programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Mayo 2011
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
Normativa comunitaria
ƒ
Nueva Directiva de Morosidad
| Página 2
ƒ
“Libro Verde” de la Comisión Europea: gobierno corporativo de sociedades
cotizadas
| Página 2
Normativa interna
ƒ
Ley 7/2011: modificación de la Ley sobre sistemas de pagos y de liquidación de
valores y del Real Decreto-ley 5d/2005
| Página 4
ƒ
DF 4ª Ley 7/2011: medidas sobre la distribución comercial
| Página 6
JURISPRUDENCIA
ƒ
STS de 10 de marzo de 2011: la conversión de una sociedad operativa en una
holding es causa legal de separación por sustitución del objeto social
| Página 7
ƒ
STS de 28 de febrero de 2011: derecho de separación (determinación del valor
razonable de las participaciones sociales)
| Página 8
ƒ
STS de 23 de febrero de 2011: la responsabilidad concursal carece de naturaleza
sancionatoria
| Página 8
ƒ
STS de 23 de febrero de 2011: fecha determinante de la calificación concursal de
los créditos derivados de sanciones tributarias
| Página 10
ƒ
STS de 10 de enero de 2011: inadmitida en SA cláusula estatutaria de restricción
a la transmisión indirecta de acciones
| Página 10
ƒ
STS de 15 de diciembre de 2010: responsabilidad del auditor
ƒ
STS de 14 de octubre
compraventa de empresa
ƒ
SSAN (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 23 de diciembre de 2010 y 24
de enero de 2011: inaplicación del régimen de neutralidad fiscal a una fusión
apalancada si no tiene una finalidad empresarial cierta
| Página 15
SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 9 de febrero de 2011: inaplicación del Real
Decreto-ley 5/2005 a un acuerdo marco de compensación que ampara un único
swap de tipos de interés
| Página 17
ƒ
SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 10 de diciembre de 2010: impugnación de acuerdo
de aprobación de cuentas por no reflejar la imagen fiel
| Página 17
ƒ
SSAP de Madrid (Secc. 28ª) de 19 de noviembre y 3 de diciembre de 2010:
impugnación de acuerdos lesivos para el interés social en beneficio de uno o
varios socios
| Página 18
ƒ
SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 9 de noviembre de 2010: calificación concursal
de los créditos derivados de contratos de leasing
| Página 19
ƒ
SJMer nº 2 Madrid de 25 de febrero de 2011: rescisión de la cesión de pagarés
realizada por una filial en pago de deudas de su matriz
| Página 20
ƒ
RDGRN de 2 de febrero de 2011: necesidad de informe de experto sobre la
valoración del patrimonio en fusión con aumento de capital en SA aunque exista
unanimidad
| Página 21
ƒ
de
2010:
responsabilidad
de
| Página 13
administradores
en
| Página 14
1
LEGISLACIÓN
NORMATIVA COMUNITARIA
Directiva de Morosidad
La nueva Directiva de Morosidad pretende combatir el retraso en los pagos de las operaciones
comerciales en la Unión Europea y sustituye a la Directiva del año 2000.
La Directiva 2011/7/UE 1 introduce ciertos cambios en la Directiva de Morosidad del año 2000 2
y refunde sus disposiciones para facilitar su lectura.
El ámbito de aplicación de la Directiva son los pagos efectuados como contraprestación en
operaciones comerciales realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den
lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación.
No es objeto de esta reseña realizar un análisis completo de esta Directiva. Únicamente
señalamos las cuestiones que nos parecen de mayor interés (en particular, en relación con los
plazos de pago en las operaciones comerciales entre empresas):
1.
Como norma general, prevé que los plazos de pago contractuales entre empresas no
excedan
de
60
días
naturales.
No
obstante,
permite
que
las
partes
acuerden
expresamente plazos de pago superiores a 60 días naturales, siempre que ello no sea
manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del art. 7 de la Directiva (este
precepto establece pautas para determinar si una determinada práctica o cláusula puede
considerarse abusiva).
2.
Prevé que las partes podrán acordar calendarios de pago para pagos a plazos. Cada plazo
estará sometido a las normas de morosidad de la Directiva, de forma que cuando los
plazos no se abonen en la fecha acordada, se aplicarán los intereses y compensaciones
previstas en la Directiva a las cantidades vencidas.
El plazo de transposición es el 16 de marzo de 2013.
“Libro Verde” de la Comisión Europea: gobierno corporativo de sociedades cotizadas
La Comisión Europea ha publicado un documento con propuestas de mejora de la estructura de
gobierno corporativo con el fin de suscitar un debate y emitir un informe de conclusiones el
próximo otoño.
El 5 de abril la Comisión Europea publicó un “libro verde” 3 , que estará sometido a consulta
pública hasta el 22 de julio, con objeto de mejorar, a medio plazo, la estructura general de
gobierno corporativo de las sociedades cotizadas de la UE y del EEE.
1
Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundición).
2
Directiva 2000/35/CE.
3
corporate
“The EU
164_en.pdf)
governance
framework”
(http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2011-
2
El documento incluye 25 preguntas divididas en cuatro apartados. A continuación, apuntamos
las cuestiones más relevantes que se plantean en cada uno de estos apartados destacando que,
en el caso de España, muchas de estas medidas se aplican como norma o como recomendación
de buen gobierno sujeta al principio de “comply or explain”:
1.
Cuestiones generales
El documento cuestiona si las normas de gobierno corporativo deberían tener en cuenta el
tamaño de la sociedad estableciendo, por ejemplo, distintos umbrales en función del tamaño
de la sociedad.
Otra cuestión de carácter general que nos parece interesante es la valoración sobre la
necesidad de establecer recomendaciones de gobierno corporativo a nivel europeo para
sociedades no cotizadas.
2.
Consejo de administración
En relación con el consejo de administración, se plantea la necesidad de:
-
Aclarar las funciones y el papel del presidente del consejo y de asegurar la separación de
funciones del presidente y del primer ejecutivo de la compañía.
-
Fomentar la diversidad en el consejo (por ejemplo, en cuanto a habilidades profesionales,
experiencia o género) como elemento clave para mejorar su eficacia.
-
Limitar el número de cargos que pueden desempeñar los consejeros externos para
garantizar una debida dedicación a la sociedad.
-
Someter al consejo a una “evaluación externa” de manera periódica.
-
Obligar (y no sólo recomendar) a las sociedades cotizadas a facilitar información sobre su
política retributiva y las remuneraciones individuales de sus consejeros y a someter a la
aprobación de la junta (sin especificar, si esta debe ser a efectos meramente consultivos
o vinculantes) dicha política retributiva.
-
Imponer a las sociedades la obligación de explicar a la junta su política de gestión de
riesgos (que el consejo debería asegurarse fuese adecuada a las características de la
sociedad) y a informar sobre los riesgos esenciales para la compañía.
3.
Fomentar el papel de los accionistas
Con el fin de incentivar la participación de los accionistas en la vida de las sociedades
cotizadas se propone:
-
Incrementar la transparencia de los “procesos de voto” de los inversores institucionales.
-
Sugerir posibles mejoras para evitar una visión cortoplacista en los mercados de capitales.
-
Incrementar la transparencia de los deberes fiduciarios de los gestores de activos
respecto de los inversores institucionales.
3
-
Adoptar medidas para fomentar la cooperación entre accionistas.
Mejorar la transparencia de los procesos que siguen los proxy advisor al emitir sus
recomendaciones.
-
Establecer algún “mecanismo” a nivel comunitario para ayudar a los emisores a identificar
a sus accionistas.
-
Sugerir medidas para proteger los intereses de los minoritarios en sociedades con
accionistas de control. En concreto, medidas para proteger a los minoritarios en las
operaciones vinculadas.
-
Recomendar medidas para fomentar la participación de los empleados en el capital de las
sociedades cotizadas.
4.
