Chupanky y Otra Vs. La Atlantis ESTADO

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Chupanky y Otra Vs. La Atlantis
ESTADO
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Índice
1) Portada......................................................................................................................................................1
2) Índice…………………………………………………………………………….………........................2
3) Bibliografía…………………………………………………………………….………..........................3
3.a.)Corte Interamericana de Derechos Humanos……….…………………….………………………..3
3.b.) Naciones Unidas y Union Africana………………………………………………………………..4
3.b.i) Corte IDH…………………………………………………………………………………….….......4
4) Exposición de los hechos................................................................................................................8
5) Anális is legal del caso……………………………………………………………………………..…..12
5.a) Cuestiones de admisibilidad …………………………….…………………………………………12
5.b) La Loma y los artículos 5.1, 21 y 25 en relación al 1.1 de la Convención………………………….14
5.b.i) Los Chupanky y los artículos 4.1, 5.1, 6.2, 21 y 25, en relación al 1.1 de la Convención…..21
6) Petitorio.............................................................................................................................................36
2
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Bibliografía
Comisión Interamericana de Derecho Humanos
•
CIDH, Informe Especial sobre la situación de los Derechos Humanos de los Indígenas en
las Américas, 2000. OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62 de 20 de octubre de 2000, pág. 4. Corte
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OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982 (Serie A) No. 1, párr..42 y 43. Memorial., pág. 17,
párrafo 31.
•
Convención Americana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica. 1969
•
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053 Comunidades indígenas mayas del Distrito de
Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, en INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS, 2004, OEA, Memorial pág.
21, párrafo 42.
•
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en su sesión 1278 celebrada el 18 de septiembre de 1995 , artículo XVIII, numeral 5.
Memorial, página 27, párrafo 53.
•
CIDH, Informe: DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE
SUS TIERRAS
ANCESTRALES Y
RECURSOS NATURALES: Normas
y
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (30 diciembre 2009)
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, Memorial página 30, párrafo 59.
•
CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de
diciembre de 2002, párrs. 142-145. Memorial pagina 32, párrafo 63.
•
CIDH, Informe No. 39/96, Caso 11.673 Marzioni (Argentina), 15 de octubre de 1996,
en Informe Anual De La Comisión Interamericana De Los Derechos Humanos 19961997, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 76. Memorial página 32, párrafo 64.
•
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cuarta sesión plenaria de la Asamblea General celebrada el 6 de junio de 2006
3
250
Naciones Unidas y Unión Africana
•
United Nations, Economic and Social Council Distr. General E/CN.4/Sub.2/2000/2530
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Memorial página 31, párrafo 63.
•
Endorois Welfare Council v Kenya, Violations of the African charter of human and
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Rights Group International, 2003. Memorial página 27, párrafo 53.
•
Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial,
Recomendación General No. 23, Derechos de los Pueblos Indígenas, párr. 4 (d)
•
ONU Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(1969) Parte III:
Observancia, aplicación e interpretación de los tratados. Sección PRIMERA:
Observancia de los tratados.
Corte IDH
•
Corte I.D.H.: Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226 párr. 13; Caso
Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218 párr. 19. Memorial pagina 13,
párrafo 21.
•
Corte IDH.: Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre
de 2006. Serie C No. 157, párr. 66; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C
4
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No. 195, párr. 64; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie
C No. 220, párr. 16; Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No. 228, párr. 18.
Memorial pagina 13, párrafo 22.
•
Corte IDH.: Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4 párr. 61; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20
de enero de 1989. Serie C No. 5 párr. 64; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs.
Honduras. Fondo. Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6 párr. 85. Memorial
página 14, párrafo 22.
•
Corte I.D.H., Voto razonado del juez Sergio García Ramírez. Caso Vargas Areco Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 155 párr. 6. Memorial página 14, párrafo 22.
•
Corte I.D.H., Caso Castillo Páez, Excepciones preliminares. Sentencia de 30 de enero de
1996 (Serie C) No. 24 párr. 40. Memorial pagina 14, párrafo 23.
•
Corte I.D.H., Caso Las Palomeras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero
de 2000 (Serie C) No. 66, párr. 32. Memorial pagina 15, párrafo 24.
•
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172 párr. 79.
Memorial pagina 16, párrafo 27.
•
Corte I.D.H. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de
1999. Serie A No. 16 párr. 115; Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003.
Serie A No. 18 párr. 120; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No.
148 párr. 157. Convenio No. 29 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
5
250
Trabajo Forzoso y el Protocolo II de los Convenios de Ginebra. Memorial pagina 17,
párrafo 30.
•
Corte I.D.H. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179 párr. 75; La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 66 y 67; y La
Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86, supra nota 61, párr. 31. Memorial pagina 18,
párrafo 34.
•
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Memorial
pagina 20, párrafo 38.
•
Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de
1997. Serie C No. 35 párr. 72; Corte Europea: Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de
enero de 1997. Serie C No. 30, párr 77; y Eur. Court H.R., Motta judgment of 19
February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain
Judgment of 23 June 1993, Series A No. 262, párr. 30). Memorial página 20, parrafo 39.
•
Corte I.D.H. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Memorial
pagina 21, párrafo 41.
•
Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y Costas,
Sentencia del 17 de junio de 2005 párr. 137. Memorial pagina 24, párrafo 47
•
Corte I.D.H.: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr.
149; Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125, párrs. 124 y 131. Memorial pagina 22, párrafo 42.
6
•
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Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de
noviembre de 2003. Serie C No. 104 párr. 155. Memorial pagina 26, párrafo 51.
•
Corte I.D.H. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79 párr.
113; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 9, párr. 136; Caso Cantoral Benavides. Sentencia
de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 164; y Caso Durand y Ugarte, supra nota
12, párr. 102.
•
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214 párr. 154.
Memorial pagina 29, párrafo 58.
•
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125
•
Corte I.D.H. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124 párr. 143;
Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 9, párr 76; Caso de los 19 Comerciantes.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 194; Caso Las Palmeras.
Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 60. Memorial, pagina 30,
párrafo 60.
•
Corte I.D.H.: Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120;
Caso 19
Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 153; Caso Myrna
Mack Chang, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, párr. 152; Caso
Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 110, y
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 44; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C
No. 146 párr. 150. Memorial pagina35, párrafo 71.
7
•
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Corte I.D.H.: Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Sentencia de 2 de septiembre
de 2004. Serie C No. 112, párr. 156; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia
de 8 de julio de 2004. Serie C No 110, párr. 128; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de
25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 144; Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125 párr.161. Memorial página 36, párrafo 71.
Exposición de los Hechos Del Caso
1. La Atlantis (en adelante el Estado) es una democracia representativa con una población
predominantemente mestiza y un 11% de indígenas.
