informe sobre la atribución de beneficios a los estableciomientos
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INFORME SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES 22 de julio de 2010 Centro de Política y Administración Tributarias El Comité de Asuntos Fiscales aprobó el presente Informe el 22 de junio de 2010 y el Consejo de la OCDE aprobó su publicación el 22 de julio de 2010. La Recomendación adoptada por el Consejo se incluye como Anexo al Informe. Obra publicada originariamente por la OCDE en inglés y francés con los títulos: REPORT ON THE ATTRIBUTION OF PROFITS TO PERMANENT ESTABLISHMENTS 22 july 2010 RAPPORT SUR L’ATTRIBUTION DE BÉNÉFICES AUX ÉTABLISSEMENTS STABLES 22 julliet 2010 ©2010 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) Centre for Tax Policy and Administration (CTPA) www.oecd.org OECD Publications Service 2, rue André-Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France ©2013 Instituto de Estudios Fiscales (IEF) para edición española. Obra publicada por acuerdo de la OCDE, París. El Instituto de Estudios Fiscales (IEF) es responsable de la calidad de la edición española y de su coherencia con el texto original. En caso de discrepancias prevalecerá la edición en lengua inglesa. NIPO: 634-13-005-2 Traducción al español patrocinada por la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco del convenio de colaboración con la OCDE. Maquetación: Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Madrid. España Todos los derechos reservados. No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. ÍNDICE PRÓLOGO........................................................................................................................................... 12 INFORME DE 2010 SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES ........................................................................................ 15 PARTE I: CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................... 17 A. Introducción ............................................................................................................................. 17 B. Enumeración de los principios utilizados en la atribución de beneficios a un EP ................... 19 B-1. Criterio de “la entidad funcionalmente independiente” ................................................... 19 B-2. Premisa básica del criterio autorizado por la OCDE ....................................................... 19 B-3. Primera fase: teorización sobre el EP como empresa distinta e independiente ............... 20 (i) Análisis funcional y factual .......................................................................................... 20 (ii) Atribución de activos .................................................................................................... 22 (iii) Atribución de riesgos .................................................................................................... 23 (iv) Atribución del capital libre ........................................................................................... 25 (a) Costes de financiación ............................................................................................. 26 (v) Aceptación de las operaciones internas ........................................................................ 26 B-4. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad ..................................... 27 B-5. Resumen del análisis en dos fases.................................................................................... 28 B-6. EP de agente dependiente ................................................................................................ 29 C. Interpretación del apartado 1 del artículo 7: determinación de los beneficios de una empresa ........................................................................................................................ 30 D. Interpretación del apartado 2 del artículo 7: determinación de los beneficios atribuibles al establecimiento permanente .............................................................................. 30 D-1. Introducción – El artículo 7 y el principio de plena competencia.................................... 30 D-2. Primera fase: determinación de las actividades y las condiciones de una empresa hipotéticamente distinta e independiente......................................................................... 31 (i) Funciones: ¿Cuáles son las actividades del EP? ........................................................... 32 (ii) Riesgos atribuidos al EP ............................................................................................... 35 (iii) Activos: confección de un “balance de la situación tributaria” del EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE ................................................................................... 36 (a) Introducción ............................................................................................................. 36 (b) Activos tangibles...................................................................................................... 37 (c) Intangibles ................................................................................................................ 37 (1) Introducción ............................................................................................................. 37 (2) Pautas para la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los activos intangibles................................................................................................................ 38 5 (3) ¿Qué parte o partes de la empresa son las propietarias económicas del bien intangible? ............................................................................................................... 39 (iv) Atribución de derechos y obligaciones al EP ............................................................... 42 (v) Capital: confección de un “balance de la situación tributaria” para el EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE................................................................... 42 (a) Atribución de calificación crediticia al EP............................................................... 42 (b) Atribución de capital y financiación de las operaciones del EP .............................. 43 (1) Introducción – La importancia del capital “libre”.................................................... 43 (2) Principios del criterio autorizado por la OCDE ....................................................... 44 (3) Determinación de los costes de financiación del EP................................................ 52 (4) Determinación del precio de plena competencia para las operaciones internas de tesorería.............................................................................................................. 54 (5) El criterio autorizado por la OCDE para ajustar los gastos en concepto de intereses .............................................................................................................. 55 (6) Conclusión sobre la atribución de capital y los costes de financiación ................... 57 (vi) Aceptación de las “operaciones internas”..................................................................... 57 (a) Introducción ............................................................................................................. 57 (b) Aceptación de las “operaciones internas” ................................................................ 58 D-3. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad ..................................... 60 (i) Introducción .................................................................................................................. 60 (ii) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a la atribución de beneficios ......................................................................................... 61 (iii) Análisis de comparabilidad........................................................................................... 62 (iv) Aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE a las operaciones internas frecuentes ............................................................................... 63 (a) Variación en el uso de un activo tangible ................................................................ 63 (b) Bienes intangibles .................................................................................................... 64 (1) Incidencia de los bienes intangibles sobre los beneficios que deben atribuirse al EP......................................................................................................... 64 (2) Operaciones internas vinculadas a la utilización de un intangible........................... 66 (c) Acuerdos de reparto de costes.................................................................................. 67 (d) Servicios internos ..................................................................................................... 68 (v) Tratamiento de los gastos incurridos antes y después de la existencia del EP ............. 69 D-4. Documentación ................................................................................................................ 69 D-5. EP de agente dependiente ................................................................................................ 70 (i) Introducción .................................................................................................................. 70 (ii) El criterio autorizado por la OCDE para los EP de agente dependiente ....................... 71 (a) Ejemplo práctico de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los agentes dependientes que desarrollan funciones de venta............................... 74 (b) Aspectos administrativos y documentación ............................................................. 75 6 PARTE II: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE BANCOS ............................................................................................................................................. 77 A. Introducción ............................................................................................................................. 77 B. Análisis funcional y factual de la actividad tradicional de banca ............................................ 78 B-1. Funciones desarrolladas ................................................................................................... 78 i) Funciones relativas a la creación de un nuevo activo financiero: un préstamo ............ 78 ii) Funciones relacionadas con la gestión de un activo financiero ya existente: un préstamo................................................................................................................... 78 iii) Funciones empresariales clave de asunción de riesgo que entrañan la constitución y ulterior gestión de un préstamo .................................................................................. 79 iv) Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”)..... 80 B-2. Activos utilizados............................................................................................................. 81 B-3 Riesgos asumidos ............................................................................................................. 81 B-4. Capital y financiación ...................................................................................................... 83 i) Introducción .................................................................................................................. 83 ii) Calificación crediticia ................................................................................................... 84 iii) Normas sobre la suficiencia de capital ......................................................................... 85 iv) Otros requisitos reguladores ......................................................................................... 86 v) Importancia del capital “libre”...................................................................................... 87 C. Bancos que operan a través de filiales ..................................................................................... 88 D. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los bancos que operan a través de un EP .................................................................................................................................. 88 D-1. Primera fase: determinación de las actividades y condiciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente......................................................................... 93 i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP.......................................................... 94 ii) Atribución al EP de la calificación crediticia ............................................................... 98 iii) Atribución de capital al EP ........................................................................................... 99 a) Atribución de capital “libre” al EP .......................................................................... 99 b) Atribución de capital al EP distinto del capital “libre” – determinación de los costes de financiación.................................................................................. 107 c) Conclusión sobre la atribución de capital al EP..................................................... 108 iv) Utilización del criterio autorizado por la OCDE para ajustar el gasto por intereses .. 109 (v) Aceptación de las operaciones internas ...................................................................... 110 D-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad ................................... 112 i) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a la atribución de beneficios .......................................................................................... 113 ii) Actividades de la banca tradicional ............................................................................ 115 a) Venta y asistencia .................................................................................................. 116 b) Funciones de tesorería y movimientos internos de fondos/operaciones internas con “intereses” ......................................................................................... 116 7 c) d) e) f) g) iii) Garantías internas................................................................................................... 118 Funciones de venta/negociación ............................................................................ 118 Funciones de gestión de riesgo y transferencia de riesgos..................................... 118 Transferencia de activos financieros ya existentes ................................................ 121 Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”) ....................................................................................................... 121 Funciones de intermediación o instrumentales ........................................................... 123 ANEXO – CRITERIOS BASADOS EN LA RATIO DEL BPI........................................................ 126 PARTE III: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE EMPRESAS QUE OPERAN EN EL MERCADO MUNDIAL DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS ................................................................................................................................. 127 A. Introducción ........................................................................................................................... 127 B. Definición, análisis funcional y factual de una empresa que opera en el mercado mundial.................................................................................................................................. 128 B-1. Definición de las operaciones en el mercado mundial de instrumentos financieros ..................................................................................................................... 128 B-2. Situación fáctica ............................................................................................................. 130 i) Entorno comercial....................................................................................................... 130 a) El tipo de entidad ................................................................................................... 130 b) Los productos ......................................................................................................... 130 c) Tecnología disponible ............................................................................................ 131 ii) Estrategias empresariales ............................................................................................ 131 iii) Organización empresarial ........................................................................................... 132 a) Negociación integrada............................................................................................ 133 b) Gestión centralizada de los productos.................................................................... 134 c) Operaciones desarrolladas por entidades independientes ...................................... 134 d) Carácter dinámico y flexible de las operaciones en el mercado mundial .............. 135 B-3. Análisis funcional .......................................................................................................... 136 i) Funciones desarrolladas .............................................................................................. 136 a) Función de venta y comercialización ..................................................................... 136 b) Función de negociación y de gestión cotidiana del riesgo ..................................... 138 c) Tesorería ................................................................................................................ 140 d) Funciones de asistencia, internas de administración o intermedias ....................... 141 ii) Activos utilizados ....................................................................................................... 147 iii) Riesgos asumidos........................................................................................................ 148 a) Riesgo de crédito.................................................................................................... 149 c) Riesgos de explotación........................................................................................... 151 d) Otros riesgos .......................................................................................................... 152 iv) Capital y financiación ................................................................................................. 152 8 a) Introducción ........................................................................................................... 152 b) Calificación crediticia ............................................................................................ 152 c) Normas sobre la suficiencia de capital................................................................... 153 d) Otros requisitos reguladores................................................................................... 153 e) Importancia del capital “libre” ............................................................................... 153 C. La aplicación del principio de plena competencia a las operaciones en el mercado mundial efectuadas por empresas asociadas ......................................................................... 153 C-1. Aplicación general y métodos ........................................................................................ 154 i) Aplicación del principio de plena competencia .......................................................... 154 ii) Métodos de determinación de los precios de transferencia......................................... 154 C-2. Análisis de las operaciones en el mercado mundial ....................................................... 157 i) Venta y comercialización............................................................................................ 157 ii) Negociación y gestión del riesgo ................................................................................ 159 iii) Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”)... 161 iv) El papel que desempeña el capital .............................................................................. 163 C-3. Métodos basados en el resultado de las operaciones ..................................................... 