Aplicación de principio de “comply or explain”
La Comisión apunta la necesidad de mejorar las explicaciones o justificaciones que dan las
compañías en los casos en los que optan por no seguir una recomendación. El documento
señala que en más del 60% de los casos en los que las compañías europeas decidieron no
seguir una de las recomendaciones de buen gobierno no dieron una justificación que pudiera
considerarse “suficiente”.
Además, se plantea la oportunidad de que un órgano supervise la aplicación del gobierno
corporativo. Este es el modelo español, que no existe en ningún otro Estado miembro de la UE,
en el que la CNMV actúa como órgano supervisor.
NORMATIVA INTERNA
Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de
noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley
5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y
para la mejora de la contratación pública
Se introduce el concepto y la regulación de los sistemas interoperables dentro de los sistemas
de compensación y liquidación, se amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2005
a los derechos de crédito de entidades de crédito y se clarifica el régimen concursal de las
garantías financieras y de los acuerdos de compensación contractual.
Con la finalidad de transponer la Directiva 2009/44/CE 4 , la Ley 7/2011 modifica diversos
preceptos de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de
valores (“Ley 41/1999”) y del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (“RDley 5/2005”).
4
Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, por la que se modifican la Directiva
98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE
sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito.
4
Si
bien
la
citada
interoperables”
5
Directiva
se
encaminaba
a
reconocer
los
denominados
“sistemas
en el marco de los sistemas de compensación y liquidación de valores y a
permitir la utilización de los derechos de crédito como garantías financieras, esta norma
aprovecha también para revisar, corregir y aclarar otros aspectos del RD-ley 5/2005 y para
resolver, en palabras de la Exposición de Motivos, algunos problemas de inseguridad jurídica.
Resumimos a continuación las novedades más relevantes respecto a estas dos materias
tratadas por la Ley 7/2011:
•
Modificación de la Ley 41/1999
Además de adecuar las referencias contenidas en la Ley 41/1999 a la regulación vigente a fin
de reflejar los distintos cambios normativos acontecidos desde su publicación (especialmente,
la aprobación de la Ley Concursal –“LC”-), las modificaciones operadas se centran en extender
las disposiciones recogidas en la Ley 41/1999 a los sistemas interoperables.
Con este objetivo, se amplía la salvaguarda de los derechos y obligaciones que se derivan para
los participantes de los sistemas a los supuestos en que se inste un procedimiento de
insolvencia frente a un participante de un sistema interoperable o frente al operador de un
sistema interoperable. En particular, en caso de insolvencia se protegen las órdenes de
transferencia recibidas y aceptadas por el sistema antes de que la incoación del procedimiento
haya sido comunicada al sistema y las compensaciones realizadas ese mismo día, y se
establece un derecho absoluto de separación de las garantías constituidas en un sistema o en
cualquier sistema interoperable. Asimismo, se permite a cada sistema determinar en sus
propias normas el momento de irrevocabilidad y firmeza de las órdenes de transferencia, si
bien, en el caso de los sistemas interoperables se les insta a coordinarse, en la medida de lo
posible, con los otros sistemas afectados.
•
Modificación del RD-ley 5/2005
La reforma del RD-ley 5/2005 se efectúa fundamentalmente para trasponer la Directiva
2009/44/CE que permite pignorar derechos de crédito bajo el régimen especial previsto en
esta
norma
para
denominadas
garantías
financieras.
No
obstante,
las
modificaciones
aprobadas por la Ley 7/2011 van más allá y reforman también los arts. 15 y 16 RD-ley 5/2005
que regulan los efectos del concurso sobre este tipo de garantías y sobre los acuerdos de
compensación contractual. Por último, se proponen también ciertos cambios que tienen por
objeto actualizar referencias que han quedado desfasadas a la luz de la legislación vigente.
Respecto al primero de los temas, se incorpora un nuevo apartado c) en el art. 7 RD-ley
5/2005 que extiende el objeto de las garantías financieras a los derechos de crédito 6 ,
admitiéndose, por tanto, su aportación como garantías financieras junto las formas ya
permitidas de efectivo e instrumentos financieros.
5
La Ley 7/2011 define los sistemas interoperables como dos o más sistemas cuyos operadores han celebrado entre sí un
acuerdo que entraña la ejecución entre sistemas de las órdenes de transferencia.
6
El concepto de derecho de crédito al que se refiere esta norma queda restringido a “los derechos pecuniarios derivados de
un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito otorga un crédito en forma de contrato de préstamo o de crédito”,
quedando expresamente excluidos aquellos en los que el deudor sea un consumidor, una pequeña empresa o una
microempresa, salvo que el beneficiario o el prestador de la garantía sean BCE, BE, bancos centrales de estados, BPI,
bancos multilaterales de desarrollo, FMI o BEI.
5
Por lo que se refiere a los requisitos formales para la constitución de estas garantías, será
suficiente la inclusión del derecho en cuestión en una lista de créditos presentada al
beneficiario de la garantía por escrito (o en forma jurídicamente equivalente) a los efectos de
identificar el derecho de crédito y de acreditar entre las partes y frente a terceros su
aportación como garantía financiera.
La garantía constituida sobre derechos de crédito se ejecutará mediante venta directa o
apropiación, o mediante la compensación o la aplicación de su valor al cumplimiento de las
obligaciones
financieras principales. En
disposición y sustitución
7
todo
caso, quedan
excluidos los derechos
de
(este último, cuando el derecho de crédito objeto de la garantía no
sea fungible) respecto de estas garantías.
Dentro del ámbito concursal, se opta por exigir la concurrencia del elemento subjetivo del
fraude en la constitución de la garantía financiera para su rescisión. A este respecto, el
apartado 5 del art. 15 RD-ley 5/2005 dispone que los acuerdos de garantías financieras
anteriores al concurso sólo se verán afectados por la acción de rescisión del art. 71 LC cuando
se demuestre que se han realizado en fraude de acreedores. También se aclara que la
legitimación para el ejercicio de esta acción corresponde exclusivamente a la administración
concursal.
Por su parte, el art. 16 RD-ley 5/2005 clarifica la calificación concursal que recibirán los
créditos derivados de este tipo de acuerdos en función de la fecha y la causa de resolución. De
este modo, los acuerdos de compensación contractual resueltos con posterioridad al concurso
por incumplimiento previo a la declaración de concurso o con motivo de ésta, serán
considerados como créditos concursales. En cambio, cuando el acuerdo se resuelva por un
incumplimiento posterior a la declaración de concurso, el crédito se satisfará con cargo a la
masa.
Asimismo, se establece que la indemnización que haya de satisfacerse en caso de que el Juez
decida resolver el acuerdo de compensación se calculará de acuerdo con las previsiones
contenidas en el contrato que lo regule.
Por lo demás, finalmente no han sido admitidas las enmiendas presentadas en las dos
Cámaras durante la tramitación parlamentaria que pretendían declarar expresamente que este
tipo de acuerdos, con independencia de que estuviesen ligados o sirviesen de cobertura a una
operación de pasivo, no tendrían la consideración de intereses a los efectos del art. 59 LC.
DF 4ª Ley 7/2011: medidas sobre la distribución comercial
La Disposición Final 4ª de la Ley 7/2011 establece que no será aplicable y no producirá efectos
jurídicos el régimen de los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales
aprobado por la Ley de Economía Sostenible.
7
El art. 9 del RD-ley 5/2005 permite hacer uso y disponer como titular del objeto de la garantía financiera, y sustituirlo
contra la simultánea aportación de otro objeto del mismo valor, siempre que así se haya previsto en el acuerdo que regule la
garantía.
6
Como informamos en nuestra última Reseña de Novedades 8 , la Ley de Economía Sostenible
modificó la Ley del Contrato de Agencia para incluir una nueva Disposición Adicional 1ª que
establecía que se aplicaría el régimen de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de
distribución de vehículos automóviles e industriales e incluía unas normas específicas para este
tipo de contratos encaminadas a proteger al distribuidor o concesionario.