Desde el 1990, cuando se realizó el
Acuerdo de Reconciliación Nacional, el Estado, mediante la reforma constitucional de 1994,
reconoce la libre determinación de las comunidades indígenas y su personalidad jurídica, y
ratifica los principales instrumentos regionales y universales en la materia. En 1995, La Atlantis
aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte).
2. Debido al compromiso con las Metas del Milenio y la escasez crónica de energía el Estado
abrió su mercado en el 2003 firmando tratados de libre comercio y accionando, mediante la
Comisión de Energía y Desarrollo (en adelante CED), para generar, a través del sector público y
privado, más energía en la isla. La CED licitó entre empresas nacionales y extranjeras el
proyecto para la construcción de la Hidroeléctrica Cisne Negro, que se nutriría del río
Motompalmo.
3. Tras un estudio de factibilidad, la CED determinó en el 2004 que el proyecto se realizaría en
la región Chupuncué y abarcaría una extensión de unos 10 kilómetros cuadrados. El proyecto
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incidiría en las inmediaciones al Este y Oeste del río, donde habitan la comunidad indígena
Chupanky y la comunidad campesina de La Loma.
4. La comunidad campesina de La Loma, mediante Decreto de 1985, fue reconocida por el
Estado como una comunidad campesina, con lo que obtuvieron subsidios del gobierno.
5. En el 2005, la CED otorgó la concesión para el proyecto Cisne Negro a la empresa Turbo
Water (en adelante TW), dividiendo el proyecto en tres fases: a) Acuerdos con propietarios; b)
Saneamiento y construcción; y c) Irrigación y pruebas de operación.
6. Con la declaratoria de utilidad pública de la zona, el Estado depositó la mitad del valor
catastral de los terrenos de La Loma y se les ofreció tierras alternativas de alta calidad agrícola a
cierta distancia del río. Una cuarta parte de los propietarios de La Loma aceptaron la oferta.
7. Con el inicio del procedimiento de expropiación de los territorios de La Loma, se apoderó el
juzgado 7mo. de lo civil de Chupuncué, quien fijaría el monto de la indemnización, dictando en
febrero de 2006 un auto de ocupación inmediata.
8. Inconformes con la decisión del juzgado, los propietarios de La Loma solicitaron que el juez
civil les reconociera los estándares internacionales en la materia en relación a una consulta
previa, un estudio de impacto ambiental y goce de beneficios. El Auto 1228 de mayo de 2006,
determinó que los estándares cuyo reconocimiento exigía la comunidad de La Loma sólo son
aplicables a comunidades indígenas o tribales. El juez de lo civil ordenó peritaje, y en estos
momentos el procedimiento de expropiación está en espera de una resolución que fije el monto
final.
9
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9. El Estado y la comunidad Chupanky iniciaron el proceso de consulta previa en el 2007. El
Consejo de Ancianos, la principal autoridad de los Chupanky, pautó las directrices a seguir para
el proceso de consulta. Se estableció, de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad,
que se realizarían cuatro reuniones con los miembros de la comunidad para comunicarles la
información pertinente al proyecto y la negociación de beneficios.
10. En la cuarta reunión de diciembre de 2007, tras haber aceptado tierras alternativas de mayor
extensión a las poseídas y de buena calidad agrícola, los consultados aprobaron, por votación
mayoritaria, la primera fase del proyecto y aceptaron el inicio de la segunda.
11. En el 2008, Mina Chak Luna, integrante de la comunidad, inició una movilización de
mujeres, conocida como “Guerreras del Arcoíris”, en contra del proyecto, alegando que el
procedimiento de consulta estaba viciado ya que las mujeres de la comunidad
fueron
discriminadas al no ser consultadas.
12. El Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN) designó, en febrero de
2008, la realización de estudios de impacto ambiental, en manos de Recursos Energéticos
Verdes. Los resultados de los estudios fueron favorables al proyecto, aunque se especificó que
las represas podrían causar daños geológicos menores. El MARN envió una copia del estudio a
los Chupanky.
13. Los trabajos de la TW iniciaron en junio de 2008. Se contrataron más de 500 personas para
la construcción de la hidroeléctrica, entre ellas miembros de la comunidad, para quienes se
reservaron unas 350 plazas, con una inversión de millones de dólares.
10
250
14. Las Guerreras del Arcoíris publicaron en la prensa, en noviembre de 2008, un informe en el
que se reportaban afectaciones, inconformidades y condiciones de explotación laboral. En una
reunión con el subdirector de la CED y un funcionario del MARN, se les indicó a Mina Chak
Luna y a Lupe Gambogarza, integrante de La Loma, que se estudiaría el asunto y se remitiría, en
caso de que fuese necesario, a las autoridades competentes.
15. En diciembre de 2008, el Consejo de Ancianos convocó una asamblea y decidió vetar las
fases 2 y 3 del proyecto, alegando diversas irregularidades. La TW se negó a detener sus
actividades.
16. El Consejo de Ancianos planteó un recurso administrativo ante la CED, en enero de 2009,
solicitando la anulación del proyecto, en base a vicios en el contrato de concesión e
irregularidades en el proceso de consulta, así como afectaciones al medio ambiente. El recurso
fue desestimado bajo el alegato de que la comunidad fue informada y dio su aprobación al
proyecto.
17. En abril de 2009, el reclamo fue elevado al Tribunal Contencioso Administrativo, el cual
dictó que la consulta cumplió con los criterios requeridos en la Constitución, en los tratados
internacionales y en la jurisprudencia de la Corte IDH.
18. El recurso de amparo interpuesto por la comunidad ante la Suprema Corte de Justicia
solicitando el cese de las obras del proyecto y alegando afectaciones a su integridad física y
cultural, fue desestimado en base a que las autoridades competentes cumplieron con los
requisitos nacionales e internacionales.
11
250
19. Luego de presentar una petición, en mayo de 2010, ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (la Comisión), dicho organismo emitió, en marzo de 2011, su informe de
admisibilidad y fondo (969), indicando haber encontrado violaciones a los artículos 1.1, 4.1, 5.1,
6.2, 21 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (la Convención). Aquí la
Comisión solicitó a la Corte la adopción de medidas provisionales a favor de los Chupanky.
20. En noviembre de 2011, la Corte IDH admitió el informe, y fijó fecha para escuchar los
argumentos de ambas partes.