167 i) Tipos de métodos basados en el resultado de las operaciones que pueden utilizarse...................................................................................................................... 167 ii) Aplicación de los métodos de distribución del resultado a las operaciones en el mercado mundial ........................................................................................................ 169 a) Identificación de las funciones que deben remunerarse mediante la distribución del resultado....................................................................................... 170 b) Medida de la contribución relativa de las funciones – ponderación de factores .... 171 c) Determinación de la contribución relativa de cada emplazamiento – ponderación de factores.............................................................................................................. 172 d) Activos utilizados y riesgos asumidos ................................................................... 174 D. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a las empresas que efectúan operaciones en el mercado mundial por medio de un EP ......................................................................... 175 D-1. Primera fase: determinación de las actividades de la empresa hipotéticamente distinta e independiente y de las condiciones en las que se realizan .................................................... 176 i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP........................................................ 177 a) Activos utilizados y condiciones de utilización ..................................................... 178 b) Riesgos asumidos ................................................................................................... 178 c) Consecuencias de la atribución de activos y riesgos a un EP ................................ 181 ii) Atribución de la calificación crediticia al EP ............................................................. 183 iii) Atribución de capital al EP ......................................................................................... 184 a) Atribución de capital “libre” al EP ........................................................................ 184 b) Atribución al EP de capital distinto al capital “libre” – determinación de los costes de financiación del EP ................................................................................ 185 iv) Ajuste de los costes de financiación declarados por un EP ........................................ 186 v) Aceptación de las operaciones internas ...................................................................... 186 D-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad ................................... 188 9 i) ii) D-3. Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a las operaciones internas en el seno de una única empresa ............................................... 188 Funciones de negociación en el mercado mundial ..................................................... 189 a) Análisis de los modelos de negociación/gestión del riesgo ................................... 189 b) Atribución de activos y riesgos a más de una parte de la empresa ........................ 190 c) Funciones de gestión del riesgo y transferencias internas de riesgo ...................... 191 d) Funciones de tesorería y movimiento interno de fondos ....................................... 193 e) Servicios auxiliares ................................................................................................ 194 EP de agente dependiente .............................................................................................. 194 PARTE IV: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS .................................................................................................... 199 A. Introducción .............................................................................................................................. 199 B. Análisis funcional y factual de la actividad de seguros ......................................................... 200 B-1. Aspectos generales ......................................................................................................... 200 i) Renta y capital (excedente) en la actividad del seguro ............................................... 201 ii) La función del reaseguro............................................................................................. 202 B-2. Funciones desarrolladas ................................................................................................. 204 i) Funciones de una empresa de seguros ........................................................................ 204 a) Gestión del producto / desarrollo del producto ...................................................... 205 b) Venta y comercialización....................................................................................... 205 c) Suscripción del seguro ........................................................................................... 207 d) Gestión de riesgos y reaseguro............................................................................... 208 e) Gestión de contratos y de indemnizaciones por siniestro ...................................... 210 f) Gestión de activos .................................................................................................. 210 g) Procesos auxiliares ................................................................................................. 211 ii) Análisis de las funciones desarrolladas....................................................................... 211 B-3. Activos utilizados........................................................................................................... 212 B-4. Riesgos asumidos ........................................................................................................... 213 i) Tipos de riesgos .......................................................................................................... 213 ii) Normas sobre el excedente / Márgenes de solvencia.................................................. 216 iii) Otras normas reglamentarias ...................................................................................... 216 B-5. EP de agente dependiente .............................................................................................. 217 C. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a las entidades aseguradoras que operan a través de establecimientos permanentes. ................................................................ 218 C-1. Primera fase: determinación de las actividades y condiciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente....................................................................... 225 i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP........................................................ 225 a) General ................................................................................................................... 225 b) Reparto de funciones.............................................................................................. 229 c) beneficios indirectos aportados por un EP de venta ................................................. 229 10 d) EP de agente dependiente ...................................................................................... 230 ii) Atribución al EP de la calificación crediticia / margen de solvencia.......................... 232 iii) Atribución al EP de rentas de inversión / activos ....................................................... 233 a) Aspectos generales ................................................................................................. 233 b) Criterio de atribución de capital ............................................................................. 234 c) Criterio de subcapitalización / mínimo regulado ajustado ..................................... 240 d) Régimen de protección - criterio de cuasi-subcapitalización / mínimo regulado ................................................................................................................. 241 e) Conclusión sobre la atribución de los activos de inversión al EP .......................... 242 f) Determinación del rendimiento de los activos de inversión atribuidos al EP ........ 243 iv) Reaseguro externo ...................................................................................................... 244 v) Aceptación de las operaciones internas ...................................................................... 245 vi) Reaseguro interno ....................................................................................................... 246 C-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente (a partir del análisis de comparabilidad)................................. 246 i) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia para la atribución de beneficios .............................................................................................. 247 ii) Remuneración de funciones de seguro concretas ....................................................... 249 a) Suscripción de riesgos asegurados ......................................................................... 249 b) Gestión del riesgo y reaseguro ............................................................................... 249 c) Gestión de activos .................................................................................................. 250 d) Gestión y desarrollo de productos.......................................................................... 251 e) Venta y comercialización....................................................................................... 251 f) Funciones de asistencia .......................................................................................... 252 D. Artículo 7(4) – coherencia con el apartado 4 del artículo 10, etc. ......................................... 254 APÉNDICE ........................................................................................................................................ 256 ANEXO: ............................................................................................................................................ 276 11 PRÓLOGO 1. El concepto de establecimiento permanente (EP) es tan antiguo como los convenios de doble imposición. Hoy en día, los principios fiscales internacionales para la atribución de beneficios a un EP están contenidos en el artículo 7 del Modelo de la OCDE de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio. 2. Los principios que subyacen al artículo 7, y en concreto al apartado 2 del artículo, cuentan con una larga historia. Cuando la OCDE estudió por primera vez el criterio que debía seguirse para atribuir beneficios a los establecimientos permanentes, la cuestión ya se había planteado con anterioridad en un gran número de convenios fiscales y en diversos modelos elaborados por la Liga de Naciones. Los principios de entidad independiente y de plena competencia (arm’s length), en los que se basa el apartado 2, ya se habían incorporado a esos convenios y modelos y la OCDE consideró suficiente retomarlos con algunas ligeras variaciones y modificación básicamente con fines aclaratorios. 3. La experiencia práctica ha demostrado, no obstante, que sí ha habido una notable variación en la interpretación de esos principios generales y de otras disposiciones contenidas en versiones anteriores del artículo 7. Esta falta de homogeneidad en la interpretación causó problemas de doble imposición y de ausencia de imposición. En el transcurso de estos años, el Comité de Asuntos Fiscales ha invertido un tiempo y un esfuerzo considerables a la consecución de una mayor coherencia en la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el artículo. Con la aprobación del Modelo de Convenio de 1977 se introdujeron pequeños cambios en la redacción del artículo y diversos cambios en los Comentarios al mismo. En 1984 se publicó un informe que abordaba la cuestión en el caso específico de los bancos. En 1987, al observar que la determinación de los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente podía generar cierta incertidumbre, el Comité inició una revisión de la cuestión que desembocó en la aprobación, en 1993, del informe titulado “Atribución de rentas a los establecimientos permanentes”1 y en los cambios pertinentes en los Comentarios. 4. A pesar de ese trabajo, las prácticas seguidas en los países de la OCDE y los no integrantes de la Organización en relación con la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes y su interpretación del Artículo 7 siguieron siendo muy diversas. El Comité reconoció la necesidad de dotar al contribuyente de más certidumbre: en su Informe “Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias” (las Directrices) aprobado en 1995, señaló la necesidad de continuar los trabajos para abordar la cuestión de la aplicación del principio de plena competencia a los establecimientos permanentes. El resultado de este trabajo fue el informe de 2008 titulado “Atribución de beneficios a los establecimientos permanentes” (el Informe de 2008). El criterio desarrollado en dicho informe no estaba limitado ni por la intención original, ni por la práctica histórica y la interpretación tradicional del Artículo 7. Antes bien, lo que se pretendió fue formular el criterio más adecuado para atribuir beneficios a un establecimiento permanente en virtud del Artículo 7, dadas las operaciones y el comercio actual que desarrollan las multinacionales. 1 “Attribution of Income to Permanent Establishments”, disponible también en francés con el título “Attribution de revenus aux établissements stables”[(N. de la T.) traducido al castellano por el patrocinio de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco del convenio de colaboración con la OCDE. Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. España]. Informe R (13)-1 del Volumen II de la versión en hojas intercambiables del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. 12 5. Cuando aprobó el Informe de 2008, el Comité consideró que las pautas en él incluidas constituían el mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de cuantos se hubieran tenido hasta el momento. No por ello dejó de reconocer que existían diferencias entre algunas de las conclusiones alcanzadas en el Informe y la interpretación dada al Artículo 7 anteriormente en los Comentarios. Esa fue la razón para que en 2008 el Comité decidiera proceder a la modificación de los Comentarios al Artículo 7 e introducir una serie de conclusiones recogidas en el Informe de 2008 que no contradecían las versiones anteriores de los Comentarios, y que pautaban criterios concretos en ciertas áreas y permitían cierta libertad de acción en otros. 6. Al mismo tiempo, el Comité decidió que la nueva versión del artículo 7 debía incluirse en la que fuera a ser siguiente actualización del Modelo de Convenio tributario a fin de integrar plenamente estos principios. El nuevo artículo 7 se incluyó en la actualización del Modelo de Convenio tributario de 2010. 7. El Informe de 2008 servirá de pauta histórica para la interpretación de los Comentarios revisados en 2008 sobre el artículo 7 anterior a 2010, dado que los convenios bilaterales basados en esa versión del artículo 7 están en vigor. Sin embargo, dado que el Informe de 2008 incluye una serie de referencias al texto del artículo 7 anterior a 2010, y que el Comité revisó el texto del artículo 7 en la actualización del Modelo de Convenio tributario de 2010, el Comité consideró aconsejable elaborar una versión modificada del Informe de 2008 en el que se suprimieran las referencias obsoletas al texto del Artículo 7 anterior a 2010, y que pudiera aunar la redacción del Informe con la del nuevo artículo 7, convirtiendo así al Informe modificado en una referencia futura para la interpretación de los nuevos convenios basados en el nuevo artículo 7. El Comité decidió preparar esta versión modificada del Informe de 2008 para su publicación simultánea con la actualización de 2010 del Modelo de Convenio tributario. 8. Este Informe no modifica las conclusiones del Informe de 2008 y se ha elaborado con el único objetivo de evitar las dificultades que pudieran surgir al intentar recurrir al Informe de 2008 para interpretar el nuevo artículo 7. 9. Numerosos comentaristas de los borradores del Informe de 2008 expresaron inquietud sobre si podría interpretarse que el Informe afectaba al umbral legal que determina la existencia de un establecimiento permanente en virtud del artículo 5. Si bien los borradores del Informe ya explicitaban en diversas ocasiones que no se abordaba la cuestión del criterio de determinación de la existencia de un EP en virtud del artículo 5, esta versión final reitera este punto y subraya que este Informe no pretende afectar en modo alguno los estándares actuales enunciados en el artículo 5 que determinan la existencia de un EP. 10. Finalmente, este Informe se basa en la aplicación por analogía de las pautas contenidas en las Directrices al efecto de determinar los beneficios atribuibles al establecimiento permanente. En la medida en que las directrices se modifiquen en el futuro, este Informe deberá aplicarse teniendo en cuenta las pautas modificadas de las Directrices, cuando corresponda. 13 INFORME DE 2010 SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES PARTE I: CONSIDERACIONES GENERALES A. Introducción 1. El concepto de establecimiento permanente (EP) es tan antiguo como los convenios de doble imposición. En el ámbito multilateral, la redacción de los distintos proyectos de convenio ha ido evolucionando desde los borradores de la Sociedad de Naciones de 1927, 1933, 1943 y 1946, pasando por el Proyecto de Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio de 1963, hasta el texto que lo sustituyó en 1977, el Modelo de Convenio tributario sobre la renta y sobre el patrimonio de la OCDE. Actualmente los principios fiscales internacionales para la atribución de beneficios a un EP están contenidos en el artículo 7 del Modelo de Convenio tributario sobre la renta y sobre el patrimonio de la OCDE (Modelo de Convenio tributario de la OCDE), que constituye la base de la extensa red de convenios bilaterales entre los países miembros de la OCDE y de muchos de los celebrados entre países miembros y no miembros de esta Organización. Estos principios están recogidos, en cierta medida, en el Modelo de Convenio de las Naciones Unidas para evitar la doble tributación entre países desarrollados y países en vías de desarrollo. 2. La experiencia práctica ha demostrado, no obstante, que ha habido una notable variación en la interpretación de esos principios generales y de otras disposiciones contenidas en versiones anteriores del artículo 7. Esta falta de homogeneidad en la interpretación causó problemas de doble imposición y de ausencia de imposición. En el transcurso de estos años, el Comité de Asuntos Fiscales ha invertido un tiempo y un esfuerzo considerables a la consecución de una mayor coherencia en la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el artículo. Con la aprobación del Modelo de Convenio de 1977 se introdujeron pequeños cambios en la redacción del artículo y diversos cambios en los Comentarios al mismo. En 1984 se publicó un informe que abordaba la cuestión en el caso específico de los bancos. En 1987, al observar que la determinación de los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente podía generar cierta incertidumbre, el Comité inició una revisión de la cuestión que desembocó en la aprobación, en 1993, del informe titulado “Atribución de rentas a los establecimientos permanentes”1 y en los cambios pertinentes en los Comentarios. 3. A pesar de ese trabajo, las prácticas seguidas en los países de la OCDE y de fuera de la Organización en relación con la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes y su interpretación del Artículo 7 siguieron siendo muy diversas. El Comité reconoció la necesidad de dotar al contribuyente de más certidumbre: en su Informe “Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias”(las Directrices), aprobado en 1995, señaló la necesidad de continuar los trabajos para abordar la cuestión de la aplicación del principio de plena competencia a los establecimientos permanentes. El resultado de este trabajo fue el informe de 2008 titulado “Atribución de beneficios a los establecimientos permanentes” (el Informe de 2008) 2. El criterio desarrollado en el informe de 2008 (es decir, el 1 “Attribution of Income to Permanent Establishments”, disponible también en francés con el título “Attribution de revenus aux établissements stables”[(N. de la T.) traducido al castellano por el patrocinio de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco del convenio de colaboración con la OCDE. Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. España]. Informe R (13)-1 del Volumen II de la versión en hojas intercambiables del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. 2 Accesible en http://www.oecd.org/dataoecd/20/36/41031455.pdf 17 “criterio autorizado por la OCDE” o “CAO”) no estaba limitado ni por la intención original, ni por la práctica histórica y la interpretación tradicional del Artículo 7. Antes bien, lo que se pretendió fue formular el criterio más adecuado para atribuir beneficios a un establecimiento permanente en virtud del Artículo 7, dadas las operaciones y el comercio actual que desarrollan las multinacionales. La base sobre la que se desarrolló el CAO fue el análisis de hasta qué punto podía adoptarse el criterio de considerar a un establecimiento permanente como una empresa hipotéticamente distinta e independiente. En el proceso de evaluación y desarrollo del CAO se examinó cómo podían aplicarse, conforme al principio de plena competencia del artículo 7, las pautas marcadas por las Directrices a la atribución de beneficios a un EP en los sectores de banca, operadoras en el mercado mundial o seguros. En concreto, el análisis se centró en la medida en que sería necesario introducir cambios, cuando fuera preciso, a fin de corregir las diferencias entre un EP y una empresa distinta e independiente y con personalidad jurídica propia. Hay que destacar que, según el criterio autorizado por la OCDE, deben aplicarse los mismos principios para la atribución de pérdidas que para la de beneficios. Por tanto, las menciones referidas a la atribución de “beneficios” deben entenderse como igualmente referidas a la atribución de pérdidas. 4. Cuando aprobó el Informe de 2008, el Comité consideró que las pautas en él incluidas constituían el mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de cuantos se hubieran tenido hasta el momento. No por ello dejó de reconocer que existían diferencias entre algunas de las conclusiones alcanzadas en el Informe y la interpretación dada al Artículo 7 anteriormente en los Comentarios. Esa fue la razón para que en 2008 el Comité decidiera proceder a la modificación de los Comentarios al Artículo 7 e introducir una serie de conclusiones recogidas en el Informe de 2008 que no contradecían las versiones anteriores de los Comentarios, y que pautaban criterios concretos en ciertas áreas y permitían cierta libertad de acción en otros. 5. Al mismo tiempo, el Comité decidió que la nueva versión del artículo 7 debía incluirse en la actualización de 2010 del Modelo de Convenio tributario a fin de integrar plenamente estos principios. El Comité consideró también aconsejable elaborar una versión modificada del Informe de 2008 a fin de aunar la redacción del Informe con la del nuevo artículo 7, y suprimir las referencias obsoletas al texto del Artículo 7 anterior a 2010. Este Informe revisado, que se ha preparado para su publicación conjunta con la actualización de 2010 del Modelo de Convenio tributario, no modifica las conclusiones del Informe de 2008 y se ha elaborado con el único objetivo de evitar las dificultades que pudieran surgir al intentar recurrir al Informe de 2008 para interpretar el nuevo artículo 7. 6. El Informe se centra en la interpretación y la aplicación del artículo 7, tal y como está redactado en el Modelo de Convenio tributario de la OCDE de 2010. La cuestión de si la interpretación actual de otros artículos con él relacionados del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (tales como artículos 5, 13 y 23) genera un resultado deseable, excede del ámbito de este Informe. En concreto, el Informe no aborda la cuestión de si existe un EP en el caso de una actividad económica concreta, y tampoco tiene la intención de afectar en modo alguno a los criterios utilizados actualmente conforme al artículo 5 para determinar la existencia de un EP. La definición de EP está contenida en el artículo 5 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE y se remite a los lectores a sus Comentarios para obtener más información (comprendidos los cambios efectuados en las actualizaciones de enero de 2003 y julio de 2005). 7. El resto de la Parte I de este Informe ofrece indicaciones sobre los antecedentes y otra información adicional sobre el criterio autorizado por la OCDE en relación con el artículo 7. En el apartado B se ofrece un resumen de los principios básicos del criterio autorizado por la OCDE. En el apartado C se analiza el artículo 7, apartado 1, que establece la norma básica relativa a la asignación 18 de las potestades tributarias en relación con los beneficios empresariales de una empresa 3 entre el país en el que está situado el EP (país receptor) y el de residencia de la empresa (país de origen). En el apartado D se analiza el artículo 7, apartado 2, que formula las reglas esenciales relativas a la atribución de beneficios de una empresa a su EP y enuncia el principio de plena competencia en el contexto de los EP. El criterio autorizado por la OCDE es aplicable a todo tipo de EP, no obstante, las circunstancias especiales aplicables a los EP contemplados en el artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (los denominados EP de agente dependiente) se analizan en un apartado específico (véase el apartado D-5). B. Enumeración de los principios utilizados en la atribución de beneficios a un EP B-1. Criterio de “la entidad funcionalmente independiente” 8. El criterio autorizado por la OCDE consiste en que los beneficios atribuibles a un EP son los que este hubiera obtenido en condiciones de plena competencia, en concreto en sus operaciones con otras partes de la empresa, si se hubiera tratado de una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa. La expresión “beneficios de una empresa” en el artículo 7(1) no debe interpretarse en el sentido de que afecte a la determinación del importe de los beneficios atribuibles al EP, más que como confirmación expresa de que “la potestad tributaria no se extiende a los beneficios que la empresa pueda obtener en ese Estado por medios distintos que a través del establecimiento permanente”, (es decir, no existe el “principio de fuerza de atracción”). Los beneficios pueden atribuirse por tanto a un establecimiento permanente aun cuando el conjunto de la empresa no los haya obtenido nunca. Y al contrario, el artículo 7 puede provocar la no atribución de beneficios a un establecimiento permanente, aun cuando el conjunto de la empresa sí los haya obtenido. B-2. Premisa básica del criterio autorizado por la OCDE 9. El criterio autorizado por la OCDE no prescribe las características o los mecanismos concretos que debe contener la legislación interna, sino que establece un límite al importe de los beneficios atribuibles que pueden someterse a imposición en el país receptor del EP. Por tanto, los beneficios atribuibles al EP son aquellos que dicho EP hubiera obtenido en condiciones de plena competencia, en concreto en sus operaciones con otras partes de la empresa, si se hubiera tratado de una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa, calculados mediante la aplicación, por analogía, de las Directrices. Esto es conforme con uno de los fundamentos que subyacen al concepto de EP, que es el de permitir, dentro de ciertos límites, la imposición de las empresas no residentes por razón de sus actividades (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) en la jurisdicción de la fuente. Al mismo tiempo, el criterio autorizado por la OCDE no tiene por objeto impedir la aplicación de las normas internas concebidas para impedir el exceso de pérdidas o el abuso de créditos fiscales mediante la desviación de los activos o los riesgos. Finalmente, cuando en ciertas circunstancias la legislación nacional no permite el traslado de pérdidas entre empresas asociadas, los países pueden asumir que el criterio autorizado por la OCDE no exige el reconocimiento de una pérdida surgida de una operación interna análoga para determinar los beneficios de un EP. 3 A los efectos de este Informe, toda mención al término “empresa” o a la expresión “conjunto de la empresa” debe entenderse como referida a una entidad con personalidad jurídica. 19 10. La interpretación del artículo 7(2) según el criterio autorizado por la OCDE, es que es necesario practicar un análisis en dos fases. Primero un análisis funcional y factual siguiendo las pautas previstas en las Directrices, a fin de elaborar adecuadamente una hipótesis en la que el EP y el resto de la empresa (o una o varias divisiones de la misma) fueran empresas asociadas, cada una de ellas desarrollando sus funciones, poseyendo y utilizando sus activos, asumiendo sus riesgos y operando entre sí y con otras empresas asociadas o no. En esta primera fase, el análisis funcional y factual debe servir para identificar las actividades y responsabilidades con trascendencia económica asumidas por el EP. En la medida en que sea pertinente, este análisis debe considerar las actividades y responsabilidades del EP en el contexto de las actividades y responsabilidades asumidas por la empresa en su conjunto, especialmente aquellas partes de la empresa que realizan operaciones internas con el EP. En una segunda fase, se determina la remuneración derivada de las operaciones internas entre las empresas hipotéticas, aplicando por analogía las herramientas de precios de transferencia contenidas en el artículo 9 (como se articulan en las Directrices para las empresas independientes) por referencia a las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por las empresas hipotéticas. La ejecución de estas dos fases permitirá calcular los beneficios (o pérdidas) del EP que se deriven de todas sus actividades, comprendidas las operaciones con otras empresas no vinculadas, las operaciones con las empresas vinculadas (aplicando directamente las Directrices) y las operaciones internas con otras partes de la empresa (en el marco de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE). 11. La hipótesis en la que se considera al EP como una empresa funcionalmente distinta e independiente es una mera ficción necesaria a los efectos de determinar los beneficios empresariales de esta parte de la empresa en virtud del artículo 7. No debe considerarse que el criterio autorizado por la OCDE implique que deba tratarse al EP como una empresa independiente que realiza operaciones internas con el resto de la empresa de la que forma parte a los fines de las restantes disposiciones del Convenio. 12. Estos principios generales se analizan con más detalle en el apartado D. B-3. Primera fase: teorización sobre el EP como empresa distinta e independiente El apartado D-2 contiene una exposición detallada de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. (i) Análisis funcional y factual 13. El análisis funcional y factual desempeña, en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, el mismo papel respecto del análisis de comparabilidad en el contexto del EP, efectuado en virtud del artículo 7, que en las situaciones en las que intervienen empresas asociadas, efectuado conforme al artículo 9. No obstante esta similitud, el análisis funcional y factual tiene otras aplicaciones en la primera fase del criterio autorizado por la OCDE a los efectos de elaborar la hipótesis en la que el EP es una “empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa.” Estas otras aplicaciones son necesarias dado que el EP no tiene de hecho personalidad jurídica independiente de la del resto de la empresa de la que forma parte, como la tiene una empresa independiente y asociada respecto de las restantes empresas pertenecientes al mismo grupo multinacional. Esta diferencia jurídica plantea en el contexto del EP cuestiones que no surgen en el contexto de las empresas asociadas. 14. Como entre empresas independientes, la determinación de cuál es la empresa propietaria de los activos y cuál asume los riesgos se realiza en función de contratos jurídicamente vinculantes u 20 otros acuerdos legales de los que se tenga conocimiento. A las empresas asociadas pueden aplicárseles consideraciones análogas siempre que los contratos o acuerdos legales reflejen la realidad subyacente y satisfagan el criterio establecido en el Capítulo I de las Directrices. Del mismo modo, en el contexto de las empresas independientes, normalmente no se plantea la cuestión de determinar qué empresa posee el capital. Por el contrario, en el contexto del EP, la situación jurídica y los hechos son tales que ninguna parte de la empresa en particular es “propietaria” de los activos, asume el riesgo, posee el capital o concluye contratos con empresas independientes. Por tanto, en el contexto del EP, la situación jurídica es de poca ayuda, pues el artículo 7(2) exige que se considere al EP como si fuera una empresa distinta e independiente que realizase sus propias funciones, asumiera sus propios riesgos y poseyera o utilizara sus activos. Por tanto, en aplicación del principio de plena competencia del artículo 7, es necesario desarrollar un mecanismo para atribuir los riesgos, la propiedad económica de los activos4 y el capital al EP hipotéticamente distinto e independiente, para asociar a este EP los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre empresas independientes y la empresa de la que el EP forma parte y para reconocer y determinar la naturaleza de las “operaciones internas” (es decir, el equivalente interno a las operaciones realizadas entre empresas independientes) entre el EP hipotéticamente independiente y las restantes partes de la empresa de la que forma parte. 15. Dado que no es posible recurrir a un análisis jurídico que pueda utilizarse como tal mecanismo, es necesario recurrir a otra solución. Tras un cuidadoso análisis, la OCDE decidió que debía realizarse un análisis funcional, dado que este concepto refuerza la aplicación del principio de plena competencia del artículo 9, y que las Directrices contienen un buen número de indicaciones para su desarrollo. Sin embargo, para poder abordar las cuestiones planteadas por el hecho de que jurídicamente los activos, los riesgos, el capital y los derechos y obligaciones derivados de operaciones con empresas independientes pertenecen a la sociedad en su conjunto y no a una parte de ella, y de que no existen operaciones jurídicas entre las distintas partes de una única entidad, fue necesario complementar el análisis funcional previsto en el artículo 9. En consecuencia, el criterio autorizado por la OCDE atribuye al EP los riesgos concomitantes a las funciones sustantivas realizadas por el personal del EP que determinan su asunción o su gestión (tras la transferencia), así como la propiedad económica de los activos 5 respecto de los que el personal del EP realiza funciones sustantivas que así lo determinan. El criterio autorizado por la OCDE indica igualmente los modos de atribución del capital al EP, incluido el capital “libre” (es decir, la financiación que no genera un rendimiento deducible del impuesto en concepto de intereses), que le permite la asunción de funciones, riesgos y activos que se le han atribuido, así como los criterios aplicables a la aceptación y calificación de las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa a la que pertenece. 16. Las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo, y las que determinan la propiedad económica del activo varían en función del sector económico (por ejemplo, 4 A los efectos del presente Informe y en el marco del artículo 7, la propiedad “económica” de los activos se entenderá como el equivalente a la propiedad a los fines del impuesto sobre la renta por una empresa separada, con los beneficios y cargas que comporta (por ej. el derecho a la renta derivada de la propiedad del activo, como por ejemplo los cánones; el derecho de amortización de un bien amortizable; y la posibilidad de obtener ganancias o de sufrir pérdidas por razón de la plusvalía o depreciación de un activo). 5 Es conveniente observar que el ejercicio consistente en identificar las funciones humanas que determinan la asunción del riesgo y las que determinan la propiedad económica de los activos es pertinente a los efectos de atribuir a las partes concretas de una empresa, en el marco de la primera fase, la asunción inicial de riesgos y la propiedad económica de los activos. Sin embargo, no limita la necesidad impuesta por la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE de velar por que todas las funciones desarrolladas por el EP se remuneren conforme al principio de plena competencia, ni afecta en modo alguno al criterio para la determinación de la existencia de EP previsto en el artículo 5. 21 difícilmente pueden coincidir esas funciones en las actividades de extracción petrolífera con las propias de la banca) y entre distintas empresas de un mismo sector (no todas las compañías de extracción de petróleo ni todos los bancos, por ejemplo, son iguales). Conviene destacar que una empresa concreta puede desarrollar una o más funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y la propiedad económica de los activos, y cada una de ellas debe ser objeto del análisis antes mencionado. La medida en que las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo se solapan con las que determinan la propiedad económica de los activos varía también en función del sector económico y entre las empresas de un mismo sector. Por ejemplo, en el caso de activos financieros de entidades financieras, las mismas funciones humanas sustantivas serán determinantes tanto para la asunción del riesgo como para la propiedad económica de esos activos. Esta categoría especial de activos se trata en la Parte II (préstamos bancarios), Parte III (productos financieros de empresas que operan en el mercado mundial), y en la Parte IV (activos adquiridos mediante la inversión de reservas y excedentes generados en el sector de los seguros). Dada la relación especial entre los riesgos y los activos financieros en estos sectores concretos, el criterio autorizado por la OCDE mantiene la terminología “funciones empresariales clave de asunción de riesgo” para mencionar las funciones determinantes de la atribución tanto del riesgo como de los activos, pero esta terminología no se utiliza en otros sectores. En los sectores distintos del financiero, los riesgos pueden estar menos íntimamente ligados a los activos, por lo que el solapamiento entre las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y la propiedad económica de los activos puede ser menor. 