La Crisis del Derecho Internacional Privado en los Estados Unidos

La Crisis del Derecho Internacional Privado en los Estados Unidos de
Norteamérica. Lecciones a aprender para Latinoamérica
Por Zhandra Marín
∗
“Time is for dragonflies and angels. The former live too little and the latter live too
long.” James Thurber
Sumario
Introducción, I. Breve historia del Derecho Internacional Privado en los Estados Unidos
de Norteamérica, II. Estado actual del Derecho Internacional Privado en los Estados
Unidos de Norteamérica, A. La jurisprudencia, B. El desarrollo de la materia, C. La
educación, D. El provincianismo, E. Soluciones? III. Lecciones a aprender para
Latinoamérica, Conclusiones.
Introducción
En el 2008, cuando estalló la crisis financiera, muchos jóvenes recién egresados
de las facultades de derecho norteamericanas vieron con angustia como las
posibilidades de empleo disminuían astronómicamente. Esto constituyó una tragedia
porque, independientemente de la situación generalizada, las estadísticas les habían
prometido encontrar, poco después de terminar la carrera, un trabajo que les permitiera
cancelar los elevados préstamos solicitados a los fines de sufragar su educación como
juristas.
Durante los años posteriores al estallido de la crisis, se ventilaron múltiples
escándalos relacionados a las escuelas de derecho norteamericanas, sus altos costos,
sus sospechosas estadísticas y, más importante aún, la calidad de la educación recibida
por los alumnos. Con relación a este último aspecto, se ha señalado que existe una
peligrosa desconexión entre el estudiante y la realidad. Se dice que las universidades
norteamericanas entrenan a sus estudiantes para ser eficientes máquinas de
Abodago, Universidad Católica Andrés
Bello, Magíster Scientiarium, Universidad Central De Venezuela,
Latin Legum Magister (LLM) in International and Comparative Law, Tulane Law School, candidata a Science
Juris Doctor (SJD), Tulane Law School. ∗
1 razonamiento jurídico, operativas en un limbo abstracto y desconectado de la realidad.
La rigurosidad del método socrático no deja espacio para analizar cómo una sentencia
afecta a la sociedad donde debe ejecutarse. Este marco es de por sí preocupante pero,
cómo afecta al Derecho Internacional Privado? (DIPr en lo sucesivo)
En este breve trabajo analizaremos el estado actual del DIPr en los Estados
Unidos de Norteamérica (E.U.), con especial énfasis enlas causas de la crisis que
atraviesa esta rama actualmente. Aunque no proponemos soluciones al problema,
resumimos las lecciones a aprender en Latinoamérica en la última sección de este
trabajo, con la finalidad de evitar una situación compleja y desmotivante como la
experimentada por los vecinos norteamericanos. Para finalizar esta introducción,
pensamos que es necesario comentar que la motivación para escribir este artículo se
fundamenta en una experiencia personal. Recientemente, la autora intentó explicar los
aspectos básicos del orden público en Venezuela y compararlos con el public policy
norteamericano sin mayor éxito. Al interrogar a la audiencia sobre las fallas en la
comunicación de la información, estuvo claro que el mayor problema era el poco
conocimiento de esta institución y del DIPr en general. Inspirados por esta experiencia,
iniciamos esta investigación y llegamos a conclusiones sorprendentes. Nuestra
contribución esta sólo la expresión de las observaciones de un abogado educado en el
sistema de Derecho Civil con respecto a la situación norteamericana en materia de DIPr.
Aspiramos que tales observaciones sirvan como punto de partida para analizar dónde
estamos y hacia dónde vamos en Latinoamérica.
I. Breve historia del Derecho Internacional Privado en los Estados
Unidos de Norteamérica
Con anterioridad al siglo XIX, el DIPr no era un área desarrollada en los E.U. Uno
de los principales problemas residía en la falta de claridad en los fundamentos para
aplicar derecho extranjero y ejecutar decisiones dictadas por un tribunal foráneo. Joseph
Story y sus “Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic”, publicados
2 en 1846, constituyeron el primer intento norteamericano por aclara estos aspectos.1
Según Story, el derecho extranjero debía aplicase por “Cortesía Internacional” (Comity).
Lo mismo aplicaba como fundamento para la ejecución de sentencias extranjeras. Dicha
cortesía, sin embargo, estaba fuertemente limitada por la soberanía de cada país. En
este contexto, el reconocimiento de derechos creados en el extranjero se asimilaba a la
obligación de ser caritativo. Tal obligación no era percibida como un requerimiento legal,
sino más bien moral y ningún tribunal podía, por tanto, exigir su cumplimiento.2
La teoría de la Cortesía Internacional adolescía de pronunciadas fallas, pues
hacía depender la aplicación del derecho extranjero de conceptos ajenos a las partes,
como la reciprocidad. Asimismo, la teoría no garantizaba la uniformidad de decisiones o
la predictabilidad de resultados, puesto que estaba basada en una obligación cuyo
cumplimiento no era necesario desde una perspectiva jurídica. A pesar de sus fallas, la
Cortesía Internacional fue el primer intento norteamericno por concebir una teoría que
concediera fundamentos jurídicos (y en cierta forma promoviera) la aplicación del
derecho extranjero. Asimismo, la teoría de Story debe ser evaluada desde un contexto
histórico. Para 1846, los E.U. solo habían experimentado 70 años de independencia, por
lo que la aplicación de leyes extranjeras por jueces locales generaba recuerdos
tormentosos de un pasado aun muy reciente.3
En los años posteriores, la evolución del DIPr reflejó los continuos cambios
experimentados por la sociedad y la economía norteamericana entre los siglos XIX y XX.
E.U. se transformó, en muy corto tiempo, de sociedad agraria a industrial, con creciente
capacidad productiva y adquisitiva, y amplio desarrollo de los medios de comunicación y
transporte.
Todo
ello
incrementó
rápidamente
la
cantidad
de
transacciones
internacionales y, por ende, el número de casos a resolver por los tribunales de ese
1
De acuerdo a algunos autores, la primera publicación sobre DIPr en los E.U. no fueron los Comentarios de
Story, sino un libro poco conocido del autor Samuel Livermore, escrito en 1928.
