el lugar de comisión
de las violaciones sino más bien la vulneración de
esos derechos en sí mismas por el valor intrínseco
que, al menos en el caso de las normas ius cogens,
poseen. En consecuencia, y aplicando la Teoría
de la Ponderación de Intereses y la reformulación
aquí realizada respecto de las consecuencias
que ésta le atribuye a las “violaciones masivas”,
se podría conciliar el resguardo de la soberanía
estatal con el derecho de la víctima a obtener una
reparación por la violación sufrida.
La segunda cuestión que se podría plantear
es con relación a quiénes podrían interponer
una acción de reparación contra un Estado
extranjero por violación a sus derechos humanos
fundamentales. ¿Sólo los particulares que han visto
sus derechos vulnerados y sus derechohabientes o
también el Estado en donde éstos residen o del
que son sus nacionales? En otras palabras, ¿quién
tendrían la legitimación activa?
En general, las acciones civiles son siempre
a instancia de parte dado que detrás de su
interposición no existe un interés público que
las fundamente. Ello se debe, básicamente, a que
no hacen al bienestar general sino que, por el
contrario, sólo producen beneficios para quienes
las interponen. En consecuencia, sólo cabría la
posibilidad de que las personas físicas afectadas,
sus derechohabientes si éstas hubieran fallecido u
ONGs58 que representan sus intereses (tal como
está establecido en los sistemas regionales de
protección de los derechos humanos), pudieran
entablar una acción judicial de esta naturaleza.
Pensar una hipótesis contraria, es decir, permitir
que el Estado que guarda relación con la víctima
pudiera entablarlas, sería en contraposición de
nuestras tradiciones procesales que sólo amparan
la posibilidad de que la entidad estatal participe en
procesos judiciales cuyos beneficios sean para la
comunidad nacional en general o en los que ésta
tenga algún tipo de interés legítimo.
Un tercer problema a remediar podría
estar relacionado con los autores de los hechos
que generarían la excepción. ¿La limitación a la
inmunidad sólo se configuraría por violaciones a
los derechos humanos fundamentales cometidas
por agentes oficiales del Estado demandado o
también por el accionar de particulares sobre los
cuales ese Estado ejerce su jurisdicción?
Si se utiliza el Proyecto de Naciones Unidas
sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos59 como referencia, los
Estados son sólo responsables cuando existe un
vínculo entre la persona física que lleva a cabo
la violación y el Estado al que se le atribuye la
conducta.60 En consecuencia, para demandar a un
Estado extranjero bastaría probar la existencia de
dicha relación entre la entidad estatal involucrada
y la persona física concreta que lleva a cabo la
conducta violatoria.
Un cuarto punto que habría que solucionar
es el relativo a qué Estado tendría competencia
para resolver la cuestión o, en otras palabras,
¿cuál sería el Estado del foro? ¿Es necesario que
exista un punto de conexión?
La existencia de un vínculo con el Estado
en donde se entabla la acción parece necesaria.
En caso de no estipularlo, las víctimas podrían
cometer abusos de derecho entablando acciones
en los foros nacionales que más le convinieran, en
otras palabras, podrían realizar forum shopping.
Por tanto, probablemente lo más adecuado sería
establecer como puntos de conexión tanto la
residencia como la nacionalidad de la víctima
315
Cecilia Inés Silberberg
para impedir cualquier tipo de fraude a la ley que
pudiera cometerse y, al mismo tiempo, proteger
también a los refugiados, apátridas que se
encuentren en el Estado del foro.61 Así quedarían
comprendidas también aquellas personas que han
visto violentados sus derechos fundamentales
por parte del Estado del que son nacionales pero
que han tenido que recurrir a los tribunales de
otro Estado, ya sea porque en el suyo no existe
un recurso judicial efectivo que pudieran utilizar
para hacer valer su derecho, porque no se les
ha permitido acceder a la justicia o porque han
sufrido un retardo injustificado de ella y no
pueden recurrir a un mecanismo internacional
más idóneo para entablar la demanda. Tal sería
el caso, por ejemplo, de que la víctima tampoco
pudiera acudir a un sistema regional de protección
de los derechos humanos. De esta manera,
asimismo, se evitaría que los tribunales nacionales
se encontraran abarrotados de causas sin ningún
elemento puntual para comenzar a investigar.62
Una quinta cuestión a dirimir es la referente
al ámbito temporal de aplicación de la excepción.
Dado que sólo puede pensarse, por ahora, que
su aplicación sería con relación a la violación
de normas ius cogens es preciso determinar el
momento a partir del cual un Estado se encuentra
obligado a la protección de un derecho considerado
por la comunidad internacional como tal. Debido a
que todo lo referente a esta clase de normas todavía
está rodeado de un aro de incertidumbre, una
solución subsidiaria que podría servir para resolver
esta inconveniencia, es la que fue empleada en el
asunto “Pinochet” con respecto a la prohibición de
la tortura. Allí la Casa de los Lores decidió que se
podría extraditar al General sólo por las torturas
cometidas con posterioridad a la fecha en la que el
Reino Unido había ratificado la Convención contra
la tortura. Es decir, el criterio a utilizarse podría ser
a partir del momento en que el Estado en cuestión
se encuentra obligado internacionalmente respecto
de ese derecho.
Vale recordar aquí que las normas que no
generan controversia acerca de su condición de
normas imperativas en el campo de los derechos
humanos son las relativas a la prohibición de
genocidio, al principio de no discriminación, a
las reglas que prohíben la esclavitud, la tortura u
otros tratos crueles o degradantes y las ejecuciones
extrajudiciales. Al respecto es oportuno mencionar
que en la resolución dictada por el Instituto de
Derecho Internacional en su sesión de Nápoles de
2009 relativa a “Los derechos fundamentales de la
persona humana y la inmunidad de jurisdicción
316
del Estado en el Derecho Internacional” se ha
manifestado que la violación de los derechos
humanos fundamentales debiera constituir una
excepción a la inmunidad y se ha contemplado
que podrían quedar comprendidos dentro de
esta excepción los crímenes reconocidos por la
comunidad internacional como particularmente
graves, verbigracia, la tortura, los crímenes
contra la humanidad, las violaciones graves a las
Convenciones de Ginebra de 1949 para la protección
de las víctimas de la guerra y otras violaciones graves
al Derecho Internacional Humanitario producidas
tanto en conflictos internacionales como los de
carácter no internacional y el genocidio.
Con relación al funcionamiento de la
excepción, el mecanismo sería igual al de cualquier
otra excepción internacionalmente aceptada. Por lo
tanto, frente al reclamo de la victima, el tribunal
del Estado del foro podría desconocer la inmunidad
del Estado extranjero. Ese desconocimiento podría
realizarse de oficio, es decir cuando el propio
tribunal se atribuye competencia para zanjar la
cuestión y continuar con el proceso, o a pedido
de parte, mediante la resolución positiva de una
excepción de previo y especial pronunciamiento63.