17. Si bien es importante identificar en la primera fase del criterio autorizado por la OCDE las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y las que determinan la propiedad económica de los activos, es igualmente importante en esta primera fase analizar otras funciones desarrolladas por el EP. En efecto, los beneficios (o las pérdidas) del EP serán el resultado de todas sus actividades, comprendidas las operaciones con otras empresas no vinculadas, las operaciones con empresas vinculadas (aplicando directamente las Directrices) y las operaciones internas con otras partes de la empresa (en el marco de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE). En la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE las Directrices se aplican por analogía a las operaciones internas del EP con otras partes de la empresa, a fin de garantizar que la realización de todas sus funciones en relación con estas operaciones internas se remuneran conforme al principio de plena competencia. Las operaciones internas de la empresa hipotéticamente distinta e independiente se comparan con las operaciones entre empresas independientes que realicen actividades idénticas o análogas, utilizando activos y asumiendo riesgos idénticos o análogos y en las que las características económicas relevantes sean idénticas o análogas. Los métodos de determinación de precios de transferencia contenidos en las Directrices se aplican para determinar el precio de plena competencia de las operaciones internas. Debe hacerse notar que no se considerarán de menor valor intrínseco las funciones distintas de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y de las que determinan la propiedad económica de los activos. Su valor se calculará mediante los análisis funcional y de comparabilidad, sobre la base de los hechos y circunstancias concretos. (ii) Atribución de activos 18. Según el criterio autorizado por la OCDE es necesario suponer que el EP es una empresa distinta e independiente. Este ejercicio teórico implica, entre otras cuestiones, determinar sobre qué activos tiene el EP la propiedad económica o cuales usa y en qué calidad. La situación real es que ninguna parte de la sociedad posee activos; éstos pertenecen al conjunto de la empresa. Por tanto es necesario, en el marco de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, encontrar un método para atribuir la propiedad económica. Un posible criterio consistiría simplemente en permitir a los 22 contribuyentes designar qué parte de la empresa posee económicamente los activos. Este criterio, aunque simple y de fácil aplicación, podría constituir un incentivo potencial para que los contribuyentes asignaran la propiedad económica de los activos de forma que se incurriera en atribuciones inadecuadas de beneficios, y por tanto se ha rechazado por no ser coherente con la aplicación de una política tributaria sólida y razonable. Por el contrario, existe un amplio consenso en que los activos normalmente se atribuyen a la parte de la empresa que desarrolla las funciones humanas sustantivas que determinan su propiedad económica. Mediante el análisis funcional y factual se analizan los hechos y circunstancias para determinar en qué medida se utilizan los activos de la empresa en las funciones realizadas por el EP y las condiciones de la utilización, comprendidos los factores que deben tenerse en cuenta para determinar qué parte de la empresa se considera como la propietaria económica de los activos de los que realmente es titular la empresa. La atribución de la propiedad económica de los activos tendrá repercusiones tanto en la atribución del capital y de la deuda con intereses, como en la atribución de beneficios al EP. 19. Las consecuencias provocadas por la atribución de la propiedad económica de los activos durante la primera fase sobre la determinación de los beneficios en la segunda puede depender del tipo de activo y del sector de actividad en que se utilice. Por ejemplo, la propiedad económica de un activo tangible utilizado en un proceso de fabricación no atribuye por sí mismo al propietario económico la renta generada por la venta de los bienes fabricados utilizando ese activo. Por otro lado, la atribución de la propiedad económica de activos financieros tiene como consecuencia la atribución de la renta y los gastos asociados con su tenencia, o con su préstamo o su enajenación a terceros. 20. En el caso de activos financieros de entidades financieras, su creación y la gestión (y la de los riesgos que comportan) constituyen en sí mismas la función humana sustantiva determinante de la propiedad económica inicial de los activos, de forma que la atribución inicial de la propiedad económica de esos activos a la parte de la empresa que desarrolla esa función tiene una importancia crucial, no sólo para clasificarla como “entidad distinta e independiente” en la primera fase, sino también para la atribución de beneficios en la segunda fase, dado que la atribución de activos generadores de renta también determina con precisión a qué parte de la empresa se atribuye la renta y los gastos asociados a dicho activo. Esta categoría específica de activo se analiza en la Parte II (préstamos bancarios), en la Parte III (productos financieros de empresas que operan en el mercado mundial con instrumentos financieros) y en la Parte IV (activos adquiridos mediante la inversión de reservas y excedentes generados en el sector de los seguros). (iii) Atribución de riesgos 21. El análisis funcional y factual atribuirá inicialmente al EP los riesgos inherentes o que se generen a partir de sus funciones humanas sustantivas que determinan su asunción, y tendrá en cuenta toda transacción u operación interna vinculada a la transferencia ulterior del riesgo o a la transferencia de su gestión a otras partes de la empresa o a otras empresas. La expresión “asunción del riesgo” se refiere a la asunción inicial del mismo, pero no es necesario considerar posteriormente que esa misma parte de la empresa ha retenido el riesgo asumido. La atribución de riesgos en el contexto del artículo 7 se entiende equivalente a la asunción de riesgos por una empresa distinta a los efectos del impuesto sobre la renta, con los beneficios y cargas que comporta, en particular la posibilidad de obtener ganancias o sufrir pérdidas por razón de la materialización o no del riesgo. Esto plantea la cuestión de si las operaciones internas que generen la transferencia de riesgo deben considerarse o no dentro de una única entidad, y si así fuera, en qué medida, de forma que los riesgos asumidos inicialmente por una parte de la empresa se traten posteriormente como soportados por otra parte de la misma. En el apartado D-2(vi) se analizan las circunstancias en las que es posible admitir tal transferencia. 23 22. Dependiendo de la naturaleza de la actividades de la empresa, ciertos riesgos están relacionados con la pérdida potencial de valor de los activos atribuidos al EP, mientras que otros riesgos se generan mediante actividades y no están necesariamente vinculados a la mera existencia del activo (por ej. los riesgos de responsabilidad). Las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo son las que precisan de una toma de decisiones activa en relación con la aceptación o la gestión (tras la transmisión) de esos riesgos. La amplitud de la toma de decisiones dependerá de la naturaleza del riesgo del que se trate. 23. Tómese a modo de ejemplo el caso de una empresa constituida por una sede sita en una jurisdicción y un EP en otra. Supongamos que los productos se fabrican en la sede y se envían a las instalaciones del EP para su venta a los clientes de la jurisdicción del EP. Supongamos que las funciones de fabricación las desarrollan empleados de la sede, y las ventas las efectúan empleados del EP. Un análisis funcional y factual aplicado a esta situación concluiría que, en este caso, el EP interviene como distribuidor de los productos fabricados por la sede. En este ejemplo podría ser necesario atribuir el riesgo de inventario y el riesgo de crédito, entre otros. 24. Según el criterio autorizado por la OCDE, la atribución de esos riesgos dentro de una única empresa se realizará en función de la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la aceptación inicial y la gestión ulterior de estos riesgos: x Es previsible que el riesgo de inventario se considere inicialmente asumido por la parte de la empresa que toma activamente las decisiones sobre los niveles de existencias. Dependiendo de las circunstancias del caso, puede ser o bien la sede o el EP. x Es previsible que el riesgo de crédito se considere inicialmente asumido por la parte de la empresa que decide concluir una venta con un cliente concreto tras haber evaluado su solvencia. Sin embargo, puede plantearse el caso de que una parte de la empresa realice íntegramente el análisis de solvencia de cada cliente antes de que otra parte proceda a la venta. En tal caso, el análisis funcional y factual tendrá que estudiar si las personas encargadas de evaluar la solvencia de los clientes son las que adoptan la decisión que determina la asunción del riesgo de crédito, o si ejercen una función asistencial para el EP, siendo este último quien finalmente adopta la decisión de concluir la venta o no con un cliente determinado. 25. El hecho de que otra parte de la empresa establezca los parámetros generales relativos a los niveles de existencias o de riesgo de crédito no tiene incidencia sobre la asunción del riesgo, dado que las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo son aquellas que entrañan la toma de decisiones activa. 26. La atribución y evaluación del riesgo es una parte importante del análisis funcional y factual, en la medida en que la existencia del riesgo incide tanto en la atribución de capital en la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, como en la atribución de beneficios al EP en la segunda. En la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, dado que el capital sigue a la asunción de riesgo, a la parte de la empresa que desarrolle las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo (o que realiza las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción y gestión de un riesgo asumido inicialmente por otra parte de la empresa) se la atribuiría el capital necesario para asumir esos riesgos. En la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, la elección y aplicación del método de determinación de precios de transferencia tendrá en cuenta los riesgos asumidos por el EP y por otras partes de la empresa con las que realice operaciones internas. 27. La atribución de riesgos es particularmente importante en el sector financiero, donde tiene una repercusión considerable en la atribución tanto del capital como de la renta y los gastos al EP, 24 pero también puede ser importante en otros sectores. El sector financiero, debido a la naturaleza de su actividad, cuenta con unas complejas herramientas para el cálculo del riesgo. Fuera de este sector seguirá siendo necesario evaluar el riesgo, aunque normalmente resulte más difícil. (iv) Atribución del capital libre 28. El análisis funcional y factual atribuirá el capital “libre” (es decir la financiación que no genera un rendimiento deducible del impuesto en concepto de intereses) al EP a los efectos fiscales, a fin de garantizar una atribución de beneficios de plena competencia. El punto de partida para esta atribución de capital es que, en virtud del principio de plena competencia, un EP debe disponer de capital suficiente para cubrir las funciones que ejerce, los activos de los que tenga la propiedad económica y los riesgos que asume. En el sector financiero, los organismos reguladores fijan niveles mínimos de capital destinado a servir de colchón en caso de que algunos de los riesgos inherentes a la actividad se conviertan en una pérdida financiera. El capital constituye una salvaguarda similar contra la materialización de riesgos en los sectores no financieros. 29. Una distinción fundamental entre una empresa con personalidad jurídica propia y un EP es que la primera puede vincularse mediante un contrato para garantizar los riesgos asumidos como resultado de las funciones desarrolladas por otra empresa. Para que esta garantía sea válida, el capital “libre” necesario para afrontar los riesgos asumidos tendría que residir en una empresa con personalidad jurídica propia, distinta de aquella en la que se contabilicen las operaciones que originan los riesgos. Por el contrario, una de las condiciones actuales esenciales de una empresa que realiza su actividad a través de un EP es que el capital “libre” y los riesgos no están separados entre sí dentro de una única empresa. Intentar hacer esa separación con fines tributarios (es decir, considerar a una parte de la empresa como capaz de garantizar el riesgo asumido por otra parte de la misma) se opondría a la situación de hecho y no sería coherente con el criterio autorizado por la OCDE. El capital necesario para cubrir los riesgos debe seguir a la asunción de los mismos. Es decir, el capital necesario para cubrir los riesgos debe atribuirse al EP en función de los riesgos atribuidos, y no al contrario. 30. La atribución de capital “libre” debe efectuarse conforme al principio de plena competencia a fin de garantizar una atribución justa y adecuada de beneficios al EP. El objeto de esta atribución de capital “libre” es el de adecuar la atribución de beneficios al EP conforme al artículo 7(2). El Informe cita numerosos criterios posibles para la aplicación práctica de este principio, partiendo del hecho de que la atribución de capital “libre” al EP no es una ciencia exacta, y que los hechos y circunstancias propias del caso pueden generar un rango de plena competencia de capital “libre” atribuible a un EP, no una única cifra. Los criterios autorizados de atribución de capital “libre” se basan en una hipótesis común, a saber, que una de las condiciones inherentes al EP es el hecho de que su clasificación crediticia es normalmente la misma que la de la empresa de la que forma parte. 31. El criterio autorizado por la OCDE reconoce una gama de criterios aceptables para la atribución del capital “libre” que conducen a un resultado de plena competencia. Cada uno de ellos presenta ventajas e inconvenientes, que se manifestarán en mayor o menor grado dependiendo de los hechos y circunstancias del caso concreto. Cada método adopta su punto de partida para determinar el capital “libre” atribuible al EP, concediendo mayor importancia a la estructura efectiva de la empresa de la que forma parte o, por el contrario, a las estructuras de empresas independientes que resulten comparables. Para la atribución del capital “libre” es esencial valorar: o La existencia de ventajas e inconvenientes en todos los criterios, así como los casos en los que puedan manifestarse (este aspecto se analiza con más detalle en el apartado D­ 2(v)(b)(2)). 25 o Que no existe un único importe de “capital libre” de plena competencia, sino un rango de atribuciones posibles en el que puede encontrarse un importe de capital “libre” susceptible de satisfacer el criterio básico antes mencionado. (a) Costes de financiación 32. El EP precisa de un cierto importe de recursos financieros, constituidos por el capital “libre” y la deuda con intereses. El objetivo es el de atribuir un importe de intereses de plena competencia al EP, utilizando uno de los criterios autorizados para la atribución de capital “libre” que cubra las funciones, activos y riesgos atribuidos al EP. Estas cuestiones se examinan con más detalle en el apartado D-2(v)(b)(3). (v) Aceptación de las operaciones internas 33. La aceptación (o no) de las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que forma parte comporta diversos aspectos. En primer lugar, un EP no es lo mismo que una filial, y de hecho no está jurídica o económicamente separado del resto de la empresa de la que forma parte. Se entiende lo siguiente: o salvo en circunstancias excepcionales, todas las partes de la empresa tienen la misma calificación crediticia. Esto significa que las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que forma parte deben valorarse sobre esta base; y o no cabe la posibilidad de que el resto de la empresa garantice la calificación crediticia del EP, o este la del resto de la empresa. 34. En segundo lugar, las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa. Esto implica que es necesario examinar más atentamente las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa que las operaciones entre dos empresas asociadas. Asimismo, implica un análisis más preciso de la documentación que pueda existir (en la ausencia inevitable, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes) y valorar la singularidad del hecho, por lo que los países pueden requerir a los contribuyentes que demuestren fehacientemente la oportunidad de aceptar la operación interna. 35. Esta necesidad de un análisis más minucioso significa que es necesario sobrepasar un cierto umbral antes de considerar una operación interna como equivalente a una operación que hubieran podido realizar empresas independientes en condiciones de plena competencia. Sólo una vez traspasado ese umbral podrá contabilizarse para la atribución de beneficios conforme al artículo 7(2). El análisis funcional y factual determinará si ha ocurrido un hecho real e identificable, y si debe considerarse como operación interna con trascendencia económica entre el EP y otra parte de la empresa. 36. Así, por ejemplo, un registro contable y la documentación justificativa del mismo en el que conste una operación interna en la que se transfieran riesgos, responsabilidades y beneficios de cierta importancia económica, constituye un punto de partida útil a los efectos de la atribución de los beneficios. Se invita a los contribuyentes a preparar esa documentación, ya que puede reducir sustancialmente la posibilidad de controversia sobre la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. Las administraciones tributarias concederán crédito a esa documentación a pesar de que carezca de valor jurídico, en tanto que: x sea coherente con la naturaleza económica de las actividades de la empresa, determinadas mediante el análisis funcional y factual; 26 x las actuaciones documentadas, relacionadas con la operación interna, vistas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y x la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. Véanse los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices, por analogía. 37. No obstante, es importante señalar que el criterio autorizado por la OCDE no pretende, en términos generales, aumentar las obligaciones en materia de documentación en relación con las operaciones internas en comparación con la de las operaciones entre empresas asociadas. Es más, como en el caso de la documentación relativa a los precios de transferencia exigible conforme a las Directrices, las obligaciones en materia de documentación no deben traducirse para el contribuyente en costes y cargas desproporcionados en relación con las circunstancias. 38. En tercer lugar, cuando las operaciones internas reúnen los requisitos para ser consideradas, pueden conducir a una transferencia de activos, riesgos, o ambos, entre el EP y otras partes de la empresa a la que pertenece. Por tanto, la aceptación y calificación de las operaciones internas afectará a la atribución de riesgos, activos y, consiguientemente, de capital al EP. B-4. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad Véase el apartado D-3 donde se expone con más detalle la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. 39. Cuando las operaciones internas reúnen los requisitos para su aceptación deben valorarse atendiendo al principio de plena competencia, para lo que se construirá la hipótesis de que el EP y el resto de la empresa de la que forma parte son independientes entre si. Este proceso debe seguir, por analogía, las pautas contenidas en las Directrices sobre los métodos de determinación de los precios de transferencia. 40. El criterio autorizado por la OCDE consiste en comparar las operaciones internas entre el EP y la empresa de la que forma parte, con las operaciones realizadas entre empresas independientes. Esta comparación se hace siguiendo, por analogía, el análisis de comparabilidad descrito en las Directrices. Por analogía con las Directrices, la comparabilidad en el contexto del EP significa que las diferencias (si las hubiera) entre las operaciones internas y las operaciones entre empresas independientes no afectan sustancialmente la graduación utilizada para atribuir beneficios al EP, o que pueden hacerse ajustes razonablemente precisos para eliminar los posibles efectos sustanciales de esas diferencias. Deben aplicarse también principios similares a las normas de agregación contenidas en el Capítulo III de las Directrices para permitir la agregación, cuando resulte pertinente, para la determinación del beneficio atribuible al EP. 41. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, a los efectos de determinar la remuneración de plena competencia correspondiente a las operaciones internas, deberá seleccionarse el método más apropiado a las circunstancias del caso y aplicarse por analogía a las pautas contenidas en las Directrices. 27 42. En una operación de plena competencia, una empresa independiente normalmente trataría de facturar sus servicios de modo que obtuviera un beneficio y no de prestarlos a precio de coste. Sin embargo, hay circunstancias en las que una prestación realizada en condiciones de plena competencia no se traduce en un beneficio (véase el párrafo 7.33 de las Directrices en relación con la prestación de servicios). 