Esta regulación dio lugar a una fuerte controversia en el sector de distribución de vehículos
automóviles. Fruto de esta controversia, se aprueba la Disposición Final 4ª de la Ley 7/2011 que,
bajo el título “medidas sobre la distribución comercial”, establece que en el plazo de seis meses el
Gobierno aprobará y remitirá a las Cortes un proyecto de ley de contratos de distribución comercial
y que, hasta la entrada en vigor de dicha ley, no será aplicable ni producirá efectos jurídicos el
régimen de distribución de vehículos automóviles e industriales aprobado por la Ley de Economía
Sostenible.
JURISPRUDENCIA
STS de 10 de marzo de 2011: derecho de separación en SA por modificación del
objeto social sustituyendo la explotación directa de la actividad por la explotación
indirecta como holding
El TS concluye que la modificación estatutaria que implica la transformación de una sociedad
que desarrolla directamente una actividad industrial en una sociedad holding que pasa a
administrar participaciones accionariales de otras sociedades que desarrollan idéntica actividad
industrial debe ser calificada como sustitución del objeto social y genera el derecho de
separación del accionista disidente.
Con ocasión del ejercicio del derecho de separación de un accionista como consecuencia de
una modificación del objeto social de una sociedad anónima 9 , el TS analiza si el art. 346.1 LSC
(antes art. 147 LSA) que regula como causa legal de separación la sustitución del objeto social
se refiere exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio de la actividad o
también contempla el cambio en la forma de intervenir dentro del mismo sector cuando este
sea tan trascedente que sustituya la actividad.
El TS hace un repaso de la regulación legal y reglamentaria sobre el objeto social y de la
jurisprudencia relevante 10 sobre sustitución del objeto social; analiza asimismo el informe del
Consejo de Administración justificativo de la modificación estatutaria 11 y deduce que:
1.
Si la sociedad toma participaciones en empresas del mismo sector en el que desarrolla su
actividad como inversiones de participación, no está modificando o alterando su objeto
(serían simples actos de ejecución de actividad).
8
Reseña de Novedades GCM de febrero de 2011.
9
El tenor literal del art. 2 de los estatutos de la sociedad se modifica añadiendo los términos subrayados (se transcribe
parcialmente en lo relevante a los efectos de la STS): “El objeto de la sociedad queda constituido por la realización de las
siguientes actividades: a) Directa o indirectamente, mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras
sociedades, la distribución de energía eléctrica. B) Indirectamente, es decir, mediante la titularidad….”.
10
SSTS 438/2010 de 30 de junio, 944/1998 de 20 de octubre y 196/1996 de 18 de marzo.
11
El informe del Consejo de Administración es relevante porque revela, según se deriva de la sentencia, la trascendencia
real de la modificación estatutaria del objeto social. El informe explica que se trasladaría la rama de actividad de distribución
de energía eléctrica a una nueva sociedad y la sociedad quedaría de cabecera de un holding empresarial.
7
2.
En los supuestos –como el analizado- en que los estatutos prevén el desarrollo directo de
la actividad, la sustitución de la explotación directa por la indirecta “mediante la creación
de un grupo de empresas con unidad de dirección… supone una sustitución de la actividad
de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector” e implica una
sustitución del objeto que altera la affectio societatis por cuanto supone la pérdida de
poder del socio “hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la
participada por falta de legitimación” al carecer de la condición de socio de esta.
En consecuencia el TS estima el recurso de casación interpuesto, declara que la modificación
estatutaria acordada constituye una sustitución del objeto social que genera el derecho de
separación y condena a la sociedad a reembolsar el valor de las acciones de las que era titular
el accionista que ejerció su derecho de separación.
STS de 28 de febrero de 2011: derecho de separación (determinación del valor
razonable de las participaciones sociales)
En los casos de separación de socios en los que la ley impone la adquisición por la sociedad de
las participaciones sociales del socio separado por su valor razonable no cabe aplicar un
“descuento por minoría”.
El TS analiza si, en un supuesto de ejercicio del derecho de separación por varios socios
minoritarios de una SL por modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales,
cabe aplicar un “descuento por minoría” 12 . El TS declara que, pese a que en la valoración de
acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una “actualización negativa” de
los paquetes minoritarios por cuanto el adquirente se coloca en una posición alejada de la
gestión, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que la ley 13 impone
la adquisición forzosa a valor razonable. En estos supuestos, no deben aplicarse primas de
control o descuentos por minoría, ya que se penalizaría al socio que se separa que sufriría un
detrimento de su patrimonio. De admitirse dichos descuentos, el mecanismo de separación
perdería en gran parte su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo
de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor.
Asimismo, el TS comenta en la sentencia que los términos “valor real” y “valor razonable” son
expresiones equivalentes a los efectos de determinar el valor de las participaciones (lo que era
pacífico doctrinalmente).
STS de 23 de febrero de 2011: la responsabilidad concursal carece de naturaleza
sancionatoria
El TS afirma obiter dicta que el art. 172.3 LSC cumple una función reguladora de
responsabilidad por daño y que el mencionado precepto carece de naturaleza sancionadora.
12
En concreto, el auditor había aplicado una minoración del 10%.
13
Art. 353 LSC (antes art. 100 LSRL).
8
El interés de reseñar esta sentencia es que es la primera vez que el TS se pronuncia sobre la
tan debatida cuestión de la naturaleza de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC, es
decir, la responsabilidad que se puede exigir a los administradores de una sociedad concursada,
cuando el concurso se califique culpable y que consiste en abonar a los acreedores concursales
todo o parte de los créditos no satisfechos en el concurso 14 .
Como es sabido, en la “jurisprudencia menor” de las Audiencias existe una interpretación
diferente en cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad. Por un lado, se encuentran
quienes mantienen que se trata de una responsabilidad objetiva o de carácter sancionatorio:
basta que el concurso se haya declarado culpable, y que el administrador se haya considerado
persona afectada por la calificación, para poder exigir esta responsabilidad 15 . Otro sector de
nuestros tribunales sostienen que se trata de una responsabilidad por daño, en la que además
de ser necesario que el concurso haya sido calificado culpable, resulta preciso enlazar
causalmente al administrador la generación o el agravamiento de la insolvencia; en tanto sea
la conducta del administrador la que ha determinado la insolvencia de la sociedad, podrá
imponerse responsabilidad concursal y lo será en la misma proporción en que se haya
contribuido a la proporción del daño 16 .
Tal es el antagonismo entra ambas tesis y sólidos los argumentos en los que ambas se fundan,
que no resulta probable que los partidarios de una u otra cambien de posición. De ahí que
desde hace tiempo se estuviese esperando una STS e la que se fijase el criterio a seguir al
respecto y lo hiciese con la profundidad y el rigor que el tema merece.
En principio no era previsible que esta sentencia se pronunciase sobre esta cuestión toda vez
que el recurso de casación se planteaba exclusivamente sobre si era posible calificar el
concurso como culpable y exigir al administrador la responsabilidad concursal por hechos
anteriores a la LC. Sin embargo, aunque no era objeto de recurso de casación, el TS alude en
esta
sentencia
a
la
naturaleza
de
la
responsabilidad
concursal
afirmando
que
la
responsabilidad exigible al administrador de la sociedad concursada requiere acreditar una
concreta actuación dolosa o culposa de este que haya generado o agravado la situación de
insolvencia, debiéndose causalizar, además, en qué medida esa conducta ha contribuido a la
situación de insolvencia al objeto de cuantificar la indemnización, esto es, identificar el daño
derivado de la actuación culposa con la insolvencia e indirectamente con el crédito del
acreedor no satisfecho 17 .
Aunque, como decimos, el razonamiento se realiza con carácter de obiter dicta y sin entrar en
profundidad a examinar este tipo de responsabilidad, lo cierto es que esta sentencia puede ser
14
En concreto, el art. 172.3 LC dispone que: “Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran
tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”.