Habrá que tener en cuenta en este segundo
supuesto que la parte demandante primeramente
deberá probar que, como fue indicado en el párrafo
anterior, guarda algún tipo de relación con el Estado
del foro, es decir, tendrá que permitir comprobar al
tribunal que éste es su lugar de residencia o que
posee su nacionalidad.
Otra dificultad que podría presentarse
es concerniente a la obtención de evidencia
para probar la violación cometida en un Estado
extranjero. La solución que puede brindarse a
dicho obstáculo no es distinta a la que otorgan los
tribunales que ejercen jurisdicción universal o los
tribunales internacionales de carácter penal.
Es indudable que la carga de la prueba recaerá
sobre quien quiera hacer valer su derecho, tal
como acontece en cualquier otro procedimiento
dispositivo civil. Habrá seguramente ciertos
obstáculos que necesitarán ser sorteados en
relación a la obtención de tales elementos
probatorios pero, también es verdad, que éstos no
serían superiores a cualquier otro procedimiento
judicial en el que existe un elemento extranjero.
Es preciso recordar, además, que los
Estados tienen la capacidad de firmar tratados
de cooperación judicial con otros países y esta es
una práctica común en nuestro sistema jurídico
internacional.64 En consecuencia, la obtención de
la prueba sería un obstáculo salvable si hubiera
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
verdadera voluntad política por parte del Estado
del foro de proteger a la persona humana de
acuerdo a los parámetros internacionales actuales.
Como en todo proceso judicial en el que se
respeten las garantías del debido proceso, éste
debería continuarse hasta la obtención de una
sentencia definitiva de acuerdo al ordenamiento
jurídico interno del Estado del foro.
III-3- COMPATIBILIDAD CON CIERTAS
PROPUESTAS ACADÉMICAS:
III-3-1- Construcción de una Corte Inter
nacional de Derechos Humanos
Planteada de esta manera, una excepción a la
inmunidad de jurisdicción del Estado por violaciones
de derechos humanos fundamentales no pareciera
que pudiera tener alguna incompatibilidad con la
idea de construir de una Corte Internacional de
Derechos Humanos. Una vez agotados los recursos
internos del Estado que ejerce la jurisdicción podría
recurrirse a ella tal como sucede con los tribunales
de derechos humanos a nivel regional.
III-3-2- Protocolo de Derechos Humanos a la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad de
Jurisdicción del Estado y de sus
Bienes
La propuesta doctrinaria de elaborar un
Protocolo de Derechos Humanos a la Convención
de Naciones Unidas sobre la Inmunidad de
Jurisdicción de los Estados y de sus Bienes tampoco
resultaría contraria a la solución aquí brindada
si se fundamentara, no ya en la Teoría de la
Jerarquía Normativa sino, valorando los intereses
jurídicos en juego y previera las dificultades aquí
señaladas para que esta restricción a la inmunidad
jurisdiccional del Estado pudiera ser aplicada
efectivamente en la realidad.
III-4- ÚLTIMAS OBSERVACIONES
En concordancia con lo expresado por
Christopher Hall o Andrea Bianchi se colige, por
tanto, que la imposibilidad actual de las personas
de hacer valer sus derechos humanos mediante
una acción de reparación, es una verdadera
inconsistencia del Derecho Internacional.65
No hay ninguna razón jurídica de relevancia
que impida a una persona cuyos derechos
humanos fundamentales han sido violentados
por un Estado, a obtener reparación por tales
padecimientos, principalmente, si ello constituye
una violación de normas ius cogens. Aceptar
lo contrario implicaría desconocer los avances
logrados en materia de derechos humanos66 o,
peor aún, convertirlos en una retórica jurídica
alejada de la necesidad del ser humano de proteger
sus derechos más primordiales.
Finalmente, cabe realizar una última
observación. Frente al temor de aquellos que
pudieran pensar que los tribunales nacionales no
están capacitados para llevar a cabo eficientemente
esta tarea, la respuesta es que ellos no se encuentran
ajenos a deficiencias más que cualquier otro que
esté construido para hacer frente a atrocidades y
a graves violaciones de los derechos humanos.
Y, con relación al preconcepto de que los jueces
nacionales no conocen el Derecho Internacional
lo suficientemente bien como para aplicarlo de
forma cotidiana, no hay que subestimar a estos
magistrados porque ellos aplican derecho foráneo
cada vez que en una causa judicial existe un elemento
extranjero. Por tanto, tienen todas las herramientas
para emplearlo y dado que nuestra sociedad
internacional es una sociedad descentralizada, la
aplicación del Derecho Internacional por jueces
nacionales se torna absolutamente necesaria.
Lo dicho no minimiza la función del posible
Tribunal Internacional de Derechos Humanos.
Este puede incentivar a los tribunales nacionales a
que amplíen su jurisdicción; puede reemplazarlos
cuando éstos no puedan o no tengan la voluntad
de administrar justicia de manera equitativa,
eficiente e imparcial y; en tercer lugar, sería no
responder a la realidad, afirmar que especialistas
en la materia no resolverán en una última
instancia de una manera más justa y cabal una
acción de esta naturaleza, sobre todo si el caso
concreto conlleva la aplicación de varias normas
de Derecho Internacional.67
Siguiendo las palabras de Antonio Cassese,
es importante reflexionar acerca de que “Ninguna
vía es perfecta. Probablemente la mejor respuesta
a las atrocidades sea una prudente y bien estudiada
combinación de mecanismos, no vistos como
alternativas sino como reacciones conjuntas al
intolerable sufrimiento del que estamos obligados
a ser testigos todos los días”.68
317
Cecilia Inés Silberberg
NOTAS
1. En este contexto pueden citarse la Ley
inmunidades del Estado extranjero de 1976
Estados Unidos (The Foreign Sovereing
Immnuties Act), la Ley de inmunidad del
Estado extranjero del Reino Unido de 1978
(The United Kingdom State Immunity Act),
la Ley sobre la Inmunidad de los Estados de
Canadá de 1982, la Ley sobre Inmunidad de
los Estados de Singapur de 1979, la Ley sobre
Inmunidad de los Estados de Sudáfrica de
1981, la Ley sobre Inmunidad de los Estados
de Australia de 1985 y la Ley de Inmunidad
de los Estados Extranjeros ante los Tribunales
Argentinos, Ley 24.488, de 1994, la Convención
Europea sobre Inmunidades Estatales de 1972
o la Convención de Naciones Unidas sobre
Inmunidad del Estado y de sus Bienes de
2004 (Ver también Artículo 2- d) de la Sesión
de Basilea de 1991 del Instituto de Derecho
Internacional: “Problemas Contemporáneos
concernientes a la Inmunidad de los Estados
en Relación a las Cuestiones de Jurisdicción y
Ejecución”, Relator: Mr. Ian Brownlie; Artículo
3 del Proyecto de Convención sobre Inmunidad
de los Estados adoptado en Buenos Aires en
1994 por la International Law Association.)
