Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros

Las autorizaciones de trabajo por
cuenta ajena de los extranjeros
no comunitarios: Los efectos de su
carencia*
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA**
1. INTRODUCCIÓN
L
a inmigración es hoy un tema central.
El incremento del interés por los
temas de inmigración, y más en concreto el de los juristas por la legislación y
jurisprudencia acerca de la inmigración y de
los derechos de los extranjeros en España,
viene de la mano del hecho crucial del espectacular aumento de la población extranjera, y
también de la situación de esa legislación en
el centro de un debate político que ha tenido
como inmediata consecuencia una sucesión
de rápidos cambios normativos en los últimos
cinco años. Al Derecho del Trabajo le corresponde un papel protagonista en este escenario: el «inmigrante» es el «trabajador inmigrante», expresión ésta que constituye un
**
Abreviaturas: CN-12 (Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Edita Gobierno de
Cantabria, 2003), ET (Estatuto de los Trabajadores),
LGSS (Ley General de la Seguridad Social), LISOS (Ley
de Infracciones y Sanciones del Orden Social), LOEx
(Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada), REx
(Reglamento de la LOEx, RD 2393/2004, de 30 diciembre).
**
Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad Carlos III de Madrid.
auténtico pleonasmo, a partir de la distinción
doctrinal entre «extranjero» e «inmigrante»1.
Desde este punto de vista laboral, el análisis
de su situación jurídica no puede obviar la
trascendental diferencia entre el llamado
«inmigrante irregular» y el «regular»: como se
ha dicho y escrito, «es imposible justificar que
los derechos de los extranjeros en situación
irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular»2.
De este modo, por mucho que la tendencia
natural, genética, del Derecho del Trabajo
sea proteger la posición jurídica del inmigrante irregular en cuanto trabaja en los términos definidos por el artículo 1.1 del ET3, la
colisión de principios con el Derecho Inmigra-
1
La distinción entre «inmigrante» y «extranjero» fue
precisada hace décadas por G. L YON -C AEN , como
recuerda M. I. RAMOS QUINTANA, «El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios: situaciones administrativas y
posición jurídica», en CN-12, pg. 493.
2
L. E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno», en
CN-12, pg. 274.
3
Como afirma M. R ODRÍGUEZ -P IÑERO, «desde el
momento en que esos inmigrantes [irregulares] realizan
efectivamente prestaciones de trabajo no pueden dejar
de ser objeto de atención por el Derecho del Trabajo» («El
Derecho del Trabajo y los inmigrantes extracomunitarios», en CN-12, pg. 90).
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torio resulta, en último extremo, inevitable,
como paradigmáticamente se puso de manifiesto, en el Derecho Comparado, en la importante decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos de 27 de marzo de 2002 en el caso
Hoffman Plastic Compounds, Inc., v. NLRB4,
cuya drástica y polémica solución, por cierto,
viene siendo ampliamente contestada, con
uno u otro argumento, por tribunales de distintas jurisdicciones norteamericanas5.
Por razones que principalmente atañen al
empleo, pero también por razones más generales de orden político, económico y social,
constituye un principio muy asentado en las
legislaciones nacionales occidentales el establecimiento de «controles» legales y administrativos respecto de la entrada y salida, la
estancia o la residencia y finalmente el trabajo por cuenta propia o ajena de los no nacionales. El incumplimiento de alguno de tales
controles, sin entrar por ahora en mayores
matizaciones, determina la «irregularidad»
de la situación del extranjero: objetivamente,
éste ha vulnerado la ley en algún punto de la
serie de controles (de ahí que se utilice la terminología de «ilegal», muy extendida, por
ejemplo en Estados Unidos), y por ello mismo
carece de los documentos en que se plasman
las autorizaciones que su estancia o actividad
requieren (de ahí la expresión «indocumentado» o la menos frecuente «no autorizado»,
también utilizadas en otras lenguas: vgr.,
undocumented, unauthorized).
En lo que aquí interesa –el trabajo por
cuenta ajena–, la limitación legal de las posibilidades de los extranjeros de emplearse y
535 U.S. 137 (2002). Véase un comentario a esta
sentencia en F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «¿El Derecho del Trabajo cotiza a la baja?: una importante decisión norteamericana sobre Derecho del Trabajo e inmigración ilegal», Relaciones Laborales, 2002-II, pgs. 1189-1194.
5
Para un par de muestras, entre otras muchas,
Madeira v. Affordable Housing Foundation, Inc., 315 F.
Supp. 2d 504 (S.D.N.Y., Apr 22, 2004), y Galaviz-Zamora v. Brady Farms, Inc., 230 F.R.D. 499, W.D. Mich. 2005
(Sep 23, 2005).
4
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trabajar es un rasgo esencialmente caracterizador de la política inmigratoria contemporánea, en España y en otras naciones europeas.
En nuestro país, en sucesivas normas desde
los años treinta del siglo pasado6, esta limitación se ha venido concretando, principalmente, en la exigencia de una autorización administrativa específica de trabajo, conocida tradicionalmente como «permiso de trabajo»7. Se
trata de una orientación política cuya plasmación jurídica más significativa es, entre
nosotros, el artículo 35.1 de la Constitución,
que al reconocer el derecho al trabajo, lo predica exclusivamente de los españoles8 –de ahí
la perfecta constitucionalidad de la ley que
exige autorización administrativa para trabajar (STC 107/1984, de 23 noviembre 9)–,
aunque esto haya sido superado por obra del
Derecho Comunitario (artículo 39 TCE), y
deba más bien hablarse de un principio de
«preferencia comunitaria»10. Por lo demás, el
sistema de autorizaciones de trabajo diseñado por la normativa española no se diferencia
de la generalidad de los europeos en cuanto a
Para un análisis de las normas históricas españolas,
M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores extranjeros en España,
CES, Madrid, 1994, pgs. 45-50. Un magistral análisis del
régimen jurídico de esta cuestión a la altura de los años
sesenta del pasado siglo, puede verse en M. ALONSO
OLEA, «Los trabajadores extranjeros en España», en Las
inversiones de capital extranjero en España, Centro de
Estudios Tributarios, Madrid, 1960, en especial pgs. 628630.
7
La D.A. única de la L.O. 14/2003, de 20 de
noviembre, estableció que las referencias al término
«permiso» incluidas en la L.O. 4/2000, modificada por la
8/2000, serían sustituidas por el término «autorización».
8
Sobre el derecho al trabajo de los extranjeros, véase M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y libertades públicas…, cit., pgs. 115-118.
9
Esta sentencia contiene una doctrina de valor
general de «importancia extremada», como advirtió en
su momento M. ALONSO OLEA en su comentario a la misma en su Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y
Seguridad Social, t. II, Civitas, Madrid, 1985, pg. 206.
10
Reconocido como principio rector para admitir
trabajadores de terceros países de manera específica en
la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.
6
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sus objetivos básicos: «proporcionar vías de
entrada para colmar las necesidades del mercado laboral, protegiendo al mismo tiempo los
intereses de la mano de obra nacional»11.
Parece existir consenso en que «la magnitud de la inmigración ilegal es considerable»,
y no sólo en España: la frase entrecomillada
es de la Comisión Europea en un reciente
Estudio sobre los vínculos entre la migración
legal e ilegal12. Pero si miramos al otro lado
del Atlántico, la conclusión no es muy distinta: en un estudio recientemente publicado en
Harvard Law Review se afirma que los inmigrantes indocumentados constituyen un componente muy importante (major component)
de los mercados de trabajo de Estados Unidos 13 . En España, con toda seguridad, el
incumplimiento de la normativa de inmigración por parte de los extranjeros y de los
empleadores tiene una entidad cuantitativa
nada despreciable, y pese a las sucesivas
reformas legales y reglamentarias, pese a las
«regularizaciones extraordinarias» y «ordinarias», el inmigrante irregular parece enrocarse como una figura estructural de nuestra
sociedad, quizá con más intensidad en aquellas que, como la española, suelen liderar en
casi todos los estudios las clasificaciones de
índices de economía sumergida14.
11
Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión al
Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Estudio
sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal, COM
(2004) 412 final, pg. 4.
12
Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión europea, citada, COM (2004) 412 final, pg. 12.
13
Véase Harvard Law Review, núm. 118 (2005), pg.
2224. El estudio añade en nota que según algunas investigaciones, el número de inmigrantes irregulares en Estados Unidos puede llegar a 15 millones en 2004, aportando el dato de contraste de que los trabajadores asalariados de raza negra en ese mismo año están por debajo
de la cifra de 15 millones. No obstante, cualquier aproximación al número de inmigrantes irregulares es extremadamente arriesgada y difícil.
14
Los datos sobre inmigrantes irregulares presentes
en España son muy desiguales y, en general, poco fiables. Quizá el más significativo últimamente sea el obte-
El presente estudio tiene por objeto analizar las consecuencias jurídicas de la falta de
la autorización de trabajo por cuenta ajena en
aquellos supuestos en que es preceptiva. Por
ello, en primer lugar, recordaremos de manera muy esquemática los supuestos en que la
normativa vigente exige al extranjero autorización de trabajo por cuenta ajena. Por
supuesto, la enorme complejidad misma de la
normativa de inmigración propicia que puedan darse situaciones de irregularidad de
muy variado tipo, que es necesario distinguir
para evitar dar soluciones jurídicamente groseras o inmatizadas: al tratar del carácter
heterogéneo del concepto de irregularidad
intentaremos ofrecer algunas claves. A continuación, nos enfrentaremos con la cuestión
nuclear: los efectos de la carencia de la preceptiva autorización de trabajo por cuenta
ajena. Tras exponer la regulación legal actual
y los antecedentes que la hacen comprensible, abordaremos el análisis de los derechos
laborales individuales y colectivos que
encuentran su origen en la prestación de servicios. Atención especial merece el análisis de
la terminación de la relación laboral, sobre
todo por despido. Además de los derechos
estrictamente laborales, plantea numerosos
y agudos problemas todo lo relativo a la protección de seguridad social del trabajador
extranjero no autorizado, que aquí abordaremos sucintamente en sus cuestiones más
fundamentales. Tras el estudio de los dere-
nido del proceso extraordinario de regularización que se
cerró en la primavera de 2005, y que en cualquier caso
lógicamente no alcanza, ni mucho menos, al 100 por
100 de irregulares en España a día de cierre del proceso.
El dato ofrecido por el MTAS es que el último proceso
«extraordinario» de normalización de trabajadores
extranjeros se cerró con un total de 690.679 solicitudes
(Balance del Proceso de Normalización de Trabajadores
Extranjeros, Comparecencia del Ministro de Trabajo y
Asuntos Sociales ante la Comisión homónima del Congreso de los Diputados, 7 de junio de 2005; el texto puede consultarse en Internet: http://www.tt.mtas.es / periodico/inmigracion/200506/Comparecencia%20ministro%20balance.pdf; puede consultarse, además, el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 305, 7-6-2005).
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chos laborales y de Seguridad Social, nos
referiremos muy sucintamente a los derechos
fundamentales «inespecíficos», con particular mención del derecho a la tutela judicial
efectiva. Naturalmente, la carencia de la
autorización de trabajo genera importantes
responsabilidades sancionadoras de derecho
público, que es necesario examinar. Terminaremos con un breve apunte que pretende
ofrecer un balance, ligeramente crítico, como
se comprobará.
2. LA EXIGENCIA LEGAL DE
AUTORIZACIÓN DE TRABAJO POR
CUENTA AJENA
Este estudio contempla tan sólo la situación de los extranjeros que no se benefician
del llamado «régimen comunitario»15, y que
no se hallan excluidos en virtud del artículo 2
LOEx (agentes diplomáticos, funcionarios
consulares, etc.)16. Para tales extranjeros, es
un principio fundamental de nuestro Derecho
de Inmigración la limitación del derecho al
trabajo: el derecho a ejercer una actividad
remunerada por cuenta propia o ajena se
supedita al cumplimiento de una serie de
requisitos específicos17. La concreción de este
principio es la exigencia precisa de proveerse
de la «correspondiente autorización administrativa previa para trabajar»18, cuya concesión permite obtener, a su vez, la autorización de residencia19 y el correspondiente visado de trabajo y residencia20, a salvo las prohibiciones de entrada21. No necesitan proveerse
de la autorización de trabajo por cuenta aje-
Vid. artículo 1 LOEx.
Puede verse E. CANO BAZAGA, «El ámbito de aplicación personal de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre», en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Coord.), Extranjeros en España Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pgs. 17-37.
17
Vid. artículo 10.1 LOEx.
18
Vid. artículo 36.1 LOEx.
19
Vid. artículo 31.2 LOEx.
20
Vid. artículo 25bis LOEx.
21
Vid. artículo 10 REx.
15
16
104
na: ni quienes disfruten de la residencia permanente22, ni los españoles de origen que
hubieran perdido la nacionalidad española23.
Tampoco se exige autorización de trabajo por
cuenta ajena para el ejercicio de las actividades listadas en el artículo 41.1 LOEx24, aunque sí se exige obtener el reconocimiento
administrativo de la excepción25. La contratación laboral de un extranjero no exceptuado
o para una actividad no exceptuada requiere
que el empleador solicite la correspondiente
autorización de trabajo por cuenta ajena26.
Esta autorización puede ser la ordinaria inicial (artículo 38 LOEx), la de duración determinada (artículo 55 REx), la de trabajadores
transfronterizos (artículo 43.1 LOEx), o la de
prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LOEx), aparte el régimen especial de
los estudiantes. A continuación, muy brevemente, exponemos los rasgos básicos de cada
autorización, teniendo lógicamente en cuenta
su regulación en el Reglamento de 200427.
La concesión de la autorización ordinaria
inicial, o de régimen general, está básicamente supeditada a la situación nacional de
empleo28, salvo los supuestos específicos listados en el artículo 40 LOEx (vgr., puestos de
confianza en la empresa). Su duración es
necesariamente temporal (actualmente, es
Vid. artículos 32 y 41.3 LOEx.
Vid. artículo 41.1.j) LOEx.
24
Vgr., profesores extranjeros contratados o invitados por una universidad española, corresponsales de
prensa extranjera, artistas para actuaciones concretas,
etc. Vid. el desarrollo reglamentario en los artículos 6870 REx.
25
Vid. artículo 69 REx para el procedimiento de
reconocimiento de la excepción.
26
Vid. artículo 36.3, párrafo primero, LOEx.
27
Para una exposición más amplia, siempre posterior al Reglamento de 2004, puede verse M. I. RAMOS
QUINTANA, «Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: Nuevas vías y modalidades de contratación», Justicia Laboral, núm. 23 (2005), pgs. 13-40; y F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, Diego Marín, Murcia, 2005, pgs. 471 y ss.
28
Vid. artículos 38.1 LOEx y 50 REx.
22
23
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de un año29) y posiblemente limitada en cuanto al territorio o a la actividad o sector30. Puede ser renovada a su expiración, si se dan
ciertas condiciones31, entre las que no se halla
la situación nacional de empleo32, lo que permitirá al extranjero trabajar al menos dos
años más y sin limitaciones geográficas o funcionales33. El requisito relativo a la situación
nacional de empleo, que es la clave de las
autorizaciones iniciales, debe acreditarse en
cada procedimiento de autorización; a tal
efecto, puede ser de utilidad el catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura34. Yendo un
poco más allá, el contingente de trabajadores
extranjeros, de aprobación anual por el
gobierno, supone para el solicitante de la
autorización asumir una pre-valoración
genérica de la situación nacional de empleo,
que exime de acreditaciones individuales,
ello además de otras características del cupo
(como el visado para búsqueda de empleo) en
las que no corresponde entrar aquí35.
La autorización de trabajo por cuenta ajena de duración determinada admite diversas
modalidades (temporada o campaña / obras o
servicios de construcción, mantenimiento,
etc. / servicios temporales de altos directivos,
deportistas profesionales, etc. / formación y
realización de prácticas profesionales)36, y su
concesión viene supeditada, entre otros
requisitos, a la situación nacional de empleo,
aunque también habrá que tener en cuenta
Vid. artículo 49.2 REx.
Vid. el artículo 38.2 LOEx.
31
Vid. artículo 38.3 LOEx.
32
Vid. artículo 40.c) LOEx.
33
Vid. artículo 54 REx.
34
Vid. artículo 50.a) REx. Vid. E. ROJO TORRECILLA e I.
CAMÓS VICTORIA, «La laboralización de la inmigración en
España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de
diciembre, y de su impacto sobre la problemática laboral de la inmigración», Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería, núm. 8 (2005), pgs. 92-93.
35
Vid. artículos 39 LOEx y 77 a 83 REx. Vid. E. ROJO
TORRECILLA e I. CAMÓS VICTORIA, «La laboralización...»,
cit., pgs. 97-100.
36
Vid. artículo 55 REx.
29
30
los supuestos específicos del artículo 40
LOEx.
La autorización para trabajar en el marco
de una prestación de servicios transnacional
es exigible no tanto por razón de la extranjería del empleado, que también, cuanto por el
Estado en que radique la empresa prestadora
del servicio transnacional. Concretamente, si
la empresa radica en un Estado de la Unión
Europea o del Espacio Económico Europeo,
no es exigible la autorización de trabajo, cualquiera que sea la nacionalidad del desplazado37. Por el contrario, si éste es extranjero, en
la acepción del presente estudio, y la empresa
que lo desplaza radica fuera de la Unión o del
citado Espacio, el empleador debe obtener la
autorización de trabajo correspondiente, uno
de cuyos requisitos fundamentales es que la
actividad profesional del trabajador en el
país en el que radica la empresa que lo desplaza tenga carácter habitual, y que se haya
dedicado a ella como mínimo durante un año
y haya estado al servicio de la empresa, al
menos, nueve meses38. No se toma en consideración, en cambio, la situación nacional de
empleo. La autorización permite el trabajo
del extranjero en España sólo en la actividad
y en el territorio definidos en la misma, siendo necesariamente de duración temporal39.
