Sentencia JPI n 57 Madrid – Preferentes NCG

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 57 DE
MADRID
C/ María de Molina, 42 , Planta 4 - 28006
Tfno: 914930847
Fax: 914930864
42020310
NIG: 28.079.00.2-2014/0105679
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1029/2014
Materia: Contratos en general
SENTENCIA Nº 120/2015
ANTECEDENTES DE HECHO
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.
Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Jiménez García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de
Primera Instancia número 57 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario que con el
número 1.029/2014, se han seguido en este Juzgado, y en los que han sido parte, como
demandantes Dª Mª PILAR
y Dº SERGIO
, representados
por el Procurador de los Tribunales Sr. Agudo Ruiz, y defendidos por el Abogado Sr. Salata,
y de otra, y como demandada NCG BANCO, S.A., representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Silva López y defendido por el Abogado Sr. Dupuy López, sobre acción de
nulidad contractual, subsidiariamente acción de resolución contractual y reclamación de
cantidad,
Se procede, en nombre de S.M. EL REY, a dictar la presente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda, turnada a este Juzgado, en
la que tras alegar una serie de hechos y fundamentos de derecho que en aras a la brevedad se
dan por reproducidos, terminaba por solicitar que previos los demás trámites legales, en su
día dicte sentencia por la que, declare:
La NULIDAD DE PLENO DERECHO por error obstativo de la ORDEN DE
SUSCRIPCION Núm. orden./oper 98561, así como de la SUSCRIPCION OBLIGATORIA
(CANJE) de las acciones de la demanda, con las consecuencias previstas en el artículo 1303
del CC, esto es, restitución del capital invertido con los intereses desde que se hizo la
inversión hasta que se produzca la efectiva devolución de la cantidad invertida, minorada
con los intereses percibidos por la parte actora, y devolución de los títulos a la mercantil
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demandada una vez que ésta hubiere satisfecho las cantidades que viniere obligada a pagar
en virtud de la sentencia.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las
prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al
amparo del artículo 219 LEC.
SUBSIDIARIAMENTE, Declare la NULIDAD RADICAL, por vicio en el consentimiento
de la ORDEN de SUSCRIPCION Núm. orden/oper 98561, así como la SUSCRIPCION
OBLIGATORIA (CANJE) de acciones de la demanda, con las consecuencias previstas en el
art. 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las
prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al
amparo del art. 219 LEC.
SUBSIDIARIAMENTE, declare la NULIDAD RADICAL, por infracción de las normas
imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de
contratación con consumidores; de la ORDEN de SUSCRIPCION Núm. orden/oper98561,
así como de la SUSCRIPCION OBLIGATORIA (CANJE) de las acciones de la demanda,
con las consecuencias previstas en el art. 1303, y con los mismos efectos anteriormente
expresados.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las
prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al
amparo del art. 219 LEC.
SUBSIDIARIAMENTE que dicte sentencia por la que se declare la RESOLUCION POR
INCUMPLIMIENTO de la ORDEN DE SUSCRIPCION Núm. orden/oper 98561, así como
de la SUSCRIPCION OBLIGATORIA (CANJE) de las acciones de la demanda
administrativa, civil y mercantil aplicable y reseñada en los fundamentos jurídicos de la
presente demanda, al amparo del artículo 1124 del CC, con, indemnización equivalente a la
devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta
la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada con los intereses percibidos por la
parte actora y devolución de los títulos a la mercantil demandada, una vez que ésta hubiere
satisfecho las cantidades que viniera obligada a pagar en virtud de sentencia.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las
prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al
amparo del art. 219 LEC.
SUBSIDIARIAMENTE, que se dicte sentencia por la que se declare la
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la mercantil demandada, al amparo del art.
1101 CC, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los
intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución
de la cantidad invertida, minorada con los intereses percibidos por la parte actora y el valor
de los títulos de la mercantil demandada en la fecha efectiva de pago de las cantidades
reclamadas.
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Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las
prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al
amparo del art. 219 LEC.
SEGUNDO.- Mediante decreto de fecha 2 de septiembre de 2014 se admitió a trámite la
demanda, y se acordó efectuar el traslado de la misma a la demandada, emplazándola a fin
de que compareciera y contestara a la demanda en el plazo de veinte días, y verificado tal
emplazamiento, con fecha 3 de octubre de 2014 se presentó escrito por la representación de
la demandada por el que contestaba a la demanda, oponiéndose a la misma con base a los
hechos y fundamentos de derecho que dejó consignados y que en aras a la brevedad se
reproducen, terminando con la súplica al Juzgado que tras los trámites procesales oportunos,
dicte en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con
pronunciamiento en costas con arregla al último fundamento jurídico que antecede al
suplico.