2. En términos generales, tanto las legislaciones
nacionales como las prácticas de los Estados
y las convenciones citadas coinciden en
los elementos o requisitos necesarios para
la conformación de esta restricción a la
inmunidad de jurisdicción, pese a ello y para
evitar errores de análisis, será el artículo 12
de la Convención de Naciones Unidas sobre
Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y de
sus Bienes la que servirá de punto de partida
de este apartado; fundamentalmente por la
vocación universal que ella posee y porque su
redacción responde al trabajo de compilación
y de estudio de las diferentes prácticas y
opiniones de la comunidad internacional.
3. Artículo 12 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad del Estado y de sus
Bienes.
4. Ver Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas del año
1984, Vol. II, 2da parte, p. 67, párrafo 8.
5. Ver por ejemplo los asuntos: “X v.URSS”Sentencia dictada por la Corte Suprema de
Turquía con fecha 17 de marzo de 1986:
Y.4.HD. E.1985/9190: K. 1986/2436; T.
17.03.1996, Revue des décisions de la Cour de
318
Cassation, Vol. 9. 1986, p. 1271; « X v. Embassy
of The United States”: Sentencia dictada por
la Corte Suprema de Austria con fecha 10 de
febrero de 1961: Judgement n. 1 Ov167/49
y 1Ob171/1950, Grotius International Law
Reports, Vol. 40, p. 73 y, más recientemente
“McElhinney c. Irlanda”, sentencia dictada por
la Corte Europea de Derechos Humanos e 21
de noviembre de 2001.
6. Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas, Año 1984,
Vol. I, p.324-325; FOX, Hazel: “Private Law
Damages as a Method of State Accountability:
The Tort Exception to State Immunity”, Third
World Legal Studies, 1993, pp.116-117.
7. Puede recurrirse para el análisis de este punto a
FOX, Hazel: “Private Law Damages as a Method
of State Accountability: The Tort Exception to
State Immunity”, Third World Legal Studies,
1993, p.115; HALL, Christopher Keith: “UN
Convention of State Immunity: The Need for
a Human Rights Protocol”, International and
Comparative Law Quarterly, April 2006, Vol.
55, p. 421.
8. HALL, Christopher Keith: “UN Convention of
State Immunity: The Need for a Human Rights
Protocol”, International and Comparative Law
Quarterly, April 2006, Vol. 55, p.420.
9. En este sentido, puede citarse los casos “AlAdsani c. Govierno de Kuwait” (100 ILR
465);“Interventor y Auditor General General
c. Sir Ronald Davison”( Sentencia dictada
por la Corte de Apelación de Wellington con
fecha 16 de febrero de 1996: [1996] - 2 NZLR
278); “Princz. c. República Federal Alemana”(
Sentencia dictada por la Corte de Apelación
del Distrito del Circuito de Columbia en 1995
26 F. 3d 1166, 1176 (D.C. Cir 19940, CERT.
DENIED, 513 U.S. 1121 (1995)); Siderman
de Blake c. República Argentina”( 488 US 428
(1989); “República Argentina c. Amerada Hess
Shipping Corporation”(Sentencia dictada por la
Corte Suprema de Estados Unidos con fecha
23 de marzo de 1993: 100ILR 544); “Arabia
Saudita c. Nelson”.”McKeel c. República
Islámica de Iran” 722 F 2d. 582 (9th Cir.
1983), 81 ILR 543), “Saltany c. Reagan y Otros
(DC Circ.1989, 87 ILR 680).
10. Artículos 7, 8 y 9 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad de Jurisdicción del
Estado y de sus Bienes.
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
11..
Esta concepción acerca del consentimiento
se desprende de todas las legislaciones
nacionales que regulan el tema de la inmunidad
del Estado como así también de la Convención
de Basilea de 1972 y del Artículo 2 de la
Resolución sobre “L’immunité de jurisdiction
et d’exécution forsée des États étrangers” de
la Sesión de Aix-en-Provence de 1954 del
Instituto de Derecho Internacional.
12. Los propulsores de esta teoría fueron: BELSKY,
Adam C., MERVA, Mark y ROHT-ARRIAZA
Naomi: “Implied Waiver under the FSIA: A
proposed Exception to Immunity for Violations of
Perentory Norms of International Law, California
Law Review, 1989, vol. 77, pp. 365 y ss.
13. Hugo Princz. c. República Federal Alemana”
(Sentencia 813 –F supp. 22 26 (DCC1992))
y “Prefectura de Voiotia c. República Federal
Alemana”( Sentencia dictada por la Corte
Suprema de Grecia (Areios Pagos) el 4 de mayo
de 2000: Caso Nº 11/2000).
14. En contra de esta última concepción ver
CAPLAN, Lee M.: “State Immunity, Human
Rights, and Jus Cogens: A Critique of the
Normative Hierarchy Theory”, American
Journal of International Law, 2003, vol. 97, pp.
741 y ss.
15. Sentencia dictada sobre objeciones preliminares
el 3 de febrero de 2006.
16. Consultar por ejemplo a REIMANN, Mathias:
“A Human Rights Exception to Sovereign
Immunity: Some Thoughts on Princz v.
Federal Republic of Germany”, Michigan
Journal of International Law, 1994-1995, Vol.
16, P. 403 y ss; BIANCHI, Andrea: “Immunity
versus Human Rights: The Pinochet Case”,
The European Journal of International Law
(EJIL), 1999, Vol. 10, Nº 2, pp. 271-272;
ORAKHELASHVILI, Alexander: “Restrictive
Interpretation of Human Rights Treaties in the
European Court of Human Rights”, European
Journal of International Law (EJIL), 2003,
Vol. 14, Nº 3, pp. 529-568 y “Arrest Warrant
of 11 April 2000 (Democratic Republic of
Congo vs. Belgium” The American Journal of
International Law, Washington, Jul 2002. vol
96, Iss. 3, pp. 677-684; KARAGIANNAKIS,
Magdalini: “State Immunity and Fundamental
Human
Rights”,
Leiden
Journal
of
International law, 1998, Vol. 11, p.19; WET,
Erika de: “‘The Prohibition of Torture as an
International Norm of Jus Cogens and its
Implications for National and Customary
Law”, European Journal of International Law,
2004, Vol. 15, Nº 1, p. 97-121; TERAYA, Koji:
“Emerging Hierarchy in International Human
Rights and Beyond: From the Perspective of
Non- Derogable Rights”, European Journal of
International Law, 2001, vol. 12, Nº 5, pp. 917941; JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco: “Justicia
Universal e Inmunidades Estatales: Justicia o
impunidad: ¿Una Encrucijada Dualista para el
Derecho Internacional?, Anuario de Derecho
Internacional de España, 2002, Vol. 18, p. 110;
McGREGOR, Lorna: “State Immunity and
Jus Cogens”, International and Comparative
Law Quaterly (ICLQ), April 2006, Vol. 55,
pp. 437-446; HALL, Christopher Keith: “UN
Convention of State Immunity: The Need for
a Human Rights Protocol”, International and
Comparative Law Quarterly, April 2006, Vol.