La autorización para trabajo transfronterizo, que permite la prestación de servicios
por cuenta ajena en España de personas
extranjeras que regresan diariamente a su
lugar de residencia, se supedita en su concesión a idénticos requisitos que la autorización
ordinaria o de régimen general40. La autori-
37
Puede verse M.E. CASAS BAAMONDE, «Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de la Ley», en M.E CASAS y S. DEL REY GUANTER
(Dirs.), Desplazamientos de trabajadores y prestaciones
de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002, pgs.
14-24.
38
Vid. los artículos 63 a 67 del REx.
39
Vid. artículo 64.3 REx.
40
Vid. artículo 43.1 LOEx.
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zación permite tan sólo el trabajo en un ámbito territorial muy limitado, y necesariamente
es de duración temporal, aunque renovable41.
Finalmente, conviene hacer mención de
una categoría muy particular, como es la de
los estudiantes. Su situación administrativa
en España es técnicamente la de estancia,
con duración igual a la del curso para el que
esté matriculado. En principio, su situación
no les autoriza a trabajar, pero la ley contempla la posibilidad de que realicen trabajos a
tiempo parcial o de duración determinada
que no sean incompatibles con sus estudios,
todo ello sin perjuicio del sistema internacionalmente regulado de au pair42. Para realizar
tales trabajos, el estudiante extranjero necesita autorización de trabajo, que deberá ser
solicitada por el empleador, estando sujeta en
su concesión a los requisitos de la ordinaria
inicial, salvo el relativo a la situación nacional de empleo43.
3. LA IRREGULARIDAD DEL
TRABAJADOR EXTRANJERO, UN
CONCEPTO HETEROGÉNEO
En principio, el incumplimiento de cualquiera de las numerosas y complejas exigencias de la normativa de inmigración o extranjería daría teóricamente lugar a calificar de
irregular la situación jurídica del extranjero
que trabaja o pretende trabajar en España.
Sin embargo, la irregularidad dista de ser un
concepto unívoco, y aquí radica una de las primeras dificultades. La expresión «inmigrante
irregular», o «extranjero irregular», o la quizá
más coloquial «sin papeles», o la menos aceptada de inmigrante o extranjero «ilegal»44,
aluden todas a realidades que pueden ser
Vid. artículo 84 REx.
Vid. artículo 33 LOEx.
43
Vid. artículo 90 REx.
44
«Repugna afirmar que un hombre pueda ser ilegal» (L.E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno»,
cit., pg. 273).
muy distintas entre sí. En doctrina clarificadora45: junto a un grupo de situaciones que
cabe englobar bajo la denominación de «irregularidad administrativa», puede también
hablarse de otra serie de situaciones que llamaríamos de «irregularidad laboral». Desde
la perspectiva de atención al fenómeno laboral que adoptamos en este estudio, nuestro
objetivo se focaliza en la realidad del trabajo
que por cuenta de un empleador realiza el
inmigrante. A partir de la toma en consideración de esa realidad esencial para nosotros,
podemos analizar retrospectivamente la
sucesión de actos que conducen al inmigrante
a entrar en España, establecerse al menos
por algún tiempo, por breve que sea, y prestar
servicios con los requisitos que el artículo 1.1
del ET exige para que el propio Estatuto sea
de aplicación.
En términos jurídicos, ello se traduce en
una serie de procedimientos y de actos administrativos que pueden culminar en alguna
de las autorizaciones de trabajo que permiten
al inmigrante prestar sus servicios personales. La genéricamente llamada «autorización
de trabajo por cuenta ajena» se presenta en la
realidad bajo múltiples especies, como hemos
visto ya. A resultas de todo ello, la que hemos
convenido en llamar «irregularidad laboral»
puede responder a múltiples situaciones concretas: desde la falta absoluta de autorización
de trabajo cuando esta es exigible, hasta la
ausencia de constatación administrativa del
encaje en las «excepciones» a la necesidad de
autorización del artículo 41 LOEx, pasando
por la inadecuación del trabajo realmente
desempeñado a los términos en que la autorización se hubiera expedido (trabajar por
cuenta ajena, por ejemplo, quien viene autorizado a trabajar sólo por cuenta propia, o
trabajar en lugar distinto al autorizado),
entre otras. El intérprete de la legislación de
41
42
106
45
M. D. VALDUEZA BLANCO, «Las situaciones administrativas de los extranjeros en España como condicionantes de los derechos socio-laborales», Relaciones Laborales, 2003-II, pg. 181.
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inmigración no puede dejar de tomar en consideración esta heterogeneidad de la irregularidad laboral, al efecto de encontrar la solución más justa a cada caso, sea en el plano del
contrato de trabajo, sea en el plano de la seguridad social, sea en el plano administrativo
sancionador. Además, no puede olvidarse
que, como ya ha denunciado la doctrina, la
«lentitud y falta de claridad en el procedimiento de gestión» de las autorizaciones vienen frustrando las expectativas de empleadores y trabajadores que, con voluntad de conducirse reglamentariamente y cumpliendo
los requisitos de la norma, acaban siendo conducidos a situaciones que se ha dado en denominar de «irregularidad técnica»46.
En suma, en el presente trabajo, tomamos
como hipótesis modelo la situación del
extranjero que carece absolutamente de autorización de trabajo, aunque podrá haber referencias específicas a la falta de renovación de
la autorización (por ejemplo, en el tema de la
terminación del contrato). Pero desde luego
hay más hipótesis que se dan frecuentemente
en la realidad: para estas otras, las soluciones que ofrecemos para la hipótesis modelo
podrán ser adecuadas en muchas ocasiones,
pero no en otras. Los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad servirán para adaptar la solución a cada caso de los innumerables que pueden acontecer en la realidad, y
que pueden denominarse genéricamente de
«irregularidad laboral»: desde el supuesto de
falta absoluta y radical de autorización de
trabajo, con o sin autorización de residencia,
a meros incumplimientos de la limitación
funcional o geográfica de actividad, o de
extralimitación en la jornada del estudiante
autorizado a trabajar a tiempo parcial. Naturalmente, los diversos supuestos que entran
en la variada gama de «irregularidad laboral»
no pueden recibir un tratamiento mecánicamente homogéneo, aunque sí es cierto que el
46
F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en
M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería,
Ed. Diego Marín, Murcia, 2005, pg. 505.
punto legal de partida es la exigencia de la
«correspondiente» autorización de trabajo, no
otra, y a la que los hechos materiales deben
ajustarse: el estudiante autorizado como tal a
trabajar que realiza jornada completa durante un tiempo muy superior a los tres meses no
carece absolutamente de autorización de trabajo, pero sí carece de la «correspondiente» a
los hechos, carece, por tanto, de la «preceptiva» al caso real: en suma su situación es de
irregularidad laboral.
4. LA REGULACIÓN LEGAL
DE LOS EFECTOS DE LA CARENCIA
DE LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN
DE TRABAJO POR CUENTA AJENA
La respuesta a la cuestión esencial de qué
efectos legales deba producir el contrato de
trabajo con un inmigrante en situación irregular aparece hoy condicionada fundamentalmente por el artículo 36.3 LOEx, que en su
párrafo segundo dice: «La carencia de la
correspondiente autorización por parte del
empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en
materia de Seguridad Social, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para
la obtención de las prestaciones que pudieran
corresponderle». Se trata, sin embargo, de una
cuestión permanentemente planteada en las
últimas décadas y nunca del todo bien resuelta. Los equívocos en este tema vienen de lejos,
y es importante referirse a ellos, brevemente,
para comprender la situación actual.
Remontémonos al año 1980 y tomemos
como punto inicial de nuestra discusión el texto del primer Estatuto de los Trabajadores. En
la Ley 8/1980, de 10 de marzo, se establecía en
el artículo 7, en precepto idéntico al hoy vigente, una regulación de la en él llamada «capacidad para contratar». En él se decía: «Podrán
contratar la prestación de su trabajo: […] c)
Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en
la legislación específica sobre la materia».
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Para la inmensa mayoría de la doctrina laboralista, era ésta una remisión en bloque a la
normativa sobre extranjería47. Pero en opinión
de otros intérpretes, la mención a la «legislación específica sobre la materia» del artículo
7.c) de la Ley 8/1980, hacía referencia a las
normas del Código Civil sobre la capacidad del
extranjero, que a su vez remiten a la ley personal correspondiente a su nacionalidad48.
Es cierto que la normativa específica de
extranjería a la que supuestamente remitía el
artículo 7.c) de la Ley 8/1980 no contenía propiamente una regulación de la capacidad de
obrar (o para contratar) del extranjero, pero
de alguna forma sí contenía las condiciones
(administrativas) bajo las cuales el extranjero
podía lícitamente «contratar la prestación de
su trabajo» en España. Repárese en que, para
el laboralista, no hay gran diferencia entre la
contratación del trabajo y su efectiva prestación, ya que el contrato existe entre quien
presta su trabajo en los términos del artículo
1.1 ET y quien lo recibe a cambio de una
remuneración (artículo 8.1 ET), mientras que,
a la inversa, el contrato de trabajo sin efectiva
prestación laboral quizá esté civilmente «perfeccionado» pero laboralmente se encuentra
«devaluado»: no genera ninguna de las acciones típicas de un contrato de trabajo consumado49. No era ni mucho menos incorrecto,
por ello, como no lo es hoy, interpretar la remisión del 7.c) como referida a la legislación de
extranjería, en la que se determinan los términos para que el extranjero pueda realizar
lícitamente la contratación (prestación) de su
trabajo por cuenta ajena.
47
Por todos, M. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo,
7ª ed., FDUM, Madrid, 1981, pg. 89.
48
Véase, por ejemplo, J. CARDONA TORRES, Régimen
jurídico laboral de los extranjeros en España, Bosch, Barcelona, 1985, pg. 153; o M. MOYA ESCUDERO, «La capacidad del trabajador extranjero en derecho internacional
privado español», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 10 (1982), pg. 229.
49
Sobre esta interesante distinción, J. MARTÍNEZ
GIRÓN et al., Derecho del Trabajo, Netbiblo, A Coruña,
2004, pg. 158.
108
Sea ello como fuere, la interferencia entre
el permiso de trabajo y la capacidad contractual laboral del extranjero realmente precedía al propio Estatuto de 1980, y se mantuvo
en la jurisprudencia durante muchos años,
bien entrados ya los noventa, aunque a lo largo de todo este tiempo, de manera paulatina,
la tesis de la nulidad del contrato de trabajo
del extranjero no autorizado por contravención de norma prohibitiva (artículo 6.3 CC)
iba desplazando la que venía anclando la
nulidad en la falta de capacidad del extranjero50.
A día de hoy, la interpretación dominante
del artículo 7.c) ET, al menos por parte de la
doctrina laboralista, sigue insistiendo en que
la remisión es a la legislación sobre extranjería y a los requisitos administrativos que en
ella se establezcan para la contratación o
prestación del trabajo por cuenta ajena51.
Plantearse problemas de genuina capacidad
de obrar del extranjero en atención a la legislación del Estado de su nacionalidad parece
un ejercicio algo teórico, y en cualquier caso
alejado del tema que nos ocupa. Y todo ello,
sin perjuicio de que técnicamente a todos nos
parezca inadecuado abordar la posibilidad de
prestación de trabajo por extranjero en el
contexto del artículo 7 ET52.
50
Para una exposición detallada, a finales de los
ochenta, véase M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo de los
extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, pgs. 8492. Para una síntesis más reciente, F. J. HIERRO HIERRO, «La
eficacia del contrato de trabajo celebrado por trabajador
extranjero no comunitario sin permiso de trabajo a través de la jurisprudencia», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 116 (2003), pgs. 303-314.
51
Vid. por todos A. MONTOYA MELGAR, Comentarios
al Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed., Aranzadi, Cizur
Menor, 2005, pg. 59. No obstante, entre los laboralistas,
defendiendo la tesis de que la remisión del artículo 7.c)
ET es a «la norma en la que se regula la capacidad de
obrar de cada extranjero», P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, CES,
Madrid, 2003, pg. 64.
52
Véase por todos F. SUÁREZ GONZÁLEZ, «Capacidad
para contratar», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100 (2000), pg. 328.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Dejemos a un lado esta lamentable interferencia entre capacidad de obrar y autorización administrativa para trabajar, y pasemos
a otra cuestión más próxima en el tiempo. A
principios del año 2000, momento en que se
promulga la L.O. 4/2000, de 11 de enero, era
jurisprudencia social consolidada la que sostenía la nulidad del contrato de trabajo del
extranjero sin permiso de trabajo. Siendo una
cuestión tan central en la jurisprudencia
española en materia de trabajo de extranjeros, hubiera sido poco presentable un silencio
del legislador en este punto. Como era exigible a una nueva y ambiciosa legislación de
extranjería, la L.O. 4/2000 pasa a ocuparse
del tema, concretamente en su artículo 33.3:
«Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener
autorización previa del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por
parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará
el contrato de trabajo respecto a los derechos
del trabajador extranjero». De este modo, a
diferencia de la legislación precedente, que
callaba acerca de cuestión tan esencial, la
nueva intentaba regular los efectos del contrato de trabajo con inmigrante irregular,
pero ciertamente lo hacía, por tomar la expresión de Alonso Olea y Casas Baamonde, con
una «confusa regla»53. Una vez más la doctrina debía lamentarse por un precepto legal
que no aportaba claridad alguna a tema tan
esencial y sí trasladaba inseguridad a los destinatarios de la norma54.
Concretamente, la norma dio pábulo a la
especulación doctrinal acerca del significado
de la desafortunada expresión «autorización
para contratos». En la interpretación más
53
Véase, de estos autores, su Derecho del Trabajo,
20ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pg. 146.
54
Como subrayó M. T. IGARTUA MIRÓ, «la diversidad
de posiciones doctrinales tras el texto de reforma es casi
mayor que con anterioridad a la misma» («Los extranjeros y el acceso al trabajo en la L.O. 4/2000», en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO [Coord.], Extranjeros en España –
Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pg. 410).
extendida, perfectamente razonable, se entendía que la norma generaba la obligatoriedad
para el empresario de proveerse de una autorización distinta y simultánea al permiso de
trabajo, lo que suponía en buena lógica que se
llegara a la conclusión de que el segundo inciso del precepto no se refería a los efectos de la
carencia del permiso de trabajo, sino a los de
la falta de esa nueva autorización55. Pocos
meses después, sin embargo, la reforma de la
L.O. 4/2000 llevada a cabo por la L.O. 8/2000,
clarificó la cuestión dando nueva redacción al
artículo 33.3, que pasaba a numerarse artículo 36.3. A partir de la nueva redacción no cabía
duda de que la autorización para trabajar que
el empleador debía obtener era la misma que
la que se preveía en el apartado 1 del propio
artículo56, por lo que con esta perspectiva
podía afirmarse retrospectivamente que «la
Ley 4/2000 nunca estableció una autorización
para trabajar diferente del permiso de trabajo:
siempre se trató de un error terminológico»57, y
en este sentido finalmente acabó sentenciando el Tribunal Supremo en decisión de unificación de 9 de junio de 200358. Los efectos de la
falta de esta única autorización de trabajo se
mantenían en los mismos términos que en la
primigenia redacción: «… no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero»59.
55
Véase J. LUJÁN ALCARAZ, «El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero», Aranzadi Social, 1999-V, pg. 321; P. CHARRO BAENA,
Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, Aranzadi,
Pamplona, 2000, pg. 128; M. T ARABINI -C ASTELLANI
AZNAR, «Las consecuencias contractuales de la falta de
permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A
propósito de la STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002»,
Actualidad Laboral, 2003-1, pgs. 162-163.
56
Esta conclusión fue la sostenida por M. ALONSO
OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 18.ª
ed., Civitas, Madrid, 2000, pg. 144.
57
M. A. BALLESTER PASTOR, «Las consecuencias del
despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso
de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002»,
Actualidad Laboral, 2003-2, pg. 499.
58
RJ 2003/3936.
59
Sobre el tema, F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Notas sobre
la nulidad ‘relativa’ del contrato de trabajo de trabajador
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
109
ESTUDIOS
Al terminar el año 2000, concluido por
aquel momento el agitado proceso político de
reforma y contrarreforma de la legislación de
inmigración, era ya posible formular tajantes
afirmaciones, compartidas por la mayoría de
la doctrina, en el sentido de que el artículo
36.3 LOEx constituía «una muy importante e
innovadora norma, que modifica la legislación precedente y la jurisprudencia establecida sobre ella»60, «una norma revolucionaria
como pocas en nuestro Derecho de Extranjería»61, «una de las novedades más destacables
de la [LOEx]»62, que marca «una diferencia
notable respecto a los efectos de la nulidad
que establece el art. 9.2 [ET]»63. Más allá de
este consenso básico sobre la trascendencia
del precepto, comenzaban las divergencias
interpretativas acerca del concreto alcance
que hubiera de darse a la expresión legal
«derechos del trabajador extranjero». Si había
entonces algunas dudas acerca del mantenimiento de ciertos derechos estrictamente
laborales, más oscura se tornaba la cuestión
en cuanto nos internábamos un poco más allá
e indagábamos en los derechos de Seguridad
Social, ya no estrictamente laborales, pero
extranjero sin permiso de trabajo y sobre su no invalidación respecto a los derechos del trabajador», en CN-12,
pgs. 783-793; M. T. IGARTUA MIRÓ, «Extranjeros, autorización para trabajar y contrato de trabajo. ¿Cambios sustanciales tras la L.O. 8/2000 de reforma de la L.O.