Ver: S. SYMEONIDES, “The first conflict restatement through the eyes of old: as bad as its reputation?”, en:
Southern Illinois University Law Journal, 2007, p. 43; H. KAY, “Ehrenzweig's proper law and proper forum”,
en: Oklahoma Law Review, 1965, p. 233.
2
E. BODENHEIMER, “The Public Policy Exception In Law: Private International A Reappraisal In The Light Of
Legal Philosophy”, en: Seminar Jurist, 1954, p. 57.
3
Idem.
3 país.4 Los jueces, quienes no contaban con un verdadero sistema de DIPr, hicieron lo
posible para adjudicar justicia en cada caso, no obstante, se quejaban constantemente
de la multiplicidad e ineficiencia de los métodos disponibles para resolver situaciones
con elementos extranjeros.5
A los fines de proveer una solución a esta crisis, el American Law Institute (ALI)
designó una comisión, presidida por Joseph Beale, para reseñar el estado del DIPr. El
fruto de este estudio fue el Restatement First on Conflict of Laws (Restatement First).6
Esta publicación generó amplios debates, ya que no reflejaba la situación del DIPr en los
E.U. como se esperaba, sino que contenía el método de solución de casos con
elementos extranjeros preferido por Beale. Dicho método estaba basado en el enfoque
territorialista del DIPr, así como en los Derechos Adquiridos (Vested Rights).7 A decir de
Beale, este método resultaba el más adecuado puesto que respondía de forma eficaz a
dos de las preguntas que más inquietaban a lo jueces: Cuál es el derecho aplicable en
un caso con elementos extranjeros, y por qué debe un juez norteamerano aplicar
derecho extranjero. La respuesta a la primera pregunta según Beale, era que el derecho
aplicable sería aquel que presentase contactos territoriales con el caso concreto, por
ejemplo, los contratos estarían regidos por la ley del lugar donde se hubieran celebrado.
En relación a la segunda pregunta (por qué aplicar derecho extranjero) Beale señaló que
los derechos adquiridos en el extranjero son hechos. Por tanto, los tribunales
norteamericanos no estaban reconociendo derechos sino meros hechos aceptados
universalmente por todos los sistemas jurídicos.8 En comparación con la Cortesía
4
Ver: http://kclibrary.lonestar.edu/decades.html (Página consultada el 24 de julio de 2013).
En 1928, por ejemplo, el juez Cardozo ya había hecho pública su disconformidad con los métodos
disponibles para determinar el derecho aplicable en casos que involucraban a más de una jurisdicción. A su
juicio, sus decisiones eran tomadas “en la oscuridad” debido a la falta de metodología adecuada.
H. YNTEMA, The Restatement of Conflict of Laws, 1936, p. 186.
F. de SLOOVERE, “Looking into Mr. Beale’s Conflict of Laws”, en: New York Law Review Quarterly, 1936. p.
333.
6
F. de SLOOVERE (nota 5), p. 354.
7
Según la teroría de los Derechos Adquiridos, un estado tiene el poder de regular sus actos y las
transacciones que ocurren en su territorio. Si una transacción involucra a más de un estado, el estado
donde haya ocurrido el último acto conducente a dicha transacción será el que tenga el poder de regularla.
W. COOK, Contracts and the Conflicts of Laws, 1936, p. 146.
S. SYMEONIDES (nota 1), p. 57.
H.L. MCCLINTOCK, “Beale on the Conflict of Laws,” en: University of Pensilvania Law Review, 1948. p. 309.
J. GEORGE, “False conflicts and faulty analyses: judicial misuse of governmental interests in the second
restatement of Conflict of Laws”, en: Revue of Litigation, 2004, p. 500 y nota al pie 33.
8
F. SLOOVERE (nota 5), p. 345.
S. SYMEONIDES (nota 1), p. 61.
5
4 Internacional, la teoria de los Vested Rights era un avance, pues limitaba la
discrecionalidad del juez en el reconocimiento de sentencias y aplicación del derecho
extranjero.9
El Restatement First fue criticado desde mucho antes de su publicación. Los
comentarios más severos de los autores mencionados infra, señalaban que el método
para determinar el derecho aplicable estaba totalmente desconectado del caso concreto,
y que sólo tenía por objetivo alcanzar la justicia formal, dejando de lado por completo la
material. Si bien el enfoque territorial promovía la uniformidad de soluciones y la
predictibilidad, críticos como Lorenzen,10 Cook11 e Yntema,12 señalaban que eliminar por
completo la discrecionalidad del juez era un total sinsentido. Curiosamente, estos
mismos autores estaban en desacuerdo con la inclusión de instituciones como la
calificación y el orden público, las cuales tenían como propósito servir como cláusulas de
escape, pues en su opinión disminuían la certeza de los resultados.13
La
disconformidad
transformanse
en
generada
el movimiento
por
el
conocido
Restatement
como
la
First
aumentó
“Revolución
hasta
del Derecho
Norteamericano de Conflicto de Leyes” (the American Conflict of Laws Revolution). La
Revolución sería la responsable del cambio radical del DIPr norteamericano y de su
separación metodológica de los sistemas de Derecho Civil. Las premisas más relevantes
de este movimiento fueron transformar al DIPr en una rama jurídica dedicada a la
justicia material y al análisis de las políticas públicas que servían como fundamento al
derecho sustantivo.14
W. KEYES, “The Restatement (Second): its misleading quality and a proposal for its amelioration”, en:
Pepperdine Law Review, 1985, p. 37.
9
S. SYMEONIDES (nota 1), p. 62.
10
E. LORENZEN, “Developments in the Conflict of Laws 1902-1942”, en: Michigan Law Review, 1942, p. 781.
E. LORENZEN / R. HEILMAN, “The Restatement of Conflict of Laws”, en: University of Pennsilvania Law Review,
1935, p. 555.
11
W. COOK (nota 7), pp. 555 y ss.
12
H. YNTEMA (nota 5), pp. 36 y ss.
13
A. NUSSBAUM, “Conflict of theories of contracts: cases versus restatement”, en: The Yale Law Journal,
1942, p. 894.