55, p. 411; - International Law Association:
Committee of Compensation for Victims of WarProcedural Issues- Frankfurt 2005: FURUYA,
Shuichi: “Procedural Aspect of Compensation for
Victims of War”; International Law Association:
Toronto Conference of 2006: “Compensation for
Victims of War- Procedural Issues”: FURUYA,
Shuichi: “State Immunity, An Impediment
to Compensation Litigation Assessment of
Current International Law”;ZIMMERMAN,
Andreas: “Sovereign Immunity and Violations
of International Jus Cogens –Some Critical
Remarks”, Michigan Journal of International
Law, 1994-1995, Vol. 16, pp. 433-440;
BARTSCH, Kerstin- ELBERLING, Björn, “Jus
Cogens vs. State Immunity, Round Two: The
Decision of the European Court of Human
Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece
and Germany Decision”, German Law Journal,
2003, Vol. 4, Nº 5, pp. 490-491.
17. Sentencia N° 5044 dictada por la Corte de
Casación de Italia el 11 de marzo de 2004.
18. Sentencia dictada por la Corte Internacional de
Justicia con fecha 3 de febrero de 2012.
19. BIANCHI, Andrea: “Immunity versus Human
Rights: The Pinochet Case”, The European
Journal of International Law (EJIL), 1999,
Vol. 10, Nº 2, p.272 y ORAKHELASHVILI,
Alexander: “Restrictive Interpretation of Human
Rights Treaties in the European Court of Human
Rights”, European Journal of International Law
(EJIL), 2003, Vol. 14, Nº 3, p. 533.
20. BARTSCH, Kerstin-ELBERLING, Björn, “Jus
Cogens vs. State Immunity, Round Two: The
Decision of the European Court of Human
Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece
and Germany Decision”, German Law Journal,
2003, Vol. 4, Nº 5, pp. 486-488.
319
Cecilia Inés Silberberg
21. Al respecto puede consultarse la opinión del
Juez Breyer en el asunto -“Filartiga c. Peña Irala”
Sentencia dictada por la Corte de Apelación del
Segundo Circuito en 1980: 630 F2d 876.
22. En el asunto “Al-Adsani” la minoría, utilizando
esta teoría como fundamento, dividió su
razonamiento principalmente en los siguientes
postulados: a) la tortura es una norma ius
cogens; b) las normas ius cogens tienen una
jerarquía superior con respecto a aquellas
normas que no revisten la misma calidad;
c) la inmunidad de jurisdicción del Estado
no constituye una norma ius cogens; d) la
inmunidad de jurisdicción como norma de
jerarquía inferior no puede anular los efectos
de una norma superior por lo que la norma
de prohibición de la tortura debe prevalecer;
e) la superioridad de las normas ius cogens
se impone tanto a normas sustantivas como
procesales y; f) no hay concordancia en las
consecuencias atribuidas por la mayoría entre
los procesos penales y civiles.
En el caso “Ferrini c. República Federal
Alemana”, arriba mencionado, la Teoría de
la Jerarquía Normativa fue utilizada para
desconocer la inmunidad de Alemania por
actos de iure imperii cometidos en la segunda
guerra mundial en Italia. En efecto, la Corte de
Casación italiana manifestó, en primer lugar,
que la inmunidad de jurisdicción del Estado
constituye una norma de Derecho Internacional
Consuetudinario y como tal tiene aplicación
directa en Italia de acuerdo al artículo 10 de su
constitución. En segundo lugar, afirmó que los
actos atribuidos a Alemania indiscutiblemente
eran de iure imperii al ser actos de guerra y
que dichos actos constituían violaciones a
normas ius cogens. Agregó que la protección a
los derechos humanos conforma un principio
fundamental en el Derecho Internacional y
que este principio necesariamente afecta a
los demás principios jurídicos internacionales
como el de la igualdad soberana de los Estados.
En consecuencia, también influye sobre el
principio de inmunidad de jurisdicción del
Estado. Añadió que por el valor superior que las
normas imperativas poseen en el ordenamiento
internacional Alemania no podía ampararse
utilizando una norma de jerarquía normativa
inferior; no podía resguardarse en su inmunidad
de jurisdicción (Para el análisis de este caso ver
por ejemplo: BIANCHI, Andrea: “International
Decision: Ferrini v. Federal Republic of
Germany: Italian Court of Cassation, March
11, 2004: Italian Court of Cassation ruling
on immunity from suit for damages for
320
deportation and forced labor during World War
II”, American Journal of International Law,
2005, vol. 99, p. 242-251; DE SENA, Pasquale
y DE VITTOR, Francesca, “State Immunity
and Human Rights: The Italian Supreme
Court on the Ferrini Case”, European Journal
of International Law, 2005, Vol. 16, Nº1, p.
89-112; -FOX, Hazel: “State Immunity and
the International Crime of Torture”, European
Human Rights Law Review, 2006, Vol. 2, pp.
156-157; GATTINI, Andrea, “War Crimes and
State Immunity in the Ferrini Decision”, Journal
of International Criminal Justice, 2005, vol. 3,
pp. 224-242; FOCARRELLI, Carlo, “Denying
Foreign State Immunity for Commission of
International Crimes: The Ferrini Decision”,
International and Comparative Law Quaterly,
2005, vol 54, p. 951-958 y PARLETT, Kate:
“Immunity in civil proceedings for torture: the
emerging exception”, European Human Rights
Law Review, 2006, vol. 1, pp. 57-58.).
En el voto disidente del Juez Cançado Trindade
en el asunto “República de Alemania c.
República de Italia (Grecia Interviniente)”
llevado ante la CIJ, la Teoría de la Jerarquía
Normativa tuvo sus matices y además fue
acompañada por otros argumentos que
sirvieron para que el mencionado Magistrado
llegara a la conclusión de que la inmunidad de
Alemania debía ser desconocida en ese caso
concreto.
