PRIME~ SALk DE [Q PENAL - Corte Nacional de Justicia

e
-
-
:PRIME~ SALk DE [Q PENAL
E
RECURSO
j*2012,rt
•
-
4
:í
JUICIONO.:~Z~f3~!1~
RESOLUCIÓNNQ~
PROCESADO 6R~5fHMM
A
-MOTJVO:
A
FECHAINICIO
..
~I1UA Tú
~
~OV
FECHA RECEPCIÓN
-
•
•
RT1~
-
..
.
-•
E.
•~
•~
--.
~Acu4sg
~
•
-
•
20i0/t
6 ALA
4 k 10-19
FECHA DEVOLUCIÓJNL.
-...
~SS
LuGARORíGEN:~g.~NQ~
*.
rALACIOS
R
AGRAWADO:.~...1 ~TOM
/
.
•
•
-
/
c
FECHA RESOL UCION
...
:
•••
•
-.
••
- -
-
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL
PROCESO No. 825-2011
RECURSO: CASACIÓN
LA FISCALÍA CONTRA EL CIUDADANO CRISTIAN ALFREDO PALACIOS
MACUASE
JUEZ PONENTE: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte
Quito, 23 de octubre de 2012, las 10h30.
VISTOS:
1. ANTECEDENTES.
El Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha dictó sentencia
condenatoria en contra del señor Cristian Alfredo Palacios Macuase, a quien
declara autor responsable del delito tipificado y sancionado en el artículo 450 del
Código Penal, esto es asesinato, imponiéndole pena privativa de libertad de
dieciséis años de reclusión mayor especial, y el pago de daños y perjuicios.
La sentencia es apelada por el procesado, la Segunda Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha la confirma.
Se ha presentado oportunamente recurso de casación por parte del señor Cristian
Alfredo Palacios Macuase.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Este Tribunal de casación avocó conocimiento del procedimiento en providencia
de 24 de agosto de 2012 a las 9h50.
No se ha impugnado la competencia del Tribunal ni a las Juezas ni al Juez que lo
integramos.
3. DEL TRÁMITE.
Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar la Ley
reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que se ha
formalizado el recurso de casación en audiencia oral, pública y de contradictorio.
4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES.
1
4.1. La defensa técnica del procesado manifestó fundamentalmente, que:
1. El recurso de casación es singular y muy técnico, lo ha planeado en razón que
en la sentencia dictada por el Octavo Tribunal de Pichincha en fecha 13 de junio
del 2011 no hubo el debido apego, no hubo la aplicación debida de la norma legal
típica para el caso que se estaba investigando y que se sancionó como asesinato
a un homicidio simple,
u.
Su defendido ha ejercido legítima defensa, así lo ha declarado: “el 14 de
noviembre a las 09h30 de la mañana salía de mi domicilio con dirección al cuartel
Quitumbe para entregar mi arma de dotación en la calle Amaruñan y pasaje 34
estaban cuatro personas en las que me abordaron intentando robarme uno tenía
un pico de botella y otro un cuchillo y otro se alzó la camisa y me indicó un
revólver y el que tenía el pico de botella dijo al que tenía el revólver que me
matara porque no me quería dejar robar al escuchar esto yo saqué mi arma de
dotación y disparé contra la humanidad de la persona que tenía el pico de botella
los otros dos sujetos salieron en precipitada carrera se quedó el señor que tenía el
cuchillo y procedí a disparar contra el señor se terminó de disparar e iba pasando
un señor policía en una moto y se paró y realizó la detención le entregué el arma
de dotación y procedí a identificarme como policía y fui trasladado al cuartel de
inmediato yo no he tenido problemas de tipo legal no he sido castigado no he
tenido problemas anteriores judiciales por versiones de moradores no conocía las
actividades ilícitas que era por el sector.” Añade el defensor que el imputado en su
desesperación porque podían cegar su vida, al verse acorralado por cuatro
personas que lo sesteaban sacó su arma e hizo uso de la legítima defensa,
posiblemente como se deviene del proceso hay exceso de legítima defensa, pero
de lo narrado y lo concluido por el señor Fiscal que investigó se concluye que hay
analogía total entre la declaración y lo investigado, se distorsionó totalmente la
teoría del delito, se habló de que el procesado pretendía asaltar a las dos
personas el uno herido el otro fallecido y no es así, un policía está para velar la
seguridad de la ciudadanía y de sus congéneres pero viéndose acorralado hizo
este uso legítimo de su legítima defensa, no fugó y se entregó al policía que
justamente pasaba y le entregó la dotación al cuartel en donde pertenece, esa es
la conducta por la cual se realizó la investigación y se concluyó con una sentencia