M. FINCH / L. SMELTZLY, “The Restatement Second and Conflict of Laws: extending the bishop approach to
problems in contract”, en: Stetson and Law Review, 1986, p. 272.
J. GEORGE (nota 7), p. 508.
14
S. SYMEONIDES, “The american revolution and the european evolutioning choice of law: reciprocal lessons”,
en: Tulane Law Review, 2007, p. 5.
5 Los revolucionarios, encabezados por Lorenzen, desafiaron la estructura hasta
entonces conocida del DIPr, así como la funcionabilidad y eficacia de los factores de
conexion clásicos incluídos en el Restatement First. En opinión de los revolucionarios, el
DIPr debía regirse por un método flexible para la determinación del derecho aplicable, el
cual se fundamentara en el análisis de los hechos y conexiones particulares de cada
caso.15 Es relevante destacar que la Revolución ocurrió después de las dos guerras
mundiales. En este momento histórico, la comunidad jurídica revolucionaria consideraba
que el derecho hasta entonces conocido había fracasado, pues no había sido capaz de
proteger los ideales de certeza y armonía internacional.16 En el ámbito particular del
DIPr, la frustración alcanzó niveles inimaginables, en los que incluso se dijo que el
mundo estaría mejor sin regulaciones en esta área del Derecho.17
La influencia de la Revolución es notoria en la jurisprudencia norteamericana de
mediados del siglo XX, cuando decisiones con elementos de extranjería, como Auten v.
Auten,18 incluían el análisis de conceptos como “el centro de gravedad de una relación
juridical” y “la relación más significativa” para determinar el derecho aplicable. Para
1953, se hablaba en los E.U. de la necesidad de un nuevo Restatement que sustituyera
al tan criticado, y cada vez menos aplicado, primer intento. En este contexto, el ALI
decidió iniciar el procedimiento para crear un Restatement Second of Conflict of Laws
(Restatement Second) con Willis Reese encabezando el proyecto.
Al igual que Beale, Reese tenía como objetivo primordial proponer un sistema
unificado y coherente de DIPr. Siguiendo los requerimientos revolucionarios, tal sistema
debía inclinarse por la justicia material del caso concreto y analizar los intereses de los
estados involucrados en cada caso.19 Para lograr su objetivo, Reese utilizó una
15
E. LORENZEN / R. HEILMAN (nota 10), p. 587.
A. WEINBERG, “Party autonomy and choice of law: the restatement (second), interest analysis and the search
for a methodological synthesis”, en: Hofstra Law Review, 1975, p. 606.
16
P. NEUHAUS, “Legal certainty versus equity in the conflict of laws”, en: Law and Contemporary Problems,
1963, pp. 798-800.
17
B. CURRIE, “Notes on methods and objectives in the conflict of laws”, en: Duke Law Jornal, 1959, pp. 71,
175, 177.
18
Caso 308, Corte de Apelaciones de Nueva York, decidido el 31 de diembre de 1954.
19
H. KAY, “Ehrenzweig's Proper Law and Proper Forum”, en: Oklahoma Law Review, 1965, p. 235.
A. WEINBERG (nota 15) p. 622.
6 metodología basada en la agrupación de contactos (los cuales incluían muchos de los
factores de conexión del Restatement First), la teoría del Análisis de los Intereses
(Interest Análysis)20 de Currie, y la satisfacción de objetivos tales como certeza y
predecibilidad. Si bien muchos celebraron esta eleccion metodológica, pues protegía la
justicia material del caso concreto y, simultáneamente, promovía los intereses de los
estados involucrados, las críticas no se hicieron esperar.21
Si la mayor crítica al Restatement First fue su falta de flexibilidad, sobre el
Restatement Second se dijo que pecó de exceso de la misma, y otorgó discrecionalidad
al juez en demasía. En cosecuencia, se dijo que el producto fueron una serie de
regulaciones basadas en conceptos abstractos y subjetivos, facilmente manipulables por
el juez, que le permitían aplicar el derecho que considerase conveniente.22 La sección
6,23 concebida como la columna vertebral del Restatement Second, está plagada de
estos conceptos. Tómense como ejemplo “las necesidades de los sistemas interestatales
e internacionales” (sección 6, parágrafo 2a), “las políticas relevantes del foro” (sección
6, parágrafo 2b), y “las políticas subyacentes de un campo legal” (sección 6, parágrafo
2e), entre otras.
Con el Restatement Second toda posibilidad de unidad de soluciones y certeza de
resultados quedaron en el olvido. Uno de los mayores miedos vinculados al Restatement
Second fue la posibilidad de que los jueces aplicaran continuamente lex fori mediante la
20
La doctrina del Análisis de los Intereses (Interest Analysis) tenía por propósito determinar la finalidad de
una ley, así como establecer hasta qué punto dicha finalidad podría ser alcanzada mediante la aplicación de
esta ley al caso conreto.
La teoría de Currie tendía a favorecer la aplicación del derecho del foro. Según su creador, el derecho del
foro debería aplicarse en caso de que esta ley y la extranjera fueran distintas. En caso de que fueran iguales
también se aplicaría, puesto que daba lo mismo aplicar la lex fori o la lex causae.
J. GEORGE (nota 7), p. 497-498, 500 y nota al pie 33.
21
M. FINCH / L. SMELTZLY (nota 13), p. 262.
22
R. CONVISER, “Conflict of laws: inching forward slowly”, en: DePaul Law Review, 1973, p. 93 y pie de
página 22.
23
Section 6, Principles of choice of law:
(1) A court, subject to constitutional restrictions, will follow a statutory directive of its own state on choice of
law.
(2) When there is no such directive, the factors relevant to the choice of the applicable rule of law in- clude
(a) the needs of the interstate and international systems, (b) the relevant policies of the forum, (c) the
relevant policies of other interested states and the relative interests of those states in the
determination of the particular issue, (d) the protection of justified expectations, (e) the basic policies
underlying the particular field of law, (f) certainty, predictability and uniformity of result, and
(g) ease in the determination and application of the law to be applied.
