boletín de informaciones jurídicas nº 47.

UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
2012
BOLETÍN DE INFORMACIONES
JURÍDICAS Nº 47.
CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
31/05/2012
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
AUTORIDADES DE LA
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
Dr. Gustavo García de Paredes
Rector Magnífico
Dr. Justo Medrano
Vicerrector Académico
Dra. Betty Ann Rowe de Catsambanis
Vicerrectora de Investigación y Postgrado
Dr. Carlos Brandáriz Zúñiga
Vicerrector Administrativo
Mgtr. María del Carmen T. de Benavides
Vicerrectora de Extensión
Ing. Eldis Barnes
Vicerrector de Asuntos Estudiantiles
Dr. Miguel A. Candanedo
Secretario General
Mgtr. Luis Posso
Director General de los Centros Regionales Universitarios
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
2012
Dr. Gilberto Boutin I.
Decano
Dr. Luis Palacios Aparicio
Vicedecano
Lic. Judith Loré
Secretaria Administrativa
Dr. Virgilio Luque C.
Director del Centro de Investigación Jurídica
Investigadores:
Mgtr. Abdiel Algis Abrego
Lic. Ilka Almanza
Lic. Vanessa Campos Alvarado
Mgtr. Auri Morrison
Mgtr. Carmen Rosa Robles
Lic. Camilo Rodríguez
Mgtr. Belquis C. Sáez N.
Dr. Juan O. Van Eps
Asistentes de Investigación:
Aracelys Batista
Wilfredo Gómez
Gabriel Gutiérrez
Alexis Rivera
Eyda Jazmín Saavedra
Secretaria
Berta González
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS
ENERO - JUNIO. VOLUMEN Nº 47
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS
PRESENTACIÓN
COMENTARIO
…………………………………………....….……......
……………………………………………….....................
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CONTENIDO
ARTÍCULOS
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•
Palabras pronunciadas por el Dr. Juan Van Eps durante el acto
de otorgamiento del Doctorado Honoris Causa por su extraordinaria labor docente y de investigación y por su contribución
al sistema registral panameño. …………………………………….. 11-13
La Patria Potestad prorrogada o rehabilitada. ……………..….….… 14-24
La regulación de la prueba de tamizaje neonatal en Panamá.
Mecanismo preventivo de protección del derecho a la salud……… 25-39
La regulación jurídica del concepto función social de la tierra
en Panamá: Un caso en estudio……………………………………… 40-47
Los Swaps. …………………………………………………………..… 48-63
Análisis sobre la Regulación de los servicios privados de seguridad en Panamá. …………………………………………………..… 64-78
Normativa del Régimen Tributario de las Zonas Francas en
Panamá. ……………………………………………………………....… 79-92
• Una Apostilla en torno a la Transición a la Democracia en Panamá..93-102
RECENSIÓN
………………………………………………………….. 103-106
FALLOS DE INTERÉS NACIONAL ………………………………………..107-132
ANEXOS
CONSULTORÍA ESTADO REGIÓN
Cuadro ilustrativo de las Instituciones en Panamá ……………..………... 133
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Boletín
de
Informaciones
Jurídicas/Editado por el Centro de
Investigación Jurídica de la Facultad
de Derecho de la Universidad de
Panamá. Boletín Número 47. - Enero
- Junio 2012. - Publicación semestral.
ISSN 2075-4175. Título Clave: Boletín
de Informaciones Jurídicas. Título
Clave Abreviado: Bol. inf. Juríd. Las
publicaciones fueron recibidas y
aprobadas por el comité editorial y
presentadas por en este número en la
medida en que fueron recibidas de
sus autores.
EDITORES ACADÉMICOS
DR. VIRGILIO LUQUE C.
Director del Centro de Investigación Jurídica
MAGISTER. BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO
Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.
CONSEJO EDITORIAL
VIRGINIA ARANGO DURLING
Catedrática de Derecho Penal. Directora del Departamento de Derecho Penal
Universidad de Panamá.
Dra. AURA EMERITA GUERRA DE VILLALAZ
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Santa María La Antigua
BELQUIS CECILIA SÁEZ N.
Catedrática de La Universidad de Panamá.
FRANKLIN MIRANDA
Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá
ROLANDO MURGAS TORRAZA
Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.
MARCOS GANDÁSEGUI
Dr. en Sociología. Catedrático Universidad de Panamá.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
COLABORADORES EN ESTE NÚMERO
BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO
AURI MORRISON
Centro de Investigación Jurídica
Centro de Investigación
Universidad de Panamá
Jurídica. Universidad de Panamá
Facultad de Derecho
Facultad de Derecho
6562-8680
ILKA E. ALMANZA V.
[email protected]
Centro de Investigación Jurídica
VIRGILIO LUQUE
Universidad de Panamá
Centro de Investigación Jurídica
RUBÉN D. RODRÍGUEZ PATIÑO
Universidad de Panamá
Centro de Investigación Jurídica
Facultad de Derecho
Universidad de Panamá
[email protected]
Facultad de Derecho
ABDIEL ALGIS ABREGO
RECENSIÓN
Centro de Investigación Jurídica.
Eyda Jazmín Saavedra H.
Universidad de Panamá.
Asistente de Investigación Jurídica
VANESSA CAMPOS ALVARADO
FALLOS DE INTERÉS
Centro de Investigación Jurídica
Alexis Rivera
Universidad de Panamá
Asistente de Investigación Jurídica
Facultad de Derecho
Aracelys Batista
JUAN VAN EPS
Asistente de Investigación Jurídica
Centro de Investigación Jurídica.
Universidad de Panamá.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
PRESENTACIÓN
Es para el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas motivo de gran satisfacción, poder nuevamente ofrecer a los estudiosos
del Derecho, nacionales y extranjeros, a través de del Boletín Virtual temas de
sumo interés y actualidad en el mundo jurídico panameño, los cuales seguramente
servirán a los autores extranjeros al utilizar el derecho comparado en problemas
legales que deban resolver.
El Boletín que se presenta corresponde al período enero-junio de 2012, y el mismo
ha sido posible gracias a la colaboración desinteresada de investigadores y
ayudantes de investigación, del Centro de Investigación Jurídica y profesores de la
facultad de Derecho.
En un futuro muy próximo creo que lograremos la meta tan deseada de poder
indexar este BOLETÍN virtual, pues hemos tratado de ir mejorando su contenido y
cumpliendo con todas las formalidades que para ello se requieren, de modo que
podamos con el esfuerzo de todos tener un espacio reconocido en el mundo
jurídico investigativo a nivel internacional.
VIRGILIO LUQUE C.
Director del Centro de Investigación Jurídica
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
COMENTARIO
EL CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Este año nos sentimos sumamente complacidos de publicar el volumen número 46
del BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS del Centro de Investigación
Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá.
Sin duda
alguna, las tecnologías de información y comunicación han transformado,
manera que accedemos y divulgamos la información.
la
En esta ocasión
presentamos el BOLETÍN NÚMERO 46 en forma virtual, primero del año 2012.
Me sentí obligada a realizar algunos comentarios sobre el crecimiento de este
proyecto,
que fue la publicación en forma virtual del Boletín de Informaciones
Jurídicas, porque no sólo hemos podido mantener su publicación, por los bajos
costos que representa,
sino porque tenemos la oportunidad de llegar a gran
cantidad de personas, no sólo a nivel nacional sino internacional, aprovechando al
máximo las nuevas políticas de información, que tienen definitivamente la misión
de mejorar todas las etapas y los procesos relacionados con la generación,
transferencia y el acceso a la información.
El Boletín de Informaciones Jurídicas surgió en la época de 1955, casi con la
aparición también del ANUARIO DE DERECHO. Cuando se me encomendó la
difícil tarea de dirigir el Centro de Investigación Jurídica, una de mis metas fue
mantener las publicaciones actualizadas, porque soy una convencida que la norma
jurídica debe salir del comportamiento social. Pero ese comportamiento
de la
sociedad es sumamente variante, y por consiguiente las normas jurídicas cambian
constantemente y en esta tarea es sumamente importante mantener a la población
actualizada sobre temas de interés jurídicos nacional.
En este siglo ya no es posible concebir un verdadero desarrollo social y cultural,
sin la utilización de la tecnología en la divulgación del conocimiento científico y por
esa razón se imponen las publicaciones digitales. Me interesa destacar la ventaja
que va a tener para el Centro de Investigación Jurídica adquirir un servidor que nos
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permitirá publicar con mucha más frecuencia y a bajos costos, ya que es necesario
enfocarse a los temas de información actualizada como una necesidad
cognoscitiva de la sociedad en su conjunto.
Queremos aumentar cada vez más las publicaciones digitales, de manera que
podamos llegar a mayor número de personas, ya que la divulgación del
conocimiento científico nos permitirá establecer nuevas estrategias en las políticas
de información jurídica. Esperamos satisfacer nuestras expectativas que no son
otras que las de mantener a la población actualizada sobre los grandes problemas
de nuestra sociedad.
BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO
DIRECTORA DEL BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS
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PALABRAS PRONUNCIADAS POR EL DR. JUAN O. VAN EPS DURANTE EL
ACTO DE IMPOSICIÓN DEL DOCTORADO “HONORIS CAUSA” POR SU
EXTRAORDINARIA
LABOR
DOCENTE
Y
POR
SU
INVALUABLE
CONTRIBUCIÓN AL SISTEMA REGISTRAL DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ.
¡Buenas Noches!
Señor Rector Dr. Gustavo García de Paredes
Señores Vicerrectores
Señores Decanos y demás Autoridades Universitarias
Señores invitados Especiales
Público en General
Deseo aprovechar la oportunidad para agradecer a las autoridades universitarias,
especialmente a la Junta de Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por haber
apoyado en forma unánime la iniciativa promovida por el entonces Decano, Dr.
Jacinto Espinosa de conferirme el doctorado honoris causa, al igual que al actual
Decano y al Consejo General Universitario por acoger dicha iniciativa.
En mi vida académica he procurado seguir el ejemplo de hombres tales como
Narciso Garay Preciado y Dulio Arroyo Camacho, quienes unieron a su afán de
investigador su dedicación a la vida universitaria sobre cualquier otro interés,
haciendo de ellos unos docentes académicamente completos. Eso les permitió
desarrollar una prolífica labor docente, administrativa y de investigación que ha
permitido mantener, pese a los años transcurridos desde su desaparición física, su
presencia en las aulas y en la mente de quienes fuimos sus alumnos, y por ende,
en la de las actuales generaciones. Con ellos nuestra unidad académica aún está
en deuda.
El Derecho Civil, al que dedicaron la mayor parte de su obra, es el alma del
Derecho. En los países de tradición continental europea, como el nuestro – y
quizás el nuestro con mayor exactitud- por ser nuestro Código civil, en su mayor
parte copia casi textual, del Código Civil español, con sus aciertos y defectos,
inspirado a su vez en el Código Civil francés, y nuestro sistema registral, con
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
algunas variaciones, una versión mejorada de la Ley Hipotecaria española, cuyos
antecedentes pueden encontrarse en las legislaciones territoriales germanas, lo
que nos permite conectarnos a la gran tradición romano-germánica. Somos, parte
así, en las palabras de un tratadista, los “herederos de Justiniano”, en contraste
con el sistema anglosajón, desprendido del tronco común europeo antes de poder
asimilar la compilación justinianea.
El Derecho Privado en nuestro medio y en particular el Derecho Civil es una ciencia
de la normativa estatal, que ordena, suple y complementa la voluntad autónoma de
los particulares y no sociología,
en ninguna de sus vertientes: ni la de las
tendencias marxistas ni la norteamericana. Quizás por ello la investigación en este
campo no sea atractiva ni pertinente para muchos, sobre todo en aspectos
sumamente técnicos como son los sistemas transmisivos de la propiedad o los
sistemas hipotecarios. Pero si es una ciencia cuyo estudio permitió predecir, al
español Vásquez Bote, comparando los sistemas hipotecarios de tipo continental
europeo con el sistema hipotecario norteamericano, encontrándose ubicado dicho
tratadista en una zona en que se ha tratado de superponer ambos sistemas como
es Puerto Rico,
con cuarenta años de anticipación y con lujo de detalles, el
enorme desastre que traería consigo el sistema hipotecario estadounidense,
desastre extendido hoy a todo el mundo por influencia de la banca norteamericana.
Pero
hay que destacar que, además, la implantación en nuestro país de un
sistema de transmisión de la propiedad similar al norteamericano – basado en el
llamado “seguro de títulos” tan publicitado en nuestro medio en tiempos del “boom”
inmobiliario- traería como consecuencia un aumento en los costos para la
adquisición de inmuebles que nuestros compradores,
a diferencia de los
norteamericanos, difícilmente estarían en condiciones de soportar.
Nuestra labor investigativa se ha dedicado esencialmente al estudio del Código civil
panameño – ya próximo al centenario- y en especial de nuestro sistema registral,
que aunque puede ser mejorado, es fruto del esfuerzo de hombres tales como
Eusebio A. Morales y otros que sería largo mencionar, y que en las primeras
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décadas de la República forjaron las principales instituciones del Estado istmeño,
de forma tan acertada que aún sorprende, dotando a la Nación de identidad jurídica
propia. Para nosotros el estudio y defensa de ese legado, que a diario vemos bajo
ataque – y en particular del sistema registral- sobre todo en los últimos años, es
una de las primordiales y más “pertinentes” tareas que puede realizar un jurista que
se precie de serlo. Y si en algo puede contribuir la Universidad de Panamá, como
entidad vinculada desde sus inicios – y aún desde sus entidades predecesoras,
como la Facultad Nacional de Derecho y luego la Escuela Libre de Derecho - al
desarrollo del ordenamiento jurídico nacional, es mediante el estudio, defensa y
mejoramiento del derecho privado panameño, en especial del sistema notarial y
registral, que es parte fundamental de la identidad jurídica nacional, forjada por
hombres que dejaron grabados sus nombres con letras de oro en la historia de la
patria. Una actividad que podría realizarse es una edición del Código Civil con las
concordancias con los Códigos que éste siguió, tal como hizo el Centro de
Investigación Jurídica al cumplirse los 35 años de esta Universidad.
Muchas Gracias.
BIBLIOGRAFÍA.
ARROYO, D. 1994. Mi labor como Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Panamá. Litografía e Impresora LIL, San José. 207 Costa Rica, p.p.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS: UNIVERSIDAD DE
PANAMÁ. 2006. Boletín Informativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
Imprenta Universitaria. Panamá. 657 p.p.
VASQUEZ BOTE, E. 1981. “Seguridad y certeza en las situaciones jurídico
inmobiliarias en los Estados Unidos de América” en Revista de la Facultad de
Derecho de México U. N.A.M. México, D.F. p.p. 813-892.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA
Artículo recibido 1 de marzo de
2012. Artículo aceptado 1 de
mayo de 2012.
Por: BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO
Investigadora, Centro de Investigación Jurídica
[email protected]
Sumario. Introducción. La patria potestad. Principios que regentan la patria
potestad. La patria potestad prorrogada. Requisitos para la patria potestad
prorrogada. Constitución. Extinción. Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografía.
RESUMEN
La patria potestad puede ser extendida a alcanzar de un niño de la mayoría, ya sea
retrasando la mayor parte si el niño ha sido incapacitado, mientras que un menor
de edad, o por el restablecimiento de las minorías caso de que el niño sea
discapacitado después de attaning mayoría y además cumplir los requisitos de no
estar casado y viviendo en el casa de sus padres.
Palabras clave:
Patria potestad. Patria potestad prorrogada. Patria potestad
rehabilitada.
ABSTRACT
Parental authority may be extended at a child’s attainment of majority, either by
delaying majority should the child has been incapacitated while a minor, or by
reinstating minority should the child be incapacitated after attaning majority and
addition meet the requirements of being unmarried and living in the parental home.
Keywords:
Parental rights. Custody extended. Parental rights restored.
Introducción
El ejercicio de la patria potestad en Panamá, fue introducido por la ley 2 de 1916,
que aprobó el Código Civil, pero con un sistema subsidiario a la madre. Con la
Constitución de 1946, se cambia radicalmente el carácter subsidiario de la patria
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
potestad y se establece que debe ser ejercida por el padre y la madre. De manera
que con la aprobación de la ley 3 de 1994 o Código de Familia se amplía el
concepto de patria potestad y el juez tiene amplias facultades para determinar y
resolver problemas que se plantean con el ejercicio de la patria potestad.
Es importante determinar claramente el concepto de patria potestad prorrogada y
rehabilitada frente a lo que supone el ejercicio de la tutela o la curatela. De esta
manera podemos tener bien claro cuando existe la necesidad real de solicitar ante
los tribunales la tutela o la patria potestad rehabilitada.
En esta investigación vamos a ver el concepto de patria potestad, los principios que
regentan esta figura, los requisitos que presupone la patria potestad prorrogada y
rehabilitada.
1. La patria potestad. (concepto)
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres con
respecto a la persona y los bienes de los hijos o hijas, en cuanto sean menores de
edad y no se hayan emancipado. Esta es una medida de protección
particularmente para los menores de edad. Está regulada en el artículo 316 y
siguientes del Código de Familia. De manera que la patria potestad es una figura
que se maneja en interés del menor de edad, respetando todos y cada uno de sus
derechos y buscando siempre su desarrollo integral. De acuerdo al artículo 319,
del Código de Familia, la patria potestad con relación a los hijos o hijas comprende
lo siguiente;
Velar por su vida y salud, tenerlos en su compañía, suplir sus
necesidades afectivas, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral. Corregirlos razonable y moderadamente, representarlos y administrar sus
bienes.
La representación de los padres con respecto a sus hijos opera tanto en la esfera
personal como en la patrimonial, pues, el fin de esta es colaborar en la gestión de
los intereses personales y patrimoniales de los hijos menores de edad. Sin
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
embargo, este es un poder que no es amplio sino limitado. En los casos de actos
de disposición de menores de edad, es necesario solicitar autorización judicial. Y
en cuanto a la patria potestad rehabilitada es necesario ver lo que establece la
resolución de incapacitación.
2. Principios que regentan la Patria Potestad
La patria potestad está investida fundamentalmente de tres principios.
1. Principio de igualdad de los padres en el ejercicio de la patria potestad. En el
Código de Familia este principio está ampliamente desarrollado por el artículo 320
del Código de Familia que dice: La patria potestad o relación parental se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo, con el consentimiento
expreso o tácito del otro, sin eximir a este último de su responsabilidad.
Sin
embargo, la ley le da validez a ciertos actos que sean realizados por uno de ellos,
entre los cuales están:
1. Los actos que realice uno de ellos conforme a la costumbre y a las
circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.
2. Respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los
progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad o relación
parental con el consentimiento del otro.
3. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres, la patria potestad o relación parental será ejercida exclusivamente
por el otro.
De este principio deriva las características fundamentales de la patria potestad;
irrenunciable, imprescriptible e intransmisible. Sabemos que ambos padres pueden
realizar acuerdos sobre quién va a tener la guarda, crianza y educación en caso de
disolución del vínculo matrimonial.
Es más en algunas ocasiones se dan
situaciones de hecho en que uno de los padres tiene la guarda debido a que
cuando hubo la ruptura del vínculo uno de los dos se quedó con los niños. En
nuestro medio se conoce como la guarda, crianza y educación de hecho.
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El ejercicio de la patria potestad varió con la vigencia del artículo 57 de la
Constitución de 1947, que concedió el ejercicio de la misma a ambos padres. Y
eliminó radicalmente el sistema de patria potestad subsidiaria de la madre que
establecía el Código Civil que fue emitido mediante la ley 2 de 1916.
2. Principio de intervención del hijo en las cuestiones de la patria potestad que le
afectan.
En el artículo 1 del Código de familia descansa este principio ya que la unidad
familiar, la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, la igualdad de los
hijos y la protección de los menores de edad, constituyen principios fundamentales
para la aplicación e interpretación de este cuerpo de leyes. Además en nuestro
medio el principio de interés superior del menor fue elevado a rango constitucional.
Veamos
El Pleno de la Corte ha señalado sobre la protección constitucional de los derechos
de los menores, que estos forman parte de los Derechos Humanos de segunda
generación, mencionados de manera general en nuestra Carta Magna en el
artículo 52, pero sin llegar a precisar los principios y derechos que les asisten en el
ámbito procesal. De allí que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del
Niño representa un complemento del texto constitucional al establecer que todas la
medidas que se adopten institucionalmente, por autoridades o tribunales
concernientes a niños, debe prevalecer el interés superior del menor. (Cfr. S.
20/03/96, R. J., pág. 23).
3. La atribución al juez de amplias facultades en el tema de la patria potestad.
Al desarrollarse ampliamente el principio de interés superior del menor en la ley 3
de 1994 y en la Convención de los Derechos del Niño aprobada mediante la ley 15
de 1991, el juez tiene amplias facultades en lo referente a la patria potestad.
Es más de acuerdo al artículo 325 del Código de Familia se establece que
cuando sea necesaria una hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica
indispensable para proteger la salud o la vida de un menor, el Juez puede
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autorizarla, aun contra la voluntad de los padres o responsables del mismo.
Cuando el menor se encuentre en inminente peligro de muerte, el médico podrá
ordenar su hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica con la obligación
de comunicarlo al Juez a la mayor brevedad posible.
Esta norma es sumamente importante,
ya que en muchas ocasiones nos
encontramos con padres que no autorizan la intervención quirúrgica de un hijo
menor de edad, por cuestiones fundamentalmente religiosas. Y en estos casos el
juez tiene amplias facultades para ordenarla.
3. La Patria Potestad Prorrogada (orígenes)
Originalmente en el Derecho Romano “la patria potestad se configuraba como un
poder perpetuo, viviendo el padre, con independencia de la edad de la edad de los
hijos. Ello debido a las primitivas concepciones políticas y de poder de la familia
agnaticia, sin que, posteriormente, con la introducción de la moral en el derecho
por el pretor, y la aparición de la familia cognaticia, la patria potestad perdiera tal
carácter permanente, mientras viviera el pater. Lo que contrataba con el carácter
temporal del Derecho germano y la no perpetuidad del poder paterno – munt – que
terminaba con la capacidad del hijo; lo que para algunos puede verse como un
antecedente de la prórroga de la patria potestad”(LOPEZ.P. Prórroga y
Rehabilitación de la Patria Potestad.1992.)
El hecho de que la mayoría de los Códigos hayan tenido la influencia del Derecho
Romano marcó la legislación de mucho países y por esta razón en la mayoría de
ellos incluyendo el Código Civil de Panamá no se establecería la patria potestad
prorrogada.
En el caso de Panamá, la Constitución de 1946 en el artículo 61 se establecía que
el Estado proveerá a la crianza y educación de los menores cuyos padres o tutores
estén económicamente incapacitados para hacerlo o que carezcan de parientes
obligados a proporcionarlos.
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A pesar de que este artículo no se refiere a la patria potestad prorrogada
o
rehabilitada. La norma reconoce que existen problemas en cuanto al ejercicio de la
patria potestad de menores discapacitados.
El artículo 55 de la Constitución actual establece que:
Artículo 55.- La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen
los padres en relación con los hijos.
Los padres están obligados a alimentar, educar y proteger a sus hijos para que
obtengan una buena crianza y un adecuado desarrollo físico y espiritual, y éstos a
respetarlos y asistirlos.
La ley regulará el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con el interés social y el
beneficio de los hijos
La
Constitución actual (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE
PANAMÁ DE 1972) REFORMADA POR LOS ACTOS REFORMATORIOS DE
1978,
POR
EL
ACTO
CONSTITUCIONAL
DE
1983
Y
LOS
ACTOS
LEGISLATIVOS 1 DE 1983 Y 2 DE 1994) no establece la prórroga de la patria
potestad. Sin embargo, reconoce que la ley la reglamentará en interés o el
beneficio de los hijos.
El Código de Familia se refiere a la patria potestad prorrogada en el artículo 377
del Código de Familia que establece lo siguiente:
Los alimentos comprenden una prestación económica, que debe guardar la debida
relación entre las posibilidades económicas de quien está obligado a darlos y las
necesidades de quien o quienes los requieran. Éstos comprenden:
1. El suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de atención médica y
medicamentos;
2. Las necesidades de vestido y habitación;
3. La obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la
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instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio, aun después
de la mayoría de edad hasta un máximo de veinticinco (25) años, si los estudios se
realizan con provecho tanto en tiempo como en el rendimiento académico, salvo si
se trata de un discapacitado profundo, en cuyo caso hasta que éste lo
requiera; y
4. Tratándose de menores, todo lo necesario para lograr su desarrollo integral
desde la concepción.
5. La autoridad competente apreciará estas circunstancias y otras que estime
convenientes para determinar las necesidades del que recibe los alimentos.
Este artículo se refiere a la patria potestad prorrogada y en este caso la prorroga es
automática. También los artículos 348 y 349 del Código de Familia se refieren a los
casos de patria potestad prorrogada
El desarrollo legislativo que tiene Panamá en el tema del ejercicio de la patria
potestad no ha sido amplio.
Sin embargo sí existen normas específicas como
veremos más adelante.
Hay dos tipos de patria potestad prorrogada; una que “es la posibilidad legal que la
patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados , que hubieran
sido incapacitados durante su minoría de edad ante la certeza que dicha situación
de incapacidad se mantendrá al alcanzar aquellos la mayoría de edad,
prorrogándose automáticamente y por ministerio de la ley la patria potestad al
llegar tales menores a la mayoría de edad-
pues de otra manera- esta se
extinguiría- mientras que la patria potestad rehabilitada supone que el hijo mayor
de edad, soltero y que convive con sus padres deviene incapaz, no precediendo a
la constitución de la tutela, sino que se rehabilita o reactiva la patria potestad”
(SANCHEZ, C. Algunas Reflexiones de la Patria Potestad. 2005, P1030)
La patria potestad prorrogada por la ley, es necesario que exista la minoría de
edad. Mientras que la rehabilitada la persona debe ser mayor de edad.
REQUISITOS
REHABILITADA.
PARA
LA
PATRIA
POTESTAD
PRORROGADA
O
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En este punto vamos a realizar un estudio doctrinal y de derecho comparado, toda
vez que como manifestamos Panamá, no tiene normas jurídicas amplias dirigidas
a la patria potestad prorrogada.
La patria potestad prorrogada simplifica los
trámites inclusive en la que es rehabilitada, en donde estamos hablando de un
mayor de edad, soltero que vive con sus padres y que le surge una incapacidad por
un accidente automovilístico por ejemplo.
Existen dos requisitos fundamentales para que exista la patria potestad prorrogada.
1. La declaración de incapacitación.
Artículo 348. La patria potestad con relación a los hijos o hijas que hayan
sido incapacitados por deficiencias o anomalías físicas o psíquicas
profundas, quedará prorrogada por ministerio de la ley al llegar a la mayoría
de edad.
Si el hijo o hija mayor de edad, que viviese en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos, fuere incapacitado por alguna de las causas indicadas,
no se constituirá la tutela, sino que se rehabilitará la patria potestad, que
será ejercida por aquel a quien le correspondiese, si el hijo o hija fuese
menor de edad.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas, se
ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de
incapacitación y conforme a las reglas del presente Código.
Este artículo se refiere a la patria potestad prorrogada y a la patria potestad
rehabilitada.
2. Condición y aptitud de los padres para asumir la guarda.
Es necesario que los padres no hayan sido privados o suspendidos por