43. El apartado D-3(iv) analiza un cierto número de operaciones internas habituales que merecen mención expresa: aquellas operaciones internas que implican un cambio en la utilización de activos tangibles e intangibles, acuerdos de reparto de costes y operaciones internas de prestación de servicios. B-5. Resumen del análisis en dos fases 44. La atribución de beneficios al EP de una empresa según el principio de plena competencia resultará del cálculo de los beneficios (o pérdidas) derivadas del conjunto de sus actividades, comprendidas las operaciones con empresas independientes, las operaciones con las empresas vinculadas (aplicando directamente las Directrices) y las operaciones internas con otras partes de la empresa (segunda fase del criterio autorizado por la OCDE). Este análisis entraña las dos fases siguientes: Primera fase Análisis funcional y factual conducente a: o La atribución al EP, según corresponda, de los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes; o La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de los activos y su atribución al EP; o La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y su atribución al EP; o La identificación de otras funciones del EP; o La aceptación y determinación de la naturaleza de aquellas operaciones internas entre el EP y otras partes de la misma empresa que, una vez superado el umbral, satisfagan los criterios para su aceptación como tales; y o La atribución de capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al EP. Segunda fase: Determinación del precio de plena competencia de las operaciones internas aceptadas como tales, mediante los siguientes métodos: o Determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las operaciones no vinculadas, aplicando directamente los factores de comparabilidad contenidos en las Directrices (características de la propiedad o de los servicios, condiciones económicas y estrategias empresariales) o por analogía (análisis funcional, términos contractuales) a la luz de las circunstancias concretas del EP; y 28 o Selección y aplicación por analogía con las pautas de las Directrices del método más adecuado a las circunstancias del caso que permita determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el EP y los activos y riesgos que se le han atribuido. La determinación del precio según el principio de plena competencia de las operaciones realizadas con empresas asociadas atribuidas al EP debe seguir las pautas contenidas en las Directrices y no es objeto de este Informe. El orden en que se presentan los elementos que componen cada una de las fases anteriores no debe interpretarse como preceptivo, dado que pueden estar vinculados entre si (por ej. el riesgo se atribuye inicialmente a un EP en tanto que lleva a cabo funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de ese riesgo, pero la aceptación y calificación de una operación interna posterior entre el EP y otra parte de la empresa que gestione el riesgo puede conducir a una transferencia del riesgo y del capital que permite su asunción por la otra parte de la empresa). 45. Puede observarse que el análisis funcional y factual es necesario en primer lugar para teorizar sobre el EP como si se tratara de una entidad funcionalmente independiente, para identificar las funciones humanas que determinan qué parte de la empresa asume o gestiona posteriormente cada riesgo concreto y posee económicamente un activo dado, así como para atribuir al EP, como entidad hipotéticamente independiente, un importe adecuado de capital. Esta fase del análisis es igualmente necesaria para identificar qué parte de la empresa, en el contexto de nuestra hipótesis, habrá asumido los derechos y obligaciones de la empresa derivados de las operaciones con otras empresas y qué operaciones internas debe suponerse que existen entre el EP y otras partes de la empresa. En segundo lugar, es importante identificar las funciones respectivas realizadas tanto por el EP como por otras partes de la empresa con las que hipotéticamente haya realizado operaciones internas a fin de valorarlas en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. B-6. EP de agente dependiente 46. Este Informe no tiene por objeto examinar si existe un EP en virtud del artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (el denominado EP de agente dependiente), sino que analiza las consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente desde el punto de vista de los beneficios que deben atribuírsele. 47. Cuando se considere que existe un EP de agente dependiente conforme al artículo 5(5), se plantea la cuestión de cómo atribuirle beneficios. La respuesta es que hay que aplicar los mismos principios que los seguidos en relación con otros tipos de EP, pues proceder de otro modo no sería coherente con el artículo 7, ni con el principio de plena competencia. En la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual determina las funciones ejercidas por la empresa agente dependiente, tanto por su propia cuenta como por cuenta de la empresa no residente. Por un lado, la empresa agente dependiente obtendrá una remuneración por el servicio prestado a la empresa no residente (teniendo en cuenta sus activos y sus riesgos, si los hubiera). Por otro lado al EP de agente dependiente se le atribuirán los activos y los riesgos de la empresa no residente relativos a las funciones realizadas por la empresa agente dependiente en nombre de la no residente, junto con el capital suficiente para mantener los activos y afrontar los riesgos. El criterio autorizado por la OCDE atribuye después beneficios al EP de agente dependiente sobre la base de esos activos, riesgos y capital. 48. El apartado D-5 analiza con más detalle la atribución de beneficios a un EP de agente dependiente. 29 C. Interpretación del apartado 1 del artículo 7: determinación de los beneficios de una empresa 49. El artículo 7(1) no permite al país receptor someter a imposición los “beneficios de una empresa” del otro Estado contratante, a menos que la empresa lleve a cabo una actividad económica en él a través de un EP situado en ese Estado. Cuando la empresa no residente lleva a cabo una actividad económica en el país receptor a través de un EP situado en ese país, el artículo 7(1) permite al país receptor someter a imposición los beneficios “atribuibles al” EP de acuerdo con el artículo 7(2). 50. Mediante su referencia al artículo 7(2), el artículo 7(1) incorpora el criterio denominado de “entidad funcionalmente independiente”. Dicho de otro modo, los beneficios del EP son “los que hubiera podido obtener, en concreto en su operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las actividades desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa.” Este criterio no limita los beneficios atribuibles al EP en función del beneficio del conjunto de la empresa o de una actividad concreta en la que haya participado el EP, y su correcta aplicación debe reducir los casos de doble imposición. El apartado 1 del artículo 7 no afecta la determinación del importe de los beneficios que deben atribuirse al EP, salvo por la mera y expresa confirmación de que “la potestad tributaria del país receptor no se extiende a los beneficios que la empresa pueda obtener en ese Estado por otros medios distintos del establecimiento permanente. Es decir, no existe “fuerza de atracción” derivada de la existencia de un EP. D. Interpretación del apartado 2 del artículo 7: determinación de los beneficios atribuibles al establecimiento permanente D-1. Introducción – El artículo 7 y el principio de plena competencia 51. El apartado 2 del artículo 7 establece que los beneficios atribuibles al EP son “los beneficios que el mismo hubiera podido obtener, en concreto en sus operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las actividades desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa.”. 52. Esta redacción se remonta al borrador de convenio adoptado por la Sociedad de Naciones en 1933 y se reconoce como la expresión del principio de plena competencia en el contexto de los EP. Los Comentarios al artículo 7 confirman que el principio enunciado en el artículo 7(2) “se corresponde con el principio de plena competencia, igualmente aplicable en virtud de las disposiciones del artículo 9, a los efectos de ajustar el beneficio de las entidades asociadas”. Por tanto, el principio de plena competencia ha estado siempre en el espíritu del artículo 7. 53. Por consiguiente, el criterio autorizado por la OCDE consiste en aplicar el principio de plena competencia del artículo 9, siguiendo las Directrices, a la atribución de beneficios a un EP, utilizando dicho principio en virtud del artículo 7(2). 54. Al aplicar este criterio hay que tener en cuenta que, a los efectos del artículo 7, es necesario postular que el EP es una empresa hipotéticamente distinta e independiente de la empresa de la que forma parte, mientras que en el caso del artículo 9 las empresas examinadas son realmente independientes y tienen personalidad jurídica propia. 30 55. A fin de reflejar este aspecto, el criterio autorizado por la OCDE aplica los principios rectores recogidos en las Directrices no directamente, sino por analogía. En este Informe se trata la forma y medida en que pueden aplicarse por analogía las Directrices para atribuir beneficios a un EP y cómo adaptar y complementar sus pautas para abordar las diferencias existentes entre un EP y una empresa con personalidad jurídica propia. En este contexto es preciso destacar que el objetivo del criterio autorizado por la OCDE no es el de obtener los mismos resultados para los EP y las filiales por lo que respecta a los beneficios, sino el de aplicar a las operaciones internas efectuadas entre partes distintas de una misma empresa los mismos principios sobre precios de transferencia que se aplican a las operaciones entre empresas asociadas. Normalmente se obtienen resultados económicos distintos en función de que se trate de un EP o de una filial. La aplicación del criterio autorizado por la OCDE no igualará los resultados para las filiales y los EP cuando haya diferencias económicas entre ellos. La forma jurídica elegida, EP o filial, puede tener ciertas consecuencias económicas que deben reflejarse en la determinación de los beneficios sujetos a imposición. En muchos casos las empresas realizan sus actividades a través de establecimientos permanentes en lugar de a través de entidades independientes, precisamente porque la estructura del EP permite una utilización eficaz del capital, la diversificación del riesgo, las economías de escala, etc., lo que resulta más ventajoso. Por tanto, en algunos sectores (como la banca y los seguros) se utilizarán los EP con más frecuencia, al igual que para el desarrollo de actividades temporales en un Estado (obras públicas) o por razón del nivel de actividad o de la complejidad de las operaciones. Por el contrario, la filial puede asumir un mayor abanico de funciones dentro de un país. 56. Los apartados B-2 a B-5 anteriores exponen los elementos fundamentales del análisis en dos fases que se precisa para atribuir beneficios a un EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE. En el apartado D-2 (a continuación) se analiza con más detalle la atribución de funciones, activos, riesgos y capital “libre” al EP durante la primera fase de aplicación del criterio autorizado por la OCDE. En el apartado D-3 se analiza más detalladamente la segunda fase: la aplicación por analogía de las Directrices a fin de atribuir beneficios al EP en función de las actividades desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos, en comparación con empresas independientes que lleven a cabo funciones idénticas o análogas, utilizando activos idénticos o análogos y asumiendo riesgos también idénticos o análogos. D-2. Primera fase: determinación de las actividades y las condiciones de una empresa hipotéticamente distinta e independiente En este apartado se analiza en detalle la aplicación práctica de los principios básicos enunciados en el apartado B-3 en el marco de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. Introducción 57. Conforme al artículo 7(2), la primera fase del criterio autorizado por la OCDE consiste en elaborar una hipótesis según la cual el EP es una empresa distinta e independiente “que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Parece posible aplicar al contexto del EP el criterio contenido en las Directrices, consistente en vincular la obtención de beneficios a la realización de “funciones”, asimilando los términos “funciones” y “actividades”. 58. Además, las pautas sobre comparabilidad contenidas en el párrafo 1.33 de las Directrices asimilan las “condiciones” a las “características económicas relevantes”. Existe también una similitud obvia entre los conceptos de “idéntico o análogo” y el de “comparabilidad” examinados en los Capítulos I y III de las Directrices. Como se indica en el párrafo 1.36 de las Directrices “Es necesario 31 cotejar las características de las operaciones o de las empresas [cursiva enfática añadida por los autores] que hubieran influido en las condiciones en las operaciones en plena competencia”. En el contexto del EP, algunas de las “condiciones” del EP, considerado como una empresa distinta e independiente, provendrían del análisis funcional y factual de las características de la empresa en sí (“condiciones internas”), mientras que otras “condiciones” se derivarían del análisis funcional y factual del entorno en el que se realizan las funciones del EP (“condiciones externas”). Por tanto, es necesario analizar en esta primera fase del criterio autorizado por la OCDE no sólo las funciones desarrolladas por la empresa hipotéticamente distinta e independiente, sino también las “condiciones” en las que se desarrollan tales funciones. Sólo entonces será posible realizar el análisis de comparabilidad en el contexto de la segunda fase de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. A menos que se exprese lo contrario en el texto, el término “condiciones” se referirá tanto a las condiciones “internas” como a las condiciones “externas”. 59. En resumen, la primera fase del criterio autorizado por la OCDE consistirá en someter al EP a un análisis funcional y factual (siguiendo las pautas marcadas en el Capítulo I de las Directrices) a fin de: o Atribuir al EP, como corresponda, los derechos y obligaciones derivados de las operaciones efectuadas entre la empresa de la que el EP forma parte y otras empresas distintas (véase el subapartado (iv) más adelante); o Determinar las funciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente y las características económicamente relevantes (condiciones “internas” y “externas”) para el ejercicio de esas funciones (véase el subapartado (i) más adelante); o Atribuir los riesgos a las distintas partes de la misma empresa sobre la base de la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de los riesgos (véase el subapartado (ii) más adelante); o Atribuir la propiedad económica de los activos a las distintas partes de la misma empresa sobre la base de la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de los activos (véase el subapartado (iii) más adelante). o Aceptar y determinar la naturaleza de aquellas operaciones internas entre el EP y otras partes de la misma empresa que puedan aceptarse tras haber superado el criterio del umbral, (véase el subapartado (vi) más adelante; y o Atribuir el capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al EP (véase el subapartado (v) más adelante). En la segunda fase, se comparan las operaciones internas de la empresa hipotéticamente independiente con las operaciones entre empresas independientes que realicen funciones idénticas o similares, utilizando activos idénticos o análogos, asumiendo los mismos riesgos o similares, y cuyas circunstancias económicas pertinentes sean también las mismas o análogas. (i) Funciones: ¿Cuáles son las actividades del EP? 60. El Capítulo I de las Directrices examina en detalle el análisis funcional y su aplicación. El párrafo 1.42 de las Directrices aclara que el análisis funcional “pretende identificar y comparar las actividades con trascendencia económica y las responsabilidades asumidas” por las partes en las operaciones vinculadas y no vinculadas. En el contexto del EP, el análisis funcional se aplica en un primer momento para teorizar sobre el EP como una “empresa distinta e independiente que realizase 32 actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. El análisis funcional debe determinar también cuáles de las actividades y responsabilidades identificadas están asociadas al EP, y en qué medida. También hay que determinar en qué calidad se ejercen las funciones, a saber, como servicio prestado a otra parte de la empresa o como una función propia del EP. Cuando el EP se constituye a través de un lugar fijo de negocios en el sentido del artículo 5(1), la determinación de qué actividades y las responsabilidades de la empresa están vinculadas al EP debe desprenderse del análisis del “lugar fijo” que constituye el EP y de las funciones que en él se realizan. Cuando existe un EP en virtud del artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (un EP de agente dependiente), el análisis funcional tendrá que considerar las funciones asumidas por el agente por cuenta de la empresa. Esta cuestión se analiza con más detalle en el apartado D-5 más adelante. 61. Las pautas contenidas en las Directrices sobre el análisis funcional parecen poder aplicarse directamente al contexto del EP a fin de determinar las “actividades” de la empresa hipotéticamente distinta e independiente. Las principales dificultades consisten en determinar cómo tener en cuenta los riesgos asumidos y los activos utilizados. Los subapartados (ii) y (iii) que siguen, abordan estos aspectos. Lo necesario en la primera fase de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE es un análisis funcional y factual sobre todas las características económicas pertinentes relativas al EP (“condiciones”) a fin de asegurar que la hipótesis de la empresa “distinta e independiente” está bien construida en el sentido de que esta ejerce actividades “comparables” en condiciones “comparables” a las del EP. Posteriormente, en la segunda fase, las operaciones internas de la hipotética empresa “distinta e independiente” (el EP) con su conjunto de características económicas pertinentes, se comparan con las operaciones de empresas independientes cuyas características económicas sean iguales o similares. No obstante, las instrucciones sobre la comparabilidad no pueden aplicarse directamente al contexto del EP, debiendo hacerse por analogía. En efecto, las pautas de las Directrices se basan en la comparación de las condiciones de las operaciones, vinculadas y de libre mercado, entre empresas realmente independientes, no como ejercicio teórico. 62. El análisis funcional y factual considera las funciones desarrolladas por el personal del conjunto de la empresa, incluido el del EP (“funciones humanas”) y valora qué importancia tienen, si es que tienen alguna, en la generación de beneficios de la empresa. Las funciones humanas comprenden desde las funciones de asistencia y auxiliares hasta funciones sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de los activos, la asunción de riesgos, o ambas. 63. Las pautas marcadas por el Capítulo I de las Directrices en materia de comparabilidad identifican una serie de factores, además del análisis funcional, que pueden tenerse en cuenta al efectuar la comparación de las condiciones: características de la propiedad o de los servicios, cláusulas contractuales, circunstancias económicas y estrategias empresariales. Por analogía, estos factores deben considerarse también al realizar el análisis funcional y factual para proceder a la determinación de las “condiciones” de la empresa hipotéticamente distinta e independiente y para garantizar su “igualdad o similitud” respecto de las del EP. Así, conforme al criterio autorizado por la OCDE, hay que velar para que la atribución de beneficios tenga en cuenta las condiciones de la empresa en la medida en que tales condiciones sean relevantes para el ejercicio de las funciones del EP. 64. En el ejemplo del distribuidor expuesto en el párrafo 23 anterior, durante la primera fase de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE se realizaría un análisis funcional y factual de la función de distribución. Este determinaría las características económicamente relevantes del ejercicio de la función de distribución por el EP, por ejemplo, la identificación de una estrategia empresarial como pudiera ser un plan de penetración en el mercado. Durante la segunda fase del criterio 33 autorizado por la OCDE puede ser importante identificar las estrategias empresariales concretas a fin de aplicar correctamente el análisis de comparabilidad entre las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que es parte y las operaciones entre empresas independientes. Esta condición explicaría por qué en el ejemplo del párrafo 23 anterior pudiera ser adecuada la atribución de una pérdida al EP distribuidor en el país en el que está ubicado (pero no a otro EP distribuidor de un segundo país), debido, por ejemplo, a que la empresa es debutante en el mercado del primer país y ha llevado a cabo una estrategia de penetración. 