Subsidiariamente, que en caso de que se estime la demanda y se declare la nulidad del
contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil se obligue a ambas partes a
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos,
que en este caso se traduce en:
a) Que su mandante devuelva a la actora el capital abonado por ésta para la
adquisición de los valores.
b) Que la actora devuelva a su mandante los rendimientos brutos obtenidos como
consecuencia de los valores y devuelva a su patrocinada los títulos valores objeto
del presente pleito o, en su caso, los títulos por los que hubiesen sido sustituidos o
el importe obtenido por su venta.
TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2014 se tuvo por
contestada la demanda y se señaló para la celebración de la correspondiente audiencia
previa para el siguiente 28 de enero de 2015, a las 10,30 horas.
Celebrada la audiencia previa señalada, con la asistencia de las partes y el resultado que obra
en la grabación y el acta extendida al efecto por la Sra. Secretaria judicial, en la que tras
efectuarse las alegaciones oportunas, se recibió el pleito a prueba, admitiéndose las pruebas
documental y testifical solicitada, señalándose para la celebración de juicio el siguiente 22 de
abril, a las 12,30 horas.
Celebrado el juicio en el día y hora señalados, se practicó la prueba propuesta y admitida,
con el resultado que obra en autos, y tras formularse conclusiones por las partes, a
continuación quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las
prescripciones legales, a excepción de los plazos previstos para los señalamientos de vistas,
debido al cúmulo de asuntos pendientes en este Juzgado.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es pretensión de la parte actora, que se declare la nulidad de la orden de
compra a que se refieren las actuaciones, por importe de 30.000 euros, por vicio o error en el
consentimiento, con sus consecuencias inherentes, y subsidiariamente la resolución
contractual, con pago de indemnización de daños y perjuicios de 30.000 euros, minorado en
ambos casos en los rendimientos percibidos. Basa tales pretensiones en el hecho de que
siendo de avanzada edad, sin estudios y con nulos conocimientos en materia de inversión,
por consejo y asesoramiento del personal de una sucursal de la demandada, el 22 de
setiembre de 2009 formalizaron una orden de suscripción de 30 títulos de participaciones
preferentes CAIXA GALICIA SERIE D DEL 2009, en mercado primario, por un nominal de
30.000 euros; añaden que ambos se han limitado a gestionar en los últimos 15 años un
establecimiento de hostelería, habiéndose prejubilado Dº Sergio debido a un importante
problema de limitación funcional en la columna, por trastorno del disco intervertebral, que le
ha determinado una discapacidad del 33% y la consiguiente incapacidad permanente para la
profesión habitual; asimismo añaden que son personas que por su formación académica y
trayectoria profesional, no han tenido relación con materias financieras, bursátiles o
bancarias, no disponiendo de especiales conocimientos en estas áreas, por lo que todas sus
inversiones son fruto de una relación de confianza en el profesional asesor; indican que su
perfil inversor es conservador, siendo también minoristas. Por otro lado señala que las pautas
de comercialización a sus empleados comparaban depósitos con participaciones preferentes,
utilizando como único argumento el rendimiento pero sin informar de los riesgos, asimismo
alega que no se efectuó evaluación de su idoneidad, a pesar de que existió asesoramiento, y
que la evaluación de la conveniencia practicada era meramente formal e indiscriminada.
Además ponen de manifiesto que no existió un mercado real, y que la liquidez era ficticia.
Alegan que no se les comunicó la rebaja de la calificación crediticia, conculcando su derecho
de revocación; señalando que se ha producido un canje obligatorio por acciones, siendo el
precio por la recompra obligatoria de acciones el 70,86% sobre al valor nominal, al que hay
que aplicar el descuento por iliquidez, de un 13,80 %, por lo que sus participaciones
preferentes se transforman en 13.789 acciones, que representa una pérdida de 11.676,46
euros; asimismo indican que el cambio legislativo ha supuesto el reconocimiento del error y
que la demandada ha mantenido una actuación reprochable.