sentencia judicial de la patria potestad para que la puedan ejercer sobre su
hijo discapacitado ; y también su estado físico y condición de salud deben
permitirle ejercerla. De lo contrario hay que someterlo a las reglas de la
tutela.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LA PATRIA POTESTAD REHABILITADA.
1. Mayoría de edad.
El artículo 348 del Código de Familia así lo reconoce al establecer que “Si el
hijo o hija mayor de edad, que viviese en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos, fuere incapacitado por alguna de las causas indicadas,
no se constituirá la tutela, sino que se rehabilitará la patria potestad, que
será ejercida por aquel a quien le correspondiese, si el hijo o hija fuese
menor de edad.”
2. Soltería
El artículo 348 se refiere al mayor de edad, que vive en compañía de sus
padres, lo que indica que debe estar soltero. De lo contrario tendríamos
que someterlo a las reglas de la curatela. Según López Pérez_ presupone
que el presunto incapaz no ha contraído matrimonio, ni canónico ni civil, con
independencia del desenvolvimiento que haya podido tener el matrimonio:
con fallecimiento del otro cónyuge o declaración de fallecimiento (en los
casos de mera ausencia); o con otras circunstancias de incapacidad o
ausencia, etc. Siendo también indiferente el divorcio o la separación de los
cónyuges (LOPEZ p. La Prorroga o rehabilitación de la Patria Potestad. La
ley 79936/1999).
Con el matrimonio se extingue la patria potestad,
por tanto es una
consecuencia lógica el hecho de que la patria potestad rehabilitada exija
como requisito la soltería.
“En este contexto, soltería implica ausencia de vínculo, pero, cabe
plantearse, si es posible llevar a cabo una interpretación flexible de este
requisito y entender incluido en él otros supuestos. Parce que, existe un
sentir coincidente en la doctrina de ampliar el ámbito de operatividad de este
requisito, y en consecuencia, hacerse extensiva esta situación a los
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supuestos de divorcio, de matrimonio declarado nulo, o la disolución del
matrimonio por muerte o declaración por fallecimiento de uno de los
cónyuges, pues, en todos estos casos, el estado civil será el de soltero, pero
no al supuesto de separación judicial o de hecho, al no implicar la disolución
del vínculo matrimonial conyugal. (VENTOSO E: p. 508)
3. Convivencia.
La doctrina mayoritaria interpreta que el término convivencia debe analizar
desde un punto de vista amplio- Y en este sentido “ coincide en que este
requisito ha de ser objeto de una interpretación también amplia y flexible, sin
que deba conllevar necesariamente residencia en el mismo domicilio o
convivencia bajo el mismo techo, aunque sí dependencia física y económica.
CONCLUSIONES
1. La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tiene
los
padres con respecto a sus hijos. El ejercicio de la patria potestad es hasta
los 18 años, cuando generalmente debe extinguirse.
2. Existen situaciones especiales, como los de discapacidad que hacen que la
patria potestad no se extinga a los 18 años. Como es el caso de la patria
potestad prorrogada por ministerio de la ley.
3. Hay situaciones en donde la patria efectivamente se extingue a los 18 años,
pero posterior a la extinción sobreviene una discapacidad,
en cuyo caso
debe proceder la rehabilitación de la patria potestad.
4. La resolución que
habilita la patria potestad debe ser amplia y es lo que
rige todo el procedimiento de todos y cada uno de los actos de disposición
que pueden realizar los padres.
RECOMENDACIONES.
1. Se deben realizar charlas y conferencias sobre el tema.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
BIBLIOGRAFÍA
1. AZPIRI, Jorge Osvaldo “Filiación” en Lagomarsino, Carlos A. – Salerno,
Marcelo U. “Enciclopedia de Derecho de Familia”, Coordinador General Jorge
Ugarte, Ed. Universidad, 1992, Buenos Aires.2. BELLUSCIO, Augusto C. “Manual de Derecho de Familia “, 6ta. Edición, Ed.
Depalma, 1998, Buenos Aires.3. ENGELS, Federico “El Origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”
Zurich, 1884.4. GROSMAN, Cecilia P. (dirección) “ Los Derechos del Niño en la Familia”,
Ed. Universidad, 1998, Buenos Aires.5. MAZZINGHI, Jorge Adolfo “Derecho de Familia”, 3era. Edición actualizada y
reestructurada, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1999, Buenos Aires.6. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio “Lo social en los sistemas jurídicos constitucional
e internacional contemporáneos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
en Pérez Duarte y Noroña, Alicia Elena “Derecho de Familia”, Biblioteca
Jurídica Virtual, UNAM, 2000, México.7. ZANNONI, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” 4ta. Edición
Actualizada, Ed. Astrea, 2002, Buenos Aires.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA DE TAMIZAJE NEONATAL EN PANAMÁ.
MECANISMO PREVENTIVO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO
A LA SALUD INFANTIL
Artículo recibido 12 de enero de
2012. Aprobado 15 de mayo de
2012
“La primera riqueza es la salud”… Ralph Waldo Emerson
Prof. Vanessa Campos Alvarado
Investigadora, Centro de Investigación Jurídica
INTRODUCCIÓN. I. EL TAMIZAJE NEONATAL. II. OBLIGATORIEDAD DE LAS
PRUEBAS DE TAMIZAJE NEONATAL III. TIEMPO DE REALIZACIÓN DE LA
PRUEBA. IV. ESTADÍSTICAS. V. COOPERACIÓN INTERNACIONAL. VI.
DESARROLLO DE LA PRUEBA DE TAMIZAJE NEONATAL. VII.FUNDAMENTO
LEGAL DE LA POLÍTICA PÚBLICAS EN MATERIA DE SALUD. VIII. DERECHO A
LA SALUD. CONCLUSIONES. RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFÍA.
Resumen: El derecho a la salud es fundamental para todo individuo. Su
preservación debe atenderse desde etapas tempranas del desarrollo humano. La
prueba de tamizaje neonatal obligatoria y gratuita en el Estado Panameño es una
forma de proteger este derecho y procurar una mejor calidad de vida a los infantes
en caso de enfermedades de origen metabólico o endocrinológico. Existen en
nuestro país diversos factores que afectan este derecho: la alimentación y la falta
de una atención médica temprana sobretodo en los lugares de extrema pobreza.
Con la práctica efectiva de esta prueba estamos contribuyendo a organizar los
recursos para atender estos padecimientos, capacitar el personal y orientar a la
población sobre la importancia de esta prueba en el mejoramiento de la calidad de
vida de los infantes afectados por enfermedades congénitas.
Palabras claves: Detección temprana, enfermedades metabólicas, enfermedades
endocrinológicas, tamizaje neonatal, derecho a la salud, derechos humanos,
derechos del niño, morbimortalidad.
ABSTRACT: The right to health is fundamental to every individual. Its preservation
must be addressed from early stages of human development. the neonatal
screening test compulsory and free in the State of Panama is a way of protecting
this right and ensure a better quality of life for infants in case of disease due to
metabolic or endocrine. In our country various factors that affect this right: the food
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and lack of early medical attention especially in places of extreme poverty. In actual
practice this test we are helping to organize resources to meet these conditions,
staff training and guidance to the public on the importance of this test in improving
the quality of life of infants affected by congenital diseases.
Keyword: Early detection, metabolic diseases, endocrinological diseases, neonatal
screening, right to health, human rights, Childs rights, morbidity ,mortality .
INTRODUCCIÓN
La mortalidad infantil de acuerdo a estudios realizados a en nuestro país
experimenta una disminución en sus niveles la cual se atribuye entre otras causas
la mayor asistencia durante el periodo de gestación. Esto se manifiesta en los
índices indicados: “…a comienzos de los años cincuenta el 40% de las muertes
anuales eran de menores de cinco años, mientras esa cifra era del 17% a fines de
los ochenta…” (Flacso).
No obstante el índice de mortalidad de los menores de cinco años es parte de los
objetivos que debe superar nuestro país. La mayor incidencia de las muertes
infantiles s se encuentra en las poblaciones indígenas y zonas rurales (RUÍZ DE
VARELA, Susy). Esta meta ha sido trazada en los Objetivos del desarrollo del
Milenio (ODM))” manifiesta “…establece que se debe reducir la mortalidad de
menores de 5 años en dos terceras partes, a 2015 Panamá debería haber reducido
esta tasa al 8.2 por 1000 nacidos vivos. Esto indica casi triplicar los esfuerzos para
lograr este objetivo” (ibídem).
Los objetivos del desarrollo del Milenio (ODM) también conocidos como Objetivos
del Milenio contienen 8 propósitos, consistentes en erradicar la pobreza extrema y
el hambre, lograr la enseñanza primaria universal, promover la igualdad entre los
géneros y la autonomía de la mujer, reducir la mortalidad infantil, mejorar la salud
materna, combatir el VIH, SIDA y paludismo, garantizar el sustento del medio
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
ambiente y fomentar una asociación mundial para el desarrollo (Véase ONU
PANAMÁ).
Estos objetivos son producto de un acuerdo entre 193 Estados miembros de la
organización de Naciones Unidas que establecieron un conjunto de metas en pro
del desarrollo humano las cuales deben ser alcanzadas para el 2015. Este acuerdo
se constituyó en el año 2000.
Al observar estos objetivos claramente se evidencia una preocupación profunda
por los problemas que el hombre enfrenta en su diario vivir y que se han convertido
en obstáculos para alcanzar el desarrollo. El desarrollo de esta política pública en
materia de salud a través de la regulación de la prueba de tamizaje neonatal
gratuita y obligatoria se constituye en una de las formas en que nuestro país pone
especial atención al problema de la mortalidad infantil que es uno de los problemas
que debemos atacar en los Objetivos del Milenio.
“Panamá ha presentado a la fecha el Informe I y II de sus avances en pos del
alcance de los ODM, que describen la implantación de políticas, programas y
acciones concretas que desarrolla el gobierno en pos del alcance de los ODMs en
el periodo 2004-2007. Actualmente, el país está elaborando el III Informe de
Avance a partir de un proceso de consulta con las representaciones de gobierno, el
SNU, de la sociedad civil y del sector privado” (Ibidem).
Aun cuando se observe un adelanto en esta materia las zonas que habitan los
grupos indígenas
es donde se manifiestan los mayores índices de mortalidad
infantil que se caracterizan por ser áreas de difícil acceso y de extrema pobreza en
la cual las familias no cuentan con lo básico para su desarrollo en materia de salud
y educación. De allí que sea necesaria la implementación de políticas públicas más
determinantes a través de mayores controles prenatales mediante el incremento de
centros de atención a la salud de la gestante, durante el alumbramiento y después
del nacimiento y un mejoramiento en la calidad de la alimentación.
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Se ha observado que los niveles de desnutrición en estas zonas son altos lo cual
afecta el desarrollo físico de los infantes y su salud. “En las zonas indígenas, por
ejemplo la tasa de desnutrición es 75.6%, donde la desnutrición crónica (talla/edad)
es del 62. %la global (peso/edad) es de 12.4% y la aguda (peso/talla) es de 1.2%,
según encuestas de niveles de vida del 2008…” (Op. cit. Flacso).
Por otra parte, no podemos ignorar el hecho de las discriminaciones que se
producen debido al medio territorial y la etnia que también afectan los programas
de atención a la salud debido a lo distante de estas zonas.
Como una pequeña muestra de los efectos que se producen en materia de salud
infantil en las zonas indígenas indicamos: “… allí las muertes perinatales, están
relacionada con la muy escasa asistencia de salud, la desnutrición materna, la
pobreza extrema y las dificultades de acceso son muy elevada; pero, muy
probablemente, un tercio de las muertes de menores de 5 años están relacionadas
con la desnutrición severa…” (Ibidem).
De lo anterior, se deduce que existen dos problemas fundamentales que deben ser
atacados mediante programas más agresivos de salud: la atención preventiva del
menor desde su nacimiento y la alimentación tanto de la gestante como del
neonato.
Aun cuando existen indicadores de nuestro país que evidencian una disminución
en los índices de mortalidad infantil, queda un camino por recorrer en esta tarea
que se ha ido iniciando con programas preventivos de salud. Contribuye también a
la disminución de los índices de mortalidad infantil la atención oportuna previa al
alumbramiento y posterior a través de pruebas que detectan enfermedades en el
Neonato como el tamizaje que no están a disposición de todos los infantes
precisamente a la distancia donde se encuentran y las condiciones de vida de
extrema pobreza . Esta prueba está regulada en nuestro país mediante la Ley 4
del 8 de enero de 2007 “Que crea el programa nacional de tamizaje neonatal y
dicta otras disposiciones” (G. 0. 25708 de 11 de enero de 2007). Esta ley ha
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sido reglamentada por el Decreto Ejecutivo 323 de 19 de junio de 2009 “Que
reglamenta la ley 4 de 8 de enero de 2007 Que crea el programa nacional de
tamizaje neonatal y dicta otras disposiciones” (G. O. 26319 de 8 de julio de
2009).
I.
EL TAMIZAJE NEONATAL.
El tamizaje es una prueba que se realiza al recién nacido dentro de los primero
días de su nacimiento con la finalidad de detectar oportunamente enfermedades
metabólicas o endocrinológicas
que pueden afectar su calidad de vida. El
objetivo de la misma es disminuir la morbimortalidad y la incapacidad infantil.
El Decreto Ejecutivo
N0. 323
de 19 de junio de 2009 define el concepto de
Tamizaje neonatal : “Es el conjunto de pruebas realizadas a todos los neonatos,
para detectar errores innatos del metabolismo y otras enfermedades , con el
propósito de prevenir capacidad física, mental
o la
muerte
y contribuir al
mejoramiento de la calidad de vida de los afectados”(g.o. 26319 de 8 de julio de
2009) .
La morbimortalidad tiene una estrecha relación con las condiciones sociales que
circundan al infante. Por esto es un poco complejo definir cuáles son todas las que
pudieran afectar la calidad de la salud. La morbimortalidad infantil “…En la
mortalidad perinatal e infantil influyen a la vez el grado de la exposición a las
infecciones exteriores y el nivel de resistencia a esas infecciones (Resistencia que
a su
vez depende de la nutrición y de otros factores del medio). Como esos
factores están directamente relacionados con el nivel de vida, la mortalidad infantil
guarda una relación inversa con el desarrollo, socio-econó-mico, sirviendo así de
índice de éste, al menos hasta la fase en que los riesgos exó-genos (infección, mal
nutrición, etc.) son mínimos, es decir, hasta una etapa avanzada de desarrollo
económico” (GODOY ARTEGA, Carlos y otros p.36).
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Debido a lo anterior no es extraño el planteamiento en torno a la afectación de la
salud de los infantes en zonas indígenas de nuestro país donde parecen coincidir
todos los factores que plantea GODOY ARTEAGA, Carlos.
Es importante antes de continuar definir ciertos conceptos relacionados con el tema
para su mayor comprensión en este sentido, la morbilidad es “…. MORBILIDAD: Es
un alejamiento del estado de bienestar físico o mental como resultado de una
enfermedad o traumatismo del cual está enterado el individuo afectado, excluyendo
pacientes que por su edad no están conscientes de su patología, incluye no sólo
enfermedad activa o progresiva, sino también inhabilidad, esto es, defectos
crónicos o permanentes que están estáticos en la naturaleza y que son resultados
de una enfermedad, traumatismos o mala formación congénita” (Ibídem).
La definición anterior plantea dos situaciones el conocimiento de una enfermedad
por el que la padece y el desconocimiento de la misma. Nuestro análisis se enfoca
en aquel que desconoce la existencia de una enfermedad que le aqueja debido a la
falta de la conciencia como es el caso del neonato y de sus padres por falta de
orientación. Como expone el concepto expresado, algunas de estas enfermedades
son congénitas y no se manifiestan de forma temprana en algunos casos.
La prueba de tamizaje neonatal cobra mayor importancia en este casos por el
nacimiento de personas que desde luego, no tienen consciencia de una situación
que afecta su salud y la detención oportuna de ella con la finalidad de procurar una
mejor calidad de vida aquellos que pudieran verse afectados por padecimientos
congénitos.
Otro concepto que es necesario precisar es el de mortalidad. Entendido como”…
Es el número proporcional de muertes en una población y tiempos determinados”
(ibídem). Para efectos de nuestra investigación se trata de la población infantil.
Ambos conceptos han sido fusionados en la
doctrina y legislación nacional
morbimortalidad para indicar el número de defunciones que afecta la población
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infantil que han sido ocasionadas por afecciones a la salud cuyo origen es
congénito.
La ley 4 de 8 de enero de 2007 manifiesta en su artículo 1 que estas enfermedades
pueden ser de origen endocrinológico o metabólico.
Las enfermedades metabólicas son “…Las enfermedades metabólicas o errores
congénitos del metabolismo (ECM), son un grupo numeroso de enfermedades
hereditarias, cada una producida por el bloqueo de alguna vía metabólica en el
organismo. El efecto de estas alteraciones varía según la vía afectada y la
severidad del bloqueo. Tanto los efectos tóxicos de las sustancias acumuladas,
como la deficiencia de los productos, son los principales responsables de las
manifestaciones clínicas. La mayoría de ellas se hereda de forma autosómica
recesiva (ambos padres portadores sin síntomas), algunas de forma recesiva
ligada al cromosoma X (madre portadora) y otras con una herencia especial
llamada materna (mitocondrial). La frecuencia del conjunto de defectos se estima
entre1/3000-1000
recién
nacidos
vivos”(Facultad
de
medicina.
Pontifica
Universidad Católica de Chile).
Como se observa, se trata de enfermedades que el individuo tiene desde su
nacimiento y que son advertidas en los primero años de su infancia
o bien
alcanzan un desarrollo normal hasta cierta etapa de su vida para después
deteriorarse lo cual se manifiesta durante diversos síntomas como “…: falta de
apetito, vómitos, deshidratación, compromiso de conciencia, hipotonía o hipertonía,
convulsiones,
retardo
del
crecimiento,
retardo
del
desarrollo
psicomotor,
intolerancia al ayuno con o sin hígado grande, etc.” (Ibidem).
Las otras enfermedades que son detectadas mediante la prueba de tamizaje
neonatal son las endocrinológicas. Se señala de ellas que tienen su origen en
una excesiva o deficiente función de glándulas.com ejemplo la diabetes que se
caracteriza por la escasez de producción de insulina que produce el páncreas y
que regula los niveles de azúcar en la sangre, el hipotiroidismo, que se caracteriza
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por la poca producción de hormonas tiroides lo cual puede provocar una
disminución de funciones del organismo (ver Enciclopedia Icarito).
Otras enfermedades que pueden ser detectadas con esta prueba han sido
enunciadas en el artículo 4 de la Ley 4 de 2007 y precisado su definición en el
Decreto
ejecutivo
323
de
2009:
hipotiroidismo
congénito,
fenilcetonuria,
galactosemia, glucosa-6-fosfato deshidrogenasa, hemoglobinopatías e hiperplasia
suprarrenal congénita.
Brevemente, podemos a manera de ejemplo señalar que las hemoglobinopatías se
adquieren de forma congénita y consisten en “…es un grupo de trastornos que se
transmiten de padres a hijos (hereditarios), en los cuales hay una estructura y
producción anormal de la molécula hemoglobina” (MedlinePlus).
II.
OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBAS DE TAMIZAJE NEONATAL
La prueba de tamizase neonatal de acuerdo al artículo 2 de la ley 2 de 2007 es
obligatoria, gratuita y debe ser realizada en los centros de salud tanto públicos
como privados. Es una rutina en el proceso de atención al neonato como lo define
esta ley.
III.
TIEMPO DE REALIZACIÓN DE LA PRUEBA
La norma en comento señala expresamente en su artículo 6 que esta prueba debe
realizarse en un periodo que corresponde desde el periodo del nacimiento hasta
un máximo de 28 días de vida.
IV.
ESTADÍSTICAS
La Ley de tamizaje exige en su artículo 7 que deben realizarse estadísticas en
torno a la aplicación de la prueba y de lo detectado en ellas. Esto tiene en nuestra
opinión utilidad en cuanto a la detección de enfermedades más frecuentes,
desarrollo de políticas públicas en materia de salud, compra de medicamentos para
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la atención de estas enfermedades y otros estudios relativos a la morbimortalidad
infantil. Esta información se dirigirá al departamento de estadísticas del Ministerio
de Salud. El informe se rendirá trimestralmente.
V.
COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Se prevé la asistencia en materia de cooperación internacional con la finalidad de
implementar de forma efectiva el programa nacional de tamizaje neonatal (art.9).
Estos recursos serian utilizados en la capacitación del personal en el programa. La
cooperación en esta materia es vital toda vez que recordemos que existen Estados
y universidades que presentan mayor desarrollo en materia científica lo cual es de
gran utilidad para la implementación de programas eficaces conjuntos en materia
de salud.
VI.
DESARROLLO DE LA PRUEBA DE TAMIZAJE NEONATAL
La prueba de tamizaje neonatal es un mecanismo preventivo para detección
temprana de enfermedades. Se realiza en sangre que se extrae del cordón
umbilical del recién nacido o bien del talón.
La detección temprana de enfermedades contribuye a tomar medidas en materia
de atención de la salud de forma oportuna. Las enfermedades detectadas se
caracterizan por su gravedad y por ser irreversibles.
Esta prueba contribuye a detectar enfermedades que “… no se pueden detectar al
nacimiento, ni siquiera con una revisión médica cuidadosa.”(Mi pediatra).
Consiste en “… un examen que se viene realizando desde hace unos años en
forma rutinaria a los recién nacidos y consiste en el análisis de unas gotas de
sangre (cinco gotas) extraídas del cordón umbilical o del talón del bebe colectadas
en un papel filtro especial (la llamada “Tarjeta de Guthrie”) que se envía al
laboratorio” (Ibidem).
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La trascendencia de esta prueba se enmarca en que según la experiencia de
expertos en esta área en los infantes no presentan síntomas en los primeros
tiempos de su desarrollo lo cual conduce a su atención por la enfermedad cuando
esta ya esta avanza y la condición del paciente esta agravada por este es
necesario la detección oportuna mediante una prueba que ayude en esta tarea. “La
mayor parte de las enfermedades genéticas solo son reconocidas después de
algunos meses o años, ante manifestaciones respiratorias recidivantes, trastornos
digestivos crónicos, anemia, hepatoesplenomegalia (Crecimiento del hígado y del
bazo.), crisis dolorosas inexplicadas, trastornos del desarrollo psicomotor e incluso
un retraso mental” (Ibidem).
En esta prueba además de las enfermedades que cita nuestra legislación pueden
ser advertidas las siguientes:
“… enfermedad hepática, cataratas o septicemia
Inmunodeficiencias del sistema inmunológico Trastornos de
la diferenciación sexual o síndrome de la pérdida de sal
(hiperplasia suprarrenal congénita) Problemas pulmonares y
digestivos (fibrosis quística) Trastornos neuromusculares,
cardiacos o muerte súbita” (Ibídem).
VII.
FUNDAMENTO LEGAL DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA
DE SALUD.
Las políticas públicas son entendidas como acciones concretas que realiza el
estado en torno a un materia que se aspira sea de interés social. En este caso en
particular se trata de acciones preventivas que deben implementarse en la atención
oportuna de enfermedades de tipo congénito. Estas acciones se han materializado
en parte a través de la regulación de la prueba de tamizaje neonatal para la
detección de enfermedades lo cual contribuye a la organización de las políticas en
materia de salud en cuanto a recursos capacitación y programas fundamentados
en información estadística que son indicadores de las enfermedades detectadas,
incidencia, mortalidad.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Estos datos ponen en manifiesto que tan preparados estamos para la atención de
ciertas enfermedades en materia de recursos y de personal formado para ello. Son
insumos que nos indican si es necesario recurrir a otros medios además de los
que cuenta el propio Estado. Esto puede materializarse mediante convenios en
esta materia de asistencia, cooperación e intercambio para el mejoramiento de la
calidad de vida infantil.
Recordemos que es el primer deber de todo Estado el velar por la vida y honra de
nacionales y extranjeros
lo cual es un derecho regulado en el título III Capítulo I
de las Garantías fundamentales. La salud es el componente fundamental de ella
(art. 17 Constitución Política).
Por otra parte el Capítulo 2 sobre La Familia
exalta el deber del Estado de
proteger la familia tanto en salud física, mental y moral (Art. 56. C.P.) De allí que
sea fundamental la implementación de programas para la conservación de la salud
neonatal que es la etapa del desarrollo humano temprana donde pueden ser
advertida oportunamente enfermedades que requiere una rápida atención a fin de
que no se desmejore la calidad de vida individuo.
En igual sentido de conservación de la salud, el Capítulo 6 de la Constitución
Política de Salud, Seguridad Social y Asistencia Social se refiere a la promoción de
la salud(art.109) y el desarrollo de
de actividades de prevención, curación y
rehabilitación desde la fase inicial de la vida mediante acciones concretas para la
protección de la salud de la madre el niño y adolescente que tengan como fin una
at4ención integral que abarque la gestación del no nato, gestación, lactancia,
crecimiento y desarrollo de niñez y adolescencia. En este sentido, la práctica de la
prueba de tamizaje neonatal contribuye a acciones para la atención integral del
neonato con miras a la conservación o mejoramiento de su calidad de vida en el
futuro.
La legislación de familia tiene entre ejes temáticos la salud como un deber del
Estado de protección de la salud, física mental y moral de los menores tanto
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
nacionales como extranjeros
además de garantizar su derecho a el hogar,
alimentación, la salud y la educación de acuerdo al artículo 485 del Libro Segundo
de los menores Título Preliminar, Capítulo I de los principios básicos del Código de
la Familia adoptado por Ley
de 17 de mayo de 1994.Iguualmente este
ordenamiento especial se refiere a los derechos fundamentales del menor entre
los que se encuentra la protección desde la etapa prenatal y postnatal, recibir
atención médica(art.489). El Derecho a la vida del menor es un deber y obligación
del Estado y sus padres (art. 490).
Es oportuno referirnos también a normas de carácter internacional como la
Convención de los Derechos del Niño adoptada por nuestro país mediante Ley 15
de 6 de noviembre de 1990” Por la cual se aprueba la Convención sobre los
derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de las naciones Unidas, el
20 de noviembre de 1989” (G.O. 21667 de 16 de noviembre de 1990).
Esta norma contiene lineamientos tendientes a la protección de los menores en
todos sus aspectos para evitar que sean objeto de formas de discriminación. En
ellos se considera a la familia como la base fundamental de la sociedad y se tutela
a sus miembros en especial al niño quien requiere diversos elementos para su
desarrollo pleno entre los que se encuentra fundamentalmente el derecho a la
vida. En este sentido el artículo 24 de la convención se refiere a los servicios de
tratamientos para enfermedades y rehabilitación de la salud como un derecho. La
aplicación de este derecho es exaltando en este documento de carácter
internacional asió como la adopción de medidas tendientes a las disminución de
índices de mortalidad que es precisamente uno de los objetivos de la prueba de
tamizaje neonatal .Además se resalta el papel del Estado en la toma de medidas
para el control de enfermedades y mejorar la calidad de la nutrición de los infantes.
El proceso de protección de la salud debe comprender de acuerdo a esta
convención la etapa prenatal y postnatal por lo cual debe prestárseles igual
atención a las madres.
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La política preventiva debe ser un elemento esencial de las agendas de Estado
para constituirse en políticas públicas en materia de salud. En este sentido el
numeral 2, literal f del artículo 24 de la convención expresa:
Artículo 24:
2…
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia.
De acuerdo al sentido de la norma en comento, la práctica de la prueba de tamizaje
neonatal
si bien no podría decirse que previene la enfermedades de origen
congénito del infante si contribuye al bienestar y calidad de vida del mismo
mediante su tratamiento oportuno. La información que se brinde a los padres sobre
la importancia de esta prueba
es sin duda, una orientación sobre formas de
protección de la salud de sus hijos. También puede anticipar información a los
padres de enfermedades que se transmiten de forma congénita y que pueden ser
adquiridas por sus futuros hijos lo que contribuye al proceso de planificación
familiar.
En base a todas las normas anteriormente citadas se constituye el marco legal
para la conformación de las políticas públicas de salud tendientes a la protección
de este derecho.