Análisis Legal del Caso
Cuestiones de admisibilidad
21. El artículo 46.1, literal a, de la Convención establece que uno de los requisitos a pre-valorar
para que la Comisión considerase fundamentado presentar una petición a la Corte en torno a la
responsabilidad internacional del Estado de La Atlantis en el presente caso es “…que se hayan
interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna…”. Es decir, que las personas o
grupos de personas reconocidas legalmente por el Estado hayan acudido a las autoridades
correspondientes a lo interno de éste para el reclamo de sus derechos y libertades antes de
presentar un reclamo sobre la alegada violación de los mismos a la Comisión. En adición, el
artículo 31 del Reglamento de la Comisión dice, expandiendo lo sucintamente establecido en el
artículo anterior que, la Comisión, antes de presentar petición para hacer comparecer al Estado
ante la Corte, verificará “si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna,
12
250
conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos” 1. La valorización
administrativa pendiente en torno a la expropiación de los terrenos de la comunidad campesina
de la Loma y el libre y pleno acceso a recursos efectivos ante tribunales competentes -incluyendo
la jurisdicción laboral- que los miembros de esa comunidad campesina tienen a su alcance, pero
no han agotado, son suficientes para fundamentar un reclamo de parte del Estado a la luz del
requisito del uso pleno y exhaustivo de las instancias de jurisdicción interna al alcance de
quienes alegan la conculcación de derechos protegidos.
22. En ese mismo tenor, el Estado entiende que en el caso de la comunidad indígena Chupanky
el acceso pleno a los recursos administrativos, de apelación y de amparo efectivos, sumado a
fallos motivados en base a la legislación interna y normas y jurisprudencia internacional
aplicable, corresponden con los requisitos de garantía y protección judicial establecidos en la
Convención. El Estado aduce que, con la presentación de este caso, la Comisión obvia su rol
subsidiario 2 y considera a la Corte tal si fuese un tribunal de cuarta instancia y no como una corte
1
Corte I.D.H.: Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226 párr. 13; Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218 párr. 19
2
Corte IDH.: Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66; Caso Perozo y
otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009;
Serie C No. 195, párr. 64; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 16; Caso Mejía Idrovo Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No.
228, párr. 18
13
250
coadyuvante o complementaria 3. La jurisprudencia de esta Corte establece que este organismo
judicial no constituye un tribunal de cuarta instancia 4.
23.
No obstante todo lo arriba establecido, el Estado renuncia de manera expresa al derecho a
invocar la no admisibilidad del presente caso en gesto de buena fe 5 y con la certidumbre de
poder probar que ha cumplido con sus compromisos de garantizar y proteger el ejercicio de los
derechos de toda persona bajo su jurisdicción. Esto lo hace de conformidad con lo establecido
por la Corte de que “los principios de derecho internacional generalmente reconocidos, a los
cuales se refiere la regla del agotamiento de los recursos internos, resulta, en primer lugar, que el
Estado demandado puede renunciar en forma expresa o tácita a la invocación de esa regla” 6,
establecida a favor del Estado a través de la cual se permite a éste “resolver el problema según su
derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional” 7.
24. Mediante dos reformas constitucionales, en 1994 y en 2008, el Estado de La Atlantis adecuó
su legislación interna para garantizar la protección efectiva de los derechos de las comunidades
campesinas e indígenas consagrados en los principales instrumentos universales. Asimismo, el
Estado reconoció la competencia contenciosa de la Corte para conocer de cualquier caso relativo
3
Corte IDH.: Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4
párr. 61; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 párr. 64; Caso
Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6 párr. 85
4
Corte I.D.H.: Voto razonado del juez Sergio García Ramírez. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155 párr. 6
5
De acuerdo con el principio “pacta sun servanda”, recogido en el artículo 26 de la Convención de Viena, “todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe”
6
Corte I.D.H., Caso Castillo Páez, Excepciones preliminares. Sentencia de 30 de enero de 1996 (Serie C) No. 24
párr. 40
7
Corte I.D.H., Caso Velázquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1998 (Serie C) No. 4 párr. 61
14
250
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención 8 y de otros tratados
internacionales.
La Loma
25.
La protección del derecho a la tierra y a los recursos naturales de las comunidades
campesinas y los pueblos indígenas de La Atlantis, es la principal actividad legislativa y judicial
de reivindicación histórica que el Estado se ha comprometido a garantizar. Para que estos
puedan ejercer libre y plenamente el derecho a la propiedad, el Estado está en la obligación de
reconocer su personalidad jurídica: unos como comunidad campesina, otros como pueblo
indígena.
La propiedad y posesión colectiva de tierra son compatibles en la doctrina
internacional, los tratados y la jurisprudencia “en el sentido de ser derechos que se realizan en
parte o en todo a través de su garantía a grupo u organizaciones de personas” 9.
26. El reconocimiento de los pueblos indígenas se realiza desde la conceptualización de cuáles
comunidades pueden ser consideradas como tal. La doctrina no reconoce una definición legal
universalmente aceptada de lo que es una comunidad indígena. La definición más autoritativa
indica que deben estar presentes las siguientes características esenciales: continuidad histórica,
costumbres y cultura distintiva de los demás sectores de la sociedad, ocupación ancestral de los
territorios, e instituciones sociales y jurídicas propias.
8
Corte I.D.H., Caso Las Palomeras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000 (Serie C) No.
66, párr. 32
9
C.I.D.H., Informe No. 75/02, Caso 11.140 Mary y Carrie Dann (Estados Unidos) de 27 de diciembre de 2002, párr.
128
15
250
27.
En el Caso Saramaka Vs. Surinam 10, esta Corte estableció que para hacer “valer sus
derechos en calidad de presunto pueblo tribal” 11, un grupo humano debe de caracterizarse, entre
otras cosas, por estar regulado por sus propias normas.
La comunidad de La Loma es
parcialmente descendiente del grupo Rapstan; no obstante, éstos no han preservado “las formas
de jerarquía y organización tradicional” 12 de su grupo originario.
28. Mediante decreto de 1985, el Estado le otorgó a la población de La Loma el reconocimiento
oficial de comunidad campesina, dándole acceso a subsidios para agricultura, ganado y
producción. Dado el hecho de que La Loma empezó a ocupar en la década de los 80’s los
territorios donde tienen su actual asentamiento, el criterio de ocupación ancestral de los
territorios es inaplicable en este caso. La Loma, además, carece de instituciones sociales y
jurídicas propias.
29. Con la declaratoria de utilidad pública a la zona de realización del proyecto Cisne Negro, en
abril de 2005, el Estado depositó el 50% del valor catastral de las tierras a ser apropiadas. Más
tarde, en junio del mismo año, el Estado inició un procedimiento de negociación con la
comunidad campesina de la Loma para plantearles el proyecto. Inicialmente un 25 por ciento
acordó vender.
30.