Se opone la demandada a tal pretensión alegando en síntesis la caducidad de la acción de
nulidad ejercitada, al considerarla como una mera anulabilidad a la que procede aplicar el
plazo de cuatro años; y asimismo señala la crisis económica mundial ha tenido un impacto
directo en los mercados financieros, agravada en España por el estallido de la crisis
inmobiliaria, precisando de la intervención del Estado español y de la Unión Europea, a fin
de recuperar la congianza de los mercados, alegando que el proceso de saneamiento del
sistema financiero español está siendo supervisado y dirigido por el FROB, que es un tercero
ajeno a ella, y en la práctica un instrumento del Ejecutivo, y tras la realización del test de
estrés se determinó que no podía por sí sola cumplir con las nuevas exigencias, por lo que se
vio obligada a acudir al mecanismo de liquidez configurado, por lo que el FROB aprobó la
inyección de 5.425 millones de euros de fondos de liquidez europeos bajo varias condiciones
no negociables, entre las que se encontraban la asunción de pérdidas por parte de los
tenedores de las participaciones preferentes y deuda subordinada, impuestas por la Comisión
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Europea como contrapartida al rescate; además dada la situación de la entidad, se consideró
necesario que el FROB pasase a ser accionista único de la entidad, por lo que de facto es una
empresa de titularidad pública, poniendo de relieve que todo el mecanismo de rescate ha
servido para mitigar en una gran parte la pérdida de los tenedores de participaciones y deuda,
trascendiendo de los intereses estrictamente privados; asimismo pone de relieve que según
Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 ha acordado imponer a la entidad la recompra
vinculante tanto de las participaciones preferentes en circulación, como de la deuda
subordinada fijando precio y condiciones, siendo el resultado final un canje o permuta que
tuvo lugar el 4 de julio de 2013, lo que supone que los valores litigiosos dejaron de existir
como tales. Por otro lado niega la existencia de error que determine la nulidad de las
operaciones a que se refiere la demanda, y se opone a la resolución pretendida alegando el
cumplimiento de sus obligaciones, como lo demuestra el hecho de que haya venido
percibiendo los rendimientos convenidos. Además niega que sean consumidores totalmente
ajenos al mundo financiero ya que invirtieron conscientemente asumiendo un mayor riesgo
con el fin lícito de obtener mayores rendimientos, ya que conocían perfectamente el
producto, y de hecho no era la primera vez que contrataban productos híbridos, añadiéndose
la condición de empresarios experimentados que han estado al frente de su propio
establecimiento de hostelería, por lo que ha de presumirse que se contrató voluntaria, libre y
conscientemente el producto, estando interesados en obtener un mejor rendimiento en
relación a las condiciones del mercado que había en ese momento, percibiendo desde 2010
un total de 5.109,90 euros. Asimismo aduce que el contrato revela claramente en todos los
documentos firmados la naturaleza el producto sin ninguna duda, siendo imposible la
confusión con productos bancarios típicos como imposición o depósito a plazo fijo, añade
que sus profesiones informaron debidamente de las características esenciales del producto,
estando incluso recogido en los documentos la circunstancia catastrofista de quiebra del
mercado, alegando que la contratación que requería un fuerte desembolso, no es una decisión
que pueda ni deba tomarse de forma acelerada ni despreocupada, teniendo el cliente el deber
de informarse debidamente con una diligencia media, teniendo un importante papel activo.
En cuanto a la liquidez de los valores adquiridos señala que no existe ni una sola orden de
venta a requerimiento en ese sentido, no habiendo tenido nunca intención de vender los
valores, a pesar de que los productos han podido comprarse y venderse en el mercado hasta
hace relativamente pocos meses. En todo caso alega que caso de declararse la nulidad las
partes deben restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos, por lo
que la demandante debería devolverla los productos con sus frutos, añadiendo que los
valores litigiosos fueron canjeados por acciones, las cuales han sido vendidas al Fondo de
Garantía de Depósitos en julio de 2013, obteniendo 18.323,54 euros.
SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de analizarse la excepción de caducidad alegada por la
demandada en relación a la nulidad contractual postulada, y ello con base a lo dispuesto en
el artículo 1.300 del Código civil que dice que “Los contratos en que concurran los requisitos
que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los
contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a
la ley” y asimismo lo dispuesto en el artículo 1.301 del mismo texto legal que establece que
la acción de nulidad durará cuatro años.
Ahora bien la resolución de tal cuestión se presenta íntimamente enlazada con los relativos a
la verdadera naturaleza de la acción ejercitada en demanda y a la naturaleza de los vicios que
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quepa apreciar en el contrato suscrito por las partes. En efecto, para el caso de hallarnos ante
una nulidad por falta de una efectiva y válida prestación del consentimiento por parte de la
demandante, la acción para hacerla valer no resultará afectada por plazo prescriptivo ni de
caducidad alguno.