VIII.
DERECHO A LA SALUD
El Derecho a la salud es el principio básico del desarrollo humano. Sin ella el
hombre tendría muchas dificultades para lograr sus objetivos y pone en riesgo su
propia existencia. El bienestar físico, mental y espiritual es el motor que mueve al
hombre a concretar sus proyectos, es el que hace crecer esta sociedad en virtud
de la capacidad que este posee de pensar, aprender, organizarse y crear. El
hombre tiene capacidad de adaptación a circunstancias difíciles. Por lo que ante la
adversidad en el medio o su propio estado de salud puede hacer frente a ello con
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
una asistencia temprana que le permita hacer las modificaciones necesarias en su
estilo de vida para alcanzar el desarrollo.
CONCLUSIONES
La oportuna detección de enfermedades es un medio para organizar los recursos
tanto de la familia como del Estado para la atención de enfermedades que han sido
adquiridas de forma congénita. La aplicación de la prueba de tamizaje neonatal es
un medio para la detección de estas enfermedades.
La aplicación de esta prueba contribuye a planificar familiarmente cuando existen
grandes indicios de que una enfermedad pueda afectar a la descendencia de una
pareja. También es fundamental esta prueba en cuanto al mejoramiento de la
calidad de vida de los individuos
por ciertas enfermedades que no pueden
evitarse.
Las políticas en materia de salud en comunidades apartadas deben incentivarse
para lograr una atención equitativa de la salud.
RECOMENDACIONES
• Promover la importancia de la práctica de esta prueba de tamizaje neonatal
a nivel familiar y social.
• Vigilar los indicadores estadísticos y la aplicación de la misma en los
centros de atención de la salud.
• Las políticas en materia de salud en comunidades apartadas deben
incentivarse para lograr una atención equitativa de la salud.
• Promover campañas de divulgación de la prueba de tamizaje neonatal.
BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de la República de Panamá
Código de la Familia de la República de panamá Adoptado por Ley 3 de 17 de
mayo de 1994
Convención de los Derechos del Niño. Adoptada por la ley 15 de 6 de noviembre
de 1990. G.O. No. 21667 de 16 de noviembre de 1990.
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Ley 4 de 8 de enero de 2007”Que crea el Programa Nacional de Tamizaje Neonatal
y dicta otras disposiciones” G.O. No. 25708 de 11 de enero de 2007.
Decreto Ejecutivo No. 323 de 19 de junio de 2009.”Que reglamenta la ley 4 de 8 de
enero de 2007, que crea el programa nacional de Tamizaje Neonatal y dicta otras
disposiciones”. G.O. 25708 de 11deenero de 2007.
PÁGINAS WEB.
Mi
pediatra:
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Tamizaje
neonatal
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Medlineplushttp://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001291.htm
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2010.http://www.icarito.cl/enciclopedia/articulo/segundo-ciclobasico/ciencias-naturales/estructura-y-funcion-de-los-seres-vivos/2009/12/60-59919-enfermedades-del-sistema-endocrino.shtml
GODOY ARTEAGA, Carlos
TORRES, Mario José.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO FUNCIÓN SOCIAL DE LA
TIERRA EN PANAMÁ: UN CASO DE ESTUDIO
Artículo recibido. 23 de marzo de
2012. Artículo aceptado 23 de
mayo de 2012
POR. VIRGILIO LUQUE. C.
Investigador, Centro de Investigación Jurídica
RESUMEN
El presente trabajo
tiene por objeto analizar la situación insólita que
presenta la legislación panameña al definir el término “FUNCIÓN SOCIAL DE LA
PROPIEDAD”, de distinta manera, en tres leyes las cuales están todas vigentes.
Palabras clave:
Propiedad, tierra, función social, propietario, ambiente.
RIASSUNTO
Questo lavoro investigativo ha il propósito di analizzare la situazione insólita
che presenta la legislazione panamense quando definisce il termine “FUNZIONE
SOCIALE DELLA PROPRIETÁ” in tre diverse leggi di modo diverso in ognuna.
Parole indicative:
Proprietá, terra, funzione sociale, propietario, ambiente.
INTRODUCCIÓN
En el año 2006 realicé una investigación intitulada “El Concepto de Propiedad
Territorial-Función Social en la Doctrina y el Ordenamiento Jurídico
Panameño” que fue publicada en el Anuario de Derecho N 34-35, en el año2006,
dicho análisis se realizó considerando el contenido de la Ley 37 de 1962 que
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
constituía hasta el año 2011 el código Agrario de Panamá; en la actualidad las
cosas han cambiado toda vez que se ha promulgado un nuevo Código Agrario y la
ley que crea la Autoridad Nacional de Tierras todas las cuales dan una definición
distinta de lo que debe entenderse por Función Social de la Tierra.
El propósito de este artículo es el de analizar la situación actual que presenta el
Derecho Positivo panameño en relación con el concepto “FUNCIÓN SOCIAL DE
LA TIERRA”, toda vez que existen tres leyes vigentes que definen de diversa
manera dicho concepto. Las tres leyes en mención fueron promulgadas en tiempos
distintos y cada una de ellas define el término de manera diferente a las otras dos.
De este hecho se desprende que el legislador no tuvo el debido cuidado al elaborar
cada una de ellas, de modo que aunque estuviesen contenidas en distintos
cuerpos legales fuesen armónicas entre sí.
Con este artículo se desea además ilustrar al estudioso del derecho y en particular
a los estudiosos del Derecho Agrario, sobre este caso insólito, para que puedan
tener un elemento de análisis y así pronunciarse al respecto.
Por último se sugiere al lector complementar la lectura de este artículo con la
lectura del artículo “El Concepto de propiedad territorial-función social en la
Doctrina y el Ordenamiento Jurídico Panameño”, publicado en el Anuario de
Derecho N 35-35 de 2006, en el cual se discute ampliamente sobre el significado
de dicho término.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
El Derecho Positivo panameño contiene tres leyes promulgadas en distintos
períodos las cuales están todas vigentes y definen un mismo concepto de forma
diferente; estas leyes son:
1. La ley de Reforma Agraria (Ley 37 de 1962) que fue promulgada en el año
1962, anteriormente conocida como El Código Agrario de Panamá, esta
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
calificación la mantuvo hasta el año 2011 cuando entró a regir la Ley 55 de
2011 o el nuevo Código Agrario.
2. La ley 59 de 2010 que crea La Autoridad Nacional de Administración de
Tierras.
3. La ley 55 de 2011 que crea el Código Agrario.
Por otra parte tenemos que la Constitución panameña de 1904 no contempló el
concepto de Función Social que debe cumplir la propiedad privada, dicho concepto
aparece por primera vez en el artículo 47 de la Constitución de 1941 y así
sucesivamente en el artículo 45 de la Constitución de 1946 y en el artículo 48 de la
Constitución de 1972 vigente, por tal motivo debe necesariamente asumirse que la
definición de Función Social que debe cumplir la Tierra dada en la ley 37 de 1962
fue inspirada en el mandato constitucional de la Constitución de 1946. Pasemos
ahora brevemente a revisar el contenido de los artículos constitucionales:
Artículo 47 de la Constitución de 1941: “…La propiedad privada
implica
obligaciones por razón de la función social que debe llenar.”
Artículo 45 de la Constitución de 1946: “…La propiedad privada implica
obligaciones para su dueño por razón de la función social que debe llenar”.
Artículo 48 de la Constitución de 1972: ”La propiedad privada implica obligaciones
para su dueño por razón de la función social que debe llenar”.
Podemos observar cómo se mejora la redacción
de dicho concepto en la
Constitución de 1946, al imponer la obligación de cumplir con la Función Social al
dueño de la propiedad, puesto que la propiedad por sí sola no puede ser obligada a
cumplir con la Función Social.
Es pertinente señalar que en Panamá existen otros cuerpos legales donde está
plasmado el concepteo de función social de la propiedad si bien no se dice
taxativamente (ver Anuario de Derecho N 35- 35 de 2006), como es el caso del
Código Civil donde se regulan figuras como la servidumbre, deslinde y
prescripción, o la ley 35 de 1966 (Ley de Aguas), o la Ley 1 de 1994 (Ley Forestal),
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
o el Código de Recursos Minerales, las Leyes Comarcales y la Ley de Ambiente,
las cuales todas son de contenido social en beneficio de la colectividad.
Antes de continuar es pertinente establecer el significado y alcance del término “
función social de la propiedad” que nos da la doctrina y la legislación comparada,
en este sentido tenemos que dicho término implica una serie de obligaciones o
cargas impuestas por la ley al propietario de un bien , consistiendo las mismas en
cargas u obligaciones positivas o negativas o en un hacer o no hacer en beneficio
de la comunidad o sociedad, entendiéndose que la propiedad además de
proporcionar beneficios a su dueño, debe de alguna manera beneficiar
comunidad. Recomendamos al lector remitirse al artículo
a la
“EL CONCEPTO DE
PROPIEDAD TERRITORIAL - FUNCIÓN SOCIAL EN LA DOCTRINA Y EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO”, publicado en el Anuario de Derecho
Nº 34-35 DE 2006.
Hechas estas aclaraciones pasemos ahora a revisar y analizar el contenido de
dicho concepto dado en las tres leyes antes mencionadas.
La ley 37 de 1962 conocida actualmente como Ley de Reforma Agraria y que
fungió como Código Agrario de Panamá hasta el año 2011, en su artículo 30 define
la función social de la propiedad privada así: Artículo 30: “Mientras se realicen los
estudios agrológicos necesarios, en cada región, para efectuar una clasificación
científica de los suelos, se entiende que la propiedad privada cumple la función
social cuando:
1. Cultivada en pastos se ocupe con ganado vacuno o caballar en una
proporción no menor de un animal por cada dos hectáreas de terreno.
2. Se siembre y mantenga bajo cultivo, por lo menos las dos terceras partes de
su extensión.
3. Se siembre y mantenga bajo cultivo, por lo menos las dos terceras partes de
su extensión, con árboles para la extracción de madera apta para ser
procesada industrialmente.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
4. Las tierras que se conviertan áreas urbanas de acuerdo a las disposiciones
legales vigentes.”
Tal como puede observarse esta definición muy poco o nada tiene que ver con la
verdadera función social que debe llenar la propiedad privada, a tal efecto sugiero
al lector remitirse al Anuario de Derecho N 34-35 de 2006 en las páginas 47 a 71
donde se discute ampliamente sobre el tema tratado. Además estoy muy de
acuerdo con otros autores
cuando señalan que dicho artículo
muy lejos de
contener el moderno concepto de “desarrollo sustentable”, más bien se presta a
que los propietarios sean unos verdaderos depredadores de las riquezas naturales,
al permitírseles por ejemplo, el ejercicio de la ganadería extensiva que tanto daño
ha causado y sigue causando a las riquezas forestales y al recurso suelo del país.
Por su parte la Ley 59 de 2010 que crea la Autoridad Nacional de Tierras, en el
numeral 9 del artículo 5 preceptúa que:
Artículo 5: “Para efecto de esta ley y los reglamentos que se emitan, los siguientes
términos se entenderán así: 1…...,2……,3.…...,4……,5……..,6…..,7……,8…….,
9.-
Función Social de la Tierra: Utilización de la tierra para usos ambientales,
turísticos, económicos, habitacionales, comerciales, productivos o residenciales.
De esta definición se pude entender lo siguiente:
1. No se define lo que debe entenderse por uso ambiental de la tierra.
2. Parece contener el concepto de “uso sustentable o sostenible de la tierra”,
toda vez que permite usos económicos, comerciales, habitacionales,
turísticos, etc. de la misma, sin embargo no lo señala taxativamente.
3. El artículo en mención no establece de manera taxativa la obligación para el
dueño de la tierra de cumplir con la función social que debe cumplir la tierra.
4. Si bien no lo dice, pareciera desprenderse del contenido del artículo que se
analiza, que la ley no permite las existencias de tierras incultas u ociosas,
cosa que si preceptúa con mucha claridad y de manera taxativa el artículo
31 de la Ley 37 de 1962.
45
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
5. Esta ley no da una definición conceptual de lo que debe entenderse por
“función social “.
6. Comparando la definición de Función Social que debe llenar la propiedad
privada dada por la Ley 37 de 1962 y la dada por la Ley 59 de 2010 pudiera
decirse que la contenida en esta última se acerca más a una definición
científica de lo que debe entenderse por aprovechamiento de la tierra, más
no así lo que debe entenderse por “función social de la propiedad”.
Siguiendo el orden tenemos que la Ley 55 de 2011 que crea el Nuevo Código
Agrario preceptúa en el numeral 8 del artículo 2 lo siguiente:
Artículo
2:
Para
efecto
de
este
código
se
entenderá
por:
1….….,2…….…,3….…….4………….,5……………6……………7…………………
8.- Función Social: Utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una
persona, familia o comunidad.
Pienso que es lamentable que tengamos una definición como esta, ya que de ella
pareciera
desprenderse que la Función Social solo implica el sustento, hogar y
trabajo de una persona, familia o comunidad, cuando en realidad dicho concepto es
mucho más amplio y abarcador toda vez que el mismo conlleva una serie de
cargas positivas (hacer) y negativas (no hacer) para el propietario del bien en
beneficio de él mismo y de la comunidad, cumpliendo el bien de esta manera, con
la doble función de satisfacer las necesidades de los particulares y las colectivas o
sociales.
Después de haber hecho estas aclaraciones, las preguntas que surgen
necesariamente son: ¿Cuál es la definición correcta?, ¿Cuál de ellas debemos
utilizar?
La respuesta a la primera interrogante es muy sencilla, simplemente habría que
indicar que ninguna de las tres definiciones se ajusta al contenido correcto de lo
que debe entenderse por “función social de la propiedad” toda vez que ninguna de
dichas definiciones contempla algo que es de la esencia de lo que debe entenderse
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
por función social de la propiedad, como lo es, las cargas positivas y negativas
que debe cumplir el propietario del bien, en beneficio de la sociedad;
probablemente la definición que más se acerca a este concepto es la contenida en
la ley 59 de 2010, por los motivos antes señalados.
En cuanto a la segunda interrogante, soy de la opinión que no deberíamos utilizar
ninguna de ellas,
por no constituir ninguna de ellas una verdadera definición
científica de lo que debe entenderse por “función social de la propiedad”.
Ahora bien si vemos el problema desde el ángulo estrictamente legal, habría que
indicar que nuestro Código Civil contiene dos artículos sobre interpretación de las
normas, aplicables al caso objeto de discusión;
El artículo 14 que se refiere a la especialidad de la norma, que a mi modo de ver no
es aplicable ya que se trata de tres leyes que de manera muy específica y con un
alto grado de especialidad regulan la propiedad de la tierra y la función que ella
debe cumplir; y el artículo 36 que se refiere a la antigüedad de la norma, que a mi
entender es el que pudiera aplicarse, por tratarse de tres normas promulgadas en
tiempos distintos que dan diferentes definiciones a un mismo término, de modo
que en Panamá habría que adoptar la definición que nos da la ley 55 de 2011
(Código Agrario vigente) que a la letra dice:
Función Social: Utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una
persona, familia o comunidad.
Situación muy lamentable, toda vez que la misma no refleja en su contenido el
verdadero significado del término, tal como se ha manifestado anteriormente.
Ciertamente teniendo esta situación tan ambigua e irregular, lo que procedería
sería un pronunciamiento de La Corte Suprema de Justicia.
Con el propósito de que el lector pueda llegar a sus propias conclusiones,
transcribimos textualmente los artículos citados.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Artículo 14: Si en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones
incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial o a negocios o casos
particulares, se prefiere la que tenga carácter general.
2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se
hallaren en un mismo código, se preferirá la disposición consignada en el
artículo posterior; y si estuviere en diversos códigos o leyes, se preferirá la
disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate.
Artículo 36: Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa
del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores o por
existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la disposición
anterior se refería.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
LOS SWAPS
Artículo recibido 1 de enero de
2012. Artículo aceptado. 27 de
mayo de 2012.
Por: ABDIEL ALGIS ABREGO
Investigador, Centro de Investigación Jurídica
CONTENIDO
RESUMEN
PALABRAS CLAVE
ABSTRACT
KEYWORDS
CONCEPTO DE SWAP
UTILIDAD DE UN SWAP
EJEMPLO DE UNA OPERACIÓN SWAP
ESTRUCTURA BASICA DE LOS SWAPS
CÓMO SE CLASIFICAN LOS SWAPS
1. Swaps sobre tasas de interés
2. Swaps de materias primas (Commodity Swaps)
3. Swaps sobre índices bursátiles
4. Swaps sobre tipos de cambio
5. Swaps crediticios
¿CÓMO ES EL MECANISMO OPERATIVO DE UN SWAP?
RECURSOS LITERARIOS
RESUMEN
En los mercados financieros se están utilizando nuevos instrumentos jurídicos
para el movimiento de las divisas. Uno de ellos son los llamados swaps, o
permutas financieras. El crash del mercado hipotecario de USA y el presunto boom
de ese mercado en Panamá guardan relación con la futura aplicación o no de este
tipo de instrumentos jurídicos en la actividad bancaria. Esta investigación fue
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
virtual utilizando las facilidades informáticas de nuestro sistema de bibliotecas
virtuales SIBIUP.
Palabras clave: Banca - Finanzas - Mercados Financieros - Derecho BancarioDerecho financiero – tipos de interés – valores - divisas.
ABSTRACT
In financial markets are using new legal instruments for the movement of
currencies. One of these is the so-called swap, or swaps. The crash of the U.S.
mortgage market and the alleged boom in that market in Panama related to the
future implementation or not of such legal instruments in the banking business. This
research was virtual using the facilities of our virtual library system SIBIUP.
Keywords: Banking and Finance, Financial Markets - Banking Law, Financial Law interest rates, foreign exchange-values.
CONCEPTO DE SWAP.
El Swap es trata de una permuta financiera y consiste básicamente en un acuerdo
entre dos partes para intercambiar diversas cantidades de dinero en diferentes
fechas del futuro. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que debe
ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones
financieras diferentes.
Lo que hace el swap es intercambiar los flujos de caja generados por una
operación financiera, por los flujos de caja generados por otra operación financiera.
Los principales tipos de flujos de caja intercambiados son los siguientes:
1.- Tipos de interés fijos por tipos de interés variables.
2.- Una divisa por otra divisa.
3.- Rentabilidad de una acción por tipo de interés fijo.
1
Un swap es un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar
flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida. Se trata de
1
http://ciberconta.unizar.es/leccion/fin002/691.HTM
49
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
contratos hechos "a medida" es decir, con el objetivo de satisfacer necesidades
específicas de quienes firman dicho contrato. Debido a esto último, se trata de
instrumentos similares a los forward (Un forward es un contrato entre dos partes,
mediante el cual se adquiere un compromiso para intercambiar algo a futuro, a un
precio que se determina por anticipado) en el sentido de que no se transan en
bolsas organizadas.
Respecto de su configuración, los contratos de swap contienen especificaciones
sobre las monedas en que se harán los intercambios de flujos, las tasas de interés
aplicables, así como una definición de las fechas en las que se hará cada
intercambio y la fórmula que se utilizará para ese efecto.
El tipo de swap más común es el de tasas de interés, mediante el cual se
intercambian flujos de intereses en una misma moneda en ciertas fechas
previamente convenidas: Una parte paga flujos de intereses aplicando una tasa de
interés fija sobre un cierto monto nocional y recibe flujos de intereses aplicando una
tasa fluctuante sobre ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los
intereses calculados de acuerdo a la tasa fija y paga los intereses a la tasa
fluctuante, sobre el mismo monto y en las mismas fechas. Típicamente, este tipo
de swap se utiliza para transformar flujos de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa
fluctuante o viceversa.
Un swap de moneda extranjera opera de manera similar, sólo que el intercambio
de flujos se hace en función del tipo de cambio de dos monedas y, en la estructura
básica, la tasa de interés que entra en la fórmula de cálculo es fija para ambas
partes. Se utilizan para transformar flujos de caja en moneda extranjera en flujos de
caja en moneda propia y viceversa. 2
2
http://www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice=1.2&idPublicacion=4000000000000110&idCatego
ria=9
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En Wikipedia leemos que un swap, o permuta financiera, es un contrato por el
cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero
en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están
referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de
forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de
bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable
observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando
IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se
considera un instrumento derivado.
JORGE SALIDO COBO nos narra la experiencia española con los swaps en la
baja finanza, en donde se invitó a pequeños inversionistas a participar de este tipo
de instrumentos de inversión:
“MADRID.- Si hace unas semanas la cláusula del suelo
sorprendía a los hipotecados dejando sin efecto el 100% del
desplome del Euribor en sus cuotas mensuales, ahora un nuevo
producto financiero, con hasta ocho apodos diferentes, puede
frustrarles las jugosas rebajas económicas procedentes de la
caída del índice hipotecario. ¿Le suenan los términos 'swap', IRS,
'clip', 'bono clip', cuota segura, permuta financiera, contrato
cobertura hipoteca o cobertura de tipos? Si es así y el día que
firmó alguno de estos derivados no se informó, puede llevarse un
inesperado susto con sus próximos recibos ligados a la hipoteca.
El 'swap' es un producto financiero complejo con casi medio
siglo de historia pensado, principalmente, para empresas y
autónomos por el que los prestatarios y las entidades financieras
sellan un acuerdo en el que los créditos van a estar referenciados
a un tipo de interés fijo durante un plazo establecido,
independiente de variaciones externas. Aunque no está dirigido a
las hipotecas, tras el verano, cuando el Euribor toco su
máximo en julio (5,3%), los bancos y cajas comenzaron a
venderlo a sus clientes, que ahora son casi indemnes a la caída
libre del índice. Este producto también se usa, por ejemplo, en el
intercambio de divisas o en la compra de barriles de petróleo
51
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
para fijar un valor fijo a las monedas y un precio fijo al barril
independientemente de sus fluctuaciones.
Esta permuta financiera, como derivado, no aparece en las
escrituras ni en el contrato hipotecario en sí. Se firma en un
documento anexo durante cualquier momento de la vida del
préstamo hipotecario. Con ella, el hipotecado se asegura pagar
un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo aunque el
nivel del Euribor esté muy por encima. En principio, y sobre el
papel, un buen producto. Y más si tenemos en cuenta que la
entidad abona la diferencia al cliente cuando el Euribor es
superior al tipo de referencia pactado. El problema llega cuando
los tipos de interés bajan considerablemente, como ha
ocurrido.
Al respecto cabe citar la siguiente jurisprudencia española:
“El comportamiento del director de la sucursal de Ribaroja de la entidad Bancaría no puede considerarse que se
ajustara mínimamente a las buenas prácticas bancarias”
cuando colocó a un cliente un contrato de permuta financiera,
es decir, un swap, con el que le aseguraba ante eventuales
subidas de tipos de interés pero que también le penalizaba si
había bajadas.
Así lo afirma una sentencia del juzgado de primera
instancia número 4 de Valencia, con fecha del pasado 30 de
marzo, que, además de fallar a favor del demandante y
declarar nulo el contrato, pone de relieve cómo actuaban las
entidades financieras cuando, conocedores de una inminente
bajada de tipos al principi de la crisi económica, vendieron
innumerables swaps a clientes que no tenían la suficiente
formación financiera y a los que, contraviniendo la Ley del
Mercado de Valores, no dieron la información necesaria.
Esto es lo que refleja la citada sentencia, donde se
pone de manifiesto que el director de la sucursal no sabía
exactamente qué era lo que había vendido a su cliente. La
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
empresa demandante firmó el contrato en abril de 2008, un mes
después de suscribir un préstamo hipotecario que “establecía un
año de interés fijo”, motivo por el cual no existía “riesgo a cubrir”
para la mencionada empresa, como afirma la sentencia.
Durante el juicio, el director de la oficina bancaria
explicó que “se trataba de un producto que acababa de salir” y
que “se repartieron la lista de posibles clientes entre el
subdirector y él y fueron llamando“. La sentencia añade que el
demandante recordó en el juicio que por aquellas fechas un
empleado de la oficina bancaria le anunció “que el director tenía
una cosa preparada para él”. Ese mismo día “le explicó que se
trataba de un seguro, firmando en ese mismo acto el mencionado
contrato”, sin darle la preceptiva información.
Más adelante, un representante del departamento de
contabilidad de la empresa fue a preguntar al banco, ya que no
sabía cómo contabilizar dicho apunte y “ni siquiera el director
del banco supo explicarle en qué consistía, llegando a
asumir que se había tratado de un error haberle colocado
ese producto“.
Por todo lo mencionado, la sentencia declara nulo el
contrato de permuta financiera o swap y acuerda la devolución
de las cantidades abonadas por ambas partes con motivo del
contrato.” 3
UTILIDAD DE UN SWAP.
Los Estados y corporaciones que manejan grandes flujos de capital en inversiones
en diferentes monedas y rubros pueden beneficiarse de la negociación de distintos
tipos de swaps, lo que les reduciría la cantidad de operaciones que deberían
efectuar para las conversiones y ajustes periódicos den la realicen costos.- ajuste
del cambio en las divisas. Podemos mencionar dos utilidades o motivos básicos
por los que tendremos interés en negociar un swap:
3
(SALIDO, Jorge, http://www.elmundo.es/elmundo/2009/05/25/suvivienda/ 1243270906.html)
53
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a) Cambiar nuestros bienes o recursos futuros: Puede interesarnos para nuestro
negocio intercambiar durante un tiempo bienes o recursos que generaremos por
otros bienes o recursos necesarios para nuestra actividad o bienestar.
b) Especulación: Al igual que la especulación en otros activos, entraremos en un
swap si nuestra visión es que los bienes que recibiremos a futuro van a suponer
para nosotros mayor valor que los bienes que entregaremos a futuro.
EJEMPLO DE UNA OPERACIÓN SWAP:
"Ejemplo de un swap de divisas realizado entre IBM y el Banco
Mundial en 1981: IBM convirtió a dólares unas emisiones
anteriores de deuda en francos suizos y marcos alemanes de
IBM. El swap permitió a IBM aprovecharse del aumento del
dólar a principios de los años 80 y fijar el tipo de cambio al que
repagar su deuda. Por su parte el Banco Mundial emitió bonos
en dólares que le proporcionaron los dólares necesarios para el
swap, y consiguió a cambio financiamiento en francos suizos y
marcos". 4
Luego el contrato denominado swap, es un instrumento con amplias posibilidades
de uso y no es tan específico como suele utilizarse, simplemente es
desinformación o que en algunos mercados bursátiles poco desarrollados, no lo
ofertan mucho.
ESTRUCTURA BÁSICA DE LOS SWAPS.
La estructura básica de un swap es relativamente simple y es la misma para
cualquiera de los tipos de swaps que existen. La aparente complejidad de los
swaps radica más en la gran cantidad de documentación que es necesaria para
especificar completamente los términos del contrato y de las disposiciones y
cláusulas especiales que pueden ser incluidas para ajustar el swap a una
necesidad específica.
4
http://www.monografias.com/trabajos40/contrato-swap/contrato-swap.shtml
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Todos los swaps están construidos alrededor de una misma estructura básica. Dos
agentes, llamados contrapartes, acuerdan realizar pagos uno al otro sobre la base
de algunas cantidades de activos. Estos pagos se conocen como pagos de
servicio. Los activos pueden o no intercambiarse y se denominan nocionales. En la
forma genérica del swap, el acuerdo establece un intercambio real o hipotético de
nocionales a partir del comienzo de un intercambio hasta la terminación.
El swap comienza en su fecha efectiva, que es también conocida como la fecha de
valor. Termina en su fecha de terminación. A lo largo de esta duración, los pagos
de servicio se harán en intervalos periódicos, tal y como sé específica en el