En su disidencia, en el mencionado Juez basó
su resolución en que existen ciertos valores
inalienables de la persona humana que no
pueden ser desconocidos ni dejados de lado en
aras de la protección de las entidades estatales
a través de la inmunidad de jurisdicción ya
que, de lo contrario, se estaría violentando el
orden público internacional. En otras palabras,
lo que altera y violenta el orden jurídico
internacional son los crímenes internacionales
no las demandas por reparación en búsqueda
de justicia dado que las graves violaciones al
derecho internacional y al derecho internacional
humanitario, junto con los mencionados
crímenes, constituyen actos antijurídicos,
violaciones al ius cogens.
Agregó, además, que el deber del Estado de
proveer reparación a las víctimas de graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario tiene como fuente
el derecho internacional y responde a uno de
los principios fundamentales del derecho.
Asimismo, concluyó que el admitir que la
inmunidad de jurisdicción del Estado pueda ser
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
removida para casos de relaciones comerciales
o lesiones a la personas y, sin embargo, proteger
al Estado con inmunidad en casos de graves
violaciones a los derechos humanos conduce a
un absurdo jurídico.
Manifestó también que, no es correcto
enmarcarse en la postura formalista de
ausencia de conflicto entre normas sustantivas
y procesales, privando a las normas ius cogens
de sus efectos y consecuencias legales. Los
hechos demuestran que el conflicto existe y
que prima el ius cogens. No puede mantenerse
el privilegio o la prerrogativa de la inmunidad
de jurisdicción en casos de crímenes
internacionales. Estas son graves violaciones
a las normas ius cogens y, en consecuencia,
no puede alegarse inmunidad. Las normas
ius cogens prevalecen sobre el privilegio o la
prerrogativa de la inmunidad de jurisdicción
con todas las consecuencias que ello implica,
es decir, evitando la denegación de justicia y la
impunidad (resulta relevante manifestar que,
junto con los argumentos mencionados, el Juez
Cançado Trindade argumentó su conclusión en
base a los siguientes fundamentos: a) el derecho
intemporal no puede servir a ciertos intereses
sino que la evolución del derecho debe tenerse
en cuenta; b) la inmunidad de jurisdicción no
puede considerarse en abstracto sino que está
ineludiblemente unida a los hechos que dieron
origen al caso contencioso; c) la inmunidad de
jurisdicción es una prerrogativa o un privilegio
y no puede ser analizada abstractamente sino
teniendo en cuenta la evolución del derecho y a
la luz de los valores humanos fundamentales;
d) tanto la doctrina como las instituciones
académicas de derecho internacional han
resuelto la tensión entre la inmunidad
de jurisdicción del Estado y el derecho de
acceso a la justicia a favor de este último; e)
el derecho a la reparación fue reconocido
incluso antes de la Segunda Guerra Mundial
en la IV Conferencia de La Haya de 1907; f)
los crímenes internacionales cometidos por
Estados no son actos de iure gestionis, tampoco
son actos de iure imperii¸ son crímenes, delicta
imperii, para los cuales no hay inmunidad. La
tradicional distinción mencionada se torna
inmaterial aquí; g) en los casos de graves
violaciones al derecho internacional y al
derecho internacional humanitario el acceso
de los individuos a la jurisdicción internacional
está totalmente justificada para reivindicar esos
derechos, incluso contra su propio Estado; h) los
individuos son sujetos derecho internacional
no meramente actores. Los individuos poseen
derechos y tienen obligaciones que devienen
directamente del derecho internacional. Las
recientes evoluciones logradas tanto en el
derecho internacional de los derechos humanos,
en el derecho internacional humanitario, en
el derecho internacional de los refugiados y el
derecho internacional penal, son un testimonio
inequívoco de esto; i) no es la inmunidad de
jurisdicción la que no debe ser renunciada sino
el derecho de acceso a la justicia en búsqueda de
reparación por graves violaciones a los derechos
humanos. Sin el ejercicio de este derecho no
puede hablarse de que exista un sistema legal
creíble ni a nivel de derecho nacional ni a nivel
de derecho internacional; j) el hallazgo de graves
violaciones al derecho internacional de los
derechos humanos y al derecho internacional
humanitario constituye un suficiente test como
para remover la inmunidad de jurisdicción del
Estado; k) es indistinto si la violación a los
derechos humanos fue cometida por el gobierno,
por un agente privado con aquiescencia del
Estado o si fue cometido o no en el territorio
del foro, la inmunidad de jurisdicción del
Estado no puede ser mantenida frente a graves
violaciones a los derechos fundamentales de la
persona humana; l) las graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional
humanitario además de violaciones al ius
cogens, generan responsabilidad internacional
para el Estado y la obligación de reparar a las
víctimas; n) no existe razón fundada para que
el régimen de reparación por graves violaciones
a los derechos humanos se resuelva a nivel
interestatal siendo que la reparación constituye
un derecho inalienable de la persona humana.
Por tal motivo, y siendo que el presente caso
muchas personas no han podido ejercer su
derecho a la reparación, corresponde levantar
la barrera de la inmunidad de jurisdicción del
Estado en pos de hacer justicia).
23. Puede recurrirse para el estudio de este tema
a FOX, Hazel: “State Immunity and Other
Norms of International Law: Possible Methods
of Accommodation”, Liber Memorialis Peter
Sarcevic´- Universalism, Tradition and the
Individual, Ed. Vesna Tomljenovic, Johan A.
Erauw, Paul Volken, 2006, p. 564.
24. Al respecto vale hacer referencia a autores como
Christian Tomuschat, Andrea Gattini o Hazel
Fox que consideran que es poco convincente
el argumento de que las normas secundarias
derivadas de normas ius cogens tengan también
carácter
imperativo.(Ver
TOMUSCHAT,
Christian: “L’ Immunité des Etats en Cas de
Violations Graves des Droits de L’Homme”,
321
Cecilia Inés Silberberg
Revue Général de Droit International Public
(RGDIP), 2005, Vol. 109, Nº 1, p. 52; GATTINI, Andrea, “War Crimes and State
Immunity in the Ferrini Decision”, Journal of
International Criminal Justice, 2005, vol. 3,
p.241; FOX, Hazel: “State Immunity and Other
Norms of International Law: Possible Methods
of Accommodation”, Liber Memorialis Peter
Sarcevic´- Universalism, Tradition and the
Individual, Ed. Vesna Tomljenovic, Johan A.
Erauw, Paul Volken, 2006, p. 558)
25. SHELTON, Dinah: “Contennial Essay: In
honor of the 100th Anniversary of the AJIL and
the ASIl: Normative Hierarchy in International
Law”, American Journal of International Law,
2006, Vol. 100, p. 296.