4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social?», en CN-12, en especial
pgs. 835-839; D. M. CAIRÓS BARRETO, «La eficacia del
contrato de trabajo celebrado con un extranjero no
autorizado para trabajar por cuenta ajena en España»,
en CN-12, en especial pgs. 628-630.
60
A. MARTÍN VALVERDE, «Aspectos laborales de la Ley
(reformada) de extranjería», Tribuna Social, núm. 126
(2001), pg. 19.
61
M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 259.
62
M. D. VALDUEZA BLANCO, «Las situaciones administrativas…», cit., pg. 184.
63
M. N. MORENO VIDA, en J. L. MONEREO PÉREZ y C.
MOLINA NAVARRETE (Dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Comares, Granada, 2001, pg. 582.
110
que también tienen su base última, respecto
de los trabajadores por cuenta ajena, en la
existencia de una relación laboral. En este
punto, aunque el artículo 36.3 en la redacción
dada por L.O. 8/2000 podía pugnar por una
lectura no formalista de los derechos de protección social, no cabía dejar de reconocer
que, por un lado, se trataba de un precepto
nada claro en cuanto a su proyección en la
Seguridad Social, y por otro lado, muchos
más preceptos, algunos de la propia Ley,
hacían inclinar la balanza en sentido contrario, de tal manera que lo más razonable era
sostener entonces, «la insoslayable exigencia
de permiso de trabajo como presupuesto de la
afiliación»64 y la imposibilidad de exigir cotización al empresario por el trabajo «de hecho»
de un inmigrante irregular65, todo lo cual a la
postre, sobrevenida una contingencia profesional o común, complicaba enormemente las
posibilidades de acceso a prestaciones contributivas por parte de inmigrantes irregulares66. En suma, el artículo 36.3 en la redacción dada por la L.O. 8/2000 no podía vencer
el tenor de lo que resultaba de los artículos 10
y 14 de la LOEx: del juego de los tres preceptos era muy razonable concluir que «el acceso
al Sistema de Seguridad Social se reserva
para el extranjero que desarrolla una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena y tiene su situación regularizada»67.
Este equilibrio en lo relativo a la Seguridad Social va a alterarse, sin embargo, en
una nueva redacción, la tercera en menos de
cuatro años, que la L.O. 14/2003, de 20 de
noviembre, va a dar al tan citado artículo
36.3. Conforme a esta nueva redacción, que
es la hoy vigente, el párrafo segundo del artí-
64
J. R. MERCADER UGUINA, «La protección social de
los trabajadores extranjeros», en CN-12, pg. 1141.
65
J.R. MERCADER UGUINA, «La protección social…»,
cit., pg. 1152.
66
Véase la exposición de J. R. MERCADER UGUINA, «La
protección social…», cit., pgs. 1154 ss.
67
M. RUIZ CUESTA y A. B. MUÑOZ RUIZ, «Contrato de
trabajo nulo y prestaciones de Seguridad Social», en CN12, pg. 1377.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
culo 36.3 LOEx dice: «La carencia de la
correspondiente autorización por parte del
empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en
materia de Seguridad Social, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para
la obtención de las prestaciones que pudieran
corresponderle». Como puede comprobarse
del cotejo entre la versión de L.O. 8/2000 y la
de L.O. 14/2003, las modificaciones introducidas por esta última tienen que ver con la
Seguridad Social: por un lado, con las responsabilidades empresariales, respecto de las
que ahora se dice expresamente que incluyen
las de Seguridad Social; por otro lado, con los
derechos de los inmigrantes irregulares en
cuanto solicitantes de prestaciones, respecto
de las que ahora se dice expresamente que la
falta de la autorización no será obstáculo
para la obtención de las que pudieran corresponderle. No obstante, más que clarificar la
cuestión, la reforma introducida por la L.O.
14/2003 plantea, como expresamos en otro
lugar68, numerosos interrogantes, que intentaremos abordar en estas páginas.
Comprender el artículo 36.3 LOEx exige
tener en cuenta que en el momento en que se
aprueba su primera versión –el artículo 33.3
L.O. 4/2000–, el contrato de trabajo del inmigrante irregular era calificado casi unánimemente de nulo69. La redacción del artículo
33.3 L.O. 4/2000, del hoy 36.3 LOEx, parte de
la toma en consideración de esa doctrina, y
constituye una reacción frente a ella, aunque
no una reacción absoluta –porque no se niega
absolutamente la nulidad del contrato–, sino
relativa –porque se niega la nulidad del con-
68
F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización
para trabajar», Relaciones Laborales, 2004-I, pg. 532.
69
Por todos, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 20ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, pg. 593. Para un
análisis detallado de la cuestión en los momentos inmediatamente anteriores a la L.O. 4/2000, véase M. MOYA
ESCUDERO, Los derechos de los trabajadores no comunitarios en España, Comares, Granada, 1999, pgs. 73-88.
trato relativamente, es decir en relación con
los derechos del trabajador extranjero–. Con
el artículo 36.3 LOEx en la mano, la calificación del contrato de trabajo con inmigrante
irregular escapa probablemente a una clasificación categórica. Por un lado, es claro que no
se puede hablar ya de un contrato nulo, si por
tal se entiende «aquel que por causa de un
defecto no es apto para producir ningún tipo
de consecuencias jurídicas»70: según el artículo 36.3 LOEx, el contrato sí produce algunas.
Por otro lado, no puede decirse que el contrato del inmigrante irregular sea plenamente
válido, porque no puede producir todos los
efectos que son propios de una relación laboral: el artículo 36.3 LOEx no autoriza a afirmar la plena validez del contrato de trabajo.
En teoría general de contratos, sin embargo,
las categorías básicas de eficacia e ineficacia
pueden complicarse y dar lugar a calificaciones más finas. Por lo que hace en particular al
tema que nos ocupa, y aun tratando de evitar
excesos dogmáticos71, puede asumirse la distinción entre «ineficacia absoluta» e «ineficacia relativa»: «es posible que el contrato sea
eficaz para algunos de sus autores y que en
cambio no lo sea para otros»72. Que el contrato de trabajo con inmigrante irregular no es
un contrato nulo es algo ya reconocido con reiteración por la jurisprudencia social del Tribunal Supremo73, que en cambio se cuida prudentemente de hacer calificaciones categóricas acerca de su eficacia. Ésta, sin duda alguna para nosotros, es una «eficacia relativa», y
lo importante del asunto no es tanto la etiqueta cuanto calibrar qué efectos sí y qué
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Vol. 1.º, 5.ª ed., Civitas, Madrid, pág. 472.
71
Como advirtiera con gran autoridad L. DÍEZ-PICAZO, «el legislador no se encuentra vinculado por ninguna
de las posibles categorías dogmáticas y puede dotar a la
disciplina normativa que establezca del contenido que
estime más conveniente; y es un grave error pensar lo
contrario» (Fundamentos del Derecho..., cit., pg. 458.
72
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho…, cit.,
pg. 461.
73
STS 9 junio 2003 (RJ 2003/3936), STS 29 septiembre 2003 (RJ 2003/7446), STS 7 octubre 2003 (RJ
2003 6497).
70
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
111
ESTUDIOS
efectos no se siguen de un contrato de trabajo
con inmigrante irregular. Esta aproximación
menos dogmática es la que permitirá, además, a los tribunales que enjuicien los casos
que se planteen valorar la solución más razonable y justa en atención también al tipo de
irregularidad ante la que nos hallemos, como
ya argumentamos supra.
En la tarea de asignar derechos al trabajador extranjero sin autorización válida de trabajo, el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx ostenta un innegable papel central,
decisivo. Ahora bien, suscribimos la opinión
doctrinal acerca de que la consecuencia jurídica contemplada en aquel párrafo («no invalidará el contrato de trabajo…») adolece de
«insuficiente precisión»74, y ello será fuente
segura de problemas a la hora de argumentar
el derecho del inmigrante irregular a, pongamos, la readmisión por despido nulo, o a una
prestación de desempleo. La finalidad del
párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx parece, sin embargo, clara: que la falta de autorización de trabajo tenga la menor repercusión
posible en los derechos sociales del inmigrante. Este telos habrá de presidir la interpretación en cada caso, con efectos prácticos
expansivos de los derechos sociales; con el
límite, eso sí, de la obligada sistematización
con otras normas legales (de inmigración y de
Seguridad Social, sobre todo) con las que
deba cohonestarse.
5. LOS DERECHOS LABORALES
INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DEL
INMIGRANTE IRREGULAR POR LA
PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS
Un contrato de trabajo plenamente eficaz
genera para el trabajador un conjunto muy
I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Obligaciones y responsabilidades de la empresa en materia de inmigración: puntos críticos al hilo de la reciente jurisprudencia
en materia de accidente de trabajo y despido», en E.
BORRAJO DACRUZ (Dir.), Nueva Sociedad y Derecho del
Trabajo, MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 508.
74
112
amplio de derechos, provenientes habitualmente de la ley y del convenio colectivo. Entre
ellos sobresalen los derechos económicos, los
derechos de seguridad y salud, los derechos
profesionales (ocupación efectiva, promoción,
formación profesional), los derechos relativos
al tiempo de trabajo (descansos, conciliación
de la vida laboral y familiar) y los derechos
colectivos. Por supuesto, otro tipo de derechos
que no nacen estrictamente del contrato de
trabajo encuentran en el ámbito de la relación laboral un terreno propicio al surgimiento de ciertos problemas. Es el caso de los derechos fundamentales: el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre expresión, etc., son derechos
constitucionales que toda persona ostenta,
también el inmigrante irregular y también en
la relación laboral irregular. Ahora nos centraremos en los derechos más propiamente
laborales, individuales y colectivos, que se
generan, normalmente de la ley o de convenios colectivos, a partir de la existencia de un
contrato de trabajo.
5.1. Derechos económicos
Por la prestación de sus servicios, el inmigrante irregular tiene derecho a todas las percepciones económicas establecidas legal o convencionalmente y correspondientes a las funciones desempeñadas. Este derecho, que incluye no sólo todas las partidas salariales, sino
también las percepciones de naturaleza extrasalarial, puede hacerse valer desde luego frente al empleador, en los mismos términos y con
arreglo a idénticos procedimientos que los
aplicables a los trabajadores con contrato plenamente válido. Este derecho de crédito viene
revestido, sin duda también para los inmigrantes irregulares, de las garantías contempladas en el artículo 32 y en la Ley Concursal,
por lo que el inmigrante irregular puede hacer
valer en el proceso correspondiente los privilegios establecidos en el artículo 32 ET, así como
exigir en el concurso que sus créditos laborales
reciban el mismo trato que el que reciben los
créditos de los trabajadores regulares.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Igualmente, la responsabilidad subsidiaria
del Fondo de Garantía Salarial por salarios
pendientes de pago (artículo 33.1 ET) alcanza
a proteger a los inmigrantes irregulares, por
mucho que por ellos su empleador no hubiera
cotizado al Fondo, ya que no cabe trasladar a
este ámbito la lógica normativa de la responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, según doctrina judicial reiterada75. El derecho a obtener del Fondo los salarios adeudados por el empleador insolvente
(artículo 33.6 ET), dentro de los límites cuantitativos previstos (artículo 33.1 ET), es un derecho laboral que establece la ley a partir de la
existencia de un contrato de trabajo y de una
deuda salarial a causa de insolvencia, no exigiéndose como requisito para el acceso a la
garantía del Fondo ni alta en la Seguridad
Social ni mucho menos que el empleador se
halle al corriente en el pago de sus aportaciones al Fondo. Tratándose de un derecho laboral de los trabajadores por cuenta ajena, no es
posible negárselo al inmigrante irregular que
reúne esta condición, al no poder reputarse
inválido su contrato de trabajo justamente
respecto a sus derechos (artículo 36.3 LOEx).
En este sentido se han pronunciado ya algunas resoluciones judiciales76.
5.2. Derechos de seguridad y salud en el
trabajo
No puede haber ninguna duda de que la
irregularidad del inmigrante carece de rele-
Véase, vgr., STSJ Comunidad Valenciana 10 mayo
2000 (JUR 2000/292606).
76
Véase STSJ Cataluña 10 julio 2002 (AS 2002/2875).
Véase también STSJ Castilla y León / Burgos 25 noviembre
2003 (AS 2004/1946), en un caso de responsabilidad por
indemnización de despido y salarios de tramitación (estos
últimos denegados, contra lo que se deduce del artículo
33.1 ET). Ya con anterioridad a la L.O. 4/2000, los pronunciamientos judiciales iban más bien en sentido favorable al derecho salarial del inmigrante irregular frente al
Fondo: véase, vgr., STSJ Andalucía / Sevilla 3 julio 1998
(AS 1998/3498) y STSJ Canarias / Tenerife 12 julio 1994
(AS 1994/2913); en contra de la responsabilidad del Fondo por ser el contrato de trabajo nulo, STSJ Cataluña 16
junio 1994 (AS 1994/2578).
75
vancia alguna en orden al cumplimiento de
las obligaciones que impone la normativa de
prevención de riesgos laborales. Sin reservas, por tanto, los inmigrantes irregulares
tienen «derecho a una protección eficaz en
materia de seguridad y salud en el trabajo»
(artículo 14.1 LPRL), y el empleador tiene el
deber de protegerlos frente a los riesgos
laborales (artículo 14.1 LPRL) y de «cumplir
las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales»
(artículo 14.3 LPRL), normativa que, como
es bien sabido, incluye no sólo la propia Ley
de Prevención, sino todas «sus disposiciones
de desarrollo o complementarias y cuantas
otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito
laboral o susceptibles de producirlas en
dicho ámbito» (artículo 1 LPRL).
El incumplimiento de obligaciones
empresariales en esta materia respecto de
trabajadores extranjeros en situación irregular podrá dar lugar a la exigencia de todo
tipo de responsabilidades contra el empleador o eventualmente contra otros sujetos:
responsabilidades sancionadoras (criminales y administrativas) y resarcitorias, que
desde luego podrán ser activadas por las propias víctimas, o sus causahabientes, a través
de los procedimientos oportunos. La irregularidad del inmigrante no cambia nada, por
consiguiente, en cuanto a obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y
salud en el trabajo. En particular y dado que
el irregular cuenta con protección social por
accidentes de trabajo, su derecho a un hipotético recargo debería es-tar fuera de duda.
5.3. Derechos profesionales
El primer derecho profesional es el derecho a la ocupación efectiva (artículo 4.2.a/
ET). Aunque este derecho es atribuible, en
principio, al inmigrante irregular, es difícil
pensar en una instrumentación efectiva del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
113
ESTUDIOS
mismo en la práctica para este sujeto. Es
más, incluso podría llegar a argumentarse
que no es un derecho del que pueda efectivamente disfrutar quien se encuentra en una
situación de prohibición de trabajar no levantada por ninguna autorización de trabajo. El
derecho a la ocupación efectiva es, ciertamente, una manifestación del derecho al trabajo,
derecho que ya sabemos que no ostenta quien
siendo extranjero no ha sido debidamente
autorizado para trabajar. Difícilmente, en
suma, podría hacer valer el extranjero este
derecho a la ocupación, a no ser, lo que no es
poco, en el contexto de un eventual ejercicio
de la acción de extinción del contrato al
amparo del artículo 50 ET. Y todo ello sin perjuicio de que la falta de ocupación pudiera llegar a entenderse, según las circunstancias
del caso, como un despido tácito contra el que
el inmigrante debiera accionar en tiempo y
forma.
Más interés podrían presentar los derechos de promoción y formación profesional.
Nos parece obvio, a este respecto, que en términos estrictamente jurídicos no cabe negar
al inmigrante irregular los derechos laborales reconocidos en el artículo 23.1 ET, o los
que en este ámbito se establezcan en la negociación colectiva, o los relativos a la promoción profesional (artículo 24 ET) o económica
(artículo 25 ET), incluidos sus respectivos
desarrollos convencionales. Ahora bien, no se
puede dejar de reconocer la dificultad práctica que el inmigrante irregular puede encontrarse a la hora de intentar disfrutar derechos formalmente establecidos en la normativa laboral pero que, en gran medida, caen en
el ámbito del poder fáctico de concesión del
empleador, no siendo de esperar que ningún
inmigrante irregular, al menos no el típico
«indocumentado», plantee queja alguna por
el disfrute de derechos tan relativamente
«sofisticados», al menos desde su perspectiva.
Cosa distinta es que la conculcación sistemática de derechos laborales que sí formalmente
ostenta el inmigrante irregular tenga consecuencias para la calificación penal de ciertas
conductas (especialmente, a la vista del artí-
114
culo 312.2 del Código Penal), o en el ámbito
administrativo sancionador.
5.4. Derechos relativos al tiempo
de trabajo
Del artículo 36.3 LOEx se desprende que el
inmigrante irregular tiene, al menos formalmente, los mismos derechos que un trabajador regular en lo relativo al tiempo de trabajo. Sin duda es así por lo que hace a las limitaciones de jornada y a los descansos, estrechamente relacionados con la seguridad y
salud en el trabajo, pero también podría
hacerse extensible, siempre en términos
estrictamente jurídicos, a las disposiciones
sobre licencias, permisos, suspensiones y
reducciones de jornada principalmente por
razones familiares. Claro que, como también
comentamos supra respecto de otros derechos, a nadie escapa la dificultad en la práctica para el disfrute efectivo de todos estos
derechos por parte de un tipo de trabajador
que sólo en los casos más extremos planteará
algún tipo de queja. Seguramente, el incumplimiento de disposiciones relativas a jornada y descansos podría derivar, si acaso, en
reclamaciones de cantidad, por ejemplo, en
compensación por horas extraordinarias o
por no disfrute de vacaciones. Todo ello sin
perjuicio, insistimos, de las consecuencias
administrativas, o incluso penales, a que pueda dar lugar la conducta empresarial, en
especial por lo previsto en el artículo 312.2
del Código Penal, que tipifica la conducta de
quien emplea a extranjeros «sin permiso de
trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual».