Con el Auto 1228 de mayo de 2006, el juez civil de la causa determinó que La Loma no
goza de los derechos incluidos en los estándares internacionales en relación a consulta,
consentimiento y compartición de beneficios. El Estado cumplió, no obstante, con los requisitos
10
Corte I.D.H., Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172
11
Id, párr. 79
12
Ver Caso Hipotético, párr. 8
16
250
de la legislación nacional y del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos 13 de los tratados ratificados al consultar la población de La Loma, ofertarles tierras de
alta calidad agrícola y mayor extensión de las poseídas, y al tener la intención de indemnizarles
mediante el pago. La comunidad de La Loma, por más de dos décadas, gozó de su status de
comunidad campesina, y no reclamó que se aplicasen los estándares relativos a los pueblos
indígenas y tribales. El Estado aprecia que es coyunturalmente que los campesinos de La Loma
exigen la aplicación de normativas inadecuadas a su situación.
31.
En relación al derecho a ser consultados por el Estado antes de la apropiación de sus
terrenos para la realización del proyecto de la Hidroeléctrica Cisne Negro, el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes 14 (Convenio 169) pauta las condiciones mínimas para la realización de una
consulta, y en su artículo 15 señala que “el Estado deberá crear procedimientos conductivos al
diálogo con los pueblos interesados, y que serán participados de los beneficios mediante la
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas
actividades”.
La Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los
13
Corte I.D.H.: El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16 párr. 115; Corte I.D.H.
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18 párr. 120; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 157. Así, en este
último caso, la Corte consideró útil y apropiado utilizar otros instrumentos distintos a la Convención, tales como el
Convenio No. 29 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Trabajo Forzoso y el Protocolo II de los
Convenios de Ginebra
14
CIDH, Informe Especial sobre la situación de los Derechos Humanos de los Indígenas en las Américas, 2000.
OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62 de 20 de octubre de 2000, pág. 4. La Comisión ha manifestado que tanto ésta como la
Corte pueden aplicar como norma complementaria instrumentos internacionales especiales, como por ejemplo, el
Convenio 169 de la O.I.T. sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. Corte I.D.H. “Otros
Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte, Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982
(Serie A) No. 1, párr. 42 y 43
17
250
Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) –en adelante “la Declaración”-, en su artículo 19,
establece que “[l]os Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas…, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado”.
32.
Tanto el Convenio 169 como la Declaración enfatizan los requisitos de consulta mediante
diálogo, consentimiento y participación de los beneficios.
33.
Para la realización del Proyecto de la Hidroeléctrica en el territorio de La Loma, el Estado
extendió a su población derechos reservados para las comunidades indígenas y otorgó la
concesión para la construcción y dividió el proyecto en tres fases, la primera de ellas “alcanzar
acuerdos con los propietarios” 15. El procedimiento de negociación con los miembros de la
comunidad de La Loma fue iniciado por el Estado en junio de 2005 con la declaratoria de
utilidad pública.
34. En torno a la utilidad pública, este Tribunal ha dicho que “[l]as razones de utilidad pública e
interés social a que se refiere la Convención comprenden todos aquellos bienes que por el uso a
que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática. Para tal efecto,
los Estados deberán emplear todos los medios a su alcance para afectar en menor medida otros
derechos, y por tanto asumir las obligaciones que esto conlleve de acuerdo a la Convención” 16.
El interés social que el Estado persigue con el proyecto de la Hidroeléctrica nace del
15
Ver Caso Hipotético, párr. 10
16
Corte I.D.H. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de
2008. Serie C No. 179 párr. 73
18
250
compromiso que éste ha asumido en torno a la erradicación de la pobreza, la protección del
medio ambiente y el problema de escasez crónica de energía.
35. La Corte también ha dicho que la interpretación de orden público y bien común debe tener
“en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto
y fin de la Convención.” 17 El Estado entiende que al realizar un acto de derecho administrativo
público coactivo para la expropiación de tierras conforme a los procedimientos establecidos en la
Ley, y llegar a acuerdos con los propietarios de los terrenos, actuó conciliatoriamente al sopesar
la necesidad de expropiación para un bien social y los intereses de la población de La Loma.
36.
La Convención nos dice en su artículo 21 que la propiedad privada es un derecho a ser
protegido. Igualmente, en el mismo artículo, se consagra el derecho del Estado a enajenar bienes
por “interés social” y mediante la “indemnización justa”.
37.
El procedimiento de expropiación del Estado se encausó por la vía establecida por la Ley
con el objetivo de cumplir con los compromisos legislativos. Se dictó un Auto de ocupación, se
falló la no aplicabilidad de los estándares internacionales a la población de La Loma, junto a
peritaje ordenado por el juzgado 7mo. de lo civil de Chupuncué, autoridad competente para la
aplicación del control de convencionalidad ex officio. A esto también se le agrega el depósito
por parte del Estado del 50% del valor catastral de sus terrenos.
17
Corte I.D.H. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de
2008. Serie C No. 179 párr. 75; La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 66 y 67; y La
Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-6/86, 9 de mayo de 1986, párr. 31.
19
250
38.
En el caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay18, esta Corte indicó que “[…] [s]i por motivos
objetivos y fundamentados el Estado ha de apropiarse de terrenos de la comunidad, éste debería
entregarles tierras alternativas…” En el caso de La Loma, el Estado les ofreció otorgar tierras
alternativas de calidad agrícola al Oeste del río Motompalmo, en cumplimiento de sus
obligaciones establecidas en la Convención y la jurisprudencia, no obstante el estatus de La
Loma como comunidad campesina y no indígena.
La solicitud elevada ante el Juez de lo civil
en marzo de 2006, fue respondida dentro de un plazo razonable, en mayo de ese mismo año,
indicando, mediante el Auto 1228, la determinación del juez.
39.
“Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha
analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta
tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades
judiciales” 19. En el presente caso, la expropiación de los terrenos de La Loma se trataba de un
asunto de utilidad pública y, por ende, de poca complejidad; mientras, el Estado habilitó las
autoridades correspondientes del Poder Judicial para facilitar las actividades procesales de los
pobladores de La Loma; en cada caso, las autoridades judiciales de La Atlantis respondieron los
reclamos y los recursos elevados por las presuntas víctimas dentro de un plazo razonable en
relación a la complejidad de cada caso, por ejemplo, si se requirió peritaje o cualquier otro
estudio.
18
Corte I.D.H. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de marzo de 2006. Serie C No. 146
19
Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35 párr.
72; Corte Europea: Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr 77; y Eur. Court
H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain
Judgment of 23 June 1993, Series A No. 262, párr. 30
20
250
40. Los campamentos a los que fueron reubicados los pobladores de La Loma, quienes reusaron
salir voluntariamente, son provisionales, y satisfacen plenamente las condiciones mínimas
requeridas en la legislación internacional.