sin aplicar las debidas normas legales constitucionales y legales,
iii. Se argumentó la institución in dubio pro reo consagrada en el artículo 4 del
Código Penal y la Constitución de la República, Tratados Internacionales y los
Derechos Humanos, al no haber el Tribunal de lo Penal considerado este principio
humano y jurídico indudablemente el Tribunal no podía ir más allá de lo que
inclusive la norma del artículo 315 del Código de Procedimiento habla sobre la
limitación de la sentencia, el Tribunal de Garantías Penales no podrá pronunciar
2
sentencia sobre hechos que no tengan relación o conexión con los determinados
en el auto de llamamiento a juicio ni dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno
de ellos. El auto de llamamiento a juicio del señor Juez Décimo Quinto determina
que es posiblemente autor del ilícito contemplado en el artículo 449 por
consiguiente no puede desmejorarse la situación del reo al tipificar su conducta
sobre el artículo 450.Pidela revisión del texto de la sentencia y de la falencia en
que ha incurrido el Tribunal Séptimo Penal de Garantías de Pichincha al no haber
observado preceptos universales, el artículo 315 del Código de Procedimiento
Penal.
4.2. La Fiscalía, contestó:
i. La sentencia recurrida es la dictada por la Segunda Sala de Garantías Penales
dictada el 28 de septiembre de 2011, la misma confirmó en todas sus partes la
sentencia dictada por el Octavo Tribunal de Garantías Penales de Pichincha el 27
de junio de 2011, la que declaró la culpabilidad en el grado de autor por el delito
de asesinato tipificado en el artículo 450 del Código Penal con las circunstancias
descritas en el numeral 1 esto es de alevosía al haber disparado por la espalda a
la víctima seis tiros y a un metro de distancia, según lo manifestado por el propio
recurrente; es decir, en este caso existe un doble conforme que ratifica la
culpabilidad del recurrente,
u.
La sentencia impugnada se encuentra debidamente motivada es decir no
solamente se encuentran descritos en ella las normas y principios para su
fundamentación sino también la pertinencia de la aplicación de los mismos a las
fundamentos de hecho, la Sala que confirmó la sentencia del Tribunal de manera
clara y valorando las pruebas a luz de la sana critica ratifica la sentencia del
Tribunal al establecerse la certeza tanto de la materialidad de la infracción como
de la responsabilidad del recurrente, es así que existen como prueba de la
materialidad de la infracción la autopsia de la víctima que se trata de una persona
de 17 años de edad y en la que se establece en el testimonio del perito que realizó
esta diligencia que la causa de la muerte es hemorragia aguda interna por
laceración de aorta ascendente, pulmón derecho, diafragma estómago, duodeno,
hígado, vaso y riñón derecho por entrada paso y salida de proyectiles de arma de
fuego, es decir la víctima sufrió cuatro disparos que le ocasionaron la muerte
adicionalmente a esto el mismo perito realizó un examen médico a el
acompañante de la víctima y en él también se establece que tiene lesiones
ocasionadas por proyectiles de arma de fuego, se establece que las heridas
causadas a Juan Gabriel Tobar Pastrana que se encontraba en el lugar de los
hechos acompañando a la víctima son producto de la acción traumática de un
objeto contundente probable proyectil de arma de fuego y que presenta un disparo
en el tórax y otro en el muslo, adicionalmente a esto se establece con el testimonio
3
del policía que realizó el levantamiento del cadáver que la víctima fue encontrada
de cúbito ventral es decir que la víctima cuando estaba corriendo fue disparada
por la espalda, también se establece que el policía que realizó el levantamiento del
cadáver se pudo contactar con el acompañante de la víctima y en él Juan Gabriel
Tobar Pastrana establece que el 14 de noviembre a las 09h30 estaban en un taller
en el cual los dos trabajaban, en el sector de Quitumbe en la calle Amaruñán S3410 de esta ciudad de Quito, se encontraban libando en tal taller, llegó el dueño del
taller y fueron a comprar encebollados y colas, fueron interceptados por dos
personas de “raza negra”, uno de ellos los amenazó con dispararles y ellos
salieron corriendo con dirección del taller para refugiarse en el mismo y que el