acuerdo del swap. En su forma más común, estos intervalos de pago son anuales,
semestrales, trimestrales o mensuales. Los pagos de servicio comienzan a
acumularse a partir de la fecha efectiva y se detienen en la fecha de terminación.
El pago o flujo fijo, no cambia a lo largo de la vigencia del swap. El pago flotante,
por otro lado, se fija periódicamente. Las fechas actuales en las que los
intercambios de pago suceden se llaman fechas de pago.
Es muy difícil arreglar un swap directamente entre otros usuarios finales. Una
estructura más eficiente consiste en involucrar a un intermediario financiero que
sirve como contraparte en dichos usuarios.
¿CÓMO SE CLASIFICAN LOS SWAPS?
Existen varias formas de clasificar los swaps según su objeto, siendo las más
comunes, a saber:
1. Swaps sobre tasas de interés
Este tipo de contrato es el más habitual en los mercados financieros.
"Un swap de tasa de interés normal es un contrato por el cual una parte de la
transacción se compromete a pagar a la otra parte una tasa de interés fijada por
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adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la segunda parte se
compromete a pagar a la primera a una tasa de interés variable sobre el mismo
nominal".
Los contratos swaps de tipos de interés son permutas de carácter financiero en las
que se intercambian obligaciones de pago, correspondientes a préstamos de
carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma
moneda. Normalmente se intercambian intereses fijos por variables, aunque
también se pueden intercambiar intereses a tipo variable sobre dos bases de
referencia distintas.
Es decir un swap no es un préstamo, ya que es
exclusivamente un intercambio de flujos de tasas de interés y nadie presta el
nominal a nadie, es decir, las cantidades de principal no se intercambian.
- Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que el nominal
sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que se paga el tipo
de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradicional del swap de
tipo de cambio, generalmente denota una combinación de una compra (venta) en el
mercado al contado "spot" y una venta (compra) compensatoria para la misma
parte en el mercado a plazo "forward", pero este puede a veces referirse a
transacciones compensatorias a diferentes vencimientos o combinaciones de
ambos.
Un swap de divisas es un acuerdo entre dos agentes económicos para
intercambiar, durante un período de tiempo acordado, dos flujos de intereses
nominados en diferente moneda y generalmente, al vencimiento del acuerdo, el
principal de la operación, a un tipo de cambio determinado al inicio de la misma,
normalmente el de contado para dicho día.
Dicho intercambio de principales es el que, precisamente, nos permite cubrirnos de
la evolución desfavorable de los tipos de cambio.
Respecto a las clases más simples de swaps de divisas existentes, variarán en
función de los tipos intercambiados, distinguiéndose entre:
Swap de divisas fijo contra variable.
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Swap de divisas variable contra variable.
Swap de divisas fijo contra fijo.
Entre las ventajas de los contratos swaps, cabe destacar la no existencia de riesgo
por el principal del contrato, ya que su posible incumplimiento sólo afecta al
diferencial de tipos o precios; o el cambio en la estructura de endeudamiento que
proporcionan los swaps de tipos de interés.
En cuanto a sus inconvenientes, hay que resaltar lo elevado de sus principales
nocionales, los altos costes de intermediación e implementación y, por último, la
dificultad en deshacer la operación antes de su vencimiento, al no encontrarse una
contraparte que asuma las condiciones específicas del contrato en cuestión.
Swaps de materias primas ("Commodity Swaps)
Un problema clásico en materia de finanzas es el financiamiento de los productores
a través de materias primas, ya que los mercados mundiales de materias primas
son muchas veces de alta volatilidad. Por ejemplo, los precios internacionales del
petróleo en unos cuantos días pueden bajar hasta un 30%.
Por esta razón las empresas productoras de materias primas son en general
empresas de alto riesgo, tanto para préstamos como para inversiones.
Por lo
tanto, este tipo de swaps están diseñados para eliminar el riesgo de precio y de
esta manera conseguir el abaratamiento de los costos de financiamiento.
El funcionamiento de un swap de materias primas, es muy similar al de un swap de
tasa de interés, por ejemplo: un swap a tres años sobre petróleo; esta transacción
es un intercambio de dinero basado en el precio del petróleo (A no entrega a B
petróleo en ningún momento), por lo tanto el swap se encarga de compensar
cualquier diferencia existente entre el precio variable de mercado y el precio fijo
establecido mediante el swap. Es decir, si el precio del petróleo baja por debajo del
precio establecido, B paga a A la diferencia, y si sube, A paga a B la diferencia.
Swaps de índices bursátiles.
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Estos permiten intercambiar el rendimiento del mercado de dinero, por el
rendimiento de un mercado bursátil. Este rendimiento bursátil, se refiere a la suma
de dividendos recibidos, ganancias y/o pérdidas de capital. Ejemplo sobre un
nominal de USD 100 MM: "Al principio del swap se anota el valor inicial del índice
en cuestión por ejemplo, el valor del S&P 500 al principio del periodo podría ser
410,00. Cada trimestre A paga a B LIBOR a tres meses en dólares sobre USD 100
MM. A su vez B paga a A cada trimestre una cantidad de dinero igual a los
dividendos que A habría recibido de haber invertido USD 100 MM en las acciones
que componen el S&P 500, estando el índice a su valor inicial de 410,00 en el
momento de la inversión.
Además de lo anterior, si el índice S&P 500 está por encima de su valor inicial al
final del primer trimestre, B pagará a A la diferencia sobre una cantidad de
acciones correspondientes a la inversión inicial de USD 100 MM con el índice a
410,00, y si está por debajo A pagará a B la diferencia. Este proceso se repite cada
trimestre, tomando siempre el cierre del trimestre anterior como diferencia pero
manteniendo el número de acciones definido al principio de la transacción siempre
fija".
A través de este mecanismo, se consigue la misma rentabilidad de haber invertido
en acciones y se financia a su vez, pero siempre conservando su capital, y esto le
permite invertirlo en otros activos.
Swaps sobre tipo de cambio.
En este tipo de contrato (o permuta financiera) "una parte se compromete a liquidar
intereses sobre cierta cantidad de principal en una divisa. Por el otro lado, recibe
intereses sobre cierta cantidad de principal en otra divisa".
Esta es una variante del swap de tasa de interés, "en el que el nominal sobre el
que se paga la tasa de interés fija y el nominal sobre el que se paga la tasa de
interés variable son en dos monedas distintas".
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A diferencia del swap anterior (swap sobre tasa de interés) en este, las cantidades
de principal se intercambian al principio y final de la vida del swap. Este a su vez
puede utilizarse para transformar un préstamo en una divisa en un préstamo en
otra divisa. Ya que se puede afirmar que un swap es una posición larga en una
obligación combinada con una posición corta en otra obligación. Un swap puede
ser considerado como una cartera de contratos a plazo. Por ejemplo, en la
actualidad las instituciones financieras reciben con frecuencia como depósito un
swap.
Para ampliar la idea de cómo es que funciona un swap, he aquí un ejemplo de un
swap de divisas realizado entre IBM y el Banco Mundial en 1981:
"IBM convirtió a dólares unas emisiones anteriores de deuda en francos suizos y
marcos alemanes de IBM. El swap permitió a IBM aprovecharse del aumento del
dólar a principios de los años 80 y fijar el tipo de cambio al que repagar su deuda.
Por su parte el Banco Mundial emitió bonos en dólares que le proporcionaron los
dólares necesarios para el swap, y consiguió a cambio financiamiento en francos
suizos y marcos".
Swaps crediticios.
Este tipo de swaps sirven para administrar el riesgo sobre el crédito a través de la
medición y determinación del precio de cada uno de los subyacentes (tasa de
interés, plazo, moneda y crédito).
Estos riesgos pueden ser transferidos a un
tenedor de manera más eficaz, permitiendo así, un acceso al crédito con un menor
costo. Ajustándose a la relación entre oferta y demanda de crédito.
Se podría afirmar que el riesgo crediticio, no es otra cosa más que, un riesgo de
incumplimiento posible.
Existen dos opciones de swaps: el swap de incumplimiento (default swap) y el
swap de retorno total (total return swap).
"En un contrato de swap de incumplimiento, un vendedor de riesgo crediticio paga
a otra parte por el derecho de recibir un pago en el caso de que se produjera el
cambio acordado entre ellos en el estatus crediticio del crédito de referencia,
usualmente un título corporativo. Los swaps de retorno total, por el contrario,
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permiten que el vendedor del riesgo crediticio retenga el activo y reciba un retorno
que fluctúa a medida que se modifica el riesgo crediticio. El vendedor paga unas
tasas total de retorno sobre un activo de referencia, en general un título que incluye
cualquier consideración de precio, a cambio de pagos periódicos a tasa flotante
más cualquier reducción de precios".
Cuando se inventaron este tipo de swaps, usualmente eran utilizados sólo por los
bancos, para proteger los créditos bancarios. En la actualidad se han vuelto
instrumentos de cobertura muy popular ya que permiten retener el activo y a su vez
segmentar y distribuir el riesgo.
Esto permite que "un banco pueda liberar líneas de crédito y continuar prestando
dinero a sus clientes, aun cuando exceda sus límites de exposición para dicha
empresa o industria, mediante la descarga del riesgo crediticio (en todo o en parte)
a través de un swap de retorno total o de incumplimiento.
Además, puede concentrarse en préstamos a los sectores donde posee mayor
presencia o experiencia, sin preocuparse por la concentración de riesgo excesiva.
Los bancos más pequeños, cuyos márgenes se ven reducidos por el alto costo del
dinero, podrían obtener un retorno mayor y una exposición a créditos mejores
utilizando derivados crediticios y no préstamos directos".
¿CÓMO ES EL MECANISMO OPERATIVO DE UN SWAP?
Para entender cómo opera un SWAP observemos el siguiente ejemplo:
Supongamos que las partes en un swap serán las empresas F y el banco B.
En un swap de divisas, F acuerda efectuar a B un pago anual equivalente al 8% de
un principal de 10 millones de euros.
El acuerdo tiene una duración de tres años, tras los cuales se pagara el principal.
A cambio, B acuerda efectuar a F un pago anual del 6% de un principal de 15 mill.
de $, pagando el principal al cabo de tres años.
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Al año de suscribir el swap, F pagará a B 0.8 mill. de libras menos 0.9 mill. de $, al
tipo de cambio al contado en esa fecha. Luego se liquidará en un único pago el
importe neto adeudado.
Si el tipo de cambio es de 1,7 dólares por Libra, el importe neto adeudado por F a
B será:
(0.8*1.7 - 0.9) = 0.46 mill. de $.
En cada vencimiento posterior se aplicara un procedimiento similar, calculándose el
importe neto adeudado utilizando el tipo de cambio al contado existente en cada
momento. A continuación, este importe se liquidará con un pago en un sentido u
otro. Así, la cantidad a pagar en cada fecha de vencimiento es desconocida en el
momento se suscribirse el swap, ya que depende del valor desconocido del tipo de
cambio futuro.
¿Es el SWAP una combinación de operaciones en el mercado de deuda?
Los flujos de caja derivados de la permuta financiera o swap son idénticos a la
combinación consistente en contraer un crédito a tres años a un tipo de interés fijo
del 6% con un valor nominal de 15 Millones de dólares. De este modo, el swap
tiene prácticamente las mismas consecuencias económicas que comprar un titulo
de deuda en Euros y vender simultáneamente un titulo de deuda en Dólares.
Las diferencias entre swap y esta combinación de operaciones en el mercado de
deuda son las siguientes:
1.- El swap evita la compra y la venta de los propios instrumentos de deuda, por lo
que puede eludir consecuencias como los costes de transacción, los efectos
fiscales y las limitaciones legales.
2.- Los pagos efectivos derivados de un swap son el resultado de la diferencia neta
entre dos cantidades por lo que presentan unas características de riesgo de crédito
superiores a las de la compra y la venta directa de instrumentos de deuda.
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Las instituciones financieras, las empresas y los fondos de inversión suelen
considerar ventajoso suscribir swaps en lugar de arriesgar otras operaciones en los
mercados de cápita, lo que ha logrado que los swaps hayan desempeñado un
papel importante en la integración y globalización de los mercados.
Un swap puede referenciarse a cualquier tipo de variable observable. Así los
compromisos de cobro y pago de las dos patas del swap pueden referenciarse a
diferentes variables (por ejemplo, tipos de interés, precio del petróleo, precio de la
vivienda, cotización de una acción, intercambio de naranjas, etc.). Los swaps más
simples y conocidos en los mercados financieros son los swaps de tipo de interés.
En estos swaps cada pata está referenciada a diferentes índices de tipo de
interés. 5
La idea de los swaps de tipos de interés es similar a la de los swap de divisas
descritos anteriormente, ya que se intercambian un flujo de pagos a un tipo de
interés fijo por un flujo de pagos a tipos de interés variable.
Los pagos que ha de efectuarse, con datos del ejemplo inicial, como consecuencia
del swap, son las diferencias entre el Libor a un año y el tipo de interés fijo al 6%.
Es evidente que el Libor correspondiente al segundo y tercer año solo se conocerá
al comienzo de cada uno de esos años.
Los flujos de caja futuros derivados del swap en cuestión dependen de la evolución
futura de los tipos de interés, de la misma forma que los flujos de caja futuros de un
swap de divisas dependen de la evolución futura del tipo de cambio. Los empleos
de un swap de tipos de interés son similares a los de uno en divisas.
El swap descrito anteriormente podría utilizarse para transformar un activo a un tipo
de interés fijo en un activo a un tipo de interés variable. También se podría tener un
5
(http://es.wikipedia.org/wiki/Swap_(finanzas)
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swap con un crédito a un tipo de interés variable y un crédito a un tipo de interés
fijo y especular con los aumentos de los tipos de interés. 6
RECURSOS LITERARIOS
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blog.pucp.edu.pe/item/2833
html.rincondelvago.com/operaciones-financieras_1.html
html.rincondelvago.com/swaps.html
www.aai.com.pe/files/financiamientos_estructurados_/financiamientos_estructura
dos/cahua/ca/cahua_ca.pdf#search=%22que%20es%20contrato%20swap%22
www.bcrp.gob.pe/bcr/index.php?option=com_content&task=view&id=131&Itemid
=175
www.debtwatch.org/cast/docs/observatoris/govesp/4_instruments_gestio%20acti
va.pdf
www.eumed.net/ce/jpz-riesgo/03CAPITULO2TESIS.pdf#search=%22swap%22
www.eumed.net/cursecon/cursos/mmff/swaps-int.htm
www.gacetafinanciera.com/MKK_Internals/derivados.ppt
www.gestiopolis.com/canales2/finanzas/1/swaps.htm
www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/fin/swapsforward.htm
www.mexder.com.mx/MEX/Glosario.html
www.monografias.com/trabajos28/analisis-juridico/analisis-juridico.shtml
www.monografias.com/trabajos37/contratos-financieros-derivados/contratosfinancieros-derivados.shtml
www.pucp.edu.pe/economia/pdf/DDD151.pdf
www.sbs.gob.pe/portalsbs/Normatividad/ContabilidadDerivados.asp?s=4&o=4
www.wikilearning.com/mercado_de_derivados-wkc-13188.htm
http://ciberconta.unizar.es/leccion/fin002/691.HTM
http://www.bancafacil.cl/bancafacil
SALIDO, Jorge, 2011, http://www.elmundo.es/elmundo/2009/05/25/suvivienda/
1243270906.html)
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DEL AUTOR: Abdiel Algis Abrego es Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Panamá e Investigador de Planta del Centro de Investigación
Jurídica. Egresado de la Universidad de Panamá en Derecho y Ciencias Politices,
maestría en Derecho (LL.M.), Columbus University, Postgrado en Educación
Superior (UNIEDPA) y diplomado en Cultura Política (UNIEDPA).
6
http://ciberconta.unizar.es/leccion/fin002/691.HTM
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
ANÁLISIS SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PRIVADOS
DE SEGURIDAD EN PANAMÁ
Artículo recibido 30 de
enero 2012. Aprobado 3 de
mayo de 2012
Por: Auri Morrison Campos
Investigadora, Centro de Investigación Jurídica
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad de Panamá
RESUMEN
La creación de esta Ley e necesaria ya que la actividad comercial de servicios
privados de seguridad en nuestra realidad nacional ha alcanzado un gran
incremento, razón por la cual era conveniente desarrollar esta legislación especial y
su reglamentación; a fin de atender al creciente número de empresas y
trabajadores dentro de este sector, además de incluir las nuevas tecnologías,
servicios y capacitación técnica y profesional inherentes a la seguridad privada.
Es importante recalcar que mediante Ley, se busca modernizar y unificar la
normativa vigente, que se dio por primera vez en el año 1992, pero que ha
demostrado dispersión, falta de estructura unitaria y sistemática, produce desfases
propios de una legislación vieja que ha sido superada por el desarrollo vertiginoso
del servicio.
PALABRAS CLAVE:
Servicios Privados de Seguridad, Actividad de Custodia, Asuntos de Seguridad
Pública, Cuerpo de Seguridad, Agentes de Seguridad, regulación.
ABTRACT
The creation of this Act and necessary as the business of private security services
in our national life has reached a large increase, which is why it was desirable to
develop this special legislation and regulation, in order to serve the growing number
of companies and workers in this sector, and includes new technologies, services
and technical and vocational training inherent in private security.
Importantly, by statute, seeks to modernize and unify current regulations, which
came first in 1992, but has shown dispersion, lack of systematic unitary structure,
produces lags own old legislation that has been overtaken by the rapid
development of the service.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Keywords:
Private Security Services, Custodial Activity, Public Security Affairs, Corps Security
Agents Security regulation.
ÍNDICE:
Introducción, Concepto de Agencias Privadas de Seguridad, Breve Reseña Histórica de
las Agencias de Seguridad Privada en Panamá, Las Agencias de Seguridad en la
actualidad, Ley 56 que regula las Agencias de Seguridad Publicado en Gaceta Oficial No
26795- A, Algunos Comentarios de los Artículos de la Ley No.56,
Conclusiones,
Bibliografía..
INTRODUCCIÓN
La presente Ley No.56 del 27 de marzo de 2011, contiene normas para regular los
servicios privados de seguridad, esta se encuentra publicada en la Gaceta Oficial
No.26795-A del 30 de marzo de 2011, por lo que el Consejo de Gabinete aprobó el 29 de
mayo de 2012, la prórroga de la entrada en vigencia de la ley acordada el 30 de mayo de
2012, por seis meses para su revisión debida, articulado que usaremos para análisis.
La Ley citada regula actividades que no contemplaba la normativa vigente; las que
podemos mencionar: escoltas, detectives privados, servicios de seguridad con utilización
de caninos, el uso de polígrafos entre otros. En la actualidad son utilizadas por empresas
privadas sin ninguna regulación ni autorización por parte del ministerio de seguridad
público.
Se establece además un régimen sancionador a las infracciones cometidas por la empresa
de seguridad de manera clara, lo cual actualmente no existe. Con esta Ley es necesario
que las empresas que inician operaciones obtengan previa autorización de la Dirección
Institucional en Asuntos de Seguridad Pública (DIASP).
Además, se regulan los cuerpos de seguridad del Estado, los cuerpos de seguridad en las
misiones diplomáticas, las actividades especializadas como la seguridad de puertos,
aeropuertos, hoteles, el uso del polígrafo, entre otros.
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Se crea la Comisión de Servicios de Seguridad Privada, como encargada de establecer y
recomendar las políticas modernas, estratégica, programas y procedimientos generales,
necesarios según la situación de seguridad del país lo amerite, para la prevención de
riesgos por parte de la seguridad privada.
Se establece, entre otros temas: un régimen sancionador para las empresas que
incumplan con la normativa, tarifas de honorarios profesionales mínimos que se
establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia, protección y seguridad
privada en la república de Panamá, las cuales deberán garantizar como mínimo, la
posibilidad de reconocer al personal de seguridad el salario mínimo legal mensual vigente,
las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos y
administrativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.
CONCEPTO DE AGENCIAS PRIVADAS DE SEGURIDAD
Con origen en el término latino securĭtas, el concepto de seguridad hace referencia a
aquello que tiene la cualidad de seguro o que está exento de peligro, daño o riesgo. En
este sentido, la seguridad pública es un servicio que debe brindar el Estado para
garantizar la integridad física de los ciudadanos y sus bienes.
Las fuerzas de seguridad del Estado se encargan de prevenir la comisión de delitos y de
perseguir a los delincuentes, con la misión de entregarlos al Poder Judicial. Este
organismo tiene la misión de aplicar los castigos que estipula la ley. Sin embargo, la
ineficacia de la seguridad estatal y su falta de alcance en ciertos casos ha generado el
negocio de la seguridad privada, donde distintas empresas se encargan de ofrecer
custodios, vigilantes y distintos dispositivos para cualquier ciudadano que pueda pagarlos.
Por cuestiones de lógica, no hay suficientes policías para cuidar a cada persona o
empresa. Por eso, aquellos que se sienten en riesgo pueden acudir a la seguridad privada
y contratar un custodio permanente. De igual forma, las empresas que quieren tener un
vigilante que cuide sus instalaciones contratan este tipo de servicios.
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BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LAS AGENCIAS DE SEGURIDAD PRIVADA EN
PANAMÁ.
Las agencias de seguridad privadas, se desarrollan con la invasión a Panamá, por el
gobierno norteamericano en 1989, donde se destruye la organización de la seguridad del
estado, las antiguas fuerzas de defensa, quedando nuestro país en un lapso de tiempo
desprotegido, eliminando o dejando casi al mínimo los departamentos de seguridad
interna. Todos estos servicios pasaron a las agencias de seguridad privadas.
En esa misma época nacen las barriadas residenciales cerradas con seguridad privada,
atractivo que gustó mucho a los ciudadanos panameños y que veían en su vida familiar
una protección necesaria. Por otro lado, sin las Fuerzas de Defensa y una Fuerza Pública
recién constituida y en formación crece entre los ciudadanos los temores por la seguridad
lo que hace que quienes tienen dinero y pueden pagar compran su tranquilidad con los
servicios de los guardias de seguridad privado.
Sin embargo, en nuestro país existían algunas Agencias Privadas de Seguridad desde la
década de 1970.
Aunque no se ha encontrado evidencias de alguna legislación o
regulación específica antes de 1990.
El Presidente Guillermo Endara sancionó el Decreto-Ley en forma general que
posteriormente es derogado por los Decretos-Ejecutivos 21 y 22 de 1992. Estos decretos
también se quedaron cortos con todo el florecimiento de la industria. Y también inician toda
una serie de problemáticas situaciones en el medio.
Empiezan también a llegar a Panamá las trasnacionales de la seguridad privada, el caso
Prosegur es uno de los más conocidos entre otros.
Las empresas de seguridad privada que se van rápidamente consolidando en el mercado
empiezan a tragarse a las agencias más chicas. En esta época también empezamos a
tener la conformación de varios Sindicatos de trabajadores de la seguridad privada.
Hoy en día existen registradas aproximadamente 147 agencias de seguridad en nuestro
país.
La DIASP o la Dirección de Seguridad Pública es la encargada de su regulación y
normativa.
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Los Decretos Ejecutivos 21 y 22 no tenían claros los conceptos de seguridad privada.
¿Qué es un guardia de seguridad privada?, ¿Qué funciones debe tener? ¿Cuánto debe
ganar? ¿Quién lo debe regular y controlar?
Al principio en los años 90, se le atribuía una condición de casi guachimán o conserje al
guardia de seguridad.
Con poco o casi ninguna capacitación, estaban de moda la fábrica de guardias de
seguridad al minuto. Con los años, y con las presiones a veces de la DIASP, otras de la
Policía y otras de los guardias asesinados o heridos se ha ido mejorando por necesidad y
presión la selección y capacitación de los mismos.
Se realizan con más frecuencia los exámenes psicológicos y toxicológicos y se les da
mayor seguimiento.
Para enfrentar esa ola de delincuencia y para proteger su vida y sus bienes los panameños
han buscado diferentes alternativas como: Alarmas electrónicas, “vecinos vigilantes”,
cursos de defensa personal. Y no es solo una percepción subjetiva de inseguridad lo que
ha motivado ese gasto. En los últimos cinco años, los casos delictivos se han
incrementado en un 26%, según datos de la Comisión Nacional de Estadística Criminal
(CONADEC).
El Estado cuenta con unos 16 mil 500 efectivos y prepara durante el año cierta cantidad
más.
Pero para diversos sectores, los esfuerzos de los estamentos estatales no son suficientes,
por lo que se hacen necesarios los sistemas de protección y, en particular, los servicios
que prestan las agencias privadas de seguridad. El personal de las agencias privadas de
seguridad suma unos 12 mil hombres con 4 mil y 5 mil armas. El sector mueve 10 millones
de dólares al mes. Los servicios de estas agencias se han desarrollado y hoy en día
cubren la seguridad privada, empresarial, bancaria e industrial.
Las agencias de seguridad en la actualidad
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Todos los años va en aumento el número de agencias registradas en la Dirección de
Seguridad Pública del Ministerio de Gobierno y Justicia.
En el año 1999, en el país había registradas 96 agencias de seguridad y en el año 2002
hay 110, es decir unas 14 agencias más.
En los años intermedios, el aumento fue
creciente: 102 agencias en el año 2000 y 105 en el año 2001.
Por provincias, la distribución de esas compañías responde a la cantidad de habitantes.
Así, en la provincia de Panamá están registradas 28 agencias, cuatro en Chiriquí, tres en
Colón, dos en Bocas del Toro, una en Herrera y el resto en las demás provincias.
LEY 56 QUE REGULA LAS AGENCIAS DE SEGURIDAD PUBLICADO EN GACETA
OFICIAL No 26795- A
El 30 de mayo de 2012, entrará regir en Panamá, la Ley 56 de 2011, que regula los
servicios privados de seguridad.
Esta ley tiene como objetivo principal que los servicios privados de seguridad que prestan
las empresas de seguridad, formen parte del núcleo esencial de la competencia exclusiva
en materia de Seguridad Pública atribuida al Estado por el artículo 312 de la Constitución
Política de la República de Panamá, bajo la dependencia del Ministerio de Seguridad
Pública, en su función de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de
garantizar la seguridad ciudadana.
El incremento de esta actividad comercial ha obligado al estado desarrollar una legislación
especial que reglamente su funcionamiento; a fin de atender al creciente número de
empresas y trabajadores dentro de este sector, además de incluir las nuevas tecnologías,
servicios y capacitación técnica y profesional inherentes a la seguridad privada.
Es importante señalar que, además de las razones técnicas y de seguridad pública que
han promovido esta ley existe el interés de toda la sociedad panameña manifestada en la
convocatoria hecha por la Cruzada por la paz el domingo 23 de mayo de 2011, en la cual
participaron miles de panameños, para que se diese por parte de las autoridades del
gobierno más seguridad, debido al incremento dramático de hechos de violencia.
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En virtud de estos planteamientos, durante cinco semanas se reunieron representantes de
la Cruzada por la Paz y posteriormente representantes de las empresas de seguridad de
los trabajadores y de los armeros
a fin de discutir el borrador del
proyecto de ley
relacionada con los servicios privados de seguridad que deben ser consideradas como
actividades complementarias y auxiliares respecto a la seguridad pública.
Esta ley busca modernizar y unificar la normativa vigente, que se dio por primera vez en
1992, pero puesta en práctica demostró dispersión, falta de estructura unitaria y
sistemática, produce desfases propios de la modernización que ha sido superada por la
rápida evolución del servicio.
En esta ley se regula actividades no contempladas en la legislación vigente.
Se propone un resuelto de operación por un lapso de 5 años prorrogables previo auditoria
de la empresa por parte del estado.
Se establece un régimen sancionador a las infracciones cometidas por la empresa de
seguridad de manera clara, lo cual actualmente no existe.
En cuanto a las empresas que inician operaciones sin obtener previa autorización de este
Ministerio, o lo que es lo mismo que operan en la clandestinidad, esta Ley le permite a la