41. Los pobladores de La Loma, mediante los recursos sencillos, rápidos y efectivos 20 puestos a
su alcance, actuaron ante la justicia para el reclamo de sus derechos. Con esto, el Estado
cumplió con su compromiso de garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona sin
discriminación o por cualquier otro motivo. La Corte dijo, en el Caso Yatama Vs. Nicaragua21,
que el Estado está obligado a proveer recursos judiciales verdaderamente efectivos 22
para
proteger los derechos en las leyes y en la Convención. En este caso, la subjetividad del derecho
respecto a los pobladores de La Loma les permitía apelar la decisión del tribunal de lo civil.
Pero éstos no procedieron a utilizar las vías a su alcance, optando por elevar un reclamo
alegando la responsabilidad internacional de La Atlantis.
Los Chupanky
42. De lo establecido por esta Corte, el Estado entiende que existe una relación especial entre el
derecho de los indígenas a la propiedad, su supervivencia cultural 23 y la posesión de la tierra.
“[E]l ámbito material donde se extendía el derecho a la propiedad de la comunidad [Chupanky],
20
El artículo 25 de la Convención declara “la obligación del Estado proveer un “recurso sencillo y rápido…o
cualquier otro recurso efectivo…reconocido por la Constitución…o la Convención”. Convención Americana sobre
Derechos Humanos. San José, Costa Rica. 1969
21
Corte I.D.H. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005. Serie C No. 127
22
Id, párr. 169
23
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053 Comunidades indígenas mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de
octubre de 2004, en Informe Anual De La Comisión Interamericana De Los Derechos Humanos, 2004, OEA
21
250
y que el Estado debería proteger a través de la delimitación, demarcación y titulación, como la
“zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad…” 24,
se encontraba oficialmente reconocido y titulado antes de iniciar las negociaciones para el
proyecto Cisne Negro.
43.
Desde la década del 90, el Estado ha actuado en concordancia con los requisitos de
adecuación legislativa “del aparato del Estado” 25 para el reconocimiento de la personalidad
jurídica, los derechos a la tierra de los pueblos indígenas, incluyendo los Chupanky. Con el
Acuerdo de Conciliación de 1990, la reforma constitucional de 1994 y la reforma constitucional
de 2008, el Estado asume una política de reivindicación histórica expresamente dirigida a
proteger mediante la Ley, y de manera especial, los derechos a la tierra de los indígenas. La
obligación del Estado de proveer los recursos necesarios para que los Chupanky pudiesen
encontrarse en capacidad de actuar ante la justicia hasta sus últimas consecuencias, es
palpablemente evidente en este caso.
44.
Tras ser víctimas de políticas de exterminio y de asimilación, los Chupanky adquirieron
identificación oficial y, desde entonces, le han dado pleno uso a su derecho a la
autodeterminación. El Estado reconoce el Consejo de Ancianos como la institución sociopolítica principal de los Chupanky y, en lo relacionado al proyecto de la Hidroeléctrica Cisne
Negro, actuó siempre estableciendo un diálogo con dichas autoridades. El Estado también
permaneció abierto a recibir los reclamos de otros miembros de la comunidad Chupanky. En el
24
Corte I.D.H. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79 párr. 153
25
Corte IDH.: Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 155 y 158 y Caso Godínez párr. 166Caso Blake Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36 párr. 65
22
250
caso particular de Mina Chak Luna y Lupe Gambogarza, el subdirector de la CED y un
funcionario del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN), se reunieron con
ellas y señalaron que estudiarían sus reclamos para remitirlos a las “autoridades competentes” 26.
El Estado además recibió el planteamiento de un recurso administrativo ante la CED desde la
organización no gubernamental Morpho Azul, canalizando los reclamos del Consejo de
Ancianos.
45. La jurisprudencia de esta Corte establece que el derecho a consulta previa de los indígenas
en relación a la realización de proyectos en sus territorios, debe responder a los criterios exigidos
en el Convenio 169. El Estado inició el proceso de consulta en noviembre de 2007, creando un
Comité Intersectorial para generar diálogos con el Consejo de Ancianos, los cuales,
conjuntamente, crearon las pautas a seguir para la presentación de información sobre el proyecto
de la Hidroeléctrica Cisne Negro. El Consejo de Ancianos pautó cuatro reuniones. En la
primera reunión, el pueblo Chupanky votó mayoritariamente a favor del proyecto, en diciembre
de 2007, luego de evaluar los argumentos y beneficios.
46.
Con la consolidación del contrato, la empresa TW puso en marcha las operaciones de la
primera fase del proyecto, que incluía la consulta de la comunidad, de acuerdo a sus usos y
costumbres, y los estudios de impacto ambiental y social (EIAS). Para la realización de los
EIAS, se utilizaron los servicios de personas expertas en evaluaciones de este tipo. Como
garantía de la imparcialidad y la objetividad de los estudios, el Estado contrató sólo expertos
independientes. Una vez validados los resultados de los estudios, se procedió a elaborar un
informe en español. El Estado les informó por escrito los resultados del estudio de impacto
26
Ver Caso Hipotético, párr.. 21
23
250
ambiental indicando la posibilidad de daños ecológicos menores, y se negociaron los beneficios
que éstos recibirían del proyecto. Luego de entregar copia fiel del estudio, el Estado esperó
reacciones, pareceres y solicitudes de la comunidad. La Corte ha exigido, en algunas de sus
decisiones sobre asuntos de territorios indígenas, expropiación y realización de proyectos de
interés social, que los Estados garanticen que los expertos contratados para las evaluaciones
medioambientales sean entes realmente independientes, y técnicamente capaces27.
47.
El interés social al que hace referencia la Convención en su artículo 21, se puede definir
como aquella fundamentación emanada de las necesidades colectivas por un servicio o producto
que requiere del sacrificio del derecho de propiedad de algunos, en este caso los Chupanky. Los
compromisos previamente citados, a los que el Estado busca solución: pobreza, energía eléctrica,
medio ambiente… se conjugan para constituirse como generador de la declaratoria de utilidad
pública de un bien deseado para un proyecto estatal. Los Chupanky, mediante el uso y goce de
sus bienes, pactaron con el Comité Intersectorial subordinar su derecho a la propiedad por
interés social, recibiendo tierras alternativas, y con indemnización. Esta Corte ha establecido que
“la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos
naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se
desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” 28
y los Estados deben de actuar de buena fe en ese sentido para proteger, con especial atención,
sus derechos.
27
Corte I.D.H. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172 párr. 129
28
Corte I.D.H.: Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172 párr. 88; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay, Fondo, reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005 párr. 137; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006 párr. 118
24
250
48.