7 manipulación del método de determinación del derecho extranjero. Si ello se
materializaba, se incrementaría el forum shopping y se le daría una injusta ventaja al
demandante, quien estaría seleccionando el derecho aplicable de antemano, al elegir el
foro.24
E.U. pasaría las próximas décadas aplicando el Restatement Second y continuaría
explorando la mejor manera de determinar el derecho aplicable a las situaciones con
elementos extranjeros. Como se reflejará en la siguiente sección, tales exploraciones no
han generado mayores innovaciones.
II. Estado actual del Derecho Internacional Privado en los Estados
Unidos de Norteamérica
A. La jurisprudencia
A pesar de las críticas, el método propuesto por el Restatement Second es
presuntamente utilizado por la mayoría de los estados de la unión norteamericana
actualmente. Esta afirmación encuentra respaldo en la sección relativa a la metodología
para determinar el derecho aplicable, incluida en los informes anuales de jurisprudencia
en materia de DIPr, preparados por Symeonides.25 La gran interrogante, sin embargo, es
si el método se aplica correctamente. En opinón de varios autores norteamericanos la
respuesta es negativa, pues su complejidad conlleva a una multiplicidad de
interpretaciones que impide la creación de un verdadero sistema de DIPr.26
24
W. KEYES (nota 8), p. 38.
S. SYMEONIDES, “Result-selectivism in private international law”, en: Romanian Journal of Private
International Law & Comparative Private Law, 2008, p. 6.
25
See: S. SYMEONIDES, “Choice of law in the american courts in 2012: twenty-sixth annual survey”, en
American Journal of Comparative Law, 2013, pp. 68-69.
S. SYMEONIDES, “Choice of law in the american courts in 2011: twenty-fith annual survey”, en American
Journal of Comparative Law, 2012, pp. 19-20.
S. SYMEONIDES, “Choice of law in the american courts in 2010: twenty-forth annual survey”, en American
Journal of Comparative Law, 2011, pp. 31-32.
S. SYMEONIDES, “Choice of law in the american courts in 2009: twenty-third annual survey”, en American
Journal of Comparative Law, 2010, pp. 1-74.
26
W. KEYES (nota 8), p. 40.
J. GEORGE (nota 7), pp. 490-491.
A. WEINBERG (nota 15) p. 639.
R. CONVISER (nota 22). p. 93, nota al pie 22.
8 Luego de analizar las mencionadas reseñas de los años 2009 a 2012 en materia
de derecho aplicable a contratos en caso de falta de elección por las partes, debemos
concluir que, como afirma Conviser, los tribunales norteamericanos dicen aplicar la
metodología del Restatement Second, pero en realidad el derecho aplicable se
determina a través de un simple conteo de contactos.27 El mero conteo de contactos no
es suficiente para afirmar que una corte aplica el método del Restatement Second o
cumple con sus objetivos. A nuestro juicio, este método no presenta más ventajas que
el uso de los factores de conexión propuesto por el Restatement First. Al menos este
último generaba certeza y uniformidad de soluciones, y concedía al juez mecanismos de
escape como el orden público.
Con base a las reseñas de Symeonides emerge otro aspecto relevante para este
artículo. Al menos en materia de contratos en los cuales las partes no han determinado
el derecho aplicable, el número de casos resueltos por los tribunales es mínimo y tiende
a disminuír cada año.28 En 2009 sólo se reseñaron dos casos,29 en 2010 y en 2011 no se
reseñó ningún caso y, finalmente, en 2012 se reseñaron cuatro casos.30 Siguiendo el
criterio de Symeonides, en los tribunales de los E.U. sólo se resolvieron seis casos en
tres años que “añadiesen algo nuevo al desarrollo de la materia”.31 Pudiera pensarse
que el escaso número de casos resueltos por los tribunales es una victoria de la
educación norteamericana, pues los abogados conocen la importancia de incluir
cláusulas de elección del derecho aplicable en los contratos con que involucran a más de
una jurisdicción. La evidencia a ser analizada infra, sin embargo, señala que ésto sólo es
otro componente de la crisis del DIPr.
27
Idem.
S. SYMEONIDES, “Choice of law in the american courts in 2009: twenty-third annual survey”, en American
Journal of Comparative Law, 2010, p. 38. 28
29
Cuesta v. Ford Motor Co., Caso 209, Corte Suprema de Oklahoma, decidido el 21 de abril de 2009; In re
Jafari, Caso 569, Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito, decidido el 19 de junio de . Íbidem, pp. 38-41.
30
Nordhues v. Maulsby, Caso 815, Corte de Apelaciones de Nebraska, decidido el 20 de diciembre de 2012;
Forest Park Pictures v. Universal Television Network, Inc., Caso 683, Corte de Apelaciones del Segundo
Circuito, decidido el 26 de junio de 2012; Colonial Presbyterian Church v. Heartland Presbytery, Caso 375,
Corte de Apelaciones de Missouri, decidido el 10 de enero de 2012; and Scholle Corporation v. Agricultural
Insurance Company, Caso no publicado, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, decidido el 26 de junio
de 2012; Colonial Presbyterian Church v. Heartland Presbytery, Caso 375, Corte de Apelaciones del Cuarto
Distrito, Tercera División, California, decidido el 21 de septiembre de 2012. S. SYMEONIDES, “Choice of law in
the american courts in 2012: twenty-sixth annual survey”, en American Journal of Comparative Law, 2013,
pp. 44-47.