26. Veánse los asuntos “Al-Adsani v The.United
Kingdom” (Sentencia de fecha 21 de noviembre
de 2001 de la Corte Europea de Derechos
Humanos) y el asunto “Alemania c. Italia
(Grecia Interviniente)” (Sentencia de la Corte
Internacional de Justicia del 3 de febrero de
2012).
27. BIANCHI, Andrea: “Immunity versus Human
Rights: The Pinochet Case”, The European
Journal of International Law (EJIL), 1999, Vol.
10, Nº 2, p. 260.
28. Este argumento fue utilizado un año después
por la misma Corte Europea en el asunto“Kalogeropoulou y ot. al. c. Grecia y Alemania”:
sentencia de fecha 12 de diciembre de 2002.
29. Ver Artículo 20 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad de Jurisdicción de
los Estados y de sus Bienes.
30. BROHMER, Jürguen: “State Immunity and the
Violation of Human Rights, Ed. Kluwer Law
International, The Hague, 1997, p. 196
31. El artículo 21 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Inmunidad del Estado y de sus
Bienes establece que: “1. No se considerarán
bienes utilizados o destinados a ser utilizados
específicamente por el Estado para fines que
no sean un servicio público no comercial…
los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria,
que sean utilizados o estén destinados as ser
utilizados en el desempeño de las funciones
de la misión diplomática del Estado o
de sus oficinas consulares, sus misiones
especiales, sus misiones ante organizaciones
internacionales o sus delegaciones en órganos
de organizaciones internacionales o en
conferencias internacionales; b) los bienes
de carácter militar o los que sean utilizados
o estén destinados a ser utilizados en el
322
desempeño de funciones militares; c) los bienes
del banco central o de otra autoridad monetaria
del Estado; d) los bienes que formen parte
del patrimonio cultural del Estado, o parte de
sus archivos, y no se hayan puesto ni estén
destinados a ser puestos en venta; e) los bienes
que formen parte de una exposición de objetos
de interés científico, cultural o histórico y no se
hayan puesto ni estén destinados a ser puestos
en venta….”
32. BRÖHMER, Jürgen: ob. cit. p. 197.
33. En la misma línea de pensamiento puede
consultarse a REIMANN, Mathias: “A Human
Rights Exception to Sovereign Immunity:
Some Thoughts on Princz v. Federal
Republic of Germany”, Michigan Journal of
International Law, 1994-1995, Vol. 16, p. 424
y, Cançado Trindade, Antônio Augusto en su
voto disidente en el asunto “Alemania c. Italia
(Grecia Interviniente)” ante la CIJ, p. 86.
34. Párrafos 8 y 33 de la opinión separada del Juez
Bennouna en el asunto “Alemania c. Italia
(Grecia Interviniente)” ante la CIJ.
35. Párrafos 14 y 15 de la opinión separada del
Juez Bennouna en el asunto “Alemania c. Italia
(Grecia Interviniente)” ante la CIJ.
36. Párrafo 29 de la opinión separada del Juez
Bennouna en el asunto “Alemania c. Italia
(Grecia Interviniente)” ante la CIJ.
37. BROHMER, Jürgen: “State Immunity and
the Violation of Human Rights”, Ed. Kluwer
Law International, The Hague, 1997; FOX,
Hazel: “The Law of State Immunity”, Oxford
University Press, New York, 2002, p.534. Puede
citarse como como seguidor de esta doctrina a
VOYIAKIS, Emmanuel: “Access to court v. state
immunity”, International and Comparative Law
Quarterly, 2003, Vol. 52, p. 322 y POPOVKI,
Vesselin, “Sovereignty as duty to protect human
rights”, UN Chronicle, Dec. 2004.
38. BRÖHMER, Jürgen, ob. cit., p. 205.
39. En el mismo sentido ver TOMUSCHAT,
Christian: “Individual Reparation Claims in
Instances of Grave Human Rights Violations:
The Position under General International
Law”, Publicado en State Responsibility and the
Individual. Reparation in Instances of Grave
Violations of Human Rights. Eds. Albrecht
Randelzhofer and Christina Tomuschat, Ed.
Kluwer Law International, La Haya 1999;
TOMUSCHAT, Christian: “L’ Immunité
des Etats en Cas de Violations Graves des
Droits de L’Homme”, Revue Général de Droit
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
International Public (RGDIP), 2005, Vol. 109,
Nº 1, p. 72.
40. Es dable destacar que, en su conclusión, Jürgen
Brömer redacta la excepción a la inmunidad por
violaciones de derechos humanos de la siguiente
manera:
“Un Estado extranjero no será inmune respecto
de la jurisdicción del Estado del foro cuando:
a- Si la causa de la acción está relacionada
con la muerte o lesiones a las personas y el
acto u omisión, ya sea un acto de naturaleza
gubernamental o no, que cause la muerte o las
lesiones también constituyen una violación
a los derechos humanos fundamentales
internacionales, los cuales son parte del
derecho imperativo del Derecho Internacional,
ej: la prohibición de la tortura y los homicidios
extrajudiciales y:
1- si el acto u omisión del Estado extranjero que
cause la muerte o las lesiones a las personas
tenía como objetivo matar o lesionar a un
individuo concreto y;
2- si el acto u omisión del Estado extranjero que
cause la muerte o las lesiones a las personas
no implica la violación a otras normas de
Derecho Internacional dirigidas a proteger un
grupo grande de individuos, ej. la prohibición
al genocidio y;
3- si el acto u omisión del Estado extranjero que
cause la muerte o las lesiones a las personas no
ocurre en el contexto de un conflicto armado
entre Estados.
b- En circunstancias excepcionales un Estado
extranjero podrá ser inmune de la jurisdicción
del Estado del foro a pesar de la aplicación del
apartado a- cuando:
1- si el Estado extranjero prueba que el ejercicio
de la jurisdicción en este caso puede conducirlo
a un número inabarcable de denuncias en
ese mismo foro u otros foros y esos reclamos
individuales seriamente pueden afectar el
ejercicio de sus funciones públicas o si;
2- si el Estado extranjero, para la satisfacción del
tribunal, prueba que a subsumido la cuestión
a alguna institución internacional para que
re-vea las alegaciones y provea al reclamante
una adecuada compensación o ante algún
otro mecanismo internacional de solución
de controversias”( Traducción no oficial de
BRÖMER, Jürgen, ob. cit., pp. 203-215).
41. GATTINI, Andrea: “To What Extent are
State Immunity and Non Justiciability Major
Hurdles to Individual’s Claims for War
Damages?”, Journal of International Criminal
Justice, 2003, Vol. I, p. 364 y FOX, Hazel: “The
Law of State Immunity”, Oxford University
Press, New York, 2002, p. 322.
42. BRÖMER, Jürgen, ob. cit., pp.150-159.
43. Artículo 1 del Proyecto de Artículos sobre la
Protección Diplomática aprobado en la Sesión
58º de la Comisión de Derecho Internacional,
sesión del año 2006.