“…Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra no es sólo una cuestión de
posesión y producción, sino un elemento material del que deben gozar plenamente…” 29. La
comunidad Chupanky ha recibido del Estado la oferta de tierras alternativas, dentro de las cuales
podrá continuar el uso y goce pleno de la tierra, con una carretera de acceso especial al río
Motompalmo, de forma que ellos continúen teniendo acceso e interactuando con su deidad. El
Estado ofertó la construcción de 8 pozos de agua para asegurar que las 215 familias Chupanky
contasen con un abastecimiento continuo del preciado líquido. En las tierras alternativas, los
Chupanky además podrán continuar la siembra de semillas, la caza y la manufactura de
artesanías.
49. El Estado, luego de crear el Comité Intersectorial, de iniciar un diálogo mediante la consulta
con el Consejo de Ancianos, de aceptar las pautas por usos y costumbres elegidas por la
comunidad, y de recibir un voto favorable para la construcción de la Hidroeléctrica Cisne Negro,
proveyó todos los recursos judiciales para el reclamo de parte de la comunidad indígena. El
Consejo de Ancianos, como autoridad principal de los Chupanky, y mediante una Asamblea,
decidió vetar, en diciembre de 2008, la Segunda Fase del proyecto, con un costo de millones de
dólares ya invertidos. Los procedimientos de consulta, así como el interés del Estado de evaluar
objetivamente si los Chupanky serían perjudicados, concluyeron con un voto concertado de
consentimiento basado en los resultados
de peritaje y de los estudios de impacto medio
ambiental.
29
Corte I.D.H.: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149; Caso Masacre Plan de Sánchez Vs.
Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad
indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No.
125, párrs. 124 y 131
25
250
50.
El Estado inició un proceso de consulta previa con los Chupanky en relación al proyecto
Cisne Negro, en noviembre de 2007. Para esto, creó un Comité. La Atlantis también acogió
enmarcar las negociaciones respetando los usos y costumbres de las autoridades políticas y
judiciales de la comunidad Chupanky.
51.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas le ha exigido a los Estados
“[g]arantizar que los miembros de los pueblos indígenas tengan el mismo derecho con respecto a
la participación efectiva en la vida pública y que no se tome ninguna decisión que guarde una
relación directa con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado” 30. Aceptando de
buena fe que la comunidad Chupanky pactaba voluntariamente, y respetando el principio Pacta
Sunt Servanda el Estado no obstaculizó el inicio del proyecto Cisne Negro. Esta Corte resolvió
que la violación del principio Pacta Sunt Servanda denota una “falta de voluntad para cumplir” 31
con lo pactado. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe”32, replica la Convención de Viena sobre el derecho los Tratados, en su artículo 26.
52. Tomando en cuenta las consecuencias culturales, religiosas y de supervivencia a las que se
enfrentan los Chupanky a raíz de su reubicación geográfica, el Estado ha ido más allá de prever
la simple supervivencia económica ofreciéndoles tierras alternativas de mayor extensión y de
30
Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General No. 23,
Derechos de los Pueblos Indígenas, párr. 4 (d) en Pueblos indígenas y organismos de derechos humanos de las
Naciones Unidas: Compilación de jurisprudencia de los Órganos de los Tratados de la ONU y de las
recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos Volumen IV 2009-2010
31
Corte I.D.H. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie
C No. 104 párr. 155
32
ONU Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) Parte III: Observancia, aplicación e
interpretación de los tratados. Sección PRIMERA: Observancia de los tratados.
26
250
buena calidad agrícola, comprometiéndose además a la construcción de una carretera directa al
río Motompalmo para que así los miembros de la comunidad puedan visitar a su deidad.
53.
En la decisión de la Comisión Africana de los Derechos Humanos (Comisión Africana),
aprobada por la Unión Africana en enero de 2010, en el Caso de los Endorois Vs. Kenya, se
resaltó la importancia del derecho a participación de los pueblos indígenas en el desarrollo de los
proyectos nacionales como socios y no sólo como beneficiarios pasivos. 33 Asimismo, el artículo
XVIII, numeral 5, de la Declaración Americana sobre los Pueblos Indígenas, resalta lo
establecido por la Comisión Africana al explicar que “el Estado antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en …tierras
[indígenas]”, debe de asegurar la “participa[ción] en los beneficios que reporten tales
actividades, y [procurar que las comunidades puedan] percibir indemnización de acuerdo al
derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades”. 34
54.
sus
La Atlantis actuó en consideración del derecho especial de los indígenas a la propiedad de
territorios
ancestrales
brindándoles
otros
incentivos
en
beneficios
como:
trabajar en la construcción de la Hidroeléctrica, dotar de luz eléctrica a toda la comunidad, 8
pozos de agua y computadoras.
33
Comisión Africana de los Derechos Humanos, Caso Endorois Welfare Council Vs. Kenya, Violations of the
African charter of human and people’s rights, 276 Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority
Rights Group International, 2003
34
Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas; Aprobada por la CIDH en su sesión 1278
celebrada el 18 de septiembre de 1995 , artículo XVIII, numeral 5
27
250
55.
La Convención establece en su artículo 25 que “[t]oda persona tiene derecho a un
recurso…que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”.
El recurso
administrativo elevado ante la CED por el Consejo de Ancianos permitió que dicha entidad
paraestatal evaluase el reclamo de la principal autoridad de la comunidad Chupanky.
Al
realizarse la evaluación de dicho reclamo, la entidad determinó que, tras haber expresado de
manera libre y voluntaria el consentimiento para la realización del proyecto, la comunidad
Chupanky había pactado por tierras alternativas, participación de beneficios y el pago de una
indemnización.
56.
Esta Corte ha señalado que “no basta con la existencia de un recurso, ni tampoco con la
efectividad de un recurso para atacar alguna violación a los derechos consagrados en las leyes
del Estado y la Convención… se subraya que se requiere que el recurso sea realmente idóneo y
establezca la ocurrencia de una violación y el remedio necesario” 35.
57. En sus actuaciones con las comunidades Chupanky y La Loma, el Estado ha cumplido con
su obligación de proteger mediante recursos idóneos los derechos consagrados en la Convención,
particularmente el acceso a la justicia. Esta Corte ha dicho que el acceso a un recurso judicial
efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del
propio Estado de Derecho de una sociedad democrática” 36, como en el caso de La Atlantis.
35
Corte I.D.H.: Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr.
102; Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 164; Caso Ivcher Bronstein
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 136; Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. Serie C No. 79 párr. 113
36
Corte I.D.H.: Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82;
Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de
2009. Serie C No. 200, párr. 195; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
28
250
58. Desde lo establecido en la Convención y el Convenio 169, el Estado entiende que sería un
incumplimiento del deber estatal la “falta de un recurso efectivo para la recuperación de tierras
indígenas” 37. En el caso de los Chupanky, el acceso a la justicia en general y el acceso a los
recursos efectivos en particular determinaron el cumplimiento del Estado respecto a los
compromisos asumidos mediante la Constitución y la Convención. Los Chupanky pudieron
elevar un recurso administrativo ante la CED, elevar un reclamo ante el Tribunal Contencioso
Administrativo y, finalmente, interponer un recurso de amparo ante la Suprema Corte de Justicia.
Como podemos ver, fueron amplias y numerosas las vías judiciales, ante autoridades
competentes, a las que tuvieron acceso las presuntas víctimas.
59. El ejercicio de este recurso está dado por la capacidad previamente reconocida por el Estado
mediante el otorgamiento de personalidad jurídica. Esta Corte estableció, en el Caso de la
comunidad indígena Yakye Axa 38, que “considera que el otorgamiento de personería jurídica
sirve para hacer operativos los derechos ya existentes” 39.
Con el goce fundamental de
personalidad jurídica, la comunidad Chupanky estaba conferida del status y de la protección de
los derechos que puedan ser vulnerados. La titularidad colectiva de propiedad de los terrenos
ancestralmente ocupados por los Chupanky, reconocida, delimitada y demarcada oficialmente
por el Estado de La Atlantis 40 -siendo esta medida tomada por el Estado identificada por los
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 128; Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214 párr. 139
37
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de agosto de 2010 Serie C No. 214 párr. 154
38
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125
39
Id, párr. 82
40
Ver preguntas y respuestas del Caso Hipotético, Nos. 60 y 112
29
250
órganos del sistema interamericano como el “principal mecanismo de garantía de derecho de
propiedad territorial indígena”41-, así como el otorgamiento de identificaciones oficiales, son el
resultado de la personería jurídica ya otorgada.
60.
Cuando el Tribunal Contencioso Administrativo dictó su sentencia de agosto de 2009,
aplicando ex officio el control de convencionalidad exigido por la legislación atlántida, el Estado
se ceñía fielmente a lo establecido por la Corte al decir que “[e]l esclarecimiento de si el Estado
ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus órganos
judiciales puede conducir a que el tribunal deba ocuparse de examinar los respectivos procesos
internos” 42. El control de convencionalidad aplicado por el Poder Judicial, mediante el Tribunal
Contencioso Administrativo, generó una sentencia con tres citas jurisprudenciales de la Corte
IDH. En la primera cita, el Estado argumentó que se cumplió con los requisitos establecidos en
la norma en torno a la consulta de las comunidades indígenas 43.
61.
Tras darle uso al recurso administrativo y al comparecer ante la instancia contenciosa, los
Chupanky elevaron un recurso de amparo de garantías constitucionales ante la Suprema Corte de
Justicia, solicitando que se suspendieran las obras del proyecto Cisne Negro.
En el Caso
41
CIDH, Informe: Derechos De Los Pueblos Indígenas Y Tribales Sobre Sus Tierras Ancestrales Y Recursos
Naturales: Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (30 diciembre 2009)
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09
42
Corte I.D.H. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124 párr. 143; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118 párr 76; Caso de los
19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 194; Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de
diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 60
43
Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172
30
250
Moiwana 44, este tribunal estableció que “el Estado debe de garantizar y proteger el acceso a la
justicia para que las víctimas de violaciones tengan amplias oportunidades de participar en la
búsqueda de los hechos, el esclarecimiento y una justa compensación” 45.
62.
Los Chupanky, como hemos visto en lo arriba expuesto, tuvieron amplias oportunidades
para considerar la oferta del proyecto, tierras alternativas, compartimiento de beneficios,
reclamos administrativos, recursos contenciosos en varias instancias, a raíz de la adecuación
legislativa y de la habilitación operacional del sistema judicial al servicio de la protección de los
derechos indígenas. El Estado aseguró la participación de los Chupanky en el proceso de toma
de decisión ya que la comunidad sería reubicada a tierras diferentes de las tradicionales, con lo
que se resaltaba la especialidad particular entre el derecho a propiedad y la tierra de los
indígenas. Como establece el Convenio 169, la reubicación de los Chupanky para la realización
del proyecto Cisne Negro se da como una medida excepcional 46 debido a la necesidad de utilizar
la zona en la región Chupuncué como el área geográfica más factible para la Hidroeléctrica.
63.
“El legado más agudo de la colonización es la expropiación de tierras indígenas para el
desarrollo de intereses económicos nacionales” 47. El Estado entiende que la Corte comparte este
parecer al expresar en su jurisprudencia que los pueblos indígenas han sido históricamente
despojados de sus bienes inmuebles sin ser consultados y sin un consentimiento informado,
44
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124
45
Id, párr. 147
46
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, Artículo 16, numeral 2
47
United Nations, Economic and Social Council Distr. General E/CN.4/Sub.2/2000/2530 June 2000
COMMISSION ON HUMAN RIGHTS Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights Fiftysecond session Item 7 (a) of the provisional agenda, párr. 65
31
250
explícito y voluntario 48. El proceso de negociación iniciado por agentes del Estado para obtener
el consentimiento voluntario de los Chupanky, estuvo enmarcado dentro de los estándares
internacionales en la materia. En el presente caso, la comunidad Chupanky compareció ante
jueces y tribunales competentes, luego de haber consentido, y bajo el entendimiento de que se
trataba de un proyecto de intereses económicos nacionales.
64.
El hecho de que el fallo de la Suprema Corte de Justicia de La Atlantis no haya sido
favorable
para las presuntas víctimas,
no significa que se haya violado algún derecho
consagrado en la Convención, y según lo establecido en el Informe No. 39/96, la Comisión
estableció que esta Corte “no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar
supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales
que hayan actuado dentro de los límites de su competencia”. 49 El fallo de la Suprema Corte daba
por sentado que el Tribunal Contencioso Administrativo había valorado los hechos y el derecho
aplicando el control de convencionalidad y citando expresamente la jurisprudencia de esta Corte.
65.
El Estado ha cumplido a cabalidad con su compromiso de adecuación de la legislación
interna, de la ratificación de los principales instrumentos de protección de los derechos de los
indígenas, de implementación y consolidación institucional para los usuarios de la justicia local,
de promover políticas sociales tendientes a satisfacer las Metas del Milenio mediante la
erradicación de la pobreza, la reducción de los contaminantes y la escasez crónica de energía,
48
CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párrs.