31
S. SYMEONIDES (nota 28), p. 3. 9 B. El desarrollo de la materia
Recientemente Michaels afirmó “la Revolución norteamericana del conflicto de
leyes ha envejecido, y no lo ha hecho con gracia”.32 Lastimosamente, la evidencia
recopilada en este trabajo convalida esta afirmación. Después de la Revolución y el
arduo trabajo para publicar el Restatement Second se desvaneció la emoción de los
internacionalprivatistas norteamericanos. Hace unos años atrás, se habló de la
posibilidad/necesidad de un Restatement Third. La idea fue recibida con reservas, pues
aunque está claro que se necesita un nuevo método para la determinación del derecho
aplicable, el sentimiento general es que no hay energía para poner en marcha el
proyecto.33
Pensamos que el Restatement Third debería optar por un método intermedio
entre la primera y la segunda edición del Restatement. Igualmente, el tercer intento
debería tener como punto de partida la evaluación de las metas del DIPr norteamericano
(justicia material y/o justicia formal) ya que el resultado práctico en la actualidad es un
método que no las garantiza. Tal y como mencionó Neuhaus, la lucha entre los objetivos
del DIPr nunca acaba. Los objetivos se intercambian la posición de dominio dependiendo
de los requerimientos de una sociedad en un momento en particular, y cambian cuando
estos requerimientos se transforman.34
Proponer una metodología que promueva la certeza de soluciones, además de la
justicia material no sería un retroceso hacia el Restatement First. Por el contrario,
pensamos que evidenciaría la implementación de lecciones aprendidas a partir de la
práctica. A decir de Neuhaus, los jueces requieren de un mecanismo claro y eficiente
para determinar el derecho aplicable en casos de DIPr, ya que la mayoría de ellos no se
habrán especializado en esta rama y, durante su desarrollo como servidores públicos, no
se encontrarán con numerosos casos de DIPr a resolver. En consecuencia, proveerlos de
32
R. MICHAELS, “After the revolution – decline and return of u.s. conflicts of laws”, en: Yearbook of Private
International Law, pp. 11 y ss.
33
En relación al tema en general ver: P. NEUHAUS (nota 16), p. 795.
34
Íbidem, p. 796.
10 un procedimiento comprensible y efectivo redundará en beneficios para las partes y la
sociedad en general.35
Adicionalmente, de proceder el Restatement Third, otros aspectos a revisar
serían el rol del principio de la autonomía de la voluntad, la interpretación de las
cláusulas de elección del derecho aplicable, los fundamentos del DIPr en los E.U. y las
razones por las cuales debe aplicarse el derecho extranjero, cuando corresponda.36
C. La educación
En los E.U. los estudiantes de derecho son entrenados con base al sitema
socrático desde 1870, cuando el decano de la Escuela de Derecho de Harvard
implementó el método por primera vez.37 Desde entonces, no han habido cambios
importantes desde el punto de vista pedagógico. Esta falta de cambios, aunado al duro
y competitivo entrenamiento al que son sometidos los alumnos durante su primer año
de carrera, y la falta de conexión entre el estudiante y la realidad social y cultural en
que se desenvuelve, son parte de las causas de la crisis de la educación del abogado.
De la cual, por cierto, se habla desde los años 1940’s.38
En materia de DIPr la crisis revela un círculo vicioso entre la percepción de los
profesores en relación a la importancia del DIPr como rama jurídica, la manera en que
transmiten su conocimiento a los estudiantes y la forma en que los jueces aplican el
35
Íbidem, p. 803.
En este sentido Calleros afirma: “international commercial contracts will derive greater benefits from a
predictable choice of law-which provides notice for the need to contractually negotiate the choice of another
law if the law predictably chosen by the default rule is unattractive to a party than from an indeterminate
approach that leaves the chosen law uncertain until the material justice instincts of a judge are brought to
bear. In consumer and employment contracts, moreover, the material justice of protecting parties with
lesser bargaining power is not inconsistent with conflicts justice.”
C. CALLEROS, “Toward harmonization and certainty in choice- of-law rules for international contracts: should
the U.S. adopt the equivalent of Rome I?, en: Wiscounsin International Law Journal, 2011, p. 671.
36
M. TRAYNOR, “The first restatement and the vision of the American Law Institute, then and now”, en:
Southern Illinois University Law Journal, 2007, pp. 152-153.
La Revolucón fue descrita por Symeonides como “a grassroots scholastic, and then judicial, rebellion intent
on abruptly and completely demolishing rather than reforming the traditional system”.
S. SYMEONIDES (nota 14), p.2.
37
See: S. GEORGE, “Teaching the smartphone generation: how cognitive science can improve learning in law
school” en: Maine Law Review, 2013, p. 2, nota al pie 2.
38
H. BERMAN, “The crisis of legal education in America”, en: Boston College Law Review, 1985, p. 347.
11 conocimiento adquirido en sus días de estudiantes.39 Según George, los profesores son
contratados no por su calidad pedagógica o experiencia como transmisores del
conocimiento, sino por su capacidad para producir publicacionescon. Esto con el objetivo
de mantener a las escuelas de derecho competitivas en las listas de “rankings”.40 Desde
el punto de vista del profesor, esto significa que su énfasis debe colocarse en publicar
en lugar de enseñar. Para ser considerado productivo, un profesor debe trabajar en
temas “populares”, como las uniones del mismo sexo, por ejemplo. Lamentablemente, el
DIPr no califica en esta categoría. A manera de barómetro, realizamos una búsqueda en
la biblioteca virtual SSRN. En este sitio hay 36.060 publicaciones disponibles, de ellas
sólo 407 aparecen identificadas con la palabra clave “conflict of laws”. Esto significa que
apenas un 1,2% de la doctrina contenida en este sitio está relacionada a nuestro objeto
de estudio. Considerando el estado actual de la jurisprudencia y el limbo en el que se
encuentra la propuesta de un Restatement Third, realmente no hay mayor motivación
para escribir, especializarse y enseñar DIPr.41
Las
escuelas
de
derecho,
como
instituciones,
tampoco
parecieran
particularmente interesadas en el DIPr como rama del conocimiento. Analizando la
información suministrada por las páginas web de las 10 principales escuelas derecho
especializadas en Derecho Internacional en los E.U., sólo cinco dictan cursos de DIPr
una vez por semestre, tan sólo una tiene más de un curso directamente relacionado con
DIPr en su currículo, dos escuelas no dictan el curso en lo absoluto, y las dos restantes
dictan la materia esporádicamente.42 Este panorama no invita al desarrollo de la rama
en lo absoluto.
