La Constitución Económica en la Constitución Uruguaya

LA CONSTITUCION ECONOMICA EN LA CONSTITUCION
URUGUAYA
Emilio Biasco1
SUMARIO
I.- INTRODUCCION: LOS DIVERSOS NIVELES JURIDICOS QUE REGULAN LA
MATERIA ECONOMICA
1º
2º
3º
4º
5º
Derecho económico y derecho de la economía
Derecho público de la economía
Derecho administrativo de la economía
Derecho constitucional de la economía
La Constitución económica
II.- LA CONSTITUCION ECONOMICA EN EL DERECHO COMPARADO
Constitución de mexicana de Querétaro (1917)
Constitución alemana de Weimar
Constitución italiana de 1948
Constitución portuguesa 1976
Constitución española de 1978
Constitución brasilera de 1988
Constitución argentina reformada en 1996.III.- LA CONSTITUCION URUGUAYA
A) Concepto y caracteres
B) Constitución en sentido formal y material o sustancial
IV.- LA CONSTITUCION ECONOMICA EN LA CONSTITUCION URUGUAYA
V.- CONCLUSIONES
--------I.- INTRODUCCION: LOS DIVERSOS NIVELES O AMBITOS
JURIDICOS QUE REGULAN LA MATERIA ECONOMICA
1
Profesor Titular de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de
Administración.-
1
La materia económica fue y es objeto de regulación, en
los ordenamientos jurídicos de todos los tiempos, aunque
utilizando el tipo de normas existentes en las respectivas
sociedades,
tales
como:
Códigos,
Leyes,
Leyes
2
Fundamentales, Fueros, Constituciones , etc.El desarrollo de la economía, y como consecuencia, el
desarrollo de los ordenamientos jurídicos referidos a diversos
aspectos económicos, condujeron a que aquélla fuese
regulada, con menor o mayor extensión o profundidad -pero
en todo caso progresivamente-, por las diversas categorías
de normas que componen, lo que desde hace tiempo se
denomina, la pirámide normativa; hasta culminar -a partir
de finales del siglo XVIII, y con dispares niveles de volumen y
sistematización-, incluyéndose en las constituciones políticas
de todos los países, con el sentido jurídico que, desde
entonces, tenemos de Constitución, cuyas normas –
necesariamente lacónicas- dan lugar a la emisión de normas
legales y reglamentarias; lo que dio pié para sostener la
existencia de diversas disciplinas jurídicas; como ser:
1º El Derecho económico y derecho de la economía
2
Así cabe recordar que ya en la antigua Grecia, en “La constitución de Atenas” -única
obra escrita por Aristóteles con vistas a ser publicada-, se analiza la forma y estructura del
gobierno y administración de Atenas; distinguiendo entre constitución, ley y decreto.- Aristóteles
utilizó el término constitución, para referirse a las distintas formas de gobierno, analizando el
poder político.- Asimismo, Duverger refiere que en la antigüedad, el vocablo constitución se lo
empleaba corrientemente casi en el mismo sentido en el que hoy es utilizado.- Posteriormente,
en la Edad Media se lo utilizó en la terminología eclesiástica, para designar las reglas monacales;
y luego de un largo eclipse, vuelve a aparecer en el siglo XVIII en la terminología política, bajo la
influencia de los filósofos, quienes designaban como Constitución al conjunto de leyes que
organizan un país: para ellos, la idea de Constitución recubre, ante todo, la de organización, en
el sentido de estructuración racional, coherente.- Recuerda que cuando Turgot dice a Luis XVI:
“Sire, vuestro reino carece de Constitución”, no quiere decir que la Francia de entonces
careciera de instituciones políticas, sino que tales instituciones no estaban coordinadas, ligadas
las unas con las otras, organizadas: concepción unida íntimamente con el racionalismo de la
época.- Vé. Maurice Duverger: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Madrid, 1962, ps.
1 y ss.2
2º El Derecho público de la economía
3º El Derecho administrativo de la economía
4º El Derecho constitucional de la economía
Lo que necesariamente llevó a individualizar y
desarrollar el concepto de Constitución económica (5º), base
de todos y cada uno de los emprendimientos especializados
señalados.A continuación haremos un breve repaso de esas
disciplinas, así como los autores que las patrocinan.1º DERECHO
ECONOMIA
ECONÓMICO
Y
DERECHO
DE
LA
La economía puede ser objeto de un análisis
económico; pero también puede ser objeto de un análisis
jurídico.La doctrina comparada suele referirse: unas veces al
Derecho económico3 y otras veces al Derecho de la
Economía; en algunos casos, distinguiendo entre ambas
denominaciones;
otras
veces,
confundiéndolas
o
4
utilizándolas de forma indistinta.3
Especialmente en la doctrina francesa: a) R. Sauvy define el Derecho económico como
el conjunto de reglas tendientes a asegurar un equilibrio entre los intereses particulares de los
agentes económicos privados o públicos, y el interés económico general; b) Cl. Champaud señala
que el Derecho económico no es una nueva rama del derecho, y el error está probablemente en
querer definirlo como disciplina; puesto que es solamente un espíritu jurídico particular, aplicado
a un cuerpo de reglas diversas.- Citados por Pierre Delvolvé: Droit public de l’économie – Paris,
1998, ps. 7 y ss.4
Witker, resume diversas definiciones sobre el Derecho Económico, de esta manera: a)
"Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las
3
La denominación derecho económico ya fue utilizada
por Proudhon, quien lo entendía como el principio ordenador
de la infraestructura condicionante del derecho político y de
toda la organización social.Posteriormente, en 1880 Angelo Levi publicó en Roma el
libro Il diritto economico (416 ps.), pretendiendo armonizar
y sintetizar el sistema jurídico, público y privado, con el
sistema económico.En la doctrina italiana autores como Quadri, señalan
que la denominación Derecho de la Economía, muestra que
la economía es solamente el espacio, la esfera de intereses
que el Derecho asume como objeto de su disciplina;
mientras que Derecho Económico, denomina una mixtura
sustancial y metodológica entre derecho y economía, no
distinguiéndose uno del otro.-5
actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema
económico" (Darío Munera Arango).- b) "Derecho de la economía organizada" (R. Goldschmidt).c) "Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales utilizando facultades
administrativas, la administración pública, influye en el comportamiento de la economía
privada" (E. R. Huber).- d) "Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad
conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados
por otro" (Gustavo Radbruch).- e) "Conjunto de principios jurídicos que informan las
disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política económica estatal
orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico" (Daniel Moore Merino).- f)
"Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la realización de su
política económica" (Fabio Konder Comparato).- g) "Complejo de normas que regulan la acción
del Estado sobre las estructuras del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la
economía" (Alfonso Insuela Pereira); "Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías
sustancialmente de derecho público que inscritas en un orden público económico plasmado en la
carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente, el desarrollo
económico y social de un país" (Jorge Witker)”.- Vé. Jorge Witker: Derecho Económico, México,
1989.- Sin embargo, para Giovanni Quadri, el Derecho de la Economía es "La disciplina que
estudia y sistematiza las normas por las cuales el poder público actúa en la economía."; razón
por la cual, lo considera como una parte del Derecho Administrativo.- Vé. Diritto pubblico
dell’economia.- Padova, 1980, p. 9 y ss.5
Vé. Giovanni Quadri: Diritto Pubblico dell’economia, p. Padova, 1980, p. 10.4
La denominación Derecho económico, se concretó en
Alemania, a fines de la 1ª Guerra Mundial, y durante la
República de Weimar, como derecho de pos guerra, referido
a la ordenación jurídica del sector económico, establecido
como consecuencia de la contienda bélica, con un
significado coyuntural y transitorio: control de la moneda,
intervención
de
industrias
con
fines
militares,
contingentación de productos, racionamiento de mercancías,
etc.Fundamentos de la denominación
Según Champaud es necesario admitir que el Derecho
económico no es, ni público ni privado, sino que se sitúa
fuera de las antiguas categorías, lo que justifica el
reconocimiento de su existencia y su dominio.Y ello por cuanto, las fronteras del Derecho económico
no son claras; sufriendo las mismas vicisitudes que la
economía; lo que supone que en el proceso histórico, el
Derecho económico, habrá de sufrir las mismas peripecias
que la propia economía.La
públicos
derecho
privado
mixta).-
economía se encuentra influida por elementos
y privados; y ello por cuanto, diversas zonas del
se encuentran regladas por el derecho público y
(como las denominadas sociedades de economía
Interdisciplinariedad del Derecho económico
En la doctrina mexicana, Witker señala que el derecho
económico conforma una realidad científica que debe ser
analizada con una metodología interdisciplinaria amplia, no
5
exclusivamente formal, considerando a las normas jurídicas
específicas, como instrumentos que cumplen contenidos y
finalidades económicas y sociales; e integrada por categorías
jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento
material); de manera que su objeto de estudio es bicéfalo.-6
Resulta indiscutible que los temas económicos pueden
ser considerados de manera interdisciplinaria; pero ello no
obsta al estudio disciplinario; en el caso, el estudio de las
normas constitucionales referidas a la economía en sentido
amplio; atento al valor y fuerza que a esas disposiciones se
les reconoce, en casi todos los ordenamientos jurídicos.Diversidad de normas reguladoras de la economía
Por otra parte, resulta inconcuso que la economía en
sentido lato, se encuentra regulada por normas de diversa
naturaleza, tanto de Derecho público (constitucionales,
legales y administrativas), como de Derecho privado
(especialmente el Derecho comercial y aún el Derecho civil);
cuyas ramas integrarían el denominado Derecho de la
economía en sentido amplio.-
6
Vé: Jorge Witker V.: Derecho económico, México 1985, ps. 6 y ss.- Señala Witker que
“ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal en la
economía (mixta o socializada) a fin de alcanzar metas definidas por el sistema político global,
recogidas en las constituciones nacionales”. Agregando que “Ambos elementos tienen como eje
central el fenómeno del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada) a fin de
alcanzar metas definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones
nacionales”; concluyendo que, “Para regular ambos matices del intervencionismo estatal en la
sociedad occidental, surge el derecho económico como un subconjunto normativo que regula,
disciplina y ejecuta la política económica y la planificación, en busca del desarrollo que
equilibre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos”.6
En ese sentido, en Alemania, Stober denomina Derecho
económico al “conjunto de normas de Derecho Público y
Derecho Privado con las cuales el poder público7 repercute
entre los sujetos, y entre éstos y aquél”8.Por otro lado, el Derecho de la economía es concebido
como el conjunto de normas jurídicas aplicables a todas las
materias comprendidas en la noción de economía, sea de
Derecho Público o de Derecho Privado.
En tal sentido se concibe al Derecho de la economía
como una rama jurídica intradisciplinaria, que atraviesa
diferentes ramas del Derecho9; como afirma Truchet, se lo
puede visualizar como “el conjunto de reglas aplicables a las
relaciones entre sujetos de derecho, considerados como
unidades económicas”.
La diversidad de normas jurídicas que regulan los
distintos aspectos de la economía, constituye una realidad
indiscutible y necesaria, que existe en todos los
ordenamientos jurídicos, y que presenta un desarrollo
geométrico; pero ello no obsta a la priorización del principio
7
El término alemán Staat, literalmente es Estado; sin embargo, debido a la estructura
Federal de Alemania, Staat son tanto el Bund (Federación) como los Länder (Estados federados);
no así los Municipios; por lo que se traduce generalmente por poder público. Vé. Stober, op. cit.
p. 44.8
Vé. Rolf Stober: Derecho Administrativo Económico, cit. Pág. 44
9
Así, en Francia, Claude Chapaud señala que entre los autores que intentan definir el
Derecho económico, existen dos tendencias, una en sentido estricto, considerando que es una
disciplina nueva, autónoma y original, dirigida al estudio de los problemas generados por la
intervención del Estado en la economía; otra, en sentido amplio, que sostiene que una norma es
de Derecho económico, cuando rige relaciones humanas económicas. Es la empresa, como unidad
de decisión económica y célula de base del sistema económico y social, como cuadro de nuestra
civilización industrial, la que se presenta como objeto fundamental de nuestro Derecho
Económico.- Citado por Américo Luís Martins Da Silva en: A orden constitucional económica, Rio
de Janeiro, 1996, p.23.7
de jerarquía de las normas, y en consecuencia a su estudio
especializado; más aún, dicho estudio es pertinente y
necesariamente
previo
a
los
estudios
intra
e
interdisciplinarios.Evolución del concepto de Derecho de la economía
El concepto de Derecho de la economía, pasó por
diversas etapas ascendentes:
a) En un principio se rechazó la existencia de un
verdadero Derecho de la economía; ora negando la
conveniencia de elaborar un código del Derecho de la
economía (Asquini); ora negando toda autonomía científica a
la materia, aunque admitiendo la existencia de un Derecho
administrativo de la economía (Casetta).b) Posteriormente se lo entendió como un mero
complejo de materias, prescindiendo de cualquier
investigación relacionada con la existencia de una verdadera
rama jurídica, sin pronunciarse sobre la autonomía
sistemática (Santoro Passarelli), o sólo haciendo referencia a
la enseñanza del Derecho de la economía, sin referencia a la
existencia de una verdadera especialización (Leoni, Minoli).c) Mas tarde se intentó delinear un nuevo y particular
ángulo visual para el estudio de ciertas partes del
ordenamiento jurídico, sin preocuparse de los límites de la
nueva rama jurídica, sino sosteniendo una metodología
interpretativa y formativa de ciertas partes del derecho
(denominada metodología económico-jurídica).10
10
Vé. Lorenzo Mossa: Trattato del nuovo diritto commerciale; quien regenteara la
primera cátedra de Derecho de la economía, en la Universidad de Pisa.-
8
d) Otros autores lo consideraron como una rama
especializada, sustitutiva y comprensiva de otras ramas, o de
partes de otras ramas tradicionales del derecho (civil,
comercial, industrial, agrario, etc.); integrantes de la acción
administrativa en el campo de la economía, y estudiada bajo
el rótulo de La Administración pública de la economía.-11
e) En Francia se ha sostenido que el Derecho de la
economía reúne el conjunto de reglas jurídicas que permiten
al Estado obrar en forma directa sobre la economía
(Jacquemin et Schrans12); y que el Derecho de la economía
es el derecho de la intervención del Estado en la economía
(Jeantet13).f) Pero también corresponde señalar que existieron
autores que afirmaron que es un error sostener que el
Derecho de la economía constituye una nueva rama del
derecho, pues se pretende definir como disciplina jurídica,
lo que solamente constituye un espíritu jurídico particular,
11
Vé. Guido Zanobini: Corso di Diritto administrativo, t. 5, cap. V: La Administración
pública de la economía, ps. 215 y ss.- Señala Zanobini que el ámbito de la Administración de la
economía se extiende, desde la gestión de los servicios públicos, encaminados a facilitar e
integrar la actividad económica privada, a las variadas formas de sustitución de la actividad de
los Entes públicos por las entidades privadas en la producción de tales bienes, y toda forma de
limitación, dirección y control que el Estado puede imponer a la conducta de los particulares y de
la sociedades privadas en resguardo de la producción, de la distribución y del consumo de la
riqueza.- En cuyo mérito estudia: la posición del Estado respecto de la economía; las diversas
formas de intervención del Estado en la economía, como ser: la intervención legislativa; la
intervención administrativa (ejercicio directo de la actividad económica, gestión del patrimonio y
de los monopolios); el ejercicio directo de los servicios públicos, por parte del Estado y de las
personas menores; el ejercicio indirecto de la actividad económica (concesiones de bienes y
servicios); las autorizaciones de ciertas actividades económicas; el accionariado público, las
subvenciones los premios y los financiamientos; el control estatal de las cooperativas, de las
empresas de interés nacional y de los consorcios.12
En: Le droit économique, citado por G. Quadri, op. cit.-
13
En: Aspects du droit économique, en Mélanges Hamel; citado por G. Quadri, op. cit.9
aplicado a un cuerpo de reglas diversas (Champaud);
combatiéndose vivamente la idea que el derecho económico
pueda ser mirado como rama del derecho o como una
disciplina jurídica coherente; y afirmándose que podría
existir como interdisciplina, pero no como disciplina jurídica
(Vedel).Concepciones consolidadas
Lo que en principio se planteó de manera transitoria y
asistemática, terminó por consolidarse a través de diversas
concepciones:
a) Para un sector de la doctrina (A. Nussbann, H. C.
Nipperdey) el derecho de la economía pretende ordenar
metodológicamente la totalidad del ordenamiento jurídico,
en base a criterios temáticos y categorías económicas,
superando la distinción entre el Derecho público y el
Derecho privado.Se trata de sistematizar la realidad jurídica con la
realidad social y con los postulados económicos que en ella
se desarrollan.
Pero en realidad, no constituye una nueva disciplina o
rama jurídica, sino un enunciado metodológico, apto para
abordar todo el sistema jurídico; constituyéndose en el
motor de las transformaciones jurídicas.b) Desde un punto de vista objetivo, otro sector de la
doctrina sostuvo que el derecho de la economía constituye la
ordenación e instrumentación jurídica de la economía
10
dirigida y organizada en torno a la empresa, como agente
económico determinante del sistema.Para estos autores, el Derecho económico es el
conjunto de normas jurídicas que regulan la realidad
económica (E. R. Huber14) o el Derecho de la economía, en
sentido amplio (A. Polo); integrándose por normas de D.
Público y de D. Privado, sin pretensión de atribuirle
autonomía científica; y buscando ordenar y facilitar el
estudio del ordenamiento jurídico aplicable a la realidad
económica.El Derecho de la economía se concibe como un conjunto
de instituciones y normas de diversa naturaleza (públicas y
privadas), correspondientes a varias ramas del derecho:
internacional, comunitario, constitucional, administrativo,
civil, comercial, penal, procesal, etc. (De Laubadère,
Giannini, Casetta, Di Plinio; y otros).No sería una nueva disciplina jurídica; ni supondría
tampoco la desaparición de las disciplinas tradicionales; ya
que su especialidad consistiría en la integración de los
principios e instituciones de las mismas, aunque referidos a
la regulación de la realidad económica.Autonomía del Derecho de la Economía
14
Quien define al Estado alemán como un estado económico; considerando que una parte
esencial del Derecho administrativo, se ha transformado en administración de la economía; cuyo
problema fundamental, es garantir que las medidas excepcionales de la intervención del Estado
en la economía, y los múltiples medios para controlar, corregir y estructurar los eventos
económicos, es proporcionar plena protección jurídica contra el aumento del poder
administrativo; transformando al Estado moderno, como Estado que administra la economía, en
Estado de Derecho, que opera sobre la economía.- Vé. G. Quadri: Diritto pubblico dell’economia,
p. 26.11
Hay diversas posiciones acerca de si el Derecho de la
Economía constituye o no, una rama autónoma del Derecho.
a) Para un sector de la doctrina (A. Nussbann, H. C.
Nipperdey), no se trataría de una nueva disciplina o rama del
derecho, sino un mero enunciado metodológico, apto para
abordar el sistema jurídico en su conjunto.
b) Otros autores sostienen que el Derecho de la
Economía es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
realidad económica, integrado por normas de Derecho
Público y Privado, aunque sin pretensión de atribuirle
autonomía científica; pues sólo busca ordenar el estudio del
ordenamiento jurídico aplicable a la realidad económica.
c) Desde el punto de vista constitucional, las normas
que regulan aspectos económicos, no difieren de las
restantes normas que integran la Constitución en sentido
formal.2º DERECHO PUBLICO DE LA ECONOMIA
No es posible desconocer que, en forma cada vez más
acentuada, la actividad económica se encuentra regulada
por normas de Derecho público
en sentido amplio,
entendiendo como tal, el conjunto de normas
constitucionales, legales y administrativas, referidas a dicha
materia; todo lo cual, sin perjuicio de otras normas de
Derecho público -penal, tributario, etc.-; y de normas del
Derecho privado referidas a la actividad económica
(especialmente del Derecho comercial, del Derecho
tributario y del Derecho Civil); pero con la denominación de
12
Derecho público de la economía (derivada del vocablo
alemán Wirtschaftsrecht), se pretende subrayar que se trata
de una materia exclusivamente jurídica y de derecho público
(constitucional, administrativo y financiero).-15
El Derecho público de la economía se conceptualiza:
A) Como la disciplina jurídica que estudia los medios y
los instrumentos puestos a disposición del derecho, para la
intervención en la economía; cuyo objeto consiste en la
reconstrucción sistemática de los principios, las normas e
institutos jurídicos que la regulan; que se integra con:
a) las funciones, es decir los actos y competencias
mediante las cuales se elaboran, deciden y ejecutan las
intervenciones del Estado en la economía;
b) los sujetos, es decir, la organización pública
destinada la intervención del Estado en la economía; y
c) los sectores económicos, en los que se desarrolla la
acción de orientación, dirección y control de los poderes
públicos16; o
15
En tal sentido, advierte Bentivenga, que entendida en sentido amplio, toda esa
materia, compleja y heterogénea, es difícilmente coordinable como para hacer una disciplina
autónoma; pues existen sectores, como el tributarios, el laboral y los delitos contra la economía,
que encuadran mejor en las respectivas disciplinas (Derecho laboral, tributario o penal).- Vé.
Calogero Bentivenga: Elementi di Diritto Pubblico, Milano, 1977.- Igualmente Delvolvé, señala
que el Derecho público de la economía comprende subdivisiones: a) el Derecho constitucional de
la economía (formado por las normas e instituciones y las normas sobre la organización); b) el
Derecho administrativo de la economía (constituido por las normas e instituciones relativos a los
órganos administrativos dotados de atribuciones en materia de economía –la administración
económica-, y sobre todo por el conjunto de principios y reglas de fondo aplicables en las
relaciones de los administrados con la Administración en ocasión de las intervenciones
económicas entre ellos); c) el derecho de las finanzas públicas (especialmente el derecho
comercial y el derecho fiscal); y culmina afirmando que todas las ramas del derecho, contribuyen
a regir las intervenciones del Estado en materia económica, eso es lo que constituye su unidad.Vé. Pierre Delvolvé: Droit public de l’economie- Paris, 1998. P. 20 y ss.13
B) Como el derecho aplicable a las intervenciones de las
personas públicas en la economía y a los órganos de esas
intervenciones, o como el derecho de la intervención pública
en la materia económica (intervenciones que pueden ser
variadas:
a) globales, sectoriales o particulares;
b) directas e indirectas;
c) unilaterales o convencionales;
d) por vía de dirección e intervención o por vía de
gestión).-17
Derecho Económico y Derecho de la Economía
Giannini advierte que no se debe confundir Derecho de
la Economía y Derecho Económico; pues entre ambos existe
una diferencia de amplitud: siendo el primero más
comprensivo que el segundo.-18
No obstante lo cual, parte de la doctrina extranjera,
utiliza alternativamente la denominación Derecho Público
Económico19 y Derecho Público de la Economía, como si
tuvieran el mismo objeto y persiguieran la misma finalidad.-
16
Vé. Giovanni Quadri, Diritto Pubblico dell’economia, Padova 1980, p. 9.-
17
Vé. Pierre Delvolvé: Droit public de l’économie, París, 1998, p. 16 y ss.-
18
Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto Pubblico dell’economia, Bologna, 1985, p. 18).En Francia, Colson sostiene que el Derecho económico, es un derecho aplicado a la
economía; no comprende todas las actividades con incidencias económicas, sino sólo las que
manifiestan la presencia del poder público en el juego económico; lo que significa que la acción
del poder público está sometido a la regla de derecho; el derecho público económico no es otra
cosa que el nombre que le damos a las reglas de derecho público, aplicadas a la presencia pública
en la economía.- Vé. Jean-Philippe Colson: Droit Publique Économique – Paris, 1995, ps. 7 y ss.19
14
Consecuentemente,
una
norma
administrativa
pertenece al Derecho Público de la economía, si sirve de
regulación de una relación entre el poder público y el
individuo, y materializa una función de seguridad,
planeamiento, vigilancia, fomento o dirección de la
economía.
Situación diversa resulta ser la del Derecho Público
Económico
-denominación
y
concepto
asumidos
20
especialmente por parte de la doctrina francesa -, en tanto
pretende realizar una conmixtión sustancial y metodológica
entre derecho y economía, superando el natural confín que
separa ambos campos de las ciencias21.Desde nuestro punto de vista, si bien es posible y hasta
conveniente realizar estudios multidisciplinarios; también es
posible estudiar las normas referidas a la economía y, en
particular, las normas de rango constitucional.3º DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA ECONOMIA
Resulta evidente que el Derecho administrativo
comprende el conjunto de normas legales y reglamentarias
que regulan la organización, las atribuciones y el
funcionamiento de la Administración pública, y sus
20
Vé. A. De Laubadere: Droit Piblic Economique, Paris, 1974, p. 13; y Jacquemin e
Scharns, Le droit économique, París, 1974, p. 8.21
Vé. Giovanni Quadri: Diritto Pubblico dell’economia, op. cit., p. 9 y 10; quien al
respecto advierte sobre la peligrosa confusión conceptual, entre derecho y economía.- Es lo que
ocurre en Alemania, cuando Stober sostiene que: el Derecho administrativo económico, no es un
concepto jurídico en todo su alcance, ya que también tiene un alto componente de factores
históricos, sociológicos, económicos, éticos, geográficos, políticos y científico-administrativos.Vé. Stober, op. cit., p. 43.
15
relaciones con otras Administraciones Públicas y con los
particulares; y que numerosas instituciones públicas,
centralizadas y descentralizadas, nacionales, regionales e
internacionales, se ocupan de los aspectos económicos.22
En tal sentido, Stober, en el manual que dedica a la
materia, define al Derecho administrativo económico como
“el conjunto de normas y medidas que regulan las distintas
instituciones y la actividad de los órganos administrativos y
autoridades administrativas en sus formas de actividad, de
seguridad, planeamiento, vigilancia, dirección y fomento de
la economía y las relaciones entre los sujetos que actúan en
la vida económica y la Administración Pública”23.
Esa rama del Derecho, agruparía dos disciplinas
jurídicas, que parcialmente se superponen: el Derecho
económico y el Derecho administrativo.Se trataría de estudios jurídicos interdisciplinarios, que
comprende algunas normas constitucionales24, normas
legales y actos administrativos, generales y subjetivos; lo
que evidentemente supera al Derecho administrativo,
desembocando en el Derecho público en sentido estricto.4º DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA ECONOMIA25
22
Sin perjuicio de recordar que una parte de la actividad Administrativa está regulada por
el Derecho Privado; y que no sólo las Administraciones públicas estatales están reguladas por el
Derecho administrativo.23
Y agrega que “ha de caracterizarse negativamente como aquel Derecho que comprende
la actividad estatal que no es Legislación ni Jurisprudencia”.- Vé: Stober: op. cit. p. 44.24
Recuérdese el fenómeno nacional, de la sucesiva constitucionalización del Derecho
administrativo.16
Señala Korzeniak que la denominación “Derecho
Constitucional” se acostumbra a usar, tanto para hacer
referencia a la parte del orden jurídico, integrada por las
normas constitucionales, como para denominar a la
disciplina que se ocupa del estudio de dicha parte del orden
jurídico.26
Con la primera expresión, se designa a una rama del
ordenamiento jurídico, que constituye una parte -la más
importante- del Derecho Público interno; con la segunda
expresión, se designa a una ciencia, la ciencia del derecho
constitucional.
Esta doble acepción se debe a que, a veces se la utiliza
para denominar a la ciencia y otras veces al objeto de la
ciencia; ya que el objeto de estudio del Derecho
Constitucional como ciencia, es precisamente el Derecho
Constitucional, como derecho.
Dicho autor define al Derecho Constitucional como “la
rama o parte del Derecho Público Interno, integrada por las
normas constitucionales”; o “el conjunto de normas que
forman la Constitución”.27
25
La existencia de un derecho constitucional de la economía ha cobrado relevancia en la
doctrina comparada de diversos países: en Alemania Huber, Ballerstedt, Neuman, Bellke, Eneken,
Wietholler, Zacher, Ipperdy, Kruger, Hayek y Rotk; en Italia: Lucarelli, Romagnolli y Predieri; en
España: Sebastián Martín Retortillo, Ignacio María de Lojendio y Manuel Aragón Reyes; en
Argentina: Alberto R. Dalla Via; entre otros.
26
Vé: José Korzeniak: “Derecho Constitucional”, Pág. 42.-
27
José Korseniak: Derecho Constitucional, cit. Pág. 43
17
Por su parte, Risso Ferrand28 sostiene que el Derecho
Constitucional -como derecho-, “aparece como la rama del
Derecho Público que corresponde a un conjunto de normas y
principios que refieren a la organización y funcionamiento
del Estado y sus órganos constitucionales, y regulan los
derechos fundamentales de los individuos, así como sus
relaciones recíprocas y con el propio Estado”.
En consecuencia, como conjunto de normas incluidas en
la Constitución formal, que tienen por objeto ordenar la vida
económica en sentido amplio, el Derecho Constitucional de
la Economía –o, para otros, el Derecho Constitucional
Económico-, cobra cada vez más relevancia en la época
contemporánea, debido a la continua expansión de la economía, tanto en el ámbito nacional, como en el ámbito
internacional29; y a la incorporación persistente, de normas
constitucionales referidas a la actividad económica.30
Por ello, se denomina Derecho constitucional de la
economía, al conjunto de normas constitucionales que
establecen los principios ordenadores de la actividad
económica, que deben llevar a cabo los Poderes públicos y
los ciudadanos31; y que –en consecuencia- inciden
28
Vé: Martín Risso Ferrand: Derecho Constitucional, FCU, 2006, Tomo I, Pág. 15.-
29
Hay autores que hablan de una "constitución económica del Mercado Común",
sustentada en una serie de principios, como: La libertad de mercancías (arts. 9° a 37, Tratado
CEE); la libertad de circulación de personas (arts. 38 a 58, CEE); el tráfico libre de prestación de
servicios (arts. 59 a 66, CEE); y el tráfico libre de capital y pagos (arts. 67 a 73, CEE).
30
Para García Máynez "El derecho político o constitucional es el conjunto de normas
relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus órganos y a las relaciones
de éstos entre sí y con los particulares".31
Vé: Sebastián Martín-Retortillo Baquer: Derecho Administrativo económico; Madrid,
1991, t. 1, p. 28.-
18
directamente sobre el resto de las normas inferiores
referidas a la economía, que integran la pirámide jurídica.En Brasil, Ferreira Filho señala que “el Derecho
Constitucional Económico, tiene por objeto la base de la
organización jurídica de la economía y su propósito es
establecer el control de la economía, pues esta encierra
fenómenos de poder, comprendiendo las normas jurídicas
básicas que regulan la economía, disciplinándola y
especialmente controlan el poder económico, limitándolo
con el fin de prevenir abusos”.32
Con dichas denominaciones, se hace referencia al
conjunto de normas constitucionales -aspecto formal-, que
regulan diversos aspectos de la economía en sentido amplio concepto material-33; que también suele denominarse –
aunque no por unanimidad- la constitución económica.-34
32
Vé. Manoel Goncalvez Fereira Filo: Direito constitucional económico, Sao Paulo, 1990,
p. 6.- Agrega el autor que: “el Derecho constitucional económico es necesariamente correlativo
al de constitución económica, así como el concepto clásico de Derecho constitucional es
correlativo de la constitución (política)” Op. cit. P. 8).
33
En la doctrina Alemana, Stober diferencia entre el derecho constitucional económico
en sentido restringido y el derecho constitucional económico en sentido amplio; entendiendo
comprendidos: en el primero, a los preceptos de rango constitucional sobre la ordenación de la
vida económica (libertad profesional; garantías de la propiedad; y principios del Estado social); y,
en el segundo, a las normas reguladoras de la realidad económica, independientemente de su
rango normativo, (Ley industrial; Ley de estabilidad; Ley de limitaciones de la competencia);
posición que no compartimos, habida cuenta que las normas económicas del ordenamiento
jurídico, ajenas a la Constitución, integran el Derecho legislativo económico o el Derecho
administrativo económico.- En la doctrina italiana: Vé. Carlo Bucci: Intervento pubblico
nell’economia. En Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Torino, 1990, t. V, p. 361 y ss.- En
contra: Massimo Luciani: Economia nel diritto costituzionale. En Digesto delle Discipline
Pubblicistiche, Torino, 1990, t. V, p. 373 y ss.34
No se trata de una “rama” del Derecho constitucional, que es indivisible; sino de un
conjunto de normas, a veces ordenadas, y la mayoría de las veces dispersas, referidas a la
materia económica.- De la misma forma, posible estudiar la denominada “Constitución cultural”.Vé. Alessandro Pizzoruso: Lecciones de Derecho constitucional, t. 1, ps. 193 y ss.- Madrid, 1984.19
Ello no supone sustituir, sino aumentar el contenido de
la constitución política, enriqueciéndola con mayores -y no
totalmente nuevos- contenidos; toda vez que el
constitucionalismo de todas las épocas siempre lució
elementos de naturaleza económica.-35
5º CONSTITUCION ECONOMICA
Acuñado para el derecho, por la escuela neoliberal de
Friburg, el concepto de Constitución económica, fue
utilizado por los economistas, como sinónimo de "orden
económico", "sistema económico" o "modelo económico";
aunque sin connotaciones jurídicas36.La frase Constitución Económica, es de origen alemán
(wirtschagsverfassung); pero su uso -con diversos sentidosse ha extendido en la doctrina comparada.
En su origen, con la denominada Constitución
Económica, se pretendió garantizar la propiedad privada y la
libertad de empresa, frente al intervencionismo público en
la economía; de manera que esa denominación, quiso
tomarse como parámetro, para valorar la legitimidad
jurídico-constitucional de las intervenciones públicas en la
35
En otro aspecto, también puede afirmarse que en los últimos decenios, hubo una
verdadera constitucionalización del Derecho administrativo; lo cual no impide seguir
denominando a la constitución, como constitución política de cada Estado.36
Eucken, señalaba que el orden económico no es la yuxtaposición factual y desordenada
de los elementos y de las funciones de una economía; y que la observación revela que el proceso
de cualquier conjunto económico, no es provocado por el azar, sino que se desarrolla según
principios precisos; por lo que el orden económico resulta del conjunto de principios fundamentales que determinan las estructuras, precisan las funciones económicas y regulan el curso
del proceso económico de un país. Vé. W. Eucken: Die Grundlagen der Nationoiekonomie.- Para
dicho autor Constitución Económica, es "el conjunto de decisiones políticas o constitucionales
sobre temas económicos".20
economía y su inclusión más o menos extendida, en los
textos constitucionales.37
La polémica doctrinaria –entre economistas y entre
juristas-, no pudo soslayar el tema de las relaciones entre
derecho y economía; especialmente en lo referente a si el
derecho determina a la economía o es la economía que
determina al derecho; si el derecho es mera descripción de
principios económicos o si determina y planifica el proceso
económico; o si derecho y economía funcionan
paralelamente, con autonomía, y sometidos a sus propias
leyes.En el primer caso, la economía asume una función
activa para el derecho, que sólo desempeñaría un papel pasivo, de mero registro de los principios y normas de la
economía; en el segundo caso, el derecho se impondría a la
economía; y en el tercer caso, habría una independencia de
funcionamiento.No obstante lo cual, cabe señalar que una vez regulada
jurídicamente
determinada
materia
(vigencia),
el
cumplimiento de sus normas dependerá de la convicción
colectiva de su acatamiento (eficacia).-
37
Así se señalaba que se puede definir la constitución económica, en sentido jurídico,
como el conjunto de normas jurídicas que precisan y ordenan el curso del proceso económico
dentro de un conjunto económico dado; por lo que, en ese sentido, sólo puede haber constitución
económica cuando el sistema económico está reglamentado por un sistema de normas
imperativas". Vé. SCHERER, op, cit., 43.- No obstantes, los detractores de esta noción, señalaban
que la misma significaba que los Estados que no tienen Constitución escrita, no tienen, ni podrían
tener constitución económica; acusando a dicha concepción como un exceso de positivismo
jurídico; y señalando que el debate debe limitarse al problema de la inclusión formal o material
en el derecho positivo, de los principios que rigen el orden económico, sin que sea necesario que
se incluya en la Constitución.
21
Se han dado diversos conceptos y nociones sobre la
denominada Constitución económica.-38
En sentido amplio puede considerarse que la
Constitución económica es la parte o partes de la
Constitución, que se ocupa de definir o delimitar las reglas
económicas dentro de la sociedad.
En el constitucionalismo contemporáneo es usual y
notoria
la
abundante
existencia
de
preceptos
constitucionales de naturaleza económica -concentrados o
dispersos-, dentro de los cuáles se destacan los llamados
principios rectores de la política económica y social.
En general se trata de preceptos flexibles e
indeterminados, en cuanto pretenden expresar normas
abiertas y no sometidas a modelos económicos fijos.
Por otra parte generalmente es posible advertir cierto
dualismo entre normas referidas a la economía nacional, y
otras referidas a la descentralización estructural (Estados
Federales), territorial (Descentralización territorial en
Departamentos, Comunas, etc.).
38
En Brasil, Martins da Silva señala que antes que nada, hay que distinguir entre: a) el
sistema económico: como conjunto coherente de estructuras económicas, institucionales,
jurídicas, sociales y mentales, organizadas en vista de asegurar la organización de cierto número
de objetivos económicos; y caracteriza en el plano teórico o ideal, el espíritu, la forma y la
técnica de la actividad económica de una nación; b) el régimen económico: que constituye una
aplicación concreta del sistema económico que es una organización-tipo o un ideal-tipo; c)
constitución económica: es el con junto de preceptos e instituciones jurídicas que, garantizando
los elementos definidores de un determinado sistema, económico, instituyen una determinada
forma de organización y funcionamiento de la economía, y constituyen, por eso mismo, un
determinado orden económico; o de otro modo, las normas e instituciones jurídicas que, dentro
de un determinado sistema y forma económicos, , que garantizan y/o instauran, realizan un
determinado orden económico concreto (Vital Moreira); la constitución económica es una parte
de la constitución política.- Vé. Américo Luís Martins da Silva: A Ordem Constitucional
Económica, Rio de Janeiro, 1996, p.20 y ss.22
Aceleración
economía
de
la
constitucionalización
de
la
Una vez finalizada la 1ª Guerra Mundial -al sancionarse
la Constitución alemana de Weimar de 11.VIII.1919,
impregnada de ciertas ideas socialistas-, se plasmó
abiertamente, la incorporación del Derecho de la economía
(recht der wirtschaft) al Derecho constitucional,
otorgándosele
al
término
Constitución
Económica
(wirtschagsverfassung) un contenido jurídico amplio y más o
menos preciso (Título V, arts. 151 a 165); provocando un
notable desarrollo de los estudios sobre el derecho de la
economía, a partir de la doctrina alemana.-39
Como consecuencia de lo cual, a través del tiempo y en
diversos ámbitos, se fueron sosteniendo diversas nociones
acerca de la denominada constitución económica; entre
otras:
1º Como sistema
ordenamiento jurídico.
económico
subyacente
a
un
2º Como orientación general de un texto constitucional,
en el cual se da un lugar prevalente al accionar económico
del Estado y de los agentes económicos.