15
Esta tesis es la que defiende la Secc. 28ª de la AP de Madrid (resultan especialmente ilustrativas las SSAP de Madrid de
5.2.2008 y 17.9.2010).
16
La Secc. 15ª de la AP de Barcelona mantienen la tesis de su calificación como responsabilidad por culpa (véanse en este
sentido las SSAP de 9.1.2009 y 7.4.2007). En la misma línea, véase la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de
Bilbao de 5.3.2008.
17
“Ello sentado, el artículo 172, apartado 3 (…) carece de la naturaleza sancionadora (…) dado que en él la responsabilidad
de los administradores o liquidadores sociales –sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable – por haber
contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo
que significa el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de (…) [la concursada], en una medida equivalente al
importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (…).// En definitiva, (…) la mencionada norma
cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquéllas [las normas sancionadoras]
que en el motivo se dicen infringidas”.
9
considerada una aviso a navegantes en cuanto a una posible postura del TS en favor de la
consideración de la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños.
STS de 23 de febrero de 2011: fecha determinante de la calificación concursal de los
créditos derivados de sanciones tributarias
El TS confirma que la calificación concursal de los créditos derivados de sanciones tributarias
dependerá de la fecha en que se produzca el hecho infractor.
Ante la pretensión de la AEAT de considerar como crédito contra la masa el importe
correspondiente a sanciones tributarias impuestas con posterioridad a la declaración de
concurso del infractor, el TS se plantea cuál es el momento a tener en cuenta a la hora de
calificar dicho crédito: si la fecha en que se cometió el hecho infractor o aquella en que se
impuso la correspondiente sanción.
Al respecto, entiende el tribunal que el art. 84.2.10º LC, que considera como créditos contra la
masa aquellos que resulten de obligaciones nacidas de la ley con posterioridad a la declaración
de concurso, está haciendo referencia al momento en que se produce el nacimiento del crédito,
y no al de su reconocimiento. Es decir, la fecha relevante será la fecha en que se produce el
hecho del que nace la obligación, y no la fecha de la resolución administrativa que imponga la
sanción. La ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados acontecimientos esa
virtualidad, y la fuente de la obligación, en tales casos, es el hecho contemplado en la ley
como idóneo para generar la obligación. En el supuesto analizado, el momento determinante
será aquel en el que el sujeto obligado se desvíe del comportamiento que le impone la norma,
dando lugar a la infracción merecedora de sanción. Por tanto, si la infracción se cometió con
anterioridad a la declaración del concurso, el crédito será concursal.
STS de 10 de enero de 2011: inadmitida en SA cláusula estatutaria de restricción a la
transmisión indirecta de acciones
El TS no admite inscribir en los estatutos de una SA una cláusula de restricción a la
transmisión indirecta de acciones, al entender que no cabe configurar a la SA como una
sociedad esencialmente personalista o absolutamente cerrada, pues ello iría en contra de los
principios configuradores de la SA. No obstante, uno de los magistrados discrepa de esta
conclusión y emite un voto particular en el que defiende que sí serían lícitas las limitaciones
estatutarias a la transmisibilidad indirecta de acciones, ya que no vulneran las normas
imperativas de la LSC.
Esta STS pone fin a un proceso judicial iniciado contra la negativa de una Registradora
Mercantil a inscribir una cláusula estatutaria en una SA de restricción a la transmisión indirecta
de acciones.
Los estatutos de la sociedad Canteras de Santander, S.A. (“Canteras”) contenían una cláusula
de restricción a la transmisión directa de acciones que venía a establecer: (1) como régimen
general, un
derecho de adquisición preferente a favor de todos los accionistas; y (2) como
10
excepción, libertad de transmisiones efectuadas a favor de (a) ascendientes, descendientes,
cónyuge o hermanos del accionista transmitente; o (b) SAs o SLs en la que se cumpliese que
(i) fuera socio el transmitente y (ii) éste tuviera un parentesco con el resto de socios de tal
SA/SL de hasta el sexto grado, y (iii) la SA/SL estuviera participada por los entonces
accionistas de Canteras (y quienes de ellos trajesen causa) de modo que estos dispusiesen -al
menos- de 2/3 de los derechos de voto.
El TS rechaza inscribir otra cláusula adicional de restricción a la transmisión indirecta de
acciones que establecía un derecho de “rescate” a favor de los accionistas de Canteras y de la
misma Canteras de las acciones de Canteras propiedad de sociedades que, inicialmente
cumplieran con el punto 2.(b) anterior pero en las que, posteriormente, cambiaran sus
accionistas de forma tal que tales accionistas (y quienes de ellos trajesen causa) perdiesen la
posibilidad de ejercer la mayoría de -al menos- 2/3 de los derechos de voto. El rechazo se
basa en estos argumentos:
1.
La SA es una sociedad “naturalmente” abierta, mientras que la SL es una sociedad
“esencialmente” cerrada. Por ello, una SA no puede tener una regulación estatutaria que
la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada pues ello
vulneraría los “principios configuradores” de la SA 18 .
2.
Un derecho de rescate “omnímodo” y sin sujeción a plazo en el caso de cambio de la
composición accionarial de las accionistas-personas jurídicas implica que el sustrato
personal se impone y elimina el carácter capitalista y abierto de Canteras, y convierte en
ilusorio el principio de igualdad entre accionistas pues los administradores de Canteras
sujetarán a las sociedades-accionistas a un control permanente y perpetuo sobre quiénes
sean sus socios.
3.
Como en las SAs prepondera el elemento o carácter capitalista sobre el personalista, no
cabe aplicar por analogía principios aplicables a la SL, en las que son válidas las cláusulas
que impongan al socio transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceros en
las circunstancias que los estatutos expresen de forma clara y precisa (art. 188.3 RRM 19 ).
4.
La libertad de elección de tipos societarios conlleva que, para no contradecir los principios
configuradores
del
tipo
elegido,
no
cabe
admitir
cláusulas
estatutarias
que
lo
desnaturalicen convirtiendo en esencialmente cerrada una sociedad naturalmente abierta.
En un voto particular, el Magistrado Sr. D. Rafael Gimeno-Bayón discrepa del fallo de esta STS.
Su posición (que compartimos) sería la siguiente:
1.
Posibilidad de restricciones a la libre transmisibilidad de acciones. La SA es una sociedad
“naturalmente” pero no “esencialmente” abierta. Los accionistas pueden configurar una
SA como una sociedad cerrada estableciendo restricciones a la transmisión de las
acciones. La “transmisibilidad” de las acciones es un principio configurador de la SA no
18
Art. 10 LSA: “En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen
conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima”.
Hoy, véase el art. art. 28 LSC: “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los
socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios
configuradores del tipo social elegido”.
19
Art. 188.3 RRM: “Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación
de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias
expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.
11
cotizada, pero son “simples mitos” la “libre” transmisibilidad y la “irrelevancia subjetiva”
de la identidad de los accionistas de sociedades capitalistas.
2.
La restricción a la transmisión indirecta de acciones. Admitidas las restricciones
estatutarias a la transmisión de acciones, se plantea la licitud de las “protecciones de
segundo nivel en transmisiones indirectas”, que permiten la transmisión de las acciones a
ciertas sociedades pero que eviten que, vía la transmisión del capital de las sociedades
holding, se burlen las limitaciones estatutarias haciendo imposible que los accionistas
preexistentes de la SA ejerciten su derecho de adquisición preferente. En este sentido,
entiende aceptable la imposición de la carga de venta forzosa para el caso de pérdida de
las condiciones determinantes de la adquisición libre (y, en concreto, para el supuesto de
que se altere la identidad de quien ejerce el control sobre la misma) 20 . Además, si no se
admitieran este tipo de cláusulas, se produciría el “efecto perverso” de que los estatutos
restringirían aún más las transmisiones prohibiendo la libre transmisión de acciones a
sociedades holding, ante el riesgo de que en estas entrasen socios distintos de los
originarios.