39
Tal y como se señala en el informe Educating Lawyers: preparation for the profession of law, “ el reto
para la educación jurídicial es vincular el interés de los profesores con las necesidades de los abogados
practicantes y los requerimientos de la profesión que han jurado servir.”
Disponible
en:
http://www.carnegiefoundation.org/sites/default/files/publications/elibrary_pdf_632.pdf
(Página consultada el 24 de julio de 2013).
40
Ver: S. GEORGE (nota 37), pp. 2-3.
41
Fecha de la búsqueda: 4 de julio del 2013.
42
De acuerdo con el sitio U.S. News estas escuelas de derecho están ubicadas en: New York University,
Hardvard University, Georgetown University, Columbia University, American University, University of
California-Berkeley, George Washington University, Yale University, University of Michigan-Ann Arbor, Duke
University and University of California-Los Angeles.
Esta consulta se realizó el 29 de junio de 2013.
Ver:http://grad-schools.usnews.rankingsandreviews.com/best-graduate-schools/top-lawschools/international-law-rankings?int=a950f4 (Página consultada el 24 de julio de 2013).
12 Desde la perspectiva del estudiante, los mayores incentivos para organizar
cuidadosamente las clases que tomarán durante cada uno de sus tres años de
educación jurídica son: (i) pasar el examen de ingreso al Bar Association del estado
donde quieren ejercer;43 y (ii) tomar clases que les permitan conseguir un trabajo poco
después de salir de la universidad. Bajo estos parámetros, tomar la clase de DIPr, una
opcional, no tiene ningún atractivo. Esta rama sólo ha sido incluida en el popular
examen para ser admitido en la barra de Nueva York 14 veces en los 64 exámenes
tomados desde 1981,44 y la mayoría de los empleadores no parecen estar
particularmente interesados en el DIPr. Entonces, para qué el esfuerzo.45
En el mismo orden de ideas, Berman afirmó en 1985, que la educación jurídica
en los E.U. estaba en crisis porque los estudiantes no tenían idea del significado del
concepto de justicia, de las repercuciones del razonamiento jurídico en el mundo real, ni
de la relación entre el derecho, la sociedad, la ética y la moral.46 Berman estaba
particularmente preocupado por el mensaje transmitido a los estudiantes: el derecho es
una herramienta para resolver problemas, no un fin en sí mismo.47 Este mensaje, decía
Berman, transforma al derecho en una herramienta finita, impersonal y práctica, que
fragmenta la justicia y no se interesa en la certeza de los resultados.48 Casi 30 años
después, los mismos problemas, amplificados por la interacción de miles de graduados y
jueces con la sociedad, han sido expuestos nuevamente por preocupados periódicos e
institutos de investigación, tales como The New York Times,49 el Huffington Post,50 The
43
La práctica de la abogacía en los E.U. es objeto de regulación por cada uno de los estados de la union. En
cada estado existe un Bar Association (similar a los colegios de abogados), responsable de determinar los
requisitos que deben cumplir los abogados para ejercer la profesión en su territorio. Normalmente, tales
requisitos incluyen la aprobación de un complejo examen que evalúa el conocimiento del derecho estadal y
federal. 44
Tabla referente a la frecuencia con que se evalúan áreas del derecho en el examen de la barra de Nueva
York. Disponible en: http://www.barbri.com/viewFile.html?id=3d54bd46-2300-4aab-bb14-2d07de3b3859
(Página consultada el 24 de julio de 2013).
45
N. DEMLEITNER, “A response to Mathias Reinmann: more, more, more but real comparative law”, en:
Tulane European Law Forum, 1996, pp. 74-75 y pie de página 4.
46
H. BERMAN (nota 38), pp. 347-348.
47
Íbidem, pp. 348, 350.
48
Íbidem, pp. 349, 351.
49
“El derecho es visto en la actualidad como un medio en lugar de un fin, como una simple herramienta
para resolver problemas.”
Este editorial apareció impreso el 26 de noviembre de 2011, en la página A 18 del New York Times, bajo el
título Legal Education Reform.
La edición digital está disponible en: http://www.nytimes.com/2011/11/26/opinion/legal-educationreform.html?_r=0 (Página consultada el 24 de julio de 2013).
13 Economist,51 la American Bar Association, la Carnegie Foundation for the Advancement
of Teaching,52 y la American Association of Law Schools,53 sólo por mencionar unos
cuantos.
El DIPr es un área que requiere particular análisis de quien lo estudia o lo aplica.
Él está directamente vinculado a la justicia, más aun, a la justicia material y social de
cada caso y, simultáneamente, demanda cierto grado de previsibilidad en sus
soluciones. Un enfoque del DIPr basado meramente en los libros, desconectado de la
realidad y carente de revisión crítica no es viable.54 Con estas características, el DIPr es
per se una materia difícil de aprehender para todo estudiante. Tal dificultad se
incrementa para el estudiante norteamericano, quien debe añadir a lo anterior los
abstractos requisitos del Restatement Second para determinar el derecho aplicable a
una relación jurídica. Esta acumulación de factores propios del DIPr, aunado a los
problemas que actualmente enfrenta la educación norteamericana en general, y el DIPr
en particular, resultan en un ciclo de crisis al cual no vemos solución a corto plazo.
D. El provincianismo
Otro elemento de la crisis es el provincianismo imperante en el sistema
norteamericano. Ugo Mattei, profesor de la Universidad de California, afirma que
muchos académicos norteamericanos padecen de una “actitud proviciana”, ya que el
derecho norteamericano se ha convertido en el líder de la evolución jurídica en este
mundo globalizado.55 Si bien no estamos en total acuerdo con la afirmación anterior,
50
Ver: http://www.huffingtonpost.com/oliver-r-goodenough/reimagining-legal-educati_b_1859395.html
(Página consultada el 24 de julio de 2013).
51
“Los estudiantes de derecho han dicho por años que la educación jurídica en los Estados Unidos está
fallando”.
Ver: http://www.economist.com/news/business/21571213-could-law-schools-be-ready-change-their-waystwo-year-itch (Página consultada el 24 de julio de 2013).