142-145
49
CIDH, Informe No. 39/96, Caso 11.673 Marzioni (Argentina), 15 de octubre de 1996, en Informe Anual De La
Comisión Interamericana De Los Derechos Humanos 1996-1997, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 76
32
250
para proteger todos los derechos fundamentales de quienes habitan bajo nuestra jurisdicción,
incluyendo a los pueblos indígenas.
66.
Como hemos alegado anteriormente, mediante sentencia del 10 de agosto de 2009 del
Tribunal Contencioso Administrativo, “las presuntas prácticas discriminatorias contra la
mujer…[son] responsabilidad de la propia comunidad…y [su] libre determinación como
pueblo” 50. La Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas 51, en su
artículo XV numeral 1, dice que “las poblaciones indígenas tienen…derecho a la autonomía o
autogobierno en lo relativo a sus asuntos internos y locales”, agregando a esto en su numeral 2
que “[l]as poblaciones indígenas tienen el derecho de participar sin discriminación…en la toma
de decisiones…con relación a asuntos que puedan afectar sus derechos…a través de
representantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos”. La comunidad
Chupanky cuenta con un 58% de mujeres, y es, no obstante, una comunidad patriarcal. Al otro
lado del río, la comunidad de La Loma, con una población inferior a la de los Chupanky, es una
comunidad matriarcal. Independientemente de cómo la mayoría de las familias en La Atlantis se
manejan a lo interno, y de cómo esto se refleja en la participación política y de toma de
decisiones de las mujeres, el Estado tiene a bien reservar los cambios que la comunidad
considere necesario en base a su cosmovisión. Las mujeres de la comunidad Chupanky tienen
como primer recurso elevar un reclamo ante el Consejo de Ancianos en torno a su participación
en la toma de decisiones vinculadas con el proyecto Cisne Negro.
50
Ver Caso Hipotético párr. 24
51
O.E.A. Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Aprobada en la cuarta sesión plenaria
de la Asamblea General celebrada el 6 de junio de 2006
33
250
67. El Estado sostiene que, tanto en el caso de las mujeres Chupanky y su participación política
en la toma de decisiones, como en el caso de los reclamos de aplicación de estándares
internacionales en torno a los derechos a la tierra de la comunidad de La Loma, éstos no vienen a
ser el resultado de la política de Estado de La Atlantis, sino que, siendo parte de los usos y
costumbres, no resalta atender la importancia que ahora tienen a raíz de los conflictos emanados
del proyecto Cisne Negro.
68. El artículo 1.1 de la Convención exige que los Estados se comprometan a garantizar el libre
y pleno acceso a la justicia a toda persona bajo su jurisdicción independientemente de su género,
sexo u otra condición social. En el caso de las mujeres Chupanky, nos encontramos que la doble
jurisdicción a la que se pueden ver sujetas las mujeres crea un conflicto de intereses y de
derechos que, por un lado, exigen la aplicación de las normas de un Estado constitucional
democrático, y por otro lado, la moral social por las normas de los pueblos indígenas.
69.
Alegar un vicio en el contrato realizado entre los Chupanky y el Estado por la no
participación de las mujeres, luego del hecho de que la comunidad misma ha reconocido al
Consejo de Ancianos como su principal autoridad, es incongruente con las prácticas y
costumbres vigentes, así como con lo establecido en la Convención de Viena y en el Convenio
169.
70. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
en su Artículo 4, literal j, establece que “[toda mujer tiene] el derecho a tener igualdad de…
participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones”. En La Atlantis, el derecho
de igualdad, de rango constitucional, choca con el reconocimiento de la autonomía y el derecho y
la libertad de los pueblos indígenas, consagrados en el mismo instrumento. En el presente caso,
34
250
el Estado se limita a recordar que “[e]l derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe
ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata”.52
71. El artículo 4.1 de la Convención consagra el derecho a la vida. “El derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los
demás derechos humanos” 53.
Las comunidades indígenas de La Atlantis, al tener un
reconocimiento constitucional de sus derechos y contar con la protección judicial contra hechos
que violen su integridad física y cultural, cuenta con el amparo del Estado, enmarcado dentro de
los compromisos asumidos con el artículo 1.1, en relación a los artículos 4.1 y 5.1 de la
Convención. Entendemos que, al no existir una violación del derecho a la vida en el presente
caso, nos referimos al derecho a la supervivencia de la comunidad indígena Chupanky como tal.
Como argumentamos antes, mediante tierras alternativas de buena calidad agrícola y otros
beneficios compartidos, el Estado protege el derecho a la continuidad de la cultura y la sociedad
Chupanky. Tanto la integridad de los Chupanky como su supervivencia material han sido puntos
de especial importancia en las consideraciones del Estado al tomar en cuenta el impacto que los
Chupanky pudieran acarrear de la reubicación territorial. El Estado actúa acorde a lo que ha
sostenido este tribunal al establecer que el derecho a la vida “comprende no sólo el derecho de
52
Corte I.D.H.: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79 párr. 151
53
Corte I.D.H.: Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120; Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No.
109, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, párr. 152; Caso
Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 110, y Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 44; Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de
2006. Serie C No. 146 párr. 150
35
250
todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no
se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna” 54.
72.
El Estado no “tiene conocimiento de que sea haya interpuesto un recurso ante la autoridad
laboral[;] [n]i que la autoridad laboral haya intervenido hasta el momento” 55. Por esto, el Estado
propone que, en relación a cualquier alegato de violación de las leyes del trabajo de La Atlantis,
las presuntas víctimas comparezcan ante la autoridad laboral correspondiente. En el presente
caso, debido a la no comparecencia ante dichas autoridades, el Estado no puede emitir una
valoración final, sino que reservará para los tribunales de primera instancia la determinación de
los hechos y el derecho para cada caso. No obstante, el Estado reconoce, como una de sus
obligaciones, impedir que terceros o agentes mismos del Estado constriñan a persona alguna bajo
nuestra jurisdicción a la ejecución de trabajos forzosos u obligatorios, aceptando también que
dicho trabajo no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física del individuo 56.
Petitorio
En base a los hechos presentados y los razonamientos legales argumentados, el Estado, de
manera muy respetuosa, solicita que esta Honorable Corte declare que el Estado no violó los
derechos de la comunidad campesina de La Loma y el pueblo indígena Chupanky, en relación a
54
Corte I.D.H.: Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112,
párr. 156; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No 110, párr. 128;
Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 144; Caso Comunidad
Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125
párr.161
55
Ver preguntas y respuestas del Caso Hipotético, No. 68
56
Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Pacto de San José, Costa Rica. 1969. Artículo 6.2
36
250
los artículos 4.1 (Derecho a la Vida), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal), 6.2 (Prohibición de
la Esclavitud y Servidumbre), 21 (Derecho a la Propiedad) y 25 (Protección Judicial).
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