3.
La venta forzosa y la exclusión de socios. No existe un derecho intangible a ser accionista
que impida ser excluido mediante la venta forzosa de las acciones, como lo demuestra (i)
la posibilidad de enajenar las acciones del accionista en mora (art. 45 LSA, hoy, art. 84
LSC); (ii) las restricciones por causa de muerte o procedimientos de ejecución judicial o
administrativa; (iii) la expulsión del accionista por incumplimiento de prestaciones
accesorias si se prevé en estatutos; y (iv) “el frecuente reconocimiento en la práctica
societaria del derecho de retracto”.
4.
La venta forzosa y la igualdad. La cláusula discutida no atenta contra el principio de
igualdad pues no se aplica de
forma discriminatoria. Así, exige a todos los potenciales
adquirentes que reúnan ciertos requisitos y veta a todos los que carezcan de ellas. Una
vez adquiridas las acciones, todos los accionistas deben conservar las características que
les permitieron acceder a la condición de accionista.
5.
La aplicación analógica de las normas de la SL. Dada la proximidad entre ambos tipos de
sociedades capitalistas (SA y SL), como regla general, “lo que es natural en un tipo está
permitido en el otro si no está prohibido en este”. Luego, como la venta forzosa se admite
en la SL, se ha de admitir en la SA.
6.
Las alternativas tipológicas. Esta STS se aparta del principio que postula la validez de los
tipos sociales capitalistas para desarrollar toda clase de actividades económicas, e
introduce una innecesaria rigidez en un sector del ordenamiento jurídico en permanente
evolución. En la práctica, las SLs se configuran más como SAs simplificadas y flexibles
que como sociedades personalistas, y la SAs, por diversos motivos (p.ej., no perder su
carácter esencialmente familiar) han incorporado elementos personalistas. Ello se refleja
también en la Exposición de Motivos de la LSC.
20
En concreto, señala hasta tres posibles formas de entender o calificar esta carga: (i) como imposición de la obligación de
impedir que las participaciones indirectas pasen a extraños no deseados como prestación accesoria a la aportación de capital,
(ii) como reconocimiento a favor de los accionistas y de la SA de un derecho de adquisición forzosa cuando concurren
determinadas circunstancias, o (iii) como obligación forzosa de transmitir. Y es que, para este magistrado, “tan limitación a
la libre transmisibilidad es aquella que interfiere en su transmisión voluntaria, como la que la impone coactivamente”, lo
cual se nota en que en la SL las cláusulas estatutarias que imponen al socio la obligación de transmitir sus participaciones se
incluyen entre las cláusulas sobre transmisión de las participaciones sociales (art. 188.3 RRM), no en la regulación de la
exclusión de socios (art. 207 RRM).
12
7.
Conclusión. El fallo “introduce una innecesaria rigidez de los tipos”, “sustituye el principio
de libertad estatutaria por el de libre opción tipológica” y “constriñe de forma innecesaria
el principio general de autonomía de la voluntad” reflejado en los arts. 1.255 Cc y 10 LSA
–hoy, art. 28 LSC-) en aras a unos principios configuradores de la SA “que la Ley no
define ni identifica”. Estemos o no ante una SA capitalista y abierta, son lícitas y no
vulneran las previsiones imperativas de la ley las restricciones estatutarias que exijan, a
modo de prestación accesoria para la permanencia en la SA, que la sociedad accionista
mantenga las condiciones que le permitieron su entrada en dicha SA.
STS de 15 de diciembre de 2010: responsabilidad del auditor (existencia de nexo
causal entre su actuación negligente y el daño sufrido por varios cooperativistas de
PSV)
El TS considera que si los cooperativistas hubieran conocido las deficiencias de gestión no
puestas de relieve en los informes de auditoría podrían haber adoptado medidas para eludir el
daño o reducir sus consecuencias.
Varios socios de Promoción Social de Viviendas, Sociedad Cooperativa (PSV), adjudicatarios de
viviendas de cuya construcción era promotora PSV, demandaron a Ernst & Young, al socio
auditor firmante del informe de auditoría y a la aseguradora de ambos por los perjuicios
económicos causados por la paralización de las obras provocada por la declaración de
suspensión de pagos de PSV.
El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda y el
recurso de apelación, respectivamente, por considerar la ausencia de relación causal entre la
negligencia de los auditores y el daño alegado por los demandantes.
El TS, tras recordar que la actividad de los auditores, en cuanto garantía de la veracidad de las
cuentas que por ellos son auditadas, tiene un indudable interés general y que de la publicidad
del informe de auditoría depende la posibilidad de un amplio conocimiento en beneficio de
todos los que participan en el mercado y del propio mercado 21 , analiza si en el caso enjuiciado
concurren los requisitos de la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902 Cc.
Uno de los presupuestos de esta responsabilidad es la existencia de relación causal entre la
conducta y el daño. Dicha relación distingue dos fases o secuencias: la causalidad material o
física 22 y la causalidad jurídica 23 . Según el criterio del TS, existe una relación causal entre la
negligencia de los auditores 24 y el daño sufrido por los demandantes puesto que de haber
21
El TS cita la STS de 9 de octubre de 2008, resumida en el Novedades GCM de diciembre de 2008, y reitera los argumentos
utilizados en dicha sentencia para justificar la responsabilidad de los auditores frente a terceros.
No obstante, en dicha sentencia el TS acabó concluyendo que el auditor (PwC) no era responsable por inexistencia de nexo
causal entre la actuación del auditor y las pérdidas sufridas por los inversores de Gescartera.
22
La causalidad material requiere la aplicación de la regla de la “conditio sine qua non” (toda condición, por ser necesaria o
indispensable para el efecto, es causa del resultado) así como de la “equivalencia de condiciones” (en el caso de
concurrencia de varias condiciones, todas han de ser consideradas iguales en su influencia causal si, suprimidas
imaginariamente, la consecuencia desaparece también).
23
La causalidad jurídica se asienta sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes
causales y de otros criterios, entre ellos, el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya
infracción atribuya antijuricidad al comportamiento fuente de responsabilidad.
24
Las deficiencias de los trabajos de auditoría estaban relacionados con los extremos que provocaron el desbalance
patrimonial y la insolvencia de la cooperativa. En concreto, no se puso de manifiesto (i) la concesión de financiación gratuita
a la sociedad a la que se encomendó el desarrollo de la actividad promotora de las viviendas (IGS) mediante anticipos cuya
reintegración no le fue exigida y que ésta finalmente no pudo devolver; (ii) los pagos a IGS de retribuciones carentes de
13
conocido los socios las deficiencias de gestión no puestas de relieve en el informe de auditoría
podrían haber actuado para remediar la crisis empresarial provocada por dichas deficiencias.
Por ello, el TS declara haber lugar al recurso de casación y condena solidariamente a los
demandados a abonar el importe del daño (esto es, las cantidades adicionales que, como
derrama, tuvieron que abonar los cooperativistas para obtener sus viviendas 25 ).
STS de 14 de octubre de 2010: responsabilidad de los administradores de una
sociedad adquirida frente al comprador por la presentación de un balance inexacto
El TS imputa responsabilidad por negligencia a los administradores de una sociedad por el
daño sufrido por el comprador de parte del capital de dicha sociedad tomando como base un
balance que no reflejaba su situación patrimonial real al no haber contabilizado una deuda.
El comprador ejercitó una acción individual de responsabilidad contra los administradores
basada en el art. 135 LSA (hoy art. 241 LSC) por considerar que la actuación negligente de los
administradores le había ocasionado daño, ya que había adquirido participaciones de una
sociedad con un valor patrimonial significativamente inferior al reflejado en el balance anexo al
contrato de compraventa de las participaciones.