65. En muchos casos, todas las actividades necesarias para ejercer la actividad empresarial a través de un lugar fijo se desarrollan en el país receptor del EP. Por ejemplo, el EP puede intervenir como distribuidor y ejercer todas las actividades vinculadas, comprendido el estudio de mercado, en el país en que radica. Sin embargo, es importante que el análisis funcional incluya no sólo actividades que se desarrollen en el país del EP, sino todas las actividades que realicen otras partes de la empresa por cuenta del EP y todas las actividades que realice el EP por cuenta de otras partes de la empresa. 66. Las operaciones de comercio electrónico pueden plantear un problema interesante, puesto que se admite que la ubicación de un servidor constituye un EP aunque las funciones puedan llevarse a cabo desde ese emplazamiento sin personal alguno. No obstante, pueden aplicarse los mismos principios y el análisis funcional determinará qué funciones automatizadas desarrolla el servidor EP, qué activos se utilizan y qué riesgos se asumen en el ejercicio de tales funciones. Tanto el documento de trabajo elaborado por el Grupo Consultivo Técnico (GCT) para la tributación de los beneficios empresariales (“Business Profits Technical Advisory Group –BP TAG-) titulado “Attribution of Profit to a Permanent Establishment Involved in Electronic Comerce Transactions” Ҙ SXEOLFDGR HQ 6 y el Informe final del GCT titulado “Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? Ҙ FRQFOXLGR HQ 7 llegaron a la conclusión de que la naturaleza automatizada de las funciones implica que los activos o riesgos atribuidos al EP son los directamente asociados a los componentes materiales del servidor (“hardware”). De hecho, dado que el EP servidor no realiza ninguna función humana sustantiva que determine la atribución de la propiedad económica del activo o la asunción de riesgos, en ausencia de personal que intervenga por cuenta de la empresa, no podrá atribuírsele ningún activo o riesgo en virtud del criterio autorizado por la OCDE, lo que refuerza la conclusión de que serán muy pocos, o ninguno, los beneficios atribuidos a tal EP. 67. El análisis funcional y factual tiene que realizarse minuciosamente a fin de determinar la naturaleza exacta de la función ejercida. En efecto, el análisis funcional en el contexto del EP es importante no sólo a los efectos del análisis de comparabilidad, sino también para atribuir los activos, riesgos y el capital libre al EP. 6 7 (N. de la T.) “Atribución de beneficios a un establecimiento permanente que interviene en operaciones de comercio electrónico” Disponible en francés con el título “L’imputation d’un bénefice à un établissement stable se livrant à des transactions qui relèvent du commerce électronique”. Véase http://www.oed.org//dataoecd/46/25/1923321.pdf, párrafo 140. (N. de la T.) “¿Son adecuadas para el comercio electrónico las disposiciones actuales de los convenios relativas a la imposición de los beneficios empresariales?” Disponible en francés con el título “Les règles d'imposition des bénéfices des entreprises qui sont prévues par les conventions fiscales actuelles conviennent-elles au commerce électronique?” Véase http://www.oecd.org/dataoecd/58/53/35869032.pdf, párrafo 132 34 (ii) Riesgos atribuidos al EP 68. Las empresas pueden estar expuestas a una serie de riesgos, entre otros el riesgo de inventario, riesgo de crédito, riesgo cambiario y de tipo de interés, riesgo de mercado, riesgo de garantía, riesgos regulados, etc. Entre empresas asociadas los riesgos pueden asignarse a las partes mediante acuerdos contractuales, que se respetarán sin perjuicio de lo previsto en los párrafos 1.47 a 1.54 y 1.65 a 1.66 de las Directrices. En el contexto de un EP y su sede, frente al de matriz y filial, es el conjunto de la empresa quien asume el riesgo desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, en virtud del criterio autorizado por la OCDE es posible tratar al EP como si este asumiera el riesgo, aun cuando desde el punto de vista jurídico sea la empresa en conjunto quien lo asuma y no puedan existir acuerdos jurídicamente vinculantes que lo atribuyan a una parte concreta de la empresa. Debe considerarse que el EP asume aquellos riesgos respecto de los que su personal, desde su emplazamiento, realiza actividades humanas sustantivas que así lo determinan. Por ejemplo, en términos generales se admite que el EP soporta los riesgos resultantes de la negligencia de los empleados que intervienen en la función que este ejerce. 69. En ausencia de términos contractuales entre el EP y el resto de la empresa de la que forma parte, la determinación de qué riesgos deben atribuirse al EP se apoyará en hechos muy precisos. Siguiendo por analogía el párrafo 1.52 de las Directrices, el reparto de riesgos y responsabilidades dentro de la empresa habrá de deducirse “de su [de las partes] conducta y de los principios económicos que rigen normalmente las relaciones entre empresas independientes”. Esta inferencia resultará más fácil examinando las prácticas internas de la empresa (los acuerdos de remuneración, por ejemplo) en comparación con lo que harían empresas independientes similares, y examinando las informaciones y documentos internos demostrativos del proceso seguido para la atribución de los riesgos. En el apartado D-2(vi) se analiza con más detalle en qué medida esta documentación resulta determinante. 70. En resumen, en la medida en que se constate la asunción de los riesgos por la empresa como resultado del desarrollo en el EP de las funciones humanas sustantivas que así lo determinan, tal asunción de riesgos se tendrá en cuenta para la atribución de beneficios al EP que las lleve a cabo. En particular, es de esperar que toda provisión registrada en los libros en referencia a esos riesgos se atribuya al EP y, por tanto, el EP asumirá las consecuencias fiscales de la deducción y el reintegro de estas provisiones y la posibilidad de obtener ganancias o de incurrir en pérdidas por razón de la materialización o no de los riesgos. Si se constata que los riesgos asumidos por la empresa no lo son por razón de funciones humanas sustantivas desarrolladas por el EP, tal asunción de riesgos no se tendrá en cuenta a los efectos de la atribución de beneficios al EP. Debe observarse que aun cuando un riesgo pueda considerarse inicialmente asumido por un EP en virtud del desarrollo por parte de su personal de las funciones humanas sustantivas que así lo determinan, se plantea otra cuestión (tratada en los apartados D-2(vi) y D-3 más adelante): cómo contabilizar cualquier operación interna ulterior relacionada con la transferencia de los riesgos (por ej. cuando un activo y sus riesgos asociados se transfieren desde el EP a otra parte de la empresa) o con la transferencia de la gestión de esos riesgos a diferentes partes de la empresa. Un EP puede “asumir” un riesgo y utilizar posteriormente los servicios de otra parte de la empresa para “gestionarlo” sin necesidad de transferirlo. En este sentido, el riesgo (que continúa estando atribuido al EP) puede separarse de la función de su gestión (desarrollada por otra parte de la empresa). Por otra parte, un riesgo puede considerarse transferido a otra parte de la empresa si existe documentación probatoria de la intención de concluir una “operación interna” consistente en la transferencia del riesgo a esa otra parte, y posteriormente esa otra parte lleva a cabo las funciones humanas sustantivas pertinentes para su gestión. Sin embargo, la documentación por sí misma no determinaría tal transferencia, dado que no puede considerarse que una parte de la empresa que no ha asumido inicialmente un riesgo lo haya asumido con posterioridad 35 a no ser que también lo gestione. En este sentido y según el criterio autorizado por la OCDE, el riesgo no puede desvincularse de la función. 71. El importe y la naturaleza de los riesgos asumidos por el EP afectan también al importe del capital que tiene que atribuírsele. En efecto, una empresa que asuma riesgos suplementarios puede necesitar incrementar paralelamente el capital a fin de conservar la calificación crediticia; circunstancia fácilmente observable en el sector financiero, donde las autoridades reguladoras pueden obligar a los bancos a disponer de unos niveles mínimos de capital para hacer frente a los riesgos a los que están expuestos. Esta relación entre el riesgo y el capital está también presente en los restantes sectores de actividad. Toda actividad económica entraña algún elemento de riesgo, aun cuando unas lo hagan en mayor grado que otras. Una empresa cuyo objeto consista, por ejemplo, en la investigación biotecnológica de vanguardia asumirá riesgos que, por lo general, precisarán de mayor capital que una empresa cuya actividad consista, por ejemplo, en la inversión inmobiliaria con contratos de arrendamiento seguros. Los riesgos asociados a la primera actividad tienen más probabilidad de provocar la desviación entre la renta generada y los costes (financieros y otros) del ejercicio de la actividad. El capital tiene por objeto servir de colchón financiero en caso de que los riesgos se conviertan en pérdidas. (iii) Activos: confección de un “balance de la situación tributaria” del EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE (a) Introducción 72. Al aplicar el artículo 7(2), deben examinarse, en primer lugar, los hechos y circunstancias a fin de determinar en qué medida el EP tiene la propiedad económica 8 de los activos (tangibles o intangibles) de la empresa o los utiliza en el ejercicio de sus funciones. La primera fase del criterio autorizado por la OCDE no se limita a identificar los activos utilizados por el EP, sino que también determina las condiciones en las que estos se utilizan: en calidad de propietario único o de co­ propietario, por ejemplo, como concesionario o formando parte de un acuerdo de reparto de costes. Determinar la propiedad de los activos utilizados por un EP puede presentar problemas que no surgirían en el caso de empresas independientes, donde puede recurrirse a los contratos para determinar la propiedad. En el contexto del EP los activos poseídos por la empresa pertenecen legalmente a la empresa de la que el EP forma parte. Por tanto, es necesario introducir la noción de “propiedad económica” a fin de atribuir al EP la propiedad económica de los activos en la primera fase del criterio autorizado. Para determinar las características del EP a los efectos fiscales, deben considerarse las condiciones económicas (en vez de las jurídicas) dado que son aquellas las que tendrán una mayor repercusión en las relaciones económicas entre las diversas partes de una única entidad jurídica. La propiedad económica de un activo se determina mediante el análisis funcional y factual, y depende esencialmente de la realización de las funciones humanas sustantivas vinculadas a la propiedad del activo (no obstante véase más adelante el análisis relativo a los bienes tangibles). 73. Como se indicó en los párrafos 18 a 20, las consecuencias de la atribución de la propiedad económica de los activos durante la primera fase sobre la determinación de los beneficios en la segunda, puede depender del tipo de activo y del tipo de actividad económica para la que se use. Por ejemplo, tener la propiedad económica de un activo tangible utilizado en un proceso de fabricación no atribuye por sí mismo al propietario económico del activo la renta procedente de la venta de los productos fabricados mediante su utilización. Por otro lado, la atribución de la propiedad económica 8 Respecto de la definición de la “propiedad económica” de los activos en el contexto del artículo 7 véase la nota 3. 36 de los activos financieros atribuye tanto la renta como los gastos asociados a la tenencia de esos activos, a su préstamo o a su venta a terceros. 74. Las consecuencias de la atribución de los activos al EP durante la primera fase del criterio autorizado por la OCDE sobre la determinación de los beneficios durante la segunda depende de las circunstancias, en concreto, de la naturaleza de la actividad económica y del activo, y de si las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos son o no las mismas que las que determinan la asunción del riesgo en esa actividad. (b) Activos tangibles 75. Cuando los países miembros de la OCDE debatieron cómo atribuir los activos tangibles 9 dentro de una misma empresa, se expresaron diferentes puntos de vista y opiniones. En un extremo del espectro se expuso la opinión favorable a aplicar a los activos tangibles los principios generales enunciados en el apartado B-3(i), a saber, la atribución de activos tangibles sobre la base de las funciones humanas sustantivas que determinan su propiedad económica, por medio de un análisis funcional y factual del caso concreto. En el otro extremo del espectro, se expresó la opinión de que el lugar de utilización debía ser el único criterio aplicable para atribuir los activos tangibles a un EP, especialmente en aquellos casos en los que exista un lugar fijo de negocios EP (artículo 5(1)) precisamente debido a la presencia de esos activos tangibles en el país receptor. Una vez discutidas las implicaciones prácticas de cada una de esas dos opciones, los países miembros de la OCDE concluyeron que, en la práctica, en la mayoría de los casos ambas debían llegar a resultados idénticos o bastante similares, a saber: Cuando se considera a un EP propietario económico de un activo tangible, por lo general tendrá derecho a las deducciones por amortización (en el caso de activos amortizables) y de los intereses (cuando los activos estén total o parcialmente financiados por capital ajeno). Cuando se considera a un EP como arrendatario de un activo tangible, normalmente tendrá derecho a las deducciones correspondientes a la renta. En la práctica, las deducciones permitidas en ambos casos pueden no diferir sustancialmente durante la vida útil del activo aunque, naturalmente, cada opción origine atribuciones de beneficios muy distintas en un año o conjunto de años dado. En consecuencia, los países miembros de la OCDE alcanzaron un amplio consenso en favor de la aplicación del criterio de la utilización para atribuir la propiedad económica de los activos tangibles, siempre que no existan circunstancias concretas en un caso dado que justifiquen obrar de otro modo. Esta es una solución pragmática para la atribución de la propiedad económica de activos tangibles en aplicación del criterio autorizado por la OCDE. (c) Intangibles (1) Introducción 76. Una de las mayores evoluciones comerciales experimentadas durante las últimas décadas ha sido el aumento de la importancia que los activos intangibles revisten para las empresas o los grupos multinacionales. Debido al ritmo de los avances tecnológicos, la capacidad de las empresas o grupos multinacionales para generar beneficios está cada vez más vinculada a los conocimientos y procesos especializados de los que dispone, a la vez que la revolución en las comunicaciones ha generado un 9 A estos efectos se entenderá que los activos “corporales” o “tangibles” comprenden los “bienes inmuebles” en el sentido del artículo 6. 37 continuo aumento de la importancia de la publicidad y del valor de las marcas, así como nuevas formas de actividad, como el comercio electrónico, en las que la dependencia de los bienes materiales puede ser menos importante en algunos casos. 77. Estas tendencias han supuesto un gran reto para las administraciones tributarias y para los contribuyentes, que deben valorar los bienes intangibles de una sociedad o calcular las rentas que genera. Los bienes intangibles, en sus diversas formas, incluido el propio nombre comercial, pueden explicar la mayor parte de las diferencias sustanciales entre el valor del activo neto de un gran número de sociedades cotizadas en bolsa y el valor de mercado de sus acciones. Por tanto, es de vital importancia que, al determinar los beneficios atribuibles a un EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE, se tome debidamente en cuenta el tratamiento de los bienes intangibles. Es esta una materia compleja, sobre todo porque, contrariamente a otros activos (sin tener en cuenta los acuerdos de reparto de costes), es frecuente la utilización simultánea de los bienes intangibles por más de una parte de la empresa. Pueden plantearse problemas importantes en el caso de un cambio en la utilización de un bien intangible, que se analizan más adelante, en la segunda fase (véase apartado D3(iv)(b)). (2) Pautas para la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los activos intangibles 78. En vista de las múltiples formas en que puede explotarse un bien intangible, permitir un único método podría resultar excesivamente prescriptivo. 79. En el contexto de las operaciones entre empresas asociadas, el Capítulo VI de las Directrices ofrece pautas sobre el tratamiento de los bienes intangibles, diferenciando –lo que resulta de gran utilidad- entre intangibles de comercialización y otros intangibles comerciales (a los que denomina intangibles “mercantiles”) que pueden aplicarse por analogía al contexto del EP Ҙ (Q particular, la noción de análisis funcional y factual podría aplicarse para determinar, cuando corresponda, qué parte de la empresa pudiera considerarse que ha llevado a cabo la función de desarrollo del intangible. 80. Obviamente, la determinación de la propiedad económica de un intangible desarrollado por una empresa debe fundamentarse en unos principios básicos a fin de descartar la posibilidad de que la empresa se limite a designar como propietaria a una de sus partes (contabilizando el intangible en esa parte) independientemente de si, por ejemplo, esa parte posee la experiencia o capacidad necesarias para asumir y gestionar los riesgos asociados al bien intangible. El análisis siguiente explora hasta qué punto es posible atribuir la propiedad económica de un bien intangible a una parte de la empresa por referencia a las funciones humanas sustantivas determinantes a tal efecto. (N. de la T.) La terminología empleada en la traducción de este Informe en relación con la clasificación de los intangibles se ha hecho siguiendo la traducción oficial publicada en 2010 por el Instituto de Estudios Fiscales bajo convenio con la OCDE de las “Directrices aplicables en materia de precios de transferencia”. No obstante, se nos ha hecho llegar la opinión de que la traducción de “trade” por “mercantil” en este contexto responde a la proximidad entre los términos “comercio” y “mercantil” en español, pero que su equiparación semántica constituye una sobretraducción. Siguiendo esta opinión “commercial intangibles” debería traducirse por “intangibles de comercio”; “marketing intangibles” por “intangibles de mercadotecnia” y “trade intangibles” por “intangibles de tráfico”, por lo que la clasificación aludida en este párrafo quedaría: “… el Capítulo VI de las Directrices ofrece pautas sobre el tratamiento de los bienes intangibles, diferenciando –lo que resulta de gran utilidad- entre intangibles de mercadotecnia y otros intangibles de comercio (a los que denomina intangibles de tráfico).” Si bien esta opción es terminológicamente correcta, no se recogerá en la traducción al español del presente Informe, por coherencia terminológica, en tanto no se modifique la citada traducción de las Directrices. 38 81. En el resto de este apartado se ofrecen pautas en relación con dos puntos esenciales: primero, la determinación de qué parte o partes de la empresa tienen la propiedad económica del bien intangible; y segundo, el efecto del bien intangible sobre los beneficios atribuibles al EP. A continuación se analizan las cuestiones concernientes a la aceptación y valoración de las operaciones internas entre la parte de la empresa propietaria del intangible y otra parte o partes de la empresa que lo utilicen (véanse los apartados D-2(vi) y D-3(iv)(b)). (3) ¿Qué parte o partes de la empresa son las propietarias económicas del bien intangible? 