5.5. Derechos colectivos
Aunque es cierto que de los derechos colectivos reconocidos en nuestro ordenamiento
jurídico, básicamente en la Constitución
(libertad sindical, huelga, negociación colecti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
va, planteamiento de conflictos colectivos),
pero también en la ley (derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo), algunas facultades importantes pueden ejercerse fuera del marco de una relación
laboral en vigor (piénsese en la afiliación a un
sindicato), la mayor parte de las facultades
que dan contenido a todos estos derechos se
ejercitan principalmente en el marco de una
relación laboral: es claramente el caso del
derecho de huelga, al menos de su facultad
nuclear y definitoria –la cesación en la prestación del trabajo–, del derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo y de algún modo también de los derechos
de negociación colectiva y de planteamiento
de conflictos colectivos, sin dejar de reconocer
que puedan encontrarse manifestaciones del
ejercicio de este último más allá de la relación
laboral estricta.
Por lo que respecta al derecho nuclear dentro de este apartado, el derecho de libertad
sindical, tras la polémica L.O. 8/2000, el artículo 11.1 LOEx establece una disociación
artificial entre titularidad y ejercicio de este
derecho: si bien sus titulares son todos los
extranjeros, sólo podrán ejercerlo los que
cuenten con autorización de estancia o residencia en España. Nótese que el precepto tan
sólo exige la regularidad administrativa para
el ejercicio del derecho de libertad sindical,
con independencia, por tanto, de si se cuenta
o no con la autorización de trabajo correspondiente. En cualquier caso, la privación del
«ejercicio» a los inmigrantes irregulares en
los términos que se acaba de describir es una
clara muestra de uso simbólico de la legislación, al haber primado más el elemento político o propagandístico, que la faceta técnica: se
echa en falta un mayor rigor jurídico y, también, un mayor realismo legislativo. Sin
entrar en algo que ha sido debatido y tratado
suficientemente por la doctrina77, y que se
77
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO «El Derecho del Trabajo y los inmigrantes…», cit., pgs. 62-70; M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma…, cit., pgs. 84
encuentra sub judicem, como es la constitucionalidad del artículo 11.1 LOEx, lo cierto es
que no parece que su texto tenga la más mínima repercusión práctica a la hora de limitar
la acción sindical de aquellos trabajadores
irregulares que se «atreven» a ello, incluso
con pertenencia a sindicatos. Para estos últimos, sin duda alguna, el artículo 11.1 LOEx
resulta un precepto completamente irrelevante, como no podía ser de otra manera, a la
hora de formular planteamientos sindicales
de amparo, defensa y asesoramiento de los
inmigrantes irregulares que se encuentran
en España.
Del mismo modo, la participación de inmigrantes irregulares en la negociación colectiva no está del todo excluida. Por un lado, el
trabajador extranjero sin autorización de trabajo viene afectado por los convenios colectivos: o mejor dicho, los empresarios están
sujetos a la fuerza vinculante de los convenios ex artículo 37.1 CE también en relación
con los trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, porque los derechos a que se
refiere el artículo 36.3 LOEx son no sólo los
reconocidos en las fuentes heterónomas, sino
también los reconocidos en convenios colectivos. Por otro lado, y como enseguida se verá,
es muy probable que el trabajador extranjero
irregular disfrute de los derechos de sufragio
activo y pasivo en las «elecciones sindicales»,
a través de las que se eligen los representantes unitarios que están en la base del reconocimiento de la representatividad sindical y de
la legitimación para negociar convenios colectivos en nuestra legislación.
y ss., en especial 96-103; M. T. VELASCO PORTERO, «El
derecho de sindicación de los trabajadores extranjeros»,
en CN-12, pgs. 227 ss.; y T. GÓMEZ ÁLVAREZ, «Los derechos fundamentales de los inmigrantes extranjeros, al a
luz de las obligaciones internacionales asumidas por
España», en CN-12, pgs. 209 ss. En la doctrina constitucionalista, J. TAJADURA TEJADA, «Constitución y extranjería:
los derechos de los extranjeros no comunitarios en España», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 7
(2004), pgs. 9-52.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
115
ESTUDIOS
Por lo que toca al derecho de huelga, es un
derecho reconocido en el artículo 28.2 CE a
los «trabajadores». Presupone, por tanto, la
existencia de una relación laboral que confiera tal condición profesional –sin entrar aquí y
ahora en su extensión a otros sujetos, como
los funcionarios públicos–, lógicamente una
relación laboral válida, y ya sabemos que, al
amparo del artículo 36.3 LOEx, la relación
laboral con una inmigrante irregular lo es al
efecto de producir los derechos que le son propios para el trabajador. Ahora bien, en la misma LOEx el artículo 11.2 dice que el derecho
de huelga podrá ejercerse por los extranjeros
«cuando estén autorizados a trabajar». Una
obligada interpretación sistemática de ambos
preceptos del mismo cuerpo normativo conduce a la conclusión de que, siendo el artículo
11.2 un precepto especialmente dedicado al
derecho de huelga, debe desplazar aplicativamente, en este específico terreno, al precepto
general que atribuye derechos laborales al
trabajador extranjero no autorizado.
Cuestión distinta, y quizá más importante, es si el artículo 11.2 es constitucional, lo
que, como se sabe, se halla sub judice. Probablemente no lo sea, y a buenas argumentaciones ya formuladas podemos remitirnos 78 .
Pero yendo más allá de todo esto, en términos
prácticos, ¿qué efectividad puede tener la
negación del derecho de huelga al inmigrante
irregular? Como ha apuntado la doctrina, por
un lado esa negación parece tener ciertamente escasa efectividad cuando el conflicto acaba en huelga, y por otro lado, tratándose de
un derecho colectivo, «es complicado que los
trabajadores extranjeros irregulares queden
fuera del ejercicio colectivo de ese derecho»79.
78
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO «El Derecho del Trabajo
y los inmigrantes…», cit., pgs. 62-70; y M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma…, cit., pgs. 84
y ss., en especial 104-106. También, J. TAJADURA TEJADA,
«Constitución y extranjería...», pgs. 46-47.
79
El entrecomillado y el resto del apunte doctrinal,
F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, op. cit.,
pg. 469.
116
No se acaba de ver qué interés pueda tener un
empresario que ha contratado a inmigrantes
irregulares en deducir efectos jurídicos de la
«ilegal» participación en la huelga de trabajadores en situación de irregularidad o clandestinidad laboral: difícilmente puede tener un
adecuado tratamiento jurídico, por parte de
la empresa, lo que de raíz está viciado de ilegalidad. En suma, y sin perjuicio de que el
debate teórico acerca de la titularidad del
derecho de huelga sin duda revista interés,
parece una torpeza (política y jurídica) del
legislador sostener que sólo el autorizado
para trabajar puede ejercer el derecho de
huelga: poco, en definitiva, gana en la realidad, quien tal sostiene sobre el papel.
Por lo que respecta al derecho de representación unitaria en las empresas y centros de
trabajo, se trata de un tema de legalidad ordinaria, aunque la representación cuente con
cierto sustento constitucional, básicamente
programático, en el artículo 129.2 CE. El
derecho a elegir y a ser elegido representante
de los trabajadores en los órganos de representación unitaria (comités de empresa y
delegados de personal) se encuentra regulado
en los artículos 61 y siguientes del ET. Según
su artículo 69.2, pueden ser electores y elegibles los «trabajadores extranjeros», con las
mismas condiciones relativas a edad y a antigüedad que los nacionales. Por su parte, la
LOEx no contempla específicamente el derecho a elegir y ser elegido representante unitario, por lo que, puestos en consonancia el artículo 69.2 ET y el 36.3 LOEx, la conclusión formalmente más correcta es entender que el
derecho reconocido en el artículo 69.2 ET no
resulta perjudicado por la falta de autorización de trabajo80. A nadie escapa, sin embargo, que esta conclusión formal encontrará
dificultades aplicativas de cierta consideración. Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis de
inmigrante irregular miembro de comité de
empresa, en el alcance que pueda darse a la
80
De otra opinión, F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERcit., pg. 467.
NÁNDEZ COLLADOS, op.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
garantía de permanencia, o al derecho de
opción en los despidos improcedentes. Estos
problemas aplicativos deben resolverse jurídicamente de la forma más razonable, pero
no pueden llegar a alterar la conclusión principal: por retomar el ejemplo, probablemente
no quepa sostener el derecho de opción en el
despido improcedente para el inmigrante
irregular, básicamente porque, como argumentaremos más adelante, no debe caber su
readmisión. Pero estas adaptaciones y modalizaciones, razonables dado el estatus irregular del inmigrante, no deben llevar a negarle
el derecho básico a la representación unitaria, así como a la participación activa o pasiva en el proceso electoral. Lo mismo cabe predicar de su participación en asambleas, conforme a los artículos 77 a 80 del ET81.
Otra cuestión interesante es la relativa a
si el trabajador no autorizado computa a los
importantes efectos de establecer el número
de trabajadores del centro de trabajo, que a
su vez determina la forma y la composición
del órgano de representación unitaria. A este
respecto, el artículo 72 ET establece reglas
especiales para el cómputo de los trabajadores fijos-discontinuos y los trabajadores con
contrato de duración determinada, pero,
como era de esperar, nada dice de los extranjeros. Por consiguiente, la conclusión no puede diferir de la sostenida con anterioridad: el
inmigrante irregular que presta servicios en
un centro de trabajo con los requisitos del
artículo 1.1 ET debe computarse a todos los
efectos para determinar si corresponde elegir
delegado o delegados de personal, o comité de
empresa, así como en su caso el número de
representantes que integrará este comité, o,
por el contrario, si no corresponde elegir
representación unitaria alguna. Nuevamente
el apoyo jurídico para esta conclusión se
encuentra en el artículo 36.3 LOEx, cuya
81
Véase, en similar sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA
y J. CABEZA PEREIRO, «Los derechos de los trabajadores
extranjeros irregulares», Aranzadi Social, 2004-V, pgs.
804-805.
interpretación debe tender a darle el mayor
alcance jurídicamente posible a la garantía
de derechos laborales que en él se contiene.
6. LOS DERECHOS LABORALES DEL
INMIGRANTE IRREGULAR AL
TÉRMINO DE LA RELACIÓN
LABORAL: EN PARTICULAR,
EL DESPIDO
La terminación de la relación laboral abre
un delicado período que es de hecho más propicio para el planteamiento de reclamaciones
por parte del trabajador que el transcurrido
durante la existencia de aquélla. Esto es cierto en general en el mundo laboral, pero se
ajusta todavía más a la realidad de las cosas
cuando tratamos de colectivos laborales débiles, marginales, irregulares o clandestinos,
como son los inmigrantes irregulares. De
hecho, la inmensa mayoría, sino la totalidad,
de sus reclamaciones judiciales se plantea
tras la extinción del contrato, y fundamentalmente, dejando ahora al margen los temas de
seguridad social y accidente de trabajo, con
dos tipos de pretensiones: cantidad y despido.
De los derechos económicos que nacen de la
prestación de servicios ya hemos tratado
aquí. Nos corresponde analizar ahora la difícil y trascendental cuestión del despido del
inmigrante irregular.
Conviene despejar, sin embargo, una cuestión previa: si puede el empleador fundar lícitamente la extinción del contrato en la falta
de autorización de trabajo. Repárese en que
hablamos de extinguir un contrato que ha
dado lugar a prestación de servicios, no de
resolver el típico precontrato cuya eficacia se
condiciona a la obtención de la autorización.
La respuesta a aquella pregunta exige distinguir dos situaciones. Si de lo que se carece es
de la autorización inicial, la respuesta es claramente negativa. El responsable de no contar con la autorización inicial es exclusivamente el empleador, por lo que si permite el
comienzo de facto de la prestación de servi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
117
ESTUDIOS
cios, no puede luego pretender una extinción
procedente al amparo de una falta de autorización que ya era conocida al inicio de la prestación: aunque luego profundizaremos en
esto, adelantemos que tal extinción, a la que
paradójicamente el empleador viene obligado
por la normativa de inmigración, es un auténtico despido y, cuando menos, improcedente.
Por el contrario, si lo que acaba faltando es la
autorización renovada –supuesto más bien
raro y excepcional si el trabajador es diligente–, ya no es que el empleador pueda, sino que
debe inmediatamente extinguirlo, sin dilación, haya o no previsión contractual expresa
al respecto82. Esta situación merece algún
comentario adicional.
Algún TSJ se ha manifestado en sentido
contrario a lo que se acaba de sostener83, con
el argumento de que la obligación de solicitar
la renovación recae sobre el empleador. Es
cierto que el vigente REx no establece quién
puede solicitar la renovación, a diferencia de
lo que hacía el derogado Reglamento de
200184, cuyo artículo 80 establecía que el propio extranjero podía solicitarla. A partir de
este silencio, cabe interpretar que la responsabilidad por la no renovación de la autorización debe hacerse recaer sobre el empleador,
quizá con el argumento general que cabe
deducir de la exigencia legal de que el empleador solicite la autorización de trabajo
(artículo 36.3, párr. 1.º, LOEx). Sin embargo,
parece más adecuado entender, dada la naturaleza y las causas de la renovación (artículo
38.2 LOEx) y dado el tenor literal del artículo
40.c) LOEx («Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación»), que la responsabilidad inmediata de
la no renovación la lleva el propio trabajador
La hay, por ejemplo, en el caso que resuelve la
STSJ Madrid 15 junio 2004 (AS 2004/2479), caso en el
que no parece que el empleador actuase diligente y
tempestivamente, pese a lo cual el TSJ falla a su favor.
83
Véase STSJ Comunidad Valenciana 16 junio 2005
(AS 2005/2163).
84
RD 864/2001, de 20 julio.
82
118
titular de la autorización no renovada, sin
perjuicio de los efectos reflejos que ello tiene
para su empleador actual (vgr., el empleador
que no extingue el contrato incurre en infracción administrativa) o para un empleador
potencial (que no puede contratar a ese
extranjero si no media nueva solicitud de
autorización de trabajo). La extinción del contrato del extranjero cuya autorización no ha
sido renovada debe hacerse tan pronto como
se sepa el hecho de la no renovación, sin duda
esperando la firmeza en vía administrativa,
pero no probablemente la firmeza en vía judicial para el caso de que se impugnara ante lo
contencioso-administrativo la no renovación,
aunque desde luego el tema no está nada claro, y en muchos casos de inmigrantes irregulares los tribunales acaban aplicando directamente criterios de justicia material85, a la vista de una complejidad administrativa y jurisdiccional que puede dar lugar a flagrantes
injusticias86. En cualquier caso, firme la decisión administrativa de no renovar el contrato,
el empleador debe extinguirlo en tiempo razonable, fundándose en la no renovación de la
autorización, no siendo de recibo admitir que
pueda hacerlo más adelante por este mismo
motivo: más adelante, la extinción debería
calificarse de auténtico despido, con los efectos que más abajo exponemos. A estos efectos,
el empleador deberá tener en cuenta los plazos establecidos en el artículo 54.1 REx, en la
medida en que si la solicitud de renovación se
presenta dentro de ellos, la autorización inicial se entiende prorrogada hasta la resolución del procedimiento (en el que, además, el
silencio administrativo tiene valor positivo),
por lo que no habría, por este lado y por el
momento, causa para la extinción87.
85
Véase, p. ej., STSJ Cataluña 6 mayo 2005 (AS
2005/1736).
86
Sobre la «descoordinación jurisdiccional» en este
tema, puede verse J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El
trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo, Albacete, 2005, pgs. 52-57.
87
En tal sentido, STSJ Castilla-La Mancha 31 marzo
2004 (AS 2004/1863). Un comentario a esta sentencia,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
La extinción decretada por el empresario
fundada en la no renovación de la autorización de trabajo, o en la anulación de la ya concedida, no puede, en nuestra opinión, considerarse un despido objetivo, básicamente
porque no encaja en ninguna de las causas
legales listadas en el artículo 52 ET88, además de que no exista analogía entre tales
causas y la no renovación o anulación de la
autorización de trabajo. No se ve el fundamento material o de justicia en virtud del
cual deba el empleador soportar el coste
indemnizatorio de una terminación de contrato que es obligada por norma jurídica. A lo
que más se parece esta terminación es a la
extinción del contrato por cumplimiento de
una condición resolutoria, vía extintiva contemplada en el artículo 49.1.c) ET. Es altamente recomendable, en la práctica, que en
todos los contratos con trabajador extranjero
se inserte una condición expresa en este sentido, de manera que por la no renovación o
anulación de la autorización se otorgue al
empleador la facultad contractual de extinguir el contrato. Pero aun si tal condición no
se insertase en el clausulado contractual, no
puede haber duda de que el empleador ha de
poder extinguir el contrato, para a su vez
poder cumplir un deber legal, por lo que
cabría incluso hablar de una condición tácita
de origen legal.
Como conclusión de lo que se acaba de
exponer, salvo la extinción decretada por el
empleador a renglón seguido de una denegación de renovación de autorización, o a renglón seguido de una anulación de la autorización de trabajo, cualquier otra extinción
decretada por el empleador por carecer el trabajador de autorización de trabajo debe
rotundamente calificarse de despido. No es
M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, «La prórroga de la autorización para trabajar de los extranjeros extracomunitarios
una vez caducada dentro de los tres meses previstos
para solicitar su renovación», Aranzadi Social, 11/2004.
88
En contra, STSJ Cataluña 11 enero 2005 (JUR
2005/64861).
de recibo sostener, por tanto, que no cabe
hablar de despido cuando el empresario pone
fin a la prestación de servicios del inmigrante
irregular89.