En tal sentido ha de reproducirse lo señalado en la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valladolid de 29 de Diciembre de 2005, que declaraba "No estamos -en el caso de autosante un supuesto de mera anulabilidad o nulidad relativa del contrato cuestionado, como
erróneamente entiende la recurrente, sino de nulidad radical o absoluta del mismo,
caracterizada - como es bien sabido- por la falta de alguno de los elementos esenciales
enumerados por el artículo 1261 Código Civil (consentimiento, objeto o causa) o por la
vulneración de normas imperativas o prohibitivas, supuesto en los que la acción
impugnatoria es imprescriptible y no caduca, de acuerdo con la antigua regla de que lo que
es nulo en su inicio no produce efectos ni puede ser convalidado, "quod nullum est, nullum
prodit effectum", regla frecuentemente aplicada por nuestra jurisprudencia precisando que la
limitación temporal para accionar de cuatro años contenida en el artículo 1301 del Civil solo
rige para las acciones de anulabilidad pero no para las de nulidad radical e inexistencia
contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo entre otras las de fechas 1-12-1971, 14-111991 )".
En todo caso ha de distinguirse la perfección del contrato de la consumación del mismo, y en
el presente caso, el cumplimiento de las prestaciones se viene produciendo en distintas
fechas, desde las que no habría transcurrido el plazo de caducidad de 4 años.
Al respecto de tal cuestión ha de traerse a colación lo resuelto por la Sentencia de la
Audiencia provincial de Valladolid (Sección 3ª) de 17 de febrero de 2014, que en relación a
tal cuestión manifiesta lo siguiente:
“Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo
sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en
Sentencia de 11 de junio de 2003 que: “Dispone el Art. 1.301 del Código civil que en los
casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr,
desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969
del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la
sentencia de 11 de julio de 1984 que “es de tener en cuenta que aunque ciertamente el
cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con
más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir
de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones
(sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1997 y 20 de febrero de 1928)”, y la sentencia de
27 de marzo de 1989 precisa que “el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de
error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del
contrato. Este momento de la “consumación” no puede confundirse con el de la perfección
del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de
instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”, criterio
que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, “en el
supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de
8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la
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integridad de los vínculos obligacionales que generó”. Y en supuestos concretos de contratos
de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de
24 de junio de 1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por
error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido
satisfecho por completo”. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que
la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma
podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del
contrato que establece el Art. 1301 del Código Civil.”
Todo ello conlleva el rechazo de la excepción de caducidad alegada.
TERCERO.- La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones
de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de
4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se
transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las
condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que
denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación
preferente.
La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el Real Decreto -ley
24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito
(intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 y que entró en vigor el mismo día. Dispone
la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios
y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la
computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal
aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.
La participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un
activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo
pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 17 de enero de 2014,
analiza asimismo su naturaleza y características diciendo:
“Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo
al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la
doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:
1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.
2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.
3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por
cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.
4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.
5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el
derecho a amortizarlas.
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6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por
debajo del ROE (“retorunEquity”, beneficio después de impuestos/fondos propios).
O como ha sintetizado algún autor: “Lo que en realidad se está haciendo no es más que
financiar a esa entidad “comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y
mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones
de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segundo y
acaba siendo el banco de su propio banco.””
En cuanto a la normativa específica aplicable, además de a lo pactado, ha de estarse a lo
dispuesto en la ley de Mercado de Valores de 24/1988 de 28 de julio, reformado por la ley
47/07 de 19 de diciembre, y también ha de tenerse en cuenta la Ley 26/84 de 19 de julio, que
actualmente se regula en el Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, Texto
Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sintonía
con la directiva 93/13/CEE del Consejo que advierte que la normativa de consumo afecta a
todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero y crediticio con un consumidor,
extremo que concurre en el presente caso.
CUARTO.- La cuestión relevante en las presentes actuaciones consiste en analizar a luz de
las pruebas practicadas y conforme a los criterios contenidos en el artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, si ha existido o no incumplimiento relevante por parte de la entidad
demandada, y por ende si concurre o no vicio en el consentimiento prestado por la
demandante.
Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de
2009 respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación,
ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones
mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en
las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de
personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser
contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la
entidad bancaria (como se declara, entre otras en Sentencias de la AP Valencia de 19 de abril
y 1 de julio de 2011, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 22
de enero de 2014), y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte
que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso.