82. Este apartado se centra en primer lugar en el análisis de los intangibles mercantiles y después pasa a considerar si es posible aplicar el mismo criterio a los intangibles de comercialización. Se analizan las dos situaciones siguientes: x Cuando la empresa ha desarrollado un intangible de nueva creación, x Cuando el intangible se ha adquirido a otra empresa. (A) La atribución de los intangibles mercantiles a una única parte de la empresa (i) Intangible mercantil desarrollado por la empresa 83. En virtud de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, será necesario utilizar un análisis funcional y factual para determinar qué intangible utiliza el EP y en qué condiciones, es decir, si “posee” el intangible sólo o junto con otra parte de la empresa. Puede que una parte de la empresa sea un centro de investigación interno y que por tanto haya realizado todas o la mayor parte las funciones conducentes al desarrollo de un intangible mercantil, por ej. una complicada operación informática. Sin embargo, esto no significa necesariamente que una de las “condiciones” internas del EP-centro de investigación sea que se le considere como propietario o co-propietario económico del intangible. 84. Entre empresas independientes, una puede encargar a la otra el desarrollo de una operación o un programa informático concreto a cambio de una contraprestación. Los términos jurídicos del contrato determinarán su relación y, en concreto, podrán definir qué riesgo, si lo hubiera, soporta la empresa que desarrolla el producto informático y qué derechos sobre la propiedad corresponden a la empresa contratante y a la contratada respecto del producto informático una vez concluido. La ejecución de las operaciones de desarrollo no determinan per se la propiedad jurídica. La clave es conocer cuál de las dos entidades interviene como empresaria respecto de la decisión de asumir inicialmente y soportar a posteriori el riesgo asociado al desarrollo del bien intangible. 85. Las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los intangibles desarrollados internamente son las que consisten en una toma de decisiones activa en relación con la asunción y gestión de un riesgo concreto y del conjunto de riesgos concomitantes al desarrollo de un bien intangible. 86. Como se verá en las Partes II y III respecto de las empresas financieras, dependiendo del modelo de organización empresarial utilizado, la toma de decisiones y la gestión pueden delegarse de una parte a otra de la empresa. Se plantea la cuestión de si el desarrollo de bienes intangibles sigue el mismo esquema, o si es más probable que las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos intangibles se centralicen en los niveles altos de dirección o mediante la combinación de ambos criterios, centralizador y descentralizador. 87. El grado de centralización del proceso de toma de decisiones para el desarrollo de un activo intangible varía con las circunstancias específicas de la empresa; dependerá, por tanto, de los hechos. 39 Sin embargo, hay que destacar que no hay pruebas concluyentes de que el proceso de toma de decisiones para el desarrollo de un bien intangible esté habitualmente centralizado, especialmente teniendo en cuenta que los factores que hay que considerar para delimitar cuáles son las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica son la toma activa de decisiones y la gestión, no la mera aprobación o rechazo a una propuesta. Esto nos sugiere que, al igual que para los activos financieros, la propiedad económica viene normalmente determinada por las funciones ejercidas por debajo del nivel estratégico de la alta dirección. Es este el nivel en el que se gestionan los programas de desarrollo de los intangibles y donde reside la capacidad de gestionar activamente el riesgo inherente a dicho programa. Además, esta determinación debe realizarse caso por caso, dado que las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de un intangible, y especialmente su importancia relativa, pueden variar en función de los hechos y circunstancias. 88. El análisis funcional y factual debería por tanto exponer y valorar la dinámica de los programas de investigación y desarrollo de la empresa en cuestión, y en particular la naturaleza del proceso crítico de toma de decisiones y el nivel en que tal proceso ocurre. Aunque no constituya una lista definitiva o normativa, las funciones que pudieran ser importantes comprenderían la concepción de especificaciones de prueba y de los procesos por los que se canaliza la investigación, la revisión y análisis de los datos obtenidos a través de las pruebas, la definición de los puestos en los que se adoptan las decisiones y la decisión de si destinar más recursos al proyecto o abandonarlo, etc. La aplicación de un análisis funcional tan riguroso debe protegerse contra la manipulación, de forma que no exista problema alguno en aceptar sus resultados cuando verdaderamente todo el proceso de toma de decisiones para el desarrollo de un bien intangible se centralice en una parte de la empresa, como por ejemplo la sede. 89. El riesgo principal vinculado al proceso de desarrollo de un bien intangible es que resulte infructuoso o que no pueda aplicarse satisfactoriamente por alguna otra razón, creando así una pérdida financiera (cuando las rentas derivadas del desarrollo del intangible no basten para cubrir los sueldos de los investigadores y otros costes). Dependiendo del tipo de bien intangible pueden existir también otros tipos de riesgos de desarrollo, por ejemplo, efectos secundarios adversos provocados en el ensayo de un nuevo principio activo en un medicamento. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, quien desarrolla los activos es quien tiene que soportar las pérdidas, al que deberá haberse atribuido capital libre suficiente para afrontar el riesgo. 90. Por otro lado, el fracaso en el desarrollo de un bien intangible puede afectar no sólo a su propietario, sino también a sus usuarios potenciales. Normalmente las otras partes de una empresa financiera no utilizan los activos financieros en la medida en que sí lo hacen respecto de los bienes intangibles. Esto plantea la cuestión de si el uso y la expectativa de uso de un intangible debe ser un factor determinante de la propiedad económica. La respuesta parece ser que la expectativa de uso no parece determinar por sí misma el régimen en que el usuario vaya a utilizar posteriormente el activo una vez desarrollado, es decir, exclusivamente o como co-propietario o co-licenciatario. Por tanto, la intención de uso del intangible no debe constituir por sí misma un factor determinante de la propiedad económica del intangible, sino la medida en que el destinatario del bien ha ejercido actividades humanas sustantivas que determinan su propiedad económica, por ej. tomando la decisión inicial (o participando en ella) de desarrollar el intangible o de gestionar activamente el programa de I+D. Bien puede resultar que el usuario del intangible desarrollado sea de hecho la parte o una de las partes que ha llevado a cabo las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica, precisamente porque el usuario obtenga un beneficio de ello. 91. De nuevo, en concordancia con la posición adoptada en las Partes II a IV para la creación de los activos financieros, el argumento de que una única parte de la empresa tiene el capital necesario para afrontar los riesgos de desarrollo no resulta un factor pertinente. Como se indicó 40 anteriormente, el capital sigue al riesgo, y no al contrario, por lo que a la parte de la empresa que resulte ser la “propietaria” económica del bien intangible se le atribuiría el capital libre necesario para afrontar los riesgos asociados. En suma, el factor clave es si la toma de decisiones activa emana del EP por lo que respecta a la asunción y gestión real de los riesgos asociados al desarrollo del nuevo intangible. (ii) Intangible mercantil adquirido 92. Aunque los intangibles mercantiles normalmente se desarrollan en el seno de la empresa, también pueden adquirirse a otras empresas, bien directamente o a través de un contrato de licencia. Se plantea la cuestión de cómo atribuir la propiedad económica de esos intangibles entre las partes de una única empresa una vez adquiridos. De nuevo, conforme al criterio autorizado por la OCDE, hay que identificar las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica. 93. En algunas circunstancias, esta determinación puede hacerse exactamente de la misma forma que para los activos intangibles desarrollados internamente. Por ejemplo, cuando una empresa adquiere y a la vez desarrolla intangibles mercantiles similares, el análisis funcional y factual mostrará que la propiedad de ambos intangibles, el desarrollado internamente y el adquirido, reside en la misma parte de la empresa, porque la parte o partes de la empresa que desarrollan las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los intangibles desarrollados internamente, ejerce también la misma función respecto de los activos adquiridos. Esto no será inhabitual dado que dos son las decisiones que conducen a la adquisición de intangibles: la primera consiste en determinar si un intangible concreto es valioso para la actividad de la empresa, y la segunda es que se considere más lógico adquirir el intangible en lugar de desarrollarlo internamente. Las mismas personas decidirán si es mejor o no desarrollar el intangible internamente. 94. Como en el caso de los bienes intangibles desarrollados internamente, la cuestión clave para determinar la propiedad económica de los activos adquiridos en qué parte de la empresa se ejercen las funciones humanas sustantivas vinculadas a la toma activa de decisiones en relación con la asunción o la gestión de los riesgos. En relación con los intangibles adquiridos, estas funciones pueden incluir la evaluación del intangible adquirido, el desarrollo de cualquier actividad de continuación de desarrollo que sea necesaria, y la valoración y gestión de los riesgos asociados a la utilización del activo intangible. 95. Otro factor que hay que considerar en este análisis es el hecho de que los intangibles mercantiles pueden adquirirse en distintas fases de desarrollo. Puede ser que el intangible adquirido esté plenamente desarrollado, como se asumía en el párrafo anterior, pero también puede ser que haya que seguir desarrollándolo antes de que el intangible esté plenamente desarrollado. Esto puede afectar la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica. (iii) Intangibles de comercialización 96. Respecto de los intangibles de comercialización pueden surgir cuestiones similares, en concreto el nombre y logotipo de la empresa o marca. ¿Puede decirse que el nombre de una empresa bien conocida pertenece por igual a todas las partes que la integran de forma que los EP compartan el nombre, por analogía al hecho de que compartan el patrimonio de la empresa? ¿Es esta una de las condiciones internas de la empresa como la de la calificación crediticia? En caso afirmativo ¿Cuáles son las consecuencias?. 97. Los principios del criterio autorizado por la OCDE pueden aplicarse también a las cuestiones concernientes a la atribución de renta respecto de los intangibles de comercialización. Los principios fundamentales son los mismos para los intangibles de comercialización que para los 41 intangibles mercantiles. Las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica se asociarán probablemente a la asunción inicial y a la posterior gestión de los riesgos derivados de los intangibles de comercialización. Estas funciones pueden incluir, entre otras, aquellas relacionadas con la creación y el control de estrategias de marca, la protección del nombre comercial y la marca, y el mantenimiento de los intangibles de comercialización ya creados. Dado que los intangibles de comercialización pueden haberse creado en el pasado y mantenido mediante inversión y actividades durante un largo período de tiempo, en ocasiones puede resultar difícil determinar con precisión la propiedad de los intangibles de comercialización. Esta dificultad analítica no se limita a los EP, sino que afecta igualmente a los intangibles de comercialización entre empresas asociadas conforme al artículo 9. (iv) Atribución de derechos y obligaciones al EP 98. Como se vio en el apartado B, los beneficios (o pérdidas) del EP se calcularán por referencia a todas sus actividades, comprendidas las operaciones con otras empresas no vinculadas, las operaciones con empresas vinculadas y las operaciones internas con otras partes de la empresa a la que pertenecen. En consecuencia, en el marco del análisis funcional y factual de la primera fase, será necesario atribuir al EP aquellos derechos y obligaciones de la empresa de la que forma parte que surjan de las operaciones efectuadas por la empresa con empresas independientes y que sean atribuibles al EP. Por tanto, habrá que identificar las operaciones realizadas por la empresa con empresas independientes respecto de las que se construya la hipótesis de que han sido realizadas por el EP. El análisis de las funciones del EP, habida cuenta de los activos que utiliza y los riesgos que asume, debe llegar claramente a este resultado. Los beneficios (o pérdidas) del EP atribuibles a su participación en estas operaciones pueden calcularse directamente cuando se trate de operaciones entre empresas independientes, o aplicando directamente las Directrices en virtud del artículo 9 cuando se trate de operaciones con empresas vinculadas; en ambos casos teniendo en cuenta el efecto de las operaciones internas del EP con otras partes de la misma empresa en el marco de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. (v) Capital: confección de un “balance de la situación tributaria” para el EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE (a) Atribución de calificación crediticia al EP 99. Puede observarse que el EP normalmente disfruta de la misma calificación crediticia que la empresa de la que forma parte. Por tanto, conforme al criterio autorizado por la OCDE, la hipótesis de “entidad distinta e independiente” requiere que un importe adecuado del capital “libre” de la empresa se atribuya al EP con fines tributarios, así como del otorgamiento al EP de la calificación crediticia del conjunto de la empresa. Merece la pena subrayar de nuevo que puede que tenga que atribuirse, con fines tributarios, capital “libre” que exceda de los importes contabilizados en el EP o a él asignados por el país de origen, aun cuando no haya necesidad formal de asignar capital “libre” al EP para otros fines. 100. En general, según el criterio autorizado por la OCDE al EP se le atribuye la misma calificación crediticia que la que disfruta la empresa en su conjunto, excepción hecha a aquellos casos en los que por razones reglamentarias el capital atribuido al EP en una jurisdicción no esté disponible para satisfacer las obligaciones contraídas en alguna otra jurisdicción por la empresa. Asimismo, el criterio determina también que el resto de la empresa no puede garantizar la calificación crediticia del EP, ni el EP la del resto de la empresa. 101. Se ha sugerido que, al construir la hipótesis de que todas las partes de la empresa tienen la misma calificación crediticia y no contabilizar los pagos de garantía dentro de la empresa, el criterio 42 autorizado por la OCDE olvida el hecho de que la calificación crediticia de una empresa es superior a la de la suma de sus partes; es decir, el hecho en si de teorizar sobre el EP como entidad independiente tiene el efecto de reducir la calificación crediticia de todas las partes de la empresa por debajo de la del conjunto de la empresa. Sin rebatir esta impresión, no queda claro porqué una parte de la empresa, por ejemplo la sede, tendría una mayor calificación crediticia necesaria para permitirle garantizar las operaciones efectuadas por el EP. El criterio autorizado por la OCDE se basa en la situación de hecho de la empresa, que es que el capital, los riesgos, etc., son fungibles, por lo que sería incoherente conceder todos los beneficios de la sinergia a la sede. 102. En segundo lugar, hay factores distintos del capital, tales como la reputación, la rentabilidad, la calidad de la gestión y la diversificación de los riesgos que también influyen en la calificación crediticia. De nuevo resulta difícil comprender porqué debe considerarse que todos estos factores pertenecen a una sola parte de la empresa. 103. El criterio autorizado por la OCDE no reconoce las operaciones internas correspondientes a las comisiones de garantía entre el EP y su sede o entre dos EP. Los pagos de comisiones de garantía entre empresas asociadas se admiten en ciertas circunstancias 10. Esto ha llevado a algunos comentaristas a concluir que el criterio autorizado por la OCDE discrimina entre filiales y EP aplicando de forma distinta los principios para la determinación de precios de transferencia. Sin embargo, no es el criterio autorizado por la OCDE el que discrimina entre estas dos formas jurídicas. Son más bien las formas jurídicas las que conllevan consecuencias económicas distintas: un EP, salvo en las circunstancias mencionadas en las Partes II a IV11, generalmente tiene la misma calificación crediticia que la empresa de la que forma parte. Lo que no se cumple necesariamente entre una filial y su matriz. 104. Además, una distinción fundamental entre una entidad jurídicamente independiente y un EP es que una empresa puede celebrar contratos jurídicamente vinculantes para garantizar la deuda de una segunda empresa, y terceras partes prestamistas pueden tener en cuenta esa garantía al calificar el crédito de la segunda empresa. Para que esa garantía esté fundada, el capital necesario para afrontar el riesgo asumido debe residir necesariamente en una empresa independiente de aquella en la que se produzca el riesgo de incumplimiento. Por el contrario, una de las condiciones actuales esenciales de un EP es que capital y riesgo no están segregados dentro de una única empresa, y si el capital no está segregado, las comisiones de garantía no tienen fundamento. La discriminación surge cuando se trata de forma distinta a contribuyentes que se encuentra en la misma situación o en situaciones similares. Por las razones mencionadas anteriormente, los EP que realizan operaciones internas con otras partes de la misma empresa no se encuentran necesariamente en la misma situación que una filial por lo que respecta a las comisiones de garantía. (b) Atribución de capital y financiación de las operaciones del EP (1) Introducción – La importancia del capital “libre” 105. Las empresas precisan de capital para financiar sus actividades económicas cotidianas, para crear o adquirir activos (tangibles e intangibles), y como se explicó en el apartado precedente, para asumir los riesgos asociados a las actividades en curso (riesgo de crédito o de mercado). Por lo 10 Véase el párrafo 7.13 de las Directrices. 11 Es decir, cuando los activos ubicados en una jurisdicción concreta no pueden utilizarse para satisfacer reclamaciones fuera de ese territorio o se han destinado como sustento de un instrumento financiero concreto a fin de obtener para ese instrumento la calificación deseada otorgada por una agencia de calificación crediticia (véanse por ej., los párrafos 30 de la Parte II y 231 de la Parte III). 