La finalidad última del proceso de despido
es reparar el daño causado al trabajador por
la extinción injustificada de su contrato de
trabajo, previendo a tal efecto la ley dos tipos
de reparación: readmisión o indemnización.
Por definición, el extranjero irregular no
autorizado para trabajar en España tiene
prohibida la realización de una actividad
laboral por cuenta ajena. Por ello, aunque la
readmisión pueda ser un derecho laboral del
trabajador en determinados casos –fundamentalmente, despido nulo–, su contenido no
casa en absoluto con la prohibición legal de
partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a
quien está prohibido admitir de entrada, y
ello salvo que la situación del inmigrante
hubiera sido regularizada, o estuviera en vías
de serlo, a través de los cauces que contempla
la normativa de inmigración. Además del sinsentido del que hablamos, el sistema entero
de control de la inmigración laboral, que bascula sobre la autorización de trabajo, quedaría seriamente tocado por la existencia de
una vía absolutamente espuria e incontrolable de acceso al mercado de trabajo. La regularización del inmigrante que ha prestado
servicios y ha terminado su relación laboral
no debe producirse por esta vía, sino, en su
caso, a través de las que el ordenamiento
jurídico establece: por arraigo, principalmente, en los términos de los artículos 31.3 LOEx
y 45.2.a) y b) REx. Piénsese en que si el inmigrante no ha regularizado su situación de
cara al trabajo por cuenta ajena, la readmisión realizada por el empleador supone para
éste incurrir, de nuevo, en el empleo de un
inmigrante no autorizado para trabajar, con
las consiguientes responsabilidades sancio-
Las sentencias que sostienen tal cosa son ya francamente insólitas: STSJ Cantabria 10 junio 2003 (AS
2003/3881).
89
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
119
ESTUDIOS
nadoras. La readmisión obligatoria sin regularización previa a través de la normativa de
inmigración es sencillamente un completo
absurdo jurídico. Lo que está por explorar y
desde luego puede ser una vía de conciliación
del principio laboral de readmisión y del principio inmigratorio de regularidad administrativa y laboral, es el alcance que en esta
cuestión de la readmisión pueda llegar a
tener la regularización del inmigrante por
arraigo laboral. Sin embargo, la limitación de
los documentos que pueden acreditar la existencia de una relación laboral en el artículo
46.2.b) REx90 puede suponer, en la práctica,
que sólo tras la sentencia judicial de despido
el inmigrante pueda iniciar el procedimiento
de regularización por arraigo laboral: ¿sería
exigible mantener mientras tanto la opción
de readmisión, hasta conocer el resultado del
expediente de regularización? Podría ser una
solución judicial innovadora, aunque carece
de una clara base normativa.
A día de hoy, son ya numerosos los pronunciamientos judiciales en procesos de despido de inmigrantes irregulares, entre los que
destaca la STS de 29 septiembre 200391. De
este conjunto de resoluciones judiciales cabe
llegar a una primera conclusión, en la línea
de lo expuesto más arriba: la extinción del
contrato de trabajo de un inmigrante irregular decidida unilateralmente por el empleador puede llegar a calificarse de despido, y
más en particular de despido improcedente o
nulo. Justamente este último es el caso de la
STS citada: en la instancia el despido se
90
Hubiera sido muy conveniente, por ejemplo,
haber permitido la iniciación del expediente de arraigo
laboral en virtud de acta de conciliación administrativa,
como al parecer se contemplaba inicialmente en algún
Borrador del Reglamento (véase M. L. TRINIDAD GARCÍA,
«Residencia temporal por circunstancias excepcionales:
el arraigo laboral y social», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 9, 2005, pg. 140), lo que hubiera
dado mayor margen temporal para resolver dicho expediente antes de plantearse el problema de la readmisión.
91
RJ 2003/7446.
120
declaró nulo, con condena a la parte empleadora a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo; tanto el TSJ como el TS confirmaron el fallo, razonando este último acerca
de la cuestión de la válida existencia de contrato de trabajo. Sin embargo, no se ocupa el
TS en esta sentencia de la problemática consecuencia de la readmisión en el despido
nulo.
En los despidos improcedentes de inmigrantes irregulares, la mayor parte de los
fallos judiciales mantiene invariada su habitual estructura de condena al empleador a
optar entre readmitir o indemnizar, con abono en cualquiera de los casos de los salarios
de tramitación92. Empezando por esta última
cuestión, no parece discutible que los salarios
de tramitación deben ser reconocidos al inmigrante irregular, al tratarse de un derecho
laboral al que no se opone principio alguno
del Derecho de Inmigración. Es cierto que en
algún caso se ha formulado por la parte
empresarial la alegación de que «[no] se
devengan salarios de tramitación, al carecer
de permiso de trabajo, de manera que durante la tramitación del procedimiento no ha
podido trabajar»93, pero tal alegación no es
convincente, al no venir respaldada por un
principio jurídico lo suficientemente importante como para desplazar la aplicación del
artículo 36.3 LOEx y su expreso reconocimiento de los derechos laborales, sin exclusiones, del trabajador extranjero. En realidad, de la misma forma que hoy ya no es discutible que el inmigrante irregular tiene
derecho a indemnización por el despido
improcedente, no debiera serlo su derecho a
un concepto que tiene igualmente naturaleza
indemnizatoria, como los salarios de tramitación.
92
Entre las últimas sentencias, vid., p. ej., STSJ
Comunidad Valenciana 16 junio 2005 (AS 2005/2163),
STSJ Madrid 15 mayo 2005 (AS 2005/1533), STSJ Canarias / Las Palmas 30 marzo 2005 (AS 2005/993). Es
excepcional, por ejemplo, el fallo de instancia de la STSJ
Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).
93
STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Pero el gran problema del despido improcedente del inmigrante irregular no es el
reconocimiento de su derecho a indemnización, o a salarios de tramitación, sino la posibilidad de reconocerle derecho a ser readmitido. Lógicamente, este problema se agrava en
los despidos nulos, porque si en los improcedentes al menos queda la opción entre readmitir e indemnizar, en los nulos el efecto es
exclusivamente la readmisión obligatoria. Ya
hemos argumentado que no nos parece que,
en general, la readmisión pueda mantenerse
como remedio válido frente al despido injusto
de los inmigrantes irregulares que no pueden
regularizar su situación conforme a la LOEx.
Frente al derecho laboral a la readmisión protegido por el artículo 36.3 LOEx- se halla
el poderoso principio, básico, del Derecho de
Inmigración: prohibición general, salvo
excepciones, de trabajo por cuenta ajena para
los extranjeros no autorizados. Alguna sentencia ha planteado que la readmisión sí procede en estos casos, porque «la carencia de la
correspondiente autorización para trabajar es
imputable al empresario, y, no pueden repercutir en el empleado los efectos negativos derivados de su conducta omisiva y antisocial,
pudiendo perfectamente la empresa haber
readmitido al trabajador solicitando para él
el permiso de trabajo y residencia»94. Se trata
de un argumento muy discutible. Sin duda, el
empresario es responsable de emplear a un
trabajador sin haber obtenido la preceptiva
autorización, pero no es responsable de la falta de autorización en sí, fundamentalmente
porque su concesión no depende íntegramente de la actuación empresarial, sino básicamente de la valoración (discrecional), en su
caso, de la situación nacional de empleo. A
todo lo más que la obligación de readmitir
podría llevar sería a obligar al empleador a
solicitar la autorización, pero no a readmitir
sin haberla obtenido previamente.
Por todo ello, no nos parece la mejor solución imponer la readmisión en estos casos, y
94
STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).
sí, en cambio, reconocer los derechos económicos por indemnización legal de despido
improcedente y por salarios de tramitación a
favor del inmigrante irregular95, pero dejando a salvo el hipotético caso en el que la autorización de trabajo se hubiera concedido
sobrevenidamente al despido, antes de la
sentencia: en este hipotético caso, puesto que
la readmisión sí es legalmente posible, debería el fallo mantenerse en los términos habituales de condena a optar entre readmisión e
indemnización96. Lo que lógicamente no es
nunca admisible es que ante la imposibilidad
de readmitir, en los despidos improcedentes,
el empleador eluda el pago de la indemnización con el argumento de que esta es imposible: la solución justa es condenarle al abono
de la indemnización, como en todo supuesto
en que la readmisión deviene imposible97.
Además de todo ello, en los casos de despido
nulo sin posibilidad de readmisión, a la indemnización legal de despido improcedente y a los
salarios dejados de percibir, debería la parte
actora poder sumar una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales o de la prohibición de discriminación, acogiéndose, para sustentar tal solicitud, a la
jurisprudencia que con carácter general permite la acumulación de la pretensión de despido nulo y la de indemnización adicional por
vulneración de derechos fundamentales98.
7. LOS DERECHOS DE SEGURIDAD
SOCIAL DEL INMIGRANTE
IRREGULAR
Hasta la reforma de noviembre de 2003, el
artículo 36.3 LOEx declaraba la no invalida-
95
Así ocurre en el fallo de instancia de la STSJ Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).
96
Así ocurre en STSJ Castilla y León / Burgos 28 enero 2004 (JUR 2004/186302).
97
Vid. SSTSJ Comunidad Valenciana 24 junio 2004
(JUR 2005/10150) y 11 mayo 2004 (AS 2004 3336).
Véase A. V. SEMPERE NAVARRO, «Trabajo irregular de los
extranjeros y validez del contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002», Actualidad
Jurídica Aranzadi, núm. 545/2002.
98
Vid. STS 12 junio 2001 (RJ 2001/5931).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
121
ESTUDIOS
ción del «contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero». La inclusión de los derechos de Seguridad Social no
acababa de quedar clara, especialmente el
ejercicio de estos derechos frente a terceros,
ajenos a la relación contractual, como el
INSS, el antiguo INEM o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Es dudoso que
en la reforma del artículo 36.3 LOEx por parte de la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, el
legislador tuviera una mínima claridad en lo
relativo a cómo resolver lo que decía pretender resolver99. De ahí que no extrañe el resultado deficiente con el que hoy nos encontramos. La L.O. 14/2003 introdujo, en efecto, dos
incisos en el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx: uno relativo a las responsabilidades
empresariales en materia de Seguridad
Social, otro relativo a los derechos del trabajador extranjero a obtener las prestaciones
correspondientes. Pese a las declaradas bue-
99
La redacción actual del artículo 36.3 LOEx proviene de una enmienda socialista (núm. 140) al Proyecto de Ley, aceptada por el Grupo Popular, con la siguiente motivación inicial: «Se introduce un inciso donde se
hace mención expresa a las responsabilidades del
empresario que adquirirá en materia de Seguridad
Social tanto con el Estado como con el trabajador, por
cuanto que el redactado actual del artículo 36.3 si bien
al hablar de «derechos del trabajador» indirectamente
reconoce los derechos en materia de Seguridad Social,
existen reticencias a su reconocimiento» (BOCG, Congreso de los Diputados, 17 septiembre 2003, Serie A,
núm. 160-5, pg. 84). En la defensa de esta enmienda, el
diputado señor Pedret i Grenzner afirmó lo siguiente:
«establecemos que el empresario que contrate irregularmente a un trabajador extranjero va a quedar sometido
a todas las consecuencias del contrato de trabajo, es
decir, no sólo a las laborales tales como la obligación del
pago de salarios, indemnización, etcétera, sino también
a las relacionadas con la Seguridad Social, como la obligación de cotización, mas la multa, mas los incrementos
por demora y la adquisición del trabajador en situación
administrativa irregular de las prestaciones a las que
estas cotizaciones a la Seguridad Social obligatorias a
partir de la entrada en vigor de esta ley le den derecho»
(Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados, Comisiones, núm. 817, de 23 septiembre
2003, pg. 25722).
122
nas intenciones de la reforma, lo cierto es que
el nuevo texto no aborda los problemas fundamentales que ya se planteaban con anterioridad, por lo que los interrogantes siguen
siendo numerosos. La deficiencia técnica de
la L.O. 14/2003 en el concreto asunto que nos
ocupa es evidente100 con sólo reparar en que
los preceptos concordantes de la propia LOEx
y de otras leyes, particularmente la LGSS,
han quedado inmodificados, resultando de
este modo un conjunto de preceptos con
superposiciones y contradicciones entre ellos
nada fáciles de resolver por el intérprete.
En efecto, si por un lado tenemos lo que el
artículo 36.3 LOEx dice en materia de Seguridad Social, por otro, su artículo 10.1 prescribe que los extranjeros «que reúnan los
requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en
las disposiciones que la desarrollen» tienen
derecho a trabajar y a acceder «al Sistema de
la Seguridad Social, de conformidad con la
legislación vigente». Por si ello no complicara
suficientemente, su artículo 14.1 añade que
son los extranjeros «residentes» los que «tendrán derecho a acceder a las prestaciones y
servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles». Antes de
la LOEx, la LGSS establecía ya que en el
campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social quedan comprendidos «los extranjeros que residan o se encuentren legalmente
en España» (artículo 7.1).
La primera y fundamental cuestión es, por
tanto, si el inmigrante irregular que trabaja
por cuenta ajena sin la correspondiente autorización de trabajo se halla legalmente comprendido en el campo de aplicación de la
Seguridad Social en su modalidad contributi-
100
Se ha dicho, con razón, que en esto «el legislador
deja de lado la coherencia sistemática» (M. D. VALDUEZA
BLANCO, «Visión general de las principales modificaciones efectuadas por la LO 14/2003, sobre los derechos
socio-laborales de los extranjeros», en E. BORRAJO
DACRUZ [Dir.], Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo,
MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 538).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
va. El artículo 10.1 LOEx parece exigir la
regularidad laboral y remite la cuestión del
«acceso al sistema» a lo establecido en la
«legislación vigente»: del artículo 7.1 LGSS se
desprende que el acceso al Sistema se reserva
a los extranjeros residentes o que se encuentren legalmente en España. El requisito parece ser, por tanto, la sola regularidad administrativa -no la laboral-, razón por la cual, se
tenga o no autorización de trabajo, el Sistema
parece acoger en su campo de aplicación básicamente a quien sea residente, es decir quien
sea titular de una autorización para residir
(artículo 30bis.1 LOEx), aunque también a
otros extranjeros en situación de estancia
legal, como los estudiantes. La pregunta clave tras la L.O. 14/2003 es si la nueva redacción del artículo 36.3 LOEx (lex posterior)
permite alterar esta conclusión. Por un lado,
la definición del campo de aplicación del Sistema se ajusta a estrictas reglas formales de
inclusión / exclusión que deben ser expresas;
por otro lado, cuando el artículo 36.3 LOEx
afirma que la irregularidad laboral del inmigrante no obstaculizará la obtención de las
prestaciones que pudieran corresponderle,
implícitamente admite la inclusión en el Sistema que otorga tales prestaciones, salvo que
se opte por una interpretación minimalista
del precepto –inaceptable, a nuestro entender– y se le dé a la palabra «prestaciones» un
extraño sentido iusprivatista, al margen del
Sistema público. Lo que no se puede negar es
que el contrato de trabajo del inmigrante no
autorizado para trabajar tiene efectos de
Seguridad Social: así lo ha querido el legislador al mencionar responsabilidades empresariales y prestaciones en el artículo 36.3
LOEx101.
Al final, la cuestión de la inclusión en el
campo de aplicación se relativiza, al admitirse doctrinal y jurisprudencialmente que la
inclusión puede ser relativa: a ciertos efectos
tan sólo. Esto es algo que patentemente aca-
En este sentido, I. G ARCÍA -P ERROTE E SCARTÍN,
«Obligaciones y responsabilidades de la empresa en
materia de inmigración…», cit., pgs. 508-509.
ba de reconocer el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, al dar nueva redacción al artículo 42
del Reglamento General de Afiliación, Altas y
Bajas, cuyo apartado segundo expresamente
considera ahora incluidos en el Sistema y en
alta a los efectos de protección frente a las
contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, a los extranjeros que trabajen en España sin la correspondiente autorización de trabajo. Lo relevante
es, por todo ello, calibrar los efectos que el trabajo del extranjero no autorizado produce en
el ámbito de la Seguridad Social. Por evidentes limitaciones de espacio, nos centraremos
en las cuestiones fundamentales que la falta
de autorización de trabajo del inmigrante
suscita desde la perspectiva de Seguridad
Social, tanto por lo que afecta al empleador
(sus obligaciones de dar de alta y de cotizar,
así como sus responsabilidades, en especial
en orden a las prestaciones), como por lo que
afecta al trabajador (obligación de cotizar y,
sobre todo, derechos de prestaciones). A continuación tratamos de estos cuatro asuntos
básicos: el alta, la cotización, las prestaciones
y las responsabilidades empresariales en la
materia.
7.1. El problema del alta
La primera cuestión concreta que suscita
el comienzo de la prestación de servicios en el
ámbito de la Seguridad Social es el alta del
trabajador. ¿Es obligatorio dar de alta al
inmigrante no autorizado para trabajar? El
nuevo102 artículo 42 del Reglamento General
sobre Inscripción, Altas y Bajas103 establece
dos requisitos para el alta de los extranjeros:
que «residan o se encuentren legalmente en
España» y que «hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar»,
ello naturalmente en los supuestos en que
legal o reglamentariamente sea exigible. Se
trata de un precepto reglamentario que se
101
102
103
Redactado por RD 1041/2005, de 5 septiembre.
Aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero.