QUINTO.- En el caso que nos ocupa se alega en primer lugar la existencia de nulidad
contractual por concurrencia de error. La ausencia de consentimiento según el artículo 1261
del Código Civil determinaría la nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo
1265 del Código civil, que concretamente establece “Será nulo el consentimiento prestado
por error, violencia, intimidación o dolo”, exigiendo el artículo siguiente que, para que el
error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto
del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir
la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda
provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales
requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga,
referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de
Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1029/2014
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1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de
cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17
de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error
no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia
media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca,
sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada
por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de
1.997, que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las
de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica
del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido
el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces
la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (
STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la
exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en
el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el
comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial
entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.
Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o
restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por
lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente
probado. (STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990, entre otras).
SEXTO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 22 de enero
de 2014 recoge que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones de
información recae sobre el Banco, que es el obligado a facilitarla. Así, si bien la demandada
sostiene que se dio esa información, negado tal extremo por la parte demandante, no queda
probado en el presente caso que lo hiciera, estando obligada a ello, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto al "onus
probandi" del correcto asesoramiento e información hay que señalar que la carga probatoria
acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la
diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del
ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual
por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un
hecho negativo como es la ausencia de dicha información (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia de 26-04-2006).
Ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005, recogió
que la especial complejidad del sector financiero - terminología, casuismo, constante
innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes... dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que
conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase
precontractual - mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de
adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir
el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación) como en la fase contractual - mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones
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generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones - como
finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.
Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata.
Al respecto ha de tenerse en cuenta lo recogido en el Auto de la Audiencia Provincial de
Madrid (Sección 14ª) de 31 de marzo de 2011, que viene a recoger que: “En contratos
especulativos y de alto riesgo como el que nos ocupa, deben exigirse con especial rigor los
deberes precontractuales de información, que debe ser exquisita, clara, precisa, exhaustiva, y
comprensible para el cliente no experto en cuestiones financieras.
Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las
normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del
Art.1255 C.C. en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia
ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y
honesto comerciante; de un honorable banquero.
El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los
consumidores, en el bien entendido aspecto de que los contratos bancarios son contratos de
adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.
El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras
y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.
Nos referimos a los Arts. 63.1 A) y D), 63.2, 70 y 79 bis) de la Ley 24/88 de 24 de julio del
Mercado de Valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores,
dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de
la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.
En particular las exigencias de los Arts.79 y 79 bis sobre la transparencia y deber de
información imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, basado en la obligación de
cumplir el encargo de sus clientes, administrando las carteras de valores confiadas con
diligencia y transparencia, en interés del cliente y en defensa del mercado.”
En el presente caso ha de tenerse en cuenta que la demandada, a cuyo cargo corre la prueba
de haber suministrado la correspondiente información a sus clientes, no logra justificar que
facilitara la información que se dice dio a los demandantes, y concretamente ha de tenerse
presente que negada la existencia de información, por parte de la entidad bancaria no se ha
desplegado actividad probatoria suficiente tendente a demostrar tal extremo, habiendo
comparecido el testigo solicitado Dº José Luis García Rodríguez, empleado de la sucursal de
la que los actores eran clientes, manifiesta no haber sido la persona que comercializó a los
mismos los productos litigiosos, por lo que no cabe hablar de justificación por parte de la
demandada de la concreta información suministrada a los demandantes, lo que lleva a
concluir que la demandada no logra probar, tal como era su carga, haber suministrado la
información suficiente a los mismos.
Y es que teniendo en cuenta que siendo el producto contratado un producto de riesgo tal
como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 9 de
octubre de 2014 “…es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible a
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quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido
inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que
en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los
beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que
tenían carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva
voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la
inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el
emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y
evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los
beneficios.”
A mayor abundamiento, examinados los documentos aportados resulta que los mismos
carecen de la claridad y transparencia exigida por la normativa, ya que su contenido es
equívoco y dificulta la comprensión de las características y riesgos del producto. La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 9 de octubre de 2014
estima que “La mera suscripción o entrega de determinados documentos en los cuales se le
informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la
obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque,
decíamos “…ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros
supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos
prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de
la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los
medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por
medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son
instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el
artículo 79 de la Ley del Mercado Valores, y desde luego no se ha probado por la parte hoy
apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información
conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la
inversión que se ofrece a pesar de sus supuesto carácter “preferente” carece en realidad de
preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener
la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que
además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente “a la cola” de los
posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le
hayan sido convenientemente puestas de manifiesto…”.