Dirección Institucional en Asuntos de Seguridad Pública, DIASP, en sus funciones de
fiscalización e inspección ordenar la suspensión inmediata de tales actividades.
Con esta ley se regulan los cuerpos de seguridad del Estado, los cuerpos de seguridad en
las misiones diplomáticas, las actividades especializadas como la seguridad de puertos,
aeropuertos, hoteles, el uso del polígrafo, entre otros.
Se crea la Comisión de Servicios de Seguridad Privada, como encargada de establecer y
recomendar las políticas modernas, estratégica', programas y procedimientos generales,
necesarios según la situación de seguridad del país lo amerite, para la prevención de
riesgos por parte de la seguridad privada.
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Se establece que la reglamentación de esta Ley desarrolle, entre otros temas: un régimen
sancionador para las empresas que incumplan con la normativa, tarifas de honorarios
profesionales mínimos que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia,
protección y seguridad privada en la República de Panamá, las cuales deberán garantizar
como mínimo, la posibilidad de reconocer al personal de seguridad el salario mínimo legal
mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los
costos operativos y administrativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.
Igualmente, se proponen los requisitos y características que han de reunir las empresas y
entidades objeto de regulación, las condiciones que deben cumplirse en la prestación
deservicios y realización de actividades de seguridad privada, las características que han
de reunir los medios técnicos y materiales utilizados a tal fin, las funciones, deberes y
responsabilidades del personal de seguridad privada, así como la cualificación y funciones
del jefe de seguridad, el régimen de habilitación de dicho personal, las instituciones del
Estado competente, en cada caso, para el desempeño de las distintas funciones
relacionadas con los servicios de seguridad privada.
ALGUNOS COMENTARIOS DE LOS ARTÍCULOS DE LA LEY No.56
Puntos relevantes en la cual puede ocasionar algunas controversias en su implementación,
por lo que consta de 98 artículos, de los cuales mencionaré y explicaré algunos:
Artículo 2: “Se encuentran comprendidos como servicios privados de seguridad, las
actividades que tengan por objeto los siguientes servicios:
1. Vigilancia y protección de toda clase de bienes muebles o inmuebles;
2. Vigilancia y protección de establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones,
puertos, aeropuertos, polvorines, entidades del Estado y entidades diplomáticas;
3. Servicios de vigilancia y protección con armas de fuego y/o armas o artículos defensivos
no letales y cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material;
4. Servicios de vigilancia y protección privada para corporaciones o entidades
empresariales públicas o privadas;
5. Servicios de vigilancia y protección privada para bares, clubes nocturnos, restaurantes,
discotecas, casinos, almacenes y hoteles, pensiones y lugares de ocasión;
6. Servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada;
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7. Servicios de vigilancia fija, vigilancia móvil, escolta y transporte de valores;
8. Protección de personas determinadas, mediante la prestación de servicio de
guardaespaldas
o
de
escolta
personal,
previa
expedición
de
la
autorización
correspondiente;
9. Servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada;
10. Instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad;
11. Instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad
privada;
12. Explotación de centrales para la recepción, tecnología de sistemas de posicionamiento
global, monitoreo por circuito cerrado de televisión, verificación y transmisión de las
señales de alarmas y su comunicación a la Fuerza Pública y demás instituciones de
seguridad pública, así como la prestación de servicios de respuesta, cuya realización no
sea de la competencia de dichas entidades;
13. Depósito, administración de bóveda, custodia, recuento y clasificación de monedas,
billetes, títulos-valores y servicios análogos con actividades económicas y financieras que,
por su valor económico, relación con la fe pública, o por su peligrosidad, requieran o
puedan requerir protección especial, sin perjuicio de las actividades propias de las
entidades financieras;
14. Transporte y distribución de los objetos a que se refiere el numeral anterior, a través de
distintos medios; en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas
por el Ministerio de Seguridad Pública, de modo que no puedan confundirse con los que
utilicen las instituciones de seguridad pública del Estado;
15. Planificación, asesoramiento, adiestramiento, supervisión y auditoría de las actividades
de seguridad establecidas en la presente Ley;
16. Actividades de custodia y seguridad a las instituciones del Estado, sean centralizadas,
descentralizadas,
autónomas,
semi-autónomas
o
municipales,
así
como
a
sus
instalaciones o bienes, o de control de acceso realizado en el interior de inmuebles por
personal distinto al de seguridad privada y directamente contratado por los titulares de
estos;
17. Servicios de detectives o investigadores privados;
18. Servicios de portería o conserjería, sin la utilización de armas de fuego en los lugares
donde no se requiera o sea prohibido portarlas, así como de recepción con armas y sin
armas;
19. Pruebas de honestidad mediante el polígrafo y otros medios tecnológicos;
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20. Escoltas o custodios de vehículos comerciales”.
Sobre este articulo en mención los servicios se prestara a través de las agencia de
seguridad, ya que están capacitado para ese fin. Por lo que se pronostica un alza en los
costos en dichos servicios.
En este artículo el Licenciado Ernesto Cedeño asesor jurídico, nos menciona algunos
problemas que puede ocasionar este artículo:
“1. Que los servicios de portería o conserjería, podrá realizarlos solo las agencias de
seguridad. Esto encarecerá los gastos de mantenimiento en los PH y barriadas privadas y
podrá crear mayor inseguridad en el País, porque en algunos edificios y barriadas, no se
podrá contratar este servicio.
2. Las escoltas o custodios de los vehículos comerciales, solo lo podrán hacer las agencias
de seguridad. Excluye a los policías, fuera de servicio y al personal de la empresa,
capacitado, ocasionará desempleo.
3. La actividad de custodia y seguridad a las instituciones del Estado, solo lo podrá ofrecer
los servicios privados de seguridad. Hay entes públicos que han capacitado a su personal
en este menester. Habrá desempleo por esta medida, en el futuro. Podría haber un
negociado con la medida”.
El
artículo 5:“Las agentes de seguridad privada tendrán que colaborar con la fuerza
Pública y con cualquier otra institución de seguridad pública del Estado para el mejor
ejercicio de sus funciones y para prestarles su cooperación”.
Indica que la colaboración a la seguridad del gobierno no debe afectar los servicios
contratados con relación con las personas, los bienes, los establecimientos o los vehículos
de cuya protección, vigilancia o custodia estuvieran encargadas.
Artículo 25: Punto 11: “Las empresas de seguridad, apoyarán a la fuerza pública, con el fin
de atender casos de calamidad pública, sin perjuicio de los servicios contratados”.
¿Qué es calamidad pública? No se define en la normativa. Es inquietante esto, porque
podrían estar realizando labores inherentes a la Policía, indelegables por Constitución.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Artículo 29. “Ningún miembro, separado, de la Fuerza Pública y en otros estamentos de
seguridad, podría prestar servicio en la seguridad privada. Esto es discriminatorio”.
Artículo 41. “Las escoltas privadas, deberán ser de agencias de seguridad privada, excepto
los que custodian a las autoridades públicas. Los que escoltan a los ex presidentes,
cesarán en sus puestos, por ende. La seguridad privada no podrá negarse a prestar auxilio
o colaboración a la Fuerza Pública o a entes de seguridad pública, en la investigación de
actos delictivos, en el descubrimiento y detención de los delincuentes o en la realización de
las funciones inspectoras o de control que le corresponde”. ¿Será acaso que se les está
habilitando para reprimir al manifestante? Peligroso (Art. 67).
La administración de un PH, que desee contratar servicios de seguridad privada deberá
solicitar, previo al contrato, una copia del resuelto de operaciones de la DIASP que
autoriza la actividad, so pena de una multa alta. (Art. 85).
Las personas que contraten servicios de seguridad, con tarifas más bajas de las
establecidas por el Gobierno Nacional, serán multadas hasta por B/. 3,000.00. (Art. 86).
¿Dónde está la libere oferta y demanda aquí? 10. Las empresas de seguridad privada,
cobrarán como tarifa mínima para la seguridad de 24 horas, el monto correspondiente a la
sumatoria de 8.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes de un agente de seguridad,
más un mínimo de un 15% de dicha sumatoria, para gastos administrativos. (Art. 87). ¡Qué
buen negocio para los empresarios¡
BALANCE DE LA LEY DE LAS AGENCIAS DE SEGURIDAD O SERVICIOS PRIVADOS
DE SEGURIDAD (por el Licenciado Ernesto Cedeño asesor jurídico).
POSITIVO:
1. Todo el que aspire a trabajar en una agencia de seguridad, debe contar con una
idoneidad que da el Estado para el puesto.
2. Nadie con antecedentes penales, podrá laborar en una agencia de seguridad.
3. Solo podrán ejercer las actividades de seguridad privada, las empresas autorizadas por
el gobierno.
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4. Las empresas de seguridad privada, deberán llevar un registro semanal de los días
laborados de sus trabajadores, el cual debe ser reportado a la CSS.
5. Las empresas de seguridad, solo podrán celebrar contratos de trabajo con agentes
debidamente capacitados.
6. Habrá un organismo estatal, que realizará auditorias a las dependencias, instalaciones,
etc., de las empresas de servicios de seguridad privada.
7. Habrá sanciones ejemplares a las agencias de seguridad, que violen la ley.
NEGATIVO:
1. Los servicios de portería o conserjería, podrá realizarlos solo las agencias de seguridad.
Esto encarecerá todo y podrá crear inseguridad por falta de contratación de trabajadores.
2. Las escoltas o custodios de los vehículos comerciales, solo lo podrán hacer las agencias
de seguridad.
3. La actividad de custodia y seguridad a las instituciones del Estado, y hasta en las
entidades diplomáticas, solo lo podrán ofrecer los servicios privados de seguridad.
4. Las empresas de seguridad, apoyarán a la fuerza pública, con el fin de atender casos de
calamidad pública, sin perjuicio de los servicios contratados. La ley no define qué es
calamidad pública, por lo que es peligroso esto, porque podrían estar realizando labores
inherentes a la Policía, indelegables por Constitución.
5. Ningún miembro, separado, de la Fuerza Pública y en otros estamentos de seguridad,
podría prestar servicio en la seguridad privada. Esto es discriminatorio.
6. Las escoltas privadas, deberán ser de agencias de seguridad privada, excepto los que
custodian a las autoridades públicas.
7. Las personas que contraten servicios de seguridad, con tarifas más bajas de las
establecidas por el Gobierno Nacional, serán multadas hasta por B/. 3,000.00.
8. Las empresas de seguridad privada, cobrarán como tarifa mínima para la seguridad de
24 horas, el monto correspondiente a la sumatoria de 8.6 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de un agente de seguridad, más un mínimo de un 15% de dicha
sumatoria, para gastos administrativos.
9. El gobierno con esta ley, impone medidas que colisionan con el derecho interno, que
tiene una persona o un propietario de un bien propio.
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CONCLUSIONES
Luego de realizado el artículo sobre la Ley No.56 del 27 de marzo de 2011, sobre los
servicios de Seguridad Privada, puedo concluir lo siguiente:
1. La Ley No.56, se crea por la necesidad de regular y modernizar los requisitos que
deben cumplirse por parte de las empresas de seguridad privada, así como las
funciones, deberes y responsabilidades del personal contratado Y los requisitos
que deben tener para serlo, todo esto es necesario para cumplir con la Seguridad
Pública atribuida al Estado por el artículo 312 de la Constitución Política de la
República de Panamá, bajo la dependencia del Ministerio de Seguridad Pública, en
su función de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar
la seguridad ciudadana.
2. Es el primer instrumento legal aprobado en Panamá para regular los servicios
privados de seguridad desde 1992, fecha en que entraron en vigencia los decretos
ejecutivos 21 y 22, para regular la materia.
3. En Panamá hay 92 agencias de seguridad que contratan a unos 12 mil hombres
con 4 mil y 5 mil armas, este sector mueve 10 millones de dólares al mes.
4. El proyecto original de esta Ley fue uno de los tres que impulsó en 2010 la Cruzada
por la Paz y muy especialmente la organización Jóvenes en Pro de la Seguridad
Ciudadana, creada a partir del asesinato de la joven Ana Mercedes Medina en su
residencia de Paitilla, la madrugada del 15 de septiembre de 2007, a manos del
vigilante privado Martin Wright Coto.
5. Rolando Carrizo afirmó que el propósito de la Cruzada por la Paz con esta ley era
servir de mediador entre las empresas y sus empleados, para que a estos últimos
se les garantizara sus salarios y demás prestaciones sociales; y lograr que el
Estado pusiera orden en los instrumentos que hasta ese momento regulaban la
actividad, con miras a profesionalizar los servicios y evitar que individuos con
antecedentes penales [como Martin Wright Coto] tuvieran en sus manos la
responsabilidad de cuidar a terceras personas o bienes.
6. La ley se crea por la necesidad de regularla, a través de la cual no solo se
extremen los requisitos para la apertura y funcionamiento de las agencias de
seguridad, sino que, además, se incluya el récord policivo y la obligatoriedad de
pruebas psicotécnicas y de antidopaje para el reclutamiento de los vigilantes.
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7. la norma elevó de 18 a 21 la edad mínima requerida para ejercer el oficio y
estableció la obligatoriedad de que tanto los administradores, apoderados,
directores y dignatarios de las empresas, y muy especialmente los agentes, no
tengan antecedentes penales y ello puede verificarse a través de la base de datos
de la Dirección de Investigación Judicial.
Tampoco pueden haber sido separados de la fuerza pública y deben presentar
certificado de laboratorio idóneo en el que conste que no han consumido drogas en
los seis meses anteriores a dicha prueba antidopaje.
8. Al mismo tiempo, los agentes deben ser capacitados adecuadamente y para ello la
ley estipula que el Ministerio de Seguridad constituya un centro de capacitación de
seguridad. Para las empresas que incumplan las disposiciones de la ley, se
contemplan multas que van desde 500 hasta 20 mil dólares, dependiendo si la falta
es leve, grave o gravísima; e incluso se prevé la suspensión de la licencia.
9. Entre las faltas graves figura “incumplir con la obligación de proveer a los
trabajadores de la respectiva cobertura de la seguridad social y no pagar
puntualmente las cuotas empleado-empleador a la Caja de Seguro Social”. Entre
las gravísimas, “no pagar las cuotas empleado-empleador”.
10. Según el análisis, de la Ley, del jurista Ernesto Cedeño solo los agentes privados
de seguridad podrán ser los que ocupen los puestos de conserjes y porteros de los
edificios, los escoltas de los vehículos comerciales y los custodios de las
instituciones del Estado, lo cual, a su juicio, dejará sin empleo a una cantidad
importante de panameños. Además, señaló que los policías que en sus turnos
libres brindan vigilancia a transportes de carga, según regulación de la Contraloría,
no podrán hacerlo ahora, mientras que los custodios de los ministerios y otras
entidades públicas tampoco, por lo que eventualmente podrían ser despedidos ante
la necesidad de contratar agentes privados.
11. Otro aspecto criticado por Cedeño se relaciona con el artículo 25 de la norma, que
obliga a las empresas de seguridad a apoyar a la Fuerza Pública “con el fin de
atender casos de calamidad pública...”. Según el jurista, la ley no define qué es
“calamidad pública” y esto a su juicio es “peligroso, porque [los agentes] podrían
estar realizando labores inherentes a la policía, indelegables por Constitución”.
12. También cuestionó el artículo 85, que estipula multas para aquellos PH y otras
personas jurídicas que contraten a una empresa sin solicitar previamente el
resuelto de operaciones de la Dirección Institucional de Asuntos de Seguridad
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Pública del Ministerio de Seguridad; y las establecidas para aquellos que contraten
los servicios privados de vigilancia por debajo de las tarifas fijadas por el Gobierno,
lo cual, a su juicio, vulnera la libre oferta y demanda. al igual rechazó el artículo 87
de la ley, que fija como tarifa mínima para la seguridad de 24 horas “el monto
correspondiente a la sumatoria de 8.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes
de un agente de seguridad, más un mínimo de 15% de dicha sumatoria para gastos
administrativos”.
13. El abogado Ernesto Cedeño aseguró que
hay muchos artículos más que son
criticados y que incluso podrían ser inconstitucionales. Además dijo que esta ley
constituye un negociado.
14. Lo importante de la creación de esta ley es que todos los ciudadanos panameños
necesitamos regular la actividad comercial de servicios privados de seguridad en
nuestra realidad nacional, se deberá revisar, mejorarla si es necesario, pero
mantenerla.
15. El Consejo de Gabinete aprobó suspender la Ley en mención, por un término de
seis (6) meses, para su la revisión total y así lograr un resultado mejorable en su
implementación de la misma.
BIBLIOGRAFÍA
1- www.padigital.com.pa
2- LEY No.56 de 27 de mayo de 2011, “QUE REGULA LAS AGENCIAS DE
SEGURIDAD”, GACETA OFICIAL No 26795 – A de 30 de mayo de 2011.
3- www.prensa.com/...ley-que-regula-agencias-de-seguridad.
4- ERNESTO CEDEÑO ALVARADO [email protected]
5- La Constitución Política de Panamá.
6- DECRETO EJECUTIVO No.21 de 1992. POR EL CUAL SE REGULA EL
FUNCIONAMIENTO DE LAS AGENCIAS DE SEGURIDADPRIVADA.
7- Gaceta Oficial de Panamá núm. 22036, 18 de Mayo de 1992 MINISTERIO DE
GOBIERNO Y JUSTICIA
8- www.panamaamerica.com.pa/...
9- www.tvn-2.com/noticias/noticias
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
NORMATIVA DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS ZONAS
FRANCAS EN PANAMÁ
Artículo recibido 18 de mayo
2012. Aprobado 30 de mayo
de 2012
Por: ILKA E. ALMAZA
Investigadora Jurídica
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad de Panamá
RESUMEN
La imperiosa necesidad de insertar, exitosamente, la economía panameña en la
economía global, como país productor y exportador de bienes y servicios, para
generar riquezas que impacten positivamente a todos los sectores de la población
y llevar a Panamá a nivel de primer mundo; es así que las zonas francas se han
convertido en los pilares de la expansión de la economía panameña, con un
régimen especial y simplificado y autónomo, creado para incentivar e impulsar la
producción y procesamiento de bienes y servicios y la generación de empleos, en
el marco de oportunidades de negocios del mercado global. Las zonas francas con
un régimen aduanero, fiscal, administrativo y operativo especial que la ley le otorga
exenciones e incentivos tributarios para su funcionabilidad, esto vendría a ser la
Zona Libre de Colón (Z/L.C.) y Área Económica Especial Pacifico-Panamá
(AEEPP).
Palabras clave: Zonas Francas, regímenes fiscales, Zona Libre de Colon (Z/L.C.),
Área Económica Especial Pacifico-Panamá (AEEPP).
ABSTRACT
The imperative need to insert, successfully, the Panamanian economy in the global
economy, as country producer and exporter of goods and services, to generate
wealth that positively impact all sectors of the population and lead to Panama at first
world; It is thus that the zones have become the pillars of the expansion of the
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Panamanian economy, with a special and simplified and autonomous regime,
created to encourage and promote the production and processing of goods and
services and the generation of employment, within the framework of the global
market business opportunities. Zones with a special customs, fiscal, administrative
and operating regime that the law grants exemptions and tax incentives for its
functionality; this would be the free zone of Colón (Z/L.C.) and Pacific-Panama
special economic area (AEEPP)
Keywords:
Zones, tax regimes, Zona Libre de Colon (Z/LC), Pacific-Panama
special economic area (AEEPP).
I.
INTRODUCCIÓN
En esta investigación, analizaremos la normativa de regímenes fiscales aplicables
a la Zona Libre de Colon y Área Especial Panamá-Pacifico.
La fabulosa idea de una zona franca, empezó a germinar en la mente de nuestros
gobernantes y en el año de 1946 el Presidente de la República de Panamá de
aquella época, Enrique A. Jiménez, solicitó al Dr. Tomás E. Lyons, reconocida
autoridad norteamericana en materia de zonas de comercio exterior, que realizara
un estudio de factibilidad en nuestro país, para su creación, y dando origen a lo que
se llamo Zona Libre, la cual empezó a sus operaciones en un área segregada de
35 hectáreas adyacentes a la ciudad de Colón. Su primer Gerente fue Don Silvio
Salazar.
Como nota inductora al tema a tratar; y entendiendo que, el sistema de zonas
francas es el conjunto de componentes conceptuales, jurídicos, normativos,
operativos, administrativos y de interrelaciones estructurales y funcionales estas
áreas especiales o zonas libres; conforman distintas legislaciones y sus regímenes
fiscales, migratorios, aduanero, laborares ajustados a cada una de ellas; es decir
una zona franca es un área geográfica específica que se destina a la
industrialización con fines de exportación; se trata de un espacio del territorio de un
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
estado nacional donde la legislación aduanera se aplica en forma diferenciada o no
se aplica, por lo que las mercancías de origen extranjero pueden ingresar y
permanecer o ser transformadas sin estar sujetas al régimen tributario normal.
Este escrito investigativo hacemos referencia al Decreto Ley No. 18 de 17 de junio
de 1948, que le da vida a lo que llamamos Zona Libre de Colón, creada como una
entidad autónoma del Estado panameño.
Y por otro lado a, el Régimen Especial para la operación del Área Económica
Especial Panamá-Pacífico, nace con la Ley 41 de 20 de julio de 2004, que regula
la creación de esta zona especial.
El artículo 1 de la precitada ley nos brinda un amplio sentido de la norma y su
esencia:
“La presente Ley tiene por objetivo crear un régimen legal, fiscal,
aduanero, laboral, migratorio y de negocios especial, para el
establecimiento y operación de un Área Económica Especial en
el distrito de Arraiján, provincia de Panamá, denominada Área
Económica Especial Panamá-Pacífico, dirigido a incentivar y
asegurar el flujo y movimiento libre de bienes, servicios y
capitales, para así atraer y promover las inversiones, la
generación de empleos y hacer a la República de Panamá más
competitiva en la economía global.”7
Tenemos que tener presente que existen otras normativas que regulan en general
la actividad de inversiones de nacionales como de extranjeros, como es el caso de
la Ley No. 54 de 22 de julio de 1998 G.O. 8, mediante la cual se toman medidas
para la estabilidad jurídica de las inversiones. Esta ley consagra expresamente la
igualdad entre los inversionistas foráneos y los nacionales. Y reglamentada por el
7
8
Que crea un régimen especial para el establecimiento y operación del Área Económica Especial PanamáPacifico, y una entidad autónoma del estado, denominada agencia del Área Económica Especial PanamáPacífico
La presente norma, dicta Medidas para la Estabilidad Jurídica de las Inversiones; éste régimen de estabilidad
jurídica se otorga a las personas naturales o jurídicas de derecho privado, nacionales o extranjeros dentro del
territorio nacional, menciona sus garantías, al Consejo Consultivo, Obligaciones de las Inversiones, entre otras
disposiciones generales.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Decreto Ejecutivo 9 de 22 de febrero de 1999, G.O. 23741, del 25 de febrero de
1999 9.
II. LA ZONA LIBRE DE COLÓN Y SU RÉGIMEN LEGAL E INCENTIVOS
FISCALES
La Zona Libre de Colón, se creó por medio del Decreto Ley No. 18 de 17 de
junio de 1948 10, entidad autónoma del Estado panameño, y luego se adiciona a
este Decreto Ley, la Ley 56 de 27 de julio de 1998, G.O. 23600 del 4 de agosto de
1998 11, que contempla un artículo el cual citaremos:
Artículo 1, sea adiciona Artículo XXXIV-A: La Zona Libre de
Colón también podrá tener y operar una o varias áreas
adyacentes o cercanas a esta zona franca, que no constituirán
áreas de comercio internacional tal cual define este Decreto Ley.
Las áreas adyacentes o cercanas podrán, por sí o mediante
autorización a terceros, realizar cualquier tipo de actividad que
redunde en beneficio de la Provincia de Colón o sirva de
complemento a las actividades de la Zona Libre de Colón. Estas
áreas mantendrán un régimen fiscal igual al resto de la
República. Las ubicadas frente a la carretera Boyd-Roosevelt no
podrán tener una profundidad mayor de doscientos metros
lineales.
Las áreas adyacentes o cercanas descritas en este artículo
podrán ser alquiladas, concesionadas o vendidas por la Zona
Libre de Colón, para desarrollar proyectos que redunde en
beneficio de la Provincia de Colón, aunque se dediquen a
actividades de comercio al por menor, de servicio o de turismo.
Es esto deben cumplirse con todas las formalidades que, para
9
Por el cual se reglamenta la Ley 54 de 22 de julio de 1998 por la cual se dictan medidas para la estabilidad
jurídica de las inversiones. Se dicta el marco jurídico necesario para fomentar la inversión privada. Para tal fin,
se dictan normas en lo que respecta a la autoridad encargada de fiscalizar la inversión, los requisitos de
inscripción en el Registro de Inversiones, y las garantías de estabilidad jurídica
10
Para el aprovechamiento de nuestra posición geográfica y el fomento del comercio libre se crea, con este
Decreto Ley, la Zona Libre de Colón, como entidad autónoma del Estado, con su personería jurídica, pero
sujeta a la fiscalización del Órgano Ejecutivo y de la Contraloría General de la República, estableciéndose en lo
sucesivo todo lo relacionado a su régimen interno. TEMAS RELACIONADOS: ZONA LIBRE DE COLÓN, ZONAS
LIBRES, COMERCIO, ÓRGANO EJECUTIVO, PROVINCIA DE COLÓN, DECRETO LEY
11
"Por la cual se adiciona el articulo xxxiv-a al decreto ley 18 de 1948 que crea la zona libre de colon."
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
tales efectos establece la Ley 56 de 1995 de contratación pública
y las correspondientes disposiciones del Código Fiscal. (SIC) 12
Las mercaderías y demás artículos o efectos de comercio que entren a las
áreas de comercio libre que posea u opere en la zona libre de Colón, estarán
exentos en todo momento, del pago de impuestos, gravámenes y demás
contribuciones fiscales, nacionales, provinciales o de cualquier otra denominación;
en tanto a la introducción y su permanencia dentro.
La Zona Libre de Colón es una entidad autónoma del Estado panameño,
que al igual que otras normativas creadas, han dado frutos en nuestro terruño; es
importante resaltar que son más de 2000 las empresas que funcionan dentro de la
Zona Franca.
De igual manera contamos con Zona Libre más importante del Hemisferio
Occidental y la segunda más importante después de Hong Kong, localizada a la
entrada del Canal de Panamá en la Costa Atlántica, en la Provincia de Colón. La
misma es considerada como uno de los principales pilares de la economía
panameña por el volumen y el valor anual de las mercaderías que opera.
Luego de haber dado una plataforma introductoria del tema, daremos paso
al objetivo investigado; el cual es analizar, dentro de los incentivos fiscales que
ofrece la Z/L de Colon son. Es una zona libre del pago de todo impuesto,
contribución, gravamen, nacional, provincial, y dentro de los incentivos fiscales
propios de esta región comercial es importante hacer referencia a las siguientes:
Esto es lo que ofrece al establecerse en la Zona Libre de Colón:
A. INCENTIVOS FISCALES
12
•
0% de impuestos en ganancias por operaciones en el exterior.
•
0% de impuestos en los productos importados para su reexportación.
TEXTO ÚNICO DE LA LEY 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006, QUE REGULA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, CON
LAS REFORMAS APROBADAS POR LA LEY 35 DE 2006, LEY 2 DE 2007, LEY 21 DE 2008, LEY 41 DE 2008, LEY
69 DE 2009, LEY 80 DE 2009, LEY 12 DE 2010, LEY 30 DE 2010, LEY 66 DE 2010 Y LEY 48 DE 2011.
83
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•
Exonerados los servicios específicos que surtan efectos en el extranjero.
•
Costos altamente competitivos.
Al establecerse en esta zona libre tendrás el incentivo fiscal del pago de todo
impuesto, contribución, gravamen, nacional, provincial.
Las mercaderías y demás artículos o efectos de comercio que entren a las
áreas de comercio libre que posea u opere la zona libre de Colón, estarán exentos
en todo momento, del pago de impuestos, gravámenes y demás contribuciones
fiscales, nacionales, provinciales o de cualquier otra denominación, tanto por la
introducción de los mismos a dichas áreas como por su permanencia o dentro de
las mismas.
Tendrás otras actividades permitidas como son:

Exportación

Reexportación

Importación

Manufactura

Venta, comercialización y distribución

Refinación y transformación de mercancías

Demás operaciones, transacciones, negociaciones y actividades propias o
incidentales, al establecimiento y funcionamiento de zonas de comercio
internacional libre.
Para conocer un poco más de la Zona libre, esta nos ofrece incentivos como
son: el incentivo migratorio, donde le conceden facilidades migratorias para
ejecutivos e inversionistas extranjeros.
Otro dato importante, para el establecimiento de operaciones los requisitos son:
permiso de operación, convenio de representación, arrendamiento del local, o
arriendo del lote y un depósito público y otros gastos y tasas como se detallan a
continuación:
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B. GASTOS Y TASAS A PAGAR EN LA ZONA LIBRE DE COLÓN

Tasa por el Permiso de Operación (Anual): B/. 2,400.00

Tasa por la Clave de Operación (Anual): B/. 5,000.00

Tasa de Recolección de Basura (Mensual): B/. 30.00

Tasa de Seguridad Mensual B/. 100.00

Notaria y Timbres (en cheque) B/. 25.55

Depósito de Garantía mediante cheque

Certificado o de Gerencia por la suma de B/.5,560.0.
C. ALGUNOS INCENTIVOS INTERNOS DE Z/L.C
Entre los incentivos internos que ofrece a los arrendatarios de la Z/L C. tenemos
que, la Resolución 13 de 28 de junio de 1993, G.O.22337, “Por la cual se dictan
normas relativas a ciertos incentivos en la Zona Libre de Colon 13 (SIC); Resolución
JD, No04-08, 14 G.O.26086. En el artículo 4 de esta Resolución deja sin efecto la
Resolución No15-93 de diciembre de 1993 de la Junta Directiva de la Zona Libre
de Colón, deroga los artículos cuarto y quinto de la Resolución 13-93 de 28 de
junio de 1993 de la Junta Directiva de la Zona Libre de Colón, el artículo primero de
la Resolución No. 07-98 de 2 de diciembre de 1998 de la Junta Directiva de la Zona
Libre de Colón.
III.
ÁREA ECONÓMICA ESPECIAL PANAMÁ PACÍFICO, Y SU RÉGIMEN
LEGAL E INCENTIVOS FISCALES
Constituyéndose en otro pilar de la expansión de la economía panameña; es
un área designada para la producción de bienes y servicios de alto valor agregado
y tecnología. Se encuentra ubicada en la antigua base aérea de Howard, normada
13
A través de esta Resolución, se ratificó en todas sus partes la Resolución número 16, expedida por el Comité Ejecutivo el 16 de junio de
1993, por la cual se extendieron los beneficios a las empresas arrendatarias de lotes de terreno ubicados en el sector conocido como "9 de
enero", así como a cualquier otra área que se incorporara en el futuro y presentara condiciones difíciles que requirieran relleno
14
A través de esta Resolución, se modificó la Resolución JD número 02-97 de 12 de marzo de 1997, que reglamentó la figura del
reconocimiento de inversión o "lease back", en los siguientes aspectos: aumento del monto a reconocer, forma de reconocer la construcción
infraestructuras de inversión mayor de un millón de dólares, transferibilidad del crédito de inversión y la inclusión de la figura de caducidad.
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por la Ley 41 de 20 de julio de 2004 15,
que regula la creación de esta zona
especial.
Las empresas que se establezcan en dicha área podrán desarrollar todo tipo de
actividades de cualquier índole que no estén prohibidas por la normativa vigente en
el territorio panameño; son desarrolladores y la ley los conceptualiza de la manera
siguiente artículo 3, numeral 8:
Desarrollador del Área Panamá –Pacifico. Persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, de reconocida solvencia y
experiencia, que ha celebrado un Contrato de Desarrollador, por
el cual asume obligaciones de desarrollo, inversión, dirección,
promoción y administración de una parte o de toda el Área
Panamá –Pacifico, con el fin de obtener el mayor
aprovechamiento de sus recursos y el fomento de ella. El
Desarrollador del Área Panamá –Pacifico estará obligado a
preparar un Plan maestro de Uso de Tierras y un Plan de
Zonificación Detallado para el área precisada en el Contrato de
Desarrollador, los cuales deberán ser cónsonos con el Plan de
Negocios exigido en el proceso internacional de selección de
Desarrollador del Área Panamá –Pacifico. El plan maestro de Uso
de Tierras y el Plan de Zonificación Detallado deberán ser
aprobados por la Agencia. Conforme a lo que disponga el
Contrato de Desarrollador celebrado con la Agencia, el
Desarrollador del Área objeto del contrato celebrado con la
Agencia, bajo cualesquiera de las modalidades contempladas en
la presente Ley. El Área Panamá –Pacifico podrá ser
administrada, desarrollada, promovida y operada, en todo o en
parte, por varias Empresas Desarrolladoras, contratadas para
tales propósitos por la Agencia, previa convocatoria y celebración
de un proceso internacional de selección…16
La ley que regula esta área; prevé exoneraciones generales, sobre todo en las
actividades, negocios, servicios, transacciones u operaciones; las personas que
15
Ley 41 de 20 de julio de 2004, G.O. 25103-A de 28 de julio de 2004. “QUE CREA UN RÉGIMEN ESPECIAL PARA EL ESTABLECIMIENTO
Y OPERACIÓN DEL ÁREA ECONÓMICA ESPECIAL PANAMÁ-PACÍFICO, Y UNA ENTIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO, DENOMINADA
AGENCIA DEL ÁREA ECONÓMICA ESPECIAL PANAMÁ-PACÍFICO”
16
Ley 41 de 20 de julio de 2004, Artículo 3, numeral 8
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quieren desarrollar en esta área estará ciento por ciento libre de impuestos directos
e indirectos, contribuciones, tasas, derechos y gravámenes, tal como se enuncian a
continuación.
IV. INCENTIVOS FISCALES TODAS LAS EMPRESAS REGISTRADAS EN
EL ÁREA PANAMÁ-PACÍFICO, ESTARÁN EXENTAS DE IMPUESTOS
INDIRECTOS. (APLICAN ALGUNAS RESTRICCIONES O EXCEPCIONES)
•
Exención de cualquier impuesto, tasa, tarifa, gravamen o aranceles de
importación sobre cualquier mercancía, producto, equipo, servicio y otros
bienes en general que sean ingresados en Panamá Pacífico.
•
Exención del Impuesto de Transferencia de Bienes Muebles y Servicios
(ITBMS)
•
Exención de cualquier impuesto, arancel, tarifa, tasa o cargo con respecto al
movimiento o almacenamiento de combustible u otros hidrocarburos y sus
derivados
•
Exención sobre cualquier licencia comercial o industrial o impuesto de
registro
•
Exención del Impuesto de Timbre.
•
Exención
del
impuesto
de
inmuebles
sobre
terrenos
y
mejoras
comerciales/industriales, al igual que del Impuesto de Transferencia de
Bienes Inmuebles.
•
Exención del impuesto de exportación/reexportación de cualquier tipo de
mercancía, productos, equipos, bienes o servicios.
•
Exención de cualquier impuesto, tarifa, arancel, gravamen, retención u otros
cargos de naturaleza similar aplicados a pagos a acreedores extranjeros,
por el interés, comisiones, regalías y otros cargos financieros generados por
el financiamiento o refinanciamiento otorgado a las empresas de Panamá
Pacífico y por el arrendamiento financiero de equipo necesario para el
desarrollo de las actividades, negocios u operaciones realizadas dentro de
Panamá Pacífico.
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A. IMPUESTOS DIRECTOS
Estos son pagados por todas las empresas, excepto aquellas establecidas
mediante la Ley 41 de 2004 como (Actividades Comerciales Específicas), las
que estarán totalmente exentas de todos los impuestos.
Se refiere al pago de impuestos directos a:

Impuesto Sobre la Renta

Impuesto de Dividendos/Complementario

Impuesto de Transferencia/Retención.
B. RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPUESTOS MUNICIPALES
Estos son determinados por anticipado por parte del Municipio de Arraiján por
un periodo de diez años.
Dado el principio de estabilidad jurídica que premia en la legislación
panameña y que requiere cualquier inversionista al decidir apostar por un negocio
en determinado país. Es contemplado en la Ley no. 54 del 22 de julio de 1998 17,
G.O. 23596. Reglamentada por el Decreto Ejecutivo 9 de 22 de febrero de
1999 18, G.O. 23741
La Estabilidad de Inversión, protege la Inversión extranjera en Panamá, la cual
dicta medidas para estabilidad Jurídica de las Inversiones, esto es respondiendo al
proceso de modernización del sistema económico que impera en nuestro país,
enmarcándose a la globalización y apertura de mercados en cuyo contexto se hace
necesario contar con un estatuto de seguridad jurídica que estimule las
inversiones, brindándoles un ambiente confiable y seguro.
17
La presente norma, dicta Medidas para la Estabilidad Jurídica de las Inversiones; éste régimen de estabilidad
jurídica se otorga a las personas naturales o jurídicas de derecho privado, nacionales o extranjeros dentro del
territorio nacional, menciona sus garantías, al Consejo Consultivo, Obligaciones de las Inversiones, entre otras
disposiciones generales.
18
En virtud de esta norma, se dicta el marco jurídico necesario para fomentar la inversión privada. Para tal fin,
se dictan normas en lo que respecta a la autoridad encargada de fiscalizar la inversión, los requisitos de
inscripción en el Registro de Inversiones, y las garantías de estabilidad jurídica.
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Es el Ministerio de Comercio e Industrias es la autoridad encargada de
promover y proteger las inversiones efectuadas en Panamá, a través del Consejo
Consultivo de Estabilidad Jurídica de las Inversiones, integrado por representantes
de los diferentes entes empresariales panameños.
Esta ley conceptualiza la "Inversión", como la disposición de capitales, en
dinero o en facilidades crediticias, bienes de capital o la transferencia de activos
destinados a la producción efectiva de bienes y servicios en las actividades
turísticas, industriales, agrícolas de exportación, agroforestales, mineras, de zonas
procesadoras
de
exportación,
zonas
libres
comerciales
y
de
petróleo,
telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y ferroviarios, de
generación eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos.
V.
CONSIDERACIONES FINALES
Después de haber dado una plataforma informativa y descriptiva de ambas
zonas, procederemos hacer nuestro análisis, no sin antes mencionar a manera de
conclusión y sin pretender haber agotado el tema que,
Primero es necesario tener presente el tipo de actividad económica de que
se trata, ya que las normas de cada zona, instituyen las que se pueden desarrollar,
como los beneficios que se pueden obtener.
En este sentido en la Z/L.C, ofrece actividades de compraventa de
productos, servicios logísticos y de manufactura o procesamiento de productos. En
su defecto en el AEPP, ofrece a desarrollar cualquiera actividad, pero los
beneficios fiscales son mayores si se encuentra entre las enunciadas en el artículo
60 de la Ley 41 de 2004: 19
Entre los cuales de mayor beneficio de exoneración están los productos de
manufactura, componentes de partes de alta tecnología, actividades de
procesamiento, fabricación, ensamblaje o manufactura de productos,…Y servicios
multimodales y logísticos, transacciones de venta de mercancía no manufacturada
19
Ver Artículo 60 de Ley 41 de 2004.
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en el área, con destino al exterior. Siempre que las mismas sean realizadas por
empresas multinacionales, sucursales o filiales, del mismo grupo económico.
Cabe mencionar que estas mismas actividades las pueden realizar desde la
Z/L.C.
En cuanto a las Tasas y otros beneficios de operatividad, tenemos que es
dependiendo a la empresa y la actividad, el metraje de sus bodegas y el
movimiento comercial de entrada y salidas.
El impuesto de importación en la Z/L.C., están exentos de introducción de
productos que sean exportados o re-exportados y los que serán vendidos a buques
que cruzan el Canal de Panamá. Los bienes destinados a ser vendidos a personas
dentro del territorio panameño estarán sujetos al impuesto de importación.
El impuesto de importación en AEEPP, están exentos en la introducción de
mercancías, equipos y servicios destinados al Área; incluso el arrendamiento
financiero de equipos y otros bienes muebles. Los vehículos para el uso de
compañías del Área estarán exentos. Solo la exportación de ciertos tipos productos
se permitirá de acuerdo a la ley.
El impuesto sobre la Renta en Z/L.C, está exento en operaciones de
exportación. No en almacenamiento y bodega, arrendamientos o re-empaque de
productos, y movimientos internos de cargas, mercancía, servicios de facturación.
Hay una excepción, y es la siguiente, en este impuesto de la Z/L.C.; si las
operaciones mencionadas arriba sean prestadas a empresas en la misma zona,
pero surtan efectos en el exterior.
El impuesto sobre la Renta en AEEPP, estará grabada la renta neta
gravable derivada por las actividades y operaciones (interiores o de exportación),
hechas dentro de AEEPP. Estará grabada las comisiones concebidas por los
servicios prestados a personas dentro del Área (almacenamiento, bodega,
arrendamiento y sub arriendo, movimientos y servicios de carga internos de
facturación y re-empaque. Excepción, que estos se califiquen como servicios
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logísticos o multimodales. Y si las actividades u operaciones anteriores
se
relacionen con exportación.
El impuesto sobre la transferencia de bienes corporales y muebles y la
prestación de servicios (ITBMS) en Z/L.C; estará exento solo en servicios
relacionados, con logísticos, y prestados, auxiliares de carga, dentro de la zona.
Como también, exentos en los servicios de administración de la carga
(recepción, control de inventario, despacho y distribución), bodega almacenamiento
y los relacionados a la consolidación y auxilio de la carga.
El impuesto sobre la transferencia de bienes corporales y muebles y la
prestación de servicios (ITBMS) en AEEPP; estarán exentos en los bienes
introducidos al Área. Como también los bienes para aquellas empresas que
presten servicios de profesiones reguladas en la normativa.
El impuesto municipal Z/L.C; estará exento en la importación, almacenaje,
transformación y exportación de la mercancía.
El impuesto municipal en AEEPP; solo tributaran las compañías de acuerdo
a las normas que existían en el momento de su registro por 10 años y el régimen
solo podrá ser modificado una vez después de pasado los primeros 5 años. Los
desarrolladores maestros de la AEEPP se exentan del pago de tasas o impuesto
por 10 años y exento en importación, almacenamiento y exportación de mercancía.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
*Todas las referencias bibliográficas de la normativa investigada, han sido
revisada y verificada, hasta mayo de 2012.
http://infojuridica.procuraduria-admon.gob.pa/
www.zolicol.gob.pa
http://aaeepp.gob.pa/
www.mici.gob.pa
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Decreto Ley 18 de junio de 1948, modificada parcialmente por Ley 56 de julio de
1998, G.O. 23600.
Ley 25 de 31 de diciembre de 1992, GO. 22175, del 02/12/1992
Resolución 13 de 28 de junio de 1993, G.O.22337,
Ley 54 de julio de 1998, G.O. 23593. Reglamentada por el Decreto Ejecutivo 9
de febrero 1999, G.O. 23741
Ley 41 de 20 de julio 2004, G.O.25103-A, modificada por las Leyes 31 de junio
de 2009, G.O.26309 y 69 de diciembre de 2009 G.O.26402-C. Ley 8 de marzo
de 2010, G.O.26489-A
Texto Único de la ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la contratación
pública, con las reformas aprobadas por la ley 35 de 2006, ley 2 de 2007, ley 21
de 2008, ley 41 de 2008, ley 69 de 2009, ley 80 de 2009, ley 12 de 2010, ley 30
de 2010, ley 66 de 2010 y ley 48 de 2011.
Ley 36 de julio de 2007 G.O.25841
Ley 41 de agosto 2007, G.O. 25864. Que crea el régimen especial para el
establecimiento y la operación de sedes de empresas multinacionales y la
comisión de licencias de sedes de empresas multinacionales y dicta otras
disposiciones.
Resolución JD No. 04-08, G.O. 26086.
Ley 32 de 5 de abril de 2011, G.O. 26757-b, por medio de esta ley, se establece un
régimen especial, integral y simplificado para el establecimiento y operación de
zonas francas. Los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 32 empezarán a regir el 1
de enero de 2016.
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UNA APOSTILLA EN TORNO A
LA TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA EN PANAMÁ
Artículo recibido 18 de
mayo 2012. Aprobado 30 de
mayo de 2012
Por: RUBÉN D. RODRÍGUEZ PATIÑO
Catedrático Titular de Ciencia Política
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad de Panamá
RESUMEN
El presente trabajo se ocupa de la transición democrática en Panamá tomando
como marco referencial una monografía de Salvador Sánchez González. A partir
de premisas conceptuales y metodológicas adoptadas como propias, el presente
artículo establece coincidencias y divergencias respecto del escrito de Sánchez
González. Por último, formula una hipótesis en torno al problema derivado de la
complejísima forma que asumió la transición a la democracia en nuestro país.
Palabras y frases clave:
Historia de Panamá - Transición y consolidación democráticas - Dictadura Militar Intervencionismo norteamericano – Transitología.
ABSTRACT
The present work deals with the transition to democracy in Panama taking as
reference a monograph of Salvador Sanchez Gonzalez. From conceptual and
methodological assumptions adopted as their own, this paper establishes
similarities and differences regarding the letter of Gonzalez Sanchez. Finally, a
hypothesis about the very complex problem caused by assuming a transition to
democracy in our country.
Keywords
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
History of Panama - Transition and democratic consolidation - Military Dictatorship American Interventionism – Transitology.
INTRODUCCIÓN
Escasos son los trabajos que de manera directa y explícita abordan el
problema de la transición y la consolidación democráticas en Panamá. Uno de los
contadísimos estudios sobre el tema corresponde a la autoría de Salvador Sánchez
González y aparece en la Historia General de Panamá, enjundiosa obra colectiva
que fue publicada en 2004 por el Comité Nacional del Centenario de la República.
Su director fue el historiador Alfredo Castillero Calvo.
En La transición a la democracia en Panamá,
Salvador Sánchez
González nos presenta un estudio que encuentra respaldo en importantes fuentes
teóricas. El autor consultó, efectivamente, obras pertinentes y recientes sobre lo
que se denomina actualmente “transitología”. Bajo el amparo de esos veneros se
manejaron los acontecimientos decisivos de los últimos decenios de nuestra
historia republicana. Coincido con algunos de los criterios que expone Sánchez
González en torno a la transición panameña. Respecto de otros, difiero. El escrito
que sigue precisa tales acuerdos y desacuerdos.
MARCO CONCEPTUAL Y MARCO METODOLÓGICO
Salvador Sánchez González fundamenta teóricamente sus posiciones en
textos de Samuel P. Huntington y Alfred Stepan. El primero de ellos es autor de La
tercera ola: La democratización a finales del siglo XX (1991). Stepan publicó
sus "Caminos hacia la redemocratización: consideraciones teóricas y análisis
comparativos", en la obra colectiva Transiciones desde un gobierno autoritario
(1986).
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Creo que esas fuentes teóricas pueden ser contrastadas y complementadas,
a su vez, con otras dos obras. Me refiero, en primer término, al libro de Manuel
Alcántara Sáez Gobernabilidad, crisis y cambio: Elementos para el estudio de
la gobernabilidad de los sistemas políticos en épocas de crisis y cambio
(1995). Aludo también al escrito de Terry Lynn Karl y Philippe C. Schmitter titulado
"Modos de transición en América Latina, Europa del Sur y Europa del Este" (1991),
que vio la luz a través de una publicación de la UNESCO: La hora de la
democracia: La transición en el Este y en el Sur (1991).
Alcántara Sáez (cit.: 215) afirma que "se considera la transición política
como un período concreto en el que se llevan a cabo diferentes procesos
tendentes a instaurar una poliarquía; estos procesos concitan la puesta en marcha
y el cumplimiento de una serie de reglas de juego mayoritariamente aceptadas."
Importa resaltar tres aspectos de la definición transcrita, a saber:
Uno, la transición democrática es una sola y supone un período; durante el
transcurso de éste -cuya duración dependerá de una específica coyuntura
histórica-, tienen lugar procesos diferenciados.
Dos, la finalidad de la transición es la restauración o el establecimiento de
una poliarquía.
Tres, esta sucesión política conlleva la puesta en práctica de reglas de juego
aceptadas democráticamente, lo que supone un pacto fundacional.
En cuanto a la metodología apropiada para estudiar los procesos de
transición a la democracia, Alcántara Sáez sugiere el empleo combinado de una
aproximación normativa y una aproximación genética. El primero de los
acercamientos privilegia la consideración de las precondiciones para la instalación
de la democracia. De allí, entre otros aspectos, la apelación al concepto de
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
poliarquía de Robert Dahl (1956). La aproximación genética, entretanto, invita a un
examen de las particularidades históricas del evento estudiado.
Este modelo teórico-práctico conduce a un análisis de la transición
democrática fundamentado en cinco (5) elementos esenciales, los cuales se
formulan a través de interrogantes:
1. ¿Cuál es la caracterización del régimen autoritario que precedió a la
instauración democrática?
2. ¿Cómo colapsó la dictadura militar?
3. ¿Cuáles son las pautas que han orientado el cambio político?
4. ¿Cuáles son las características de la nueva democracia?
5. ¿Qué influencias del mundo exterior matizan el advenimiento y el
desarrollo democráticos?
Por otra parte, Terry Lynn Karl y Philippe C. Schmitter (cit.: 285) conciben la
democratización como "un proceso histórico complejo, con etapas de transición,
consolidación, persistencia y, en su caso, disolución."
En el aspecto metodológico, los autores citados proponen un cuadro de
características básicas en torno a los modos de transición. Destacan como
factores cardinales del esquema, en primer término a los actores (élites o masas)
y, en segundo lugar, a las estrategias (transacción o fuerza). A partir de estos
elementos se matizan cuatro (4) formas de la transición democrática: pacto,
imposición, reforma o revolución. El cuadro analítico se presenta a continuación.
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MODOS DE TRANSICIÓN: KARL Y SCHMITTER
ESTRATEGIAS
TRANSACCIÓN
Multilateral
FUERZA
Unilateral
É
L
Pacto
Imposición
I
A
C
T
O
R
E
S
T
E
S
M
A
S
Reforma
Revolución
A
S
Las pautas conceptuales y metodológicas de Alcántara Sáez, y de Karl y
Schmitter permiten un examen de la transición democrática panameña. Me ocupo
de ello a continuación.
LOS AVATARES DE LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA EN PANAMÁ
Se ha hecho lugar común señalar que, a partir de los años setenta del siglo
pasado, las democracias se han instalado en casi todo el orbe en un proceso que
ha recorrido tanto la Europa meridional como la Europa oriental, al igual que
América Latina y otros confines de Asia e, incluso, del Continente africano.
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Asimismo, hay entre los cientistas sociales un acuerdo asaz generalizado
que tiende a la revalorización de la democracia formal. La democracia ha sido
definida, así, como un sistema de procedimientos, reglas y valores.
La anticipación de los criterios precedentes desbroza el camino que conduce
al análisis del objeto de este ensayo.
Pues bien, desde una perspectiva histórica, el régimen autoritario
inaugurado el 11 de octubre de 1968 perduró -con fases diferenciadas- por algo
más de dos décadas. La Constitución Política de 1972 expresó la personalización
del poder político en grado superlativo al conferirle poderes excesivos a una
persona física: el General Omar Torrijos Herrera. Empero, cuando el militar firma
en 1977 -en su condición de Jefe de Gobierno de la República de Panamá- los
Tratados del Canal de Panamá, la contraparte norteamericana -particularmente el
Presidente Jimmy Carter-, reclama al gobierno encabezado por Torrijos el
cumplimiento de un paquete de reformas el cuanto al respeto de los derechos
humanos y la apertura política del régimen. Estas medidas se materializan en el
cambio constitucional de 1978.
No obstante, creo que es erróneo calificar la reforma institucional de 1978
como parte de una "primera transición" supuestamente fallida -así lo asegura
Sánchez González-. Más bien se trata de un proceso de liberalización, tal como
lo definen O'Donnell y Schmitter (1994). Estos autores aseveran, en efecto, que tal
proceso básicamente "vuelve efectivos ciertos derechos, que protegen a individuos
y grupos sociales ante los actos arbitrarios o ilegales cometidos por el Estado o por
terceros" (cit.: 20 ss).Tal liberalización -de por si lenta y caprichosa-, no altera la
autonomía y el poder político de la Guardia Nacional.
La muerte de Torrijos y el ascenso del General Rubén Darío Paredes a la
jefatura de la Guardia Nacional darán lugar más tarde al inicio de la transición a la
democracia. Pero la virtualidad de la reforma al sistema político que tiene
ocurrencia en 1983 mediante reformas constitucionales, será conferida mucho
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
después y a través de una mediación tan infausta como inusitada: la invasión
militar norteamericana, pues, como es conocido, a raíz de esta medida de fuerza
se instala en el poder político la coalición opositora que resultó triunfante en las
elecciones de Mayo de 1989.
Y es menester recordar que el flamante gobierno encabezado por Guillermo
Endara Galimany emitió, el jueves 21 de Diciembre de 1989, el Estatuto de
Retorno inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional. Se trataba del orden
constitucional que había nacido del pacto de 1983, un acuerdo alentado y dirigido
desde la institución castrense. Y nadie puede negar la ventaja que tenía entonces
dicha institución sobre sus interlocutores políticos.
De manera que se trata de un solo proceso de transición con momentos
coyunturales diferenciados. Hay tres momentos fundamentales. Ya hice alusión a
los dos primeros: la intervención estadounidense -como acto de fuerza- es
determinante
en
el
colapso
de
la
dictadura
militar;
no
obstante,
el
desmoronamiento del período autoritario no conduce a nuevas reglas políticas, sino
que remite a las reformas constitucionales de 1983. Y ello, porque las élites
entrantes y sus sostenedores foráneos descartaron la convocatoria a una
Asamblea Constituyente. Ese era el mecanismo idóneo para erigir las nuevas
relaciones de poder entre el Estado y la Sociedad.
En síntesis, el cambio de régimen no ha implicado una reforma radical del
sistema político. Más bien se apeló -a través de la formulación constitucional de
1983- a una institucionalidad algo semejante a la preexistente al golpe militar de
1968. Y ello se explica -en parte- cuando constatamos que los partidos políticos
preautoritarios e, incluso, las figuras políticas y sociales tradicionales, jugaron el rol
preponderante en el proceso de transición política.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
A ese respecto, Alcántara Sáez (cit.: 224) observa que en América Latina,
"las transiciones no produjeron líderes incuestionables debido al papel jugado por
los partidos políticos tradicionales."
De modo que un tercer momento de la transición democrática habrá que
rescatarlo de las elecciones generales de 1994, coyuntura electoral que ratifica la
normatividad jurídico-política imperante, mediante el recurso de elecciones
transparentes. Alcántara Sáez tipifica esta modalidad transicional ejemplificando
tres situaciones, a saber: "cuando: i) los problemas tradicionales han sido
institucionalizados o procesados por el nuevo régimen (Uruguay en abril de 1989
después del plebiscito sobre la ley de amnistía); o ii) cuando las instituciones
permiten la renovación de la clase política, o iii) los dirigentes tienen que enfrentar
elecciones libres y competitivas (Argentina en 1985)" (226, nota 14).
Las circunstancias mencionadas dieron lugar a meras democracias
electorales. En la coyuntura panameña estaríamos, así, ante lo que Alcántara
Sáez (cit.: 234) ha llamado una democracia por defecto, en el sentido de una
poliarquía que emerge básicamente por el derrumbe -vía intervención armada de
los Estados Unidos de América- de la dictadura castrense.
¿Puede afirmarse que concluyó entonces la transición democrática?
Esta es la interrogante que me parece obligante responder y para ello me remito,
una vez más, a una aguda observación de Alcántara Sáez (cit.: 226), quien
advierte al respecto: "la discusión en torno a cuándo termina un proceso de
transición política no parece ser útil si lo que se pretende es derivar, de manera
absolutamente lineal, de su fin el inicio de otro período que suele denominarse de
consolidación. Una aproximación mecanicista a este fenómeno no aporta los
elementos necesarios para su comprensión. Además, es simplista construir un
modelo que recoja la idea de que una transición política es indefectiblemente
seguida por un período de consolidación del régimen político."
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CONCLUSIÓN (¿O HIPÓTESIS?)
La consideración de la transición democrática en Panamá no puede soslayar
la imbricación de la cuestión social y la reivindicación nacional que singulariza los
primeros tramos de la dictadura militar. Bajo este régimen se establecen las bases
jurídicas para el perfeccionamiento del Estado nacional mediante la aprobación de
los Tratados Torrijos-Carter de 1977 y se inició un proceso de aperturas políticas la reforma constitucional de 1983 es fundamental- que dio inicio a un peculiar
proceso de transición democrática. Considerando sus efectos prácticos, la reforma
institucional de 1983 abortó posteriormente y el país cayó en una honda crisis que
desembocó en la intervención militar estadounidense de 1989, dando lugar -de esa
manera- a la caída de la dictadura militar.
El paso del régimen autoritario al régimen democrático debió implicar el
acuerdo de todos los actores políticos y sociales panameños en torno a las
reglas del juego democrático. No obstante, no se establecieron nuevas reglas,
pues, la élite de la clase política ratificó el pacto constitucional de 1983.
Así las cosas, en cuanto a lo que podríamos denominar el estilo del cambio,
se apeló de hecho a una modalidad surgida -en su momento- de la iniciativa de los
militares: una reforma institucional que fue entonces a la vez impuesta y pactada, y
sin dudas de carácter elitario. Pero indudablemente explícita, como lo patentiza su
resultado concreto: la Constitución de 1983. Es ese cambio el que suscribieron,
ahora implícitamente, los actores políticos dominantes después de la invasión
norteamericana de 1989.
Las reformas constitucionales de los años siguientes serán parciales,
ocupándose de la cuestión de la Fuerza Pública y del nuevo estatuto del Canal de
Panamá, entre otros temas. Pero, en cuanto a las relaciones de poder entre Estado
y Sociedad, en especial a la institucionalidad política, sigue rigiendo la normatividad
de 1983. De allí, la precariedad del acontecer político nacional: inestable, vacilante
y -quizás- de transición inconclusa.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ALCÁNTARA SÁEZ, M. 1995. Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para
el estudio de la gobernabilidad de los sistemas políticos en épocas de
crisis y cambio. México: Fondo de Cultura Económica.
DAHL, R. A. 1992 (e.o. 1956). "La Poliarquía." En: COLOMER, J. M. (ed.). Diez
textos básicos de Ciencia Política. Barcelona: Editorial Ariel.
HUNTINGTON, S. P. 1994 (e.o. 1991). La tercera ola. La democratización a
finales del siglo XX. Barcelona: Ediciones Paidós.
KARL, T. L. y P. C. SCHMITTER. 1991. "Modos de transición en América Latina,
Europa del Sur y Europa del Este." Revista Internacional de Ciencias
Sociales, UNESCO, No. 128: 283-300.
O'DONNELL, G. y P. C. SCHMITTER. 1994 (e.o. 1986). Conclusiones tentativas
sobre las democracias inciertas. Volumen 4 de Transiciones desde un
gobierno autoritario. Barcelona: Ediciones Paidós.
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. 2004. "La transición a la democracia en Panamá." En:
CASTILLERO CALVO, A. (director). Historia General de Panamá. Panamá:
Comité Nacional del Centenario de la República. Volumen 3ro., Tomo 2do.:
283-301.
STEPAN,
A.
1994
(e.o.
1986).
"Caminos
hacia
la
redemocratización:
consideraciones teóricas y análisis comparativos." En: O'DONNELL, G., P.
C. SCHMITTER y L. WHITEHEAD. Transiciones desde un gobierno
autoritario. Volumen 3: 105-135.
UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
RECENSIÓN
Por. Eyda Jazmín Saavedra H.
Asistente de Investigador Jurídico
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Márquez Amado, Guillermo. Constituyente Paralela. Revista Mundo Electoral.
Tribunal Electoral de Panamá. Año 5, No. 14. Mayo 2012.
Por: Eyda Jazmín Saavedra H.
Asistente de Investigador Jurídico
En este artículo, se refiere el ex magistrado del Tribunal Electoral a las recién
concluidas reuniones del Foro por la Concertación que se abocó por más de seis
meses a revisar, considerar y armonizar textos de propuestas preparadas por las
representaciones de las más diversas organizaciones de la sociedad civil, así como
de los partidos políticos nacionales, para efectuar modificaciones a la Constitución
Política.
Destaca
lo que seguidamente procede; o sea, considerar con detalle su
incorporación a la misma y agotar los procedimientos previstos para ello; mismos
que están expresamente previstos en la Constitución en los artículos 313 y 314; e
indicando además que si se descartara lo referente a las iniciativas que surjan en el
seno de la Asamblea Nacional, quedarían únicamente dos alternativas inmediatas:
a) la de aprobación de una reforma constitucional por iniciativa del Órgano Judicial
propuesta al Órgano Legislativo que no es el caso, o b) la de aprobación de una
reforma constitucional por iniciativa del Órgano Ejecutivo propuesta al Órgano
Legislativo.
Para el Ex Magistrado Márquez Amado, al referirse a este importante tema, sobre
las recomendaciones de los notables para las reformas a la Constitución, esta
propuesta sin embargo, tiene – según sus palabras – muy pobres
posibilidades, pues contempla el establecimiento de diputados nacionales – con
lo que se reduce el número de diputados por circuitos electorales - eliminación de
manejo de fondos, nuevos requisitos de elegibilidad y la prohibición de reelección
de los diputados, entre otras novedades, que encontrarán una visceral oposición de
los integrantes actuales de nuestro parlamento.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Tampoco le parece al autor, que las máximas autoridades del Órgano Judicial,
estarían conformes viendo algunas actuales prerrogativas importantes suyas
disminuidas, como el establecimiento de una Corte Constitucional ni, en el caso
del Órgano Ejecutivo, respecto a la escogencia de los magistrados de la Corte
Suprema y de la Corte Constitucional.
Así pues, el porvenir del trabajo
efectuado por el Foro por la Concertación Nacional elaborado por los
notables en las circunstancias actuales, es en su opinión nula, aunque como
señala, le gustaría que no lo fuesen;
y en cambio se hicieran algunas
modificaciones que viabilizaran el proyecto preparado, pero no es tal el caso.
Expuestas las anteriores circunstancias, indica que abocarse a efectuar cambios
constitucionales sólo puede atenerse – para el jurista – a uno de los
procedimientos previstos en la Constitución Política en el artículo 314 y es el
denominado de la Constituyente Paralela por iniciativa ciudadana; indicando paso a
paso en qué consiste esta opción; así como los requisitos a cumplir por los
activistas que apoyan tal solicitud, una vez haya sido recibida y aprobada por parte
del Tribunal Electoral, y cumplidos los términos; tal cual lo estipula la Constitución
para su celebración, así como textualmente lo indica el artículo 378 del Código
Electoral.
Resalta
la
importancia
de
que
los
constituyentes
deben
representar
proporcionalmente a los panameños de todas las provincias y comarcas, y que no
han de ser más de sesenta; y la forma de elegir tanto a los diputados como a los
concejales en las circunscripciones plurinominales. Señala además, que el único
antecedente de elección de constituyentes tuvo lugar en nuestro país en el año
1945 y en donde resulta concluyente que tanto por razón de las disposiciones
legales en vigor, así como por los precedentes históricos existentes desde el
nacimiento de la República, se deben seguir los parámetros a que se ha referido.
Como consecuencia de esta misma realidad jurídica e histórica, deben salir electos
los candidatos más votados de cada lista en la medida en que cada una haya
alcanzado el número de votos necesario para obtener uno o más cocientes y
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
siguiendo las reglas establecidas en el mismo código en cuanto a medio cocientes
y residuos.
Por último, manifiesta que no es pues de mayores complejidades la tarea de que la
Nación se aboque a la elección de una Asamblea Constituyente Paralela, y si los
ciudadanos de la República de Panamá se deciden o no respaldar esta iniciativa;
porque de hacerse – concluye - las reglas están ya definidas.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
FALLOS DE INTERÉS NACIONAL
Por:
Alexis Rivera
Asistente de Investigador Jurídico
Aracelys Batista
Asistente de Investigador Jurídico
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
FALLO POR EL CUAL SE DECLARA INCONSTITUCIONAL, LA LEY No. 78 DE
11 DE DICIEMBRE DE 2011, “QUE DEROGA LAS LEYES QUE APRUEBAN LOS
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES RELATIVOS
AL PARLAMENTO
CENTROAMERICANO”.
Por: Alexis Rivera
Asistente de Investigador Jurídico
República de Panamá
Órgano Judicial
Corte Suprema de Justicia. Pleno.
Panamá, 2 de febrero de dos mil doce (2012)
Vistos:
Conoce el
Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Acción de
Inconstitucionalidad presentada por el Licenciado Julio Berrios Herrera, contra la
Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009 “que deroga las leyes que aprueba los
instrumentos internacionales relativo al Parlamento Centroamericano” (en adelante
Parlacen).
Luego de admitida la iniciativa constitucional presentada y de dar cumplimiento a la
sustanciación del mismo, de conformidad con los artículos 2563 y 2564 del Código
Judicial, se procede al análisis de fondo respectivo (fs.18-34)
Fundamentos del Postulante
El licenciado Julio Berrios Herrera, fundamenta su pretensión en nueve hechos, los
cuales pasamos a resumir.
1. Que la Asamblea Nacional al Dictar la Ley no. 78 de 11 de diciembre de
2009, mediante la cual deroga las leyes que aprueban los instrumentos
internacionales
relativos
al
Parlamento
Centroamericano,
viola
flagrantemente la disposición de nuestra Carta Fundamental que consagra
la superioridad del Derecho Internacional sobre el interno, esto es, el artículo
4, que señala taxativamente que “la República de Panamá acata las normas
del Derecho Internacional”. Esta norma recoge el principio cardinal del
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Derecho Internacional
Público denominado Pacta Sunt Servanda,
establecido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, del 23 de mayo de 1969 y que también es ley de nuestro país,
convención que regula lo concerniente a la terminación de los Tratados
Internacionales (fs. 3).
2. La Asamblea nacional al adoptar la mencionada Ley, viola flagrantemente el
contenido del artículo 27 de la convención de Viena del 23 de mayo de
1969, sobre el Derecho de los Tratados, que también es Ley de la
República, el cual expresa que en el derecho interno y la observancia de los
tratados, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 46 del mismo tratado,
ya que no existe en el mundo ningún tratadista del “Derecho de Gentes”,
que se atreva a defender la posibilidad que un Estado recurra al orden
jurídico nacional para desprenderse de sus obligaciones nacionales, tal
como ocurre con la Ley demandada (fs.3).
3. La jurisprudencia internacional vertida por los Tribunales Internacionales,
tanto jurisdiccionales como arbitrales, ha recogido el principio de la
superioridad de los tratados sobre el derecho interno, explicando que la
posición contraria sembraría el caos en las relaciones internacionales y
abriría las puertas a los diferendos y controversias entre los sujetos de
derecho Internacional Público. Añade que la Ley atacada de inconstitucional
ha abierto ya un diferendo con los Gobiernos de las Repúblicas
Centroamericanas de Guatemala, el Salvador y Nicaragua, quienes se
oponen a la salida unilateral de nuestro país como miembro del parlamento
Centroamericano por el mecanismo unilateral y contrario al “Derecho de
Gentes” y a las disposiciones antes aludidas de nuestro estatuto jurídico
supremo (fs. 4)
4. El artículo 6 del protocolo de Tegucigalpa de 13 de noviembre de 1991,
mediante el cual se reforma la Carta de la Organización de los Estados
Centroamericanos (ODECA), SUSCRITO EN LA CIUDAD DE Panamá, el 12
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
de diciembre de 1962, establece que “los Estados miembros se obligan a
abstenerse de adoptar medidas unilaterales que pongan en peligro la
consecución de los propósitos y el cumplimiento de los principios
fundamentales del Sistema de la Integración Centroamericana”, con lo cual,
la Asamblea Nacional, al adoptar la Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009,
viola flagrantemente esta norma supranacional, que es ley también de la
República 8fs.4).
5. La ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009, viola flagrantemente el artículo
17 de la Constitución Política que consagra la Obligación de las autoridades
en cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley, porque desconoce las
leyes panameñas que ratificaron la convención de Viena del 23 de mayo de
1969, sobre el Derecho de los Tratados, al interpretar en forma acomodada
el artículo 56 de este instrumento internacional y el Protocolo de
Tegucigalpa del 13 de noviembre de 1991, en su artículo 6, y los mandatos
constitucionales consagrados en los artículo 4, 17, 18 y 159 numeral 3 de
nuestra Carta Política (fs.5).
6. La Asamblea Nacional al dictar la ley impugnada, violó flagrantemente el
contenido de la frase segunda del artículo 18 de nuestra Constitución
Política, puesto que se ha extralimitado en sus funciones por acción en el
ejercicio de éstas, al dictar una ley que no está enmarcada dentro de sus
facultades, ya que dicho órgano del poder público, sólo puede expedir leyes
para ratificar tratados y no para derogarlos, pues ello entrañaría un
desconocimiento de la Constitución Política, del derecho internacional
público, al recoger nuestro país la concepción monista del “derecho de
Gentes “con supremacía (fs. 5).
7. La asamblea Nacional, al dictar la ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009,
violó flagrantemente el contenido del numeral 3 del artículo 159, de nuestra
Constitución Política, que establece la función legislativa al estatuir que la
mencionada corporación legislativa sólo está facultada para aprobar o
desaprobar, antes de su ratificación, los tratados y los convenios
internacionales que celebre el Órgano Ejecutivo. Con lo cual dicho órgano
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
legislativo carece de facultades para expedir leyes derogatorias de aquellas
mediante las cuales se ratifican tratados internacionales, pues ello implicaría
una extralimitación de sus funciones que pueden llevar al país a
confrontaciones con otros Estados, al desconocerse unilateralmente los
compromisos internacionales adquiridos mediante tratados internacionales
que ya han sido ratificados por el parlamento o aprobados por el Ejecutivo
mediante los llamados acuerdos simplificados (executive Agreement). No se
puede recurrir a una salida unilateral, puesto que, ésta excede de las
facultades legislativas de la Asamblea nacional, con lo cual, se produce la
violación de la Carta Política (f.6).
8. La Ley No. 78 de 11de diciembre de 2009, acusada de inconstitucional, se
fundamenta en una interpretación acomodada, unilateral, errada y subjetiva,
del artículo 56 de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969, toda vez
que el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano (Parlacen), no
contiene cláusulas y denuncia, y tampoco se infiere del mismo esta
posibilidad. Además, por su naturaleza, el tratado Constitutivo del
parlamento Centroamericano (Parlacen), es un tratado de carácter
comunitario, esto es de integración, por lo que,
no conlleva ninguna
terminación implícita de carácter unilateral, ya que, este tipo de salida, no
puede inferirse del texto de dicho documento internacional (fs. 6)
9. La propia Corte Centroamericana de Justicia (CCJ), encargada de
interpretar los documentos comunitarios centroamericanos, al resolver
consulta con fecha de 23 de septiembre de 2009, resolvió jurídicamente que
“ningún
Estado
parte
del
Tratado
constitutivo
del
parlamento
Centroamericano, puede denunciarlo unilateralmente, debido a que este
instrumento no contempla disposiciones que lo permita...no puede deducirse
la posibilidad de la denuncia en virtud de los antecedentes y la naturaleza
comunitaria del tratado, y porque el artículo 6 del Protocolo (de
Tegucigalpa), establece que ningún Estado parte puede adoptar medidas
unilaterales que vayan en contra de los principios y propósitos del sistema
de la Integración Centroamericana (SICA), del cual forma parte el Parlacen y
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
su Tratado Constitutivo como uno de sus principales instrumentos”. Añade
también que la ley atacada de inconstitucional, por jerarquía normativa, no