39
Sin embargo, no pocos autores se opusieron a la utilización de la frase “constitución
económica”, pues consideraban que con ella, se pretende desplazar a la "constitución política";
esto es, se quiere dejar de lado al ciudadano, para sustituirlo por el productor.- Vé. Carl Schmitt:
"La defensa de la constitución".- Pero el concepto de constitución económica siguió siendo materia de controversia: no sólo porque la doctrina hacía hincapié sobre la economía o sobre la
constitución; sino porque no se puso de acuerdo: sobre el alcance, la finalidad y la naturaleza de
sus relaciones; ni respecto de su rango.
23
3º Como el sistema económico regulado expresamente
por un texto constitucional; o -como también se señala- de
pasar a ser la constitución económica, el sistema jurídico de
una concepción económica determinada, cualquiera fuere la
calificación que la acompañe.40
Este último, es el concepto generalmente admitido.En consecuencia, puede denominarse Constitución
económica, al conjunto de normas de rango constitucional,
que regulan la economía en sentido amplio41.Se trata de normas, principios y valores, de rango
constitucional, que se refieren o que son aplicables a la
economía, a las finanzas, a la hacienda pública, y a los
denominados derechos económicos.42
40
En Brasil Luciano Sotero sostiene que el Derecho constitucional económico es la rama
del derecho que garantiza la actividad económica, condicionando y armonizando la actuación de
los poderes público y privado a la realización de la política económica establecida en la
Constitución económica, esto es, en la parte que organiza la actividad económica de un Estado.Dicho autor sostiene que la Constitución económica cumple tres funciones: 1º limitar y
condicionarla actuación del poder público y privado económico; 2º la organización económica del
Estado, como función política; y 3º la implementación de políticas públicas.- Citado por Alejandro
Sturion de Paula, en “Direito Constitucional Económico do Brasil”, 24.II.2005.- www.diritto.it
41
Vé. Juan de la Cruz Ferrer: Apuntes de Derecho público económico, Madrid, 1992, ps.
77 y ss.- Dicho autor enseña que la Constitución económica no configura un modelo económico
perfecto y acabado; pues sólo se limita a señalar algunos elementos estructurales, que
constituyen el marco dentro del cual los ciudadanos ejercen sus derechos y las mayorías políticas
aplican sus programas económicos.- Y agrega que dentro del marco constitucional pueden
aplicarse diversos modelos económicos, según el mayor o menor protagonismo, que se atribuya a
la intervención del Estado sobre el mercado y la economía.42
Constantinesco -Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Sarre- señala
que “se puede llegar a analizar mejor una constitución económica, si se parte de la
comprobación de que siempre está compuesta por tres tipos de elementos: Los primeros son las
metas u objetivos globales que cada economía se propone alcanzar; los segundos son los
instrumentos que deben servir para el logro de esos objetivos; y los terceros son los principios
que determinan el funcionamiento normal de los instrumentos. Estos principios están
condicionados por los objetivos y por los instrumentos o son contenidos por éstos. Entre estos
tres tipos de elementos existen relaciones visibles, implícitas, complementarias y correlativas”.
Vé. Leontin-Jean Constantinesco: La constitución económica de la Comunidad Económica
24
En el mismo sentido, Bidart Campos, señala que “–
definiciones al margen- la Constitución económica vendría a
ser el conjunto de normas, principios y valores que, una vez
incorporados a la Constitución formal, guardan relación con
la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones
económico-financieras”.-43
Lo cual significa que la constitución económica, así
entendida, es parte importante de la constitución política de
todos los países y en todas las épocas.-44
Ello sin perjuicio de recordar que la materia económica
estuvo altamente restringida en el primer constitucionalismo
del S. XVIII (Estados Unidos de 1787 o Francia de 1791), en
las cuales sólo se trataban los derechos de la persona y la
delimitación del ejercicio del poder; aunque en no pocos
casos, podría considerarse incluida por omisión.-45
Europea.43
Bidart Campos, señala con razón, que casi no hay espacio o sector de la Constitución
sobre el cual no incida alguna proyección de la economía.- Y agrega que “desde siempre se supo
que muchos derechos tienen un contenido económico; baste citar el derecho de propiedad.También siempre se tuvo noticia de que la Constitución prevé la tributación fiscal y la formación
de los recursos estatales.- Fue así como hizo parte del texto constitucional, lo referido al
sistema bancario y monetario, a los derechos económicos (aún cuando no tuvieran el mismo
perfil que actualmente otorgamos a los que así se incluyen con ese nombre en los de segunda y
tercera generación), a la importación y la exportación, al régimen aduanero, al comercio, al
mercado de bienes y servicios, a la actividad industrial, y un sinfín de etcéteras”.- Vé. G. Bidart
Campos: “La constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino”,
CODHEM - MAYO / JUNIO 2003 – 68
44
Normas económicas existieron en el antiguo imperio Romano, en la Carta Magna de
1215 (arts. 14,20, 25, 34, 47; en el "Estatuto de tallagio non concedendo" de 1306; en los fueros
españoles donde encuentra resguardo el derecho de propiedad contra los abusos del poder o de
otros hombres; el fuero de León de 1020, de Jaca de 1064, de Nájera de 1076, de Toledo de
1085, de Burgos de 1073, de Calatayud de 1120, de Zaragoza de 1115, de Puebla de Organzón de
1191 y el ordenamiento de León o Pacto de Sobrarbe de 1188; los fueros de Aragón de 1283; en
el fuero de Alhóndiga de 1170; en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano;
incluso en la Constitución Federal de EEUU y las Constituciones de los Estados federados.- Vé.
Alberto R. Dalla Via: Derecho Constitucional Económico – Buenos Aires, 2006, ps.
25
La Constitución política, en sentido formal y material,
como norma suprema que ocupa el vértice del ordenamiento
jurídico -ya sea formal o material- en su totalidad, no
justifica dividirla en ramas autónomas (principio de unidad).Lo cual no obsta a que, por razones didácticas o
metodológicas y a los efectos de facilitar su estudio, puedan
señalarse partes o secciones especializadas en ciertos temas;
como los derechos de libertad46, los tributarios, los sociales,
los culturales, y otros.47
Ello ocurre, especialmente, porque los textos
constitucionales son de origen aluvional, que incorporan en
diversas épocas, normas aisladas o dispersas; elaboradas -no
por juristas- sino por políticos; y no pocas veces, mediante
iniciativa popular.Por lo que nada impide que, con determinados fines, se
pueda estudiar alguna materia, sólo considerando las normas
formalmente constitucionales -como es el caso del Derecho
constitucional de la economía-; identificada por el contenido
y por la forma, aunque sin llegar a elaborar un método
específico.
45
Dicha postura estaba de acuerdo con las tendencias fisiocráticas y liberales de la
época, que sostenían que la economía se movía con sus propias leyes, de cumplimiento
ineluctable; por lo que resultaba inútil e innecesario establecer normas jurídicas para el gobierno
de la economía.46
Cabe recordar que a partir de la Constitución Belga de 1831, los derechos y libertades
fueron incluidos directamente en la Constitución, y no en Cartas, Fueros o Declaraciones por
separado.47
En tal el mismo sentido, Bidart Campos ha denominado "derecho constitucional de la
libertad" al estudio de la parte dogmática, y "derecho constitucional del poder" al estudio de la
parte orgánica de la Constitución Nacional.- Vé. Germán J. Bidart Campos: Tratado elemental de
derecho constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires. 1992.- Así también suele considerarse la
descentralización, el derecho parlamentario, el derecho procesal constitucional; etc.26
Es lo que ocurre con casi todas las actuales disciplinas
jurídicas, como: el derecho administrativo, el derecho
tributario, el derecho financiero, etc.; que tienen bases en
algún texto constitucional; aunque luego hayan evolucionado
hacia un desarrollo autónomo, a partir normas
infraconstitucionales, con principios y metodologías que les
son propios.
La particularidad del Derecho constitucional económico
está -precisamente- en analizar las normas y los principios
que se encuentran en la Constitución de un país.
Definiciones y conceptos de constitución económica
La doctrina y la jurisprudencia, han elaborado diversas
definiciones y conceptos de Constitución Económica.a) Como “...el conjunto de las normas básicas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso
económico”; marco que “implica la existencia de unos
principios básicos del orden económico que han de aplicarse
con carácter unitario”. 48
b) Como la parte de la nueva Constitución “que se
ocupa de los aspectos económicos de la vida comunitaria,
puede ser llamada Constitución económica en sentido
formal, a condición de que no se atienda como la
constitucionalización directa de un sistema -de un régimen
económico concreto, ni mucho menos, del programa de un
48
Vé: Manuel García Pelayo en 1979.27
gobierno o de un partido-, sino como la parte de la
Constitución que contiene los derechos que legitiman la
actuación de los sujetos económicos, el contenido y límite
de estos derechos, la responsabilidad que comporta el
ejercicio de la actividad económica, así como las
instituciones competentes para establecer la normativa
adecuada o las instituciones jurisdiccionales ante las cuales
pueden hacerse valer aquellos derechos, reclamar contra su
vulneración y hacer efectiva la responsabilidad derivada de
un uso obsesivo de aquéllos".49
c) En Portugal, D'Oliveira Martins denomina Constitución
económica, al conjunto de los principios y normas
fundamentales por los que se rigen jurídicamente la
organización y el funcionamiento económico de una
comunidad política; constituye el ordenamiento jurídico
fundamental de la economía: como expresión de la propia
vida social y como extensión del fenómeno político.50
d) En Italia, Galgano sostiene que la Constitución
económica "...es el análisis de las estructuras
constitucionales del actual sistema económico y
naturalmente de las múltiples conexiones entre la
constitución económica y la constitución política...".51
e) En España: García Pelayo, sostiene que la
Constitución Económica comprende “las normas básicas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
49
Vé. Duque Domínguez: Constitución Económica y Derecho Mercantil.
50
Vé. Guilherme D'Oliveira Martins: La constitución económica portuguesa: del programa
a la mediación.- En Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) - Núms. 60-61. Abril-Septiembre
1988 – P. 741.51
Francesco Galgano: Commentario all'art. 41 della costituzione, en Commentario della
costituzione a cura de G. Branca; Arts. 41-44. Vol. II, Bologna, 1982. p. 7 y ss.
28
para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso
económico”; y Ariño, entiende por Constitución económica
“el conjunto de principios, criterios, valores y reglas
fundamentales que presiden la vida económico-social de un
país según un orden que se encuentra reconocido en la
Constitución”.-52
f) En Argentina se la define como “el conjunto de
normas de rango constitucional que establecen el marco
regulatorio para el desarrollo de la actividad económica,
previendo formas de interrelación entre la iniciativa
económica de los particulares (individualmente o en grupos,
asociaciones o empresas), y la actividad del Estado”.53
g) Finalmente, en nuestro país, Risso Ferrand ha
señalado que la constitución económica puede ser definida
como “el conjunto de normas que delinean el marco jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica”. 54
CONTENIDOS
ECONÓMICA
52
MÍNIMOS
DE
LA
CONSTITUCIÓN
Vé. Gaspar Ariño: Economía y Estado, Madrid, 1993, p. 95.-
53
Vé. Alberto Ricardo Dalla Vía: “Derecho Constitucional Económico”, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot – 2006, Pág. 49
54
Vé. Martín Risso Ferrand: “Derecho Constitucional”, FCU, 2006. I, pág. 690.- En
idéntico sentido Guilherme D'Oliveira Martins denomina Constitución económica al conjunto de
los principios y normas fundamentales por los que se rigen jurídicamente la organización y el
funcionamiento económico de una comunidad política; estamos ante el ordenamiento jurídico
fundamental de la economía: como expresión de la propia vida social y como extensión del
fenómeno político; bajo dos perspectivas: la formal y la material. Vé. Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época) - Núms. 60-61. Abril-Septiembre 1988 – P. 741.29
La constitución económica en sentido estricto se
compone de un conjunto de normas y principios,
incorporados al texto escrito, que generalmente se
encuentran diseminadas en el articulado, referidos a los
derechos, deberes y garantías de las personas, a las
obligaciones del Estado y a la organización y funcionamiento
de la actividad económica en sentido amplio; resumibles en
ciertas categorías básicas:
1º Potestades para la intervención pública en la
economía.
2º Finalidades y objetivos que se deben o pueden
perseguir.
3º Distribución de competencias entre los distintos
órganos de gobierno.
4º Derechos, deberes y obligaciones en materia
económica.
ORIENTACIÓN O MODELO ECONÓMICO
Cabe preguntarse -porque así lo hace parte de la
doctrina que estudia el tema, e incluso la jurisprudencia de
altos tribunales- si las diversas constituciones incorporan,
contienen o se afilian a una orientación o modelo económico
definido; no sólo de manera explícita, sino en forma
implícita.La doctrina especializada, suele calificar las
constituciones, en base a las normas relacionadas con la
economía.30
Desde el punto de vista sustancial, los contenidos
económicos
de
las
constituciones
suelen
recibir
calificaciones muy variadas; como ser: sistema de economía
libre o de mercado; sistema de economía centralmente
planificada; sistema de economía mixta; sistema socialista; y
otros.
También es posible observar calificaciones tales como:
liberalismo económico o economía de libre mercado55;
economía socialista, basada en la propiedad colectiva de los
medios de producción56; economía social de mercado57;
socialismo de mercado58; economía de mercado socialista59;
55
Posición inspirada en Adam Smith, que sostiene: en lo económico, que la libre
determinación y la creencia en el libre juego de las fuerzas del mercado, es la forma más
eficiente de funcionamiento económico, fuera de toda planificación que altere la libre
competencia; en lo político, el liberalismo se relaciona con la libertad, el derecho de propiedad,
la libertad de comercio, industria y navegación; reservando al Estado asegurar el orden, la
defensa y la justicia.56
Concepción marxista que postula la socialización de los medios de producción; que
consiste en el proceso de pasar de un régimen de propiedad privada de esos medios, hacia uno de
propiedad social: estatal en primera instancia (socialismo) y finalmente comunitaria
(comunismo).- La propuesta de socializar los bienes, no comprende los bienes de consumo o las
pertenencias personales; ni pretende suprimir los sueldos o las ganancias derivadas del esfuerzo
personal.
57
Modelo de economía social de mercado fue planeada e implementada en Europa
Occidental durante la Guerra fría, por el democratacristiano Ludwig Erhard, y se basó en la
atenuación de las desigualdades y en la promoción del desarrollo económico, en un marco de
justicia social; corrigiendo las supremacías económicas dentro de la sociedad, la protección de
los consumidores, la defensa de la productividad, la protección de los trabajadores, etc.;
constituyendo una tercera vía, alternativa entre capitalismo y socialismo; vinculada al constitucionalismo social y a la Doctrina social de la Iglesia; que postula la "función social" de la
propiedad, estableciendo controles y un poniendo el acento en la distribución.58
El socialismo de mercado es un sistema económico en el que los medios de producción
serían controlados por los trabajadores de cada empresa, quienes como contrapartida, se
repartirían los beneficios; y la producción no estaría planificada centralmente por el Estado, sino
que debería ser orientada a través del mercado; teoría sostenida en EEUU por David Schweickart,
matemático y filósofo, profesor de filosofía en la Universidad Loyola de Chicago.
59
Forma económica practicada en la República Popular China y en Vietnam.- Se
caracteriza por que las industrias básicas y ciertos sectores como las telecomunicaciones y los
bancos, son de propiedad mayoritaria del Estado, y compiten entre ellos, bajo un sistema de
31
neoliberalismo60; economía de cooperación61; federalismo
cooperativo62; etc.La respuesta no puede ser unívoca, debiéndose
determinar previamente, una de dos alternativas básicas: en
primer lugar, si se trata de un sistema económico capitalista
o de un sistema socialista; y en segundo lugar, y dentro del
sistema capitalista -claramente mayoritario-, a cuál de las
numerosas alternativas y modalidades se ajusta el sistema, o
atenúan sus aspectos más extremos.En efecto, si se parte de determinar quién posee la
propiedad de los medios de producción y de la consecuente
apropiación del producto de esos medios y de las fuerzas de
trabajo -que es la posición básica del marxismo originario63-,
no caben dudas que las constituciones económicas deben
precios establecidos por el mercado. En contraste con la concepción más común de "socialismo de
mercado"; pero el Estado Central no interfiere para establecer precios, ni favorece a las
empresas estatales por sobre las privadas.
60
Representado por la "Escuela de Freiburg" y la "Escuela Austríaca" de Hayek; propugna
un Estado fuerte para evitar que la libertad contractual derive en concentraciones de tipo
monopólico: el nuevo Estado liberal recibe los aportes y experiencia del Estado social, para
corregir las deformaciones y excesos del liberalismo clásico.- Sostiene que el Estado debe
permanecer neutral ante el fenómeno del crecimiento económico y su intervención se justifica
sólo para controlar las relaciones de competencia; propugna la "desregulación" de algunos sectores económicos en los cuales la libre competencia sufre la limitación de la regulación.61
Dentro de la economía social de mercado, se propugna la cooperación entre las
distintas administraciones públicas.
62
Introduce el componente medioambiental en la economía de mercado; sostiene que la
normativa debe lograr la orientación del mercado, aplicando los principios de la "previsión", de la
"carga de la propia carga" y de "cooperación"; la economía debe ser orientada tributariamente,
mediante medidas político-económicas y financieras.- M. Keynes: The general theory of
employment, interest and money (1936); y J. A. Schumpeter: History of the economic analysis
(1950). Vé. Rolf Stober: Derecho administrativo económico, p. 5º y ss.
63
Decía Lenin que cualquier Estado es, ante todo, la organización política de la clase
dominante, que garantiza sus intereses de clase; mientras que todo derecho representa la
voluntad de esta clase, “constituida en ley”, y determinada por las condiciones de existencia
material.- Vé. Vladimir I. Lenin: El Estado y la revolución, p. 11.
32
clasificarse primariamente, en dos grandes grupos:
capitalistas unas; y socialistas64, las otras65; porque como
64
El punto de partida de las constituciones socialistas o comunistas, arranca de la
Revolución Bolchevique de 1917, documentada primeramente en la Declaración de derechos del
pueblo trabajador y explotado de 10.VII.1918, en la que básicamente, se dispuso: 1) Que Rusia se
proclamaba como República de Soviets de diputados obreros, soldados y campesinos, y que todo
el poder, central y localmente, pertenece a estos Soviets.- 2) Que la República de Rusia se
instituye sobre la base de la libre unión de las naciones libres, como federación de Repúblicas
nacionales soviéticas.- 3) Que su objetivo básico era la abolición de toda explotación del hombre
por el hombre, la completa supresión de la división de la sociedad en clases, el aplastamiento
implacable de la resistencia de los explotadores, el establecimiento de una organización
socialista de la sociedad y la victoria del socialismo en todos los países.- 4) Que toda la tierra,
junto con todas las construcciones, aperos y otros medios de producción agrícolas, se proclamaba
propiedad de todo el pueblo trabajador.- 5) Que se confirmaban las leyes soviéticas sobre el
control obrero y el Consejo Superior de Economía Nacional, con el objetivo de asegurar el poder
del pueblo trabajador sobre los explotadores y como primer paso para que las fábricas, talleres,
minas, ferrocarriles y demás medios de producción y de transporte pasen por entero a ser
propiedad del Estado obrero y campesino.- 6) Que se confirmaba el paso de todos los bancos a
propiedad del Estado obrero y campesino, como una de las condiciones para la emancipación de
las masas trabajadoras del yugo del capital.- 7) Que con el fin de eliminar los sectores
parasitarios de la sociedad, se implanta el trabajo general obligatorio.- 8) Que para asegurar la
plenitud del poder de las masas trabajadoras y eliminar toda posibilidad de restauración del
poder de los explotadores se decretaba el armamento de los trabajadores, la formación de un
ejército rojo socialista de obreros y campesinos y el desarme completo de las clases poseedoras.Dichos principios fueron reformulados en la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (Ucrania, Bielorrusia, Uzbekia, Kazajia, Georgia, Azerbaidzhán, Lituania, Moldavia,
Letonia, Kirguizia, Tadzhikia, Armenia, Turkmenia, y Estonia) de 1936.65
Sirva como ejemplo la Constitución de Cuba, en cuanto dispone: 1) La vigencia del
sistema de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios de
producción; en la supresión de la explotación del hombre por el hombre; y en el principio de
distribución socialista: de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo (art. 14).2) La propiedad estatal socialista de todo el pueblo de: a) las tierras que no pertenecen a los
agricultores pequeños o a cooperativas integradas por estos, el subsuelo, las minas, los recursos
naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona económica marítima de la República, los
bosques, las aguas y las vías de comunicación; b) las centrales azucareras, las fábricas, los
medios fundamentales de transporte, y cuántas empresas, bancos e instalaciones han sido
nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas,
empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales, culturales y deportivos
construidos, fomentados o adquiridos por el Estado (art. 15).- 3) El Estado organiza, dirige y
controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo
programado del país (art. 16).- 4) El Estado administra directamente los bienes que integran la
propiedad socialista de todo el pueblo; y podrá crear y organizar empresas y entidades
encargadas de su administración, cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen de sus
relaciones son regulados por la ley (art. 17). 5) El Estado dirige y controla el comercio exterior
(art. 18).- 6) Las instituciones y autoridades estatales están facultadas para: crear empresas de
comercio exterior; normar y regular las operaciones de exportación e importación; y determinar
las personas naturales o jurídicas con capacidad legal para realizar dichas operaciones de
exportación e importación y concertar convenios comerciales (art. 18) 7) El Estado reconoce la
propiedad de los agricultores pequeños, sobre las tierras que legalmente les pertenecen y los
33
subraya Afonso Da Silva, el régimen de apropiación de los
bienes de producción, define la naturaleza del sistema
económico adoptado.-66
En la actualidad, es evidente que las más numerosas y
las que más se estudian, son las primeras; en especial a
partir de la década de los noventa del siglo pasado, después
de la implosión del denominado socialismo real.Ahora bien, dentro de las numerosas constituciones
capitalistas o burguesas -y sin modificar la esencia misma del
sistema-, existe una variada gama de matices, estudiados
demás bienes inmuebles y muebles que les resulten necesario para la explotación a que se
dedican, conforme a lo que establece la ley (art. 19).- 8) Los agricultores pequeños, previa
autorización del organismo estatal competente y el cumplimiento de los demás requisitos legales,
pueden incorporar sus tierras únicamente a cooperativas de producción agropecuaria; pudiendo
venderlas, permutarlas o trasmitirlas por otro título al Estado y a cooperativas de producción
agropecuaria o a agricultores pequeños en los casos, formas y condiciones que establece la ley,
sin perjuicio del derecho preferente del Estado a su adquisición, mediante el pago de su justo
precio (art. 19). 9) Los agricultores pequeños tienen derecho a asociarse entre sí, en la forma y
con los requisitos que establece la ley, tanto a los fines de la producción agropecuaria como a los
de obtención de créditos y servicios estatales (art. 20).- 10) Se garantiza la propiedad personal
sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con
justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las
necesidades materiales y culturales de la persona (art. 21). 11) Se garantiza la propiedad sobre
los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar, los que no pueden ser utilizados para la
obtención de ingresos provenientes de la explotación del trabajo ajeno.- 12) El Estado reconoce
la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyen
conforme a la ley; el uso, disfrute y disposición de los bienes pertenecientes al patrimonio de
dichas entidades, se rigen por lo establecido en la ley, los tratados, así como por los estatutos y
reglamentos propios por los que se gobiernan (art. 23).- 13) El Estado reconoce el derecho de
herencia sobre la vivienda de dominio propio y demás bienes de propiedad personal; siendo
heredables la tierra y los demás bienes vinculados a la producción que integran la propiedad de
los agricultores pequeños, que sólo se adjudican a aquellos herederos que trabajan la tierra,
salvo las excepciones y según el procedimiento que establece la ley (art. 24). 14) Se autoriza la
expropiación de bienes, por razones de utilidad pública o interés social y con la debida
indemnización (art. 25). 15) La ley establece el procedimiento para la expropiación y las bases
para determinar su utilidad y necesidad, así como la forma de la indemnización, considerando los
intereses y las necesidades económicas y sociales del expropiado (art. 25).66
Vé. José Afonso Da Silva: Curso de Direito Constitucional positivo, Sao Paulo, 1995, p.
744.34
con mayor o
especializada.-
menor
minuciosidad,
por
la
doctrina
Así pueden mencionarse -sin pretender agotar el
variado elenco-, algunos de los modelos más utilizados.a) El liberalismo económico o economía de mercado
Parte de la presunta libertad humana para decidir las
preferencias; y de que el libre juego de las fuerzas del
mercado, es la forma más eficiente de funcionamiento
económico.
El sistema se basa en la existencia de un régimen
político que asegure la libertad, el derecho de propiedad, el
derecho de asociación y de reunión, la libertad de comercio,
industria y navegación, el libre ingreso y salida de capitales;
etc.; mientras que al Estado, sólo se le reserva la potestad
de asegurar el orden, la defensa y la justicia.Éste es el modelo expresado en las Constituciones del
Siglo XIX, que tiene entre sus sostenedores actuales a Robert
Nozick, quien en su libro Anarquía, Estado y utopía, postula
la existencia de un Estado mínimo.
b) La economía social de mercado
Pretende ubicarse en un punto
liberalismo y el socialismo; tratando
desigualdades y promover el desarrollo
marco de la denominada justicia
medio entre el
de corregir las
económico en el
social, concepto
35
incorporado en varias constituciones latinoamericanas.67
Para Alfred Müller-Armack -economista, sociólogo y
político alemán, quien originalmente acuñó el término
Soziale Marktwirtschaft-la Economía Social de Mercado
requiere la observancia y cumplimiento de ciertos principios
fundamentales, como ser :
1) Sistema de
competencia perfecta
precios
emergente
de
la
libre
2) Estabilidad monetaria
3) Libre acceso a los mercados
4) Propiedad privada
67
Así pueden mencionarse las constituciones de: Bolivia: Art. 132. La organización
económica debe responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar
para todos los habitantes, una existencia digna del ser humano; Brasil: Art. 170. El orden
económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin
asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social; y Art.
193. El orden social tiene como base primar el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia
social; Costa Rica: Art. 74 hace referencia a los derechos y beneficios "que se deriven del
principio cristiano de justicia social y que indique la ley"; Cuba: Art. 1º: Cuba es un Estado
socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de
todos, como república unitaria y democrática, para el disfrute de la libertad política, la justicia
social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.); República Dominicana: Art.
8º: Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la
persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse
progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el
orden público, el bienestar general y los derechos de todos.; Ecuador (art. 45, que sujeta la
organización y funcionamiento de la economía a los "principios de eficiencia y justicia social"); El
Salvador: Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la
actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad
jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el
instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de
la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia
social; Guatemala: Art. 118: Principios del Régimen Económico y Social. El régimen económico y
social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social.); Haití: Preámbulo:
Refiere a una nación "socialmente justa"; Honduras: art. 328: refiere al sistema económico
fundamentado en la "eficiencia en la producción y justicia social en la distribución de la riqueza y
el ingreso nacionales".36
5) Libertad contractual
6) Responsabilidad de políticas fiscales
7) Transparencia económica.Los cuales deberían tener como límites –a su vez-,
ciertos principios reguladores, como ser:
1) Control estatal de los monopolios
2) Políticas redistributivas de ingresos
3) Reglamentación del trabajo
4) Garantías jurídicas
5) Salario mínimo.
c) El neoliberalismo económico
Representado, en Alemania, por la denominada Escuela
de Friburgo68, se aleja del modelo económico liberal clásico,
68
La Escuela de Friburgo, también llamada Escuela del Ordoliberalismo fue fundaba en
los años 1930 en la Universidad de Friburgo (Alemania) por el economista Walter Eucken y por los
juristas, Franz Böhm y Hans Großmann-Doerth. Según el ordoliberalismo, el Estado debe crear un
ambiente legal adecuado para la economía y mantener un nivel de competitividad a través de
medidas que adhieran al libre mercado.- Se trata de que el Estado tome una posición activa para
incentivar la competencia, para que no surjan monopolios u oligopolios, que destruyen las
ventajas del libre mercado, y afectan la gobernabilidad.- Para el ordoliberalismo debe existir una
división del trabajo para la administración económica, con responsabilidades específicas
asignadas a determinadas instituciones; así: a) la política monetaria debe ser responsabilidad del
Banco Central independiente y aislado de toda presión política, para poder asegurar la
estabilidad monetaria y una inflación baja; la política fiscal y la macroeconomía es
responsabilidad del gobierno; los niveles de sueldos son responsabilidad de los empresarios y los
sindicatos, a los efectos de mantener la estabilidad social necesaria para el desarrollo de una
economía libre. Según Eucken: 1) Los precios tienen una función de información para los actores
37
propugnando un Estado fuerte, para evitar que la libertad
contractual derive en concentraciones de tipo monopólico.
Sostiene que el Estado debe permanecer neutral ante el
fenómeno del crecimiento económico; y su intervención se
justifica para controlar las relaciones de competencia, a los
efectos de proteger éstas, de un desarrollo no natural.
Propugna las privatizaciones y las desregulaciones de
los sectores económicos, favoreciendo la libre competencia.d) Estado de derecho
Este concepto fue precedido por el de Estado de
Derecho (Rechtsstaat) también parte esencial del bagaje
cultural, institucional e ideológico alemán, concepto que se
puede ver como íntimamente ligado al concepto inglés de
"Rule of Law".Este Estado de Derecho, como concepto filosófico se
remonta, en la ideología alemana, directamente al concepto
kantiano acerca del deber ser social.
Señala Cassinelli que el estado de derecho se define en
base a tres conceptos básicos:
económicos, acerca del valor relativo de bienes y recursos escasos. 2) Estabilidad de la moneda y
los precios.- 3) Los mercados deben ser abiertos, sin monopolios, ni carteles. 4) debe garantizarse
la propiedad privada sobre los medios de producción, pero con uso responsable. 5) Debe existir
libertad contractual y de asociación sindical; las negociaciones laborales se deben llevar a cabo
sin intervención estatal, salvo casos excepcionales. 6) Cada empresa debe asumir la
responsabilidad y el riesgo por sus inversiones, la rentabilidad y rendimiento de las mismas; si la
empresa quiebra, el Estado no debe rescatarla. 7) Debe existir una política económica constante
para que disminuya el riesgo de los actores económicos individuales.8) Debe haber impuestos
progresivos que permitan financiar el gasto publico con el fin de lograr la corrección del ingreso
nacional.
38
a) la sumisión del Estado al Derecho;
b) la declaración constitucional de los derechos
fundamentales; y
c) la existencia de medios de contralor efectivos.
La sumisión del Estado al Derecho se caracteriza por
basarse en la vigencia de principios, tales como: el de
constitucionalidad; de legalidad; de jerarquía normativa; de
publicidad; de irretroactividad; de responsabilidad: civil,
administrativa penal, política y disciplinaria.-69
e) Estado social de derecho
Estado Social o Estado Social de Derecho, es un
concepto de origen alemán (Sozialstaat); y precisamente, la
primera vez que se constitucionaliza la expresión, es en la
Ley Fundamental de Bonn de 194970, de donde recibió su
influencia, la Constitución española de 1978; y luego se
extendió a otras constituciones.71
69
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, FCU, 2009, ps. 57 y ss.-
70
En art. 20 de la Constitución Federal, refiriéndose a los “Principios constitucionales y
derecho a la resistencia”, establece: (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal,
democrático y social.(2) Todo poder público emana del pueblo.- Ese poder es ejercido por el
pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos particulares de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial.- (3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional;
los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al derecho. 4) Contra cualquiera que intente derribar
ese orden les asiste a todos los alemanes el derecho a la resistencia cuando no fuera posible otro
recurso.71
El art. 1º de la Constitución colombiana señala: "Colombia es un Estado social de
derecho. organizado en forma de República democrática". La Constitución de Honduras en el art.
1º se refiere al Estado de derecho, "constituido como república... democrática" para asegurar a
sus habitantes el "goce de la justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y social").
La Constitución de Paraguay, dice que se constituye en "Estado social de derecho" (art. 1º).
39
Fiz Zamudio, siguiendo Bidart Campos, sostiene que las
Constituciones de la segunda posguerra, consagran una serie
de principios que están vinculados con los factores sociales
de las comunidades contemporáneas, en cuanto “se advierte
cada vez con mayor vigor una tendencia hacia la formación
de numerosos grupos sociales que sustituyen las clases
tradicionales, pues poseen intereses de naturaleza diversa,
y por ello puede hablarse de una textura grupal de las
sociedades de nuestra época”72 ; o sea, que para estos
autores, las clases sociales han desaparecido, y fueron
sustituidas por grupos sociales y sociedades de textura
grupal (?), por así disponerlo o sugerirlo los
textos
constitucionales.En el mismo sentido el alemán Leibholz, considera que
en la moderna sociedad económica, las asociaciones en las
cuales se organizan los diversos grupos sociales se han
situado en el lugar que antes ocupaban las clases; y su gran
ventaja ha sido convertir el concepto de clase en algo
relativo, superando con ello la sociedad clasista del siglo
XIX,
pues
dichas
asociaciones
están
destinadas
principalmente a expresar sus intereses antagónicos".
Y García Pelayo, señala que “el Estado social se
caracteriza por su intervención creciente en las actividades
económicas, sociales, políticas y culturales, para armonizar
y coordinarlos diversos intereses de una comunidad pluralista, redistribuir bienes y servicios, y para obtener una
72
Vé. Héctor Fix Zamudio: La Constitución y el Estado Social de Derecho.- G. Bidart
Campos: Doctrina del Estado democrático. Buenos Aires. EJEA. 1961. pp. 251-261.
40
meta muy difícil de alcanzar: la justicia social; y para este
motivo se le ha calificado de muy diversas maneras, como
Estado benefactor, promotor, distribuidor, manager,
etcétera."73
El Estado social de Derecho se funda en principios del
liberalismo económico, la economía de mercado, y el
derecho de propiedad y de libre empresa; a los que se
agregan derechos sociales y deberes de los habitantes,
derechos gremiales, derivados de la relación de trabajo74; y
normas programáticas sobre la economía del país; pero
respetando o tolerando la estructura social de clases.75
73
Manuel García Pelayo: "El Estado social y sus implicaciones", en Las transformaciones
del Estado contemporáneo, Madrid, 1977, pp. 30-40.
74
Como el reconocimiento de derechos gremiales y sociales (derecho de huelga o de
sindicación; derecho a la justa remuneración, etc.); proclamación de deberes de los habitantes
para con la colectividad (deber de aplicar las energías intelectuales o corporales en forma que
redunde en beneficio de la colectividad, art. 53.2), deber de cuidar su salud y asistirse en caso
de enfermedad, art. 44.2); deber de los padres de cuidar y educar a los hijos para que alcancen
su plena capacidad corporal, intelectual y social (art. 41.1).
75
Según enseña Zagrebelsky, existen varios tipos de normas constitucionales: A) Las
normas de eficacia directa, que poseen una estructura completa, regulan casos concretos (como
el derecho a la salud), y constituyen fuentes directas de posiciones subjetivas, con eficacia
horizontal (Drittwirkung). B) Normas de eficacia indirecta, con estructura incompleta, cuya
operatividad requiere el dictado de fuentes subordinadas, que constituyen: a) normas de eficacia
diferida: como las normas de organización (p.e.: normas electorales); b) normas de principio:
que establecen orientaciones generales a seguir en todos los casos que puedan verificarse, no
predeterminados por el principio, y que poseen una capacidad expansiva superior a una regla,
pero que necesita una ulterior actividad de concretización, para relacionar el principio con casos
específicos (p.e.: la libertad personal; o la defensa en juicio); c) las normas programáticas:
referidas a fines político-sociales (mientras los programas se refieren al fin, los principios se
refieren al inicio de una acción normativa).- Y señala que las constituciones contemporáneas son
ricas en normas programáticas, pues se proponen dar una forma nueva a la sociedad; a diferencia
de las constituciones anteriores, que asumían la sociedad como un dato a priori, exigen del
Estado intervenciones congruentes con los fines.- Bajo la influencia de C. Marx -que denunciara la
insuficiencia de los derechos liberales clásicos de estructura negativa (derechos de libertad de)-,
se ha colocado el problema de los derechos en términos de emancipación social, asignándole al
Estado poderes de promoción de la justicia concreta, igualdad sustancial y garantías de los
derechos positivos (derechos de libertad de y derechos a), como p.e. derecho al trabajo, a la
salud, a la instrucción, etc.- (Contra E. Forsthoff).- Vé. G. Zagrebelsky: Diritto costituzionale, v.
1, Il sistema delle fonti del diritto. Torino, 1996, ps. 104 y ss.
41
Constituye una variación y desarrollo del Estado liberal,
atenuado por la introducción de los denominados derechos
sociales.
Designa a un sistema que se propone fortalecer
servicios y garantizar derechos, mantener un nivel de vida
mínimo y participación del individuo como miembro de la
sociedad.
Prevé la integración de las clases sociales menos
favorecidas, evitando la exclusión y la marginación,
compensando las desigualdades, mediante la redistribución
de la renta a través de los impuestos y el gasto público.
Supone el tránsito de la sociedad de masas -propia del
neocapitalismo- a la sociedad democrática, que exige
participación real de las masas en el control de las
decisiones y en los rendimientos de la producción.Utiliza instrumentos tales como los sistemas de
educación y sanidad (públicos o controlados por el estado,
obligatorios o universales y gratuitos o subvencionados),
financiados con cotizaciones sociales.
Se tiende a la intervención en el mercado y a la
planificación de la economía; todo lo cual, en contra de los
principios del liberalismo clásico.
W. Friedman señaló que el Estado social como
consecuencia de sus actividades dirigidas hacia la
justicia social, realiza cinco funciones:
1º como protector;
42
2º como dispensador de servicios sociales;
3º como administrador industrial;
4º como controlador económico, y
5º como árbitro, y la mayor parte de estas tareas
son realizadas por la administración.76
En el panorama mundial, constituciones de los más
diversos países, han introducido a texto expreso el concepto
del Estado de social de derecho, a veces directamente, otras
veces invocando la justicia social u otros calificativos
similares.-77
En nuestro país, Cassinelli, sostiene que Uruguay, por
76
Cfr. El derecho en una sociedad en transformación, trad. de Florentino M. Torner,
México, Fondo de Cultura Económica, 1966, pp. 504-511.
77
A vía de ejemplo: La Ley fundamental de la República Federal de Alemania, de 1949:
“Art. 20 (Principios constitucionales y derecho a la resistencia): (1) La República Federal de
Alemania es un Estado Federal, democrático y social"; la Constitución francesa de 1958: “Art. 2º.