Asimismo y aunque se aporta un test de conveniencia suscrito por Dº Sergio –documento 7
de la demanda y 6 de la contestación-, sin embargo se observa que el mismo es un
documento más de los que surgen impresos con toda la documentación, según cuál sea el
producto contratado, que se cumplimenta, no constando del mismo cual sea la capacitación
financiera de la demandante, ni que el mismo se practicara con el rigor necesario que
constatase efectivamente los aspectos a que se refiere, ni de su contenido se obtienen los
datos suficientes para poder valorar el perfil del cliente, ni la conveniencia o no del producto;
en todo caso ningún test consta practicado a Dª Mª Pilar.
Todo ello lleva a concluir la ausencia de real información acerca de los productos que
contrataban.
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Además también constituye una ausencia de información esencial, la falta de comunicación
del cambio de rating en la calificación de los productos que se produjo, pues la realidad de
haber facilitado tal información correspondía a la demandada, y ninguna prueba se ha
practicado al respecto, ausencia de información, que constituye un incumplimiento flagrante
de la demandada, privando a sus clientes de los elementos imprescindibles y esenciales para
poder valorar la conveniencia de la revocación de la contratación.
En conclusión de lo actuado resulta que la demandada colocó el producto a sus clientes, que
no consta que fueran expertos en la materia, ni que conocieran la naturaleza y los riesgos de
este tipo de inversiones, ni su comportamiento en los mercados, que además han de ser
considerados como inversores minoristas, no quedando acreditado que conocieran la
naturaleza y características del producto que aquí nos ocupa, pues si bien eran titulares de
participaciones preferentes de emisiones anteriores, tal y como se desprende del documento
nº 4 de la contestación, sus riesgos no constan que fueran asimilables a los del producto que
aquí nos ocupa, dándose además la circunstancia de que la demandada tampoco justifica que
se les hubiera facilitado a los clientes la información necesaria y suficiente acerca de las
mismas.
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
25ª) de 23 de mayo de 2014, al decir: “En ese contexto no basta confiar en la suscripción
previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni
tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible
saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos
del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos”.
La Ley de Mercados de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de
Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades
deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por
ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar
los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la
información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los
riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Además de lo anterior ha de tenerse en cuenta que la suscripción de los
contratos de participaciones preferentes determina el traspaso del dinero
integrado en depósitos a plazo o a la vista que dejan de tener la consideración de
deuda del emisor (pasivo en términos contables) para pasar a formar parte
ministerio legis del patrimonio neto de éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser
partícipes de su riesgo patrimonial. No es razonable pensar, que ahorradores
ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se hallen en
condiciones de entender la esencial transformación de la posición jurídica que
ocupaban como depositantes de dinero -situación jurídico-financiera de mínimo
riesgo- en la de inversores de riesgo al máximo nivel, incluso en posición de
mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de
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la entidad de crédito emisora.
En el presente caso teniendo en cuenta todo lo anterior, así como la especial complejidad
del sector financiero a que antes se ha hecho referencia, y las concretas circunstancias en las
que se produjo la contratación que también han sido expuestas, ha de concluirse que se ha
producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras
de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , "... que el mismo no sea imputable a quien lo
padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una
diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en
cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el
requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a
quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de
2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)", y todo ello con base al
desconocimiento de lo que realmente estaban contratando ante la falta de información
adecuada de la entidad bancaria, de las consecuencias y efectos reales del tipo de contrato que
firmaban.
Además ha de tenerse en cuenta igualmente que los actores tienen la consideración de
consumidores, según la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, que define al mismo como la persona
física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto
es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y
servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos
de producción, comercialización o prestación a terceros. Por ello en tal condición de
consumidora, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección de la referida ley, y
concretamente lo dispuesto en su artículo 60 que establece que: “Antes de contratar, el
empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible
y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las
características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y
económicas, y de los bienes y servicios objeto del mismo.”
SEPTIMO.- En el presente caso además es un hecho controvertido si la demandada prestó
o no servicio de asesoramiento, o si actuó como mera intermediaria y comercializadora en la
contratación del producto, con la consecuencia de que si efectivamente prestó tal servicio de
asesoramiento, se encuentra sujeta a las obligaciones propias de tal servicio, y además a
cumplimentar el preceptivo test de idoneidad.
De lo actuado resulta que la demandada además de actuar como intermediaria-vendedora, y
siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a los actores.