Resumimos
las
conclusiones
más
relevantes
que
contiene
la
STS,
que
reitera
el
pronunciamiento de las instancias previas condenando a los administradores de la sociedad
adquirida de forma solidaria a indemnizar a la compradora por la diferencia entre el precio que
pagó por las participaciones adquiridas y el valor que se diera a las mismas en el proceso
concursal en el que estaba incursa:
1.
Los requisitos para que los administradores deban responder al amparo del art. 241 LSC
son los siguiente 26 : acción u omisión antijurídica de los administradores, daño directo a
quien demanda y relación de causalidad entre la acción y el daño. En este supuesto el TS
considera que se dan todos: presentación de un balance inexacto sabiendo o pudiendo
saber que es erróneo, depreciación del valor de las participaciones objeto de la
compraventa y relación causa efecto entre la acción y el daño.
2.
La elaboración de un balance de situación constituye un supuesto de actuación imputable
al administrador como tal y debe responder, tanto cuando es un socio –y no el propio
administrador- quien utiliza las cuentas inexactas en perjuicio de tercero, como cuando
tolera que realice las cuentas un tercero aparentando frente a terceros que han sido
elaboradas por los administradores.
3.
Los administradores deberían haber conocido la existencia de la deuda ocultada si
hubieran ejercido su cargo diligentemente. No es relevante si eran o no conscientes de la
falsedad de la contabilidad presentada a la compradora en el momento de la adquisición.
El deber jurídico de un administrador “no puede escudarse en la ignorancia sobre su
soporte contractual en cuanto a su cuantía; (iii) la condonación de la obligación de IGS de asumir los gastos de urbanización;
(iv) la entrega injustificada de cantidades importantes destinadas a un sindicato, etc. El TS recuerda que la Audiencia
Provincial de Madrid había declarado probado que los auditores demandados habían cumplido deficientemente su prestación
profesional por negligencia.
25
El TS en su sentencia de 14 de octubre de 2008, resumida en el Novedades GCM de diciembre de 2008, también se
pronunció a favor de otro grupo de afectados por la insolvencia de PSV.
14
situación cuando tolera la utilización de un balance en el que no se indica que carece de
fiabilidad por insuficiencia de datos”.
4.
Aunque en el contrato de compraventa incluía una cláusula de sumisión a arbitraje, ello
no impide que el comprador pueda optar por la vía procesal que mejor se adecúe a sus
intereses. En este caso se daba la circunstancia de que un administrador era también
vendedor. No supone abuso del derecho ni mala fe el que el comprador eligiese ejercitar,
en lugar de la acción contractual, la acción de responsabilidad individual frente a los
administradores para resarcirse de los daños sufridos.
SSAN Sala de lo Contencioso Administrativo de 23 de diciembre de 2010 y 24 de
enero de 2011: fusión apalancada e inaplicación del régimen de neutralidad fiscal si
no tiene una finalidad empresarial o industrial cierta. Tipo de interés de préstamos
subordinados de socios.
La Audiencia Nacional (“AN”) revisa una operación de fusión posterior a una adquisición con
endeudamiento y concluye que no son “motivos económicos válidos”, a efectos de la aplicación
del régimen de neutralidad fiscal, ni las ventajas derivadas de la fusión apalancada en cuanto
al pago de la deuda de adquisición ni la simplificación administrativa y de personal. Asimismo,
valora el tipo de interés de mercado en préstamos entre vinculadas con base en métodos
indiciarios.
Estas dos sentencias analizan la misma operación y tienen como precedente dos sentencias de
la AN del año 2010. Las cuatro sentencias derivan de dos inspecciones fiscales realizadas en
Barcelona y Madrid en las que se revisaron sendas operaciones de fusión apalancada. La
primera
de
las
operaciones
es
consecuencia
endeudamiento por un grupo industrial
27
de
una
adquisición
de
sociedad
con
y la segunda es consecuencia de una adquisición de
sociedad por entidades de capital riesgo con estructura típica de LBO 28 .
En ambos casos la adquisición se instrumentó mediante la compra de una sociedad vehículo
por parte de los inversores (“SV”) y financiación de SV mediante capital y préstamos.
Obtenidos los fondos, la SV formalizó la adquisición de la sociedad target (“Target”) mediante
compraventa de acciones. Con posterioridad se lleva a cabo la integración entre SV y Target
(en un caso mediante cesión global de activos y pasivos de Target a SV y en otro mediante la
fusión por absorción de Target por SV).
Las sentencias nos parecen interesantes porque, además de afectar a operaciones de fusiones
apalancadas, una de ellas (sobre la operación de LBO) aborda la fiscalidad de préstamos
subordinados de socios en relación con el tipo de interés aplicable.
Las conclusiones prácticas más relevantes que podemos extraer de estas sentencias son las
siguientes:
26
STS 313/2010 de 1 de junio.
27
SSAN de 23 de diciembre de 2010 y 24 de enero de 2011.
28
SSAN de 20 de mayo y 30 de junio de 2010.
15
1.
Las operaciones de fusión tras compra apalancada (reguladas en el art. 35 LME) deben
analizarse desde un punto de vista tributario. Es esencial que la fusión se deba a motivos
empresariales y tenga a efectos fiscales un “motivo económico válido”. De no tenerlo, no
será aplicable a la operación el régimen de neutralidad fiscal y, por tanto, tributarán las
plusvalías por la diferencia entre el valor contable y de mercado de los activos
traspasados –“plusvalía de la muerta”- y podría afectar también a la deducibilidad fiscal
del fondo de comercio aflorado con la fusión.
A estos efectos, la AN no considera en estas sentencias motivos económicos válidos ni los
beneficios inherentes a toda fusión apalancada –expuestos por la propia AN- ni la
necesidad de facilitar el pago de la deuda de adquisición con los recursos generados por
la Target absorbida, ni la simplificación administrativa y de personal que pueda implicar la
fusión.
2.
Las sentencias fijan como referencia de interés de mercado a efectos fiscales para los
préstamos de socios a la SV, el tipo de interés de los préstamos personales a tres años o
más publicado por el Banco de España 29 sin tener en cuenta su carácter de subordinados
a la financiación bancaria o la falta de garantías 30 . Consideran que, habiendo obtenido la
sociedad financiación de banca privada además de la de los socios, es razonable tomar
como valor de mercado los tipos de interés de la banca privada.
La AN sigue la línea interpretativa marcada por la STS de 4.10.2010 que estableció un
método indiciario para valorar el precio de mercado de un préstamo entre sociedades
vinculadas 31 .
Ello no obstante, nótese que la normativa aplicable a los supuestos juzgados en ambas
sentencias ha sido modificada, y creemos que el criterio indiciario del TS y la AN no
debería extrapolarse para valorar las operaciones entre vinculadas realizadas bajo el
Reglamento del Impuesto de Sociedades vigente. Con la norma actual, también deben
valorarse las operaciones entre vinculadas a precios de mercado, pero el valor de
mercado debe establecerse realizando un análisis de comparabilidad (considerando todos
los aspectos de una operación entre vinculadas en relación con otras operaciones que
haya podido realizar la misma sociedad con partes no vinculadas o en relación con otras
operaciones que se realicen en el mercado para valorar si son comparables y por tanto
puede utilizarse el mismo valor de mercado) y no por referencia a métodos indiciarios.
29
Estos porcentajes figuran en el Boletín Estadístico del Banco de España.
30
Si bien no se dice expresamente en el texto de la sentencia el tipo de interés pactado entre los socios fue superior al
pactado en la financiación bancaria. La Inspección consideró como aspecto relevante que los intereses satisfechos por la
sociedad a sus socios no residentes tienen como efecto que se genere un gasto deducible en la base imponible de la SV y
un ingreso en sede del socio no residente (pero que no tributa en España).
31
El TS ratificó el criterio del TEAC y de la Audiencia Nacional de aplicar como tipo de interés de mercado a un préstamo
entre sociedades del mismo grupo el promedio anual del tipo de interés preferencial que las entidades financieras aplican a
sus mejores clientes en las operaciones activas, según los datos obtenidos del Boletín Estadístico del Banco de España.