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63
123
ESTUDIOS
encuentra en sintonía con los artículos 7.1
LGSS (que exige legalidad en la residencia o
estancia para la inclusión en el campo de
aplicación), 14.1 LOEx (que exige la autorización de residencia para reconocer el acceso a
las prestaciones de la Seguridad Social), y
10.1 LOEx (que sí parece requerir regularidad laboral).
La respuesta negativa de la Administración de la Seguridad Social a la solicitud de
alta del trabajador extranjero no autorizado
puede darse por descontada. En el fondo, la
Administración rechazará el alta del inmigrante no autorizado para trabajar porque no
puede amparar que una situación que la
legislación califica de infracción muy grave
por parte empresarial persista en el tiempo:
antes al contrario, la Seguridad Social debe
rechazar el alta, dar cuenta de los hechos a la
Inspección de Trabajo y poner con ello en
marcha las actuaciones administrativas conducentes a sancionar al empleador por infracción muy grave de la normativa de inmigración. En suma, quien incurre nada menos que
en una infracción muy grave por emplear a
un trabajador no autorizado para trabajar se
sitúa ya, de por sí, en una posición de ilegalidad que no se puede pretender sanar con el
alta en la Seguridad Social, la solicite el propio empleador o el trabajador irregular: se
pone de manifiesto la profunda veracidad de
la afirmación doctrinal acerca de lo «insoslayable» de la exigencia de autorización de trabajo «como presupuesto de la afiliación»104.
contempla para estos casos. No puede sostenerse que el empleador no incurre en infracción administrativa por falta de alta porque
el alta sea imposible: quien ha hecho imposible el alta es el propio empleador que utiliza
los servicios de un extranjero no autorizado
para trabajar. Su conducta es merecedora de
reproche no sólo en el plano inmigratorio
(infracción administrativa muy grave, conforme a la LOEx), sino también en el plano de
la Seguridad Social (infracción administrativa grave, conforme a la LISOS), sin que el
principio non bis in idem impida imponer dos
sanciones por una conducta cuando los fundamentos de cada sanción son diferentes,
como aquí ocurre, porque diferentes son los
bienes jurídicos lesionados, tutelados respectivamente por el ordenamiento de inmigración y por el de Seguridad Social.
7.2. La cotización a la Seguridad Social
Ahora bien, nada de esto impide afirmar la
obligatoriedad jurídica del alta de todo trabajador por cuenta ajena, incluido también, porque lo es, el extranjero no autorizado para
trabajar: en realidad, tal reconocimiento
implica en términos prácticos la afirmación
de que el empleador tiene responsabilidad
por la falta de alta, con los efectos que la legislación social, en particular la sancionadora,
En cuanto a la obligación de cotizar, es
obvio que si la Administración de la Seguridad Social no admite el alta del extranjero no
autorizado para trabajar, el cumplimiento de
esa supuesta obligación de cotización resulta
imposible de hecho. Lo que acabamos de
argumentar acerca de la obligación de alta
podría extenderse a la obligación empresarial
de cotizar. Sin embargo, una norma relativamente reciente –el artículo 48 Ley 62/2003–
altera esta conclusión. Es significativa de la
imposibilidad de cotizar que el legislador previera, pocos días después de la L.O 14/2003,
en una «suerte de enmienda aclaratoria»105,
el incremento de la multa a imponer a quien
emplee a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo: el artículo 48
de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece dicho incremento en «la cuantía que
resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social
y demás conceptos de recaudación conjunta,
104
J. R. MERCADER UGUINA, «La protección social de
los trabajadores extranjeros», cit., pg. 1141.
105
J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo…,
cit., pg. 63.
124
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FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
desde el comienzo de la prestación del trabajo
del trabajador extranjero hasta el último día
en que se constate dicha prestación de servicios». La naturaleza de este incremento es
puramente sancionadora: la cuantía se ingresa en concepto de sanción, no de cotización a
la Seguridad Social, aunque el apartado tercero del referido artículo 48 establezca que el
importe «se hará efectivo en la Tesorería
General de la Seguridad Social», tras el procedimiento sancionador oportuno. Sin entrar
ahora en la faceta sancionadora de este precepto -que abordaremos más abajo-, sí corresponde destacar la finalidad de esta previsión
legislativa. Principal y muy claramente, el
artículo 48 Ley 62/2003 trata de eliminar el
incentivo que al empleo de inmigrantes ilegales suponía el ahorro de las cotizaciones
sociales, pero en realidad puede bien sostenerse que la finalidad no se logra con este
precepto: como más abajo veremos, resulta
más económica la aplicación del artículo 48
Ley 62/2003 que la aplicación del procedimiento de liquidación de cuotas, con su recargo, intereses y costas, y de la sanción administrativa por no cotizar. Un segundo sentido
que cabría dar al artículo 48 tiene que ver con
las hipotéticas prestaciones de seguridad
social del inmigrante: la previsión de que el
importe del incremento de la sanción se deba
ingresar en la Tesorería General es un argumento «económico-financiero» para defender
cierta responsabilidad de la Administración
de la Seguridad Social en orden a dichas hipotéticas prestaciones: si la Tesorería ingresa
estas cantidades por estos conceptos, sería
lógico pensar que asume ciertas responsabilidades de pago de prestaciones.
7.3. El derecho a prestaciones
Aunque la carencia de autorización de trabajo impide realmente el alta y la cotización a
la Seguridad Social, el artículo 36.3 LOEx
afirma que dicha carencia no «será obstáculo
para la obtención de las prestaciones que
pudieran corresponder [al trabajador extranjero]». Este inciso, introducido por la L.O.
14/2003, vino a terciar en el debate acerca de
si la expresión originaria «derechos del trabajador extranjero» comprendía o no los derechos a prestaciones de Seguridad Social106.
Claramente hoy la respuesta debe ser afirmativa, para todas las prestaciones contributivas del Sistema107, dado que el precepto
referido no hace exclusión de tipo alguno.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance de estos derechos a prestaciones?, ¿pueden hacerse valer
frente a la Administración de la Seguridad
Social y entidades colaboradoras? Estas
dudas no las resuelve el legislador. Parece
que la L.O. 14/2003 habría sido inútil, en este
extremo, si de lo que tratara es de una mera
responsabilidad empresarial en orden al pago
de las prestaciones que hubieran podido
corresponder al trabajador de haber sido
regular su situación: esta responsabilidad
empresarial –de tipo cuasiprivado– ya podía
deducirse con anterioridad del propio artículo 36.3 LOEx. La cosa, por tanto, debe ir más
allá. Debe entenderse que el derecho a prestaciones se reconoce en favor del trabajador
extranjero no autorizado como si el contrato
de trabajo fuese válido, como si hubiese habido autorización de trabajo. Este es el sentido
de la ficción jurídica establecida en el artículo 36.3 LOEx: la carencia de la autorización
de trabajo no es obstáculo para obtener las
prestaciones, por lo que debemos actuar, ante
106
Véase M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y
Contrarreforma…, cit., pg. 266; M. RUIZ CUESTA y A. B.
MUÑOZ RUIZ, «Contrato de trabajo nulo…», cit., pg.
1376-1378.
107
Como afirman J. F. LOUSADA AROCHENA y J. CABEZA
PEREIRO, la cuestión de cuáles sean las prestaciones que
pudieran corresponder al extranjero «no encuentra otra
plausible respuesta, máxime si se analiza sintácticamente todo el apartado segundo del art. 36.3 de la LO
4/2000 en su redacción vigente, que las contributivas del
Sistema de Seguridad Social, ya sean por contingencias
comunes, ya por profesionales» («Los derechos de los
trabajadores extranjeros…», cit., pg. 811). En palabras
de P. CHARRO BAENA, a partir de la L.O. 14/2003 las prestaciones de Seguridad Social «ya no habrán de limitarse
a las derivadas de un accidente de trabajo» («Incidencia
del Proyecto de Reforma de la Ley de Extranjería en
materia de trabajo de los extranjeros», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 4, 2003, pg. 122).
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63
125
ESTUDIOS
una solicitud de prestación, como si tal autorización existiese. Todo ello conduce a reconocer las prestaciones de la Seguridad Social en
favor del extranjero no autorizado para trabajar, en las mismas condiciones en que
hubiera podido lucrarlas de haber contado
con válida autorización de trabajo.
Ahora bien, faltando alta y cotización a la
Seguridad Social, el trabajador extranjero no
autorizado no cumple las condiciones básicas
del derecho a las prestaciones, de acuerdo con
lo establecido por el artículo 124 LGSS. Sin
embargo, la propia LGSS relativiza estas condiciones, contemplando el alta de pleno derecho a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, así como
asistencia sanitaria por enfermedad común,
maternidad y accidente no laboral108. Por lo
que respecta a las cotizaciones, allí donde la
concesión o cuantía de la prestación está subordinada al cumplimiento de determinados
períodos de cotización, no pueden considerarse asimiladas a aquéllas las cantidades por
las que el empleador responderá, a título de
sanción administrativa, conforme al ya mencionado artículo 48 Ley 62/2003 109 . Sin
embargo, no se exigen períodos previos de
cotización para el derecho a las prestaciones
por accidente o por enfermedad profesional110.
Es claro, por lo que se acaba de ver, que en
materia de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, no debe hay dificultades para
reconocer el derecho a las prestaciones –tanto las sanitarias como las económicas 111 –
correspondientes cuando las cause un trabajador extranjero irregular: se encuentra en
alta de pleno derecho y no se le exige período
previo de cotización. Su tratamiento debe ser,
por tanto, el que recibiría cualquier otro trabajador, nacional o extranjero con autoriza-
Artículo 125.3 LGSS.
Vid. artículo 124.2 LGSS.
110
Artículo 124.4 LGSS.
111
G. R ODRÍGUEZ INIESTA, en A. M ONTOYA MELGAR
(Dir.), Curso de Seguridad Social, 3ª ed., Civitas, Madrid,
2005, pg. 90, n. 6.
108
109
126
ción de trabajo, que no hubiera sido dado de
alta y por el que no se hubiera cotizado. Así lo
ha acabado por reconocer el TS112, y así se viene aplicando en un buen número de sentencias de suplicación113.
Mayores dificultades pueden suscitar otras
prestaciones. Al respecto, cabe sostener la
responsabilidad empresarial en orden a ellas,
en los términos del artículo 126.2 LGSS, ya
que, como se vio, el empleador sí incumple las
obligaciones de alta y cotización, por haber
incumplido previamente la de obtener la
correspondiente autorización de trabajo: al
emplear a un trabajador no autorizado, el
empresario incurre en dos incumplimientos,
uno en materia de inmigración, otro en materia de Seguridad Social. Su responsabilidad
no debe suscitar mayores dudas, especialmente vista la nueva redacción del artículo 36.3
LOEx desde la L.O. 14/2003, que recuerda
expresamente las responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social. Más
allá de esta responsabilidad empresarial en
orden a las prestaciones, tiene gran interés
plantearse si la Administración de Seguridad
Social y las entidades colaboradoras tendrían
algún tipo de responsabilidad aquí. Ya se sabe
que en este tema nuestra normativa actual
resulta harto defectuosa, entendiéndose doctrinal y jurisprudencialmente que siguen en
vigor, con valor reglamentario, y en «desarrollo» del artículo 126.3 LGSS, los artículos 94 a
Son sus conocidas sentencias de 9 junio y 7 octubre 2003 (RJ 2003/3936 y RJ 2003/6497). Véase I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J. MERCADER UGUINA, «Extranjeros
en situación irregular y responsabilidades empresariales
en materia de Seguridad Social. Cambios jurisprudenciales, cambios legales», Justicia Laboral, núm. 16 (2003),
pgs. 5-9; y A. V. SEMPERE NAVARRO, «Accidente laboral de
extranjero sin permiso», Aranzadi. Repertorio de Jurisprudencia, 2003-VII, pgs. 207-213.
113
Por citar algunas recientes: STSJ Madrid 14 marzo 2005 (AS 2005/1213), STSJ Madrid 11 octubre 2004
(AS 2004/2915), STSJ Castilla y León / Burgos 30 julio
2004 (AS 2004/2194), STSJ Castilla-La Mancha 30 julio
2004 (AS 2004/2544), STSJ Aragón 1 abril 2004 (AS
2004/3076).
112
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966.
Una de las exigencias más importantes de
estas normas, en general, es la relativa al alta
del trabajador solicitante de prestación. Aunque este requisito puede relativizarse para el
desempleo y para la asistencia sanitaria, dado
el tenor del artículo 125.3 LGSS, resulta
menos sencillo hacerlo cuando se trata de
incapacidad temporal por contingencia
común, o de pensiones de jubilación, o de incapacidad permanente o muerte y supervivencia también por contingencias comunes. La
falta de alta supone una importante merma
en los derechos reconocidos en aquellas normas, y no parece que el artículo 36.3 LOEx
presente la debida claridad y rotundidad para
apoyar en él una argumentación contradictoria con la que se desprende de la legislación de
Seguridad Social. A la postre, seguimos donde
estábamos hace años: sigue quedando «pendiente», como denunciaba la doctrina en 2001,
«el tema de la protección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares siendo
su desprotección un factor que acentúa su
situación de exclusión social y pone en peligro
su propia dignidad»114.
7.4. Las responsabilidades del
empleador en materia de
Seguridad Social
En suma, es indudable la responsabilidad
empresarial en materia de Seguridad Social
por empleo de trabajadores extranjeros sin
autorización de trabajo: tal responsabilidad
se plasma tanto en el ámbito sancionador
(por falta de alta, principalmente), cuanto en
el prestacional, como se acaba de razonar. No
parece, sin embargo, que la falta de cotización
vaya a dar lugar al expediente habitual de
exigir las cotizaciones, con sus correspon-
114
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La Seguridad Social y los
inmigrantes extracomunitarios», Relaciones Laborales,
2001-II, pg. 16.
dientes recargos e intereses de demora, y ello
porque el artículo 48 de la Ley 62/2003, al
establecer el aumento de la sanción administrativa por contratación de inmigrante irregular en la cuantía de las cotizaciones no
ingresadas parece dar a entender que, en el
ámbito de la inmigración irregular, el efecto
jurídico por no cotización es sui generis: curiosamente, este aumento de la sanción comporta una cuantía menor que la que correspondería de levantarse un acta de liquidación por
cuotas conforme al artículo 31.1.a) LGSS, ya
que en este último supuesto, además del
principal de la deuda cotizatoria, el empleador debe responder del recargo, de los intereses de demora y de las costas del procedimiento. En la misma línea, surge la duda de
si la no cotización por el inmigrante irregular
es una infracción muy grave del artículo
23.1.b) LISOS, o si incluso podría dar lugar a
la aplicación del delito de defraudación a la
Seguridad Social tipificado en el artículo 307
CP. Aplicando un principio de coherencia con
lo que se acaba de exponer, la respuesta
habría de ser negativa, aunque esto nos conduce a una solución seguramente inadmisible: el empleador de trabajadores extranjeros
sin autorización de trabajo, por los que no
cotiza, obtiene mejor trato que aquel otro que
emplea a trabajadores autorizados y por los
que tampoco cotiza. Todo esto no hace sino
confirmar la impresión de que, en este ámbito, nuestra normativa sigue necesitada de
una nueva mano del legislador, que afronte
con rigor los problemas denunciados y que,
con uno u otro criterio político, ofrezca al
intérprete y al aplicador las soluciones que se
consideren justas y eficientes.
8. BREVE APUNTE SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES «INESPECÍFICOS»
DEL INMIGRANTE IRREGULAR.
EN PARTICULAR, LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA
En su condición de trabajador, el inmigrante irregular debe poder disfrutar de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
127
ESTUDIOS
protección que otorgan los llamados derechos
fundamentales «inespecíficos». Por un lado,
es evidente que derechos como la intimidad,
la inviolabilidad del domicilio, el honor, la
libertad de expresión y de información, entre
otros, integran el patrimonio jurídico del trabajador extranjero no autorizado. En términos prácticos y jurídicos, ello comporta que el
extranjero podrá recabar la tutela de estos
derechos frente a cualquier vulneración
empresarial de los mismos, y que podrá
hacerlo a través de los cauces procesales a
disposición de cualquier trabajador, lo que en
particular incluye el proceso laboral especial
de tutela de los derechos fundamentales, con
derecho a obtener, en su caso, las reparaciones establecidas en el artículo 180 de la Ley
de Procedimiento Laboral.
El mismo diagnóstico debe formularse respecto de la tutela antidiscriminatoria y frente a conductas constitutivas de acoso. El
inmigrante irregular cuenta con la protección
que se deriva de los artículos 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores,
por lo que al empleador le está vedado discriminar por razón de sexo o género, por razón
de origen racial o étnico, por razón de ideología o pensamiento o creencias religiosas, por
citar algunos de los motivos más típicos en
este ámbito. El trabajador que sufra acoso o
discriminación podrá recabar la tutela judicial a través de los mismos cauces disponibles
para el resto de trabajadores, particularmente el ya referido proceso laboral especial de
tutela de derechos fundamentales. Y todo
ello, sin perjuicio de otras responsabilidades,
de tipo administrativo o incluso penal, que
puedan deducirse contra el autor de las vulneraciones aquí sucintamente descritas.
Particular atención merece el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, por
sus importantes proyecciones prácticas
auténticamente transversales. Es indudable
que el pleno reconocimiento de los «derechos
(laborales) del trabajador extranjero» contenido en el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx se vaciaría de contenido si no viniera
128
acompañado de la posibilidad de recabar la
tutela jurisdiccional frente a sus vulneraciones. El derecho a obtener la tutela judicial de
los órganos de cualquiera de los órdenes
jurisdiccionales es un derecho fundamental
del inmigrante, que debe quedar garantizado
con independencia de la situación administrativa, regular o irregular, de la persona. Así
se deduce de los textos internacionales sobre
derechos humanos115, de nuestra Constitución116 y de la jurisprudencia constitucional117. Y así se reconoce, a nivel legal, en el
artículo 20.1 LOEx, que no exige ningún estatus administrativo o jurídico al extranjero
titular del derecho a la tutela judicial efectiva, como en cambio sí se exige, es bien sabido,
respecto de otros derechos fundamentales.