Francia es una Republica indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la
ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y respeta todas las
creencias”; la Constitución española de 1978, art. 19.1: "España se constituye en un Estado social
y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político"; Bolivia (artículo 132); Brasil (arts. 170 y
193: "El orden social tiene como base primaria el trabajo, y como objetivo el bienestar y la
justicia social"; Costa Rica: art. 74, con referencia a los derechos y beneficios "que se deriven del
principio cristiano de justicia social y que indique la ley"; República Dominicana: Art. 8º.- Se
reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona
humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente
dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el
bienestar general y los derechos de todos.”; Ecuador: Art. 45, que sujeta la organización y
funcionamiento de la economía a los "principios de eficiencia y justicia social"; El Salvador: de
justicia social, el art. 1º; el orden económico debe responder a la justicia social, artículo 101;
Haití, en su Preámbulo: dice que es una nación "socialmente justa"; Honduras: art. 328: sistema
económico fundamentado en la "eficiencia en la producción y justicia social en la distribución de
la riqueza y el ingreso nacionales"; Suiza: La Confederación suiza es un Estado federativo,
democrático, liberal y social" (art. 1º, inc. 1); Constitución polaca de 1997: Polonia es "un Estado
democrático de derecho que realiza los principios de la justicia social" (art. 2º); Constitución del
Perú de 1980: "El Perú es una República democrática y social, independiente y soberana, basada
en el trabajo. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado".43
su régimen político y social, es un Estado social de Derecho;
que desde 1934, pasó de ser de un Estado de tipo liberal
burgués, individualista, a un Estado social, reconociéndose:
los derechos individuales y el derecho de propiedad,
acompañados con el reconocimiento de derechos sociales,
derechos gremiales, derechos derivados de la relación de
trabajo, normas programáticas sobre la economía del país78 y
deberes de los habitantes, propios de un Estado social de
Derecho (Cap. II, Sec. arts. 40 al 71).79
Por otra parte, Korzeniak, señala que la filosofía
liberal coexiste hoy en día con un modelo de Estado -la
democracia social- que no es su forma preferida o típica; de
donde podría extraerse la idea de la existencia de una
transacción, que debió aceptar el Estado liberal, para poder
subsistir en la época actual.80
e) Estado social y democrático de derecho
78
Balladore Pallieri, sostiene que las normas programáticas prescriben a la legislación
ordinaria una vía a seguir; no consiguen constreñir, jurídicamente, al legislador a seguir esa vía,
sino que lo compelen a no seguir otra diversa; y que sería inconstitucional una ley que dispusiera
de modo contrario lo que la Constitución exige; y más allá de eso, una vez dada ejecución a la
norma constitucional, el legislador ordinario no puede volver atrás.- Vé. Diritto costituzionale, p.
322.- Pontes Miranda señala que la legislación, la ejecución y la propia justicia, quedan sujetas a
esos dictámenes, que son como programas dados a su función y, ellas cercenan la actividad de los
legisladores futuros, que, en el asunto programado, no pueden tener otro programa.- Vé.
Comentários a Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969, t. I, p. 127.- Señala
Bandeira de Melo señala que cada vez más la doctrina en general afirma el carácter vinculativo
de las normas programáticas, lo que equivale a decir que pierden ellas, cada vez más, su
característica de programas, hasta el punto, incluso, de procurar una nueva nomenclatura para
definirlas, como, por ejemplo, normas que expresan ‘‘tan sólo una finalidad para ser cumplida
obligatoriamente por el poder público, sin apuntar los medios adoptados para obtenerla, es decir,
sin indicar las conductas específicas que satisfarían el bien jurídico consagrado en la regla.- Vé.
Celso Antônio Bandeira de Mello: Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social Florianópolis, 1982, p. 18.79
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, FCU, 2009, ps. 66 y ss.-
80
Vé. José Korzeniak: La dimensión del concepto de Estado y su naturaleza, pág. 27.
44
La Constitución española de 1978 avanza un poco más, y
arranca utilizando la fórmula: España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho (art. 1º.1).81
La doctrina española ha realizado trabajosos esfuerzos
para desentrañar el sentido de la agregación al Estado de
derecho, de la calificación: democrático y social.
Se afirma que el Estado social y democrático de
derecho, se diferencia del Estado social de derecho, no sólo
desde el punto de vista semántico, sino también conceptual.
Se parte de la evolución dialéctica del Estado policía (1)
al Estado de Derecho (2); pasando por el Estado social de
bienestar (3), para culminar en el Estado social y
democrático de Derecho (4).Pablo Lucas Verdú analizando el art. 1º, señala que
tanto el Estado democrático de derecho, como el Estado
social y democrático de derecho, son fruto de la doctrina
alemana (Abendroth, Jahrheiss y el suizo Baumlin), siendo
introducido en España, el profesor Elías Díaz; y que el Estado
español, descansa en una estructura socioeconómica
neocapitalista, típica de las democracias occidentales
desarrolladas.-82
81
En Latinoamérica la Constitución de Brasil dice que: "La República Federativa de
Brasil...se constituye en Estado Democrático de derecho... " (art. 1º).- La Constitución de Perú
dispone: Artículo 3º. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.
82
Vé. Pablo Lucas Verdú: Artículo 1º: Estado social y democrático de derecho; en
Constitución Española, tomo I, ps.49 y ss.-
45
Agrega que el derecho constitucional económico
español se caracteriza por la regulación jurídicoconstitucional de una economía mixta, con un sector privado
predominante (arts. 33 y 38) y otro sector público más
reducido, susceptible de ampliación (arts. 128 y 131); con
referencia a la función social de la propiedad privada y de la
herencia; subordinación de toda la riqueza del país, al
interés general (art. 128); más los imperativos contenidos en
el Preámbulo y en los arts. 9.2, 40 y 129.Por otra parte, Pérez Luño sostiene que la formulación
del art. 1º, es equívoca y ambigua; lo primero, porque es
una realidad incluso discutible respecto al estado social y es
mero deseo en lo referente al Estado democrático; lo
segundo, porque armoniza modelos de Estados de derecho,
entre los que median notables diferencias; y pretender
aunar la definición del Estado de derecho en sus dos
versiones -liberal y social- resulta tan contradictorio, como
proclamarlo liberal y social al mismo tiempo; pues la
relación entre ambos tipos de Estados de Derecho, no puede
ser copulativa, sino disyuntiva.-83
A juicio de Verdú, la connotación democrática ha de
hacerse a tenor del art. 9.2, concordante con los arts. 40 y
129.2, que apuntan a la generación de condiciones socioeconómicas, capaces de transformar los aspectos formales o
incompletos, en orden a la justicia y a la igualdad en sentido
material.Se trata de impedir la concentración del poder,
respetando el principio mayoritario y el pluralismo social; lo
83
En el mismo sentido, Antonio Enrique Pérez Luño: Derechos humanos, Estado de
derecho y Constitución - Madrid, 1999, ps. 223 y ss.-
46
que supone el paso de la sociedad de masas -propia del
neocapitalismo- a la sociedad democrática, que exige la
participación real de las masas en el control de las
decisiones y en los rendimientos de la producción.El Estado democrático de Derecho pretende la
transformación pacífica, con libertad formal, material y
progresiva, del modo de producción capitalista hacia una
organización social de caracteres de tipo socialista, con
mayores niveles de igualdad y libertad; donde democracia
formal y real y socialismo, sean compatibles y se fortalezcan
y consoliden mutuamente.
Fue a partir de la 2ª Guerra Mundial -al tiempo que se
constitucionaliza el término Estado social de Derecho84- que
comienza a introducirse la expresión de Estado democrático
de Derecho, como un intento de superación del Estado
social, tratando de conseguir la plena democratización del
aparato del Estado y la igualdad real de todos los
ciudadanos; planteamientos éstos que exigen el abandono de
los postulados del sistema de producción capitalista.
El Estado social y el Estado democrático de Derecho no
son sino, dos fases sucesivas en el proceso de transformación
del Estado contemporáneo; respondiendo el primero a los
esquemas del neocapitalismo; esquemas que parece abandonar el segundo, insertándose en la filosofía del socialismo
democrático, que supone una superación de los
84
Señala González Casanova que “es lógico que la constitución de un Estado que se
autocalifica de “social” –a caballo entre el welfarestate neocapitalista (Estado-providencia o
Estado de Bienestar) y el socialismo democrático- declare una serie de obligaciones o deberes
que el Estado o los poderes públicos asumen, para ir realizando efectivamente los derechos de
contenido económico y social que la situación actual de la sociedad capitalista y el auge de la
conciencia de los ciudadanos, obligan a reconocer y a garantizar.” Vé. André Hauriou-Jean
Gicquel-Patrice Gélard: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, con apéndice sobre la
Constitución Española de J.A. González Casanova, Barcelona, 1980, ps. 998 y ss.47
planteamientos socialdemócratas, pero sin identificarse con
los regímenes marxistas.CARACTERIZACIÓN DEL ESTADO URUGUAYO
Señala Korzeniak que el modelo de democracia
normativamente establecido en Uruguay, es el social,
conocido también como el de Estado de bienestar o Estado
benefactor, -por oposición a la democracia clásica,
individualista-, caracterizado por:
a) aumento de los cometidos estatales;
b) reconocimiento, al lado de los derechos individuales
clásicos, de los denominados derechos económicos y
sociales;
c) asunción por el Estado de un papel activo, tanto en
el desarrollo de los nuevos cometidos, como en la protección
de los derechos, sean los individuales, sean los económicossociales, reveladores de “deberes positivos" del Estado.Sostiene además, que –a diferencia de los derechos
individuales, cuyo supuesto teórico es que las personas son o
nacen iguales- la finalidad de los derechos sociales apunta,
precisamente, a “aliviar” las diferencias que existen en la
sociedad, procurando que la protección a los más débiles,
sea mayor que la protección a los que están en mejor
situación.-85
85
Vé. José Korzeniak: Primer Curso de Derecho Público – Derecho Constitucional, ps. 333
y ss.- Montevideo, 2002
48
Por su parte, Risso Ferrand, sostiene que en nuestro
país, el orden jurídico Constitucional establece un Estado
social y democrático de Derecho, basado en que la
Constitución establece un sistema democrático86, en tanto:
A) Existe una concepción plural de la sociedad,
manifestada en el respeto de los derechos fundamentales, la
existencia de Partidos Políticos, de sindicatos, etc.
B) La participación de los ciudadanos se efectiviza a
través de:
a) la elección directa por el cuerpo electoral de los
titulares de los principales cargos de Gobierno;
b) la existencia de multiplicidad de institutos de
gobierno directo (iniciativa popular y plebiscito a nivel
constitucional; recurso de referéndum contra las leyes e
iniciativa popular en materia legislativa; referéndum a nivel
departamental, y la posibilidad de que exista iniciativa
popular en dicho ámbito; iniciativa en materia local; y el
caso especial del art. 303 de la Constitución);
c) el ejercicio de los diversos derechos fundamentales,
en especial la libertad de comunicación de pensamiento;
86
Se basa fundamentalmente, en la consideración de J. Jiménez de Aréchaga como
institutos característicos del sistema democrático representativo de gobierno: 1º) El régimen
democrático representativo; 2º) que todos los individuos están dotados de ciertos derechos
fundamentales, inherentes a la condición humana, respecto a los cuales el Estado no sólo los
debe respetar, sino que los debe proteger; 3º) es un régimen fundado en la igualdad de derechos
de todos los individuos, no siendo admisibles las discriminaciones entre las personas basadas en
su condición social, económica, convicciones religiosas o políticas, etc.; 4) es un régimen que
reconoce que la fuente de todo el poder político está en el pueblo; 5) existe una distribución
equilibrada de poderes entre diversos centros de autoridad;5) los gobernantes son responsables
por todos sus actos; 6) es un Estado de Derecho; 7) Implica un régimen de justicia social.49
d) los derechos políticos (a ser elector y elegible, a
ocupar cargos públicos, etc.);
e) el principio implícito, de convivencia, de tolerancia y
respeto.-87
No obstante, según señalamos, la configuración
democrática de un Estado social, pretende apuntar -más que
a aspectos estrictamente formales- a la generación de
condiciones jurídicas y socio-económicas, capaces de
transformar los aspectos formales, en orden a la justicia y a
la igualdad, en sentido material; lo cual no sucede, en el
caso uruguayo, en virtud de que la riqueza se encuentra
concentrada en la clase burguesa dominante; que el
principio de igualdad, es sólo formal88 y no sustancial;
permitiendo perpetuar la sociedad de clases, que se
encuentra ínsita en la estructura del sistema; y admitiendo como bien señala Korzeniak- tan sólo ciertos alivios,
provenientes de derrames esporádicos de la riqueza
sistemáticamente apropiada por las clases dominantes.Como dijo Nelson Mandela: Si no hay comida cuando se
tiene hambre, si no hay medicamentos cuando se está
enfermo, si hay ignorancia y no se respetan los derechos
elementales de las personas, la democracia es una cáscara
vacía, aunque los ciudadanos voten y tengan Parlamento.89
87
Vé. Martín Risso Ferrand: Derecho Constitucional, t. 1, p. 452 y ss.-
88
Es la igualdad en sentido aristotélico: El único Estado estable es aquel en que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley; donde se cumple la igualdad, en el sentido que señalaba
Abraham Lincoln (1808-1865): Todos los hombres nacen iguales, pero es la última vez que lo son.89
Discurso pronunciado en la Cumbre del Mercosur, Ushuaia, julio de 1998.50
PRETENDIDA NEUTRALIDAD POLÍTICO-ECONÓMICA DE
LAS CONSTITUCIONES
Los diversos textos constitucionales carecen de una
calificación explícita, acerca del régimen económico que
emerge de sus normas.No obstante lo cual, algunos autores, en base al análisis
de los textos, ubican tal o cual Constitución, dentro de
ciertas categorías económicas.Ejemplo de una de estas posturas, es la posición de
Karl Loewenstein, cuando en su Teoría de la Constitución,
propone clasificar las constituciones en constituciones
ideológicas y constituciones pragmáticas; respondiendo las
primeras a objetivos axiológicos, políticos o religiosos
predeterminados; mientras que las segundas, se fundarían
sobre bases científicas e ideológicamente neutras, como por
ejemplo el proyecto de Constitución para Austria, redactado
por Hans Kelsen en 1929.90
Como se ha señalado con anterioridad, ninguna
Constitución resulta ser ajena a algún contenido políticoideológico, cualquiera sea el signo del mismo.No obstante lo cual, el tema de la calificación de las
constituciones por su dirección económica, ha llegado a
provocar
la
consideración
de
diversos
tribunales
constitucionales.-
90
Vé. Karl Lowenstein: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964.
51
Así, ante alguna de estas calificaciones del sistema
económico emergente de la Constitución Alemana, el
Tribunal Constitucional Federal alemán, afirmó el
principio de “neutralidad económica de la Constitución"; sin
que quepa identificarse con una defensa de las posturas
abstencionistas”; sino que el mismo significa, que "el
constituyente no se ha decidido expresamente por ningún
sistema económico".-91
En otra sentencia, el mismo Tribunal sostuvo que “la
Ley Fundamental no contiene determinación o garantía de
modelo económico alguno, sino que encomienda el régimen
económico al legislador, quien decidirá libremente, dentro
de los márgenes trazados por la Ley Fundamental, sin
precisar para ello de mayor fundamento que su genérica
legitimación democrática”92; posición compartida por gran
parte de la doctrina juspublicista alemana, que postula la
neutralidad política de la Carta de 194993.Se reafirma que neutralidad, equivale a una apertura a
todas las posibilidades (aunque dentro de ciertos límites); y
no a pasividad, abstencionismo o no intervención.
En otros casos, pero en el mismo sentido, el Tribunal
Constitucional español, se ha expedido respecto del
alcance del concepto de Constitución económica, así como
respecto de su calificación o neutralidad, señalando que con
la frase Constitución económica, se “designa el marco
91
Vé: Sentencia del 20.VII.1954, BverfGE 4,7.
92
Vé. S. del TC, sobre la cogestión, BVerfGE 50, 290 (337), de 1º.III.1979.-
93
Vé. Juan Jorge Papier: Ley Fundamental y orden económico, en Manual de Derecho
Constitucional, Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Madrid, 1996, 561 y ss.-
52
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de
la actividad económica o, dicho sea de otro modo, para el
orden del proceso económico.
En ella se definen el orden económico y sus fundamentos esenciales, y se establecen normas que sirvan de
parámetros para la acción de los operadores económicos.
Así entendida, la Constitución económica contenida en
la Constitución Política, no garantiza necesariamente un
sistema económico, ni lo sanciona.
Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se
ajustan a los parámetros y sólo excluye aquellos que sean
contradictorios con los mismos”94.En otra sentencia, el mismo alto tribunal, estableció
que “En la Constitución española de 1978, a diferencia de lo
que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo
XIX, y de forma semejante a lo que sucede en las más
recientes Constituciones europeas, existen varias normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica; el conjunto de todas ellas, compone lo que suele
denominarse la Constitución económica formal.
Este marco implica la existencia de unos principios
básicos del orden económico, que han de aplicarse con
carácter unitario, unicidad ésta, reiteradamente exigida por
la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de
“un orden económico y social justo”.95
94
En Voto particular de la STC español de 16.XI.1981.
95
Vé. STC 1/1982 de 28.I.1982
53
Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que la
Constitución económica, constituye un conjunto de
principios y normas que, a nivel constitucional, establecen
“el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica”.96
II.LA
CONSTITUCION
ECONOMICA
CONSTITUCIONES DE QUERETARO Y WEIMAR
EN
LAS
Normas que regularon aspectos económicos de la vida
social, existieron en las distintas sociedades -tanto durante
el esclavismo97, como en la sociedad feudal, en el
capitalismo o en el socialismo-98; y cualquiera fuere la
naturaleza de las normas utilizadas: leyes, decretos, fueros,
constituciones; incluso en la reducida Constitución originaria
de los Estados Unidos99.96
Vé. STC 11/1984 de 2.II.1984.-
97
Así Hammurabi, que fuera el rey más importante de la historia oriental antigua y que
gobernara entre 1792 y 1740 a.C., hizo redactar un Código, con 282 artículos conocidos hasta el
presente, que sin definir conceptos jurídicos, recogió las relaciones económicas y jurídicas,
referidas básicamente al Derecho patrimonial, de familia, penal y administrativo.- En el extenso
articulado, se abordan temas con claras connotaciones económicas; como: las clases sociales, la
familia, el matrimonio, la herencia, la propiedad, el transporte, la compraventa, el préstamo, el
arrendamiento, la sociedad comercial y las donaciones.- Los 282 artículos del Código –aunque
según los historiadores, existen otros, aún no descubiertos-, suelen dividirse en diversos
apartados: 1) Delitos de Brujería. 2) Delitos de orden judicial: 3-5.- 3) Propiedad: 6-126. 4)
Familia: 127-195. 5) Código penal para daños ocasionados por golpes: 196-214.- 6) Honorarios y
penalizaciones profesionales: 215-240.- 7) Sobre bueyes tomados en garantía o alquilados: 241249. 8) Buey que causa la muerte a una persona: 250-252. 9) Obreros agrícolas. 253 - 260.- 10)
Pastores: 261-267.- 11) Tarifas de jornales o alquileres varios: 268-277. 12) Esclavos: 278-282.98
Para el marxismo, el Estado y el derecho son partes esenciales de la superestructura
que se erige sobre las relaciones de producción de la sociedad dividida en clases.- Son producto
de la división de la sociedad en clases antagónicas, y constituyen un instrumento en manos de la
clase dominante dentro del tipo dado de relaciones de producción.- Todo Estado es la
organización política de la clase dominante, que garantiza sus intereses de clase; mientras que
todo derecho representa la voluntad de esta clase, constituida en ley, y determinada por las
condiciones de existencia material.54
El proceso se fue extendiendo con el transcurso del
tiempo, acrecentándose a partir del constitucionalismo
contemporáneo y en especial desde comienzos del siglo XX,
con las constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar
(1919).Ese incremento se realizó mediante dos modalidades
diversas: por un lado, se incorporan normas relacionadas
directamente con la economía, en diversas partes, secciones
o artículos del texto; y por otra parte, se introducen
secciones o capítulos separados e individualizados de las
restantes normas del texto, referidos expresa y
exclusivamente a la economía; lo cual no sólo facilita la
ubicación de la temática, sino que permite una mejor
armonización de la temática.Actualmente puede afirmarse que todas las
constituciones poseen numerosas normas que regulan
aspectos económicos de las respectivas sociedades; por lo
que no es posible realizar un estudio exhaustivo; no
obstante, es posible y necesario considerar algunos modelos
que poseen interés, ora por haber iniciado el proceso de
99
Charles A. Beard (1874-1948) realizó una interpretación económica de la Constitución
de los Estados Unidos, demostrando los intereses económicos subyacentes a toda forma
constitucional, y señalando que es falso el concepto de que la Constitución es una pieza de
legislación abstracta, donde no se refleja ningún interés de grupo y no se reconoce ningún
antagonismo económico; todo lo contrario, ese documento fue hecho con extraordinaria destreza
por hombres que ponían, en la balanza, sus derechos de propiedad, en razón de lo cual
invocaron, directa y certeramente, los intereses análogos del país en general.- Concluye
destacando que está comprobado que la mayor parte de los miembros de la Convención de
Filadelfia reconocía que la propiedad era un derecho especial en la Constitución, y que ésta no
fue creada por todo el pueblo, como afirman los juristas, ni por los Estados, como sustentaron
quienes, en el Sur, deseaban anularla. Vé. Una interpretación económica de la Constitución de
los Estados Unidos, Buenos Aires, 1953.- Asimismo, H. Lasky señala ‘‘que cada régimen económico
crea, a su vez, un orden político que representa los intereses de aquellos que dominan el
régimen, que poseen los instrumentos esenciales del poder económico’’.- Vé. Harold Lasky: La
crisis de la democracia, p. 42.55
constitucionalización de principios en el Siglo XX, como las
referidas constituciones de Querétaro y de Weimar; ora por
exhibir modelos interesantes, como ocurre con las
constituciones de Italia (1947), Portugal (1976) y España
(1978); ora por constituir modelos cercanos, como las de
Brasil (1988) y Argentina (reformada en 1994).A) CONSTITUCION MEJICANA DE QUERETARO DE
1917100
El derecho económico en México adquiere notoriedad
constitucional a partir de la Constitución de Querétaro101,
que fue promulgada el 5.II.1917 y entró en vigencia el 1º de
mayo del mismo año; con excepción de las disposiciones
relativas a las elecciones de los Supremos Poderes Federales
y de los Estados.-
100
En 1910 se inició el movimiento armado de la Revolución Mexicana, a causa de las
condiciones sociales, económicas y políticas generadas por la permanencia de Porfirio Díaz en el
poder por más de 30 años.- Venustiano Carranza, en su carácter de primer jefe del Ejército
Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo, convocó en diciembre de 1916 al Congreso,
para presentar un proyecto de reformas a la Constitución de 1857.- El documento sufrió
numerosas modificaciones y adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del país. Así, se
promulgó el 5 de febrero de 1917 la Carta Magna vigente, en el Teatro de la República de la
ciudad de Querétaro, que conjuntó los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y que por su
contenido social ha sido definida como la primera Constitución social del siglo XX.- Había en la
Constituyente, hombres de lucha, conocedores de los problemas del pueblo mexicano: generales,
ex ministros , obreros , periodistas , mineros , campesinos , ingenieros, abogados, médicos,
profesores normalistas.79
Bajo la denominación de: Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que
reformaba la anterior Constitución de 1857.- El texto original, ha sufrido modificaciones en las
reformas de 1953, en que se otorgó derecho de voto a las mujeres, y de 1969, en que se concedió
la ciudadanía a todos los mexicanos mayores de 18 años, así como las sucesivas reformas
electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, y 1996 destinadas a garantizar elecciones
plenamente legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular.- La última
reforma fue publicada en el DOF el 15.VIII.2008.- Desde que se promulgó la Constitución el
5.II.1917, el gobierno de los Estados Unidos manifestó su rechazo al contenido de algunos
artículos constitucionales, principalmente aquellos que limitaban sus intereses como el 3º, 27,
33, 123 y 130.56
Originalmente se componía de 136 artículos, agrupados
en nueve títulos, más diecinueve artículos transitorios;
muchos de los cuales sufrieron diferentes modificaciones y
supresiones.Dicha Constitución inició la etapa del denominado
constitucionalismo social, al incorporar numerosas normas de
carácter económico, que disponen:
1) Sobre derechos de los grupos sociales desprotegidos y
marginados: campesinos y obreros (arts. 27 y 123); dichos
preceptos constituyen la base del constitucionalismo social
mexicano, aunque tuvieron modificaciones posteriores.102
2) La proscripción del latifundio, ordenando el reparto
agrario y la restitución de tierras yaguas a las comunidades
despojadas de ellas.103
3) Que la propiedad privada deja de ser un derecho
absoluto para convertirse en un derecho limitado por el
interés público.
4) La nación transmite el dominio de tierras yaguas a los
particulares, constituyendo propiedad privada a los ejidos y
comunidades, dando lugar a la propiedad social, y se reserva
102
El art. 27, sufrió modificaciones en los años de 1934, 1937, 1940, 1945, 1947, 1948,
1960, 1974, 1975, 1976, 1983, 1987 y 1992; además se propuso la modificación del párrafo 3º y de
la fracción XV, y la derogación de las fracciones X, XI, XII, XIII, XIV Y XVI, preceptos que
contenían la reglamentación del reparto agrario y señalaban las instituciones encargadas de su
aplicación.
103
Con el transcurso del tiempo estas medidas generaron problemas como: minifundismo
improductivo, falta de certeza en la tenencia de la tierra, nueva amortización de la tierra y
venta y rentismo de parcelas contra la ley agraria; por lo que la reforma de 1992, que reafirma la
proscripción del latifundismo, otorga una mayor certeza en la tenencia de la tierra, consolida la
propiedad particular, la ejidal y comunal y busca hacerlas más productivas.
57
la propiedad y el dominio directo de determinados bienes,
que forman parte de la propiedad pública.
5) La propiedad pública se caracteriza por estar
sometida a un régimen jurídico excepcional, la propiedad
social por la protección del Estado, sin que ello implique
limitaciones
a
ejidatarios
y
comuneros
en
el
aprovechamiento de sus recursos productivos, y la propiedad
privada tiene la plena protección que otorgan las garantías
constitucionales, particularmente las previstas en los
artículos 14 y 16 de la norma fundamental.
6) La propiedad pública se constituye con los bienes y
derechos que forman parte del patrimonio nacional o
patrimonio del Estado, el cual se integra con los patrimonios
de la Federación, de las entidades federativas, del
Departamento del Distrito Federal, de los municipios y de las
entidades paraestatales.
7) Dichos bienes son inalienables, imprescriptibles,
inembargables, no son objeto de gravámenes o derechos
reales, estando sujetos exclusivamente a la jurisdicción de
los tribunales federales; y su uso, aprovechamiento y
explotación por los particulares requieren de concesión
otorgada por el Ejecutivo Federal; atento a que la
Constitución excluye expresamente los bienes no susceptibles de ser concesionados. 8) Se declaraba que todas las
tierras, aguas y otras fuentes de recursos naturales pasaban
al dominio directo del Estado104; pudiendo ser adquiridas y
104
El art. 27, disponía: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene
el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada.
58
explotadas por
gobierno105.-
particulares
mediante
concesión
del
9) El Título Sexto, sobre el trabajo y la previsión social,
contiene el extenso art. 123106, que constituye un verdadero
y breve código laboral, incluyendo normas muy avanzadas
para la época, referidas a los trabajadores privados y a los
trabajadores públicos.Síntesis de los preceptos
conforman una economía mixta
constitucionales
que
1) Estatuye un derecho de propiedad de los
particulares, sobre todo tipo de bienes, incluyendo los de
producción; pero condiciona y limita la propiedad privada,
en atención al interés público.
2) Declara que todas las tierras, aguas y otras fuentes
de recursos naturales, pasan a ser propiedad o dominio
directo del Estado (art. 27).
3) Instaura un control directo -exclusivo y no
concesionable- del poder público sobre ciertas actividades o
cometidos de áreas estratégicas (arts. 27 y 28).
4) Garantiza una serie de derechos individuales y
sociales de libertad económica: la propiedad privada, la
libertad de profesión, industria, comercio o trabajo (artículo
5º), la libertad de asociación (art. 9º), la libertad de tránsito
105
Vé. Jorge Madrazo: Comentario al art. 27; en la “Constitución política de los Estados
Unidos Mexicanos comentada”, 5A. ED. ISBN 968-36-3471-0.106
Dicho artículo fue modificado hasta el presente en diecisiete ocasiones.59
y de residencia (art. 11) y la libre concurrencia o competencia (art. 28); pero condiciona y limita su ejercicio, por
el interés público (arts. 5º y 11).
5) Corresponde al Estado la rectoría del sistema
económico, para alcanzar un desarrollo integral y
sustentable (art. 25.2).6) Convoca a las tareas del desarrollo a los sectores
público, social y privado, tipificando, a nivel constitucional,
un esquema de economía mixta (art. 25.3) y faculta al
Estado para planificar democráticamente el desarrollo
económico y social (art. 26).
7) Postula una economía de mercado competitivo, que
rechaza los monopolios, las prácticas monopólicas, las
concentraciones y acaparamientos de artículos de consumo
necesario, y otras prácticas desleales atentatorias de la libre
concurrencia; y acepta, con carácter excepcional, los
monopolios estatales en áreas estratégicas en las que se
incluye el servicio público de banca y de crédito (art. 28).
8) Atribuye al poder público, a través de sus diversos
órganos, una serie de facultades para intervenir en la
economía con objeto de impulsar el desarrollo de la
sociedad, regulando: "el aprovechamiento de los elementos
susceptibles de apropiación para hacer una distribución
equitativa de la riqueza pública y para cuidar de su
conservación" (art. 27.3).
Dedica un extenso Título (VI) al trabajo y a la previsión
social (art.123, numerales I a XXIX), estableciendo, entre
otros:
60
a) la jornada de trabajo de 8 horas y la nocturna de 7
horas (num. I);
b) la prohibición del trabajo a los menores de 12 años y
la jornada de 6 horas para los menores de 16 años y mayores
de 12 años (num. III);
c) la prohibición de trabajo femenino que exija
esfuerzos considerables y otros derechos (num. V);
d) el descanso remunerado (num. IX);
e) la protección de la maternidad (num. V);
f) el salario mínimo capaz de satisfacer las necesidades
normales de la vida del obrero (num. VI a IX);
g) la limitación de las horas extras, remuneradas al
doble y la prohibición de su realización por menores de 16
años (num. XI);
h) el seguro de vida popular por invalidez, por pérdida
involuntaria del trabajo, por accidentes y otros (num. XXIX);
i) el derecho de huelga y de lock out (num. XVII a XIX);
k) la creación de Asambleas tripartitas de Conciliación y
Arbitraje (num. XX y ss.);
l) la participación en las ganancias de las empresas;
61
m) normas sobre la previsión social y otras107; y declara
privativa de la Federación, la facultad de establecer
gravámenes a la exportación, importación y tránsito de
mercaderías (art. 131).
B) CONSTITUCION ALEMANA DE LA REPUBLICA WEIMAR
(Weimarer Republik) DE 1919-1933)108
La Constitución de Weimar nace luego de la derrota de
la revolución proletaria de 1918; fue aprobada el 31 de julio
y entró en vigor el 11 de agosto de 1919; con un
Preámbulo109 y 181 artículos, distribuidos en dos partes:
a) la primera sobre la organización y los poderes del
Reich, que contaba con siete Títulos; y
b) la segunda, sobre Derechos y deberes fundamentales
de los alemanes; compuesta de cinco Títulos, cuyo Título V,
se dedicaba a vida económica; más las disposiciones
transitorias y finales.-
107
Vé. Braulio Ramírez Reynoso: Comentarios al art. 123; en la Constitución política de
los Estados Unidos Mexicanos comentada, 5A. ED. ISBN 968-36-3471-0.108
A la derrota de Alemania al final de la 1ª Guerra Mundial, se unió la caída del poder
imperial, que abrió una nueva etapa democrática y que se encontró con dos problemas: 1) La
difícil situación económica en la postguerra; 2) la lucha interior contra el impulso revolucionario
de la clase obrera.- La llamada República de Weimar, tuvo una vida breve y azarosa.- La
Constitución de Weimar fue saludada como la más democrática de su época.- 109
Hugo Preuss, profesor y diputado en la capital de Prusia, sostuvo que a su juicio, no
hay en el preámbulo una norma jurídica vinculante, pero tienen importancia las palabras en él
empleadas, porque representan el espíritu y la tendencia que habrá de dominar la posterior
evolución de su aplicación.
62
El Estado se organiza como una democracia
parlamentaria: “El poder político emana del pueblo”; y
tendría una estructura federal.El parlamento se componía de dos cámaras: el
Reichstag o cámara baja (que legisla, aprueba el
presupuesto del Estado y controla al gobierno) y el Reichsrat
o cámara alta (representa a los estados miembros de la
federación); el Presidente de la República, elegido por
sufragio universal, gozando de amplios poderes, como:
disolver el Reichstag, nombrar al canciller y los ministros;
pero el gobierno requería la confianza de la Cámara baja del
parlamento o Reichstag.La 2ª Parte, contenía los Derechos y deberes
fundamentales de los alemanes (arts. 109-165); el Título I,
se refería a la persona individual; el Título II, a la vida
social; el Título III, a la religión y confesiones religiosas; el
Título IV, a la Educación y enseñanza; y el Título V, a la vida
económica.La Constitución de Weimar establecía la obligación del
Estado de realizar acciones positivas para darle satisfacción
y cumplimiento a los derechos sociales.
En el Titulo V, sobre la vida económica se disponía:
1) La libertad económica, condicionada a una existencia
humana digna de todos (art. 151).
2) Garantizar la propiedad, cuyo contenido y límites
fijarán las Leyes (art. 153).63
3) Prohibición de expropiación, salvo por razones de
utilidad pública y con sujeción a la Ley; la que se realizará
mediante indemnización adecuada; a menos que una Ley
disponga otra cosa.
4) Respecto a la cuantía de la indemnización cabrá, en
caso de desacuerdo, recurso ante los Tribunales ordinarios,
salvo que por Leyes del Reich, se disponga otra cosa.
5) La propiedad obliga, y su uso ha de constituir al
mismo tiempo un servicio para el bien común; y el derecho
de sucesión se garantiza con arreglo al Derecho civil; y la
participación del Estado en la herencia, será fijada por las
Leyes (art. 154).6) El reparto y utilización del suelo serían controlados
por el Estado, y tendía a proporcionar a todo alemán una
vivienda digna y a todas las familias alemanas, una vivienda
y recursos económicos que respondan a sus necesidades.
7) Establecía el deber de cultivar y explotar la tierra; y
el deber del propietario para con la comunidad, de cultivarla
y explotarla.8) Todas las riquezas naturales y las fuerzas de la
naturaleza económicamente utilizables quedaban bajo la
inspección del Estado; y las regalías de índole privada se
traspasarían al Estado a través de medidas legislativas (art.
155).
9) Transferencia al dominio público, de las empresas
privadas aptas para la socialización (art. 156).
64
10) Protección especial y uniforme del trabajo (art.
157); y el trabajo intelectual, el derecho de autor, del
inventor y del artista gozarían de la protección y tutela del
Reich (art. 158).
11) Libertad de asociación para la defensa y mejora de
las condiciones del trabajo y económicas (art. 159).
12) Derecho al tiempo libre, para el ejercicio de sus
derechos políticos y para el desempeño de cargos públicos
no retribuidos (art. 160).
13) Seguridad social con el concurso de los asegurados
(art. 161).
14) Regulación internacional de las relaciones laborales
(art. 162).
15) Libertad y deber moral de trabajar.que:
No se reconoce el derecho al trabajo, pero se dispone
a) debe proporcionársele la posibilidad de ganarse el
sustento mediante un trabajo productivo; y
b) que en su defecto, se atenderá a su necesario
sustento (art. 163).16) Fomento de la clase media independiente, agrícola,
industrial y comercial (art. 164).
65
17) Formas de colaboración entre obreros y patronos,
que serán llamados a colaborar al lado de los patronos y con
igualdad de derechos:
a) en la regulación de las condiciones laborales y
retributivas,
b) en todo el desarrollo económico de las fuerzas
productivas.
18) Para defensa de sus intereses sociales y económicos
tendrán los obreros y empleados representaciones legales:
a) en consejos obreros de empresa,
b) en consejos obreros de distrito, agrupados por
sectores económicos, y
c) en un consejo obrero del Reich.
19) Los proyectos de Leyes político-sociales y políticoeconómicos de interés fundamental deberán, antes de ser
presentados, ser sometidos por el Gobierno del Reich a
informe del consejo económico del Reich (art. 165).
C) CONSTITUCION ITALIANA
La Constitución italiana de 1947 está divida en cuatro
partes, contiene 139 artículos y 18 disposiciones; en el Título
III -arts. 41 a 47-, dedica diversas normas a las relaciones
económicas entre la esfera pública y la esfera privada, que
se resumen en: relaciones de trabajo, cooperación, tutela y
66
límites de la iniciativa económica privada, programas y
controles, garantías y límites de la propiedad privada,
disfrute del suelo y transformación del latifundio,
situaciones de monopolio, fuentes de energía, ejercicio del
crédito, y otros.-110
1) Forma de Estado
En 1947 la Asamblea Constituyente estableció que la
República italiana se presenta como Estado social111, y no
como Estado liberal, ni como Estado socialista; solución de
compromiso entre la corriente liberal, la marxista y la
cristiana, que predominaban en la Asamblea Constituyente.112
2) Principio de igualdad formal y material
La Constitución italiana enuncia primeramente el
principio de igualdad formal -igualdad ante la ley-113; y a
continuación se refiere al principio de igualdad material114,
110
4.-
Vé. Calogero Bentivenga: Elementi di Diritto Pubblico dell’Economía - Milano, 1977, p.
111
La expresión Estado de derecho social, es utilizada en diversas constituciones
contemporáneas, como ocurre con el art. 20.1, de la ley fundamental de la República Federal de
Alemania, de 1949; el art. 29 de la Constitución francesa de octubre de 1958; el art. 1º.1, del
proyecto de Constitución de la Confederación Suiza, elaborado en 1977; el art. 1º.1, de la carta
española de diciembre de 1978; y el art. 79 de la ley suprema del Perú, que entró en vigor en
julio de 1980.
112
Vé. Giovanni Bognetti: Costituzione Economica e Corte Costituzionale – Milano, 1983,
p. 43.- Bruno Cavallo –Giampietro Di Plinio: Manuale di Diritto PUbblico dell’Economia – Milano,
1983, p. 59 y ss.- G.U.RESCIGNO, Costituzione italiana e Stato borghese. 1975 y LAVAGNA:
Costituzione e socialismo. 1977 y CORSO, en Riv. dir. pubbl., 1981,755 y ss.
113
El Art. 3.1 dispone que “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán
iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni
circunstancias personas y sociales”.