16
SAP Barcelona (Secc. 15ª) de 9 de febrero de 2011: inaplicación del RD-ley 5/2005 a
un acuerdo marco de compensación que ampara un único swap de tipos de interés
Nueva resolución sobre la calificación concursal de los contratos de cobertura de interés en la
que la AP no admite la aplicación del régimen especial previsto en el RD-ley 5/2005 por
tratarse de un acuerdo marco que da cobertura a una única operación de swap de tipos de
interés.
A la vista del recurso planteado por la entidad financiera, en el que solicitaba la calificación de
un swap sobre intereses como crédito contra la masa en virtud de lo dispuesto en el art. 16
RD-ley 5/2005, declara el tribunal que la aplicación de esta norma presupone no sólo la
existencia de un acuerdo de compensación contractual, sino también la concurrencia de una
pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por dicho acuerdo. La existencia de
varias operaciones financieras es, en su opinión, un requisito esencial para que el acuerdo
quede cubierto por el régimen especial previsto en el RD-ley 5/2005.
Al estudiar el caso concreto, la AP afirma que el swap de intereses que incluye el contrato
concertado por las partes es una única operación financiera y que, en consecuencia, quedará
fuera del ámbito de aplicación del RD-ley 5/2005 y se someterá a las reglas generales
contenidas en la LC. Así, a la hora de determinar si resultan de aplicación las reglas contenidas
en el art. 61 LC (vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas), recuerda que la
reciprocidad de prestaciones no se presume en todo contrato bilateral, sino sólo en aquellos en
los que las obligaciones de ambas partes están vinculadas, de forma que la prestación asumida
por una de ellas es causa de la contraprestación de la otra. Este es el criterio que tiene en
cuenta el art. 61.2 LC, que requiere que las obligaciones contractuales pendientes de
cumplimiento estén interrelacionadas. Además, del contrato de swap no nacen obligaciones
para ambas partes que se compensen automáticamente, sino que sólo es posible identificar
una única obligación que, tras la correspondiente liquidación, resultará a cargo de una u de
otra parte, sin perjuicio de que pudieran surgir nuevas obligaciones de las sucesivas
liquidaciones que, en ningún caso, serían recíprocas, sino autónomas. Lo anterior se traduce
en que este tipo de contratos no entran dentro del presupuesto del art. 61.2 LC y en que el
crédito objeto de debate se considera como crédito concursal ordinario, aunque contingente
respecto de las liquidaciones pendientes.
SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 10 de diciembre de 2010: impugnación de acuerdo de
aprobación de cuentas por no reflejar la imagen fiel
No se puede pretender la nulidad de un acuerdo aprobatorio de cuentas anuales alegando que
no refleja la imagen fiel del patrimonio por el hecho de contabilizar una percepción de
retribución por encima de la debida a los administradores.
La SAP analiza, entre otros puntos, una acción de impugnación de un acuerdo de aprobación
de cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel del patrimonio. La demandante, accionista
minoritaria, plantea con carácter principal la nulidad de la propia junta en la que se aprobaron
las cuentas anuales y, a continuación, de modo subsidiario, la demanda de nulidad del acuerdo
de aprobación de cuentas anuales.
17
Tras una exposición de los diferentes motivos que pueden justificar la nulidad de los acuerdos
sociales, la AP aclara que, aunque en ocasiones se hable de “nulidad de la junta” (o “nulidad
del consejo”), lo que es nulo o anulable no es “la junta” (o “el consejo”) como tal, sino los
acuerdos (todos o algunos, según los casos) en ella aprobados.
En el recurso, la accionista impugnante sostenía que procedía la nulidad del acuerdo
aprobatorio de las cuentas por falta de imagen fiel al entender que se había cometido una
infracción estatutaria ya que, según las cuentas, los administradores habían recibido una
retribución superior a la permitida en la cláusula estatutaria de retribución (lo que además
implicaba una vulneración legal ex art. 130 LSA (hoy art. 217 LSC), que establece un principio
de reserva estatutaria en virtud del cual los administradores únicamente pueden percibir la
retribución fijada en los estatutos).
La SAP realiza una exposición de qué debe entenderse por imagen fiel del patrimonio y,
basándose en jurisprudencia consolidada, afirma que la realización de operaciones ilícitas (en
este caso, la percepción en exceso de retribución de los administradores al margen de lo
previsto en la cláusula estatutaria de retribución) no justifica el ejercicio de una acción de
impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas por el mero hecho de su contabilización. Si
la accionista considera que realmente la retribución de los administradores es contraria a los
estatutos dispone de otros remedios distintos a dejar a la sociedad sin cuentas aprobadas
(entre otras, entablar una acción de impugnación contra el empleo indebido de ese dinero en
el momento que tuvo lugar). Por lo demás, la contabilización que refleje esa indebida
aplicación anterior de los fondos, constituye el mejor soporte para fundar las reclamaciones
contra socios y/o administradores que, en su caso, procedan al respecto.
SSAP de Madrid (Secc. 28ª) de 19 de noviembre y 3 de diciembre de 2010:
impugnación de acuerdos lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios
socios
Para impugnar un acuerdo social que lesiona el interés social en beneficio de uno o varios
accionistas o un tercero no basta la lesión del interés social por sí sola, ni tampoco basta por sí
solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un tercero. Es precisa la
relación de causalidad entre ambos.
Sendas SSAP analizan dos aumentos de capital. La SAP de 19 de noviembre de 2010 analiza
un aumento con exclusión del derecho de suscripción preferente. La SAP de 3 de diciembre de
2010 analiza un aumento sin prima de emisión pero conservando los dos accionistas un
derecho de suscripción preferente.
El motivo de reseñar juntas las dos sentencias es que ambas traen a colación el criterio del TS
a la hora de valorar la operatividad de la causa de impugnación del art. 115.1 in fine LSA (hoy
art. 204.1 in fine LSC), esto es, la anulabilidad de un acuerdo social lesivo para el interés
social en beneficio de uno o varios accionistas o un tercero.
Conforme a este criterio jurisprudencial, la aplicación del mencionado precepto nunca puede
conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus
18
decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social 32 . El
juez no es un órgano fiscalizador del desacierto económico de las decisiones empresariales ni
tampoco un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente
para la sociedad. Luego si los socios de una sociedad deciden adoptar un acuerdo no
conveniente (perjudicial) para la sociedad, los jueces no deben intervenir 33 .
Se está ante un acuerdo impugnable cuando se adopta un acuerdo perjudicial para la sociedad
y ello, además de lesionar el interés social, se hace para beneficiar a uno o varios socios o a
personas próximas a ellos: “No basta la lesión del interés por sí sola como tampoco basta por
sí solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un tercero. Lo que
integra el supuesto legal es la relación de causalidad entre la lesión del interés social y el
beneficio del socio o del tercero. Es necesario que concurra una lesión del interés social y que,
a consecuencia de ello, se produzca un beneficio para uno o varios socios” 34 .
SAP Barcelona (Secc. 15ª) de 9 de noviembre de 2010: calificación concursal de los
créditos derivados de contratos de leasing
Giro
jurisprudencial
sobre
la
calificación
de
los
créditos
derivados
de
contratos
de
arrendamiento financiero (leasing) pendientes de cumplimiento en la fecha de declaración de
concurso: la totalidad de las cuotas del arrendamiento serán créditos concursales por tratarse
de un contrato en el que sólo existen obligaciones pendientes para el arrendatario.
La resolución tiene su origen en la impugnación de la lista de acreedores por la entidad de
leasing que pretendía que las cuotas de dos contratos de leasing suscritos con la concursada
tuvieran la consideración de créditos contra la masa.