52
“Durante su sobrecogedor primer año de carrera, se les dice a los estudiantes que dejen de lado sus
deseos de justicia. Se les advierte que no deben permitir que sus preocupaciones morales o los sentimientos
de compasión nublen su razonamiento jurídico cuando analizan un caso”
Reporte
elaborado
por
la
Carnegy
Foundation
for
the
Advancement
of
Teaching:
http://www.carnegiefoundation.org/sites/default/files/publications/elibrary_pdf_632.pdf (Página consultada
el 24 de julio de 2013).
53
La Comisión sobre trabajos pro-bono y oportunidades de servicio público de la American Asociation of
Law Schools concluyó que las escuelas “deberían hacer más”.
Ver: http://www.aals.org/probono/report.html (Página consultada el 24 de julio de 2013).
54
Reporte elaborado por la Carnegy Foundation for the Advancement of Teaching (nota 52).
55
U. MATEI, “An opportunity not to be missed: the future of Comparative Law in the United States”, en:
American Journal of Comparative Law, 1998, p. 712.
14 concordamos en que hay una tendencia a pensar (no sólo en la academia, sino entre los
jueces norteamericanos también) que aprender y aplicar el derecho de este país es
suficiente para resolver problemas que involucren más de una jurisdicción. Como
ejemplo de esta actitud, continúa Matei, basta analizar los cursos en Derecho
Internacional, DIPr y Transacciones Comerciales Internacionales, los cuales no
necesariamente incluyen el estudio de derecho extranjero, aunque su fundamento sean
las relaciones con jurisdicciones foráneas.56
Adicionalmente, se observa que no hay una separación entre el “domestic
conflict of laws” y el “truly international conflicts of laws”. En este sentido, se pretende
aplicar las mismas reglas y parámetros para resolver casos entre diversos estados de la
unión, a casos que involucran ordenamientos jurídicos de otras naciones. A nuestro
juicio, esta operación es bastante peligrosa ya que, si determinar las políticas
subyacentes de la legislación local es una labor complicada para cualquier juez,
examinar y juzgar el rol de dichas políticas en el marco de la legislación foránea es casi
imposible bajo las condiciones en que los casos son decididos actualmente.57
Imagínese solicitar a un juez de Mississippi analizar objetivamente las políticas
subyacentes del derecho alemán en materia de contratos de trabajo, a los fines de
determinar si el estado germano tiene más interés en aplicar su derecho que el estado
de Mississippi. A la luz de las condiciones actuales, este juez probablemente tendrá
muchos otros casos que resolver, no tendrá suficientes escribientes como para asignar
U. MATEI, “Some realism about comparativism: comparative law teaching in the hegemonic jurisdiction”, en:
American Journal of Comparative Law, 2002, p. 97.
En sentido similar: M. SIEMS, “The end of comparative law”, en: Journal of Comparative Law, 2007, p. 134.
M. REIMANN, “The end of comparative law as an autonomous subject”, en: Tulane European and Civil Law
Forum, 1996, p. 53.
56
Nuestra experiencia personal coincide con los ejemplos de Matei. Curiosamente, en uno de los cursos en
los que participamos como estudiante, denominado “Conflict of Laws”, no se anlizaron casos que
involucrasen derecho extranjero. Los casos examinados y los métodos estudiados para resolver casos con
elementos “extranjeros” estuvieron limitados a situaciones inter-estatales. Para la autora, la experiencia
sirvió como complemento del conocimiento previamente adquirido, no obstante, este no es el caso de la
mayoría de los alumnos norteamericanos, quienes muy posiblemente no tendrán (o habrán tenido) otras
fuentes de conocimiento para sobre la materia.
U. MATEI, “Some realism about comparativism: comparative law teaching in the hegemonic jurisdiction”, en:
American Journal of Comparative Law, 2002, p. 89.
57
En sentido similar vease: U. MATEI, “An opportunity not to be missed: the future of Comparative Law in
the United States”, en: American Journal of Comparative Law, 1998, p. 717.
N. DEMLEITNER (nota 45), p. 74.
15 uno exclusivamente a este caso en particular, probablemente no se habrá especializado
en DIPr o Derecho Comparado, no hablará alemán y recurrirá a internet para obtener la
legislación alemana en materia de contratos de trabajo. Bajo estas premisas, puede el
juez de Mississippi correctamente evaluar y decidir cual de los derechos vinculados al
caso tiene mayor interés en ser aplicado? La realidad práctica (mucho mas allá de la
meramente académica) conlleva a responder negativamente. La carga impuesta por el
método del Restatement Second en el juez promedio es simplemente demasiado
grande.
Aun más alarmante es el estudio de Siems, en el cual el autor expresa que
jueces de la Corte Suprema de los E.U. desechan, con cierta regularidad, argumentos
basados en Derecho Comparado.58 En opinión de los jueces en contra de los argumentos
de Derecho Comparado, dicho tribunal no debería “imponer modas extranjeras a los
americanos”, o tomar decisiones utilizando como fundamento el derecho extranjero,
pues éste se puede usar para sustanciar casi cualquier argumento, dependiendo del
derecho que se elija. Luego de conocer estos comentarios, no hay motivos para dudar
por qué el DIPr (y el Derecho Comparado) están en crisis en los E.U.59
E. Soluciones?
Actualmente, en los E.U. está en boga combinar las diversas especialidades
jurídicas con otras ciencias, tales como la economía y la antropología.60 Aunque por el
momento no hay muchos estudios interdisciplinarios en materia de DIPr, pensamos que
el DIPr es un campo con gran potencial para producir interesantes datos a partir de
estos “matrimonios” hasta ahora poco ortodoxos. Definitivamente, esta es una opción
factible para abordar y mejorar la crisis en norteamérica.
Otra alternativa es eliminar el DIPr como curso independiente e integrarlo en
cada una de las clases a tomar por los estudiantes. Por ejemplo, en los cursos de
Derecho de Familia, incluir una clase sobre matrimonio, divorcio y adopción
58
Véanse las decisiones Lawrence v. Texas 123 Ct 2472,2495 (2003), Foster v. Florida, 537 US 990 (2002),
Atkins v. Virginia 536 US 304, 348 (2002) y Ropers v. Simmons 543 US 551, 608 (2005).