44. Respecto de ella, la Corte Permanente Justicia
Internacional expresó en el asunto “Ferrocarril
Panevezys-Saldutiskis” que “en ausencia
de acuerdos particulares, es el vínculo de la
nacionalidad entre el Estado y el individuo el
único que da al Estado el derecho de protección
diplomática” (Sentencia de la Corte Permanente
de Justicia Internacional de 1939, Serie A/B,
N° 76, p. 16). Asimismo el artículo 3 del Proyecto
de Artículos sobre Protección Diplomática
de la Comisión de Derecho Internacional
establece que “El Estado con derecho a ejercer
la protección diplomática es el Estado de la
nacionalidad”. Los acuerdos particulares a los
que hace referencia la sentencia citada son
aquellos que se firman cuando un Estado ejerce
la representación internacional de otro. Es el
caso, por ejemplo, de un Estado que ejecuta las
relaciones diplomáticas y consulares del Estado
de nacionalidad de la víctima frente al Estado
en que se está realizando la reclamación ) Ver
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia
en el asunto “Nottebohm” de fecha 6 de abril
de 1955).
En el caso de las personas físicas, la
nacionalidad se adquiere de conformidad con
la legislación interna del Estado en cuestión,
ya sea en razón del lugar de nacimiento, la
filiación, la naturalización, la sucesión de
Estados o de cualquier otro modo que no esté
en contradicción con el Derecho Internacional
(Artículo 4 del Proyecto de Artículos sobre
Protección Diplomática de la Comisión de
Derecho Internacional de Naciones Unidas. Es
importante aclarar que de acuerdo al artículo
8 del Proyecto recién citado los apátridas
y refugiados podrían solicitar la protección
diplomática del Estado en donde tengan su
residencia habitual). En el caso de las personas
jurídicas, el criterio que comúnmente es
aceptado es el del lugar de constitución de la
misma. La Corte Internacional de Justicia se ha
referido a ello en el asunto “Bacerlona Traction”
de la siguiente manera “la regla tradicional
atribuye el derecho a ejercer la protección
diplomática de una sociedad al Estado bajo
323
Cecilia Inés Silberberg
cuyas leyes se ha constituido ésta y en el que
la misma tiene su sede” (“The Barcelona
Traction, Light and Power Company, Ltd”, p.
42). Las excepciones a esta regla general se
conforman cuando la entidad está controlada
por nacionales de otro Estado u otros Estados,
cuando no desarrolle negocios de importancia
en el Estado en que se constituyó o tenga la
sede de su administración y control financiero
en otro Estado. En éstos últimos supuestos es el
Estado en donde dichas actividades se ejecutan
el que le otorgará la nacionalidad (ver artículo
9 del Proyecto de Artículos sobre Protección
Diplomática de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas).
45. Se trata de una regla establecida en el Derecho
Internacional Consuetudinario que ha sido
expresada por la Corte Internacional de Justicia
de los siguientes términos: “Antes de recurrir a
la jurisdicción internacional, se ha considerado
necesario que el Estado en que se ha cometido la
lesión pueda remediarla por sus propios medios,
en el marco de su ordenamiento jurídico
interno”(Sentencia dictada el 21 de marzo de
1959 en el asunto “Interhandel” (Suiza c. Estados
Unidos de América ), p.27). Es decir, se otorga
al Estado autor de la violación la posibilidad
de remediar el conflicto de una manera
autónoma antes de recurrir a alguna medida de
naturaleza internacional. Se permite asimismo
que ese Estado pueda hacer uso de cualquier
tipo de recursos legales, ya sean judiciales,
administrativos, ordinarios o especiales; basta
con que ellos sean verosímilmente eficaces y
suficientes para obtener una reparación o, en
otras palabras, que sean aptos para obtener la
reparación en la misma medida que resultaría
de una reclamación internacional (Así fue
caracterizado por el Instituto de Derecho
Internacional en su sesión de Granada en 1956).
46. Junto a ellos cierta doctrina sostiene la necesidad
de que quien solicita la protección diplomática
lo haga con las “manos limpias”; es decir, sin
haber cometido una conducta antijurídica
que haya podido originar el comportamiento
antijurídico del Estado autor de la violación.
Conducta que podría constituir una violación
al ordenamiento interno del Estado infractor
o del ordenamiento internacional (Se trata de
una teoría anglosajona denominada “clean
hands” que ha pasado al ámbito internacional.
Ver RUZIÉ, David: “Droit international
public”, Paris, 14a ed., Ed. Dalloz,1999,
p. 95; COMBACAU, Jean y SUR, Serge:
“Droit international public”, Paris, 5a ed.,
Ed. Montchrestien, 2001, pp. 596 y 597, y
324
MALANCZUK, Peter: “Akehurst’s Modern
Introduction to International Law, 7a ed.
Revisada, 1997, pp. 263 a 269. También ver
el Sexto Informe de la Comisión de Derecho
Internacional sobre Protección Diplomática del
Relator Especial John Dugard: Documento A/
CN.4/546.Ver REMIRO BROTÓNS, Antonio y
otros: “Derecho Internacional”. Ed. Mc GrawHill, Madrid, España, 1997, p. 502, DIEZ DE
VELAZCO, Manuel: “Instituciones de Derecho
Internacional Público”, Madrid, 2003, Tecnos,
p. 625).
47. Artículo 15 del Proyecto de Artículos sobre
Protección Diplomática de la Comisión de
Derecho Internacional de Naciones Unidas.
48. Ver Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas del año
2006, vol II, parte II:
49. En concordancia con ello HALL, Christopher
Keith: “UN Convention of State Immunity:
The Need for a Human Rights Protocol”,
International and Comparative Law Quarterly,
April 2006, Vol. 55, pp. 411 y ss., nota de
pie de p. 16 y MCGREGOR, Lorna: “Torture
and Sate Immunity: Deflecting Impunity,
Distorting Sovereignty”, European Journal of
International Law, 2008, vol. 18. nº 5, p. 904
50. McGREGOR, Lorna: “State Immunity and Jus
Cogens”, International and Comparative Law
Quaterly (ICLQ), April 2006, Vol. 55, pp. 437446.
51. HALL, Christopher Keith: “UN Convention of
State Immunity: The Need for a Human Rights
Protocol”, International and Comparative Law
Quarterly, April 2006, Vol. 55, p. 411
52. Sobre este tema puede consultarse un estudio
elaborado bajo los auspicios del gobierno suizo
con motivo de los 60 años de la Declaración
Universal de los Derechos humanos: “Protecting
Dignity: An Agenda for Human Rights”: http://
www.udhr60.ch/docs/Panel-humanDignity_
rapport2011.pdf.