señor Tobar escuchó los disparos, fue interceptado por dos proyectiles del arma
de fuego que disparó el recurrente y que él no llegó al taller sino se refugió en otra
casa. Existe como prueba de la responsabilidad del acusado el testimonio del
perito que hizo la prueba balística que establece que las vainas y las balas
incriminadas fueron percutidas por la pistola de dotación policial del recurrente,
que estas vainas y las balas fueron disparadas por la pistola de dotación policial
que cuando fue detenido el ahora recurrente fue incautada, adicionalmente al
recurrente se le hizo la prueba de parafina y se estableció que tanto en la mano
izquierda como en la mano derecha se dio positivo en la mano derecha con 15
puntos y en la mano izquierda con 13 puntos, adicionalmente a esto el señor
recurrente en la audiencia de juzgamiento manifestó que en efecto él, en el día de
los hechos, se encontraba en ese lugar porque se dirigía al cuartel a entregar su
arma, en ese momento no se encontraba con el uniforme de policía porque no
estaba cumpliendo esas funciones, es así que él mismo manifiesta que iba a
devolver su pistola y cuatro individuos quisieron robarle, uno tenía un pico de
botella, le manifestó una persona que le iban a matar y que por eso él sacó su
pistola, disparó seis veces a la persona que estaba con el pico de botella, el
mismo recurrente en su testimonio establece que esos disparos fueron hechos a
un metro de distancia. Los disparos a un metro de distancia por la espalda fueron
efectuados a una “persona menor de edad” que tenía 17 años y que corresponde
a la víctima.
iv.- Respecto a la fundamentación del recurso de casación, el artículo 349 del
Código de Procedimiento Penal establece las causales por las cuales se puede
interponer y fundamentar este recurso; es decir, la indebida aplicación la errónea
interpretación o la contravención expresa del texto.
En la audiencia el abogado del recurrente no fundamentó el recurso de casación,
no nombró que disposiciones fueron indebidamente aplicadas, él indicó que ha
fundamentado su recurso por escrito, claramente el artículo 352 de Código de
Procedimiento Penal establece que el recurso se interpone de manera oral en esta
4
22-
audiencia, él ha indicado que no se ha aplicado el in dubio pro reo del artículo 4,
del artículo 315 sin determinar de qué manera y bajo que causales de manera
expresa y con determinado rigor técnico ha incurrido en la sentencia la violación
de la ley. Es cierto que el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal
establece que el Tribunal no podrá pronunciar sentencia sobre hechos que no
tengan conexión con los determinados en el auto de llamamiento a juicio, en este
la sentencia corresponde a los hechos que fueron determinados en el auto de
llamamiento a juicio; es decir, en primera instancia se estableció en el auto de
llamamiento a juicio que el recurrente era responsable del delito de homicidio sin
embargo por comprobarse la circunstancia de la alevosía se verificó que en efecto
no se trataba de un homicidio sino de un asesinato, adicionalmente a eso a las
partes les corresponde, de conformidad a la doctrina, indicar cuales son los
hechos y al Juez determinar según el derecho qué delito fue el que corresponde a
los hechos, por estas consideraciones y comó estableció el Tribunal y la Sala
cuando confirmó la sentencia del Tribunal, se ha determinado fehacientemente la
alevosía, es decir que el recurrente actuó bajo seguro, cuando la víctima se
encontraba corriendo, por la espalda le disparo seis veces, cuatro de estos
proyectiles del arma de fuego impactaron a la víctima y dos de ellos a su
acompañante y el mismo testigo ha indicado que esos disparos fueron hechos a
un metro de distancia, cuando se hizo el levantamiento del cadáver y cuando se
produjo la detención del recurrente no se pudo encontrar ningún pico de botella,
ninguna arma, nada que podría verificar lo que ha manifestado el abogado
respecto a la legítima defensa, el artículo 19 del Código Penal establece cuales
son los requisitos que son exigidos para que se cumpla la legítima defensa en este
caso ninguno de ellos se cumple porque no hubo una actual agresión ilegitima, no
hubo una necesidad racional del medio empleado para repeler a dicha agresión; y,
tampoco, la falta de provocación suficiente por parte de la persona que está
alegando la legítima defensa.