Con el objeto de determinar la correspondiente calificación concursal que merecen tales
créditos, la resolución se centra en examinar si un contrato de leasing pendiente de
cumplimiento al declararse el concurso, lo está respecto de las prestaciones de una sola de las
partes (el arrendatario) o si lo está respecto de las dos. El propio tribunal había optado por la
segunda de las alternativas en resoluciones anteriores. Sin embargo, en esta ocasión
reconsidera esta postura y afirma que, a la vista de las cláusulas del contrato analizado, si
bien es cierto que existe la obligación de la entidad arrendadora de entregar la titularidad del
bien si el arrendatario hace uso de la opción de compra, esta adquisición no es un mero acto
de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico nuevo que exige nuevas
declaraciones de voluntad. En conclusión, a juicio de la AP, al tiempo de declararse el concurso
el contrato estaba únicamente pendiente de cumplimiento por el arrendatario, que debía
abonar las cuotas aun no vencidas.
32
Se citan al respecto SSTS de 14.2.2008, 18.5.2008 y 30.1.2009.
33
En las dos sentencias se niega en todo caso el carácter lesivo del acuerdo social de aumento. En la de diciembre, porque
la ausencia de prima de emisión se compensó con el derecho de suscripción preferente del accionista y además porque en el
acuerdo de aumento la porción de capital que eventualmente quedase vacante no sería ofrecida a terceros extraños a la
sociedad. En la de noviembre, porque la exclusión del derecho de preferencia del resto de accionistas a favor de la
accionista (a valor razonable) que arrendaba unas tierras a la sociedad no daba lugar a ningún cambio significativo en el
accionariado de la sociedad y además favorecía la estabilidad de la sociedad en un momento de gran incertidumbre.
34
Así lo afirma la SAP de 19 de noviembre. En términos muy parecidos la de 3 de diciembre. En el mismo sentido la STS de
18.9.1998.
19
A la vista de lo anterior, el tribunal concluye que tanto los créditos por cuotas vencidas e
impagadas, como los derivados de cuotas pendientes de vencimiento, serán clasificados como
créditos concursales con el privilegio especial del art. 90.1.4º LC 35 . Esta calificación no obsta
para que la administración concursal, en aplicación del citado precepto, excepcionalmente
satisfaga estos créditos con cargo a la masa para evitar la realización del bien.
SJMer nº 2 Madrid de 25 de febrero de 2011: rescisión de la cesión de pagarés
realizada por una filial en pago de deudas de su matriz
Las cesiones de pagarés efectuadas por una sociedad filial para abonar parte de las deudas
contraídas por su sociedad matriz son actos onerosos susceptibles de ser rescindidos si
resultan perjudiciales para la masa activa.
Se formula ante el Juzgado una acción rescisoria frente a tres cesiones de pagarés realizadas
por una sociedad filial para satisfacer parcialmente la deuda que había contraído su sociedad
matriz frente a una entidad financiera. La administración concursal funda su acción en la
presunción iuris et de iure de perjuicio contenida en el art. 71.2 LC, conforme al cual se
presumen perjudiciales, sin admitir prueba en contrario, los actos de disposición a título
gratuito. Considera que las cesiones de los créditos cambiarios cumplen con los requisitos
necesarios para instar la rescisión de tales actos por cuanto se trataba de actos sin
contraprestación alguna que habían sido realizados por el deudor dentro de los dos años
anteriores a la fecha de declaración del concurso.
Para poder valorar correctamente los hechos discutidos, el Juzgado se sitúa en la perspectiva
del grupo de la sociedad concursada y desde tal posición rechaza la evaluación aislada del acto
concreto por entender que responde a un interés estratégico del grupo. En consecuencia, niega
el carácter gratuito del acto porque la política financiera y crediticia de la concursada se
encontraba supeditada a los intereses del grupo del que forma parte junto con la entidad
cesionaria.
Sin embargo, aunque el tribunal afirma que el sacrificio patrimonial realizado por la
concursada estaba justificado desde el punto de vista del grupo, no lo estaba, en cambio,
respecto a la masa activa del concurso que se ha visto mermada notablemente por la
operación. Este evidente perjuicio directo permite dar cumplimiento al presupuesto objetivo de
la acción rescisoria, por lo que el Juzgado estima la demanda de la administración concursal y
declara la ineficacia de las cesiones realizadas por la concursada.
35
Esta es la postura adoptada en el escrito de conclusiones del VII Congreso de Jueces Mercantiles celebrado en Bilbao en
octubre de 2010.
20
RDGRN de 2 de febrero de 2011: necesidad de informe de experto sobre la valoración
del patrimonio en fusión con aumento de capital en SA aunque exista unanimidad
La DGRN confirma en esta resolución la interpretación del art. 34.5 LME 36 conforme a la cual
será siempre necesario informe de experto independiente sobre la valoración del patrimonio no
dinerario en toda fusión en la que la sociedad absorbente sea una SA que aumenta su capital
social aunque exista acuerdo unánime de los socios.
El interés de esta RDGRN es que confirma la opinión de los Registradores Mercantiles, de algún
autor 37 y la práctica que veníamos recomendando hasta ahora: en las fusiones (o escisiones)
en las que absorbente (o sociedad beneficiaria) es una SA que aumenta su capital social es
necesario informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil sobre la
valoración del patrimonio no dinerario transmitido a la sociedad absorbente (o beneficiaria),
aunque se acuerde por unanimidad.
La justificación de la DGRN es que el informe que sobre el proyecto de fusión debe emitir el
experto independiente nombrado por el Registro Mercantil tiene un doble contenido: (1)
manifestación sobre los aspectos propios de la operación de modificación estructural (en
especial, el tipo de canje) y (2) manifestación sobre la suficiencia del patrimonio aportado
(esto es, que el patrimonio aportado sea igual, por lo menos, a la cifra del aumento de capital
de la sociedad absorbente). El primero de los aspectos (manifestación sobre el tipo de canje)
es una medida tuitiva de los accionistas y, en consecuencia, pueden renunciar a ella por
unanimidad. El segundo de los aspectos (manifestación sobre la efectiva contraprestación del
aumento de capital de la absorbente) es consecuencia del principio de realidad del capital
social y se emite no sólo en interés de los accionistas, sino también en interés de los
acreedores sociales. Por ello, no cabe renunciar a este segundo contenido del informe de
experto por acuerdo de los accionistas.
Concluye la DGRN que el art. 34.5 LME en cuanto permite prescindir del experto independiente
por acuerdo unánime de los socios debe ser interpretado en el sentido de que dicha renuncia
puede tener como objeto únicamente el informe sobre la valoración de la relación de canje,
pero no puede extenderse al informe sobre la valoración del patrimonio aportado. Esta
conclusión resulta de:
1.
La finalidad de la exigencia del informe sobre la valoración del patrimonio aportado.
2.
La interpretación sistemática del art. 34.5 LME y los arts. 67 LSC (informe de experto
sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias en SAs) y 18.3 LME (informe de
experto sobre la valoración del patrimonio en la transformación).
3.
La interpretación del art. 34.5 LME a la luz de las Directivas comunitarias 38 .
36
Art. 34.5 LME: “No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo
haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos
pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se
tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2º de esta Ley”.
37
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “La Reforma de la Ley de Modificaciones Estructurales: adaptación a la Directiva
2009/109/CE y otras modificaciones necesarias”, Revista de Derecho del Mercado de Valores 8/2011.
38
La RDGRN cita en concreto la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009
por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE (Segunda Directiva de Derecho de Sociedades sobre la constitución de la
SA y el mantenimiento y modificaciones de su capital), 78/855/CEE (Tercera Directiva de Fusiones) y 82/891/CEE del
Consejo (Sexta Directiva de Escisiones) y la Directiva 2005/56/CE (Directiva de Fusiones Transfronterizas) en lo que se
refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.
21
A nuestro juicio, las conclusiones de la DGRN sobre la interpretación del art. 34.5 LME son
igualmente aplicables al art. 78.3 LME relativo a la escisión en los supuestos de escisiones en
los que la sociedad o sociedades beneficiarias sean SAs que aumentan su capital social.
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