puede prevalecer sobre el derecho internacional Público (fs.7).
El postulante estima como disposiciones constitucionales infringidas los
artículos 4, 17, 18 y 159 numeral 3 de la Constitución Política.
En cuanto a la primera disposición, considera que la violación es directa, por
omisión, por considerar que la Asamblea Nacional al proferir la Ley No. 78 de
diciembre de 2009, unilateralmente deroga las leyes mediante las cuales
Panamá se adhirió al Parlamento Centroamericano y otras instituciones
Políticas y sus Protocolos adicionales, puesto que los tratados de Derecho
Internacional Público, una vez ratificados, deben cumplirse de buena fe, en
base al principio Pacta Sunt Sertvanda y no le es dado al Estado recurrir a su
orden jurídico interno para desconocer sus compromisos internacionales. En
ese sentido indicó que el derecho de Gentes y los Tratados Internacionales
entrañan limitaciones de carácter contractual a la Soberanía Nacional frente a
los otros sujetos del Derecho Internacional Público que conforman la comunidad
Internacional (fs. 11).
Respecto a la frase final del primer párrafo del artículo 17 de la Constitución
Política, sostiene que su violación directa por omisión, ocurre debido a que
mediante la ley acusada se han derogado dos leyes, esto es, la ley No.2 de 16
de mayo de 1994, mediante la cual se aprobó el Tratado Constitutivo del
Parlamento Centroamericano y otras instancias Políticas, firmado en Guatemala
el 2 de octubre de 1987 y sus protocolos, así como la ley No. 4 del 27 de enero
de 2005, por la cual se aprueba el Cuarto protocolo al tratado Constitutivo del
Parlamento
Centroamericano
y
otras
instancias
Políticas,
suscrito
en
Guatemala el 2 de octubre de 1987, sin estar facultada para dictar este tipo de
leyes que deje sin efecto otras mediante las cuales se ratifican Tratados
Internacionales,
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
A su criterio, el reconocimiento de esta facultad a la Asamblea Nacional, le
permitiría a éste órgano del Poder Político del Estado, incidir en las relaciones
internacionales del país, generando así, conflictos y controversias con otros
Estados en el plano Internacional 8fs.11).
En cuanto a la segunda frase del artículo 18 de la Constitución Política
Nacional, señala que fue violada directamente por omisión, al adoptarse la ley
No. 78 de 11 de diciembre de 2009, pues este Órgano del Poder Político de
nuestro país no tiene facultades para dictar leyes mediante las cuales se
deroguen aquéllas mediante las cuales se ratifican Tratados Internaciones.
Indico que el precedente que recoge la Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009,
atacada de inconstitucional, siembra un principio destructor del orden jurídico
internacional, puesto que ningún Estado puede recurrir a su orden jurídico
interno para deshacerse de sus obligaciones internacionales, mediante
maniobras legislativas o recurriendo a un cambio constitucional: ello vulnera los
principios de Continuidad Jurídica del Estado y de la Supremacía del Derecho
INTERNACIONAL Público sobre el Derecho Interno (fs. 12)
Finalmente, sostiene el demandante que el numeral 3 del artículo 159 de la
Constitución Política ha sido violada directamente, por comisión por
la
Asamblea Nacional, al dictar la Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009, ya que
este Órgano del Poder político de nuestro país carece de facultades para dictar
leyes que deroguen otras mediante las cuales se ratifican Tratados
Internacionales, evidentemente este Corporación solo puede aprobar o
desaprobar, antes de su ratificación, los Tratados y los Convenios
Internacionales que celebre el Órgano ejecutivo. Ello entrañaría un exabrupto
jurídico que puede llevar al país a confrontaciones internacionales, al generar
conflictos con otros Estados con los que se han asumido compromisos
contractuales y sentar precedentes para que otras naciones recurran al mismo
método frente a sus obligaciones en el ámbito internacional (fs. 13).
Opinión del Procurador de la Administración
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Al dar traslado, el licenciado Oscar Ceville, estima que la ley demandada como
inconstitucional es decir, la ley No. 11 de diciembre de 2009, que deroga las leyes
que
aprueban
los
instrumentos
internacionales
relativos
al
Parlamento
Centroamericana, de conformidad con el artículo 4 de dicha excerta, la misma
comenzará a regir desde el 24 de noviembre de 2010, es decir, que a la fecha los
efectos jurídicos del acto legislativo demandado no se han producido, por haber
sido diferidos en el tiempo por voluntad expresa de su emisor.
Estima además, que lo antes expuesto nos permite afirmar, que la acción de
inconstitucionalidad promovida por el accionante ha sido ensayada de manera
prematura, puesto que la ley demandada se encuentra en lo que se ha
denominado una “vacatio legis” o “vacación de la ley”, dispuesta por voluntad
expresa del legislador, por lo que estimamos que, debido a esa circunstancia, la
misma no tiene actualmente la posibilidad de infringir los artículos 4, la frase final
del primer párrafo del artículo 17, la segunda frase del artículo 18, el numeral 3 del
artículo 159 de la Constitución Política de la República, invocados en la demanda,
como ninguna otra disposición de ese Texto Constitucional.
Por tanto concluye que la demanda de inconstitucional debe ser declarada no
viable, y en ese sentido, así lo solicita al pleno de la Corte Suprema de Justicia (fs.
19-26).
Fase de Alegatos
Dentro del término de publicación del edicto al que se refiere el artículo 2564 del
Código Judicial, se recibieron argumentos escritos del licenciado Julio Berrios
(proponente de la Demanda de inconstitucionalidad).
El licenciado Berrios en su escrito de alegatos, ha reiterado los argumentos que
sirvieron de base a la presentación
de la demanda de inconstitucionalidad,
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
subrayando que la Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009, “Que deroga las leyes
que
aprueban
los
instrumentos
internacionales
relativos
al
Parlamento
Centroamericano”, viola los artículos 4, la frase final del primer párrafo del artículo
17, la segunda frase del artículo 18, y por comisión el numeral 3 del artículo 159 y,
además agregó, como norma infringida el numeral 1 del artículo 163 de la
Constitución Política, el cual no fue mencionado en el libelo de demanda.
Decisión de la Corte Suprema de Justicia
Como punto de partida, vale precisar que al Pleno no le corresponde analizar la
eficacia o conveniencia de que nuestro país participe de la Institución
parlamentaria regional conocida como PARLACEN, sino únicamente respecto a la
posible violación constitucional incurrida al expedirse el instrumento legal utilizado
para el retiro de Panamá de la referida Institución Centroamericana.
Tomando este como premisa fundamental cumplidos los trámites pertinentes, la
Corte procede a la consideración de la cuestión constitucional debatida.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa señalar que el PARLACEN es un foro
regional permanente de representación política del Sistema de Integración
Centroamericana con sede en Guatemala y está conformado por diputados electos
de cada Estado y los ex presidentes y ex vicepresidentes de los respectivos
gobiernos, durante el periodo inmediatamente siguiente a la terminación de su
mandato.
El 25 de mayo de 1986, los presidentes centroamericanos reunidos en la conocida
reunión Esquipulas I, expresaron: “que es necesario crear y complementar
esfuerzos de entendimiento y cooperación con mecanismos institucionales que
permitan fortalecer el dialogo, el desarrollo conjunto, la democracia y el pluralismo
como elementos fundamentales para la paz en el área y para la integración de
Centroamérica”. Es por ello que convienen crear el Parlamento Centroamericano.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Sus integrantes serán electos libremente por sufragio universal directo, en el que
se respete el principio de pluralismo político participativo”.
En ocasión de la reunión celebrada en la Ciudad de Guatemala el 6 y el 7 de
agosto de 1987, conocida como Esquipulas II, acordaron: “colocar al parlamento
Centroamericano como símbolo de liberta e independencia de la reconciliación a
que aspiramos en Centroamérica”.
Es decir, de los Acuerdos de Esquipulas nace el Parlamento Centroamericano
como la instancia política permanente y democrática, de representación popular de
la región centroamericana.
El PARLACEN cobró plena vigencia, el 28 de octubre de 1991, cuando su primera
Asamblea Plenaria se instaló oficialmente en la Ciudad de Guatemala. A inicios de
la década del noventa, el entonces Presidente de Panamá, Guillermo Endara
Galimany, suscribe la mayor parte de los acuerdos y tratados regionales que hoy
conforman el universo jurídico de la integración centroamericana. A partir de
entonces, Panamá inicia su inserción plena en el proceso de integración
centroamericana, es decir el 13 de octubre de 1993, cuando el Gobierno de
Panamá suscribe el Tratado y sus protocolos; y el 16 de mayo de 1994, cuando la
Asamblea Legislativa aprobó los citados instrumentos, incorporándose así el 28 de
octubre de 1994, con 20 observadores especiales.
Como viene expuesto, se ha sostenido ante el Pleno de la Corte Suprema de
Justicia, que la Ley No 78 de 11 de diciembre de 2009, emitida por la Asamblea
nacional, por medio de la cual se derogan la ley No 2 de 1994, “por la cual se
aprueba el tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias
Políticas, firmado en Guatemala, el 2 de octubre de 1987 y sus Protocolos, la Ley
No. 4 de 2005, “Por la cual se aprueba el Cuarto Protocolo al Tratado Constitutivo
del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas, suscrito en
Guatemala, el 26 de febrero de 2004, la ley No. 2 de 16 de mayo de 1994 y la ley
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
No. 4 de 27 de enero de 2005, viola los artículos 4, 17. 18 y 159 de la Constitución
Política.
La Constitución Política Panameña en su artículo 4, establece que:
“Artículo 4. La República de Panamá acata las normas del Derecho
Internacional”.
De lo citado se desprende, que Panamá se ha obligado voluntariamente a observar
los tratados o convenios que hubiera aprobado y ratificado según el procedimiento
establecido en el orden jurídico interno, pero sin soslayar que su cumplimiento se
encuentra regido por el derecho internacional.
Respecto a la naturaleza jurídica e imperatividad de los tratados, el Doctor César
Quintero señaló que, “en cuanto a su fuerza normativa, son leyes especialísimas,
que no pueden ser derogadas por leyes posteriores, ni siquiera por constituciones
ulteriores a la vigencia de un tratado, aunque contenía normas contrarias a las
cláusulas del mismo.” (Ensayos sobre Historia Constitucional de Panamá, editora
Jurídica Panameña, 1981, pág. 529).
Esta consideración reivindica a nivel constitucional, el principio de la Pacta Sunt
Servanda, contemplado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los Tratados, que reza: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido de buena fe”.
Ciertamente, la ley que aprueba un tratado permite que este instrumento
internacional se incorpore al ordenamiento jurídico nacional, con fuerza de ley y
consecuentemente son de obligatorio cumplimiento: sin embargo, tal como sostuvo
el Doctor Quintero, esa fuerza es superior a las otras leyes, toda vez que no
pueden de ninguna manera ser desconocidos ni tampoco derogados por leyes
posteriores.
117
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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ
BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
En los términos expuestos por esta norma (artículo 4 de la Constitución Política),
puede aseverarse que dicho principio consagra la afirmación expresa nuestro país
está comprometido con obedecer las normas de Derecho Internacional.
En esa línea de pensamiento, estima la Corte que la soberanía del Estado se ve
limitada, porque el Estado Panameño no podía, so pretexto de ejercer su voluntad
y potestad soberana, decidir de forma unilateral, que se reiteraba del Tratado
Consultivo
del
procedimiento
Parlamento
establecido
Centroamericano,
para
tal
finalidad
sin
en
atender
el
y
observar
el
propio
Tratado;
o
secundariamente, dado que el mismo no contempla ninguna disposición que lo
permita. Era necesario el acatamiento de las normas internacionales, en primer
lugar, que el demandante denuncia la violación de los artículos 26 y 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de Los Tratados en 1969 y que fue
ratificada por nuestro país mediante Ley 17 de 31 de octubre de 1979 y el artículo 6
del protocolo de Tegucigalpa de 13 de noviembre de 1991, mediante la cual se
reforma la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA).
El artículo de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 establece lo
siguiente:
“todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”.
Esto es la Pacta Sunt Servanda, entiéndase así, que un Tratado debe ser cumplido
de buena fe por los países que lo han aprobado.
El artículo 27 de la mencionada Convención señala:
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta Norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Una lectura minuciosa del tratado de integración Centroamericana que crea el
Parlacen pone en evidencia que el mismo no contempla formula de salida de sus
miembros, por lo tanto habría que revisar si la Convención de Viena de 1969,
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
faculta o no un mecanismo de denuncia idóneo. Panamá informó vía diplomática,
su intención de salirse del Organismo el 19 de agosto de 2009, citando como
fundamento al procedimiento establecido en el artículo 54, inciso petición que fue
rechazada por los miembros del Parlacen. Bajo esa circunstancia el Estado
Panameño, solicitó a la Asamblea Nacional la aprobación de la Ley No. 78 de 11
de diciembre de 2009, en la que se observa en su espíritu y en la exposición de
motivos, precisamente que el º9 de agosto de 2009 del Gobierno de la República
de Panamá, deferentemente respetuoso del Derecho Internacional, comunicó su
intención de retirarse del Tratado constitutivo del Parlamento Centroamericano de
común acuerdo entre las partes, conforme a lo establecido en el inciso “b” del
artículo 54 de la Convención de Viena.
También se indica en la exposición de motivos de la Ley impugnada, que el
Gobierno de la República de Panamá, en virtud de las objeciones al retiro del
Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, reafirma la voluntad de la
República de Panamá de retirarse del Tratado y sus Protocolos adicionales, con
fundamento en el inciso “b” del párrafo 1 del artículo 56 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, el cual dispone que en un tratado que no
contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea su denuncia o retiro, como
lo es Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, el derecho de retiro de
los Estados parte pudiese inferirse dentro de la normativa y la naturaleza del
Tratado.
Igualmente, se indica en la citada Ley, que el Gobierno de la República de Panamá
reconoce que el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano
no
establece ninguna disposición que autorice su terminación, por lo que resulta viable
considerar alguna posibilidad, de conformidad con la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
Por Tanto, se indicó que la decisión del Gobierno de la República de Panamá de
retirarse del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano ha sido tomada
en ejercicio de la voluntad y potestad soberana que ostenta la República de
Panamá como sujeto del Derecho Internacional y en sus relaciones recíprocas
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
dentro de la comunidad internacional de estados en la que prevalece el respeto al
principio de igualdad soberana de sus Miembros, el cual ha sido consagrado como
una norma ius cogens en el inciso 1 del artículo 2 de la Carta de las naciones
Unidas.
Efectivamente, tal como se consignó en la exposición de motivos de la Ley tachada
de inconstitucional, la Convención de Viena de 1969, ratificada por nuestro país
mediante Ley No. 17 de 31 de octubre de 1979, contempla la solución para la
nulidad, terminación y suspensión de los tratados.
En efecto, se tiene que en los artículos 54 y 56, sobre terminación de los tratados
establece:
Artículo 54:
“Terminación de un Tratado o retiro de él en virtud de sus
disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de
un Tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:
a) Conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento por consentimiento de todas las partes
después de consultar a los demás Estados contratantes.
Es evidente que Panamá, como Estado soberano e independiente, notificó su
intención vía diplomática para su retiro del organismo centroamericano, y es un
hecho público y notorio que su petición no fue acogida por los representantes de
Guatemala, el Salvador y Nicaragua. Ante esa cadena de eventos, el Órgano
Ejecutivo procedió a remitir el proyecto de Ley a la Asamblea Nacional, entidad que
con fundamento en el artículo 56 de la mencionada Convención, emitió la
mencionada Ley acusada.
El artículo 56 de la mencionada Convención de Viena Preceptúa:
Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre su
terminación ni prevea la denuncia o el retiro.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni
prevea la denuncia o el retiro del mismo, ni podrá ser objeto de
denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.
2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de
antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él
conforme el párrafo 1.
Panamá fundamento la expedición de la Ley 78 de 2009, basada en el numeral 2
del artículo 56, norma que contiene la exigencia del preaviso de 12 meses al resto
de los Estados parte; sin embargo, la interpretación integral de la norma, lleva a
concluir que la denuncia o retiro tiene que estar sustentada en algunos de los
literales descritos en el primer párrafo. Esto es, debe partirse de alguno de los
siguientes supuestos a) que conste que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o retiro; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda
inferirse de la naturaleza del tratado.
Pese a lo actuado, no puede señalarse que exista un desconocimiento del derecho
internacional público, como señala el demandante, sino de una interpretación
jurídica que el Estado Panameño consideró viable; esto es, que del texto del
tratado del PARLACEN, se infería la facultad de denunciarlo. Se trata de un
razonamiento jurídico, y como tal, no está exento de argumentos a favor y en
contra, especialmente aquellos propios de la conveniencia política y económica de
la participación de Panamá en dicha institución de integración regional.
En retrospectiva, no puede ignorarse que la autodeterminación del estado
Panameño fue la de adherirse al Parlamento Centroamericano, y lo hizo sin haber
tenido la posibilidad de establecer una reserva que le permitiera denunciar el
Tratado. La falta de esta posibilidad es lo que hoy nos aboca ante una situación
jurídica de repercusiones internacionales.
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Ahora bien, para establecer si la posibilidad de denuncia o retiro del tratado del
Parlacen, era jurídicamente derivable de su texto o espíritu, valer tener en cuenta lo
señalado en el Artículo 30 de la Ley Nº 2 de 16 de mayo de 1994 que aprueba el
Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano que dice:
“Artículo 30. REFORMAS AL TRATADO. Las Reformas a este tratado podrán
proponerse a los Estados parte con el voto favorable de 76 miembros del total
de los diputados, las reformas entraran en vigor al ser aprobadas por todos los
estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas
constitucionales. El presente Tratado no admite reservas.” (El subrayado es
nuestro)
A criterio de la Corte, del texto citado no se puede inferir que la posibilidad de
denunciar existe dentro del Tratado del Parlacen, resultando como única opción
para dicho propósito, ante la denegación del beneplácito del resto de los Estados
partes (artículo 54 de la Convención de Viena), la de presentar propuestas de
reformas ante los Estados Contratantes, incorporando cláusulas de denuncia o
retiro.
Aunque pueda resultar ilógico que un estado no tenga la facultad expresa de
denunciarlo, esta situación no es ajena a múltiples tratados vigentes en la
comunidad internacional, y como prueba de ello está la propia convención de Viena
de 1969, que ha sido denominada “Tratado de los Tratados”, que establece entre
otros aspectos jurídicos, normas específicas en aquellos casos en que no se haya
establecido expresamente la facultad de denunciar un tratado internacional.
En consecuencia, prosperara el cargo de injuricidad alegado por el accionante al
comprobarse que el acto legislativo impugnado, contravino el texto constitucional
invocado, en lo que atañe al cumplimiento de los tratados y compromisos
internacionales suscritos por la República de Panamá.
Igualmente, el accionante aduce la infracción del Artículo 17 de la Constitución
Política, el cual señala:
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Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para
proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se
encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción;
asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y
sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.
Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben
considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan
sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona.
De acuerdo al letrado, la frase final del primer párrafo de esta norma ha sido
violada en concepto de violación directa, por omisión, al desconocer las Normas
Supranacionales contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratadas del 23 de mayo del Protocolo de Tegucigalpa del 13 de diciembre de
1991, porque la Asamblea Nacional se excedió en sus facultades al derogar las
leyes mediante las cuales se ratificaron los instrumentos internacionales relativos al
Parlamento Centroamericano, es decir, la Ley No-2 de 16 de mayo de 1994,
mediante
la
cual
“Se
aprobó
el
Tratado
Constitutivo
del
Parlamento
Centroamericano, es decir, La Ley No. 2 de 16 de mayo de 1994, mediante la cual
“Se aprobó el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras
instancias Políticas, firmado en Guatemala, el 2 de octubre de 1987 y sus
protocolos y la Ley No. 4 de 27 de enero de 2005, por la cual “Se aprueba el
Cuarto Protocolo al Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras
instancias Políticas, suscrito en Guatemala el 2 de octubre de 1987 (fs. 10).
Antes de las reformas constitucionales de 2004, el artículo 17 de la Constitución
Política era considerado una norma de carácter programático y por ende, no
susceptible de ser invocada de forma autónoma en una demanda de
inconstitucionalidad. Sin embargo, en virtud de tales reformas (Acto Legislativo Nº 1
de 2004 que adicionó el segundo párrafo del Artículo 17, incorporó el principio pro
libertatis, conllevando una protección extensiva de los derechos fundamentales
previstos en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos). Esta
corporación de Justicia, ha considerado que la misma puede ser invocada y aplica
da directamente con independencia de cualquier otra norma de la Constitución.
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En este sentido, ha indicado la Corte:
“En las demandas de inconstitucionalidad contra el Decreto 19
de 17 de junio de 2003 y el Acuerdo 15 e la Sala de Acuerdos
Nº 41 de 21 de junio de 2004 del Tribunal Electoral, se cita
como violado en concepto de violación directa por omisión, el
artículo 17 de la Constitución.
Sobre dicha norma, es necesario puntualizar que no sólo establece la obligación
que tienen las autoridades de proteger en su vida, honra y bienes a quienes se
encuentren bajo su jurisdicción, sino el deber que tienen las autoridades de
sujetarse al orden jurídico (constitucional y legal) y de asegurar la efectividad de los
derechos y deberes individuales y sociales se trata de un precepto de contenido
normativo y, por ende, no requiere de un desarrollo ulterior para tener eficacia, tal y
como lo corrobora el hecho de que en el texto no se aprecia ninguna cláusula de
reserva legal” (Cfr. Fallo del pleno de 19 de enero de 2009).
Iguales consideraciones fueron reiteradas por la Corte en fallos de 11 de mayo y 29
de diciembre de 2009.
En el caso particular, la infracción del texto constitucional citado, se produce desde
el momento en que la Asamblea Nacional, emite una ley que, como se ha visto en
la sección anterior, conlleva el incumplimiento de Compromisos internacionales
adquiridos por nuestro país, al celebrar tratados internacionales. Concretamente, la
iniciativa de expedir la ley No. 78 de 11 de diciembre de 2009, “que deroga las
leyes que aprueban los instrumentos internacionales relativos al parlamento
Centroamericano”, constituyo una fórmula apartada de las normas principios del
derecho internacional de los tratados (Convención de Viena), que Panamá se
comprometió a acatar, en virtud del artículo 4 de la Carta Magna.
Por tanto, concluye la Corte que el artículo 17 de la Constitución Política ha sido
violentado de forma derivada, específicamente la frase “cumplir y hacer la
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Constitución y la ley” que manda una obligación de las autoridades en sus
actuaciones.
Igualmente se aduce la violación del artículo 18 de la Constitución Política el cual
establece:
ARTÍCULO 18. Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley. Los
servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por
extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas.
De acuerdo el demandante, esta norma constitucional ha sido infringida de manera
directa por omisión, toda vez que la Asamblea Nacional expidió una ley para
derogar un tratado sin tener esa facultad.
Respecto a la naturaleza de la norma constitucional citada, es oportuno hacer
referencia a la sentencia de la Corte del 16 de noviembre de 2009:
Vale la pena aclarar que, tal como en su momento reconoció el Doctor QUINTERO,
es intrascendente si los artículos puestos que “dichas disposiciones, a pesar de su
índole, han de tener nominalmente la misma jerarquía normativa que los demás
preceptos de la Constitución” (QUINTERO CORREA, Cesar A. “Método y Técnica
de la Interpretación Constitucional,” en ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL (APADEC). Interpretación Constitucional, Edit. Mizrachi &
Pujol, Panamá, 1999, p.43).”
En ese sentido, el artículo 18 de la Constitución Nacional precisa el ámbito de
actuación de las autoridades públicas y sus respectivas responsabilidades,
contenido que no aporta mayores elementos de juicio para determinar si el acto
demandado, contraviene una norma del texto fundamental.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Por tanto, debe el Pleno descartar el cargo de infracción del artículo 18
constitucional, por no tratarse de abuso de autoridad, sino el erróneo ejercicio de
una facultad que se considera incluida dentro del marco constitucional.
Finalmente, se refiere a la infracción del artículo 159 numeral 3 de la Constitución
Política que señala:
ARTÍCULO 159.
La función legislativa es ejercida por medio de la
Asamblea Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para el
cumplimiento de los fines y ejercicios de las funciones del Estado
declarados en esta Constitución y en especial para lo siguiente
1……
2…….
3. Aprobar o desaprobar, antes de su ratificación, los tratados y los
convenios internacionales que celebre el Órgano Ejecutivo……”
Como se explicó anteriormente, la Asamblea Nacional, al expedir la Ley
impugnada, motivó su actuación en la ritualidad contenida en la mencionada
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Es decir, el
Estado Panameño, antes de proceder a la emisión de la ley acusada, comunicó su
intención de retirarse del organismo Internacional a los directivos de la
Organización, petición que públicamente fue rechazada por el resto de los Estados
Parte y que abrió entonces, el compás para que se procediera mediante otro
supuesto jurídico, el cual originó la Ley impugnada, para que entrara a regir en un
año a partir de su promulgación, tal como lo establece la Convención de Viena de
1969, es decir, que se dio la notificación unilateral con un año de anticipación.
No obstante, queda claro que era imperativo aplicar el artículo 56 de la Convención
de Viena en forma integral, y no sólo en lo del término, con lo cual resulta
apropiado concluir que del referido texto del Tratado del Parlacen, no puede
inferirse la facultad de denuncia, porque los Estados Contratantes no lo han
manifestado así en ninguna declaración de voluntad conjunta o proposición de
reforma a los textos constitutivos; en consecuencia, la actuación unilateral del
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Estado Panameño, entra en colisión con los artículos 26 y 27 ya citados del
Convenio de Viena.
Ahora bien, concordante con lo que el accionante propone, el acto atacado infringe
particularmente el numeral 3 del artículo 159 de la Carta magna, toda vez que la
única referencia a las relaciones exteriores de nuestro país se circunscribe
exclusivamente al tema de la aprobación o desaprobación de tratados
internacionales.
Bien entendida, la facultad concedida en el numeral 3 antes citado, sólo se refiere a
una prerrogativa que se ejerce previo a la ratificación y entrada en vigor del tratado.
Sin embargo, el retiro o denuncia de un tratado, es un tema que se relaciona con la
administración y aplicación del tratado, asunto sobre el cual no existe norma
específica que le confiera al legislativo la posibilidad de intervenir.
Respecto a la administración y aplicación de los tratados internacionales, la
facultad de denuncia esta cargo del Órgano Ejecutivo facultado para dirigir las
relaciones exteriores, tal como lo dispone el 184 numeral 9 de la Carta Magna,
esto, con independencia de la participación del Órgano legislativo. Por lo tanto, una
vez que es denunciado un tratado internacional la ley que lo aprobó queda
simplemente como una ley muerta. Esta es la realidad jurídico práctica y tuene su
fundamento en que precisamente no hay una facultad constitucional expresa que
requiera o permita al Órgano Legislativo derogar un tratado mediante ley.
Dentro de esta arista jurídica cabe considerar el pensamiento de Rafael Nieto
Navia en su libro “estudios sobre Derecho Internacional Público” colección
Profesores, Bogotá, Colombia, página 103, cuando expresó “…las competencias
internas se subordinan a las reglas superiores, como condición de normal
convivencia en la comunidad interestatal”.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Por otro lado, es importante advertir que en la fase de alegatos, el accionante se
refirió a la posible infracción del artículo 163 numeral 1 de la Carta magna, cargo
que no fue presentado inicialmente en la demanda, ni tampoco considerado por el
agente colaborador del Ministerio Público.
Empero, dada la obligación de la Corte de realizar el examen de la norma tachada
de inconstitucional, no sólo respecto a las normas invocadas expresamente por el
accionante, sino también frente a la totalidad del texto constitucional, estima esta
Superioridad necesario considerar la potencial fracción del artículo supra citado.
En ese sentido, la norma constitucional prescribe:
“Artículo 163. Es prohibido a la Asamblea Nacional:
1. Expedir leyes que contraríen la letra o el espíritu de esta Constitución.”
De acuerdo con fallos recientes de la Corte Suprema, la limitación anterior
“…fija una prohibición clara y básica que limita la actuación del Órgano
legislativo panameño, por cuanto no puede expedir una Ley que sea contraria a
la letra o al espíritu de la propia Constitución”. (Cfr. Fallo del Pleno de 25 de
enero de 2011).
En consecuencia, aun reconociendo que hasta no se declare por la Corte, la
inconstitucionalidad, es evidente que en ciertas circunstancias, la simple consulta
de la letra del texto fundamental, bastaría para advertir de antemano la potencial
colisión entre una ley y la Carta Magna.
Esa es la situación acontecida en el caso particular, donde una ley, dictada en
aparente ejercicio de la unción legislativa, termina contraviniendo el texto
constitucional.
Finalmente, no puede la Corte pasar por alto la importancia que en el tema reviste,
la valoración del preámbulo de la Constitución Política de la República, en el que el
constituyente patrio expresó:
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
“Con el fin supremo de fortalecer la Nación, garantizar la libertad,
asegurar la democracia y la estabilidad institucional, exaltar la
dignidad humana, promover la justica social, el bienestar general y la
integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos la
Constitución Política de la República de Panamá.”
Al amparo de estos propósitos y principios básicos, no queda dudas respecto a que
la decisión que mayormente se compadece con la realización de dichos fines, es la
declaratoria de inconstitucionalidad del acto demandado.
Concluido el examen del libelo de inconstitucionalidad presentado ante el Pleno de
la Corte Suprema de Justicia, encuentra la Corte, que la Ley impugnada viola los
Artículos 4, 17, 159 numeral 3 y 163 numeral 1 de la Constitución Política y
procede a decretarlo así.
PARTE RESOLUTIVA
Por las consideraciones anteriores la CORTE SUPREMA PLENO, administrando
justica en nombre de La República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE ES
INCONSTITUCIONAL, la Ley No. 78 de 11 de diciembre de 2011, “que deroga las
leyes que aprueban los instrumentos internacionales relativos al Parlamento
Centroamericano.
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
DESTRUCCIÓN ECOLÓGICA EN PANAMÁ, TRAS LOS FALLOS DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Por: Aracelys Batista
Asistente de Investigador Jurídico
Mediante los Fallos, ambos emitidos el 27 de abril de 2012, dado por la Sala
Tercera de lo Contencioso Administrativo de La Corte Suprema de Justicia de
Panamá, bajo la ponencia del Magistrado Presidente Alejandro Moncada Luna y
Efrón Tello, suplente de Luis Ramón Fábrega con el salvamento de voto de su
colega Víctor Benavides en ambas ocasiones, suspende provisionalmente una
resolución AG-0072-2009 de la Autoridad Nacional del Ambiente (ANAM) que
declaró área protegida una zona del distrito de Donoso, en la Provincia de Colón, y
al Humedal Bahía de Panamá, considerando el documento como infractor del
ordenamiento jurídico. La Corte dice que la ANAM no realizó consulta ciudadana
para declarar el área protegida.
Los conocedores del tema aseguran que la Corte no tiene fundamento, que el fallo
es muy riesgoso, porque hay muchos proyectos en esa zona, cuyos estudios de
impacto ambiental están entredichos. Para declarar un área protegida no se
requiere de consulta ciudadana, dice Felix Wing, director del Centro de Incidencia
Ambiental.
El Humedal Bahía de Panamá comprende los ambientes terrestres, fluviales,
lacustres y marinos desde Costa del Este, en la ciudad de Panamá, hasta el estero
en Chimán. Su extensión es de 85 mil 651 hectáreas, de las cuales 39 mil 691
corresponden a superficie terrestre y 45 mil 960 son marinas.
El área de Donoso tiene una superficie total de 195 mil 917 hectáreas, de las
cuales 177 mil 65 corresponden a superficie terrestre y 18 mil 852 a la superficie
marina.
Ambas áreas protegidas poseen miles de hectáreas cubiertas de manglares, por lo
que para los ambientalistas es muy sospechoso que luego de que se hayan
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
suspendido la protección de esos sitios, se tome la decisión de rebajar los montos
para explotar comercialmente las áreas de mangle.
El área boscosa está incluida dentro del Corredor Biológico Mesoamericano.
Siendo áreas protegidas, estas zonas boscosas no podían ser afectadas por
actividades como tala y la minería, por ejemplo.
Unas 40 organizaciones ecologistas de Panamá rechazan la decisión de la CSJ por
la suspensión provisional al estatus de áreas protegidas a un humedal en la bahía
de la capital, lo que podría generar inundaciones. Lo cual manifiestan, que al quitar
el estatus al Refugio de Vida Silvestre Humedal, en el pacífico panameño, abre la
puerta para tala y destrucción de manglares.
En 2003, la Convención de Ramsar, tratado intergubernamental que sirve de marco
internacional para proteger los humedales, incluyó al Humedal Bahía de Panamá
en la lista de los más importantes a nivel internacional por sus características
excepcionales. Habiendo sido declarado zona protegida.
Los ecologistas temen que la decisión derive en la construcción de edificios o
zonas turísticas en el lugar, en detrimento a la protección del medio ambiente. La
destrucción de manglares podría conllevar a la proliferación de nuevos rellenos
sobre áreas inundables que aumentarían la vulnerabilidad y los riesgos de
desastres de buena parte de la ciudad capital.
Por otra parte la ARAP (Autoridad de los Recursos Acuáticos de Panamá) bajó el
monto de permiso de tala de mangle, lo cual los ambientalistas del país han
concluido que es para dar a paso a proyectos comerciales de $150 mil a $10 mil
por hectárea.
La ARAP también disminuyó las multas y sanciones por la tala ilegal de manglar de
$ 300 mil a $40 mil. Estas medidas fueron aprobadas a través de la Resolución No.
20 del 23 de mayo de 2012.
Ejecutivo.
Estás modificaciones fueron realizadas por el
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BOLETÍN DE INFORMACIONES JURÍDICAS Nº 47.
Heckadon nos dice que no se puede desarrollar proyectos urbanísticos a cualquier
costo ambiental, ya que más adelante habrá implicaciones no tan positivas para la
naturaleza.
La directora de la Sociedad AUDUBON, Rosabel Miró, plateó que ya han ocurrido
grandes inundaciones en las comunidades en Prados del Este, y que estas
situaciones se agudizarán sino protegemos estos manglares.
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ANEXO
Consultoría ESTADO REGIÓN
CUADRO ILUSTRATIVO DE
LAS INSTITUCIONES EN PANAMÁ
Desde el observatorio de la Nación
(Este cuadro forma parte
de una consultoría realizada con
el Estado de la Región)
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