114
La primera Constitución que recoge esta idea de la materialidad del principio de
igualdad, es la Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo, del art. 3.67
estableciendo la obligación de la República de realizar
formas de gobierno de la economía, que permitan una
armónica distribución de la riqueza nacional, utilizando
medios que, sin llegar al igualitarismo, ofrezcan al trabajo
una compensación adecuada y aseguren a todos una
existencia libre de padecimientos y privaciones (art. 3.2).-115
El principio de igualdad formal, protege contra el
arbitrio del legislador, garantizando una idéntica titularidad
de derechos; pero no, una misma capacidad de goce116;
elimina los privilegios de derecho conexos con la pertenencia
a determinada clase social; pero no elimina los privilegios de
hecho, derivados de la riqueza de la clase burguesa; cuyo
abatimiento fue propugnado, desde la segunda mitad del S.
XIX, por la ideología marxista.Precisamente el inc. 2º del art. 3º, pretende remover
los obstáculos económicos y sociales que, “limitando de
hecho, la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden
el pleno desarrollo de la persona humana y la participación
de todos los trabajadores en la organización política,
económica y social del país”.-117
115
La norma establece que: “Constituye obligación de la republica suprimir los
obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los
ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de
todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”; norma
introducida en la Constitución, por la minoría izquierdista de la Asamblea.116
Al respecto, la doctrina comenta que nada importa a un pobre, ser titular de los
mismos derechos que un rico; cuando éste dispone de medios para asegurarse no solo la
titularidad, sino también el goce de los derechos; mientras que ellos se encuentran impedidos del
goce de los derechos, en razón de su propia pobreza.- Vé. Vittorio Italia y Carlo Emilio Traverso:
Elementi di Diritto Pubblico, Milano, 1992, ps. 98 y ss.
117
Vé. Vittorio Italia y Carlo Emilio Traverso: Elementi di Diritto Pubblico, Milano, 1992,
ps. 98 y ss.68
Dicha norma, sirve de justificación de los “supuestos
legislativos que, aparentemente discriminatorios en la
comparación de categorías o grupos de ciudadanos, en
realidad restablecen la igualdad de condiciones”118,
particularmente cuando se trata de intervenciones positivas
de los poderes públicos, que favorecen a los sujetos o
sectores de la sociedad más débiles.119
Según Pizzorusso “Nos hallamos, por tanto, ante una
solución intermedia entre el igualitarismo extremo, que se
enuncia en la fórmula “a cada uno según sus necesidades” y
la mera igualdad de derecho (“a cada uno según sus
méritos”), de tal forma que se aspira no ya a la nivelación
general, sino al establecimiento de unos límites máximos y
mínimos que aseguren una vida decorosa y segura («la
llamada libertad, frente a la necesidad») permitiéndose, al
tiempo, que los más dotados, los más trabajadores o los más
perseverantes, alcancen las posiciones más destacadas en el
campo de la política, de los negocios, de la cultura, del
arte, etc. 120(61).
Por otro lado, se ha interpretado que los principios de
igualdad formal e igualdad sustancial o material no son
inconciliables, sino interdependientes; toda vez que el
principio de igualdad formal no prohíbe toda diferencia de
118
Vé. Sentencia de la Corte Constitucional italiana 106/1962, de 19.XII.1962, y la
28/1957, de 26.I.1957.
119
Vé. Livio Paladin: Diritto Costituzionale, Padova, 1993, pág. 578.- Basándose en el
art. 3, 2º párrafo, en conexión con los arts. 30, 31 y 34 de la Constitución italiana, la Corte
Constitucional en la S. 215/1987, de 8.VI.1987, declaró la invalidez de una norma que no
aseguraba la asistencia de los alumnos minusválidos, en el ámbito de la escuela media superior.120
Vé. Alessandro Pizzorusso: Lecciones de Derecho Constitucional, tomo 1, Madrid, CEC,
1984, pág. 165.
69
trato normativo, sino que sólo exige que esa diferencia debe
estar basada en una razón relevante, y la diferente posición
social y económica de los individuos, es relevante para ser
tratados jurídicamente de forma diferente.121
En definitiva, se establece el compromiso estatal en
favor de la realización de formas de gobierno de la
economía, que permitan una armónica distribución de la
riqueza nacional, utilizando medios que, sin llegar al
igualitarismo, ofrezcan al trabajo una compensación
adecuada y aseguren a todos una existencia libre de
padecimientos y privaciones (art. 3.2).122
3) Primado de la política sobre la economía
Se establece el primado de la política sobre la
economía:
a) Para el cumplimiento de los deberes inexcusables de
solidaridad política, económica y social (art. 2º).123
121
Vé. R. Bin y G. Pitruzzella, Diritto Costituzionale, G. Giappichelli, Turín, 2003, pág.
451.
122
Señala Romagnoli, que la Corte Constitucional ha hecho un uso “generalmente furtivo”
del apartado 2.º del artículo 3, ya que “ha tendido a confundir este apartado con el 1.°”, que se
refiere a la igualdad formal o ante la ley (“Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son
iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas y
de condiciones políticas y sociales”); considerando que la Corte ha usado el primer apartado
cuando el caso habría podido y debido ser afrontado y resuelto en base al segundo apartado, que
se refiere a la igualdad material.- Vé. U. ROMAGNOLI: “II principio d'uguaglianza sostanziale”, en
Comentarios a la Constitución italiana, a cargo de G. BRANCA, Bolonia-Roma, Zanichelli-Il Foro
Italiano, 1975, págs. 167 y ss. (comentario al artículo 3.2).- Esta práctica también fue denunciada
por Livio Paladin en: II principio costituzionale d'eguaglianza, Milán, Giuffré, 1965, págs. 317 y
sigs.
123
Dice el artículo 2º: “La republica reconoce y garantiza los derechos inviolables del
hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquel desarrolla
su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política,
económica y social”.70
b) La ley determinara los programas y controles
oportunos para que la actividad económica pública y privada
pueda encaminarse y coordinarse con fines sociales (art.
41.2).
4) Recepción del principio democrático
Se confía a los partidos, la tarea de concurrir a la
determinación de la política nacional, de la que forma parte
la política económica.-124
5) Instrumentos expresos e implícitos para lograr los
objetivos económicos
a) Previsión de la programación económica y de
controles públicos sobre las empresas.125
b) Nacionalización o colectivización -bajo ciertas
condiciones- de determinadas empresas.126
c) Obligaciones, cargas y límites sobre la propiedad
rustica privada (art. 44).127
124
El art. 49 dispone que: “Todos los ciudadanos tendrán derecho a asociarse libremente
en partidos para concurrir con procedimientos democráticos a la determinación de la política
nacional”.
125
Dice la norma: “La ley determinara los programas y controles oportunos para que la
actividad económica pública y privada, pueda encaminarse y coordinarse con fines sociales”.
126
En tal sentido el art. 43, establece: “La ley podrá, con finalidades de interés general,
reservar a titulo originario o transmitir mediante expropiación y con indemnización al estado, a
entes públicos o comunidades de trabajadores o de usuarios determinadas empresas o categorías
de empresas que exploten servicios públicos esenciales o fuentes de energía o situaciones de
monopolio y tengan carácter de interés general predominante”.
127
En tal sentido se dispuso que: “Con objeto de conseguir el aprovechamiento racional
del suelo y de establecer relaciones sociales equitativas, la ley impondrá obligaciones y cargas a
la propiedad rustica privada, fijara límites a su superficie según las regiones y las zonas
71
d) Empleo del instrumento fiscal inspirado en criterios
de progresividad.128
6) Medios implícitos para el logro de esos objetivos:
a) Facultad de los Entes públicos de intervenir mediante
subvenciones.
b) Potestad de utilizar instrumentos monetarios y
crediticios, de controlar los precios, la política de tasas, y
otros.
7) Principios constitucionales sobre el régimen de la
producción
A) Principio laboralista: el trabajo proyectado sobre
cualquier forma de actividad económica productiva, y en
relación de dirección o dependencia, como obrero o como
empleado, se sitúa como el fundamento mismo de la
República (art. 1.1)129, como derecho, deber y libertad de
todos los ciudadanos (art. 4130) y como actividad objeto de
especial tutela (art. 35131).
agrarias, promoverá e impondrá la bonificación de las tierras, la transformación del latifundio y
la reconstitución de las unidades productivas, así como ayudará a la pequeña y mediana
propiedad”.
128
Dice el art. 53, que “Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en
proporción a su capacidad contributiva. El sistema tributario se inspirara en criterios de
progresividad”.
129
Así el referido art. 1º establece que: “Italia es una república democrática fundada en
el trabajo”.
130
El art. 41, establece: “La república reconoce a todos los ciudadanos el derecho al
trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el
deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o
función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad”.
72
B) Amparo de la iniciativa económica privada: que
deberá desarrollarse de acuerdo al interés social, y sin
causar perjuicio a la seguridad, a la libertad y a la dignidad
humana; estando sometida a programas y controles para que
–tanto la actividad pública como la privada- puedan
encaminarse y coordinarse con fines sociales (art. 41)132; y se
establece una especial protección a las cooperativas de
carácter mutualista y sin fines especulativos, así como al
artesanado (art. 45.1)133.
C) Las empresas públicas pueden presentarse bajo
tres modalidades:
a) Actuando dentro de la organización administrativa
del Estado o de un ente público territorial; como empresas
autónomas dependientes de un Ministerio.
b) Como empresas constituidas como entes públicos
económicos para la gestión de empresas que, por diversos
motivos, debían ser transferidas a una administración
pública; con personalidad jurídica y reguladas incluso por el
derecho privado.
131
El referido artículo dispone: “La republica protegerá el trabajo en todas sus formas y
aplicaciones.- Cuidará la formación y la promoción profesional de los trabajadores.- Promoverá y
favorecerá los acuerdos y las organizaciones internacionales encaminadas a consolidar y regular
los derechos del trabajo”.132
El art. 41, dispuso: “Sera libre la iniciativa económica privada.- No podrá, sin
embargo, desenvolverse en oposición al interés social o de tal modo que inflija un perjuicio a la
seguridad, a la libertad y a la dignidad humana.- La ley determinara los programas y controles
oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda encaminarse y coordinarse
con fines sociales”.
133
La norma establece que: “La republica reconoce la función social de la cooperación
con caracteres mutualistas y sin finalidad de especulación privada. La ley fomentara y
favorecerá el incremento de la misma con los medios más adecuados y preservara, a través de
los controles oportunos, su carácter y sus finalidades.- La ley proveerá a la protección y al
desarrollo del artesanado”.
73
c) Como sociedad por acciones, con participación del
Estado u otro Ente público, mediante la adquisición por el
Estado de paquetes de acciones, para saneamiento de
empresas en crisis.134
8) Protección del trabajo subordinado.
Se garantiza al trabajador:
a) Una retribución proporcional a la cantidad y calidad
de trabajo, suficiente como para asegurarle a él y a su
familia, una existencia libre y digna.
b) La duración máxima de la jornada de trabajo.
c) El derecho al descanso semanal y a vacaciones
anuales pagadas; sin poder renunciar a estos derechos (art.
36).135.
d) Se protege el trabajo de las mujeres y menores (art.
37 ) y se reconoce la asistencia y previsión social (art.
38137).
136
134
Asimismo, la normativa subconstitucional, previó
estatales y regionales.-
la existencia de participaciones
135
La norma señalada dispone: “El trabajador tendrá derecho a una retribución
proporcionada a la cantidad y calidad de su trabajo y suficiente, en cualquier caso, para
asegurar a su familia y a una existencia libre y decorosa.- Se determinara por la ley la duración
máxima de la jornada de trabajo.- El trabajador tendrá derecho al descanso semanal y a
vacaciones anuales pagadas y no podrá renunciar a estos derechos”.
136
El artículo señalado establece: “La mujer trabajadora tendrá los mismos derechos y, a
igualdad de trabajo, la misma retribución que el trabajador Las condiciones de trabajo deberán
permitir a la mujer el cumplimiento de su misión familiar esencial y asegurar a la madre y al
niño una protección especial adecuada. La republica establecerá el límite máximo de edad para
el trabajo asalariado. La republica protegerá el trabajo de los menores con normas especiales y
les garantizara para trabajos iguales, el derecho a la igualdad de retribución”.
74
e) Se garantiza la libertad de asociación sindical (art.
39 ) y el derecho de huelga (art. 40139), cuyas leyes de
regulación, no se han dictado.138
9) Propiedad de la vivienda.
Establece un régimen especial para la propiedad de la
vivienda, que debe ser favorecida por el Estado (art.
47.1).140
10) Sucesión legítima y testamentaria y derechos del
Estado en materia de herencia (art. 42.4).Se delega en la Ley, el establecimiento de normas y
límites de la sucesión legítima y testamentaria; así como los
137
Dicha norma establece: “Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los
medios necesarios para vivir tendrá derecho al mantenimiento y a la asistencia social.- Los
trabajadores tendrán derecho a que se prevean y garanticen los medios proporcionados a sus
necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad, invalidez y ancianidad y desempleo
involuntario.- Los incapaces para el trabajo y los inválidos parciales tendrán derecho a la
educación y a la formación profesional.- Las tareas previstas en el presente artículo serán
asumidas por órganos e instituciones constituidas o complementadas por el estado.- Sera libre la
asistencia privada”.138
La norma detalla diversos derechos: “Artículo 39 - La organización sindical será libre.No se podrá imponer a los sindicatos otra obligación que la de registrarse ante departamentos
locales o centrales, según lo que la ley disponga.- Será condición para el registro que los
estatutos de los sindicatos sancionen un régimen interior fundado en los principios
democráticos.- Los sindicatos registrados tendrán personalidad jurídica y podrán, representados
unitariamente en proporción a los respectivos afiliados inscritos, concertar convenios colectivos
de trabajo con efectos obligatorio para todos los pertenecientes a las categorías a que se refiera
el convenio”.139
La referida norma establece: “El derecho de huelga se ejercitará en el ámbito de las
leyes que lo regulen”.
140
El art. 47, establece: “La república estimulará y protegerá el ahorro en todas sus
formas; disciplinará y coordinará el ejercicio del crédito; favorecerá el acceso del ahorro
popular a la propiedad de la vivienda, a la propiedad agraria directa y a la inversión accionaria
directa e indirecta en los grandes complejos productivos del país”.
75
derechos hereditarios del Estado (remitiéndose al anterior
Código Civil italiano de 1942).11) Formas de intervención pública en la economía
Existe una programación reconocida en el art. 41.3, en
cuanto dispone que la ley determinará los programas y
controles oportunos para que la actividad económica pública
y privada pueda encaminarse y coordinarse con fines
sociales.12) Programas y controles sobre las actividades
económicas pública y privada
La norma delega en la ley la determinación de “los
programas y controles oportunos para que la actividad
económica pública y privada pueda encaminarse y
coordinarse con fines sociales” (art. 41.3).13) Principios de estatalización, regionalización,
municipalización y colectivización o comunidades de
trabajadores o usuarios
Las operaciones señaladas pueden considerarse como
compresivas de las denominadas colectivizaciones de
determinadas empresas o categorías de empresas (art.
43).141
141
Vé. Alessandro Pizzorusso: Lecciones de Derecho Constitucional – T. I, ps. 187 y ss.Madrid, 1984.
76
D) CONSTITUCION PORTUGUESA (1976)
En Portugal, la Constitución de 1933, siguiendo a la
Constitución de Weimar, introdujo por primera vez, normas
de naturaleza económica y social (Título VIII), referente a los
bienes de producción, los agentes económicos y la
organización y regulación de la economía; además, varias
normas definían programas y establecían directivas
económicas, pasando de ser un estatuto organizativo liberal,
para erigirse en una Constitución programa.-142
El levantamiento militar (de izquierda) del 25.IV.1974,
denominado la Revolución de los Claveles, provocó la caída
de la dictadura salazarista que dominaba el país desde 1926
(Estado Novo); y al año siguiente, Portugal declaró la
independencia de todas sus posesiones en África.-143
La Constitución de 1976, optó por configurar la
constitución económica, como un marco amplio y flexible,
en el que caben distintas opciones políticas en materia
económica; aunque siempre dentro de la economía de
mercado y con respeto del resto de los preceptos
constitucionales; pero permitiendo el intervencionismo del
Estado en la economía.
142
Vé. J.J. Gomes Canotilho: Direito Constitucional, Coimbra, 1997, p. 179; quien señala
que esa Constitución programa, la convirtió en un “camino de hierro económico-social”
neutralizador de políticas públicas alternativas; lo que favoreció las numerosas reformas
posteriores (op. cit. p. 204).143
En consecuencia dicha Constitución permitió: 1º que las últimas colonias portuguesas
lograran su independencia tras una larga guerra colonial contra la metrópoli y 2º que Portugal
mismo se convirtiera en un estado de derecho liberal.77
1. Principios generales:
a) Subordinación del poder económico, al poder
político.
b) Coexistencia de diversos sectores de propiedad —
público, privado y cooperativo-.
c) Apropiación colectiva de los principales medios de
producción y del suelo, así como de los recursos naturales.
d) Planificación democrática de la economía.
e) Desarrollo de la propiedad social.
f) Intervención democrática de los trabajadores (art.
80).Se prevé la existencia de un modelo de economía
mixta, con cometidos prioritarios del Estado, en el ámbito
económico y social:
a) Promover el aumento del bienestar social y
económico y de la calidad de vida de las personas, en
especial de las más desfavorecidas, dentro del marco de una
estrategia de desarrollo sustentable;
b) Promover la justicia social, asegurar la igualdad de
oportunidades y efectuar las correcciones necesarias de las
desigualdades en la distribución de la riqueza y de la renta,
especialmente mediante la política fiscal;
78
c) Asegurar la plena utilización de las fuerzas
productivas, velando especialmente por la eficacia del
sector público;
d) Orientar el desarrollo económico y social hacia un
crecimiento equilibrado de todos los sectores y regiones y
eliminar progresivamente las diferencias económicas y
sociales entre la ciudad y el campo;
e) Asegurar el funcionamiento eficaz de los mercados,
de manera que se garantice la competencia equilibrada
entre las empresas, se contraríen las formas de organización
monopolistas y se repriman los abusos de posición dominante
y otras práctivas lesivas para el interés general;
f) Desarrollar las relaciones económicas con todos los
pueblos, salvaguardando siempre la independencia nacional
y los intereses de los portugueses y de la economía del país;
g) Eliminar los latifundios y reordenar el minifundio;
h) Garantizar la defensa de los intereses y los derechos
de los consumidores;
i) Crear los instrumentos jurídicos y técnicos necesarios
para la planificación democrática del desarrollo económico y
social;
j) Asegurar una política científica y tecnológica
favorable al desarrollo del país;
l) Adoptar una política nacional de energía, con
preservación de los recursos naturales y del equilibrio
79
ecológico, promoviendo, en este campo, la cooperación
internacional;
m) Adoptar una política nacional del agua, con
aprovechamiento, planificación y gestión racional de los
recursos hídricos (art. 81).Modelo de la economía
La Constitución portuguesa establece un modelo de
economía basado en los siguientes caracteres:
a)
Transformación
gradual
del
individualismo
capitalista, al colectivismo socialista, con democracia,
libertad, justicia social e igualdad de oportunidades.b) Coexistencia de los principios de socialismo y de la
democracia representativa, complementando los valores de
libertad y de solidaridad.c) Predominio de la voluntad popular a través del
sufragio libre, directo, secreto y universal; la participación
pluralista de la ciudadanía.d) Control del poder económico por el poder
democráticamente constituido, mediante la consagración de
un Estado social de Derecho con economía abierta.e) Reconocimiento de las instituciones de las economías
multipolares: propiedad privada, libertad de iniciativa y de
empresa y derecho de sucesión por muerte.-
80
f) Reconocimiento de las instituciones típicas de la
economía capitalista: mercado libre, moneda y crédito;
iniciativa privada en la banca y los seguros; defensa de la
competencia.g) Modelo fiscal como factor de justicia distributiva;
con sistema de tributación sobre las rentas único y
progresivo, para personas o para las empresas (art. 107),
orientado a la redistribución equitativa de los rendimientos
entre los ciudadanos.h) Sector privado como base de la economía y
existencia de un importante sector público.i) Consagración de la planificación imperativa para el
sector público estatal –central y local-, e indicativa para el
sector privado.
j) Concesión gradualista
transformación económica.k) Descentralización
centralismo estatal.-
y
reformista
participativa,
de
la
evitando
el
l) Existencia de una economía mixta controlada; con
mercado, de competencia vigilada; y economía multipolar,
controlada por un Estado social, en una sociedad
poliárquica, abierta y pluralista.
E) CONTITUCION ESPAÑOLA (1978)
81
La Constitución Española, en línea con el
constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra
Mundial y con la concepción del Estado Social de Derecho,
contiene numerosas referencias a materias e instituciones
económicas; participando de la concepción de que la
economía, por su dimensión social, ostenta un protagonismo
esencial para la convivencia democrática y la configuración
de un orden social justo.144
El Tribunal Constitucional de España, ha señalado que
"En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que
144
González Casanova clasifica los diversos tipos de acción de los poderes públicos de la
forma siguiente: “Los poderes públicos: a) asegurar la protección social, económica y jurídica de
familia y, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de
su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil; b) organizar la salud pública a
través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; c) promoverán:1. Las
condiciones favorables para el progreso social y económico. 2. Una distribución de la renta
regional y personal más equitativa. 3. El acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 4. La
ciencia y la investigación en beneficio del interés general. 5. El enriquecimiento del patrimonio
histórico, cultural y artístico. 6. Las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho de
todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. 7. Las condiciones para la
participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. 8. El bienestar
de los ciudadanos durante la tercera edad mediante servicios sociales que atiendan sus problemas
de salud, vivienda, cultura y ocio. 9. La información y educación de los consumidores y usuarios.
d) garantizarán: 1. El descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las
vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. 2. La conservación del
patrimonio histórico, cultural y artístico. 3. La suficiencia económica de los ciudadanos durante
la tercera edad, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas. 4. La defensa de
los consumidores y usuarios protegiendo la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos. e) velarán por: 1. La seguridad e higiene en el trabajo. ,2. La
salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el
extranjero y su retorno. 3. La salud pública. 4. El acceso a la cultura. 5. La utilización racional de
todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y
restaurar el medio ambiente. f) realizarán una política: 1. Orientada al pleno empleo. 2. De
previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos. g) fomentarán una política: 1. Que garantice la formación y readaptación
profesionales. 2. De educación sanitaria, física y de deporte. 3. De organización de los
consumidores y los usuarios. 4. De adecuada legislación cooperativista. h) establecerán los
medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción. i)
atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos a fin de equiparar el
nivel de vida de todos los españoles. j) mantendrán un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. k) facilitarán la adecuada
utilización del ocio”.- Vé. André Hauriou-Jean Gicquel-Patrice Gélard: Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas, con apéndice sobre la Constitución Española de J.A. González Casanova,
Barcelona, 1980, ps. 999 y ss.82
solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y
de forma semejante a lo que sucede en más recientes
Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad económica; el
conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse
la Constitución Económica (...)".145
La norma suprema define por primera vez al Estado,
como Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1);
además:
a) se impone a los poderes públicos la obligación de
promover las condiciones necesarias para que la libertad y la
igualdad sean reales y efectivas, remover los obstáculos que
la impidan, y facilitar la participación ciudadana en la vida
política, social y económica (art. 9.2);
b) se reconoce y garantiza a los ciudadanos derechos de
actuación en el ámbito de las relaciones económicas (art. 33
sobre propiedad privada y herencia; y art. 38 sobre libertad
de empresa);
c) se fijan los objetivos y fines a los que el Estado debe
dirigir su actuación económica, promoviendo las condiciones
favorables para el progreso económico y para una
distribución de la renta regional y personal más equitativa,
en el marco de una política de estabilidad económica (art.
40.1);
145
Vé. TC, S. Nº 1/1982, de 28.I.1982.
83
d) o planificando la actividad económica general para
atender a las necesidades colectivas, armonizar y equilibrar
el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento
de la renta y de la riqueza y su más justa distribución (art.
131.1)146;
e) y para habilitar al sector público de intervenir en el
funcionamiento de la economía (arts. 33.3, 128.2 y 130).
Si el Capítulo III, del Título I, recoge la vertiente
subjetiva, desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, que se hacen valer frente al Estado,
transidos por tanto de subjetividad; los arts. 128 a 132 se
enmarcan en la perspectiva objetiva del Estado, de forma
que sirven a los fines de éste; por lo que han de
interpretarse armónicamente.
La Constitución española no se ha constituido como un
código rígido, sino que se ha inclinado por configurar un
marco amplio y flexible, que parte de la base de una
economía de mercado, que podría llevar desde una
economía mixta con preponderancia pública, hasta una
economía mixta con preponderancia privada; siempre dentro
del
respeto
al
resto
de
principios
y
normas
147
constitucionales.
La constitución económica es analizada y aplicada por
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Tribunal
146
En la Sentencia 111/1983 (caso Rumasa) y la de 16.XI.1981, sobre el País Vasco, en
relación con la creación de un centro de contratación de cargas de los transportes de mercancías,
el TC proclamó el principio de subordinación de la riqueza al interés general (art. 128 CE) y la
planificación de la Economía (art. 131).
147
Posición sustentada entre otros por Villar Palasí, Bassols Coma, Tomás Ramón
Fernández y De la Cuadra- Salcedo.-
84
Supremo148; desarrollando en múltiples y fundadas
sentencias numerosos principios y normas de la Constitución
de 1978, relacionados con la Constitución económica, cuyos
aspectos más destacados, por su enorme interés,
resumiremos a continuación.1) Establecimiento de un orden económico y social
justo
La Constitución española de 1978, siguiendo el modelo
de las constituciones europeas contemporáneas, contiene
diversas normas que proporcionan un marco jurídico
superior149, destinado a la estructura y funcionamiento de la
actividad económica, incluyendo varios principios básicos en
la materia, que deben aplicarse con carácter unitario.En tal sentido en el Preámbulo se proclama la voluntad
de “Garantizar la convivencia democrática dentro de la
Constitución y de las Leyes conforme a un orden económico
y social justo”, y de “Promover el progreso de la cultura y
de la economía para asegurar a todos una digna calidad de
vida”.150
2) Constitución de un Estado social y democrático de
Derecho
La Constitución establece que España se constituye en
un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
148
Vé. Constitución Española; preparada por José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez Juan José González Rivas – Joaquín Huelín y Martínez de Velasco – José Luis Gil Ibáñez y
Bernardino Correa Guimera - Madrid, 2002.149
STC 1/1982, de 28 de enero
150
Vé. Sentencia 1/1982 dictada por el Tribunal Constitucional el 28.I.1982.
85
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art.
1º).
En un Estado democrático de Derecho la vía natural de
expresión de la idea y del contenido que la sociedad tiene
del interés público vigente en cada momento, lo constituye
la voluntad mayoritaria de los órganos representativos,
formada en debate público y a través de los procedimientos
jurídicos establecidos, cuya observancia queda sujeta en
todo caso al control de Jueces y Tribunales (TC. S.
130/1991, de 6.VI.).
La idea de Estado social y democrático de Derecho
significa que tiene que legitimar medios de defensa de los
intereses de grupos y estratos de la población socialmente
dependientes, con instrumentos de presión como la huelga,
necesaria para la afirmación de los intereses de los
trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos
que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí
puede y debe proporcionar los adecuados cauces
institucionales (TC. S. 11/1981, de 8.IV.).
3) Promoción de las condiciones para que la libertad
e igualdad individual y colectiva, sean reales y efectivas
La igualdad, prevista como valor superior del
ordenamiento jurídico, no sólo es la de carácter formal (art.
14) que implica un deber de abstención en la generación de
diferenciaciones arbitrarias151; sino la de índole sustancial
151
El principio de igualdad formal garantizado por el artículo 14 de la Constitución opera
en dos planos distintos: de una parte, como “igualdad en la ley”, o “igualdad frente al
legislador”, impidiendo que éste “pueda configurar los supuestos de hecho de la norma de modo
tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente
adoptables, se encuentran en la misma situación”. Y, en otro plano, como “igualdad en la
aplicación de la ley”, obligando “a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos
86
(art. 9.2), que obliga a los poderes públicos a promover las
condiciones para que la de los individuos y de los grupos, sea
real y efectiva (TC. S. 216/1991, de 14.XI.1991).
Concomitantemente la Constitución establece que
corresponde al Estado:
A) Promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; y
B) Remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social (art. 9. 2).
Para ello es necesario:
a) Que la cláusula del Estado social (artículo 1.1) y el
mandato del art. 9.2 imponen actuaciones positivas,
tendentes a remover los obstáculos que el libre juego de las
fuerzas sociales pudiera oponer (TC. S. 6/1981, de 16-3).b) Que los poderes públicos busquen los medios para
promover condiciones de igualdad real y efectiva. (TC. S.
189/1987, de 24.II.).
c) Que se puede imponer la adopción de normas
especiales tendentes a corregir los efectos dispares que, en
orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución,
se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una
sociedad
cuyas
desigualdades
radicales
han
sido
aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer
diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las
presentes en la norma”.- STC 144/1988, de 12.VII.1988.- Vé. Encarnación Carmona Cuenca: El
principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; en Revista de
Estudios Políticos (Nueva Época) - Núm. 84. Abril-Junio 1994.87
negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental
(TC, S. 19/1988, de 16.II.).
d) Que a fin de promover la igualdad del individuo y de
los grupos, exista una política legislativa que no pueda
reducirse a la pura igualdad ante la ley (S. 27/1981, de
20.VII.), ya que lo proclamado en este artículo puede exigir
un mínimo de desigualdad formal, para progresar hacia la
consecución de la igualdad sustancial (TC. SS. 114/1983, de
6.XII.; 98/1985, de 29.VII.; y 19/1988, de 16.II.);
estableciendo actuaciones positivas, tendentes a remover los
obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudiera
oponer (S. 6/1981, de 16.III.); y promoviendo condiciones de
igualdad real y efectiva (S. 189/1987, de 24.II.).
e) Adoptar normas especiales tendentes a corregir los
efectos dispares que sobre el disfrute de bienes garantizados
por la Constitución, emergen de la aplicación de
disposiciones
generales,
en
una
sociedad
cuyas
desigualdades radicales han sido negativamente valoradas
por la Constitución152; no reputándose discriminatoria la
acción de favorecimiento, en beneficio de determinados
colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de
que, mediante un trato especial más favorable, vean
suavizada o compensada su situación de desigualdad
sustancial.
4) Fundamentos del orden político y de la paz social
La Constitución española establece que el orden
político y la paz social, se basan en:
152
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 19/1988, de 16.II.1988.88
a) La dignidad de la persona153;
b) los derechos inviolables que le son inherentes;
c) el libre desarrollo de la personalidad; y
d) el respeto a la Ley y a los derechos de los demás154;
por lo que otorga una protección especial a los derechos
fundamentales y libertades públicas.155
Dichos derechos y libertades no son ilimitados ni
absolutos; sino que están limitados por el derecho de los
demás (art. 10) y, por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos156; no obstante, la fuerza expansiva
de los derechos fundamentales, restringe el alcance de las
normas limitadoras; por lo que los límites de esos derechos
deben interpretarse con criterios restrictivos y en el sentido
más favorable a la eficacia y a la esencia de los mismos.-157
Existe un régimen de concurrencia normativa –y no de
exclusión-, de modo que tanto las normas que regulan los
derechos y libertades, como las que establecen límites a su
ejercicio158, son igualmente vinculantes y actúan
153
En un caso puntual, el Tribunal Constitucional sostuvo que: El respeto a la dignidad
humana, impide que la efectividad de los derechos fundamentales, lleve al extremo de sacrificar
el mínimo vital del deudor, privándole de los medios indispensables para la realización de sus
fines personales” (Vé. S. Nº 113/1989, de 22.VI.1989.
154
Los derechos constitucionales son ejercitables dentro de los límites en que su ejercicio
no interfiera con otro derecho; por lo que, toda actuación impeditiva o tendente a hacer inane el
mismo, debe reputarse nula (Vé. Tribunal Supremo: S. de la antigua Sala I, de 8.I.1988.
155
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 18/1981, de 8.VI.1981.-.
156
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 91/1983, de 7.XI.1983; y Tribunal Supremo: S. de la
antigua Sala 3a, de 28.IX.1984, de 13.V.86 y de 5.VII.1986.157
Vé. Tribunal Constitucional: S, Nº 159/1986, de 16.XII.1986; Nº 254/1988, de
21.XII.1988; y Nº 51/1989, de 22.II.1989).
89
recíprocamente.-159
5) Contribución al sostenimiento de los gastos
públicos en base a los principios de: capacidad económica
y igualdad y progresividad impositiva (art. 31)
El sostenimiento de los gastos públicos:
a) Se basa en la capacidad económica de cada uno y el
establecimiento de un sistema tributario justo, inspirado en
los principios de igualdad y progresividad.b) La igualdad atiende a un tratamiento fiscal diverso
de los contribuyentes, a pesar de concurrir las mismas circunstancias en todos ellos.160
c) La igualdad ante la ley tributaria, resulta indisociable
de los principios de generalidad, capacidad, justicia y
progresividad, enunciados en el art. 31.1 de la Constitución;
la capacidad en este ámbito es medida de igualdad.161
d) Igualdad y progresividad son compatibles; y sólo se
exige que el grado de progresividad se determine en función
de la base imponible y no en razón del sujeto.162
6) Derecho a la propiedad y libre transmisión de la
misma (art. 33.1).
158
Corresponde al legislador regular con mayor o menor amplitud, los límites impuestos al
ejercicio del derecho; incurriéndose en inconstitucionalidad cuando se vulnere su contenido
esencial (Vé. Tribunal Supremo: S. de antigua Sala 3a, de 25.I.1986.
159
160
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 254/1988, de 21.XII.1988.
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 27/1981, de 20.VII.1981.
161
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº9/1988, de 10.XI.1988; Nº 134/1996, de 22.VII.1996;
y Nº 46/2000, de 17.II.2000.
162
Vé. Tribunal Constitucional: S. Nº 45/1989, de 20.II.1989.
90
El derecho de propiedad, es un derecho subjetivo
debilitado, sometido a condición resolutoria, que cede para
convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de
la comunidad legitima la expropiación.163
Se establece a texto expreso la función social de la
propiedad y subordinación de toda riqueza al interés general
(arts. 33 y 128.1).
Utilidad individual y función social definen, por tanto,
inescindiblemente el derecho de propiedad sobre cada
categoría o tipo de bienes.164
7) Expropiación por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante indemnización y de
conformidad con las leyes
Constituyen garantías de la propiedad privada, frente al
poder expropiatorio:
a) La existencia de un fin de utilidad pública o interés
social, o causa expropiandi;
b) el derecho del expropiado a la indemnización;
aunque no se exige el previo pago de la indemnización;
c) la realización de expropiaciones de conformidad con
lo dispuesto por las Leyes: garantía del procedimiento
expropiatorio; y
163
Vé. TC. S. Nº 111/1983, de 2.XII.1983.
164
Vé. TC. S. Nº 37/1987, de 26.III.1987; Nº 227/1988, de 29.XI.1988; y Nº 170/1989, de
19.X.1989.
91
d) en todo caso no se incluye, ni se excluye, el derecho
de reversión (arts. 33.3 - 149.1.18).8) Derecho, deber y libertad de trabajo
La Constitución establece que “1. Todos los españoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la
libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través
del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer
sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso
pueda hacerse discriminación por razón de sexo” (art. 35.1).
El derecho-libertad-deber de trabajo:
a) se concreta en el igual derecho de todos a
determinado puesto de trabajo, si se está capacitado, y en
el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo y a no
ser despedidos sin justa causa165;
b) lo que no supone el derecho de continuar en el
ejercicio de una función pública, hasta una determinada
edad, o indefinidamente”166;
c) además se reconoce el derecho de elegir libremente
la profesión u oficio;
d) se establece el derecho a una remuneración
suficiente, que ha de operarse respetando el principio de
igualdad de remuneraciones, con exclusión de todo trato
discriminatorio167;
165
Vé. TC. S. 22/1981, de 2-7)
166
Vé. TC. S. 108/1986, de 29-7)
167
Vé. TC. S. 31/1984, de 7-3)
92
e) el derecho al trabajo: pertenece a toda persona, es
una manifestación concreta de su libertad, se basa en la
dignidad humana, y encuadra entre los derechos sociales y
los de contenido económico.El derecho al trabajo implica un mandato a los poderes
públicos para que lleven a cabo una política de pleno
empleo; pues, en otro caso, su ejercicio por una parte de la
población, lleva consigo la negación, para otra parte de la
misma (TC, S. 22/1981, de 2-7).
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:
a) Que el establecimiento de un determinado número
de años a partir de los cuales habrá de decretarse la
jubilación forzosa, es un modo legítimo de extinción del
contrato de trabajo.168
b) Que la política de empleo basada en la jubilación
forzosa, es una política de reparto o redistribución del
trabajo; y, como tal, supone la limitación del derecho al
trabajo, para garantizar el derecho al trabajo de otros
trabajadores (S., Sala 4", de 29-10-90)
c) Que la jubilación no es incompatible con el trabajo
por cuenta ajena, ni supone un abandono del mercado de
trabajo, ni existe una limitación legal por razón de edad
para ejercer el derecho al trabajo (art. 35.1), pues sólo
existe incompatibilidad, entre el trabajo y la percepción de
jubilación (TS. SS. Sala 4ª, de 30.III.1992, de 19.II.1994, de
27.IV.1993 y de 20.III.2001).
168
Vé. Tribunal Supremo: S. antigua Sala 6ª, de 20.IV.1983, de 10.V.1983, de 1.V.1983, de
11.VII.1983, de 9.VII.1985, y de 16.VII.1985.-
93
9) Colegios Profesionales
profesiones tituladas
y
ejercicio
de
las
El art. 36 CE contiene fundamentalmente una reserva
de ley en punto al establecimiento del régimen jurídico de
colegios profesionales y al ejercicio de las profesiones
tituladas.
Los Colegios Profesionales son entes distintos de las
asociaciones (TC. S. 20/1988, de 18.II.); ni les es aplicable
el régimen propio de las asociaciones (TC. S. 194/1998, de
1.X.).
Los Colegios constituyen Corporaciones sectoriales de
base privada; Corporaciones públicas por su composición y
organización que, realizan una actividad en gran parte
privada, aunque tengan delegadas por la Ley funciones
públicas (TC. SS. 76/1983, de 5.VII; 23/1984, de 20.II,
123/1987, de 15.VII; y 89/1989, de 11.V.).
La consideración de los notarios como funcionarios
públicos, además de como profesionales del Derecho, no
impide la aplicación a los Colegios notariales de la normativa
reguladora de los Colegios Profesionales en general (S.
87/1989, de 11-5).
La colegiación obligatoria, como requisito exigido por la
Ley para el ejercicio de la profesión, no constituye obstáculo
para la elección profesional, dada la habilitación concedida
al legislador por el artículo 36 CE (S. 89/1989, de 11-5).
10) Libertad de empresa, en el marco de la economía
de mercado.
Se consagra un derecho subjetivo a la libertad de
94
creación de establecimientos (art. 38); y sólo por ley podrá
regularse el ejercicio (art. 53.1).El Tribunal Constitucional ha señalado que:
1) Dicha norma debe ser interpretada en conexión con
los arts. 128 y 131.169
Esta norma “Viene a establecer los límites dentro de
los que necesariamente han de moverse los poderes
constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema
económico de nuestra sociedad”.170
2) La libertad de empresa, está sometida a dos
garantías: la reserva de ley –tanto nacional como
comunitaria- y la que resulta de los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo II Título I (art. 53-1).171
Existe una íntima vinculación que va a existir entre la
libertad de empresa y la economía de mercado.