Junto al derecho a la tutela judicial, la
LOEx reconoce también la igual posición jurídica de los extranjeros, con independencia de
la regularidad de su situación, en relación con
los procedimientos administrativos en que
puedan ser interesados, prescribiéndose que
tales procedimientos deberán respetar «las
garantías previstas en la legislación general
sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y
115
Vid. artículo 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Nueva York, 1948), artículo 6 del
Convenio europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Públicas Fundamentales
(Roma, 1950) y artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966).
116
«Todas las personas…», artículo 24.1.
117
La jurisprudencia constitucional ha reconocido a
los extranjeros, con independencia de su situación jurídica o administrativa, la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la ya clásica STC 99/1985, de
30 de septiembre, se afirma que este derecho es uno de
aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la
persona en cuanto tal y no como ciudadano», o, también, uno de «aquéllos que son imprescindibles para la
garantía de la dignidad humana que conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución constituye fundamento
del orden político español» (FJ 2º). La vigencia de esta
incontrovertible doctrina ha sido recordada recientemente en la STC 95/2003, de 22 de mayo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
motivación de las resoluciones», salvo en
materia de expedición del visado, aunque para
la denegación del visado para trabajo por
cuenta ajena se exija específicamente la exigencia de motivación (artículo 27.6 LOEx).
Estrechamente vinculado al efectivo disfrute de este derecho constitucional se
encuentra el derecho a la asistencia jurídica
gratuita para quien acredite insuficiencia de
recursos para litigar (artículo 119 CE): tan es
así que para la jurisprudencia constitucional118, este último derecho presenta un carácter instrumental respecto del reconocido en el
artículo 24.1 CE. Sin embargo, el derecho a la
asistencia gratuita es un derecho prestacional, y como tal sujeto a disponibilidades presupuestarias, por lo que su concreta configuración, fijando su contenido y las condiciones
para su ejercicio, corresponde al legislador
ordinario. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita119 determinaba hasta hace poco tiempo,
en su artículo 2, que el derecho a la asistencia
jurídica gratuita correspondía además de a
los ciudadanos españoles y a los nacionales
de la Unión Europea, a los «extranjeros que
residan legalmente en España». En sintonía
con este precepto, el artículo 22.2 LOEx dice
todavía hoy que el derecho a la asistencia
jurídica gratuita «en iguales condiciones que
los españoles» se atribuye a los «extranjeros
residentes que acrediten insuficiencia de
recursos par litigar»120. Como ya comentamos
en otro trabajo121, la STC 95/2003, de 22 de
mayo, «salió al paso» de esta cuestión, sosteniendo que «toda persona física que sea titular del derecho a la tutela judicial efectiva
habrá de gozar del derecho a la gratuidad de
la justicia si carece de los recursos suficien-
Vid. la STC 183/2001, de 17 de septiembre.
Ley 1/1996, de 10 de enero.
120
Como se ha escrito, «el concepto de residencia
en el marco de la LOE[x] no equivale a otra cosa que a
residencia legal» (A. LARA AGUADO, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, cit., pg. 299).
121
Véase F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Validez y efectos del
contrato de trabajo…», cit., pg. 535.
tes»122. Ha sido precisamente como efecto de
esta Sentencia que el legislador ha reaccionado, reformando el citado artículo 2 de la Ley
de Asistencia Jurídica Gratuita, que desde 20
de julio de 2005123, atribuye el derecho a la
asistencia además de a los ciudadanos españoles y nacionales de los demás Estados
miembros de la Unión Europea, a «los extranjeros que se encuentren en España», ya no sólo
a los que residan legalmente. En conclusión,
todo extranjero, con independencia de la
regularidad administrativa o laboral de su
situación, tiene derecho a acceder al conjunto
de prestaciones establecidas en la ley como
contenido del derecho a la asistencia jurídica
gratuita.
9. RESPONSABILIDADES PENALES
Y ADMINISTRATIVAS DERIVADAS
DEL TRABAJO POR CUENTA
AJENA DEL INMIGRANTE
IRREGULAR
Si uno de los pilares de nuestro vigente
Derecho de la Inmigración es el deber de
obtener autorización administrativa previa
de trabajo para el extranjero que pretenda
ejercer en España cualquier actividad lucrativa, particularmente laboral, es totalmente
comprensible que el Estado reaccione frente
al incumplimiento de este importante deber
con la fuerza de su ius puniendi. Por un lado,
el máximo instrumento normativo punitivo
–el Código Penal (CP)– recoge en su catálogo
de delitos el empleo de «extranjeros sin permiso de trabajo» (artículo 312.2 CP). Por otro
lado, la segunda manifestación de aquel ius
–la sanción administrativa– se contempla
para diversas conductas que guardan relación
con el trabajo de inmigrantes irregulares.
118
119
122
Vid. el comentario de R. Y. QUINTANILLA NAVARRO,
en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia
Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t. XXI,
Civitas, Madrid, 2004, pgs. 187-201.
123
Fecha de entrada en vigor de la Ley 16/2005, de
18 de julio, de modificación de la Ley 1/1996.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
129
ESTUDIOS
Mientras que la responsabilidad penal se
encuentra acotada en el citado artículo 312.2
CP, la responsabilidad administrativa en esta
materia se encuentra legislativamente dispersa, como desde hace tiempo viene denunciando la doctrina124. De este modo, por una
parte, el Título III de la LOEx regula las
infracciones en materia de extranjería y su
régimen sancionador, y por otra, el Capítulo
IV del Texto Refundido de la LISOS regula las
infracciones en materia de emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros.
Como ahora mismo veremos, una de las mayores dificultades en este ámbito viene precisamente causada por esta duplicidad de tipos.
Para un análisis detallado de todo esto conviene separar las responsabilidades del trabajador de las más importantes del empleador.
9.1. Responsabilidades del inmigrante
irregular
Lógicamente, la simple conducta del inmigrante de emplearse por cuenta ajena sin
autorización de trabajo carece de relevancia
penal alguna, pero la tiene en el orden administrativo sancionador. Conforme a la LOEx,
es infracción grave del inmigrante «encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no
cuente con autorización de residencia válida»125. La LISOS, en cambio, en relación con
esta misma conducta, hace gala de su carácter literalmente «social», e imputa responsa-
124
Véase F. CAMAS RODA, «La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones derivadas de
la comisión de las infracciones previstas en la Ley de
Infracciones y Sanciones del Orden Social y en la Ley
Orgánica de Extranjería», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 116 (2003); Y. MANEIRO VÁZQUEZ,
«Infracciones y sanciones en materia de permiso de trabajo de extranjeros. Posible concurrencia y solapamiento entre la Ley de Extranjería y la Ley sobre Infracciones
y Sanciones en el Orden Social», CN-12, pgs. 863-875.
125
Artículo 53 b).
130
bilidad a prácticamente cualquier sujeto
excepto al propio inmigrante, como se desprende de la lectura de su artículo 37. La tipificación contenida en la LOEx exige la concurrencia de dos requisitos fundamentales: falta de autorización de trabajo por cuenta ajena
y falta también de autorización de residencia
válida.
En cuanto al primero, el precepto literalmente exige que el inmigrante se encuentre
trabajando en España «sin haber obtenido
permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar». El texto no es afortunado. Primero, porque la alusión a permiso
de trabajo y autorización administrativa previa para trabajar puede introducir cierta confusión. Parece que el permiso –hoy autorización– se refiere al trabajo por cuenta ajena,
mientras que la autorización administrativa
previa para trabajar, se refiere al por cuenta
propia, pero hay destacados autores que han
postulado que el precepto se refiere tan sólo a
los por cuenta propia, siendo atípica la conducta del trabajador por cuenta ajena, «por
cuanto la obligación de solicitar permisos en
estos casos recae sobre el empresario»126.
El texto no es afortunado, en segundo
lugar, porque no deja clara la conducta típica.
Por plantear dos ejemplos: ¿comprende el
tipo la caducidad de la autorización y su no
renovación?, ¿y la situación de quien trabaja
más allá de los límites geográficos o funcionales establecidos en la autorización inicial? El
principio de tipicidad parece impedir sancionar estas conductas 127. Cuando menos, la
diversidad de situaciones deberá ser tomada
en consideración en la ponderación de la sanción.
Además de la falta de la autorización de
trabajo, el tipo exige carencia de autorización
126
J. R. MERCADER UGUINA, Derecho Administrativo
Laboral, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg.
770.
127
En este sentido, respecto del segundo ejemplo, J.
M. CAMPO CABAL, Comentarios a la Ley de Extranjería,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 377.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
de residencia válida. De autorización de residencia válida carece tanto quien la tiene
caducada y no ha solicitado su renovación
dentro de los tres meses posteriores a la fecha
en que hubiera finalizado su vigencia, cuanto
quien se halla en España en situación de
estancia, además, por descontado, de quien
carece de título alguno para encontrarse en
España. Naturalmente, estos tres grandes
supuestos son muy diferentes entre sí desde
la perspectiva puramente administrativa
(piénsese en la distancia que separa al estudiante con su correspondiente visado de estudios, del inmigrante de la «patera»), lo que
habrá de ser tenido en cuenta, nuevamente, a
la hora de concretar la sanción.
Las sanciones que la LOEx prevé para esta
infracción grave son, alternativamente, la
multa de 301 a 6000 euros o la expulsión del
territorio nacional. La sanción pecuniaria es
manifiestamente inadecuada para esta
infracción, no sólo porque en la inmensa
mayoría de los casos concurra escasez de
recursos económicos por parte del infractor,
sino también porque resulta sumamente difícil determinar la capacidad económica del
infractor, criterio legal principal para ponderar la cuantía de la sanción (artículo 55.4
LOEx). Otros criterios legales de graduación
de las sanciones poquísimas veces serán de
aplicación aquí: daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia (artículo 55.3 LOEx). En cuanto a la culpabilidad,
a menudo habremos de concluir –sobre todo
en situaciones de inmigración puramente económica, de huida de la pobreza– en el nulo
grado de culpabilidad del ser humano que busca, mediante el trabajo, su progreso material y
moral. Todo esto no viene sino a probar la
inadecuación, con carácter general, de la sanción pecuniaria para esta concreta infracción.
Por lo que respecta a la sanción alternativa de expulsión, a simple vista se antoja desproporcionada en buen número de supuestos.
No resiste comparación la conducta de quien
sencillamente trabaja pacíficamente por
cuenta ajena, aunque sea sin autorización
alguna, con la del extranjero que participa
«en la realización de actividades contrarias al
orden público» del artículo 53.f) LOEx. Además de esta idea de justicia, la sanción de
expulsión es criticable por su enorme coste
procedimental y burocrático, por sobrecargar
el funcionamiento de nuestras Administraciones y de nuestros juzgados y tribunales,
que en este ámbito debieran poder ocuparse
de asuntos mucho más graves y ofensivos, y
sobre todo, por «fomentar el silencio del propio trabajador»128 y su indefensión laboral.
Sin embargo, ante una situación de hecho
como la que presenta el empleo de un trabajador extranjero no autorizado parece haber
tan sólo dos alternativas: o se regulariza su
situación, lo que no siempre será posible conforma a la normativa de inmigración, o se le
expulsa. Lógicamente, el tiempo juega a favor
del inmigrante, y eso lo reconoce la normativa cuando admite la regularización por arraigo laboral, exigiendo un período mínimo de
dos años de permanencia continuada en
España y uno de empleo129.
Sin perjuicio de todo ello, el tipo del artículo 53.b) LOEx, muy criticado por la doctrina130, debería ser suprimido, cuando menos
replanteado. No tiene sentido, y lo que es
peor, es clamorosamente injusto, sancionar
por trabajar al inmigrante de la patera, que
es quien encaja en el tipo, y no al extranjero
residente que cuenta con medios económicos
suficientes para obtener la autorización conforme al artículo 31.2 LOEx. El trabajo no
autorizado de este último no se sanciona
administrativamente, pero sí se castiga el de
quien carece de medios de vida distintos de su
propia actividad.
Naturalmente, no sostenemos con esto la
supresión del sistema de autorizaciones de
128
J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo…,
cit., pg. 17.
129
Vid. el artículo 45.2.a) REx.
130
Véase el alegato muy bien razonado de J. M. DÍAZ
RODRÍGUEZ, «La actuación de la Inspección de Trabajo en
materia de extranjería», CN-12, pgs. 395-400.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
131
ESTUDIOS
trabajo, pero sí que la responsabilidad sancionadora por infringirlo debe recaer en el
empleador, además de en otras personas, físicas o jurídicas, que, como dice la LISOS, promuevan, medien o amparen el trabajo de los
extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo. A continuación, abordamos
estas responsabilidades empresariales y de
otros sujetos.
culo 55.6 LOEx). En cambio, la sanción que se
establece para la infracción tipificada en el
artículo 37.1 LISOS es una multa de 3.005 a
90.151 euros (artículo 40.1 LISOS). A cualquiera de estas multas habrá que sumar el
importe por un concepto muy singular al que
nos referimos enseguida. Antes, sin embargo,
se impone ya la necesidad de aclarar qué relación guardan entre sí los tipos del artículo
54.1.d) LOEx y del artículo 37.1 LISOS.
9.2. Responsabilidades del
empleador
Es imposible justificar la imposición de dos
sanciones, una al amparo de la LOEx y otra
de la LISOS, por la sola conducta de emplear
a un trabajador extranjero sin autorización
de trabajo. Las descripciones contenidas en
los artículo 54.1.d) LOEx y 37.1 LISOS apuntan a la misma conducta, son en definitiva el
mismo tipo. Y el fundamento sancionador es
el mismo en ambos preceptos: la vulneración
del orden público de inmigración en el control
de la admisión de extranjeros a nuestro mercado de trabajo. En realidad, por mucho que
el artículo 37.1 LISOS se encuentre en una
«ley social», no protege los derechos mínimos
del trabajador extranjero, ni su dignidad
humana. Estos bienes jurídicos estrictamente sociales son protegidos, en este caso, no por
el Derecho Administrativo Sancionador, sino
directamente por el Derecho Penal: justamente este es el sentido diferenciador del
delito tipificado en la parte final del artículo
312.2 CP, al que volveremos a referirnos
infra. En suma, el articulo 54.1.d) LOEx, norma posterior al 37.1 LISOS, deroga tácitamente este último131, con lo que la conducta
empresarial de emplear trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización de trabajo sólo puede ser sancionada con arreglo a la
LOEx. Implícitamente, esta es la conclusión
que sostiene el legislador cuando menciona la
LOEx en el artículo 48 de la Ley 62/2003, de
Emplear a un trabajador sin autorización
de trabajo atenta directamente contra uno de
los pilares del Derecho de Inmigración vigente, que es la exigencia, en general, de autorización para el extranjero que pretenda realizar actividades lucrativas en España. De ahí
la calificación de muy grave que realiza el
artículo 54.1.d) LOEx para la «contratación
de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo», máxima gravedad que concurre con la contratación de un solo trabajador extranjero, puesto que se incurre en una
infracción «por cada uno de los trabajadores
extranjeros ocupados». Por su parte, la
LISOS contiene un tipo infractor casi idéntico: se considera igualmente infracción muy
grave en su artículo 37.1 la conducta de «los
empresarios que utilicen trabajadores
extranjeros sin haber obtenido con carácter
previo el preceptivo permiso de trabajo, o su
renovación, incurriendo en una infracción por
cada uno de los trabajadores extranjeros que
hayan ocupado».
La sanción que se prevé para la infracción
del artículo 54.1.d) LOEx es una multa de
6.001 a 60.000 euros (artículo 55.1.c/ LOEx),
que podrá ser sustituida, cuando el infractor
sea persona física extranjera, por la sanción
de expulsión del territorio nacional (artículo
57.1 LOEx). Además, se contempla la posibilidad de adoptar «la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años» (artí-
132
131
En este sentido, F. M. DORADO NOGUERAS y J. L.
RODRÍGUEZ CANDELA, «Las infracciones en materia de
extranjería y su régimen sancionador», en M. MOYA ESCUDERO (Coord.), Comentario sistemático a la Ley de Extranjería, Comares, Granada, 2001, pg. 852.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
30 de diciembre, al contemplar el supuesto de
que un empleador sea sancionado por utilizar
un trabajador extranjero sin la preceptiva
autorización de trabajo.
La multa establecida en la LOEx tiene un
tope inferior, como es fácil constatar, al estipulado en la LISOS: frente a los algo más de
90.000 euros de ésta, aquélla fija el tope en
60.000 euros. Sin embargo, aparte la sanción
de cierre o clausura del establecimiento o
local de empleo del inmigrante -cuya imposición queda reducida en la práctica a supuestos extremos de centros de trabajo de utilización masiva o explotación descarnada de
mano de obra extranjera irregular-, el recién
citado artículo 48.1 de la Ley 62/2003 ordena
incrementar el importe de la multa «en la
cuantía que resulte de calcular lo que hubiera
correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación
conjunta, desde el comienzo de la prestación
del trabajo […] hasta el último día en que se
constate dicha prestación de servicios». Hay
que descartar que se trate de una segunda
sanción por un mismo hecho. Más bien, el
artículo 48.1 establece un mero factor de cálculo de una parte de la cuantía de la sanción.
El resto, de 6.001 a 60.000 euros, deberá graduarse tomando en consideración los criterios
del artículo 55, apartados 3 y 4, especialmente la capacidad económica del infractor. De
otro lado, la idea de fondo del artículo 48.1
Ley 62/2003 es probablemente acertada, aunque no su concreción técnica: se trata de que
el importe de la sanción sea lo suficientemente alto como para disuadir económicamente
del empleo de inmigrantes irregulares, y que
en particular comprenda siempre el importe
ahorrado ilegalmente por no ingresar las cotizaciones de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta; pero, como ya
vimos supra, ese importe ahorrado es, en realidad, mayor que el determinado por el propio
artículo 48.1.