Solicita se declare improcedente el recurso de casación y se devuelva la sentencia
al juez a quo para que la misma se ejecute.
4.3 Replica de la defensa del recurrente.
“Fiscalía pues en este acto ha distorsionado el recurso y el espíritu de la casación
no estamos hablando de pruebas aportadas no estamos hablando del origen del
delito que se ha investigado porque ya está sustentado dentro del llamamiento a
juicio por parte del señor Juez Décimo Quinto de lo Penal y no por eso puede
empeorarse la situación del reo son instrumentos y pilares universales en favor del
reo además el señor Juez dice que se tomara en consideración el artículo 25
inciso segundo del Código de Procedimiento Penal que dice son también
excusables las infracciones determinadas en el inciso anterior cuando son el
5
resultado de una excesiva legítima defensa estamos hablando de que ha habido
una excesiva legítima defensa y esta disposición no se ha tomado en
consideración en el contexto de la sentencia dictada por el Tribunal de lo Penal
por consiguiente técnicamente lo que se ataca es al contenido y a la mala
aplicación indebida y errónea de la norma legal la prueba paso y el juicio se ha
sustanciado.”
4.4 La Fiscalía en contrarréplica manifestó:
“La Fiscalía de ninguna manera ha distorsionado la naturaleza del recurso de
casación en virtud de que yo no he querido que se valore nuevamente la prueba lo
que he querido es determinar que la sentencia impugnada se encuentra
debidamente motivada se debe tener en consideración la prueba actuada en la
audiencia de juzgamiento que determine con certeza y en la luz de la sana critica
valorada y se establezca la materialidad de la infracción así como la
responsabilidad del acusado también debo indicar que en este caso no hay una
excesiva legítima defensa porque no se puede considerar la misma en virtud de
que no se han establecido los requisitos que los solicita el artículo 19 del Código
Penal.”
La defensa del recurrente no ejerció el derecho a última palabra.
5.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Sobre la naturaleza del recurso de casación:
5.1. La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76,
77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y
justicia, en que el máximo deber del Estado es respetar y hacer respetar los
derechos humanos, se garantiza los derechos a la vida, a la igualdad formal
y material, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso y la
motivación, a ser juzgado por un juez competente, a la facultad de
impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una de
sus expresiones es la legalidad, en que la potestad de administrar justicia
emana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la Función
Judicial y otras autoridades legítimas, y en que el proceso penal es un
medio para la realización de la justicia que debe atender a principios
fundamentales como la legalidad y la mínima intervención penal, y en que
las resoluciones deben estar motivadas.
El artículo 66.3 de la Constitución de la República establece, entre los
derechos de libertad, el de la integridad personal, que incluye “b) Una vida
libre de violencia en el ámbito público y privado
por lo cual, es obligación
del Estado adoptar “las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
6
23
sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las
mujeres, niñas, niños y adolescentes,...”.
5.2. La Constitución de la República también manda:
‘Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma
prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo
integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo
de políticas intersectoriales nacionales y locales.”
“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que
aseguren a las niñas, niños y adolescentes:... 4. Protección y atención
contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier
otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.”
Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el marco
constitucional, así como las líneas que ha fijado la Corte Constitucional para el
período de Transición respecto a la protección integral y el interés superior de
niños, indican:
a.- En la Sentencia No. 010-12-SEP-CC del caso No. 1277-10-EP deI 15
de febrero de 2012:
El principio de interconexión de los derechos y principios se funda
sobre la igual jerarquía de los principios y derechos constitucionales
que consta en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución vigente:
“Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”. De esta manera,
tal como dice la Observación General No. 1, si se considera que el
interés superior es un principio general -por tanto, no declarativo sino
justiciable y directamente aplicable (artículo 11 numeral 3 de la
Constitución vigente)-, su primacía y los derechos relacionados con
aquel no es absoluta, sino que debe aplicársela conectada y
ponderada con otros principios y derechos para los casos concretos
sobre la base de la situación particular de niñas, niños y
adolescentes. Esta aseveración de la Corte encuentra
correspondencia, además, en lo establecido por el Comité de
Derechos del Niño:
7
‘7. Los derechos del niño no son valores separados o aislados y
fuera de contexto, sino que existen dentro de un marco ético más
amplio que se describe parcialmente en el párrafo 1 del artículo 29 y
en el preámbulo de la Convención. Muchas de las críticas que se han
hecho a la Convención encuentran una respuesta específica en esta
disposición. Así, por ejemplo, en este artículo se subraya la
importancia del respeto a los padres, de la necesidad de entender los
derechos dentro de un marco ético, moral, espiritual, cultural y social
más amplio, y de que la mayor parte de los derechos del niño, lejos
de haber sido impuestos desde fuera, son parte intrínseca de los
valores de las comunidades locales [lo subrayado es nuestrol, La
interpretación constitucional debe conectar en el caso sub iudice el
interés superior de niñas, niños y adolescentes al estatuto específico
de derechos, que busca el ejercicio progresivo de los derechos de
niñas, niños y adolescentes en la medida que puedan asumir
responsabilidad por las decisiones que afecten sus vidas; y, e) a
partir del Estado constitucional de derechos y justicia, es
indispensable que respecto de niñas, niños y adolescentes se tomen
medidas permanentes y estructurales de atención prioritaria, de
acuerdo a lo que determinan los artículos 44 y 46 de la Constitución
vigente y lo que el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, “Pacto de San José”, llaman “medidas especiales de
protección”.
-
5.3. Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que
la
persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación
e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa
se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de
los Derechos Humanos
Sentencia de la Corte Constitucional No. 00709-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro
Oficial 602 de 01 de junio de 2009.
“...
.
5.4. Acerca de lo que constituye el debido proceso penal la Corte Constitucional
para el periodo de transición ha expuesto en el caso 002-08-CN, cuya
sentencia está publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de
junio de 2009, que:
En sentido material, el debido proceso es el
adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas
actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y
legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más
cumplimiento de los fines y derecho constitucionales)... Hay debido proceso
desde un punto de vista material, si se respeta los fines superiores como
la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos
“. ..
8
~e~n
constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, la
publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento
por el mismos hecho etc.
5.5. Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional ha dicho “...la seguridad
jurídica es la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas
por el Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se
los protegerá. Es la convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y
ciudadana de que su situación jurídica no será, de ninguna manera
cambiada más que por procedimientos establecidos previamente. Esto
quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados
sentencia N. 008O9SEP-CC, caso: 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro
Oficial 602 de 1 de junio de 2009.
5.6. Sobre la motivación la Corte Constitucional para el periodo de transición ha
expuesto que: “...Para que una resolución sea motivada se requiere que
sea fundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios
jurídicos en que se basa la decisión
sentencia 0144-08-RA, caso 014408-RA publicada en el Suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio
de 2009. Y, posteriormente ha dicho que “La motivación consiste en que los
antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo
que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea
contradictoria con la decisión
Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-1 0EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de
2011.
5.7. Las causales de la casación están determinadas en la ley y pueden resumirse
en errores que al violar la ley trasgreden derechos fundamentales de las
partes, según el Código de Procedimiento Penal en lo aplicable a la
casación es un recurso extraordinario que busca dejar sin efecto una
sentencia judicial en que se hubiere violado la ley; ya por contravenir
expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella;
ya en fin, por haberla interpretado erróneamente (Art. 349).
5.8. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principal
es lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechos
de protección, enmendando los agravios inferidos a las partes.
5.9. La doctrina enseña que “la casación contemporánea es un recurso
extraordinario para la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo que afecta
al control de la observancia de los derechos fundamentales como para la
9
unificación de la jurisprudencia” Andrea Martínez, citada por César San
Martin en “Derecho Procesal Penal” (T. ¡1)1.