Para el Tribunal Constitucional la economía de mercado
es el marco obligado de la libertad de empresa; y el objetivo
constitucional, que junto al del libre ejercicio de la libertad
de empresa, han de procurar y defender los poderes
públicos.172
El mercado se considera:
a)
marco
obligado
del
derecho
de
169
Vé. S. Nº 37/1981 de 16.XI.1981; Nº 111/1983 de 2.XII.1983.-
170
Vé. S. Nº 37/1981 de 16.XI.1981; y S.Nº 111/1983 de 2.XII.1983.-
171
Vé. S. Nº 37/1981 de 16.XI.1981.
172
Vé. S.Nº 88/1986 de 1.VII.1986.
libertad
de
95
empresa;173
b) objetivo constitucional a defender por los poderes
públicos174;
c) y el sistema económico de la sociedad.175
El que se reconozca la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado, significa libertad de toda
persona de la creación y el establecimiento de industria o
comercio.
Se reconoce la iniciativa pública en la actividad
económica, con lo que se proclama la coexistencia de los
sectores económicos público y privado; constituyendo lo que
se ha dado en llamar, un sistema de economía mixta (art.
128.2) (TC. SS., Sala 3ª, de 10.X.1989 y 14.II.1990).
Y se declara que la determinación de una actividad
como servicio público, no resulta incompatible con el
derecho a la libertad de empresa estableció por el art. 38
(TC. S. 17/1990, de 7.II).
11) Derecho a la negociación colectiva laboral
El art. 37.1 garantiza el derecho a la negociación
colectiva laboral entre los representantes de los
trabajadores y de los empresarios y reconoce la fuerza
vinculante de los convenios176, que garantiza el carácter
173
Vé. S. Nº 88/1986 de 1º.VII.1986.
174
Vé S. Nº 88/1986 de 1º.VII.1º1986.
175
Vé. S. Nº 37/1981 de 16.XI.1981; y S. Nº 111/1983 de 2.XII.1983.
176
Vé. S. de la antigua Sala 6ª, de 10.II.1982.96
vinculante de los Convenios y ordena garantizarlo al
legislador177.Esta garantía implica, atribuirles una eficacia jurídica
erga omnes, que regula las relaciones laborales, con eficacia
imperativa
análoga
a
los
preceptos
legales
y
178
reglamentarios ; es decir que son fuentes de derechos y
deberes entre las partes y poseen eficacia normativa179; y
siempre que no afecten derechos indisponibles, pueden
regular y alterar, disposiciones legales en materia de
salarios180.
Lo acordado en los Convenios Colectivos puede ser
modificado por el legislador siempre y cuando la
modificación no tenga tal entidad que afecte al contenido
esencial del derecho a la negociación colectiva (S. Sala 4ª,
de 8.VI.1995), proclamándose la primacía de la ley en
aquellos extremos que tienen carácter inderogable,
inalterable e indisponible y que en aras del principio de
legalidad consagrado en el art. 9 CE, las normas promulgadas
por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran,
por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada
(SS., Sala 4ª, de 9.III.1992, 4.V.1994 y 16.II.1999).
La negociación colectiva referida es la que se desarrolla
entre trabajadores y empresarios; no existiendo por tanto
base constitucional para un derecho de negociación colectiva
177
Vé. S. de la antigua Sala 6ª, de 26.XI.1985.
178
Vé. S. de la Sala 4ª, de 14.II.1994.
179
Vé. S. de la antigua Sala 6ª, de 11.II.1987.
180
(S., Sala 4ª, de 7-10-91)
97
en el ámbito de la Administración Pública181.
12) Derecho de adoptar medidas de conflicto
colectivo de trabajadores y empresarios y derecho de
sindicación y de huelga
El art. 37.2 reconoce el derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, entre
las que se encuentra el planteamiento formal del conflicto;
con una fórmula idéntica a la del art. 28.2.
La libertad sindical comprende el derecho a constituir
sindicatos, el derecho a afiliarse a sindicatos ya constituidos,
el derecho negativo de no afiliación, el derecho a
desempeñar la actividad sindical, y el derecho de los
sindicatos a actuar en la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios (TS. S.
antigua Sala 5ª, de 6.II.1989)
Caracteres de la libertad sindical
a) Es libertad para el ejercicio de la acción sindical,
comprendiendo todos los medios lícitos, entre los que los
Tratados Internacionales ratificados por España y los
Convenios Nos 87 y 98 de la OIT, incluyen la negociación
colectiva y la huelga; debiendo extenderse también a la
incoación de conflictos colectivos (art. 37 1 y 2 y art. 28.2)
para definir el ámbito de ejercicio de la libertad sindical
(TC. S. 37/1983, de 1.V).
b) La titularidad pertenece a los sindicatos y no a los
comités de empresa (art. 7.1); la libertad sindical, no cubre
la libertad sindical del Comité (TC. S. 118/1983, de 13.XII).
181
Vé. S. de la Sala 3ª, Sección 7ª, de 1.II.1995.
98
c) Pertenece sólo de los trabajadores y de sus
organizaciones; y no a los empresarios; pues está destinada a
la defensa y promoción del interés de los trabajadores; la
sindicación empresarial se sitúa en libertad de asociación
(art 22). (TC, S. 52/1992, de 8.IV).
d) El derecho de libre sindicación se concreta en la
posibilidad de fundar organizaciones sindicales; comprende
el derecho de afiliarse a los sindicatos, y a llevar a cabo una
libre acción sindical (TC. SS. 51/1984, de 25.IV, y 197/1990,
de 29.XI).
e) La acción sindical comprende principalmente: el
derecho a celebrar reuniones (TC. S. 99/1983, de 6.XI); la
negociación colectiva182, la huelga y la incoación de conflictos (TC. S. 9/1988, de 25.I); no debiendo ser
discriminados por la Administración de modo arbitrario o
irrazonable (TC. SS. 23/1983, de 25.III; 99/1983, de 16.XI; y
75/1992, de 14.V).
f) No es contraria al derecho de libertad sindical la
cesión en uso de bienes públicos a los sindicatos (TC. S.
75/1992, de 14.V).
g) Dentro del contenido de la libertad sindical, se
encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de
su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su
situación profesional o económica en la empresa ni sufrir
despido (TC. SS. 87/1998, de 21.IV, y 191/1998, de 29.IX).
h) El derecho de libre sindicación supone que nadie
puede ser obligado a afiliarse a un sindicato.
182
Ss. De 37/1983, de 11.V.1983; 73/1984, de 27.VI.1984; 39/1986, de 31.III.1986;
107/2000, de 5.V.2000; y 224/2000, de 2.X.2000.
99
i) La revelación de la afiliación sindical es un derecho
personal y exclusivo del trabajador, que están obligados a
respetar tanto el empresario como los propios órganos
sindicales (TC. SS. 292/1993, de 18.X, y 145/1999, de
22.VII).j) El reconocimiento del derecho de libre sindicación de
los funcionarios deriva directamente del mandato del
artículo 28, cuyo término «todos» los incluye, como se
demuestra por su referencia posterior.
También las “peculiaridades” de su ejercicio tienen una
base en el citado artículo.
La cuestión consiste en la extensión de tales
peculiaridades y en el instrumento jurídico adecuado para su
regulación (S. 98/1985, de 29-7).
k) La colegialización profesional, no impide la
sindicalización en organizaciones sindicales (arts. 28 y 36)
(TC. S. 123/1987, de 15.VII).
Caracteres del derecho de huelga
a) El art. 28.2, no define ni describe el derecho de
huelga (S., antigua Sala 6ª, de 2.III.1983), pero la doctrina lo
ha definido como la suspensión colectiva y concertada en la
prestación del trabajo por iniciativa de los trabajadores (SS.,
antigua Sala 3ª, de 22.IX.1986 y, antigua Sala 5ª, de
19.I.1988); o como la suspensión colectiva y concertada de
la prestación de trabajo por parte de los trabajadores como
medio de presión en el área de un conflicto colectivo de
trabajo (S., Sala 1ª, de 30.I.1999), con las consiguientes
pérdidas de producción y costes de organización; y admite
causar “perjuicios añadidos” como los que resultan en un
100
sistema de producción “justo a tiempo” de las
”desconvocatorias” imprevistas de los paros declarados (S.,
Sala 4ª, de 17.XII.1999).
b) Cuando el art. 28 habla de huelga de trabajadores,
lo hace para excluir de la protección constitucional las
huelgas de otro tipo de personas, como son pequeños
empresarios, trabajadores autónomos y otros similares; y los
intereses defendidos mediante la huelga no tienen que ser
necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los
intereses de la categoría de los trabajadores (S. 11/1981, de
8.IV.).
c) El artículo 28.2 CE introduce la proclamación de la
huelga como derecho subjetivo y como derecho de carácter
fundamental.
d) La fórmula que el texto emplea (“se reconoce”) es la
misma que la Constitución utiliza para referirse al derecho
de reunión o al derecho de asociación.
e) El sistema que nace del artículo 28 CE es un sistema
de “derecho de huelga”.
Esto quiere decir que determinadas medidas de presión
de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho
de aquéllos.
f) Los huelguistas tienen el derecho de incumplir
transitoriamente el contrato de trabajo, pero el ejercicio del
derecho de huelga supone una limitación a la libertad del
empresario y por ello exige una proporcionalidad y unos
sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no
se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas (S.
41/1984, de 2.12).
101
g) La huelga intermitente no aparece citada entre
aquellas que el art. 7.2, del Real Decreto-ley 17/1977,
considera como actos ilícitos y abusivos y, en consecuencia,
no le alcanza la presunción de abuso de derecho que,
conforme a la S. 11/1981, de 8.IV.; comprende a las huelgas
rotatorias, las efectuadas por trabajadores que prestan
servicios en sectores estratégicos con la finalidad de
interrumpir el proceso productivo, y las de celo o
reglamento.
Por ello se trata de una modalidad cuya validez debe
presumirse y, sin que pueda excluirse que las circunstancias
concurrentes la conviertan en abusiva (SS. 72/1982, de
2.XII., y 41/1984, de 21.III.).
h) Las Cortes Generales tienen la función ordenadora
del derecho de huelga, pero este derecho no consiente
regulaciones diferenciadas, debiendo, por el contrario, ser
objeto de regulación por Ley Orgánica, común para todos los
españoles (S. 33/1981, de 5.XI.).
i) Del art. 28.2 se desprende que el derecho a la huelga
no es absoluto ni incondicional, sino sujeto a limitaciones, si
bien la interpretación ha de hacerse con criterio restrictivo a
fin de no imponer a las personas otras limitaciones en el
ejercicio de sus derechos fundamentales que las que exigen
el bien común y el respeto a los derechos de los demás
reconocidos en el Título 1 y en las Leyes que los desarrollen
(TS, S., antigua Sala 3ª, de 28.IX.1982).
13) Garantías de defensa de la productividad y la
planificación.
El Estado, mediante Ley, puede planificar la actividad
102
económica general, con el asesoramiento de un Consejo
profesional, atendiendo a las necesidades colectivas, el
desarrollo regional y sectorial y el crecimiento de la renta y
de la riqueza, y su más justa distribución (art. 131.1).
Se atenderá la modernización y el desarrollo de todos
los sectores económicos, en especial de la agricultura, la
ganadería, la pesca y la artesanía (art. 131).A tales efectos, la Constitución pone en sus manos una
pluralidad de instrumentos, para incidir en la realidad
económica; tales como:
a) la iniciativa pública en la vida económica (art. 1282);
b) la reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales (art. 128-2);
c) la acción de fomento (130.1.2);
d) la planificación de la actividad económica (art. 1311);
e) la política fiscal (art. 133); y
f) la política monetaria (art. 149) así como la libertad
que desde un punto de vista constitucional gozan estos
poderes públicos para utilizar las diferentes alternativas
consideradas, siempre que sean constitucionalmente
legítimas, ya que como tiene declarado el propio Tribunal
Constitucional.-
103
14) Libertad de empresa en una economía de
mercado; y defensa de la productividad de acuerdo con
las exigencias de la economía y la planificación
De la norma correspondiente (art. 38) se deduce:
a) Que consagra un derecho subjetivo a la libertad de
creación de establecimientos, derecho subjetivo garantizado
en los términos que consagra el art. 53.1; pero se subordina
la actividad empresarial privada a las exigencias de la economía y la planificación; y se reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado, de la que
es eje básico la iniciativa privada; por otra parte, el art.
128.2 también reconoce la iniciativa pública en la actividad
económica, con lo que se proclama la coexistencia de dos
sectores económicos de producción, el privado y el público,
constituyendo un sistema de economía mixta, (TS, SS., Sala
3ª, de 10.X.1989 y 14.II.1990).
b) El principio de libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado está cohonestado con las demandas
del interés general y del bien público (TS, S. antigua Sala 3ª,
de 28.I.1983) y se cercena y mutila con el monopolio (S.,
antigua Sala 3ª, de 1-VII.1983), entraña -en el marco de una
economía de mercado- el reconocimiento a los particulares
de libertad de decisión no sólo para crear empresas.La libertad de empresa, supone la necesaria regulación,
para el cumplimiento de fines de interés general o de la
economía, y está limitada por los arts. 128 y 131 (TS, S.,
Sala 3ª, Sección 3ª, de 1.VII.1991); por lo que es posible la
intervención de empresas, cuando lo exija el interés general;
y la participación de los trabajadores en la empresa, en sus
diversas formas (art. 38, in fine; arts. 128.1 y 128.2 in fine).
104
c) Que el art. 38 consagra un derecho subjetivo a la
libertad de creación de establecimientos, derecho subjetivo
garantizado en los términos consagrados en el art. 53.1; y
que el art. 38, en conexión con los arts. 128 y 131, establece
los límites dentro de los que han de moverse los poderes
constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema
económico de la sociedad (TC, SS. 37/1981, de 16.XI., y
111/1983, de 2.XII.).
d) Que la libertad de empresa debe ejercitarse de
acuerdo con la exigencias de la economía general, entre las
que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de
determinados bienes y principios constitucionalmente
protegidos (arts. 40, 128.1 Y 130.1); y de la planificación (S.
37/1987, de 26.III.).
e) Que la declaración de una determinada actividad
como servicio público, no resulta incompatible con la
libertad de empresa (S. 17/1990, de 7.II.).
f) Que la defensa de la competencia constituye, a la
vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado (S.
208/1999, de 11.XI.).
g) Que el traslado de industrias guarda estrecha
relación con los principios de la Constitución económica, por
cuanto constituye una manifestación de la libertad de
empresa (art. 38), entendida como libertad de actuación y
de elección por la empresa de su propio mercado (TC. S.
64/1990, de 5.IV.).
h) Que la función social de la propiedad, al configurar la
imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar
105
de delimitar a su vez, el derecho del empresario agrícola
para producir o no producir, para invertir o no invertir (TC.
S. 37/1987, de 26.III.).
i) Que el principio de libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado está cohonestado con las
demandas del interés general y del bien público (TS. S., antigua Sala 3ª, de 28.I.1983); se cercena y mutila con el
monopolio (S., antigua Sala 3ª, de 1.VII.1983), y entraña -en
el marco de una economía de mercado- el reconocimiento a
los particulares de libertad de decisión no sólo para crear
empresas.j) Los condicionantes del ejercicio de la libertad de
empresa a las exigencias de la economía general y a la
planificación, pone de manifiesto la inexistencia de derechos
absolutos y prevalentes frente a otros derechos
fundamentales o de rango constitucional.k) Que en un Estado social y democrático de derecho
(art. 1º), es lícito al legislador la introducción de límites y
restricciones al ejercicio de derechos de contenido
patrimonial, como son los de propiedad y libertad de
empresa, por razones derivadas de su función social (TS, S.,
Sala 3ª, Pleno, de 23.XI.1994).l) Que el reconocimiento del derecho a ejercer una
actividad económica o empresarial, no es absoluto e ilimitado; como en todo derecho, se establecen límites en su
ejercicio que son: la competencia ilícita, la usurpación de
derechos de la propiedad industrial y la competencia
desleal; y una forma de manifestación de ésta, es precisamente la publicidad desleal (S., Sala 1ª, de 8.V.1997).
106
m) Que el art. 38 debe entenderse como un derecho
que debe convivir con otros proclamados por el texto
constitucional y no como un derecho absoluto; sin que haya
razón alguna para que los empresarios se encuentren en
situación privilegiada respecto del resto de los ciudadanos a
quienes se reconocen ámbitos de libertad concreta, pero no
un ámbito de libertad absoluta, de tal modo que no todas las
modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se
tiene que situar en el marco del art. 38 CE (TS, S., Sala 3ª,
Sección 6ª, de 11.II.1999)
n) La libertad de empresa ha de ejercitarse de acuerdo
con la exigencias de la economía general, entre las que hay
que incluir las que pueden imponerse en virtud de
determinados bienes y principios constitucionalmente
protegidos (arts. 40, 128.1 y 130.1) y, en su caso, de la
planificación (TC, S. 37/1987, de 26-3); no resultando
incompatible con el derecho amparado por la libertad de
empresa (art. 38).(S. 17/1990, de 7.II.).
15) Principios rectores de la política social y
económica: promoción del progreso social y económico,
distribución equitativa de la renta regional y personal, en el
marco de una política de estabilidad económica, orientada al
pleno empleo.
a) Una manifestación de la unidad del orden económico
en todo el ámbito del Estado, es la exigencia de la adopción
de medidas de política económica aplicabIes, con carácter
general, a todo el territorio nacional, al servicio de una serie
de objetivos de carácter económico fijados por la propia
Constitución, entre los que se encuentra el previsto en el
art. 40.1 (TC, S. 96/1984, de 19.X.).
107
b) El mandato constitucional sobre la distribución más
equitativa de la renta regional y personal es principio que
puede ser tenido en cuenta a la hora de regular las ayudas a
centros docentes, previstas en el art. 27.9 (S. 77/1985, de
27.VI.).
c) Tanto el sistema tributario en su conjunto, como
cada figura tributaria concreta forman parte de los
instrumentos de que dispone el Estado para la consecución
de los fines económicos y sociales constitucionalmente
ordenados (TC, S. 37/1987, de 26.III.).
16) Régimen público de Seguridad Social
El art. 41, encuadrado en el capítulo de principios
rectores de la política social y económica,183 establece la
obligación de los poderes públicos de mantener un régimen
de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice
la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en
situaciones de necesidad; lo que no supone que la protección
se otorga, sólo en las situaciones de necesidad; sino que se
trata de un mínimum constitucionalmente garantizado; pero
el legislador puede ampliar el ámbito de la protección (TC,
S. 103/1983, de 22.XI.).
Por un lado, de una manera flexible, impide hablar de
un modelo único de Seguridad Social ( S. TC. 37/1994), no
cierra posibilidades para la evolución del sistema (S. TC
206/1997) cuyo contenido se deduce directamente de la
norma, quedando en manos el legislador; por otro lado, el
carácter de régimen público del régimen, su configuración
como función del Estado y la referencia a la cobertura de
183
Concuerda con los arts. 9.2, 25.2, 35, 39, 43, 49, 50, 53.3, 129.1, 148.1.20 y
149.1.17.108
situaciones de necesidad, no se presentan como prestaciones
correspondientes y proporcionales a las contribuciones y
cotizaciones de los afiliados, y resultantes de un acuerdo
contractual.
La referida norma, también asegura la cobertura de
desempleo; consagra la garantía institucional del sistema de
seguridad social en cuanto impone al obligado, respeto a los
rasgos que la hacen reconocible en el estado actual de la
conciencia social, lleva aparejado el carácter público del
mencionado sistema y sólo impide que se pongan en
cuestión, los rasgos estructurales de la institución seguridad
social; dentro de esos límites, son constitucionalmente admisible, distintos modelos (TC. SS. 37/1994, de 10.II., y
206/1997, de 27.XI.).
La Seguridad Social se ha convertido en una función del
Estado; se aparta de concepciones anteriores, en que
primaba el principio contributivo y la cobertura de riegos y
contingencias (TC, SS. 103/1983, de 22.XI., y 65/1987, de
21.V.).
El derecho de la Seguridad Social, tiene como principal
y única finalidad la protección de la persona humana frente
a las más importantes necesidades (TS, S. antigua Sala 6ª, de
9.V.1985); el régimen público, tiene carácter mínimo y
obligatorio (TS, S., antigua Sala 6ª, de 10.II.1989); aunque no
se señalan los medios para financiar el régimen.17) Salvaguardia de los derechos económicos y
sociales de los trabajadores emigrantes184
184
Situación similar se contempla en el art. 35 de la Constitución Italiana de 1947 cuan do
establece que "la República... reconoce la libertad de emigración y... tutela el trabajo italiano
en el extranjero".109
La
Constitución
no
reconoce
ni
establece,
expresamente, un derecho a emigrar; la emigración,
voluntaria o como fenómeno social, es una consecuencia
lógica del derecho a entrar y salir libremente de España,
consagrado en el art. 19 como fundamental.
En todo caso, al Estado le corresponde: a) velar
especialmente por la salvaguardia de los derechos
económicos y sociales de los trabajadores españoles en el
extranjero; y b) orientar su política hacia su retorno.
Surge el deber del Estado de proteger al trabajador
emigrante dentro del respeto al derecho de éste, de salir
libremente del país (art. 19) y el derecho al trabajo (art.
35), en armonía con una política orientada al pleno empleo
(art. 40.1).185
El Estado tiene competencia exclusiva en materia de
emigración (art. 149.1.2); correspondiéndole velar por la
salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los
trabajadores españoles en el extranjero y orientar su política
hacia su retorno.La Constitución no contempla supuestos de salidas
ocasionales o por motivos extra laborales al extranjero, sino
que se refiere a los que se trasladan a un país extranjero por
causa de trabajo de acuerdo con las leyes, lo que pone en
marcha la función tutelar del Estado, dentro de los deberes
asistenciales del mismo, como el de facilitar la
reincorporación de los trabajadores retornados a la vida
laboral, o de prestarles la asistencia posterior al retorno de
185
La Constitución de 1931, reconoció el derecho a emigrar, sin más sujeción que las
limitaciones establecidas por ley (art. 31) y añadió que su legislación social habría de regular,
entre otras cosas, las condiciones del obrero español en el extranjero (art. 46).110
los trabajadores desempleados (TS, S. Sala Especial de
Revisión, de 11.VI.1991).
18) Derecho al disfrute de un ambiente adecuado y
deber de conservarlo; y utilización racional de los
recursos naturales
En su virtud no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los
recursos naturales, el aumento de la producción a toda
costa, sino que se ha de armonizar la «utilización racional»
de esos recursos con la protección de la naturaleza, todo
ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar
una mejor calidad de vida (S. 64/1982, de 4.XI.).
La calidad de vida que cita el art. 45 y uno de cuyos
elementos es la obtención de un medio ambiente adecuado
para promoverla, está proclamada en la Constitución y
recogida en art. 129.1; pero también se impone el deber de
atender al desarrollo de todos los sectores económicos (art.
130.1); por lo que se deben proteger ambos bienes
constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo
económico; sobre la base de la defensa y restauración del
medio ambiente (S. 64/1982, de 4.XI.).El art. 128.1 establece que «toda la riqueza del país en
sus distintas formas está subordinada al interés general», y,
por lo que aquí interesa, el art. 45.2 impone a los poderes
públicos el deber de velar «por la utilización racional de
todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva».
La técnica de la restauración, para hacer frente a los
111
daños que en el medio ambiente pueden producir las
explotaciones mineras a cielo abierto, está reconocida en el
art. 45.2 de la Constitución (S. 64/1982, de 4.XI.).
Las atribuciones de los organismos protectores del
patrimonio histórico-artístico obedecen a la exigencia de
defender el derecho social a la cultura, y ello obliga a
interpretar la legislación protectora de dicho patrimonio en
el sentido más favorable a la conservación del mismo, en
virtud de lo expresamente dispuesto en el artículo 45 (SS.,
antigua Sala 3ª, de 3.X.1986 y 8.V.1987).
19) Garantías de la conservación y promoción del
patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos
que lo integran
La finalidad conservadora del patrimonio histórico,
cultural y artístico debe aplicarse la legislación protectora
del Patrimonio Histórico Artístico en el sentido más
favorable a la conservación del mismo (SS., Sala 3ª, Sección
3ª, de 20.VII.1998), lo que implica que la propiedad privada
ha de quedar subordinada a los intereses de la comunidad en
mantener su legado histórico-artístico (S., Sala 3ª, de
21.III.1989).
A efectos penales, el art. 46 no distingue en cuanto que
hace referencia expresa a “cualquiera que sea su régimen
jurídico y titularidad”, lo que supone que el mandato
constitucional de dotar de protección penal, se extiende a
toda clase de bienes que “per se”, o en la realidad, tengan
el mencionado valor, sea cual fuera la situación jurídica de
los mismos y ya sean de dominio público o privado (TC. SS.,
Sala 2ª, de 6.VI.1988 o 12.XI.1991).
112
20) Derecho universal al disfrute de una vivienda digna y adecuada
Dentro de los derechos y deberes fundamentales, el
Cap. III, sobre los principios rectores de la política social y
económica, dispone -como novedad en el Derecho español-,
que:
“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán
las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la
utilización del suelo de acuerdo con el interés general para
impedir la especulación”(art. 47). 186
Estamos ante un derecho social en sentido estricto; es
decir, que se trata de un derecho que no se configura como
subjetivo y que, en consecuencia, no confiere a sus titulares
una acción ejercitable en el orden a la obtención directa de
una vivienda digna y adecuada.
Consecuencia de lo anterior, y al igual que los restantes
derechos reconocidos en referido capítulo, el art. 47 actúa
como un mandato a los poderes públicos, en cuanto que
éstos están obligados a definir y ejecutar las políticas
necesarias para hacer efectivo el derecho.El disfrute como objeto directo del derecho, incluyendo
la urbanización, servicios, seguridad, condiciones higiénicas,
etc., constituye un elemento clave del derecho, con
independencia del título en virtud del cual se disfrute la
vivienda (propiedad o arrendamiento.
186
Concuerda con los arts. 50, 53.2, 148.1.3ª.- La referencia directa más explícita se
encuentra en el art. 65 de la Constitución portuguesa de 1976, con la reforma de 1989.-
113
La política de vivienda junto a su dimensión
estrictamente económica, debe tener un señalado acento
social, en atención al principio rector que establece el
artículo 47, siendo así que uno y otro aspecto -el económico
y el social- son inseparables; el art. 47 constituye un
mandato constitucional dirigido a la actuación de todos los
poderes públicos (art. 53) en el ejercicio de sus respectivas
competencias (TC. S. 152/1988, de 20.VII.).
21) Participación libre y eficaz de la juventud en el
desarrollo político, social, económico y cultural.
El art. 48 establece que: “Los poderes públicos
promoverán las condiciones para la participación libre y
eficaz de la juventud en el desarrollo político, social,
económico y cultural”.187
El Tribunal Constitucional, consideró que se trataba de
una norma genérica e indeterminada, compartida entre el
Estado y las Comunidades Autónomas; habida cuenta que la
abstracción con que está redactado, así como su significado
de derecho social, como derecho de prestación no invocable
directamente, supone que la política dirigida a la promoción
de la juventud, puede abarcar sectores laborales, culturales,
deportivos, etc., en función de acciones normativas cuyo
objetivo es la promoción de la juventud; lo que supondría
que la actividad estatal o autonómica, puede articularse
como regulación genérica de una serie de sectores concretos
(educación, ocio, cultura, deporte, etc.), no referidos
exclusivamente a los jóvenes; e incluso con independencia
de que la juventud se pueda incorporar a dicha regulación.
(STC 13/ 1992, de 6.II.)
187
Norma que posee concordancia con los arts.
9.2, 10, 41, 43, 53.3, 148.1.20ª,
149.1.17ª.114
22) Suficiencia económica de los ciudadanos durante
la tercera edad.
El art. 50 ubicado en el Cap. III del Título I, bajo la
denominación de Principios, establece que: “Los poderes
públicos garantizarán, mediante prestaciones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los
ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo y con
independencia de las obligaciones familiares, promoverán su
bienestar mediante un sistema de servicios sociales que
atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda,
cultura y ocio”; típica norma programática de seguridad
social (art. 147.1.17ª); que requiere un desarrollo normativo
estatal y autonómico188.El mandato de protección a la tercera edad, se canaliza
en una doble acción: a) la garantía de suficiencia
económica; y b) las prestaciones sociales derivadas de los
problemas sectoriales específicos de las personas que
integran el colectivo de la tercera edad.189
En consecuencia, corresponde al legislador:
188
Dijo el TC que es su desarrollo normativo el que determina el alcance real del derecho
establecido en el art. 50.- Vé. STC 189/1987, de 24.XI.1987.189
Dicha norma concuerda arts. 9.2, 10, 41, 43, 53.3, 148.1.20ª, 149.1.17ª; y reconoce
como antecedentes nacionales, la Constitución Republicana de 1931; y extranjeros: la C. italiana
de 1947 (art. 38) y el Preámbulo de la C. francesa de 1958; pero en especial, el art. 72 de la C.
portuguesa de 1976.-En el continente, se refieren a la problemática social de la tercera edad: la
Carta Social Europea de 18.x.1961, el Código Europeo de Seguridad Social (Estrasburgo,
16.IV.1964, ratificado por España el 4.II.1994), así como el Convenio nº 128, de 29.VI.1967, de la
OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes. Aparte de la Carta
Comunitaria de Derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, en la que se
incluye el derecho a las pensiones de jubilación correspondientes, y del Título XI del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea de 25.III.1957 (versión consolidada tras la modificación del
Tratado de Ámsterdam, de 2.X.1997, y de Niza, de 26.II.2001) que aborda la acción comunitaria
en relación con las políticas sociales, interesan la Recomendación del Consejo de 24.VI.1992
sobre criterios comunes relativos a los recursos y prestaciones suficientes en los sistemas de
protección social (92/441/ CEE) y la Recomendación del Consejo de 22.VII.1992 relativa a la
convergencia de los objetivos y de las políticas de protección social (92/442/CEE).115
a) determinar el alcance del derecho de los ciudadanos
a obtener y correlativa obligación de los poderes públicos de
otorgar una pensión durante la tercera edad, estableciendo
los requisitos y condiciones que se precisen para hacer
efectivo ese derecho; y
b) contemplar la pluralidad de situaciones jurídicas
diversas, y regularlas de manera diferente, sin que la
Constitución le constriña al establecimiento de un único
sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la
regulación de unos mismos requisitos o a la previsión de
iguales circunstancias determinantes del nacimiento del
derecho a la pensión de retiro o de la pérdida del mismo;
mientras el derecho se adquiere o consolida mediante la
exacción de cuotas obligatorias durante un cierto tiempo, la
contraprestación previa no se impone.
La Ley no puede introducir criterios de distinción con
diversidad de efectos jurídicos, que no sean objetivos y
razonables o que impliquen, generen o permitan algún tipo
de discriminación; la utilización de criterios o exigencias
discriminatorias siempre producirán un resultado contrario a
la Constitución (TC, S. 114/1987, de 6.VII.).
La garantía de actualización periódica, no supone
obligadamente el incremento anual de todas las pensiones.
(SS. 134/1987, de 21.VII.; 208/1988, de 10.XI.; y 100/1990,
de 30.V.).
El art. 50 no impone una correspondencia exacta entre
las cotizaciones y las pensiones (S. 97/1990, de 24.V.).
23) Defensa de los consumidores y usuarios
El art. 51.1 establece que “Los poderes públicos
116
garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de
los mismos”.
Se trata de una norma que se encuadra dentro del
concepto de Estado social de derecho (C. art. 1.1.), de la
economía de mercado; que se orienta en una línea
coincidente con los criterios de la Comunidad Económica
Europea190.
La defensa de los consumidores hace referencia a la
situación en la que aparecen como destinatarios de
productos ofrecidos por las empresas, cuyas condiciones de
oferta se pretende regular protegiendo “la seguridad, la
salud y los legítimos intereses económicos” de los mismos
(S. 88/1986, de 1.VII.); es un principio que opera como
límite del modelo de economía de mercado y de la libertad
de empresa (art. 38); y aparece como principio rector da la
política social y económica cuya garantía se impone a los
poderes públicos.
El derecho del consumidor, entendido como el
«conjunto de reglas jurídicas que tienen por objeto defender
al consumidor» -S. 71/1982, de 30.XI..El artículo 51.2 CE configura el derecho del consumidor
190
Reconoce como antecedentes: A) la Constitución portuguesa de 1976 donde hay una
referencia directa cuando en el art. 81 afirma que corresponde prioritariamente al Estado
proteger al consumidor, especialmente mediante el apoyo a la creación de cooperativas y de
asociaciones de consumidores; y b) documentos de organismos supranacionales referidos a la
protección de los consumidores; como la Carta de Protección de los Consumidores, aprobada por
la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973, el Informe publicado por la OCDE en 1972
sobre la política de protección a los consumidores en los Estados miembros de dicha organización,
y la Resolución del Consejo de Ministros de la CEE de abril de 1976. Vé. TS, S. Nº 71/1982, de
30.I.1982.
117
a disponer de una información veraz y completa sobre las
características esenciales del bien o servicio, de su calidad,
composición, precio, etc., que le permitan dirigir la elección, utilizar el bien o servicio o reclamar la reparación de
los eventuales daños causados por el producto adquirido o
servicio utilizado. (S. 71/1982, de 30.XI.).
La audiencia de las organizaciones de consumidores y
usuarios en las cuestiones que les puedan afectar,
constituye, un principio rector de la política social y
económica que vincula a todos los poderes públicos, incluso
las Comunidades Autónomas (S. 15/1989, de 26.I.).
Los artículos 43 y 51 CE son normas programáticas que
deberán ser desarrolladas por leyes ordinarias (S., Sala 1ª,
de 5.X.1999).
La audiencia a que hace referencia el artículo 51.2 CE
está condicionada suspensivamente a la Ley que apruebe el
modo en que dicha audiencia haya de efectuarse (S., antigua
Sala 3ª, de 14.X.1987).
24) Organizaciones profesionales
La Constitución dispone que “La ley regulará las
organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa
de los intereses económicos que les sean propios. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser
democráticos” (art. 52) 191
191
La norma tiene como concordancias los arts. 7, 28, 36, 38, 53.3, 131.2, 149.1.18º; y
como antecedentes el art. 9.3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en cuanto afirma que
"queda garantizado a toda persona y a todas las profesiones el derecho de formar asociaciones
destinadas a defender y mejorar las condiciones económicas y de trabajo...", en lo que puede
entenderse como una fórmula de reconocimiento genérico del derecho de asociación
profesional.- La Constitución de 1931 regulaba conjuntamente el derecho de asociación y el de
sindicación, sin referirse a las organizaciones profesionales (art. 39).118
La Constitución contiene tres fórmulas asociativas
profesionales:
a) los Sindicatos (art. 7),
b) los Colegios Profesionales (art. 36) y
c) las organizaciones profesionales (art. 52).-192
Las organizaciones a que se refiere el artículo 52 CE son
uno más de los medios de participación de los ciudadanos en
la actividad económica (S. 132/1989, de 18-7).
Junto a las organizaciones sociales con relevancia
constitucional (partidos políticos –art. 5-, sindicatos –art. 7), cuya libre creación y actuación garantiza la Ley Suprema,
ésta se refiere a otros entes de base asociativa
representativos de intereses profesionales y económicos
(art. 36, 52 y 131), los cuales pueden ser configurados como
Corporaciones de Derecho Público en determinados
supuestos –art. 15 de la Ley 12/1983 del Proceso
Autonómico- (S. 18/1984, de 7.II.).
Los requisitos que establece respecto de su regulación
se refieren:
a) a la reserva de ley,
b) a que su estructura y funcionamiento internos sean
democráticos, y
192
La diferencia entre los Colegios y organizaciones profesionales es que éstas son
corporaciones de Derecho público, creadas para tutelar un interés público conectado con los
intereses profesionales propios de sus integrantes; mientras que las organizaciones profesionales
son corporaciones creadas también para tutelar un interés público, pero cuya conexión no se
realiza con los intereses subjetivos profesionales de sus miembros, sino con los intereses
económicos objetivos de la profesión de que se trate.
119
c) a que tales organizaciones contribuyan a la defensa
de los intereses económicos que les sean propios, sin
perjuicio de la colaboración con la Administración y la
representación ante ella de esos intereses, mediante los
procedimientos que la Ley establezca (TC, S. 132/1989, de
18.VII.).
25) Régimen público de toda la riqueza del país
El Título VII de la Constitución, se refiere a la
"Economía y Hacienda"; se compone de nueve artículos (128136), que pueden dividirse en dos: a) los que se dedican a la
Economía (arts.128 a 132), y b) los que regulan la Hacienda
Pública, es decir a la capacidad para imponer tributos y para
gastar y controlar el gasto público (arts. 133 a 136).193
La norma se refiere a tres grandes temas:
A) Subordinación al interés general de toda la riqueza
del país;
B) Contemplación de aspectos relevantes para la
política económica: la iniciativa pública en la actividad
económica, que posibilite la reserva al sector público de
servicios y recursos esenciales; y
C) La intervención de empresas.
A. Subordinación al interés general de toda la riqueza
del país
Se trata de un apartado estrechamente relacionado con
el art. 33.2.3, por los que se regula la función social del
193
Concordancias: arts. 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 40.1, 103, 130, 131, 138, 139.2.120
derecho de propiedad privada y la expropiación forzosa.-194
En el art. 128 se subordina toda la riqueza del país, en
sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al
interés general; permitiendo a los poderes públicos, de
acuerdo con las leyes, delimitar el contenido del derecho de
propiedad en relación con cada tipo de bienes (TC, SS.
37/1987, de 26.III., y 170/1989, de 19.X.); y junto con el
art. 131, son los más significativos con referencia a la
regulación de la Economía en la Constitución.
Si bien el art. 38 reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado; el art. 128.2 también
reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, con
lo que se proclama la coexistencia de los sectores
económicos de producción privado y público, constituyendo
el llamado sistema de economía mixta (TS, S., Sala 3ª,
Sección 3ª, de 1.VII.1991).
La libertad de empresa ha de ser compatible con el
principio del art. 128.1 y con las habilitaciones específicas
que al legislador confieren tanto el art. 128.2, como en el
art. 131.1 (S. 37/1981, de 16.XI.).
El artículo 128.1, entre otros, en cuanto subordina toda
la riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere
su titularidad, al interés general, permite a los poderes
públicos, delimitar el contenido del derecho de propiedad en
relación con cada tipo de bienes (TC, SS. 37/1987, de 26.III.,
y 170/1989, de 19.X.).
194
En el mismo sentido, el art. 14 de la Ley Fundamental de Bonn, dispone: "La propiedad
obliga y su uso debe servir al mismo tiempo al bienestar general".