Todas estas decisones fueron citadas por Siems en su trabajo: M. SIEMS (nota 55), p. 134.
59
M. SIEMS (nota 55), p. 134.
60
U. MATEI (nota 57), p. 714, 716.
16 internacional. La propuesta es interesante, pero no vemos la necesidad de eliminar el
DIPr como materia independiente. Reforzar los conocimientos de DIPr en cada curso, no
excluye tomar la materia como tal. Igualmente, es importante considerar que eliminar la
materia e incluirla en cada curso, podría generar confusión en los estudiantes, ya que
cada profesor tendrá su propio enfoque y no estará, necesariamente, especializado en
esta rama.
III. Lecciones a aprender para Latinoamérica
Si bien el derecho en Latinoamérica experimenta innumerables problemas,
afortunadamente no tenemos una crisis del DIPr similar a la vivida en los E.U. La
materia sigue siendo obligatoria en nuestras universidades y los profesores, en la
mayoría de los casos, han sabido encontrar un balance entre las múltiples actividades
que requiere la vida del abogado latino y la enseñanza de esta compleja rama. En el
mismo sentido, es importante destacar que, aunque muchos de nuestros profesores de
DIPr no se dediquen a la academia de manera exclusiva, hay un espacio para la
publicación y a la actualización del conocimiento.
Este “estado del arte” no significa que no tengamos nada que aprender de
nuestros vecinos al norte del continente. A partir de lo reseñado supra, hacemos las
siguientes precisiones:
-Es relevante analizar qué y cómo se transmite a los estudiantes, haciendo punto
especial énfasis en el significados de justicia (tanto formal como material), y que
entiendan los mecanismos que pone a su disposición el DIPr para alcanzarla. Asimismo,
no debe dejarse de lado recordar al estudiante la importancia de la estrecha relación
entre derecho y sociedad.
-Es importante transmitir la idea de que aplicar derecho extranjero no es
detrimento a la soberanía, y que en nuestros países contamos con suficientes
herramientas para solicitar información sobre leyes foráneas, cuando corresponda.
17 -En Latinoamérica, el DIPr es percibido en muchas ocasiones como un área
meramente teórica y sin mayor relevancia práctica. Hay que hacer el esfuerzo por
cambiar esta mentalidad, ya hemos visto a dónde podemos llegar si no se le da la
suficiente importancia a esta rama. Incentivar el amor por esta materia es una tarea de
todo profesor de DIPr pues, con toda seguridad, ninguno de nosotros desea ver el día
en que sea una clase optativa impartida cada par de años como relleno.
-Además de comunicar las ideas anteriores a los estudiantes, hay que
promoverlas entre los jueces y abogados practicantes. Muchas veces encontramos en
nuestros países nutridas cátedras de DIPr, así como múltiples publicaciones sobre el
tema, pero fallamos en la aplicación de ese conocimiento en los tribunales. Promover el
diálogo entre académicos, profesionales y jueces es esencial para mantener el flujo de la
información, alcanzar la unidad de soluciones y la correcta aplicación de los conceptos
del DIPr.
-Asimismo, sería positivo explorar la posibilidad de aplicar el último “trend”
norteamericano: hacer del DIPr un área multidisciplinaria, no sólo vinculada al derecho,
sino a la historia, la antropología y la economía, por sólo nombrar algunas alternativas.
Esta opción podría ser un mecanismo para cambiar la errada concepción sobre el
carácter poco práctico de la materia.
-Finalmente, se recomienda revisar las metas del DIPr: ¿Cuáles son las metas
actuales?, ¿Queremos mantenerlas o actualizarlas?, ¿Queremos promover la justica
material, la formal, un equilibrio entre ambas o alguna alternativa similar? Estas son
algunas de las preguntas que debemos analizar en Latinoamérica para asegurar que
nuestra materia se mantenga operativa en el marco de las necesidades de nuestra
sociedad.
18 Conclusión
El DIPr norteamericano pareciera evolucionar a partir de las crisis. De la primera
crisis relacionada a la falta de orden y a los múltiples métodos para determinar el
derecho aplicable surgió el Restatement First. La crisis generada por las críticas al
Restament First, fue la chispa que inició la Revolución norteamericana y el Restatement
Second resultó su producto más acabado. Actualmente, esta rama del derecho atraviesa
otra gran crisis, cuya particularidad no es la falta de orden o el clamor por la justicia
material, sino una peligrosa inactividad y falta de interés por parte los actores de la
comunidad jurídica norteamericana.
¿Puede una rama del derecho extinguirse o morir? ¿O será que los
norteamericanos fundirán el DIPr con cursos más amplios como los dedicados a las
transacciones internacionales y al arbitraje? Aunque sería extremadamente triste ver a
este
coloso
desaparecer
del
ámbito
académico
norteamericano
como
rama
independiente, la posibilidad está presente, si es que ya no ha sucedido en la práctica.
Trasladando las palabras de Zajtay en relación al Derecho Comparado al ámbito
del DIPr, hacer el esfuerzo por continuar la materia vale la pena puesto que enriquece el
“horizonte intellectual” de los abogados. Todo estudiante de derecho debería ser
entrenado en el hecho ineludible que su sistema no es el único ni el mejor,
necesariamente.61 La misma noción debería ser refrescada a jueces y legisladores.
En nuestra opnión, los primeros pasos para solucionar la crisis actual está en
manos de los académicos. Ellos son el principio y el fin, el motor y el combustible que
dan vida al DIPr. Esperemos que encuentren inspiración para defender y promover la
materia, incluso en una forma evolucionada, donde comparta espacios con otras áreas
del Derecho, y del conocimiento en general, que no lo suplanten, sino que lo
complementen. En relación a Latinoamérica, sólo queda recordar un sabio dicho: cuando
veas las barbas de tu vecino arder, pon las tuyas en remojo.
61
I. ZAJTAY, “Aims and methods of comparative law”, en: The Comparative and International Law Journal of
Southern Africa, 1974, p. 324.
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