6.- Sobre la materia del recurso:
La solicitud principal del recurrente en ejercicio de su derecho a impugnar las
resoluciones es porque contradictoriamente considera se ha violado la
Constitución en tanto el acto debe ser calificado como el ejercicio de legítima
defensa, o punido como exceso de legítima defensa, o como un homicidio simple.
Reflexiones del Tribunal de casación:
i.-El Tribunal de apelaciones para resolver consideró: “Octavo.- De conformidad al
Art. 85 del Código de Procedimiento Penal, la prueba debe establecer tanto la
existencia de la infracción, como la responsabilidad del acusado. Por su parte el
Art. 252 ibídem, dispone que, la certeza de la existencia del delito y la culpabilidad
de los acusados se obtendrá de las pruebas de cargo y descargo que aporten los
sujetos procesales, para llegar a la comprobación conforme a derecho de la
existencia del delito y de la responsabilidad penal de los procesados, para según
corresponda condenarlos o ratificar su estado de inocencia. En la presente causa,
la materialidad de la infracción se halla probada conforme a derecho con los
elementos probatorios incorporados mediante el acuerdo probatorio: Protocolo de
autopsia No. DML-2010, practicado al occiso Vicente Gabriel Preciado Perlaza;
reconocimiento médico legalde 14 de noviembre de 2010, las 18h36, practicado
en la persona de Juan Gabriel Tobar. En cuanto a la responsabilidad penal del
sentenciado, se ha justificado en derecho, principalmente con los testimonios del
Cabo segundo de Policía Jorge Mallatasig, quien realizó el cotejo balístico de las
vainas y balas de la escena del crimen, llegando a determinar que las vainas y las
balas incriminadas fueron percutidas por la pistola Glok; y, el Testimonio del Cabo
Primero de Policía Roberth Semith Talavera Ayala, quien manifiesta que hizo el
análisis químico de los guantaletes de parafina que dieron positivo 15 puntos en
mano derecha y 13 puntos en mano izquierda, de Cristian Palacios Macuase; lo
que ha sido admitido por el sentenciado en su testimonio, alegando que el hoy
1
La Corte Constitucional para el periodo de transición ha expuesto que la doctrina y la jurisprudencia de a casación
presentan dos corrientes:
Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho, Y otra “En una interpretación m~s amplia y
circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarse
cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble
instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo:
Art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las
capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible, quedando
solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.” Sentencia 003- 09-SEP-CC,
Caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de ide junio de 2009.
‘O
occiso Vicente Gabriel Preciado Perlaza, armado con un pico de botella, en
compañía de otros tres individuos lo intimidaron con un cuchillo y una pistola, han
pretendido asaltarle, y ante su resistencia le han amenazado con matarle, por lo
que disparó cinco veces, contra la humanidad del que tenía el pico de botella
(Preciado Perlaza) y una vez en contra del que tenía el cuchillo (Juan Gabriel
Tobar), actuación que no justifica la concurrencia de los presupuestos del Art. 19
del Código Penal, para ser considerado como el ejercicio de la legítima defensa,
pues ha actuado desproporcionalmente en relación al ataque; conducta tipificada y
sancionada por el Art. 450 del Código Penal, tanto más que el sentenciado no ha
justificado conforme a derecho haber sido víctima del intento de asesinato,
tampoco de auto consta la existencia del pico de botella con el que estaría armado
su agresor, además resulta difícil creer que disparó a los agresores que lo
amedrentaron con el pico de botella y el cuchillo, y no a la persona que
supuestamente tenía el arma, la cual pudo causar más daño...”
u.- Sobre legítima defensa el Código Penal
establece:
‘Art. 19.- No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa
necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes
circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del medio
empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente de
parte del que se defiende.
Art. 20.- Se entenderá que concurren las circunstancias enumeradas en el
artículo anterior, si el acto ha tenido lugar defendiéndose contra los autores
de robo o saqueo ejecutados con violencia; o atacando a un incendiario, o
al que roba o hurta en un incendio, cuando son aprehendidos en delito
flagrante; o rechazando durante la noche el escalamiento o fractura de los
cercados, murallas o entradas a una casa o departamento habitados o de
sus dependencias, a menos que conste que el autor no pudo creer en un
atentado contra las personas, ya se atienda al propósito directo del
individuo que escalaba o fracturaba, ya a las resistencias que debían
encontrar las intenciones de éste.”