121
Reconocimiento
actividad económica
de
la
iniciativa
pública
en
la
El art. 128.2.1 supone una ruptura radical con el
principio de subsidiariedad que regía en la economía, hasta
la aprobación de la Constitución de 1978; la norma
reconoce la legitimidad de la acción pública, sin necesidad
de títulos habilitantes en cada caso, y sin que necesite de la
inexistencia de iniciativa privada; pero la iniciativa pública,
está limitada por el servicio al interés general.
Reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales
La reserva no es una forma de incorporar bienes al
dominio público.
Los recursos o servicios esenciales pueden ser objeto de
reserva, "especialmente en caso de monopolio".
En el concepto de reserva se comprende no sólo la
sustracción a los particulares de la posibilidad de desarrollar
una determinada actividad, sino además el hecho de que
dicha actividad se ejerza directamente por el Estado o por
los poderes públicos.
La idea de reserva al sector público no es incompatible
con que la gestión o el ejercicio de la actividad sea
entregado a particulares mediante técnicas concesionales.
No cabe en la Constitución, ninguna clase de reservas al
Estado de recursos o servicios distintos de los esenciales.
122
26) Participación de los interesados195 en la Seguridad
Social; fomento de las cooperativas y acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción.
El art. 129 dispone que la Ley establecerá las formas de
participación de los interesados: a) en la Seguridad Social; b)
en la actividad de los organismos públicos cuya función
afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar
general; c) en las empresas; d) en las sociedades
cooperativas; e) establecerán los medios que faciliten el
acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de
producción; típicos temas de la constitución económica.196
27) Modernización y desarrollo de los sectores
económicos, en particular, de la agricultura, de la
ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar
el nivel de vida e todos los españoles.
El art. 130 de la Constitución Española se integra en lo
que se denomina "Constitución Económica"; es una
manifestación más del Estado Social y Democrático de
Derecho (art. 1.1) y refleja la función promocional (art. 9.2)
para equiparar el nivel de vida de los españoles, en base al
principio de solidaridad (art. 2).-
195
La Constitución reconoce varios ámbitos de participación ciudadana: a) la "audiencia
de los ciudadanos... en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que
les afecten" [art. 105.a)]; b) las funciones de "asesoramiento y colaboración de los sindicatos y
otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas" en la elaboración de los
proyectos de planificación económica (art. 131.2); c) la participación en la Administración de
Justicia mediante la institución del Jurado (art. 125); d) la participación de la juventud "en el
desarrollo político, social, económico y cultural" (art. 48).
196
Concuerda con los arts. 1.1, 9.2, 23, 33, 38, 40, 41, 128, 131, 149.1.17ª. Pero el nivel
más importante de participación se consagra sin duda en el artículo 23 mediante el
reconocimiento del derecho de los ciudadanos "a participar en los asuntos públicos directamente
o por medio de representantes libremente elegidos".123
Consagra la obligación de los poderes públicos de
atender la modernización y desarrollo de todos los sectores
de la economía, equiparando el nivel de vida de los
españoles; el artículo forma parte del conjunto de principios
que perfilan la estructura socioeconómica, para la
consecución de un orden económico y social justo, a través
de la promoción del progreso, de la cultura y de la
economía, en aras a asegurar una digna calidad de vida, para
la consecución de una sociedad democrática avanzada; es
una norma jurídica que vincula a los poderes públicos, y no
una mera recomendación o un consejo político.
Esas normas cumplen una función directiva, orientada
hacia los poderes públicos, señalando los objetivos que
deben perseguir; y aunque no pueda exigirse su
cumplimiento directo ante la Justicia, fundado en derechos
subjetivos, “es la Norma Suprema y no una mera declaración
programática, que lejos de ser un mero catálogo de
principios de no inmediata vinculación y de no inmediato
cumplimiento hasta que no sean objeto de desarrollo por vía
legislativa; la Constitución es una norma jurídica y como
tal, tanto los ciudadanos como los poderes públicos están
sujetos a ella, tal como proclama el art. 9.1 de la
Constitución”. (TC, S. 16/1982 de 26.IV.1982).La Constitución impone el deber de atender al
desarrollo de todos los sectores económicos (art. 130.1);
desarrollo necesario para mejorar la calidad de vida
mediante la utilización racional de los recursos naturales
(art. 45); por lo que es necesario compaginar el medio
ambiente y el desarrollo económico (S. 64/1982, de 4-11).
En cuanto exige que se atienda a ”la modernización y
desarrollo de todos los sectores económicos y, en particular,
124
de la agricultura y la ganadería... “, permite a los poderes
públicos, delimitar el contenido del derecho de propiedad en
relación con cada tipo de bienes (TC, SS. 37/1987, de 26.III,
y 170/1989, de 19.X).
Las Comunidades Autónomas con competencia en la
materia podrán establecer, sus propios regímenes de
tratamiento especial a las zonas de montaña (art. 130.2), a
cuyos efectos las correspondientes delimitaciones y
declaraciones de zona de montaña no precisarán de
aprobación estatal alguna (S. 144/1985, de 25.X).
28) Planificación por Ley de la actividad económica
general
Señala la Constitución que “El Estado, mediante ley,
podrá planificar la actividad económica general para
atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar
el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento
de la renta Y de la riqueza y su más justa distribución;
agregando que el Gobierno elaborará los proyectos de
acuerdo con las previsiones suministradas a través de un
Consejo integrado por las Comunidades Autónomas y el
asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras
organizaciones profesionales, empresariales y económicas
(art. 131), en una planificación conjunta y global, de la
actividad económica.197
La libertad de empresa que se manifiesta en el art. 38,
en cuanto supone la necesaria regulación de la empresa, por
el cumplimiento de fines de interés general o de la
economía, viene asimismo limitada por los arts. 128 y 131
(TS, S., Sala 3ª, Sec. 3ª, de 1.VII.1991).
197
Concordancias: Arts. 1, 9.2, 33, 38, 40.1, 86, 128, 130, 149.1.13ª.
125
29) Régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales
Los bienes comunales tienen una naturaleza jurídica
peculiar, cuya regulación y desafectación se reserva a la
Ley, inspirada en los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad (S. 4/1981, de 2-2); y
al tiempo que excluye la titularidad privada de algunos
bienes, permite al legislador declarar la demanialidad de
otros (art. 132.2).
El Estado ha asumido la titularidad de las aguas
continentales públicas, por lo que tiene la potestad de
protección del demanio hídrico, con el fin de asegurar la
integridad de aquella titularidad, sobre todos los bienes que
lo componen, en aplicación y desarrollo de los principios
establecidos en el art. 132.1 (S. 227/1988, de 29.XI.).
La Constitución ha dispuesto que alguno de los tipos de
bienes que tradicionalmente se han definido como
pertenecientes al demanio «natural» formen parte del
dominio público del Estado; pero sin pretender agotar la lista
de bienes, ha querido reservar a la ley estatal, la potestad
de completar esa enumeración (art. 132.2) (S. 22711988, de
29-11); por lo que corresponde al legislador estatal la
potestad en exclusiva para excluir genéricamente del tráfico
jurídico privado, las aguas continentales, consideradas como
un género de bienes naturales o un recurso natural unitario,
y para integrarlas en el dominio público del Estado; pero esa
titularidad estatal sobre el dominio público hidráulico, no
predetermina las competencias que el Estado y las
Comunidades Autónomas tienen atribuidas sobre el mismo
(TC, SS. 227/1988, de 29.XI., y 17/1990, de 7.II.).
126
Desde el momento mismo de la promulgación de la CE
todos los espacios enumerados en el artículo 132.2. se
integran en el dominio público del Estado, aunque se
encomiende al legislador el establecimiento de su régimen
jurídico y, por supuesto, a actuaciones ulteriores de la
Administración la delimitación de sus confines (S., Sala 3ª,
Sección 3ª, de 4.VI.2001).
El Estado carece de facultad para desafectar la zona
marítimo-terrestre, dado que se trata de un bien demanial
por naturaleza y, además, por declaración legal (S., Sala 3ª,
Sección 3ª, de 3.III.1998).
30) Establecimiento de tributos
comunitarios
nacionales
y
Existe la potestad legal originaria y exclusiva del Estado
para establecer los tributos por ley198, fuera de los
presupuestos anuales; sin perjuicio de la potestad de las
Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales de
establecer y exigir tributos (art. 133)199.
198
Señala la Jurisprudencia que desde la perspectiva constitucional, los tributos, son
prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes
públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (TC, SS. 182/1997,
de 18.X.1997, y 233/1999, de 16.XII.1999.
199
En cuanto a las Comunidades Autónomas: el art. 148 permite que puedan asumir
competencias en agricultura y ganadería, de acuerdo con la ordenación de la economía (148.1.7);
en montes y aprovechamientos forestales (148.1.8); pesca en aguas interiores, marisqueo y
acuicultura (148.1.11) y artesanía (148.1.14); y el art. 149 se atribuye al Estado las bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica (149.1.13); la pesca marítima,
sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las CC.AA.
(149.1.19), y la legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias
(149.1.23).- De la combinación de los contenidos de los arts. 148 y 149 podemos determinar que
el desarrollo de los distintos sectores que integran la economía general se configura como una
materia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas; y así lo ha señalado el
Tribunal Constitucional en diversas Sentencias (como las 196/1988, de 19.X y 75/1989, de 24.IV,
de forma tal que aunque éstas están facultadas para el desarrollo de los distintos sectores
económicos a que hace referencia el artículo 130 para la satisfacción de sus intereses
particulares, no se puede olvidar que esta actuación debe de moverse dentro de las orientaciones
127
El artículo 133.1 define una competencia exclusiva del
Estado, y establece una reserva de ley, que debe entenderse
referida a la potestad originaria del establecimiento de
tributos; y el art. 133.3 conduce a la misma conclusión, pues
es obvio que hay una legalidad estricta que comprende el
establecimiento de beneficios fiscales, entre los que se
cuentan las exenciones y bonificaciones, pero no cualquier
regulación de ellos (TC, S. 6/1983, de 4.II.).
La exigencia de reserva legal para que las Comunidades
Autónomas puedan establecer y modificar recargos sobre los
impuestos del Estado, es obligatoria en virtud de lo
dispuesto en los arts. 31 y 133.1 (TC, SS. 179/1985, de
19.XII., y 150/1990, de 4.X.).
En este precepto procura la Constitución integrar las
diversas exigencias, en el campo tributario, de la reserva de
ley estatal y de la autonomía territorial, autonomía
tributaria que también poseen las Corporaciones Locales (S.
19/1987, de 17.II.).
En los términos del artículo 133 (apartado 1 y 2), el
poder tributario de las Corporaciones locales tiene carácter
derivado (S. 4/1981, de 2.II.).
El artículo 133.4 CE remite «en blanco» al legislador la
posibilidad de limitar la asunción de obligaciones financieras
por parte de las Administraciones Públicas, entre las que,
obviamente, están comprendidas las Entidades Locales (S.
4/1981, de 2.II.).
Respecto de la potestad tributaria de las Entidades
Locales, la jurisprudencia ha señalado que: a diferencia de
e intervenciones básicas y de coordinación que el Estado disponga para los distintos sectores
como componentes esenciales del sistema económico general.
128
la potestad tributaria del Estado y de las Comunidades Autónomas, que ha sido calificada de originaria, directa o
inmediata, la de las Entidades Locales, privadas de potestad
legislativa, es derivada, indirecta o mediata, en cuanto
necesita el apoyo de una Ley, bien del Estado, bien de la
Comunidad Autónoma respectiva, para poder establecer y
exigir tributos, cumpliendo así el principio de reserva de
Ley, inexcusable en materia fiscal.200
31) Elaboración de los presupuestos anuales
Es potestad del Gobierno la elaboración y presentación
de los Presupuestos anuales de gastos e ingresos, al menos
tres meses antes de la expiración de los del año anterior;
correspondiendo a las Cortes Generales su examen,
enmienda y aprobación (art. 134).201
La jurisprudencia ha señalado que la Ley de
presupuesto posee como núcleo fundamental: la aprobación
de los Presupuestos Generales del Estado, es decir, las
previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos para un
ejercicio económico determinado202; y un contenido
eventual203, de dirección y orientación de la política
económica204, que guardan directa relación con las
previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los
presupuestos o con los criterios de política económica ge-
200
Vé. TS, S. Sala 3ª, Sección 2ª, de 27.X.2000.
201
Concuerda con los arts. 33, 65.1, 66, 72.1, 75.3, 87, 88, 133.3, 135, 136, 153.d), 158.
202
Vé. TC. SS. 126/1987, de 16.VII., y 234/1999, de 16.XII.)
203
Vé. SS. 67/1990, de 5-4; 130/1999, de 1.VII., y 234/1999, de 13.XII.)
204
Vé. TC, SS. 234/1999, de 16.XII., y 32/2000, de 3.II.)
129
neral en que se sustentan205; pero esa inclusión sólo puede
efectuarse dentro de ciertos límites, y ni la misma puede
desvirtuar el contenido primordial que caracteriza a la Ley
de Presupuestos, ni dichas materias han de formar
necesariamente parte de su contenido y no puedan ser
reguladas por una Ley ordinaria206; en todo caso, debe
justificarse la inclusión de estas materias conexas en la Ley
de Presupuestos Generales del Estado.-207
El ámbito material de la prórroga automática (art.
134.4), se constriñe al contenido propio e intrínseco del
Presupuesto, como documento contable que constituye tanto
una autorización, como un límite para el gasto público y su
correlativa asignación o distribución, sin entrar en la
prórroga automática, el conjunto de medidas de variado
talante que suelen acompañar al Presupuesto, salvo aquellas
normas económicas, tributarias o financiera que ofrezcan
una relación inexcusable con créditos presupuestarios
específicos208.
F) CONSTITUCION BRASILERA (1988)
205
Vé. TC, SS. 63/1986, de 21.V.; 65/1987, de 21.V.; 126/1987, de 16.VII.; 134/1987, de
21.VII.; 65/1990, de 5.IV.; 66/1990, de 5.IV.; 67/1990, de 5.IV.; 96/1990, de 24.V.; 76/1992, de
14.V.; 178/1994, de 16.VI.; 195/1994, de 28.VI.; 174/1998, de 23.VII., y 131/1999, de 1.VII.)
206
TC. S. 126/1987, de 16.VII.-
207
La inclusión injustificada puede ser contraria a la Constitución por suponer una restricción ilegítima de las competencias del poder legislativo, al disminuir sus facultades de examen y
enmienda sin base constitucional y por afectar al principio de seguridad jurídica, debido a la
incertidumbre que una regulación de este tipo origina (Vé. TC, SS. 65/1987, de 21.V.; 65/1990,
de 5.IV.; 66/1990, de 5.IV.; 67/1990, de 5.IV.; 76/1992, de 14.V.; 178/1994, de 16.VI.; y
195/1994, de 28.VI.).
208
(Vé. TS, S., Sala 3ª, Sección 6ª, de 25-11-99)
130
Caracterización
económica
de
la
Constitución
política
y
La Constitución brasilera vigente fue promulgada el
5.X.1988209, conteniendo un texto extenso210, analítico y
avanzado, incluso en materia económica211.La versión original de la Constitución de 1988, sufrió
importantes y sucesivas enmiendas en materia económica;
especialmente las relacionadas con:
a) la extinción de determinadas restricciones al capital
extranjero;
b) la flexibilización de los monopolios estatales; y
209
Con la aprobación de la Constitución de 1988, concluye el extenso período de la
dictadura militar, instaurada en 1964; precedido por: las elecciones de los Gobernadores (1982);
la aprobación de la Enmienda Constitucional Nº 26 de 27.11.1985; y la convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente, el 1.II.1987.210
La Constitución Brasilera es extensa; posee 245 artículos distribuidos en nueve títulos,
agrupados en capítulos, secciones y sub-secciones, que se refieren: (1) a los principios
fundamentales; (2) a los derechos y garantías fundamentales, según una perspectiva moderna y
que abarca los derechos individuales y colectivos, de los derechos sociales de los trabajadores, de
la nacionalidad, de los derechos políticos y de los partidos políticos; (3) a la organización del
Estado, en la que estructura a la federación con sus componentes; (4) a la organización de los
poderes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, con la manutención del sistema
presidencialista, derrotado el parlamentarismo, siguiendo un capítulo sobre las funciones
esenciales a la Justicia, con ministerio público, abogacía pública (de la Unión y de los Estados),
abogacía privada y defensoría pública; (5) a la defensa del Estado y de las instituciones
democráticas, con mecanismos del estado de defensa, del estado de sitio y de la seguridad
pública; (6) a la tributación y del presupuesto; (7) al orden económico y financiero; (8) al orden
social; (9) de las disposiciones generales; a los que se acompaña: las Disposiciones Transitorias;
más 73 artículos de la parte transitoria".211
Tal como ocurriera con la influencia de la Constitución de Weimar en las
Constituciones brasileras de 1934 y 1946; señala Bonavides, que “en la técnica, en la forma y en
la sustancia de la materia pertinente a los derechos fundamentales, la última constitución del
Brasil, se acerca a la Ley Fundamental alemana de 1949, y hasta la ultrapasa en algunos
puntos”.- Vé. Paulo Bonavides: Curso de Direito Constitucional, Sao Paulo, 1994, p.335.131
c) las privatizaciones.212
No obstante lo cual, durante la década de los 90, se
crearon diversas normas: de protección al consumidor en
general y de consumidores específicos -titulares de seguros
de salud, alumnos de escuelas privadas y clientes de
instituciones financieras-; de protección al medio ambiente;
y de defensa de la libre competencia; entre otras.En consecuencia, a cambio del desplazamiento de la
actuación Estado
empresario, se amplió su papel de
regulador y fiscalizador de los servicios públicos y las
actividades económicas.Desde el preámbulo, se postula instituir un Estado
Democrático, destinado a asegurar el ejercicio de los
derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el
bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como
valores supremos de una sociedad.En el articulado se postula:
212
El intervencionismo estatal previsto en el texto originario, no resistió el embate
mundial del neoliberalismo; provocando: a) la extinción de restricciones al capital extranjero; b)
la navegación de cabotaje e interior, privativa de embarcaciones nacionales y la nacionalidad de
los astilleros, así como los dos tercios de los tripulantes; b) la participación de extranjeros en
hasta un treinta por ciento del capital de las empresas periodísticas y de radiodifusión; c) la
apertura a los Estados-miembros la posibilidad conceder a las empresas privadas, la explotación
de los servicios públicos locales de distribución de gas, los servicios de telecomunicaciones y de
radiodifusión sono-ray de sonidos e imágenes (Enmienda Nº 8, de 15.VIII.1995); d) la quiebra del
monopolio estatal, facultando a la Unión a contratar con empresas privadas, la prospección y
explotación de yacimientos petróleo (Enmienda Nº 9 de 9.XI.1995), gas natural e hidrocarburos
fluidos, y la refinación del petróleo nacional o extranjero, la importación; e) la exportación y
transporte de los productos y derivados básicos del petróleo; f) la sanción de Ley nº 8.031, de
12.IV.1990, substituida por la Ley nº 9.491, de 9.IX.1997, que instituyó el Programa Nacional de
Privatizaciones.132
1) El orden económico establecido por la Constitución
de 1978 y las sucesivas reformas, obedece a un modelo
capitalista; asegurando: la propiedad privada y la libre
concurrencia; el libre ejercicio de la actividad económica; la
libre empresa, regulada por las leyes del mercado; y la libre
iniciativa, atenuada en ciertos casos, por la intervención del
Estado.213
2) El orden económico y financiero se funda en la
valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, y que
tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de
acuerdo con los dictados de la Justicia Social; e
inmediatamente enumera los principios generales de la
actividad económica, asegurando el libre ejercicio de
cualquier actividad, sobre los siguientes principios:
a) soberanía nacional;
b) propiedad privada;
c) función social de la propiedad;
d) libre concurrencia;
e) defensa del consumidor;
f) defensa del medio ambiente;
g) reducción de las desigualdades regionales y sociales;
h) búsqueda del pleno empleo;
i) tratamiento favorable para las empresas brasileñas de
capital nacional de pequeño porte (art. 170).
213
Vé. Pinto Ferreira: Curso de direito constitucional, Sao Paulo, 1995, p. 577.- En el
mismo sentido, Afonso Da Silva, señala que “nuestro sistema es fundamentalmente el de
propiedad privada de los medios de producción, que se revela ser básicamente capitalista, que la
Constitución vigente tiende a civilizar, buscando crear, como mínimo, un capitalismo social, si es
que ello sea posible, por medio de la estructuración de un orden social intensamente preocupado
por la justicia social y la dignidad de la persona humana”; Vé. José Afonso Da Silva: Curso de
direito constitucional positivo, Sao Paulo, 1995, p. 744.133
3) Promoción y privilegios a las empresas brasileñas de
capital nacional; a cuyos efectos se distingue entre:
a) empresa brasilera;
b) empresa de capital nacional; y
c) empresa extrajera (art. 171).
4) Inversiones extranjeras e incentivación de las
reinversiones, y regulación de la repatriación de beneficios
(art. 172).
5) Excepciones a la explotación directa de actividades
económicas por el Estado sólo permitida por imperativos de
seguridad nacional o de interés colectivo relevante (art.
173).
6)
Planificación
de
la
actividad
económica,
determinante para el poder público, e indicativa para el
sector privado (art. 174).
7) Prestación de servicios públicos en forma directa,
bajo el régimen de concesión o licencia, siempre a través de
licitación, la prestación de servicios públicos. (art. 175).8) Separación de los yacimientos a efectos de su
explotación o aprovechamiento, los cuales pertenecen a la
Unión; garantizándose al concesionario la propiedad del
producto de la extracción (art. 176).
9) Constitución de monopolios estatales para la
búsqueda y extracción de yacimientos de petróleo y gas
natural y otros hidrocarburos fluidos; el refinamiento de
petróleo nacional o extranjero; la importación y exportación
134
de los productos y derivados básicos resultantes de las
actividades previstas en los incisos anteriores; el transporte
marítimo del petróleo bruto de origen nacional o de los
derivados básicos del petróleo producidos en el País, así
como el transporte, a través de conductos, de petróleo
bruto, sus derivados y gas natural de cualquier origen; y la
investigación,
extracción,
enriquecimiento,
reprocesamiento, industrialización y comercio de metales y
minerales nucleares y sus derivados (art. 177).
10) Regulación legal de las actividades productivas;
tales como:
a) los transportes aéreo, marítimo y terrestre;
b) el predominio de los armadores nacionales y navíos
de bandera y registros brasileños y de los países
exportadores o importadores;
c) el transporte de granos;
d) el uso de embarcaciones de pesca y otras: siendo
brasileños los armadores, los propietarios, los comandantes y
dos tercios de los tripulantes de embarcaciones nacionales;
e) la negación de cabotaje y la interior, son privativas
de embarcaciones nacionales, salvo en el caso de necesidad
pública (art.178).
11) Protección de las micro y pequeñas empresas
mediante tratamiento jurídico diferenciado, tendiendo a
incentivarlas mediante la simplificación de sus obligaciones
administrativas, tributarias, de Seguridad Social y
135
crediticias, o la eliminación o reducción de éstas por medio
de ley (art. 179).
12) Promoción e incentivación del turismo, como factor
de desarrollo social y económico (art. 180).
13) Política urbanística ejecutada por el Poder Público
Municipal (art. 182).
14) Política agrícola y territorial y reforma agraria
A) Compete a la Unión expropiar por interés social, para
fines de reforma agraria, el inmueble rural que no está
cumpliendo con su función social, mediante previa y justa
indemnización en títulos de deuda agraria, con cláusula de
preservación del valor real, rescatables en el plazo de hasta
veinte años, a partir del segundo año de su emisión, y cuya
utilización será definida en la ley (art. 184).B) Bienes no susceptibles de expropiación para fines de
reforma agraria:
a) la pequeña y mediana propiedad rural única; y
b) la propiedad productiva (art. 185).C) Requisitos de la función social de la propiedad rural:
a) aprovechamiento racional y adecuado;
b) utilización adecuada de los recursos naturales
disponibles y preservación del medio ambiente;
136
c) observación de las disposiciones que regulan las
relaciones de trabajo;
d) explotación que favorezca el bienestar de los
propietarios y de los trabajadores.La política agrícola y agroindustrial, agropecuaria,
pesquera y forestal será planificada y ejecutada de acuerdo
a la ley, y con la participación efectiva de los sectores
vinculados a la producción (productores, trabajadores
legales, sectores de comercialización, almacenamiento y
transportes), teniendo en cuenta:
a) los instrumentos crediticios y fiscales;
b) los precios compatibles con costos de producción y
garantía de comercialización;
c) el incentivo a la investigación y a la tecnología;
d) la existencia técnica y la extensión rural;
e) el seguro agrícola;
f) el cooperativismo;
g) la electrificación rural y la irrigación; y
h) la vivienda para el trabajador rural.15) Sistema financiero nacional estructurado de manera
que promueva el desarrollo equilibrado del País y sirva los
137
intereses de la colectividad; y estará regulado en una ley
complementaria (art. 192), instituyendo una reserva
reforzada de ley, especificada en ocho apartados.16) Las tierras públicas y abandonadas se
compatibilizarán con la política agrícola y con el plan
nacional de reforma agraria (art. 188).
17) La base del orden social es privilegiar el trabajo;
cuyo objetivo es el bienestar y la justicia social (art. 193 y
194).
18) Derecho a la salud de todos y deber del Estado de
garantizarla mediante políticas sociales y económicas que
tiendan a la reducción del riesgo de enfermedad y de otros
riesgos y al acceso universal e igualitario a las acciones y
servicios para su promoción, protección y recuperación (art.
196).
19) Los planes de Previsión Social mediante cotización,
atenderán, en los términos de la ley a:
a) la cobertura de las contingencias de enfermedad,
invalidez, muerte, incluidos las resultantes de accidentes de
trabajo, vejez y reclusión;
b) la ayuda a la manutención de los dependientes de los
asegurados de baja renta;
c) la protección de la maternidad, especialmente a la
gestante;
d) la protección del trabajador en situación de
desempleo involuntario;
138
e) la pensión por muerte del asegurado, hombre o
mujer, al cónyuge o compañero y dependientes, conforme a
lo dispuesto en el art. 5 (art. 201).
20) Derecho a jubilación, sobre la media de los treinta y
seis
últimos
salarios
de
cotización,
corregidos
monetariamente mes a mes y comprobándose la regularidad
de los reajustes de los salarios de cotización de forme que se
garanticen sus valores reales (art. 202). 21) Derecho al
medio ambiente ecológicamente equilibrado (art. 225).
G) CONSTITUCION ARGENTINA (reformada en 1994)
La Constitución Argentina vigente fue aprobada por una
asamblea constituyente en 1853; y ha sido reformada siete
veces; siendo la última, en 1994214; mediante la que se
agregaron Derechos humanos provenientes del derecho
internacional.-215
214
La Reforma constitucional de 1994, abarca 44 artículos, estableciendo: el
reconocimiento de los derechos de protección ambientales, del consumidor, a la información, la
acción constitucional de amparo simple y colectivo, los delitos contra la constitución y la
democracia, la preeminencia de los tratados internacionales, el voto directo y la reelección
presidencial por una vez y acortamiento del mandato de 6 a 4 años, la reglamentación de los
decretos por razones de necesidad y urgencia, el tercer senador por la minoría, el Consejo de la
Magistratura, la posibilidad de traslado de la Capital de la República, la autonomía a la Ciudad de
Buenos Aires; el sistema de ballotage: segunda vuelta electoral en la elección presidencial en
caso de que ningún candidato obtuviese más del 45% de los votos válidos emitidos o, sacando un
mínimo de 40%, superase al segundo por más del 10% de votos.
215
El nuevo art. 75 inc. 22, mediante la técnica de la recepción, confirió rango
constitucional a diez instrumentos internacionales sobre derechos humanos: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica);
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación acial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
139
En dicha Carta existe un sector de normas, principios y
valores que se refieren o que son aplicables a la economía:
las finanzas, la hacienda pública; que dan pié para que la
doctrina las califique de Constitución económica.216
Como en casi todas las constituciones contemporáneas,
incluye normas relacionadas con: el derecho de propiedad;
la tributación fiscal y la obtención de los recursos estatales;
el sistema bancario y monetario; los derechos económicos de
segunda y tercera generación; la importación y exportación;
el régimen aduanero; el comercio; el mercado de bienes y
servicios; la actividad industrial, etc.Los textos incorporados en la reforma de 1994,
acrecentaron la Constitución económica; adoptando un
modelo constitucional –sin decirlo explícitamente- de Estado
social de derecho, de democracia económica, que integra al
régimen democrático con los derechos socioeconómicos,
configurando la democracia social; incluyendo:
1) Justicia, bienestar general y libertad Preámbulo).
2) Integración y distribución del tesoro nacional (art. 4).
inhumanos y degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño; señalando que esa
concesión de rango constitucional a tales documentos, significa que "no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos"; lo que ha generado arduas discusiones acerca de su alcance,
sosteniéndose: a) por un lado que si hay conflicto entre alguno de esos instrumentos y un artículo
de la primera parte de la constitución, prevalece este último; y que en cambio, si la disputa es
con un artículo de la segunda parte, triunfaría el documento internacional; y b) por otro lado,
que si había oposición, debía resolverse según el principio pro persona, es decir, por el texto más
favorable al individuo.216
Vé. German J. Bidart Campos: El orden socioeconómico en la Constitución, Buenos
Aires, Ediar, 1999.- Alberto Ricardo Dalla Via: Derecho constitucional económico, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2006.140
3) Derechos del trabajo individual y colectivo.
4) Garantías de los gremios (art. 14 bis).
bis).
5) Naturaleza y alcance de la seguridad social (art. 14
6) Derecho-deber al ambiente sano (art. 41).
7) Derechos de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios.
8) Derechos relativos al desarrollo.a) Desarrollo humano
b) Derecho al desarrollo en sentido amplio.
c) Desarrollo económico y social.
7) Reparto de las contribuciones coparticipables, entre
el Gobierno y las Provincias (art. 75.2.3)
8). Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural
y los Derechos de los pueblos indígenas (art. 75.17).9) Promoción del progreso de la ilustración, la industria,
la inmigración, etc. (Art. 75.18).10) Garantías de la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos (art.
75.23).
141
11) Dominio originario de los recursos naturales y
desarrollo regional de las Provincias (art. 124).
III.- LA CONSTITUCION URUGUAYA
Conforme a la doctrina más recibida, Uruguay es un
Estado Constitucional de Derecho, que se caracteriza por
tener un ordenamiento jurídico jerarquizado, basado en la
supremacía de la Constitución; y cuyos presupuestos básicos
son:
a) la existencia de una Constitución formal, que
incorpora un conjunto de garantías de su conservación y de
su observancia217;
b) el control jurisdiccional, que asume la función de
garantía de su efectividad;
c) el principio del reconocimiento y garantía de los
derechos fundamentales; y
d) el principio de la separación de poderes.
A) CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
a) Conceptos sociológicos
217
Como señala Saverio de Simone, son normas jurídicas todas las que figuran en la
Constitución, cualquiera fuere su contenido específico.- Vé. Lineamienti per una teorica su
materia e norma costituzionale nell’ordinamento guiridico italiano, pp. 40 y 41.- Contra: Gaetano
Azzariti, Problemi attualili di diritto costituzionale, pp. 98 a 103; Mario Galizia: Scienza guiridica
e diritto costituzionale, pp. 95 y 96.142
Para esta corriente la fuente del orden constitucional
positivo, se encuentra en los estratos profundos de la
realidad social; son el resultado de algo que se está en
relación concreta y viva con las fuerzas sociales, en
determinado lugar y coyuntura histórica; y los datos de un
documento formal, sólo tendrían sentido, en la medida en
que correspondiesen a las relaciones materiales que
representan la verdadera y efectiva Constitución.218
La
sociología
Constitución:
constitucional
sostiene
que
la
a) Es primordialmente una forma de ser, y no del deber
ser.b) Es inmanente de las situaciones y estructuras sociales
del presente que, para una gran parte del pensamiento del
siglo XIX -y no solamente para Marx- se identifican con
situaciones a relaciones económicas.c) No se sustenta en una norma trascendente, pues la
sociedad tiene su propia legalidad’, que es rebelde a la pura
normatividad y no se deja dominar por ella; tiene su propia
estructura, de la cual emerge o a la cual debe adaptarse el
deber ser.Para Lassalle el concepto jurídico-normativo, sólo dice
cómo se forman las Constituciones, pero no dice lo que es
una Constitución; no da criterios para reconocer la exterior y
jurídicamente; no nos dice dónde está la esencia
constitucional.
218
Vé. José Horácio Meirelles Teixeira: Curso de direito constitucional - Río de Janeiro 1991, ps. 49 y ss.
143
La Constitución de un país es la suma de los factores
reales del poder que rigen en ese país, y esos factores reales
del poder constituyen la fuerza activa y eficaz que informan
todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en
cuestión haciendo como que no pueden ser, en sustancia,
sino que son como son.
Los factores reales del poder se convierten en factores
jurídicos, cuando, observados ciertos procedimientos, son
transportados para ‘‘una hoja de papel’’, reciben expresión
escrita y se convierten en derecho e instituciones jurídicas; y
quien atente contra ellas, atentará contra la ley, y será
castigado.
país:
De tal modo, se relacionan las dos Constituciones de un
a) la real y efectiva, formada por la suma de los
factores reales y efectivos que rigen en una sociedad; y
b) la escrita, que denomina hoja de papel y sólo es
duradera cuando corresponde a la Constitución real, o sea,
la que tiene sus raíces en los factores de poder que rigen en
el país.
Si la Constitución escrita no se corresponde a la real,
estalla un conflicto ineludible; y tarde o temprano, la
Constitución escrita sucumbe ante el empuje de la
Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el
país; que se resolverá si ésta fuera modificada para ajustarse
a la Constitución real, o mediante la transformación de los
factores reales del poder.
144
En definitiva: la concepción sociológica se funda en la
vigencia, en la práctica y efectividad social de las reglas
jurídicas.219
b) Conceptos políticos
Según Schmitt, desde el punto de vista político, existen
diversos conceptos de Constitución:
a) En sentido absoluto: significando el Estado; la forma
de gobierno; el principio dinámico de la unidad política; y el
deber ser, un sistema de normas supremas, norma de
normas, normatividad total de la vida del Estado, ley de
leyes.
b) En sentido relativo: la Constitución aparece como
una pluralidad de leyes particulares; correspondiendo al
concepto de ley constitucional formal y concreta.
c) En sentido positivo: la Constitución es considerada
como decisión política fundamental; decisión concreta de
conjunto sobre el modo y forma de existencia de la unidad
política; sólo siendo posible un concepto de Constitución
cuando se distinguen Constitución y ley constitucional; y
surge a través de un acto del poder constituyente.
La esencia de la Constitución no se encuentra en una
norma; pues detrás de toda normatividad, está una decisión
política del titular del poder constituyente: del pueblo, en
una democracia; y del monarca, en una monarquía.219
Vé. Manuel García Pelayo: Derecho constitucional comparado, 4ª ed., p. 34 y ss.Madrid, 1967.
145
d) En sentido ideal: la Constitución se identifica con
cierto contenido político y social, tenido como ideal; en ese
caso, sólo existirá Constitución cuando un documento escrito
se corresponde con acierto ideal de organización política,
adoptando
determinadas
ideologías
y
soluciones,
consideradas como las únicas legítimas.
En resumen, para Schmitt, la esencia de la Constitución
no se encuentra en la norma; sino que detrás de toda norma,
existe una decisión política del titular del poder
constituyente; es decir, del pueblo, en una democracia; y
del monarca en una monarquía auténtica.-220
c) Conceptos jurídicos
El vocablo constitución deriva del latin constitutio, con
el que se refería a una norma de particular importancia,
emanada del emperador; y luego fue utilizada por el derecho
canónico, para denominar a las decisiones relevantes del
papa.-221
Pero el sentido actual más común, es el de ley
fundamental222 del ordenamiento jurídico de un Estado, de
la que se derivan las restantes fuentes del Derecho; cuyo
contenido define la forma, estructura y actividades de sus
órganos principales, sus caracteres y los derechos, deberes y
obligaciones de las personas.220
Vé. Carl Schmitt: Teoría de la Constitución, pp. 3 y ss. Madrid.-
221
Como la constitución apostólica, que fija el régimen a seguir durante el período
denominado de sede vacante; y para la elección en el cónclave sucesivo, del nuevo obispo di
Roma.
222
Georges Burdeau sustenta que la Constitución ya sea escrita, ya sea consuetudinaria,
es la ley suprema del Estado, Vé. Derecho constitucional e instituciones políticas, Madrid, 1981.-
146
Como señala Modugno, el concepto jurídico de
constitución puede reducirse a tres accesiones principales,
según designe: a) el momento constitutivo; b) la estructura;
y c) la norma fundamental de un ordenamiento jurídico.- 223
Para Korzeniak, la Constitución es el conjunto de
normas de Derecho Público que habitualmente tienen el
mayor rango jurídico dentro de un país, generalmente
contenidas en un solo documento, cuyo contenido principal
consiste en el reconocimiento de los Derechos Humanos y en
la regulación de la organización y el funcionamiento de los
Poderes y órganos del Estado”.224
En definitiva, la Constitución es la norma fundamental
del Estado, que contiene reglas y principios generales
relativos a su organización y funcionamiento; así como
relativos a los derechos, deberes y obligaciones
fundamentales de los habitantes.B) Constitución formal y constitución material o
sustancial
223
Los tres aspectos, son momentos de desarrollo de un único concepto.- Vé. Franco
Modugno: Costituzione, en EGT, vol. 10, p. 1.- Existen numerosos conceptos de constitución
elaborados por los constitucionalistas; a vía de ejemplo Biscaretti di Ruffía señala que: a) en
sentido institucional, significa status, orden, conformación, estructura esencial de un ente o de
un organismo en general; b) en sentido normativo, se refiere al complejo de normas jurídicas
fundamentales, escritas o no, capaz de trazar las líneas maestras del ordenamiento; c) en su
sentido formal, es un complejo de normas legislativas que se distinguen de las ordinarias por su
más arduo y solemne proceso formativo; d) en un sentido instrumental, es el acto fundamental
en el cual han sido formuladas solemnemente la gran mayoría de las normas materialmente
constitucionales; e) en la época decimonónica, contiene las teorías políticas liberales del siglo
XIX. Vé. Paolo Biscaretti di Ruffía: Derecho Constitucional, Madrid, 1987, pág. 138 y ss.
224
José Korseniak: “Primer curso de Derecho Público - Derecho Constitucional”, Pág. 33
147
La Constitución ha sido concebida desde diversos puntos
de vista; entre otros:
a) Aristóteles, la concibió como realidad, como
organización y como legge ferenda225;
b) Para Sieyes, la Constitución comprende a la vez: la
formación y la organización interior de los diferentes
poderes públicos, su correspondencia necesaria y su
independencia recíproca; se refiere a la unión y a la
separación de los poderes públicos226;
c) Lassalle, la definió como la suma de los factores
reales de poder de una nación; Schmitt, como las decisiones
políticas fundamentales del titular del poder constituyente;
d) Heller, la concibe como un ser al cual dan forma las
normas;
e) André Hauriou, como el encuadramiento jurídico de
los fenómenos políticos; y
225
Para el Estagirita: a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad; desde
esta óptica es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el
Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada políticamente. b) La
Constitución es una organización, en ese sentido se refiere a la forma de organizar las maneras
políticas de la realidad. y c) Se puede estudiar la Constitución como lege ferenda, es decir, todo
gobernante debe analizar cuál es la mejor Constitución para un Estado, las mejores formas, en
virtud de las cuales se organiza mejor el Estado para la realización de sus fines, concretando los
de la comunidad.- La Constitución política o el gobierno, es la organización, el orden establecido
entre los habitantes de la ciudad; es la organización regular de todas las magistraturas,
principalmente de la magistratura que es dueña y soberana de todo; en todas partes el gobierno
de la ciudad es la autoridad soberana; la Constitución misma es el gobierno. Vé. Aristóteles: La
política, libro III, cap. I, § 1.226
Cit. por Julien Laferriere: Manuel de droit constitutionnel, p. 269.148
f) Vanossi, como el conjunto de reglas del juego
político.