Además, a pesar de que como se ha expuesto, la demandada asesoró a los mismos en la
contratación del producto, al haber efectuado recomendaciones personalizadas, sin embargo
no se practicó el test de idoneidad, test que debería haberse llevado a cabo, pero incluso
ningún tipo de test se practicó a la actora Dª Mª Pilar, como se ha indicado con anterioridad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 9 de octubre de 2014
indica lo siguiente:
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“Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de
marzo de 2014, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada
sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para
este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo las permutas de tipos de
interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la
entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la
regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un
contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era
desconocida para la parte demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una
finalidad distinta a la de contratar tal figura del “asesoramiento”. Ahora bien, parece claro
que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia entidad financiera
recurrente, puesto que como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios
de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones
preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de las entidades financieras
como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la
normativa de la Unión europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de
dichas participaciones hasta entonces desconocida.”
En similar sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
8ª) de 29 de septiembre de 2014, que con cita a las de la misma Sección de 15 de septiembre
y de 26 de mayo, ambas de 2014 estima que existe un verdadero asesoramiento del artículo
63-1-g) de la Ley del Mercado de Valores, cuando la compra se produce a instancia de la
entidad, con recomendaciones concretas, personalizadas y con referencia directa a una mejor
rentabilidad del producto que ya tenía contratado el cliente.
Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento se ha pronunciado la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Ponente Excmo. Sr. Dº
Ignacio Sancho Margallo) que viene a recoger, si bien referido a otro producto bancario, que
“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios
financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los
productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha
provocado la necesidad de proteger el inversor minorista no experimentado en su relación
con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina,
esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar
estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan
a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica
información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a
interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.”
Asimismo dicha sentencia recoge “Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso
Genil 48, S.L. (C-604/2011), “(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no
asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento
financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible
cliente” (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art.
52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de
inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
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El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión
como “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o
por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros”. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que “se entenderá por
recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de
inversor o posible inversor (…)”, que se presente como conveniente para esa persona o se
base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de
recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento
en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad
financiera al cliente inversor, “que se presente como conveniente para el cliente o se base en
una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente
a través de canales de distribución o destinada al público”(apartado 55)
En análogo sentido se pronuncia al respecto de la labor de asesoramiento que prestan las
entidades financieras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) de 26
de diciembre de 2013.
Todo lo anterior determina el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales
en cuanto a la información precontractual exigible.
OCTAVO.- A mayor abundamiento, y respecto a la doctrina de los actos propios, por el
hecho haber venido percibiendo los correspondientes intereses de la operación, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya de antiguo, viene diciendo que: «los actos propios
contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por
constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su
autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo
que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que
hubieren creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por
quien se hallaba obligado a respetarla; y para apreciar su carácter vinculante se requiere un
acto concluyente e indubitado, de forma que defina de modo inalterable e inequívoco la
situación del que los realiza» (SS. 16 junio, 5 octubre y 21 diciembre 1984; 15 julio y 19
noviembre 1985; 22 junio, 25 septiembre y 5 octubre 1987, 25 marzo, 4 y 10 mayo 1989, 5 y
11 marzo 1991 y 13 junio 1992, entre otras), y ello porque como pone de manifiesto la
sentencia de 17 de julio de 1997, que cita las de 14 de noviembre de 1994 y 27 de enero de
1996, para que concurran dichos actos propios, que define en la forma indicada, es preciso
que en la conducta del agente no exista ningún margen de error por haber actuado con plena
conciencia para producir o modificar un derecho».
Es evidente que en el presente caso no puede excluirse el margen de error en la conducta de
la demandante y su esposo, lo que excluye la aplicación de tal doctrina, con base al hecho de
haber venido percibiendo los intereses correspondientes en las anualidades anteriores.
Todo ello debe determinar la estimación de la demanda, declarando la nulidad de la orden de
suscripción de las participaciones preferentes, con condena a la demandada a restituir la
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cantidad invertida de 30.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, y
con descuento de la remuneraciones brutas recibidas derivados del contrato declarado nulo,
que según el documento nº 5 de la contestación a la demanda ascienden a 5.109,90 euros
brutos, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción
y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil, que establece que
declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las
cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,
consecuencia legalmente prevista de la estimación de la acción de nulidad acogida.