La legítima defensa es objetiva o real, se ejerce para repeler una violencia grave e
injusta que materialmente existe. A esta defensa, provocada por la necesidad real
de rechazar un peligro cierto, es lo que se refiere nuestro Código Penal. De
acuerdo a los artículos del Código Penal transcritos, los elementos de la legítima
defensa son:
1.- Agresión ilegítima. Lo cual conlleva tanto un desvalor de acción como un
desvalor de resultado.
11
2.- Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Comprende
dos elementos. El primero es la necesidad de la propia defensa: que el sujeto
tenga que defenderse o defender a otro sin posibilidad de obtener la ayuda o
intervención de la autoridad pública. El segundo está constituido por la
proporcionalidad del medio, el objeto utilizado para la concreta defensa la cual,
dentro de unos parámetros objetivos, tiene que apreciarse individualizadamente
en relación a cada caso concreto.
3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Ello significa que la
conducta del agresor no puede estar motivada en una previa agresión del
agredido.
Hay que considerar, como dice Donna sobre la legítima defensa, que “Ni la
ciencia ni la ley pueden definir las nociones de la defensa, del exceso de defensa
y de la provocación, mediante la descripción de uno o de otro de sus accidentes
materiales, porque su esencia es enteramente psicológica, y sólo la prudencia de
los jueces puede juzgar las condiciones psicológicas del acusado.”2
En el caso que nos ocupa, de acuerdo a la sentencia recurrida,existen elementos
relevantes que el Tribunal de apelación pudo apreciar para tomar su decisión,
como son:
a.- No ha justificado conforme a derecho el procesado, que haya sido víctima de
intento de asesinato por parte de la víctima, el adolescente Vicente Gabriel
Preciado Perlaza.
b.- No consta la existencia del pico de botella con el que estaría armado su
agresor, que significa no hubo provocación suficiente por parte de la víctima, el
adolescente Vicente Gabriel Preciado Perlaza.
c.- Disparó, el procesado, a los agresores que lo amedrentaron con el pico de
botella y el cuchillo, y no a la persona que supuestamente tenía el arma, la cual
pudo causar más daño. No hubo entonces necesidad racional del medio empleado
para repeler la agresión.
Por lo tanto, no se dieron en el presente caso los elementos que configuran la
legítima defensa.
Nuestro Código Penal sobre el exceso de legítima defensa dice:
2Edgardo Alberto Donna, “El exceso en las causas de Justificación”, Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo
Dpalma, Buenos Aires, 1985, Página 26
12
“Art. 25.- Son excusables el homicidio, las heridas y los golpes, cuando son
provocados por golpes, heridas u otros maltratamientos graves de obra, o
fuertes ataques a la honra o dignidad, inferidos en el mismo acto al autor
del hecho, o a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, o
afines dentro del segundo grado.
Son también excusables las infracciones determinadas en el inciso anterior,
cuando son el resultado de un exceso de legítima defensa.”
Sobre el exceso de legítima defensa, Donna ha citado a Carrara en el sentido de
que “hay un error de cálculo en la apreciación del peligro y en la de los medios
necesarios para rechazar, producido por la emoción de la lucha, y que se hubiera
tal vez evitado con mayor atención.”3 En el presente caso hay que considerar dos
elementos:
a.- El procesado es policía por tanto tiene la experiencia y el entrenamiento sobre
el uso progresivo de la fuerza y por lo tanto el discernimiento suficiente para medir
la proporcionalidad del acto, que dice el procesado, fue defensivo.
“Si por la perturbación causada por la agresión no se ha podido tener el
discernimiento necesario para distinguir entre unareacción excesiva y una
reacción necesaria, no hay dolo, ya quefalta la conciencia del exceso, ni hay
tampoco en ningún caso culpa porque el hecho tiene su causa, no en la violencia
propiasino en la violencia del otro, que era ilícita, de manera que el error de
cálculo en los medios defensivos ocasionado por la violencia ajena es accidental
para quien sufre la violencia.