Resulta evidente que toda norma jurídica puede -y
debe- considerarse, tanto desde el punto de vista formal,
como desde el punto de vista material; es decir, en su forma
y en su contenido; categorías admitidas a texto expreso por
el propio ordenamiento vigente.-227
a) En sentido formal, la Constitución es el conjunto de
normas del ordenamiento jurídico, que se distingue de las
restantes: por los órganos y procedimientos taxativos
establecidos para su elaboración y especialmente por la
sanción necesaria del Cuerpo Electoral (art. 331); que se
encuentra en el vértice de la pirámide jurídica.No obstante, se trata de una Constitución abierta, ya
que pueden incorporársele derechos, deberes y garantías,
que sean inherentes a la personalidad humana o que deriven
de la forma republicana de gobierno (art. 72), sin necesidad
de recurrir a los referidos procedimientos de reforma.Al respecto señala
Constitución se remite a la
y garantías inherentes a
enumerados en el texto
remitiendo a la convicción
Cassinelli, que cuando la
existencia de derechos, deberes
la personalidad humana, no
escrito, en realidad se está
colectiva228, a la opinión de los
227
La distinción es recibida por el propio texto constitucional vigente, cuando establece
en el art. 256, que: “Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de
contenido,…”.228
En igual sentido –aunque sin un texto como el art. 72-, en la doctrina italiana, Mortati
sostiene que el fundamento de las normas jurídicas, que las distingue de las normas sociales, se
funda en la convicción colectiva de la necesidad de que dichas normas se consideren
indispensables para el funcionamiento de la sociedad; las que una vez sancionadas, las ponen en
relación de heteronomía respecto de los destinatarios (Quadri).- La violación de normas
efectivamente vigentes, provoca reacciones sociales, de sometimiento a los tribunales de los
149
que no son juristas que, frente a una consulta jurídica
acerca de si hay derecho a hacer una cosa, tiene ya una
respuesta, que no deriva del estudio de las leyes, que no
tiene que ir a buscar en el registro de leyes, para ver si hay
una consagración o no de tal derecho.
Es una convicción cuyo contenido es sustancial, que va
directamente al contenido, sin pasar por una forma, por una
positivización, una puesta, una conversión en positivo de un
proyecto de un derecho, o de una ideología.
Existe una fuente del derecho, que es esa convicción
colectiva, prácticamente unánime, fuerte, que no depende
de una discusión o de un debate fino; sino que ha bebido en
la cultura en determinado momento histórico, y por
consiguiente no admite prácticamente una discusión acerca
de si está vigente o no.
El texto constitucional uruguayo tiene el mérito de que,
mediante un artículo expreso, evita ese posible conflicto que
se le plantea al jurista o al juez, y no se le plantea al
hombre de la calle: entre la necesidad de fundar en fuentes
formales de derecho, la solución del caso concreto, y la
convicción ilevantable de que la solución jurídicamente
correcta, es tal.
Para evitar esa posible antinomia entre el método
jurídico formal y la convicción colectiva sustancial de la
vigencia de determinados derechos, la Constitución uruguaya
tuvo la solución hábil de recoger en un texto jurídico formal,
una remisión o una recepción a esa otra fuente, que es
violadores, o a expulsarlos de su seno, mediante la resistencia colectiva; pues la sanción,
acompaña espontáneamente a las normas dotadas de efectividad.
150
independiente de los textos jurídicos formales y que en
definitiva, es la verdadera fuente de validez de toda la
Constitución.
La Constitución uruguaya no es válida por ser el
resultado del Plebiscito de 1966; desde que si ese fuera el
motivo, la Constitución válida no sería ésa, porque la
Constitución
de
1942,
surgió
en
una
forma
anticonstitucional; y así sucesivamente.
La verdadera y última
Constitución, es la convicción
Constitución vigente; y cuando
persona cual es la Constitución
1967 y sus agregados.
fuente de validez de la
colectiva de que esa es la
le preguntamos a cualquier
uruguaya, va a decir: la del
Entonces, tanto las convicciones sustanciales, como las
convicciones formales sobre la validez, son la última fuente,
y se concilian a través del art. 72; por lo que una derogación
formal del art. 72, podría no tener eficacia jurídica.
De esa manera, se concilian las teorías de la soberanía
nacional y la soberanía popular; ya que la convicción
colectiva, no puede estar en contradicción con el principio
de soberanía, mientras se considere que la soberanía radica
en una institución democráticamente organizada; de modo
que resulta imposible psicológica y prácticamente que la
mayoría de la población electoral, vote sinceramente por
una cosa contraria a la convicción colectiva de toda esa
misma sociedad.
151
Esta teoría no se basa en la voluntad de la mayoría,
sino en la convicción de la mayoría; en un acto intelectual y
no volitivo.
Con el criterio de la convicción colectiva, se podría
incluso desaplicar una norma de derecho positivo y aún de
rango constitucional.- 229
b) Constitución en sentido material o sustancial 230
229
Continua Cassinelli: “Así, podemos argumentar que los actos institucionales del
gobierno de facto no eran derecho constitucional, porque había una convicción colectiva de que
era una cosa de emergencia, provisional, que estaba destinada a ser sometida finalmente a
ratificación por la Nación; porque todos teníamos esa convicción, inclusive los autores de esos
actos institucionales”.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: El criterio de la convicción colectiva.- En
Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales - Segunda Serie, Nº 13, ps. 112 y ss.Montevideo, 1990.
230
La noción de constitución material constituye una elaboración original de Costantino
Mortati (1891-1985), originalmente expuesta en La costituzione in senso materiale, Milano,
1942.- Vé. Costantino Mortati: Istituzioni di Diritto Pubblico, Cedam, 1995, ps. 4 y ss.- Costantino
Mortati: Costituzione (dottrine generali), en Enciclopedia del diritto, Milano, 1962, IX.- Mortati
expresa que las fuerzas políticas dominantes, organizadas en torno a un fin, o sea a valores
políticos considerados fundamentales, forman una entidad jurídica, dando vida a la llamada
constitución material, que funda y sostiene a la constitución formal, provoca los cambios y
determina los límites dentro de los cuales puede actuarse, sin que aparezca alterada la identidad
del ordenamiento positivo: identidad que está dada por la permanencia de un mismo fin
fundamental, en el sentido indicado (Vé. Costantino Mortati: Istituzioni di Diritto Pubblico,
Cedam, 1962, ps. 71 y ss.).- Para Barile la constitución material, es la efectivamente vigente,
asegurada por la convicción colectiva de los grupos políticos que la sostienen.- Vé. Paolo Barile
Istituzioni di Diritto pubblico, Cedam, 1995, p. 9.- Para Vittorio Italia, la constitución formal es
la expresada en el articulado que establece la forma jurídica exterior de la organización de una
sociedad; mientras que la constitución material indica que más allá de la constitución formal,
existe una realidad concreta y dinámica, una realidad social y económica, expresada por las
fuerzas políticas, que está en continuo movimiento y que constituye la base factual, material, de
una economía organizada.- Además -dice-, entre constitución formal y material existe una
relación necesaria; y la constitución formal se modifica de acuerdo a las modificaciones
sustanciales, materiales, expresadas por la dinámica de las fuerzas políticas.- Cuando la
constitución formal deja de ser la expresión de la voluntad popular, se torna ilusoria.- Entre
constitución formal y material, existe una relación similar a la que se da, entre forma y sustancia
del derecho, entre la letra y el espíritu de las leyes.- Vé. Diritto costituzionale, Giuffrè, 2002, p.
21.- Por otro lado –advierte Korzeniak-, hay autores que llaman Constitución material, a un
concepto de Constitución, que nosotros no ubicamos dentro de los conceptos jurídicos, sino que
hemos llamado conceptos 'reales' o 'sociológicos'. la mayoría de la doctrina, cuando estudia el
concepto de ley con "criterio material", atiende a 'los efectos jurídicos" del acto, concluyendo
que existe 'ley en sentido material" cuando se trata de una norma “que produce efectos jurídicos
generales" o "abstractos" Vé. José Korzeniak: Primer curso de derecho público. Derecho
152
Entendemos por criterio material o sustancial, el que
atiende a la materia o contenido de las normas formalmente
constitucionales.231
La Constitución está constituida por el conjunto de
preceptos que comprenden la parte dogmática, con la
declaración de derechos, deberes y garantías de las
personas, y los principios políticos del régimen; y la parte
orgánica, que comprende la organización de la Nación y el
Estado, los tres Poderes, los órganos de control, la
descentralización territorial y por servicios, así como la
asignación de las respectivas atribuciones.-232
En consecuencia, a los efectos de este estudio,
consideraremos las normas constitucionales en sentido
formal, cuyo contenido se refiera a diversos aspectos
sustancialmente económicos.
C) Caracteres de la Constitución uruguaya vigente
1) Es una norma fundamental, que da origen al
ordenamiento jurídico, en cuanto incide en los contenidos y
procedimientos de producción de las restantes normas
jurídicas.-
Constitucional, FCU, 2001, p. 56 y ss.- Vezio Crisafulli: Lezioni di diritto costituzionale, Padova,
1970, I.231
Ferdinand Lassalle definía la Constitución, como el resultado de la suma de los
factores reales de poder; y concluía que e si la Constitución no refleja la realidad política de un
Estado, no se puede considerar como Constitución.232
Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho público, FCU, 2009, pár. 6 y 7.- M. Risso Ferrand:
Derecho Constitucional, t. I, 2006, ps. 23 y ss.-
153
2) Es una Constitución escrita233, formal, extensa234 y
codificada235, pues en un cuerpo unitario, reúne la totalidad
de sus normas jurídicas, que incluye o incorpora las sucesivas
reformas parciales.236
3) Es una Constitución cuyo articulado posee normas
programáticas, respecto de los fines; pero es preceptiva, en
la interpretación y en la aplicación; con vigencia real en la
dimensión sociológica.-237
4) Es una Constitución rígida238, pues emana del poder
constituyente formal; y no se puede modificar, sino
233
Y no es consuetudinaria; pues: 1º) como dice el art. 4º: "La soberanía en toda su
plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer
sus leyes, del modo que más adelante se expresará"; y 2º) la Constitución sólo puede modificarse
por los procedimientos taxativos establecidos en el art. 331.- No obstante lo cual, es cierto que –
según afirma Afonso da Silva- así como no hay Constitución totalmente consuetudinaria, tampoco
las hay totalmente escritas.- Vé. José Afonso da Silva: Curso de direito constitucional brasileiro,
vol. l, p. 27.234
La Constitución Uruguaya cuenta con 332 artículos y 28 Disposiciones Transitorias y
Especiales; pero la Constitución de la India, de 1950, posee 395 artículos; la de Honduras, 379
artículos; la de Portugal de 1976, tiene 312 artículos; y la brasileña de 1988, 245 artículos.- No
obstante esos números son relativos, en virtud de que tanto nuestra Constitución como las de casi
todos los países cuenta con artículos extensísimos, con varios numerales, literales, etc.; como por
ejemplo el art. 168, que posee 26 numerales.235
No dispersa.- Vé. Martín Risso: Derecho Constitucional, t. 1, p. 33.-
236
Por oposición a la Constitución uruguaya de 1825-1827, que era escrita y dispersa.-
237
Vé. Gustavo Zagrebelsky: Manuale di diritto costituzionale, V.1, Turín, 1996, p. 105 y
ss.: señala que "Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa
para poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los
sujetos del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los
particulares. La Constitución es en suma, fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos
del ordenamiento, en todo tipo de relaciones en que puedan entrar.- Hoy la Constitución se
dirige también, directamente, a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales.
Por eso las normas constitucionales pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por
ejemplo, para las relaciones familiares, en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y
así por el estilo". Vé. P. Barile: La costituzione come norma giuridica.
238
La constitución rígida, garantiza la certeza jurídica, el prestigio y la fuerza en la
pirámide jurídica; y satisface la exigencia de control jurisdiccional de las normas.- Herman Finer
154
mediante procedimientos especiales y agravados, diferentes
de los de la legislación común.239
5) Es una Constitución de origen democrático, en el
sentido que, en todo caso, debe ser votada, voluntaria y
libremente, por el Cuerpo Electoral.240
6) No es una Constitución pétrea, pues no existen -ni
explícita, ni implícitamente-, contenidos irreformables.241
7) Es una Constitución abierta, porque existe un margen
de elasticidad que permite opciones diversas -por ejemplo
en materia económica-, conforme a las orientaciones de las
mayorías parlamentarias, siempre que no colidan con límites
insuperables, emergentes de su propio texto242; y porque
admite la incorporación de derechos, deberes y garantías,
inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma
republicana de gobierno, no enumerados en su texto (art.
72).sostiene que la esencia de una Constitución es su rigidez en comparación con las leyes ordinarias;
Vé. Herman Finer: Teoría y práctica del gobierno moderno - Madrid, Tecnos, 1964, p. 164.Burdeau, señala que es solamente en el caso de rigidez constitucional, cuando se puede hablar de
supremacía formal de la Constitución, añadiendo que la previsión de un modo especial de revisión
constitucional da nacimiento a la distinción de dos categorías de leyes: las leyes ordinarias y las
leyes constitucionales.- Vé. Georges Burdeau: Droit constitutionnel et institutions politiques, p.
75.
239
Por oposición a las constituciones flexibles, que admiten su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común.- Una de las consecuencias de la rigidez es
transformar en constitucionales, todas las disposiciones que integran la Constitución.240
A contrario de las Constituciones otorgadas por algún órgano estatal que la concede o
establece unilateralmente; o de las Constituciones pactadas, que derivan de acuerdos,
compromisos o transacciones entre un órgano estatal y la comunidad.241
Como ocurre con la Constitución italiana que establece a texto expreso que: No podrá
ser objeto de revisión constitucional la forma republicana” (art. 139).242
Vé. Vincenzo Cocozza: Costituzione italiana, en Enciclopedia Giuridica Trecccani, v.
10, p. 3.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: "Aspectos legales y socioeconómicos de la desregulación y
privatización".- FCU, 1991, p. 42 y ss.155
9) Es una Constitución finalista, conteniendo normas
programáticas que establecen directivas para la acción de
los órganos del Estado, obligándolos a dictar o a no dictar
normas de cierto contenido; y que no dejarán de cumplirse
por falta de reglamentación243.10) Es del tipo de Constitución racional-normativo,
tiene algunos caracteres del tipo tradicional-historicista y
tiene un techo ideológico compuesto por los principios y
valores enunciados en su texto.
11) Es una Constitución que regula, por una parte,
ciertas materias de manera directa y precisa; por otra parte,
establece qué órganos y mediante qué procedimientos se
regularán las materias que ella misma no ha regulado244;
siendo a la vez: fuente del derecho y fuente para la
producción del derecho.
12) La Constitución es la norma jurídica fundamental y
cúspide de una pirámide jurídica reconocida implícitamente
en su texto (p.e. arts. 168.4; 181.1; 275.1).13) Es una Constitución en sentido valorativo, pues
243
Al respecto, la Constitución uruguaya dispone que los preceptos que reconocen
derechos a los individuos, o atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas,
no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación; sino que ésta será suplida, recurriendo a los
fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas (art. 332).244
Señala Burdeau que la supremacía material de la Constitución, resulta del hecho de
que el ordenamiento jurídico reposa sobre ella, en ella se origina y sólo en ella obtiene validez;
del hecho de ser la Constitución la que organiza las competencias resulta su superioridad
material; creando competencias, ella es innecesariamente superior a las autoridades en ella
investidas, por lo que esas autoridades no podrían ir en contra de la Constitución, sin despojarse,
en consecuencia, de su título jurídico.- Vé. Georges Burdeau: Droit constitutionnel et institutions
politiques, p. 75 y ss.
156
consagra determinados valores políticos, ideológicos o
institucionales; como la separación de poderes y las
garantías de los derechos.-245
14) Contiene numerosas normas de naturaleza
económica, que no integran un segmento por separado246;
sino que se encuentran dispersas en el articulado del texto;
lo que no impide calificarla como Constitución económica.247
15) Establece un sistema social de derecho, basado en:
a) El reconocimiento de los derechos fundamentales (la
libertad general y la de comunicación de pensamiento,
reunión, asociación, etc.);
b) la existencia de Partidos Políticos (a los que se les
asegura la más amplia libertad, art. 77.11);
c) la existencia de sindicatos gremiales (fomentados
con base en el art. 57);
d) la participación de los ciudadanos: mediante la
elección directa por el cuerpo electoral y mediante
245
Salvando la distancia, al estilo de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, que establece, en su art. 16: "Toda sociedad, en la
cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada,
no tiene constitución".246
Como ocurre con la Constitución española de 1978, que el título I, capítulo 3º, lleva
como denominación “De los principios rectores de la política social y económica” (artículos 3952); y el capítulo segundo, sección 2ª, hay normas afines sobre el derecho de propiedad y
herencia, función social de tales derechos, libertad de empresa, economía de mercado,
negociación colectiva laboral; y el título VII, está dedicado a “Economía y hacienda” (arts. 128136).247
Lo mismo ocurre con la mayoría de las Constituciones vigentes.- Vé. Germán J. Bidart
Campos: El orden socioeconómico en la Constitución, Buenos Aires, Ediar, 1999.
157
institutos de gobierno directo -iniciativa popular y plebiscito
a nivel constitucional, recurso de referéndum contra las
leyes e iniciativa popular en materia legislativa; referéndum
e iniciativa popular Departamental, iniciativa local;
e) el ejercicio de los derechos fundamentales, como la
libertad de comunicación de pensamiento;
f) el reconocimiento de derechos sociales y económicos,
como: la protección de la familia, los menores, los incapaces
e indigentes, la salud, el trabajo, vivienda, enseñanza, y el
derecho al goce y disfrute de un medio ambiente adecuado
(art. 47); y
g) el ejercicio de los derechos políticos: a ser elector y
elegible, a ocupar cargos públicos; etc.)
IV.- LA CONSTITUCIÓN ECONOMICA URUGUAYA
Uruguay es calificado como Estado social, caracterizado
por proporcionar al Estado, una decisiva legitimidad de
índole socioeconómica.
La calificación del Estado social implica:
a) ampliación del contenido liberal, con la aparición de
la llamada Constitución económica, conjunto de preceptos
que regulan la intervención del Estado en el orden
económico, como requisito necesario para poder
desempeñar sus cometidos de protección social; y
158
b) más la incorporación de los derechos sociales,
preceptos que regulan la intervención del Estado en el orden
económico-social.248
En la Constitución uruguaya, coexisten diversos tipos de
normas: a) unas, que determinan el régimen político y
social, y configuran el sistema económico; y b) otras, que
regulan la economía nacional en su conjunto.
Existen numerosas disposiciones expresas, relacionadas
con la economía en sentido amplio; muy pocas, proceden de
la Constitución de 1830; otras -la mayoría-, se fueron
agregando en las sucesivas reformas, especialmente en las
producidas en 1934, 1952, 1966 y 1996.Dichas disposiciones:
a) regulan la economía en su conjunto, incluso los
denominados derechos económicos;
b) determinan el régimen económico y social;
c) configuran el sistema económico nacional; y
248
Señala Cassinelli: “Aclaro que esta calificación de "social" no significa la adopción de
un régimen socialista, "social" se opone a "individual" pero no significa la adopción de un régimen
socialista, pues se admite la propiedad privada de los medios de producción.- Los artículos que
definen a Uruguay como Estado social y no como Estado de tipo puramente liberal burgués,
individualista, son sobre todo los artículos 40 al 71, es decir, el Capítulo II de la Sección II de la
Constitución.- En ese capítulo hay derechos sociales, derechos gremiales, derechos derivados de
la relación de trabajo, normas programáticas sobre la economía del país y deberes de los
habitantes, propios de un Estado social de Derecho”. Vé.Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho
Público, FCU, 2009, párr. 54.-
159
d) fueron incorporadas a la Constitución o ampliadas –
con mayor o menor extensión- en forma sucesiva, en un
verdadero proceso aluvional; incluyendo normas sobre
derechos individuales y colectivos, y normas referidas a la
hacienda pública; hasta la incorporación de algunos
principios y procedimientos atinentes a la consideración
global de la economía nacional: tanto del sector público,
como del sector privado.En los párrafos siguientes haremos referencia a las
principales disposiciones que integran la denominada
Constitución económica uruguaya:
I.- Normas sobre derechos económicos; y
II.- Intervención preceptiva del Estado en la economía.I.- NORMAS SOBRE DERECHOS ECONOMICOS
1) Derecho de propiedad.
La Constitución reconoce el derecho inviolable de
propiedad (y no el derecho a la propiedad): lo que significa
que la protección constitucional se refiere a propiedad sobre
cualquier tipo de bienes, adquiridos como resultado del
proceso económico de producción: la apropiación reducida
de salarios por parte de los trabajadores; y la apropiación
del excedente de ganancias o plusvalía, por parte de los
propietarios de los medios de producción; fundamento
160
esencial del sistema capitalista y de la sociedad de clases
(art. 32).-249
a) Trabajo intelectual, derecho del autor, del
inventor o del artista
La Constitución uruguaya no sólo se protege el trabajo
material o manual, sino también el trabajo intelectual;
previéndose que el trabajo intelectual, el derecho del autor,
del inventor o del artista, deben ser reconocidos y
protegidos por la ley (art. 33).
Se trata de una de las modalidades o variantes del
derecho de propiedad.250
b) La riqueza artística o histórica, como tesoro
cultural de la Nación
La Constitución dispone que toda la riqueza artística o
histórica del país, sea quien fuere su dueño, constituye el
tesoro cultural de la Nación; debe estar bajo la salvaguardia
del Estado; cometiéndose a la ley el establecimiento de lo
que estime oportuno para su defensa (art. 34).
En esos casos deben aplicarse las garantías de justa y
previa compensación consagradas en el art. 32 para la
limitación o privación del derecho de propiedad.
c) Indemnización por prestación de auxilios para
249
Marx.-
El concepto "plusvalía" fue desarrollado sucesivamente por A. Smith, D. Ricardo y K.
250
Existen en el país leyes y tratados relativos a la propiedad artística y literaria, a los
derechos de autor, a los privilegios industriales y a las patentes de invención.
161
ejércitos
Se dispone que nadie será obligado a prestar auxilios,
sean de la clase que fueren, para los ejércitos; ni a
franquear su casa para alojamiento de militares, sino con
orden del magistrado civil, según la ley; recibiendo de la
República la indemnización del perjuicio que se le infieran
(art. 35); estableciéndose un indemnización, que no debe ser
previa.
d) Garantías del derecho sucesorio
Se establece que el derecho sucesorio queda garantido
dentro de los límites que establezca la ley; y se dispone que
la línea recta ascendente y la descendente, tendrán un
tratamiento preferencial en las leyes impositivas (art. 48).
e) Constitución, conservación, goce y transmisión del
bien de familia
El "bien de familia", su constitución, conservación, goce
y transmisión, son objeto de una legislación protectora
especial (art. 49)251.
2) Libertad de trabajo, cultivo, industria, comercio,
profesión o cualquier otra actividad lícita
Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo,
industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad
lícita, salvo las limitaciones que establezcan las leyes, por
razones de interés general (at. 36).
251
Vé. DL. 15.597, de 19.VI.1984 (sobre bien de familia) y Código Rural: Arts. 255-7
(sobre bien familiar rural).
162
4) Libertad de entrada, permanencia y salida del país,
con sus bienes
Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la
República, su permanencia en él y su salida con sus bienes,
observando las leyes y salvo perjuicios de terceros (art.
37.1).
5) Derecho al uso y disfrute de un medio ambiente
adecuado
También el derecho al uso y disfrute de un medio
ambiente adecuado, que lleva obviamente implícita la
protección de dicho bien jurídico, aparece a veces como
límite, y a veces como condicionamiento en cuanto a la
forma de ejercicio de la libertad reconocida en el art. 36.
(Art. 47.1)
6) Derecho al agua y al saneamiento
Se reconoce que el agua es un recurso natural esencial
para la vida; y que el acceso al agua potable y el acceso al
saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.
Son pilares de la política nacional de Aguas y
Saneamiento:
a) El ordenamiento del territorio, conservación y
protección del Medio Ambiente y la restauración de la
naturaleza.
163
b) La gestión sustentable, solidaria con las generaciones
futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo
hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los
usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las
instancias de planificación, gestión y control de recursos
hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como
unidades básicas.
c) El establecimiento de prioridades para el uso del
agua por regiones, cuencas o partes de ellas, siendo la
primera prioridad el abastecimiento de agua potable a
poblaciones.
d) El principio por el cual la prestación del servicio de
agua potable y saneamiento, deberá hacerse anteponiéndose
las razones de orden social a las de orden económico.
Por lo que toda autorización, concesión o permiso que
de cualquier manera vulnere estos principios, deberá ser
dejada sin efecto.
Dominio público hidráulico
Las aguas superficiales, así como las subterráneas, con
excepción de las pluviales, integradas en el ciclo
hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al
interés general, que forma parte del dominio público
estatal, como dominio público hidráulico.
El servicio público de saneamiento y el servicio público
de abastecimiento de agua para el consumo humano, serán
prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas
estatales.
164
Principio de solidaridad en el suministro de agua a
otro país
La ley, por los tres quintos de votos del total de
componentes de cada Cámara, podrá autorizar el suministro
de agua, a otro país, cuando éste se encuentre
desabastecido y por motivos de solidaridad.
7) Derechos laborales
Existen diversas normas relacionadas con el trabajo
subordinado, que establecen:
ley.
a) Que el trabajo está bajo la protección especial de la
b) Que todo habitante de la República, sin perjuicio de
su libertad, tiene el deber de aplicar sus energías
intelectuales o corporales en forma que redunde en
beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con
preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su
sustento mediante el desarrollo de una actividad económica
(art. 53).
c) Que la Ley ha de reconocer a quien se hallare en una
relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado:
- la independencia de su conciencia moral y cívica;
- la justa remuneración;
- la limitación de la jornada;
165
- el descanso semanal y
- la higiene física y moral (art. 54.1).
d) Que el trabajo de las mujeres y de los menores de
dieciocho años será especialmente reglamentado y limitado
(art. 54.2).
e) Que la Ley reglamentará la distribución imparcial y
equitativa del trabajo (art. 55).
f) Que toda empresa cuyas características determinen
la
permanencia
del
personal
en
el
respectivo
establecimiento,
estará
obligada
a
proporcionarle
alimentación y alojamiento adecuados, en las condiciones
que la ley establecerá (art. 56).
g) Que la Ley promoverá la organización de sindicatos
gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para
reconocerles personería jurídica.
h) Que promoverá la creación de tribunales de
conciliación y arbitraje.
i) Que la huelga es un derecho gremial, y sobre esa base
se reglamentará su ejercicio y efectividad (57).
Asimismo se establecen normas sobre deberes,
derechos y garantías de quienes se encuentren en
relación de servicio
166
a) Los funcionarios están al servicio de la Nación y no
de una fracción política.
b) En los lugares y las horas de trabajo, queda prohibida
toda actividad ajena a la función, reputándose ilícita la
dirigida a fines de proselitismo de cualquier especie.
c) No podrán constituirse agrupaciones con fines
proselitistas
utilizándose
las
denominaciones
de
reparticiones públicas o invocándose el vínculo que la
función determine entre sus integrantes (art. 58).
d) La Ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre
la base fundamental de que el funcionario existe para la
función y no la función para el funcionario; señalando los
funcionarios alcanzados y los excluidos por el mismo (art.
59).
e) Logro de la eficiencia administrativa, como un
concepto económico, mediante la creación del Servicio Civil
de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, que tendrá los cometidos que ésta
establezca para asegurar una administración eficiente (art.
60.1).
f) Se establece la carrera administrativa para los
funcionarios presupuestados de la Administración Central,
que se declaran inamovibles; y su destitución sólo podrá
efectuarse de acuerdo con las reglas establecidas en la
Constitución (art. 60.2).
g) El Estatuto del Funcionario de los funcionarios de
carrera establecerá las condiciones de ingreso a la
167
Administración, reglamentará el derecho a la permanencia
en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de
licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la
suspensión o del traslado; sus obligaciones funcionales y los
recursos administrativos contra las resoluciones que los
afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII (art.
61).
h) Además del estatuto central -establecido por ley
(art. 59)-, existe un sistema de estatutos múltiples, para los
funcionarios de: 1) los Gobiernos Departamentales (art. 62);
2) los Entes Autónomos comerciales e industriales (art. 63); y
3)
estatutos especiales para militares, policías y
diplomáticos (art. 59, A).i) La Ley puede autorizar que en los Entes Autónomos se
constituyan comisiones representativas de los personales
respectivos, con fines de colaboración con los Directores
para el cumplimiento de las reglas del Estatuto, el estudio
del ordenamiento presupuestal, la organización de los
servicios, reglamentación del trabajo y aplicación de las
medidas disciplinarias (art. 65.1).
j) En los servicios públicos administrados directamente
o por concesionarios, la ley puede disponer la formación de
órganos competentes para entender en las desinteligencias
entre las autoridades de los servicios y sus empleados y
obreros; así como los medios y procedimientos que pueda
emplear la autoridad pública para mantener la continuidad
de los servicios (art. 65.2).
k) Ninguna investigación parlamentaria o administrativa
sobre irregularidades, omisiones o delitos, se considerará
168
concluida, mientras el funcionario inculpado no pueda
presentar sus descargos y articular su defensa (art. 66).
8) Derecho al goce de una vivienda decorosa
Se dispone que todo habitante de la República tiene
derecho a gozar de vivienda decorosa; y que la Ley
propenderá a asegurar la vivienda higiénica y económica,
facilitando su adquisición y estimulando la inversión de
capitales privados para ese fin (art. 45)252.Ello supone una doble obligación estatal: 1º la de
satisfacer el derecho subjetivo al goce de una vivienda
decorosa; 2º la de propender a asegurar la vivienda higiénica
y económica, facilitando su adquisición y estimulando la
inversión de capitales privados para ese fin; y ello por
cuanto, como señala Cassinelli, “tener un derecho subjetivo
a algo, significa que puedo exigir a otras personas que
tengan determinada conducta (dar, hacer o no hacer algo);
en consecuencia, ”Estas otras personas –en el caso el Estadotienen la obligación correlativa a aquel derecho subjetivo de
los habitantes”.253
9) Derecho a la alimentación
Señala la Constitución que el Estado debe dar asilo a los
indigentes o carentes de recursos suficientes, que por su
inferioridad física o mental de carácter crónico, estén
inhabilitados para el trabajo (art. 46).-
252
En la realidad social, art. 45 no se está cumpliendo; la norma es válida, pero carece de
efectividad.
253
Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho Público, FCU, 2009, p. 7169
Es decir que los indigentes con inferioridad física o
mental de carácter crónico, tienen derecho a ser asilados
por el Estado; asilo que se refiere la norma, supone –
además- la necesidad de proporcionar vivienda, vestimenta y
alimentos.10) Derechos a la seguridad social
Se establece la obligación del Estado de garantizar:
a) las jubilaciones generales y seguros sociales en forma
de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados
y obreros, retiros adecuados y subsidios para los casos de
accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa,
etc.;
b) la pensión correspondiente a sus familias: en caso de
muerte;
c) la pensión a la vejez, como un derecho para el que
llegue al límite de la edad productiva, después de larga
permanencia en el país y carezca de recursos para subvenir a
sus necesidades vitales (art. 67).Asimismo, se creó el Ente Autónomo denominado Banco
de Previsión Social, con el cometido de coordinar los
servicios estatales de previsión social y organizar la
seguridad social (art. 195).11) Desarrollo, desarrollo sustentable y derecho al
desarrollo
170
Diferentes
normas
constitucionales,
incluyen
referencias explícitas e implícitas sobre el desarrollo; cuya
interpretación armónica permite sostener el establecimiento
del desarrollo sustentable y sostenido, y del derecho al
desarrollo.253
a) Así en forma explícita, se dispone:
1º Que todo habitante tiene el deber de aplicar sus
energías intelectuales o corporales en forma que redunde en
beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con
preferencia a los ciudadanos254, la posibilidad de ganar su
sustento mediante el desarrollo de una actividad económica
(art. 53.2).
2º Que el Estado propenderá al desarrollo de la
investigación científica y de la enseñanza técnica,
encomendando a la ley para que provea de lo necesario para
su efectividad (art. 70.2.3).255
3º Que habrá una Oficina de Planeamiento y
Presupuesto (OPP) dirigida por una Comisión integrada con
representantes de los Ministros vinculados al desarrollo (art.
230.1 – DTE: O).256
254
Como se prevé que las oportunidades no alcancen para todos, que no todos tengan
oportunidad de trabajar; entonces, se establece una preferencia para los ciudadanos (art. 53.2).
255
Ley para cuya aprobación, se deberá ser oída previamente la opinión de la Universidad
de la República, aunque se refiera a la investigación privada (C. art. 202.3).256
Los Ministros integran la Comisión, expresando los problemas de los Ministerios
vinculados al desarrollo; pero sin depender de la OPP; y sin estar obligado el Ministro a seguir las
opiniones mayoritarias de la Comisión de Planeamiento y Presupuesto; ni viceversa, cuando vote
en el seno de la Comisión de Planeamiento y Presupuesto tampoco está obligado a acatar
instrucciones del órgano Poder Ejecutivo.171
4º Que la OPP asistirá al Poder Ejecutivo en la
formulación de los planes y programas de desarrollo, y en la
planificación de las políticas de descentralización que serán
ejecutadas por el Poder Ejecutivo, los Entes Autónomos y los
Servicios
Descentralizados,
y
por
los
Gobiernos
Departamentales respecto de los cometidos que les asignen
la Constitución y la ley (Art. 230.5).5º Que la ley podrá disponer expropiaciones
correspondientes a planes y programas de desarrollo
económico, propuestas por el Poder Ejecutivo, mediante una
justa indemnización y conforme a las normas del art. 32 (art.
231).6º Que la ley determinará las condiciones para la
creación de las Juntas Locales y sus atribuciones, pudiendo
ampliar las facultades de gestión de aquéllas, en las
poblaciones que, sin ser capital de departamento, cuenten
con más de diez mil habitantes u ofrezcan interés nacional
para el desarrollo del turismo (art. 288)257.7º Que la ley, podrá destinar al desarrollo del interior
del país y a la ejecución de las políticas de
descentralización, una alícuota de los tributos nacionales
recaudados fuera del departamento de Montevideo,
formando un fondo presupuestal, afectado al financiamiento
de los programas y planes de descentralización (art. 230.5)
(art. 298.2).-
257
Es decir que basta con que se dé alguna de las dos circunstancias.172
8º
Que
el
Estado
impulsará
políticas
de
descentralización, de modo de promover el desarrollo
regional y el bienestar general.258
b) De otros textos constitucionales, surge una
referencia al desarrollo de manera implícita, al disponer:
9º) Que la República procurará la integración social y
económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente
en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y
materias
primas;
propendiendo
a
la
efectiva
complementación de sus servicios públicos (art. 6.2).10º) Que el Estado orientará el comercio exterior,
protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la
exportación o que reemplacen bienes de importación; y que
la ley promoverá las inversiones destinadas a este fin, y
encauzará preferentemente con este destino el ahorro
público (art. 50)259
258
Se propicia el fomento y la orientación a través de subvenciones o franquicias para
quienes se dediquen a determinados tipos de actividad; y tratamiento desfavorable para los que
se dediquen a otro tipo de actividades.259
En el ámbito internacional existen varios instrumentos sobre el desarrollo:
UNIVERSALES
1º La Proclamación de Teherán de 1968
2º La Declaración referente a la instauración de un nuevo orden económico internacional
(AG 3201-S-VI)
3º El Programa de Acción para la instauración de un Nuevo Orden Económico
Internacional (AG 3202 S-VI)
4º La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en el Dominio Social (AG 2542-XXIV)
5º Los Principios de Derecho Internacional sobre las Relaciones de Amistad y la
Cooperación entre los Estados conforme a la Carta de las Naciones Unidas (AG 2625-XXV, 1970)
6º La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados (AG 3281-XXIX)
7º La Declaración sobre el Desarrollo y la Cooperación Económica Internacional (AG
3362-S-VII)
8º La Declaración de Principios Tripartita sobre las empresas multinacionales y la política
social, aprobada por el Consejo de Administración de la OIT en 1977
9º La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 (AG 41/128)
173
De las normas que anteceden surge:
a) Por un lado, la obligación del Estado de promover el
desarrollo económico, social, cultural y científico; cuya
contracara, es el derecho al desarrollo260.b) Por otro lado, el deber de las personas de desarrollar
alguna actividad productiva.c) Finalmente, la promoción del desarrollo sostenible o
sustentable; o sea un desarrollo basado en la protección del
ambiente, manteniendo los bienes renovables para las
generaciones actuales y futuras (art. 47.1).13) Prohibición de la usura y fijación de tasa máxima
de interés de los préstamos
REGIONALES
10º La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (arts. 20, 21 y 22)
11º La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Capítulo III, Derechos
económicos, sociales y culturales)
12º El Protocolo adicional a la Carta de la OEA en la esfera de los derechos económicos,
sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), vigente desde fines de 1999, etc.DECLARACIONES
13º La Declaración y el Programa de Acción de Viena
14º La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
15º La Declaración de El Cairo de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo
16º La Declaración de Copenhague de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, etc.
17º La Declaración de Bizkaia sobre el derecho al medio ambiente - 10 al 13.II.1999
260
En ese sentido enseña Cassinelli: “Tener un derecho subjetivo a algo significa que
puedo exigir a otras personas que tengan determinada conducta (dar, hacer o no hacer algo).Estas otras personas tienen la obligación correlativa a aquel derecho subjetivo.- Frente al titular
de un derecho subjetivo encontramos al titular de la obligación correspondiente, cuyo
cumplimiento puede exigir aquél.- La situación jurídica subjetiva denominada "derecho
subjetivo" aparece mencionada en la Constitución como "derecho" a veces sin el adjetivo
"subjetivo", a veces con él, y otras veces ni siquiera se emplea el sustantivo "derecho", de
manera que la existencia del derecho subjetivo resulta de la mención de la obligación correspondiente”. Vé. Horacio Cassinelli Muñoz, Derecho público, 2009, p. 7.174
Se prohibe la usura, y se declara de orden público la ley
que señale límite máximo al interés de los préstamos (art.