Asimismo debe puntualizarse que las cantidades percibidas a que se ha hecho referencia
deben tomarse en consideración en su importe bruto, resultando aplicable el Real Decreto
520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa, que en su artículo 1º prevé el mecanismo de reembolso por la Administración
tributaria de los importes que si bien fueron debidamente ingresados, conforme a la vigencia
y ejecución de un contrato, con posterioridad ha sido declarado nulo por resolución judicial
firme, y con base a la indicada declaración de nulidad procede la restitución de los importes,
de lo que se desprende, que ha de ser la parte actora quien inste los procedimientos
administrativos oportunos para reclamar la devolución de los importes pagados por tal
concepto, que fueron retenidos por la entidad de crédito e ingresos en su momento, todo ello
a fin de que Hacienda si procede, las devuelva. En este sentido se pronuncia la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 13 de febrero de 2014: “…no resulta
factible que el órgano judicial se pronuncia sobre el reintegro de las retenciones fiscales, que
en su caso haya obtenido la actora por la adquisición de las participaciones, ya que se trata
de una cuestión a la que es ajena la parte demandada y que, en todo caso, constituye una
cuestión que compete a la Agencia Tributaria, siendo un tercero que no resultará afectada
por la resolución que aquí se dicte. En definitiva, los posibles beneficios fiscales que pudiera
haber obtenido la Sra…..y la pérdida en su caso, de los mismos ante la nulidad de la relación
contractual entre las partes, es una cuestión que no forma parte del objeto litigioso, debiendo
ser resuelta en el ámbito estrictamente fiscal.”
Además procede la nulidad del canje obligatorio por acciones, y ello por cuanto la nulidad
declarada se extiende al negocio jurídico de canje por acciones de acuerdo con la doctrina de
la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, atendiendo a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya desde la sentencia de 10 de noviembre de 1964
admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden
relación con el negocio declarado inválido “no sólo cuando exista un precepto específico que
imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando…presidiendo a ambos una
unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la
consecuencia o la culminación del proceso seguido”. En el presente caso es indudable la
existencia de ese vínculo funcional, hasta el punto que la materialización del riesgo de cuya
existencia no existió información en el proceso de contratación, es la causa del canje, y la
declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes hace desaparecer
la causa del canje, que por tanto también ha de ser invalidado. Las Sentencias del Tribunal
Supremo de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 han aplicado la propagación
de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre los realizados posteriormente
con el fin de minorar las pérdidas, llegándose a la misma conclusión por aplicación del
Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1029/2014
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artículo 1.208 del Código civil que establece que la novación es nula si lo fuera también la
obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o
que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Consecuentemente con lo anterior
y al haber vendido los demandantes las acciones obtenidas, y obtenido por las mismas la
cantidad de 18.323,54 euros tal y como se desprende del documento nº 10 de la contestación
a la demanda, procede la devolución por los mismos a la entidad demandada, de dicha
cantidad.
NOVENO.- En materia de costas, resulta de aplicación lo previsto en el número 1 del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede su imposición a la
demandada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Agudo Ruiz
en nombre y representación de Dª Mª PILAR
y Dº SERGIO
contra NCG BANCO, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr.Silva López,
debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones
preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución
a los actores del capital invertido de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), con los intereses
legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, deduciéndose de dicha
cantidad la obtenida por los actores por la venta de las acciones canjeadas que asciende a
18.323,54 euros, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato
declarado nulo, que ascienden a 5.109,90 euros, con los correspondientes intereses de tales
sumas desde el momento de su percepción.
Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la
titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad
demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades
mencionadas.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4
del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe
interponer recurso de apelación ante este Juzgado para la Ilma. Audiencia Provincial Madrid,
que deberá interponerse en el término de veinte días de conformidad con lo previsto en los
artículos 458 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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En aplicación de la L.O. 1/2009, de 4 de noviembre, se indica la necesidad de constitución
de depósitos para recurrir por importe de CINCUENTA EUROS en la cuenta de este
Juzgado en el Banesto y a favor de estos autos; en caso de defecto y omisión o error en la
constitución, se concederá a la parte plazo de dos días para subsanación. De no efectuarlo,
quedará firme la resolución impugnada (art. 1.19.15ª, depósito para recurrir).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre,
se hace saber la necesidad de autoliquidar la tasa prevista en el artículo 7 de dicha ley, para
la interposición del recurso de apelación contra la presente, de conformidad con lo previsto
en el artículo 8 del mismo texto legal, todo ello según la redacción dada a dichos preceptos
por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las
tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica
gratuita, haciendo saber que en caso de no acompañarse el justificante de pago de dicha tasa,
el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no
dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de
tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará
lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del
procedimiento, según proceda.
Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en
las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente
juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
PUBLICACIÓN.– Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por la
Magistrada-Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, la
Secretaria, doy fe.
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