El tipo de la infracción administrativa por
contratación de inmigrantes irregulares se
ciñe al supuesto de no obtención de la autori-
zación de trabajo. Ello plantea varios problemas acerca del alcance del tipo. Básicamente,
si incluye los supuestos de falta de renovación de la autorización, y si comprende el
empleo en actividades o zonas geográficas
para las que la autorización inicial no da
cobertura. Parece que la respuesta ha de ser
afirmativa en los dos casos. Respecto de la
falta de renovación, llegado el vencimiento de
la autorización concedida y denegada su
renovación, la situación debe ser asimilada a
la falta de autorización «correspondiente».
Además, el artículo 37.1 LISOS alude expresamente a esta falta de renovación, por lo que
de no quedar ésta comprendida en el tipo de
la LOEx, no debería entenderse que en este
punto el artículo 37.1 LISOS se halle tácitamente derogado 132 . En cuanto al segundo
supuesto, la extralimitación abierta y clara
en la realización de trabajos no cubiertos por
la autorización debe considerarse igualmente
un supuesto de infracción administrativa,
dado que en tales casos el empleo del trabajador cuenta con autorización de trabajo, pero
no con la «correspondiente» autorización de
trabajo, como literalmente pide el precepto.
Como se ha visto, ni el artículo 37.1 LISOS
ni el 54.1.d) LOEx tienen como bien jurídico
protegido los derechos mínimos del trabajador extranjero. Aparte naturalmente de todas
las conductas de vulneración de derechos
laborales que constituyen el tema de prácticamente toda la LISOS, un tipo específico de
vulneración grave de derechos laborales de los
trabajadores extranjeros cuando concurre,
además, la circunstancia de falta de autorización de trabajo, se encuentra en el Código
Penal. La segunda parte del artículo 312.2 CP
considera delito castigado con pena de prisión
de dos a cinco años y multa de seis a doce
meses emplear a «súbditos extranjeros sin
permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos
132
En este sentido, J. R. MERCADER UGUINA, Derecho
Administrativo Laboral, cit., pg. 771.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
133
ESTUDIOS
que tuviesen reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual». Aparte la mención a derechos contractuales como integrante del tipo –lo que suena
algo extravagante en este contexto–, la conducta castigada penalmente aquí exige dos
requisitos: por un lado, la falta de autorización de trabajo y, por otro, la imposición de
condiciones de trabajo, sobre todo de retribución, tiempo de trabajo y seguridad y salud,
que se encuentren muy por debajo de lo estipulado en la norma legal o convencional aplicable. Por tanto, no basta el mero hecho de
carecer de autorización de trabajo –lo que ya
vimos es una simple aunque muy grave
infracción administrativa–, ni la merma de
derechos que esa carencia de autorización
acarrea legalmente para el trabajador –piénsese en sus muy discutibles derechos de Seguridad Social, o en su también dudoso derecho
a la readmisión en despidos nulos–, sino que
debe concurrir el establecimiento por parte
del empleador de un conjunto de condiciones
de trabajo que se encuentren muy por debajo
de lo exigible legal y convencionalmente. El
principio de ultima ratio del Derecho Penal
lleva a interpretar, en efecto, que no es suficiente con que las condiciones de trabajo se
encuentren por debajo de las normativas (lo
que podría constituir infracción administrativa de la LISOS), sino que el gravamen debe
ser considerable, aunque quizá no haya que
esperar a llegar al extremo de que se trate de
«condiciones de indignidad», como se ha apuntado en la doctrina penalista133, y deba imponerse pena cuando hay, ahora en palabras de
otro penalista, «quebranto de las condiciones
mínimas de trabajo»134. La elevación de la
penalidad del artículo 312.2 CP en relación
con el tipo hermano del artículo 311.1.º CP no
debe llevar a exigir un mayor quebranto de
condiciones en el primero respecto del segundo, porque el tipo del 312.2 CP comprende la
ofensa a dos bienes jurídicos: el del trabajador
«explotado» y el del orden socio-económico violentado por carecer de la preceptiva y correspondiente autorización de trabajo. Repárese,
en fin, en otro orden de cosas, en el hecho de
que el artículo 312.2 CP no menciona el quebranto de los derechos de Seguridad Social del
trabajador extranjero no autorizado, a diferencia de su tipo hermano del artículo 311.1.º,
que expresamente menciona a la Seguridad
Social. De ello, sin embargo, no creo que puedan extraerse conclusiones acerca de los derechos de Seguridad Social del trabajador
extranjero irregular, entre otros motivos porque la importante reforma del artículo 36.3
LOEx por la L.O. 14/2003, afectante a la
materia de Seguridad Social, es posterior a la
norma penal, pero sí confirma la opinión aquí
sostenida acerca de que el tipo delictivo que
comentamos exige un menoscabo de derechos
adicional al que ya de por sí (sobre todo Seguridad Social) padece el trabajador extranjero
no autorizado para trabajar. Esta es la doctrina que parece empezar a confirmar la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo135, después de
numerosas contradicciones en la interpretación de este tipo en las Audiencias Provinciales136.
133
Véase J. M. VALLE MUÑIZ y C. VILLACAMPA ESTIARTE,
en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, 5.ª ed., Aranzadi, Cizur
Menor, 2005, pg. 1078.
134
C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, 2ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, pg. 736.
135
Vid. su Sentencia de 22 noviembre 2004 (RJ
2004/8019).
136
Véase J. M. LÓPEZ CERVILLA, «El delito de explotación laboral del extranjero. Comentario a la Sentencia
del Tribunal Supremo núm. 1390/2004, de 22 de
noviembre», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 670
(2005).
134
9.3. Responsabilidades de otros sujetos
Del trabajo no autorizado del inmigrante
pueden derivarse responsabilidades adminis-
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
trativas para terceras personas, físicas o jurídicas. Según el artículo 37.3 LISOS, incurren
en infracción muy grave quienes «promuevan, medien o amparen el trabajo de los
extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo». El sujeto activo de esta
infracción ya no es el empleador del trabajador extranjero, sino terceros. Cabría entender comprendidas aquí conductas de promoción o mediación como la de actuar de hecho
como agencia de colocación de inmigrantes
irregulares, o conductas de amparo como la
del empresario principal que es conocedor de
la situación de irregularidad laboral de trabajadores de contratistas o subcontratistas,
máxime cuando sean de la propia actividad.
A menudo, podrá haber solapamientos con el
tipo descrito en el artículo 54.1.b) LOEx, aunque este último no necesariamente tiene un
contenido laboral, sino que parece más centrado en los aspectos de entrada o permanencia de inmigrantes irregulares en España.
10. CONCLUSIÓN Y BALANCE FINAL
Lo ocurrido en España en los últimos cinco
años en materia de inmigración irregular, y
más en particular en materia de trabajo no
autorizado de los extranjeros, es una historia
sumamente reveladora en múltiples aspectos.
Resulta muy evidente, por ejemplo, que el
legislador en ningún momento ha sabido qué
hacer con el extranjero no autorizado para
trabajar. El legislador nos ha ofrecido en
estos pocos años hasta tres versiones de la
norma que incide nuclearmente en esta cuestión. Con cada retoque, quizá algún aspecto
se clarificaba, pero además de que otros permanecían oscuros, surgían a cada paso nuevos interrogantes. Quizá una de las causas de
los problemas con que se encuentra el legislador en este tema radique en el carácter
auténticamente multidisciplinar del mismo:
en el trabajo por cuenta ajena del inmigrante
no autorizado se dan cita algunos de los pilares normativos del Derecho del Trabajo, del
Derecho de la Seguridad Social y del Derecho
de Inmigración. Como recordábamos al principio de este estudio, el encuentro entre Derecho del Trabajo y Derecho de Inmigración no
suele ser, precisamente, suave, en ningún
país (citamos el caso de Estados Unidos).
Ambos ordenamientos, laboral e inmigratorio, cada uno por su lado con sus principios y
objetivos propios, irrumpen en escena con
gran fuerza, con la inercia de sus propios
«dogmas»: para el Derecho del Trabajo, toda
persona que presta servicios materialmente
en las condiciones del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores cruza un umbral decisivo, casi trascendental para el laboralista: se
convierte en trabajador, el contrato existe,
todos los derechos laborales surgen, también
los efectos en materia de Seguridad Social se
derivan de ahí, etc.; para el Derecho de Inmigración, el trabajo está prohibido, en general,
para el extranjero si no cuenta con autorización para ello, y puesto que la problemática
de la inmigración es fundamentalmente el
acceso al «mercado de trabajo», el gran pilar
de este ordenamiento, que es afirmar y reforzar la prohibición de trabajar, o afirmar y
reforzar la exigencia de autorización administrativa para ello, colisiona con los principios del Derecho del Trabajo.
Decíamos que la dificultad de la legislación
es aquí resolver este encuentro. Resolverlo exige, al menos, dos cosas. Primero, saber qué se
quiere dar concretamente y qué se quiere
negar concretamente a los protagonistas de
estas historias, fundamentalmente al empleador y al trabajador, y ello no sólo en la relación
inter partes, sino también en su efecto de seguridad social, por citar el más importante.
Segundo, conocer el entorno normativo no sólo
de inmigración, sino especialmente el complejo entorno laboral y de Seguridad Social. Desgraciadamente, en ocasiones ha dado la
impresión de que el legislador o bien no sabía
qué quería dar, qué quería negar, o bien, si lo
sabía, no conocía el entorno normativo y por
tanto sus «intenciones» se frustraban por el
defecto de su técnica. Por muchos esfuerzos
que los autores hagan en la construcción doc-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
135
ESTUDIOS
trinal –y no han sido pocos en este tema, sobre
el que se ha escrito mucho ya–, por muchos
esfuerzos que los tribunales hagan en la resolución de casos, difícilmente podremos tener
claro qué corresponde a empleador y a trabajador extranjero en estos casos de empleo no
autorizado con la vigente legislación.
El tema que nos ocupa merece, por parte
del legislador, algo más que un párrafo parcheado en dos ocasiones en menos de cinco
años, y al que se acaba por añadir un sui generis artículo en una ley completamente extravagante, la llamada Ley de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social –el ya
conocido artículo 48 de la Ley 62/2003– con
una argumentación parlamentaria sorprendente y desorientadora137 . Es lamentable
comprobar que obras científicas de gran
valía, publicadas hace ahora más de quince
años, abordasen este tema, en una época en
que la inmigración en España era casi anecdótica, y planteasen muchos de los problemas
con los que hoy, tanto tiempo después, todavía andamos a vueltas138. El espejismo de la
«legalidad» no puede cegar al legislador por
más tiempo: no siempre la ley se cumple, y
sólo una ley es buena cuando contempla con
precisión y equilibrio también los efectos del
incumplimiento. Ahora mismo, ni en el plano
del contrato de trabajo, ni en materia de
Seguridad Social, ni en el tema de las responsabilidades administrativas y penales, podemos decir que tengamos precisión y equilibrio
en lo que el legislador nos ofrece.
Naturalmente, el jurista no puede simplemente quedarse en clamar por una reforma
legislativa. Esta puede llegar en poco tiempo,
o no llegar en décadas. Otros episodios en
137
Véase M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, «Novedades
introducidas por la LO 14/2003, de reforma de la LO
4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social, reformada por la LO
8/2000», Aranzadi Social, 2003-V, pg. 1600.
138
Nos referimos a M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo
de los extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, en
cuyas páginas 89-92 pueden leerse las apreciaciones críticas sobre el tema.
136
muchos otros temas jurídicos lo prueban.
Para el «mientras tanto», cumplimos con articular un discurso coherente con los materiales normativos con que contamos. Los principios que inspiran ese discurso podrían servir
asimismo para el legislador. No está de más
reflexionar acerca de los principios que han
inspirado soluciones a problemas concretos,
en la doctrina o en los tribunales.
Esos principios, sobre los que creemos
debe asentarse la construcción jurídica de
este tema, partirían, en primer lugar, de
aceptar la exigencia legal de la autorización
administrativa como requisito previo para
trabajar en España. Aunque estamos de
acuerdo en que la humanidad debe tender a
la «utopía», que en este tema es reconocer el
derecho al trabajo como derecho universal de
cualquier ser humano en cualquier parte del
mundo, el estado actual de las cosas justifica
la afirmación acerca de que «la apertura
indiscriminada del mercado nacional de trabajo a todos es inasumible en las actuales circunstancias, especialmente si ello se hace en
un único país o área geográfica»139. A partir
de este primer principio –exigencia de autorización para trabajar–, hay que afrontar la
realidad terca de la existencia, probablemente endémica hoy por hoy, de extranjeros que
están ya empleados y van a seguir accediendo
al empleo de manera irregular. O dicho de
otro modo, hay que afrontar la realidad terca
de la existencia de empleadores que emplean
trabajadores extranjeros no autorizados.
Remover el espejismo de la legalidad es el primer paso para preguntarse 1) cómo reducir a
su mínima expresión la incidencia cuantitativa del empleo ilegal de extranjeros y 2) sobre
quién hay que hacer recaer las consecuencias
negativas de esa realidad. Empezando por
esto último, unánimemente se sostiene que
las consecuencias negativas deben recaer
principalmente sobre el empresario, así como
sobre todos aquellos que promueven, fomen-
139
I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Obligaciones y responsabilidades de la empresa…», cit., pgs. 495-496.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Retomando la primera pregunta que nos
formulábamos, reducir a su mínima expresión el empleo ilegal de extranjeros exige
anular completamente el ahorro de costes
que para el empresario supone el empleo de
inmigrantes no autorizados, una conducta
que al legislador no ha escapado que puede
suponer competencia desleal frente a otras
empresas, por lo que la ha tipificado como tal
en la Ley de Competencia Desleal 140 . En
atención a este principio de evitar el ahorro
ilegal de costes, resulta correcto reconocer al
trabajador tendencialmente todos sus derechos, salvo aquellos que se muestren manifiestamente incompatibles con el principio de
partida: la exigencia de autorización de trabajo. Y en atención a ese mismo principio,
resulta en cambio incorrecto contemplar
como responsabilidad de Seguridad Social,
tan sólo, el pago de las cotizaciones a través
del incremento de la multa, tal y como prevé
el artículo 48 Ley 62/2003, lo que ni siquiera
comprende lo que comprendería para cualquier empleador que no cotiza por un trabajador suyo: recargo, intereses de demora, costes
del procedimiento y sanción administrativa.
Por este principio rector de que el empleo ilegal de extranjeros no compense a los empleadores, hemos sostenido que debe responderse
de la falta de alta en la Seguridad Social: que
aunque el alta sea imposible cursarla para la
Tesorería, el empleador no evite la responsabilidad administrativa sancionadora cuando
menos por no dar de alta, posiblemente también por no cotizar. En esta misma línea,
hemos sostenido la plena responsabilidad
empresarial en orden a las prestaciones de
seguridad social, respecto de las cuales también hemos afirmado los derechos del extranjero. De este modo, al tiempo que se desincentiva el empleo ilegal de extranjeros, se puede
proteger al trabajador inmigrante irregular,
reconociéndole, como hemos dicho, tendencialmente todos sus derechos laborales y de
seguridad social por el tiempo de su prestación de servicios. Ahora bien, esta protección
al final encuentra un límite importante: el
inmigrante no está autorizado para trabajar,
por lo que mientras no regularice su situación
administrativa de inmigración, el Derecho
del Trabajo no puede otorgarle derechos que
violenten el principio de partida: el Derecho
del Trabajo, en fin, no puede otorgar el derecho a ser readmitido a quien no puede ser
empleado legalmente, pues ello equivaldría a
que sería el Derecho del Trabajo, no las leyes
de inmigración, el que otorgaría autorizaciones de trabajo o regularizaciones encubiertas, al margen de la propia normativa inmigratoria. Este es el límite del Derecho del
Trabajo. Al final, volvemos a suscribir la opinión transcrita al comienzo de este artículo,
acerca de la imposibilidad de justificar «que
los derechos de los extranjeros en situación
irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular»141. Aunque la ley laboral tienda a tratar
al inmigrante irregular como un trabajador
más, a la propia ley laboral no le corresponde
ni autorizar el empleo de extranjeros ni regularizar la situación administrativa de los trabajadores extranjeros.
140
El artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal, en su apartado tercero, añadido por la L.O. 14/2003, reputa desleal «la contratación
de extranjeros sin autorización para trabajar».
141
L. E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno», en
CN-12, pg. 274.
tan y colaboran en la inmigración ilegal de las
personas, desde sus países de origen, en los
países por los que viajan y en el país de destino y de empleo ilegal. Centrándonos, como
laboralistas, en la figura del empleador, sin
duda deben existir sanciones administrativas e incluso penales en los casos más extremos de abuso y lesión de derechos del trabajador. Pero eso no basta.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
RESUMEN
138
En este artículo se aborda la problemática que suscita el hecho del trabajo por cuenta ajena de extranjeros extracomunitarios que no cuentan con la preceptiva autorización de trabajo. La cuestión fundamental es si el contrato de trabajo es eficaz. La respuesta es que lo
es «relativamente», en cuanto a los derechos del trabajador extranjero; aunque algunos de
tales derechos (vgr., el derecho a readmisión en despidos nulos) parecen entrar en conflicto con un principio básico de la normativa de inmigración: la exigencia de autorizaciones
administrativas para la estancia, residencia y trabajo en España. Por lo demás, el hecho de
partida de este artículo presenta otros efectos, como los muy polémicos en el ámbito de la
Seguridad Social, o como los de orden sancionador, ya que emplear a trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización constituye infracción administrativa, cuando no penal.
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