52); se trata de una norma sobre la seguridad económica,
que actúa como garantía de derecho de propiedad.
II.- INTERVENCIÓN PRECEPTIVA DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA
La Constitución establece la intervención preceptiva del
Estado –y como consecuencia no se admite el
abstencionismo- a través de dos modalidades típicas:
a) el fomento de diversas actividades; y
b) la promoción de las actividades agroindustriales.1) Fomento preceptivo
viviendas decorosas
de
la
construcción
de
Se establece el derecho al goce de una vivienda
decorosa y se dispone el fomento estatal obligatorio de la
construcción de viviendas higiénicas y económicas;
facilitando su adquisición y estimulando la inversión de
capitales privados para ese fin (art. 45); pero no se cumple.
2) Promoción preceptiva de inversiones
Se impone al Estado:
a) el deber de promover inversiones para proteger la
actividad económica productiva, útil para el comercio
exterior; y
175
b) encauzar preferentemente con ese destino, el ahorro
público interno (art. 50).3) Exoneraciones impositivas a las instituciones de
enseñanza privada y las culturales
Se impone la exoneración impositiva, nacional y
municipal de las instituciones de enseñanza privada y las
culturales de la misma naturaleza, como subvención por sus
servicios (art. 69).4) Potestad de la Asamblea General de emitir leyes de
protección y fomento de derechos y libertades
El art. 85, num. 3 atribuye a la Asamblea General la
potestad de:
“Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad,
tranquilidad y decoro de la República; protección de todos
los derechos individuales y fomento de la ilustración,
agricultura, industria, comercio interior y exterior”.
5) Protección de la producción nacional
Se establecen diversas disposiciones programáticas,
destinadas a la protección de la producción nacional; fijando
orientaciones a la legislación y a la actividad administrativa
económica.A) En el ámbito interno: establecimiento de aduanas
y prohibición de importaciones
176
Corresponde a la Asamblea General: a) habilitar
puertos; b) establecer aduanas y derechos de exportación e
importación (art. 87) (art. 85.9); y c) prohibición de realizar
ciertas importaciones.B) En el ámbito regional: la integración social y
económica de los Estados Latinoamericanos
Se dispone que la República procurará la integración
social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de
sus productos y materias primas; propendiendo a la efectiva
complementación de sus servicios públicos (art. 6.2).
6) Autorización de la deuda pública nacional
Se habilita a la Asamblea General -a iniciativa del Poder
Ejecutivo- autorizar la Deuda Pública Nacional, consolidarla,
designar sus garantías y reglamentar el crédito público,
requiriéndose, en los tres primeros casos, la mayoría
absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara
(art. 85.6).
7) Aprobación o reprobación de tratados de comercio
La Asamblea General puede aprobar o reprobar, por
mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada
Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las
convenciones o contratos de cualquier naturaleza que
celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras (art.
85.7 y 169.20).
177
8) Justificación del peso, ley y valor de las monedas;
fijar el tipo y denominación de las mismas
Se establece que corresponde al Poder Legislativo
justificar el peso, ley y valor de las monedas y fijar su tipo y
denominación.261
El Banco Central es el Ente Autónomo encargado de
emitir las monedas, con la autorización legal; y emite los
billetes, aunque no se requiere que la ley indique la
cantidad a emitir.
9) Arreglo del sistema de pesas y medidas.
El sistema de pesas y medidas fijado en Uruguay, es el
denominado sistema decimal (art. 85.10).262
Por antigüedad gramatical, el texto dice arreglar ese
sistema, en lugar de establecer o fijar, etc.
261
El uso del vocablo “justificar” en lugar de “establecer” u otro vocablo más entendible,
solo se explica por el carácter antiguo del párrafo que viene desde el comienzo de nuestro
constitucionalismo.- La moneda nacional es única: el peso uruguayo.- Por lo tanto, el uso del
plural “las monedas", indica que este numeral no se refiere a la unidad monetaria, sino a las
monedas como objetos.- Y al aludir al peso (pesantez) de ellas, no alude al papel moneda (a los
"billetes”), sino a las monedas metálicas, pues los billetes no tienen peso, o su peso es
irrelevante.- El peso de una moneda debe entenderse en su sentido natural y obvio (el número
total de gramos de cada ejemplar).- La ley de la moneda, es la relación del peso de metal fino en
una cantidad de mil gramos.- Por ejemplo una moneda con “ley de 900”, significaría que en mil
gramos tiene 900 gramos de oro o de plata o de platino.- El “valor” de las monedas, refiere al
valor “facial”, es decir a la anotación gráfica que el Legislador dispone que tendrá la respectiva
moneda (“cincuenta centésimos” o “un peso” o "dos pesos”), para referirnos a las monedas
metálicas que ahora circulan; las aleaciones metálicas de esas monedas, no tienen cantidad
alguna de metales finos.
262
El origen del sistema ocurrió en Francia en 1791, poco después de la Revolución de
1789. La Revolución, con su ideología oficial de la razón pura facilitó el cambio y propuso como
unidad fundamental el metro (en griego, medida); Lavoisier sostuvo que "nada más grande ni más
sublime ha salido de las manos del hombre que el sistema métrico decimal".178
10) Creación o supresión de empleos públicos,
determinando sus dotaciones o retiros; acordar pensiones
y recompensas pecuniarias o de otra clase.
Los ciudadanos tienen vocación para ocupar empleos
públicos, pero poseen un privilegio y no derecho; en ningún
caso puede designarse a no ciudadanos (art. 85.13).263
Se trata de un privilegio que distingue la condición
jurídica del ciudadano de la de quien no lo es, en cuanto la
administración no puede elegir sus colaboradores sino en el
cuerpo de los ciudadanos.
11) Concesión legal de privilegios industriales.
Se encomienda al Poder Ejecutivo la concesión ventajas
previamente autorizadas por Ley -ya que pueden establecer
diferencias-, a favor de industrias que hayan cumplido
determinados requisitos.
Los privilegios, inciden directamente en la vida
económica y constituyen fórmulas de regulación de la
actividad económica.
Los más frecuentes son el “registro” de nuevos
procedimientos de fabricación o de transformación de
productos, lo que confiere a quien hace tal opción, el
“privilegio” de que otras personas o empresas, no puedan
luego utilizar esos procedimientos.
263
No es un derecho, porque ninguna persona puede considerarse habilitado para
reclamar del Estado que, por su condición de ciudadano, se le incorpore a la administración
pública (C. art. 76).
179
En un concepto más amplio, menos tecnificado,
privilegio industrial puede ser cualquier ventaja
(exclusividades, monopolios, exoneraciones tributarías, etc.)
que se otorgue a las industrias (art. 168.21).12) Concesión de monopolios
Desde 1934, la Constitución habilita la creación de
monopolios, así como el control de los monopolios de hecho
o trust.Señala J. Jiménez de Aréchaga, que “el monopolio
supone prohibición de actividad privada en relación a
determinado género de trabajo, o supresión de la libre
concurrencia en cierta actividad, que es reservada de modo
exclusivo a una empresa o a un organismo público”.264
El monopolio supone prohibir la posibilidad de que una
misma actividad, pueda ser desarrollada por otras personas o
empresas.Existe monopolio cuando mediante una disposición
legal, se suprime la libre concurrencia en una actividad
individual; reservándose su ejercicio a una entidad estatal o
a una empresa particular.Pero también existen monopolios de hecho.-
264
Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I. p. 333 y ss.- El monopolio
se establece respecto de una actividad librada a la esfera individual, "desenvolviéndose al
amparo de la libertad de trabajo" (E. Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p.
81); agregando "Tratándose de servicios públicos la situación es completamente distinta, pues
como son cometidos propios de las entidades estatales, éstas actuarán con exclusividad, salvo
que autoricen a particulares mediante concesiones, creando así voluntariamente una situación
de concurrencia" (nota 4).
180
La implantación de un monopolio requiere Ley nacional
(art.
85.17);
en
consecuencia,
los
Gobiernos
Departamentales no pueden establecerlos; y tratándose un
régimen de excepción, la ley que crea un monopolio es de
interpretación restrictiva.
A tales efectos, la Constitución fija distinto quórum:
a) de dos tercios de integrantes de cada cámara: para
otorgar en favor de empresas particulares; y
b) mayoría absoluta: para otorgar en favor del Estado;
este quórum menor, alcanza sólo a los E.A. y S.D.; por lo
que, respecto de las denominadas personas públicas no
estatales, se requiere 2/3 de total de componentes de cada
Cámara.
El trust es un grupo de empresas, cuyas actividades se
hallaban controladas y dirigidas por otra empresa; constituye
la unión de empresas distintas, bajo una misma dirección,
con la finalidad de ejercer un control de las ventas y la
comercialización de los productos.
El trust tiende a controlar un sector económico y
ejercer en lo posible el poder del monopolio; y puede ser:
horizontal: cuando las empresas producen los mismos bienes
o prestan los mismos servicios; y vertical: cuando las
empresas
de
un
grupo
efectúan
actividades
complementarias.
La Constitución comete al Estado el control de las
organizaciones trustificadas (art. 50.2).181
Con estas disposiciones, la reforma de 1934 persiguió,
en el orden económico, dos objetivos emergentes de su
texto: a) por un lado, la fiscalización por el poder público de
las formas más agresivas del capitalismo; y b) por otro, la
contención del proceso de estatización creciente que se
había insinuado desde fines del siglo XIX y durante el primer
tercio del siglo XX.-265
13) Principio de Libertad y limitaciones legales a la
actividad económica, por razones de interés general
En materia económica rige el principio de libertad,
salvo Ley que la limite o restrinja, por razones de interés
general, apreciado en cada caso por el legislador; la que
puede ser objeto de revisión ante la Suprema Corte de
Justicia quien puede declarar la inconstitucionalidad.Precisamente en los arts. 7, 32, 36, 86, 133 y 229 de la
Constitución, se faculta al Estado a regular o limitar diversos
aspectos de la actividad económica.Se faculta a intervenir con medidas legislativas para
establecer:
a) Limitaciones y expropiaciones a la propiedad (art. 32
y 230);
b) limitaciones legales, por razones de interés general,
al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o
cualquier otra actividad lícita (art. 36); pero esas
limitaciones son pasibles del contralor de su constitucionali265
Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 333 y ss.182
dad; con responsabilidad civilmente al Estado,
indemnización de los daños que ocasione a terceros;
e
c) creación y supresión de empleos y servicios públicos;
d) fijación o modificación de dotaciones o retiros;
e) autorización para
aumentos;
realizar gastos públicos, o sus
f) asignación o aumento de pensiones o recompensas
pecuniarias;
g) establecimiento o modificación
cómputos o beneficios jubilatorios (art. 86);
de
causales,
h) exoneraciones tributarias;
i) fijación de salarios mínimos;
j) fijación de precios de adquisición de los productos o
bienes de la actividad pública o privada;
k) el aumento de las exoneraciones tributarias;
l) la fijación de salarios y precios mínimos, y
disminución de los precios máximos (art. 133);
m) creación de cargos públicos;
n) determinación de aumentos de sueldos y pasividades;
183
ñ) aprobación de aumentos en las Partidas de Jornales y
Contrataciones (art. 229).14) Facultad del Poder Ejecutivo para crear bancos
El art. 168.22 establece la facultad del PE para:
a) otorgar la autorización; o
b) denegar, la creación de cualesquiera Bancos que
hubieren de establecerse.
15) Creación constitucional del Banco Central
La reforma constitucional de 1966 creó el Banco Central
de la República, organizándolo como ente Autónomo, con
cometidos y atribuciones de control sobre la Banca pública y
privada (art. 196).16) Creación de empresas comerciales e industriales
del Estado
El Capítulo I, de la Sección XI de la Constitución, se
refiere a los servicios del dominio industrial y comercial del
Estado,
regulando
la
estructura,
organización
y
funcionamiento, sin establecer límites en cuanto a la
materia; o sea que el Estado puede realizar todo tipo de
actividades industriales y comerciales, excepto actividades
de tipo religioso, expresamente vedadas por el art. 5, en
cuanto establece que “el Estado no sostiene religión
alguna”.En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos, en el Uruguay no puede sostenerse la
184
procedencia del denominado principio de subsidiariedad266,
en cuanto dispone que un asunto debe ser resuelto por la
autoridad más próxima al objeto del problema.267
Las privatizaciones o estatizaciones y las regulaciones o
desregulaciones, se dirimen por ley ordinaria: en régimen
de representación proporcional y referéndum268.17) Participación en empresas con capital mixto
266
Así resulta inocuo el DL N° 14.335, en cuando dispone que "la prestación, explotación
y el desarrollo de actividades y servicios calificados como turísticos corresponden a la actividad
privada" (art. 3°, inc. 2°); pues en cualquier momento, una ley podría crear un servicio turístico,
industrial y comercial, a pesar de lo establecido por el referido Decreto ley.267
Este principio tiene sus raíces teóricas en la doctrina social de la Iglesia católica; pero
en su aplicación se ha independizado en gran parte de ella y es empleada por la doctrina e
incluso por ciertos ordenamientos jurídicos, para justificar las privatizaciones o desregulaciones
en la materia.- También es utilizado a nivel de Comunidades o Uniones internacionales, para
deslindar competencias entre los órganos centrales y los Estados miembros.- Así, el art. 3 ter del
Tratado de Lisboa, establece que: “1. La delimitación de las competencias de la Unión se rige
por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad.- 2. En virtud del principio de atribución, la
Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en
los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la
Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros.- 3. En virtud del principio de
subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá
sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser
alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y
local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción
pretendida, a escala de la Unión.- Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de
subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del
principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado
Protocolo. 4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de
la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados”. Así
planteado, el principio de subsidiariedad comprende dos modalidades: por un lado, autorizar la
intervención de la Comunidad para resolver problemas transnacionales que no puedan ser
solucionados por los Estados actuando por separado, en el respeto de los objetivos de la
Comunidad; por otro lado, permitir a los Estados miembros evitar un intervencionismo
comunitario en aquellos casos en que no es necesario que la comunidad legisle; pretendiendo
aproximar la toma de decisiones en el interior de la Unión a los ciudadanos.268
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Aspectos legales y socioeconómicos de la desregulación y
privatización - Exposición realizada en la Conferencia sobre "Aspectos legales y socioeconómicos
de la desregulación y privatización".- FCU, 1991, p. 42 y ss.185
A) Admisión de capitales privados en la constitución o
ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los
Servicios Descentralizados
La Ley, por tres quintos de votos del total de los
componentes de cada Cámara, puede admitir capitales
privados, en la constitución o ampliación del patrimonio de
los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados, así
como para reglamentar la intervención que en tales casos
pueda corresponder a los respectivos accionistas en los
Directorios.
En esos casos, el aporte de los capitales particulares y
la representación de los mismos en los Consejos o
Directorios, nunca serán superiores a los del Estado.
B) Participación del Estado en actividades industriales,
agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por
aportes obreros, cooperativos o capitales privados269
La ley, por mayoría absoluta del total de componentes
de cada Cámara, puede autorizar, caso por caso, la
participación del Estado en actividades industriales,
agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por
aportes obreros, cooperativos o capitales privados cuando
concurra el libre consentimiento de la empresa, y bajo las
condiciones que se convengan previamente entre las partes;
asegurando la intervención del Estado en la dirección de la
empresa; y sus representantes se regirán por las mismas
269
En la reforma constitucional de 31.X.2004, se dispuso que las disposiciones referidas a
las asociaciones de economía mixta, no serán aplicables a los servicios esenciales de agua potable
y saneamiento.186
normas que los Directores de los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados.270
18) Coexistencia de servicios públicos administrados
por el Estado, o por particulares concesionarios
Las actividades estatales que tienen por objeto
satisfacer una necesidad colectiva mediante prestaciones
dirigidas directa e inmediatamente a las personas individualmente consideradas, pueden ser explotadas por
particulares concesionarios, a quienes se les trasmiten
ciertos poderes jurídicos, y actúan bajo vigilancia y contralor
del Estado, pero por su propia cuenta y riesgo.Es decir que pueden coexistir servicios públicos
administrados directamente por el Estado, con servicios
públicos
administrados
por
empresas
privadas
concesionadas.Dichas concesiones, serán otorgadas por el Estado o por
los Gobiernos Departamentales, en su caso (arts. 273.8,
275.4 y 297.5), quienes condicionarán el establecimiento, la
vigencia y la homologación de sus tarifas271; y en ningún
caso podrán darse a perpetuidad (art. 51).270
Inexistencia de empresas privadas del Estado: algunas leyes han admitido que personas
jurídicas estatales sean accionistas de empresas organizadas como sociedades comerciales
regidas por el Derecho privado, cuyo capital es totalmente estatal; es el caso de "República
AFAP", cuyos únicos accionistas son el Banco de la República Oriental del Uruguay y el Banco de
Previsión Social; situación no autorizada por el art. 188, por lo que, en consecuencia, son
inconstitucionales.- Para el caso en que el Estado recibiera una donación o una herencia, del
100% de acciones de una S.A., tendría que venderlas o constituir un Ente Autónomo o un Servicio
Descentralizado que continuara con el giro de la empresa.271
Recuerda Jiménez de Aréchaga que “En nuestro país, el problema de saber si el
Estado tiene el poder jurídico de homologar el establecimiento y modificación de las tarifas de
las empresas privadas de servicios públicos se planteó por primera vez en el año 1920 o 1921.- Se
sostuvo entonces, en relación a la Compañía del Ferrocarril Central, que el poder de homologar
las tarifas constituye una facultad inherente al Estado, que ni siquiera necesita ser declarada
187
En esos casos, la ley podrá disponer la formación de
órganos competentes para entender en las desinteligencias
entre las autoridades de los servicios y sus empleados y
obreros; así como los medios y procedimientos que pueda
emplear la autoridad pública para mantener la continuidad
de los servicios (art. 65.2).19) Planeamiento de la economía nacional pública y
privada
El planeamiento es la actividad estatal, destinada a
regular la economía nacional, abarcando al sector público y
al sector privado.
por texto constitucional para que el Estado pueda ejercerla.- De acuerdo con este principio y
estando vigente la Constituci6n de 1918, el Dr. Aréchaga presentó un proyecto de ley por el cual
se creaba una Comisión de Tarifas, encargada de fiscalizar la materia.- El proyecto no llegó a ser
aprobado; pero él constituye la fuente inmediata del actual Art. 50 de la Constitución”.- Y a
continuación, agrega: “Al discutirse la fórmula del Art. 50, en la Comisión de Constitución
primero, y en la Asamblea Constituyente más tarde, el Ferrocarril Central de Uruguay realizó
gestiones ante los miembros de la Constituyente para que se hiciera una reserva en actas, en el
sentido de que esta disposición no podría ser aplicada a las empresas particulares que ya estaban
establecidas en el país.- Y, efectivamente, tanto la Comisión como la propia Asamblea, dejaron
constancia en actas de esta restricción al alcance del Art. 50.- Pero la reserva no se tradujo en
una modificación del texto original de este precepto.- Con posterioridad a la entrada en vigencia
de la Constitución de 1934, se planteó el problema de saber si el Art. 50 rige también para las
empresas privadas de servicios públicos ya establecidas en el país y, especialmente, para el
Ferrocarril Central del Uruguay.- El Ferrocarril se encargó entonces de exhumar el texto de las
actas, sosteniendo que la Constitución expresamente había previsto su no aplicación a esa
empresa.- Esto plantea un problema de interpretación constitucional que, indudablemente,
tiene sus dificultades.- Solamente apunto en sus lineamientos más generales a mi criterio con
relación al problema.- Considero que una Constitución que ha adquirido su eficacia por obra de
la ratificación popular, que ha debido recaer exclusivamente sobre el texto sometido al
referéndum y no sobre los antecedentes de dicho texto, no puede moderarse en su alcance,
cuando el tenor literal de la disposición es claro, acudiendo a esas reservas en actas que no
fueron conocidas del pueblo cuando ratificó la disposición constitucional.- Y, además, entiendo
que, si como se sostuvo bien en 1921, el derecho de intervenir en la fijación de estas tarifas es
un derecho inherente al Estado, que no necesita declaración constitucional, va de suyo que
incluso las tarifas de las empresas establecidas con anterioridad a 1934, deben ser sometidas a la
homologaci6n de la autoridad pública”.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional,
t. I. ps. 335 y ss.188
Puede ser autoritario (por imposición legal) o indicativo
(estableciendo exenciones de impuestos, o subvenciones,
etc.).
El Planeamiento de la economía nacional se realiza
especialmente a través del Presupuesto Nacional quinquenal,
que rige para el respectivo período de Gobierno.Dicho Presupuesto es comprensivo de:
a) Los gastos corrientes e inversiones del Estado;
b) escalafones y sueldos funcionales, distribuidos en
cada inciso por programa;
c) los recursos y la estimación de su producido272;
d) el porcentaje que, sobre el monto total de recursos,
corresponderá a los Gobiernos Departamentales273.El PN debe ser proyectado por el Poder Ejecutivo, con
el asesoramiento preceptivo de la OPP, y debe ser
272
Los apartados precedentes pueden ser objeto de leyes separadas en razón de la
materia que comprendan. El art. 85.4 dispone que la Asamblea General debe establecer las
contribuciones necesarias para cubrir los presupuestos, su distribución, el orden de su
recaudación e inversión, y suprimir, modificar o aumentar las existentes.273
A esos efectos, se formará una Comisión Sectorial que estará exclusivamente integrada
por cinco delegados del Congreso de Intendentes y de los Ministerios competentes, la que
propondrá planes de descentralización que, previa aprobación por el Poder Ejecutivo, se
aplicarán por los organismos que corresponda. Sin perjuicio de ello, la ley podrá establecer el
número de los integrantes, los cometidos y atribuciones de esta Comisión, así como reglamentar
su funcionamiento. (art. 230 y DTE X).- A estos efectos, la Comisión Sectorial, asesorará sobre el
porcentaje a fijarse con treinta días de anticipación al vencimiento del plazo establecido en el
inciso primero.- Si la Oficina de Planeamiento y Presupuesto no compartiere su opinión,
igualmente la elevará al Poder Ejecutivo, y éste la comunicará al Poder Legislativo.
189
presentado al Poder Legislativo dentro de los seis primeros
meses del ejercicio de su mandato.274
Rendición de cuentas anual de los recursos recibidos
por los Gobiernos Departamentales
Los Gobiernos Departamentales remitirán al Poder
Legislativo, dentro de los seis meses de vencido el ejercicio
anual, una rendición de cuentas de los recursos recibidos del
Presupuesto para políticas de descentralización, con
indicación precisa de los montos y de los destinos aplicados.
20) Rendición de Cuentas y el Balance de Ejecución
Presupuestal anual
El Poder Ejecutivo dentro de los seis meses de vencido
el ejercicio anual, coincidente con el año civil, presentará al
Poder Legislativo la Rendición de Cuentas y el Balance de
Ejecución Presupuestal, correspondiente a dicho ejercicio;
pudiendo proponer las modificaciones que estime
indispensables al monto global de gastos, inversiones y
sueldos o recursos y efectuar creaciones, supresiones y
modificaciones de programas por razones debidamente
justificadas (art. 214.4)275.21) Competencias de la Oficina de Planeamiento y
Presupuesto (OPP)
274
El art. 168.19, establece que corresponde al Poder Ejecutivo: Preparar y presentar a la
Asamblea General los presupuestos, de acuerdo a lo establecido en la Sección XIV, y dar cuenta
instruida de la inversión hecha de los anteriores; y el art. 85.13, dispone que corresponde a la
Asamblea General, aprobar, reprobar o disminuir los presupuestos que presente el Poder
Ejecutivo.275
El art. 85.5 establece que a la Asamblea General corresponde aprobar o reprobar, en
todo o en parte, las cuentas que presente el Poder Ejecutivo.- Las Rendiciones de Cuentas
constituyen verdaderos presupuesto anuales.190
Compete a la OPP, asistir al Poder Ejecutivo:
1º En la formulación de los planes y programas de
desarrollo
Plan es el documento que contempla en forma ordenada
y coherente las metas, estrategias, políticas, directrices y
tácticas en tiempo y espacio; así como los instrumentos,
mecanismos y acciones que se utilizarán para llegar a los
fines deseados; es un plan es un instrumento dinámico sujeto
a modificaciones en sus componentes en función de la
evaluación periódica de sus resultados.
Asimismo, plan de desarrollo es la descripción de las
metas,
objetivos,
estrategias
y
actividades
que
comprometen al Estado y a cada una de las entidades
territoriales que lo integran, con efectos para cada período
de gobierno y los recursos que se destinarán para su
cumplimiento.
2º En la planificación
descentralización
de
las
políticas
de
Planificación es la acción global o conjunto de medidas
pertenecientes a un plan establecido y concreto, realizado a
la consecución de un fin.
Que serán ejecutadas:
A) Por el Poder Ejecutivo, los Entes Autónomos y los
Servicios Descentralizados, respecto de sus correspondientes
cometidos.
191
B) Por los Gobiernos Departamentales respecto de los
cometidos que les asignen la Constitución y la ley.
22) Existen disposiciones que permiten encuadrar la
propiedad privada dentro de la orientación política que
establezcan las autoridades competentes
A) Mediante expropiaciones correspondientes a planes y
programas de desarrollo económico.
La ley dictada puede disponer expropiaciones
correspondientes a planes y programas de desarrollo
económico; mediante una justa indemnización y conforme a
las normas del art. 32 (art. 231); aunque excepcionando el
régimen general, establece que, en esos casos:
a) la indemnización podrá no ser previa, siempre que se
establezcan los recursos necesarios para asegurar su pago
total en no más de diez años; y
b) la entidad expropiante, no podrá tomar posesión del
bien sin antes haber pagado la cuarta parte de la
indemnización (art. 232).
B) Mediante la imposición de servidumbres.
Las servidumbres administrativas cercenan el uso y goce
exclusivo de la cosa por su propietario, sin necesaria
indemnización; y se encuentran previstas en la primera
oración del art. 32 cuando establece que la propiedad está
sujeta a lo que dispongan las leyes que se establecieren por
razones de interés general.192
C) Mediante la imposición de ciertos usos de la
propiedad.
Se trata de limitaciones o restricciones en las que lo
que se limita es el uso arbitrario de la cosa por el
propietario; lo cual no sería una servidumbre, pues no
afectaría la exclusividad del dominio; como ser: la obligación
de cultivarla o la de realizar ciertos cultivos; o el
establecimiento como área protegida (especie de uso
público).23) El turismo como actividad de interés nacional
Se promueve el desarrollo del turismo:
a) Al cometerse al Poder Legislativo declarar de interés
nacional zonas turísticas, que serán atendidas por el
Ministerio respectivo (art. 85, num. 9°)
b) Al permitir ampliar las facultades de gestión de las
autoridades locales en las poblaciones que ofrezcan interés
nacional para el desarrollo del turismo (art. 288).
c) Al prever la existencia de un Ministerio, cuya cartera
se ocupa del Turismo (DTE, letra E).24) Limitaciones o ampliaciones legales a la libertad
económica
En cuanto a la libertad económica, la Constitución
uruguaya es amplia y poco reguladora; por lo que admite
soluciones políticas opuestas: partidarias o contrarias a un
193
proceso de estatizaciones, o a un proceso de privatizaciones;
admitiendo tanto políticas tendientes a un intervencionismo
y dirigismo económico, como políticas correspondientes a un
régimen de libre mercado.
Es decir que en materia de regulaciones y
desregulaciones,
la
Constitución
uruguaya
admite
indistintamente una u otra solución; existiendo la posibilidad
de establecer limitaciones legales variadas, ya sea en cuanto
a su funcionamiento, a las formalidades para su actuación, y
otras.
En principio, debe analizarse caso por caso, la
competencia del Poder Legislativo al respecto; para
determinar si existen normas que imponen protecciones o
fomentos.a) Mínimo de regulaciones
Para todas las actividades económicas, la Constitución
impone que el Estado intervenga, no admitiendo una actitud
de abstencionismo; y menos aún, la impone.
b) Posibilidad de realizar desregulaciones
En principio, debe analizarse caso por caso, la
competencia del Poder Legislativo al respecto; para
determinar si existen normas que imponen protecciones o
fomentos.En esos casos, sólo podrían reducirse las regulaciones,
pero no podrían suprimirse.c) Posibilidad de realizar estatizaciones
194
La Constitución uruguaya es amplia, admitiendo la
posibilidad de realizar estatizaciones, creando empresas
industriales o comerciales en cualquier tipo de actividad
(art. 185); con la única excepción de las actividades de
carácter religioso (art. 5º).d) Posibilidad de realizar privatizaciones
Toda privatización supone estudiar si los actos jurídicos
respectivos, no están en contra de alguna disposición
constitucional.Proceso gradual de privatización
A) En primer lugar, admitiendo la incorporación de
capitales privados en Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados existente (C. art. 188.1.2).B) En segundo lugar, procediéndose a la supresión lisa y
llana de Entes Autónomos, por medio de una ley sancionada
por dos tercios de votos del total de componentes de cada
cámara (art. 189.1)276; o la supresión de Servicios
Descentralizados, por medio de una ley, sancionada mayoría
del total de componentes de cada Cámara.Es claro que no podrían suprimirse por ley -sin importar
el número de votos- en aquellos casos, como el del Banco
Central de la República277, por tratarse de un Ente Autónomo
necesario, es decir, creado por el propia Constitución (art.
276
La exigencia de tan elevada mayoría, supone que tanto la creación, como la supresión,
requieren el apoyo de por lo menos dos partidos políticos.277
Denominado por Ley: Banco Central del Uruguay.195
196); por lo que, para suprimirlo, habría que reformar la
Constitución vigente.C) Límites de mínima y máxima intervención estatal
Existen límites de mínima y de máxima intervención
estatal: a) por un lado, mínimos de regulación, o de
intervención del Estado; y b) por otro lado, máximos de
libertad económica, tanto en el ámbito público como en el
ámbito privado.25) Impulso a las políticas de descentralización
Se establece que el Estado tiene la obligación de impulsar políticas de descentralización, para promover el
desarrollo regional y el bienestar general (art. 50.3).
Esta disposición, establece como objetivo del Estado el
de lograr las condiciones regionales y locales que permitan
el armónico desarrollo económico y social de las distintas
zonas del país; habilitando distintas formas de fomento.
26) Concesión de privilegios industriales
Corresponde al Poder Ejecutivo conceder privilegios
industriales conforme a las leyes (168.21); consistente en
autorizaciones temporales y exclusivas, para la producción
de determinado género industrial.
27) Propensión al desarrollo de la investigación
científica y de la enseñanza técnica
196
El art. 70 dispone que el Estado propenderá al
desarrollo de la investigación científica y de la enseñanza
técnica.28) Obligación de contribuir a las cargas públicas
Se trata de una obligación no establecida a texto
expreso en la Carta, pero con rango constitucional, con base
en el art. 72: la obligación de contribuir a las cargas
públicas; y en lo que refiere a los límites de dicha
obligación: el principio de igualdad ante las cargas públicas.
29) El Consejo de Economía Nacional
Desde 1934 se prevé la creación por Ley de un Consejo
de Economía Nacional con carácter consultivo y honorario,
compuesto de representantes de los intereses económicos y
profesionales del país.
Tendrá la constitución y las funciones que la Ley
determine; pero la Constitución restringe la discrecionalidad
de la ley, estableciendo que debe ser un órgano:
y
a) honorario; es decir, con miembros no remunerados;
b) consultivo; sus pronunciamientos sólo poseen
carácter de dictámenes o expresiones de opinión, emitidas
cuando se lo consulte sobre algún tema; aunque puede hacer
sostener sus puntos de vista ante las Comisiones Legislativas,
por uno o más de sus miembros (art. 207).-
197
Así fue organizado por la ley orgánica de 2005278, que
aun no ha entrado en funcionamiento.30) Comisiones Sectoriales
Planeamiento y Presupuesto
de
la
Oficina
de
Son órganos jerárquicamente subordinados a la
Comisión de Planeamiento y Presupuesto; que se diferencian
de las demás Comisiones Sectoriales en que:
a) tiene competencias
constitucional; y
específicas
de
rango
b) sus únicos integrantes son delegados de Ministerios y
del Congreso de Intendentes, estando excluidas las empresas
y los trabajadores de los sectores público y privado (art.
230.4).V.- CONCLUSIONES
Además de los caracteres señalados ut
corresponde subrayar que la Constitución uruguaya:
supra,
1) Organiza un régimen capitalista-burgués, basado en
la propiedad privada de la tierra y de los medios de
producción (art. 32) y la protección del trabajo intelectual,
el derecho del autor, del inventor o del artista (art. 33);
pero subordina el derecho de propiedad, a expropiaciones
por razones de necesidad o utilidad públicas, mediante justa
y previa compensación (art. 32); lo que poco o nada afecta
al régimen de propiedad.278
La Ley reglamentaria, es la Nº 17.935 de 26.XII.2005
198
2) Se funda en los principios del liberalismo económico
y la economía de mercado; reconociendo la libertad de
cultivo, industria disponiendo la libertad de industria y
comercio, susceptibles de limitaciones legales, por razones
de interés general (art. 36); y la libre la entrada de toda
persona al territorio de la República, su permanencia y su
salida con sus bienes (art. 37); pero promueve la
intervención del Estado estableciendo:
a) que debe orientar el comercio exterior y proteger
las actividades productivas, cuyo destino sea la exportación
o que reemplacen bienes de importación;
b) que debe promover las inversiones destinadas a este
fin, y encauzar preferentemente con este destino, el ahorro
público (art. 50.1); postulados generalmente contrariados
por políticas económicas desarrolladas por diversos
gobiernos, especialmente después de la primera mitad del
Siglo XX;
c) además establece que mediante Ley -con iniciativa
privativa del Poder Ejecutivo- se pueden fijar salarios
mínimos y precios de adquisición a los productos o bienes de
la actividad pública o privada (art. 133.2), lo cual supone
intervenciones en el mercado.-279
3) Establece que el Estado debe procurar la integración
social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de
sus productos y materias primas, así como propender a la
279
Pero en general, se fijan los salarios; quedando liberados los precios.199
efectiva complementación de sus servicios públicos (art.
6.2); pero en los hechos, la “integración” se limita al libre
comercio, precisamente contrario a la pregonada defensa de
la producción nacional destinada a la exportación y a
reemplazar bienes de importación (art. 50).
4) Establece la libertad de cultivo, industria y comercio,
pero susceptibles de limitaciones legales, por razones de
interés general (art. 36); limitaciones que no modifican el
régimen de propiedad y de explotación.5) Prevé la existencia de una economía mixta, con un
sector privado predominante y un sector público acotado,
susceptible de ampliación o reducción de acuerdo a las
orientaciones políticas de los partidos gobernantes (arts.
185, 188 y 189).6) El principio de igualdad (art. 8º) es sólo formal –
igualdad ante la ley-, pues la Constitución carece de una
norma como la del art. 3º de la Constitución italiana de
1948; y aunque la incluyera, quedaría mediatizada, como
ocurre en aquél país.-280
7) En diversos textos se protege la libertad: en general
(art. 7º), de las acciones privadas, art. 10; de la conciencia
moral y cívica, arts. 54 y 58; de la persona física, arts. 12,
14, 15, 17, 20, 21, 22, 26, 52; no obstante lo cual, en
280
Circunstancia que no posee mayor relevancia; porque aún existiendo un texto expreso,
perdura la sociedad de clases; salvo que se sostenga y se demuestre que pueda existir
compatibilidad, entre libertad e igualdad y la existencia de clases sociales.- Decía Rousseau, que
la igualdad de la riqueza debe consistir en que ningún ciudadano sea tan opulento que pueda
comprar a otro, ni ninguno tan pobre que se vea necesitado de venderse.200
general toda libertad está supeditada a la capacidad
económica de cada uno.-281
8) Se subordina el uso y la explotación de los bienes
renovables y no renovables, a la protección del ambiente
(art. 47), cuyo control es incipiente e insuficiente.9) Construye una variación y desarrollo del Estado
liberal-burgués de clases, hacia el denominado “Estado
social, de bienestar o asistencial”; introduciendo los
denominados derechos sociales -tendientes a evitar la
exclusión y la marginación, y a los solos efectos de prometer
un nivel de vida mínimo y evitar los denominados estallidos
sociales, manteniendo la existencia de clases-; tales como:
derecho de auxilios compensatorios para quienes tengan a su
cargo numerosa prole (art. 43); adopción de medidas legales
contra la explotación y el abuso de la infancia y la juventud
(art. 41.2); protección de la maternidad en caso de
desamparo (art. 42.2); sumisión de la delincuencia juvenil a
un régimen especial (art. 43); proporcionar gratuitamente
medios de prevención y asistencia a la salud, a los indigentes
o carentes de recursos suficientes (art. 44.2); asegurar a los
habitantes el goce de una vivienda decorosa (art. 45); dar
asilo a los indigentes o carentes de recursos suficientes que,
por su inferioridad física o mental de carácter crónico, estén
inhabilitados para el trabajo (art. 46); combate legal de los
vicios sociales (art. 46.2); procurar a los habitantes la
posibilidad de ganar su sustento, mediante el desarrollo de
una actividad económica (art. 53.2); reconocer a quien se
hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o
empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica,
281
De tal forma que puede afirmarse que: tanto dinero tienes, de tanta libertad gozas.201
la justa remuneración, la limitación de la jornada, el
descanso semanal y la higiene física y moral (art. 54);
especial reglamentación y limitación del trabajo de las
mujeres y de los menores de dieciocho años (art. 54.2);
organización de las jubilaciones generales y seguros sociales
de forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos,
empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para los
casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación
forzosa, etc.; y a sus familias, en caso de muerte, la pensión
correspondiente; así como la pensión a la vejez para quienes
lleguen al límite de la edad productiva, con larga
permanencia en el país y carezca de recursos para subvenir a
sus necesidades vitales; financiadas sobre la base de
contribuciones obreras y patronales y demás tributos
establecidos por ley (art. 67); etc.10) Utiliza instrumentos tales como los sistemas de
educación (obligatorios, universales y gratuitos o
subvencionados),
financiados
con
fondos
públicos;
pretendiendo lograr la movilidad social, a través de la
educación; utopía que se viene sosteniendo desde 1877 con
la Ley de Educación Común y cuyo fracaso se demuestra con
la cantidad de profesionales universitarios que desarrollan
actividades ajenas a la profesión; los que solicitan a la Caja
Profesional, la exoneración de aportes, por no ejercicio de la
profesión; y los numerosos nacionales que emigran,
ofreciendo mano de obra calificada en forma gratuita, al
imperio norteamericano o a los subimperios europeos.-
Montevideo, octubre de 2009
202
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