53..
ESPOSITO MASSICCI, Carlos: ob.
cit. p. 263; relacionado a ello ver ADAMS,
Wendy A., “In Search of a Defence of the
Transnational Human Rights Paradigm: May
Jus Cogens Norms be Invoked to Create
Implied Exceptions in Domestic Immunity
Statutes?”, in Craig Scott, ed., Torture as Tort:
Comparative Perspectives on the Development
of Transnational Human Rights Litigation,
Oxford, U.K.: Hart Publishing, June 2001, p.
247.
Los Derechos Humanos: ¿Una Excepción a la Inmunidad de Jurisdicción del Estado?
54. A modo ejemplificativo ver la Sentencia dictada
pro la Corte Internacional de Justicia con
fecha 03 de febrero de 2006 sobre objeciones
preliminares en el asunto “República
Democrática del Congo v. Ruanda”.
55. CARRILLO
SALCEDO,
Juan
Antonio:
“Soberanía de los Estados y Derechos Humanos
en Derecho Internacional Contemporáneo”,
Ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 21.
56. FOX, Hazel: “State Immunity and the
International Crime of Torture”, European
Human Rights Law Review, 2006, Vol. 2, pp.
156-157.
57. BARTSCH, Kerstin- ELBERLING, Björn, “Jus
Cogens vs. State Immunity, Round Two: The
Decision of the European Court of Human
Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece
and Germany Decision”, German Law Journal,
2003, Vol. 4, No.5, pp. 484-485.
58. Organizaciones No Gubernamentales.
59. Resolución 56/83 de la Asamblea General de
Naciones Unidas.
60. De acuerdo a dicho Proyecto, es atribuible al
Estado el comportamiento: a) de cualquiera
de sus órganos (entendiendo por tal, en este
caso, sólo personas físicas que tengan esa
condición según el derecho interno del Estado,
ya sean personas que ejerzan funciones
legislativas, judiciales, ejecutivas o de otra
índole, cualquiera sean sus posiciones en la
organización del Estado y tanto si pertenecen al
gobierno central como a una división territorial
del Estado (Art.4); b) de una persona que, sin
ser órgano, esté facultada para realizar actos de
poder público y actúe en esa capacidad (art. 5);
c) de una persona o grupo de personas puestas
a disposición de otro Estado en la medida en
que esas personas ejerzan atribuciones de
poder público del Estado a cuya disposición
se encuentran (art. 6); d) de un órgano o
persona facultada para ejercer actos de poder
público aunque se exceda en su competencia
o contravenga sus instrucciones (art. 7); e) de
una persona o grupo de personas cuando ellas
actúan bajo la instrucción, dirección o control
del Estado (art. 8); f) de una persona o grupo de
personas que ejerzan de hecho atribuciones de
poder público en ausencia o en defecto de las
autoridades públicas y en circunstancias tales
que requieran el ejercicio de esas atribuciones
(art. 9); g) de un movimiento insurreccional que
se convierta en el nuevo gobierno del Estado (art.
10) y; h) aquel comportamiento que no siendo
objetivamente atribuible al Estado sin embargo
es reconocido y adoptado por éste como propio
(art. 11).
61. Ello concordaría con la tendencia establecida
en el Proyecto de Artículos sobre Protección
Diplomática de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas (Res. A/
RES/62/67) ya que en su Artículo 8 establece
los siguiente: “ 1. Un Estado podrá ejercer
la protección diplomática con respecto a
una persona apátrida que tenga residencia
legal y habitual en ese Estado en la fecha en
la que se produjo el perjuicio y en la fecha
de la presentación oficial de la reclamación.
2. Un Estado podrá ejercer la protección
diplomática con respecto a una persona a
la que ese Estado reconozca la condición de
refugiado, de conformidad con las normas
internacionalmente aceptadas, cuando esa
persona tenga residencia legal y habitual en
ese Estado en la fecha en la que se produjo el
perjuicio y en la fecha de la presentación oficial
de la reclamación. 3. El párrafo 2 no se aplicará
cuando el perjuicio haya sido causado por un
hecho internacionalmente ilícito del Estado de
la nacionalidad del refugiado.”
62. CASSESE, Antonio: “International Criminal
Law”, Oxford University Press, Nueva York
2003 pp. 290-292 al hablar de los riesgos de
utilizar la jurisdicción universal. REIMANN,
Mathias: “A Human Rights Exception to
Sovereign Immunity: Some Thoughts on Princz
v. Federal Republic of Germany”, Michigan
Journal of International Law, 1994-1995, Vol.
16, p. 426.
63. Estas clases de excepciones deben ser resueltas
previamente a la cuestión de fondo del asunto
porque puede suceder que tras la consideración
de las mismas por parte del tribunal éste tenga
que declararse incompetente para resolver el
asunto.
64. REIMANN, Mathias: “A Human Rights
Exception to Sovereign Immunity: Some
Thoughts on Princz v. Federal Republic of
Germany”, Michigan Journal of International
Law, 1994-1995, Vol. 16, p. 426.
65. HALL, Christopher Keith: “UN Convention of
State Immunity: The Need for a Human Rights
Protocol”, International and Comparative
Law Quarterly, April 2006, Vol. 55, p. 414;
JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco: “Justicia
Universal e Inmunidades Estatales: Justicia o
impunidad: ¿Una Encrucijada Dualista para el
Derecho Internacional?, Anuario de Derecho
Internacional de España, 2002, Vol. 18, p. 111,
BIANCHI, Andrea: “Immunity versus Human
325
Cecilia Inés Silberberg
Rights: The Pinochet Case”, The European
Journal of International Law (EJIL), 1999, Vol.
10, Nº 2, p. 276-277; REIMANN, Mathias:
“A Human Rights Exception to Sovereign
Immunity: Some Thoughts on Princz v. Federal
Republic of Germany”, Michigan Journal of
International Law, 1994-1995, Vol. 16, p. 423.
66. Ver el Artículo 8 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el Artículo 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, el Artículo 6 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, el Artículo 14 de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
el Artículo 39 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y los Artículos 68 y 75
del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional También, aunque no posean
valor vinculante, la Resolución Nº 60/147
dictada por la Asamblea General de Naciones
326
Unidas con fecha 24 de octubre de 2005
relativa a los “Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves
del Derecho Internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones”; los
informes de los distintos organismos surgidos
a colación de las convenciones mencionadas
supra como, por ejemplo, el Comité contra la
Tortura (especialmente su informe anual sobre
Canadá del año 2005).
67. CASSESE, Antonio: “International Criminal
Law”, Oxford University Press, Nueva York
2003, p. 455
68. CASSESE, Antonio: “International Criminal
Law”, Oxford University Press, Nueva York
2003, p. 458.