Y cuando aquel discernimiento puede considerarse existente, el dolo estará
precisamente en la conciencia de ofender un bien jurídico ajeno más allá de los
límites de la necesidad.”4
b.- El procesado realizó varios disparos a 1 metro de distancia a la víctima Vicente
Gabriel Preciado Perlaza, quien no portaba un arma, estaba de espaldas al
momento de recibir los disparos, y era un adolescente frente a lo cual un adulto
como lo es el recurrente tenía ventaja.
En el exceso en la legítima defensa, de acuerdo a Donna, la persona”o cree que el
peligro es mayor y por eso usa un medio superior, ocree que el medio es inferior a
lo que realmente es, o cree que el medio mayor no producirá resultados
3Edgardo Alberto Donna, “El exceso en las causas de Justificación”, Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo
Dpalma, Buenos Aires, 1985, Pg. 58
Edgardo Alberto Donna, “El exceso en las causas de Justificación”, Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo
Dpalma, Buenos Aires, 1985, Pg. 32
13
innecesarios; pero en el instante mismo que el sujeto deja de creer tal cosa, se
saledel ámbito del exceso, pues no se actúa en relación a la justificación.”5
Por lo expuesto, al tenor de la sentencia recurrida, no constan elementos que
permitan considerar que el procesado no haya podido discernir o se haya
equivocado cuando usó el arma de fuego, contra quien tenía supuestamente un
pico de botella, que por otra parte para ocasionar daño necesita de la cercanía, a
diferencia de un proyectil.
iv.- Un homicidio simple se da cuando la intención de matar no se acompaña de
actos o circusntancias establecidas en el artículo 450 reformado del Código
Penal6.Sin que exista violación alguna a la ley cuando se califica de asesinato al
acto, en la sentencia recurrida.
La defensa técnica del recurrente al proponer las alegaciones antes indicadas,
esto es, que estamos frente a legítima defensa, o exceso de legítima defensa, o
un homicidio simple ha obrado de manera contradictoria, sin fundamentar
adecuadamente ninguna de las tres excluyentes opciones, incluso al tratar de
sostener esto último, estaría indicando que en el actuar de su defendido hubo
dolo, lo que no es compatible con sus anteriores afirmaciones.
Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA la decisión unánime de este Tribunal de
5Edgardo Alberto Donna, “El exceso en las causas de Justificación”, Editorial ASTREA de Alfredo y Ricardo
Dpalma, Buenos Aires, 1985, Pg. 44
6
Art. 450.- Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años,
el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes:
la.- Con alevosía;
2a.- Por precio o promesa remuneratoria;
3a.- Por medio de inundación, veneno, incendio, o descarrilamiento;
4a.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido;
5a.- Cuando se ha imposibilitado a la víctima para defenderse;
Ga.- Por un medio cualquiera capaz de causar grandes estragos;
7a.- Buscando de propósito la noche o el despoblado para cometer el homicidio;
Sa.- Con el fin de que no se descubra, ono se detenga al delincuente, excepto cuando el homicida sea
ascendiente o descendiente, cónyuge o hermano del delincuente al que se haya pretendido favorecer; y,
9a.- Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o
impunidad; o por no haber obtenido los resultados que se propuso al intentar el otro hecho punible.
10. Con odio o desprecio en razón de raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o
identidad sexual, edad, estado civil o discapacidad, de la víctima.
11. Si ha sido cometido en contra de miembros de las Fuerzas Armadas ola Policía Nacional, fiscales o
jueces de garantías penales, en el desempeño de sus funciones.
14
srJE
casación de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional del Ecuador,
con fundamento en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, es
desechar el recurso por improcedente pues no encontramos en la sentencia
reprochada ninguna causal pue amerite casación. Ejecutoriada esta providencia
devuélvase el expediente a autoridad de origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
c—
—.—-
II
~j.
t_I__._.—
1 ¡
u
Dr. Vi
te Robalino ~illafuerte
JUE
CIONAL PdNENf~E
1
UEZA ACIONAL
1
~JUE
L’
NACIONAL
Certifico.-
Dra. Sara Jiménez
SECRETARIA RELATORA (E)