43 general, tres son las fuentes de capital: 1) aportaciones de fondos propios por los accionistas o partícipes; 2) beneficios no distribuidos (comprendidas a veces las reservas, aunque las prácticas pueden variar entre los países miembros); y 3) préstamos. En este informe, a las fuentes 1) y 2) se las denomina, conjuntamente, fondos propios, mientras que a la fuente 3) se la denomina deuda. En virtud del Derecho tributario, por lo general no se conceden deducciones por razón de los pagos efectuados a los titulares de fondos propios, mientras que sí se aplican (sin perjuicio de lo dispuesto en las normas de subcapitalización, etc.) a los pagos de intereses o de remuneraciones análogas a los titulares de deuda. Puede haber diferencias entre las definiciones de deuda y fondos propios en función del contexto: contable, reglamentario y fiscal. Por ejemplo, en el sector financiero, ciertos tipos de deuda subordinada pueden considerarse deuda con fines contables, fondos propios a los efectos reglamentarios y lo uno o lo otro con fines tributarios, y su fiscalidad puede variar en función de la jurisdicción. Por tanto, en este Informe el término capital “libre” se define como una inversión que no genera rendimiento alguno en forma de intereses fiscalmente deducibles conforme a las reglas del país receptor del EP. 106. Dado que normalmente los pagos de intereses son fiscalmente deducibles, es necesario asegurar una atribución adecuada del capital “libre” de la empresa al EP a fin de asegurar una atribución de beneficios al EP conforme con el principio de plena competencia. La incidencia sobre los EP no financieros puede ser importante porque la ratio capital “libre” a deuda con intereses normalmente es mucho más elevada fuera del sector financiero. Tradicionalmente la atribución de capital libre se ha visto dificultada por la falta de consenso en una serie de puntos clave relacionados con la atribución de capital y la financiación de los EP. En este apartado se describe cómo se aplica el criterio autorizado por la OCDE a la atribución de capital “libre” y de costes de financiación a un EP. (2) Principios del criterio autorizado por la OCDE 107. Según el criterio autorizado por la OCDE, se considera que el EP cuenta con el capital suficiente para sostener el desarrollo de sus funciones, los activos que utiliza y los riesgos que asume. Según el criterio autorizado por la OCDE, la propiedad económica de los activos se atribuye al EP sobre la base del lugar en que se desarrollan las funciones humanas sustantivas que así lo determinan, al igual que los riesgos se atribuyen al EP sobre la base del lugar en que se desarrollan las funciones humanas sustantivas que determinan su asunción (o gestión posterior a la transferencia). Una vez atribuidos los activos y riesgos de la empresa al EP en aplicación del análisis funcional y factual, el siguiente paso para la atribución de un importe de beneficios conforme con el principio de plena competencia al EP, es el de determinar qué parte del capital “libre” de la empresa es necesario para cubrir esos activos y soportar los riesgos asumidos. Este proceso comprende dos fases. La primera consiste en medir el riesgo y valorar los activos atribuidos al EP, y la segunda consiste en determinar el capital “libre” necesario para cubrir los activos y soportar los riesgos atribuidos al EP. (A) Primera fase – medida del riesgo y valoración de los activos atribuidos al EP 108. Como se indicó anteriormente, para atribuir beneficios a un EP el criterio autorizado por la OCDE utiliza un análisis funcional y factual, apoyándose también en la premisa de que el capital y el riesgo no pueden segregarse. En el contexto del criterio autorizado por la OCDE es necesario atribuir un capital “libre” al EP acorde con los riesgos y activos atribuidos. Las autoridades reguladoras obligan a ciertas entidades financieras a medir el riesgo y atribuir capital (sea capital “libre” o no; en la Parte II, apartados B-4(iii) y (iv) pueden encontrarse más detalles). Es menos probable que las empresas distintas de los bancos e instituciones financieras no bancarias (“instituciones no financieras”) midan el riesgo y valoren el activo diariamente a los efectos de su actividad, no estando obligadas a hacerlo en virtud de reglamentación alguna. 44 109. Cuando las entidades no financieras no miden el riesgo, puede utilizarse el criterio de atribución de capital al EP por referencia únicamente a los activos atribuidos al EP. Esto es así porque, para las empresas no financieras -más que para las financieras en las que la función del capital es la de soportar el riesgo-, el capital desempeña básicamente la función de financiación, y son los activos los que se financian. Existen diversos métodos de valoración. Uno de ellos podría ser el de recurrir al valor contable de los activos reflejado en la contabilidad del período pertinente. Otra opción consistiría en utilizar el valor de mercado de los activos, bien sistemáticamente o bien en aquellos casos en los que exista una diferencia importante entre el valor contable y el valor de mercado. 110. Otra opción consistiría en utilizar el valor de adquisición original o el coste del activo. Este criterio parece ofrecer ciertas ventajas. En primer lugar, los importes solicitados en préstamo estarían estrechamente vinculados al valor histórico del activo financiado mediante ese préstamo. En segundo lugar, el criterio facilita una medida uniforme de los activos en todas las jurisdicciones (especialmente cuando se aplican normas contables distintas para determinar el valor contable de los activos) y, en tercer lugar, su aplicación sería más simple que la de un criterio que exigiera la determinación periódica del valor de mercado de los activos. Sin embargo, el criterio del coste puede generar resultados inadecuados cuando, por ejemplo, distintas partes de la empresa tengan activos de valor semejante, pero de costes muy distintos (porque una parte de la empresa adquiriera el activo en un momento en que el coste era distinto). No existe un método obligatorio de valoración de los activos, pero todo método utilizado debe aplicarse coherentemente en todos los ejercicios. Teóricamente las categorías de activos similares deberían valorarse uniformemente en todas las partes de la empresa, sin ignorar que existen dificultades prácticas debido a las diferencias entre las legislaciones nacionales y las normas contables. 111. Sin embargo, con un análisis más profundo se llega a la conclusión de que los riesgos de las empresas no financieras no están directamente relacionados con activos concretos. Puede ocurrir que sea la actividad para la que se emplean los activos la que origine el riesgo, más que los activos propiamente dichos. Por tanto, podría resultar inapropiado utilizar un criterio basado únicamente en los activos para atribuir el capital, pues no conduciría a situaciones de plena competencia cuando el EP asumiera riesgos importantes, por ejemplo cuando el EP asuma todos los riesgos de desarrollo de un intangible de comercialización que finalmente resulte infructuoso pues no llega a producirse nunca. Estos riesgos empresariales o de desarrollo no se tienen efectivamente en cuenta al atribuir el capital a las empresas financieras excepto en la medida en que la autoridad reguladora los admita, sobre la base de que todo lo que la autoridad reguladora no considere tendría, en el contexto de las empresas financieras, relativamente poca importancia en comparación con otros tipos de riesgos asumidos por las instituciones financieras. Sin embargo, esos riesgos pueden ser más importantes en algunas empresas no financieras y, cuando así ocurre, resultaría oportuno considerar que debe atribuirse mas capital “libre” para cubrir este riesgo empresarial. 112. En el contexto de una actividad económica no financiera “riesgo importante” significa los riesgos que pudiera considerarse que precisan de capital en el mercado en que el EP opera. Mientras que el riesgo de que, por ejemplo, se demande en un cierto lugar a una empresa de comida rápida por contribuir a la obesidad de la población es teórico, si los vendedores independientes de comida rápida de ese lugar no destinan capital para cubrir ese riesgo, entonces no se tratará de un “riesgo importante” a los efectos de la atribución de capital. En otras jurisdicciones el riesgo puede ser más que teórico y las empresas independientes de comida rápida constituirán reservas para afrontar ese riesgo de demanda. En esas jurisdicciones puede considerarse como un riesgo importante a los efectos de la atribución de capital. Del mismo modo, algunas actividades empresariales están sujetas a ciclos económicos más volátiles que otras y será necesaria una mayor aportación de capital para 45 respaldar la actividad frente a los baches económicos cíclicos. De nuevo, fuera del sector financiero, son muy pocas las obligaciones reguladoras que rigen la adecuación del capital a las distintas actividades. El importe del capital se determina más por la percepción por parte del mercado de lo que es adecuado para determinados sectores, por las estrategias empresariales, etc. y por la inclinación al riesgo que muestren los accionistas y los portadores de deuda. 113. Es difícil calcular el importe del capital adicional necesario en esas circunstancias debido a la ausencia de un marco regulador. No obstante, cabe esperar que los empresarios traten de valorar los riesgos importantes, al menos en cierta medida, siendo posible utilizar como punto de partida las herramientas de valoración de la empresa, cuando existan. Incluso si se admite que no siempre es posible valorar con precisión los riesgos importantes, cuando el EP los asuma, debe intentarse tenerlos en cuenta. Cuando contrariamente, el riesgo no sea importante puede no ser necesario intentar valorarlo y será suficiente valorar los activos. 114. En el resto de este apartado se examina cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE a los EP no financieros por lo que respecta a las cuestiones de atribución de capital y financiación. Se plantean tres cuestiones principales, analizadas a continuación. La primera es cómo determinar los costes de financiación del EP, especialmente cómo asignar capital “libre” al EP. En segundo lugar, si un movimiento de fondos dentro de una empresa puede considerarse como una operación interna que conlleve intereses. La tercera es cómo determinar el gasto en concepto de intereses pagados que debe atribuirse al EP y cómo realizar los ajustes necesarios sobre los intereses pagados, anotados en la contabilidad del EP. (B) Fase 2 – Determinación del capital “libre” necesario para financiar los activos y afrontar los riesgos atribuidos al EP 115. Consideraciones tributarias aparte, y en ausencia de obligaciones reguladoras, normalmente no es necesario asignar formalmente capital “libre” a un EP. Por tanto, las necesidades de financiación del EP pueden satisfacerse íntegramente, desde el punto de vista jurídico, mediante deuda. No obstante, si bien el EP puede no precisar de la asignación de capital “libre”, el criterio autorizado por la OCDE considera que el EP cuenta con capital “libre” suficiente para cubrir las actividades, activos y riesgos que se le han atribuido. Es más, si esas mismas operaciones se llevaran a cabo mediante una filial en el país receptor, podría obligarse a dicha filial a disponer de fondos propios o capital “libre” en virtud de las normas de subcapitalización. 116. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, el EP necesita que se le atribuya con fines tributarios un cierto importe de capital “libre” de plena competencia, independientemente de que se realice o no una asignación formal. Proceder de otro modo sería inaceptable por razones de política fiscal: el resultado no sería conforme con el principio de plena competencia, no reflejaría los beneficios obtenidos por el EP y ofrecería importantes posibilidades para la evasión fiscal. Por consiguiente, una decisión adoptada por la dirección de la empresa en el país de origen sobre la asignación de cierto capital al EP, o sobre la anotación de capital en los libros, no es determinante de los riesgos asumidos por el EP ni el importe de capital “libre” atribuido en virtud del análisis funcional y factual. 117. La siguiente cuestión es cómo atribuir un importe apropiado de capital “libre” y de deuda con intereses a las distintas partes de la empresa. La atribución debe hacerse en función de a dónde se hayan atribuido los activos y los riesgos asociados y debe tomar en consideración, en la medida que sea posible, las funciones, activos y riesgos específicos del EP en relación con las funciones, activos y riesgos de la empresa en su conjunto. Con esto se tiene en cuenta que ciertas actividades económicas entrañan más riesgos y requieren más capital “libre” que otras; por tanto, las actividades 46 económicas ejercidas mediante un EP pueden precisar capital “libre” proporcionalmente en mayor o menor medida que el conjunto de la empresa. 118. A continuación se analizan diversos criterios para la determinación de los costes de financiación, pero antes se plantean algunas cuestiones generales. En primer lugar, cuando en un caso concreto un criterio autorizado para la atribución de capital “libre” arroje resultados incompatibles con el principio de plena competencia, habrá que sustituirlo por otro que sí satisfaga ese principio. A los efectos del criterio autorizado por la OCDE, las normas de calificación entre deuda y fondos propios utilizadas con fines tributarios en el país receptor del EP podrían aplicarse al capital de la empresa a fin de determinar qué elementos se consideran como capital “libre” a los efectos fiscales en virtud de la legislación interna del país receptor. 119. Las normas de calificación entre deuda y fondos propios para los instrumentos financieros varían en función del país y esta variación puede originar una doble imposición o una imposición insuficiente. Si bien es deseable reducir las diferencias en la regulación sobre esta materia entre las distintas jurisdicciones, no es adecuado abordar la cuestión en el marco del criterio autorizado por la OCDE, ya que es de mayor envergadura y no se limita a los EP. 120. Un último punto que hay que tener en cuenta es que ciertas diferencias sustanciales observadas entre bancos regulados y empresas no financieras, añaden dificultades a la resolución de los problemas de financiación por lo que respecta a estas últimas. La combinación de la regulación y de las fuerzas del mercado determinan que, en términos generales, los bancos tengan un menor abanico de ratios deuda a capital “libre” que las empresas no financieras, siendo esta una categoría de empresas que, por definición, incluyen una gama de actividades más amplia que la banca. (1) El criterio de atribución de capital 121. El criterio de atribución de capital pretende atribuir al EP capital “libre” real de la empresa en función de los activos y riesgos atribuidos. Según este criterio, el capital “libre” se atribuye en proporción a los activos y riesgos atribuidos al EP mediante el análisis funcional. Así, si el EP tiene el 10 por ciento de los activos o los riesgos de la empresa, se le atribuirá un 10 por ciento del capital “libre” de esta. 122. Cuando las empresas tienen estructuras de capital compatibles con las observadas en empresas independientes comparables, el resultado de la atribución de capital “libre” por parte de cualquiera de esas empresas a sus EP será coherente con el principio de plena competencia. Igualmente, cuando la empresa de la que el EP forma parte sea residente de un país distinto que la matriz del grupo, puede garantizarse una capitalización adecuada mediante la aplicación de las normas de subcapitalización vigentes en el país de residencia de la empresa y, de nuevo, el capital “libre” de la empresa puede constituir un punto de partida apropiado para atribuir capital “libre” al EP. 123. Dado que el criterio de atribución de capital intenta atribuir el capital “libre” real de la empresa, su efecto es el de distribuir los beneficios sinérgicos entre las partes que la integran, de forma que, en teoría, se reduzca al mínimo la probabilidad de doble imposición. Sin embargo, en la práctica, las diferencias en la definición del “capital” entre el país de origen y el receptor pueden dar como resultado una atribución de capital en exceso o defecto respecto del capital total de la empresa. 124. Un problema planteado por el criterio de atribución de capital consiste en que habrá casos en los que el EP desarrolle una actividad totalmente distinta que la del conjunto de la empresa (por ej. el EP es distribuidor y la empresa es también fabricante) o en las que las condiciones de mercado del país receptor del EP sean muy distintas a aquellas en las que se desenvuelve el resto de la empresa 47 (por ejemplo la empresa tiene una posición de mercado dominante en su país de origen, mientras que el mercado del país receptor es muy competitivo). En general, el hecho de que el criterio autorizado por la OCDE atribuya el capital “libre” dependiendo del análisis funcional y factual significa que esas diferencias se consideran debidamente. Sin embargo, en los casos en que las diferencias, por ejemplo en las condiciones de mercado, no se reflejen adecuadamente al medir el riesgo, los resultados del criterio de atribución de capital pueden estar fuera del rango de plena competencia, a menos que sea posible practicar los ajustes pertinentes para salvar las diferencias del modus operandi del EP o de las condiciones en la que opera. 125. Otro posible problema derivado del criterio de atribución de capital es que cuando la empresa de la que el EP forma parte está subcapitalizada, una simple atribución del capital “libre” de la empresa tiene pocas probabilidades de generar un resultado de plena competencia si no se realiza un ajuste. Esta cuestión se analiza posteriormente en este mismo apartado. 126. Aún en aquellas situaciones en las que el criterio de atribución del capital pueda aplicarse directamente (por ej. cuando la empresa está suficientemente capitalizada) siguen existiendo determinadas cuestiones que hay que resolver. Se ha sugerido, por ejemplo, que si bien en principio debe atribuirse íntegramente el capital “libre” total, hay circunstancias en las que este procedimiento no resulta pertinente. Por ejemplo, una sociedad puede tener fondos asignados a la adquisición de una empresa (fondos con fines específicos) o puede tener un excedente de caja temporal por la venta de una empresa. El tratamiento de esas situaciones se determinaría conforme a las circunstancias de cada caso. Si la sociedad tiene la intención de adquirir una empresa en una jurisdicción, pero aún no se ha comprometido en la adquisición, de forma que el capital pueda aún destinarse a otros fines, ese capital se integrará en el capital atribuible. En esos casos, la sociedad normalmente dispondrá de efectivo o inversiones a corto plazo que necesitan una gestión activa para aumentar su rendimiento. Cuando así sea, el criterio de la OCDE atribuirá la propiedad económica de esos activos financieros a la parte de la empresa que realice las funciones humanas sustantivas que sean necesarias para la gestión del excedente de caja o de las inversiones a corto. Si, por el contrario, la sociedad se hubiera comprometido en la adquisición de una empresa en concreto (por ej. mediante un contrato de adquisición jurídicamente vinculante), el capital podría segregarse. La segregación resultaría también pertinente si la empresa ha asignado los beneficios a su distribución ulterior entre los accionistas, o si se ha comprometido a utilizar los fondos de forma concreta en un período de tiempo razonable. 127. El análisis expuesto en este subapartado tiene por objeto ofrecer un marco común para los países miembros de la OCDE que sustente el criterio de atribución del capital. Este marco no abarca todos los aspectos posibles, en particular los relativos a qué deducciones son admisibles al calcular el capital, el período para el que deben calcularse las ratios de capital (utilizando quizá una suerte de media ponderada o móvil) o cómo considerar las ganancias o pérdidas por razón del cambio de moneda. El país receptor también puede experimentar problemas con la obtención de la información necesaria para aplicar el criterio. Hay que señalar que en el caso de entidades no financieras, debido a la ausencia de un marco regulador que obligue a valorar los riesgos, se observan dificultades prácticas para generar un intervalo de resultados aceptables lo suficientemente ajustado, incluso después de haber determinado la calificación crediticia. (2) Criterio de atribución del capital económico 128. Desde el sector de la banca se ha sugerido otro criterio para la atribución de capital “libre” no basado en el capital mínimo regulado sino al capital económico. Este criterio puede satisfacer las condiciones del criterio autorizado por la OCDE ya que se basa explícitamente en la valoración del riesgo. Su justificación reside en que el regulador únicamente contempla los tipos de riesgos que le preocupan, sin tener en cuenta otros que pueden tener una mayor repercusión sobre la rentabilidad del 48 banco. En teoría, un criterio de esta naturaleza podría ser útil en sectores distintos del financiero, por ej. en la valoración del riesgo económico inherente al desarrollo de tecnología patentada. Sin embargo, estas medidas no parecen demasiado bien desarrolladas, incluso en las entidades bancarias que cuentan con sofisticados sistemas para medir el riesgo, por tanto sería extraño que las entidades no financieras dispongan de sistemas de valoración de riesgos. No obstante, estas medidas pueden suponer un punto de partida útil cuando el EP soporte riesgos de desarrollo importantes. Además, gracias a los progresos realizados en esta materia, las evaluaciones económicas de utilización de capital pueden ganar en precisión y convertirse en un medio cada vez más aceptable para obtener resultados dentro del rango de plena competencia. (3) Criterio de subcapitalización 129. Otro criterio sería el de exigir al EP que dispusiera del mismo importe de capital “libre” que una empresa independiente que realizara actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, en el país receptor del EP, efectuando un análisis de comparabilidad con empresas independientes. El análisis funcional y factual identificaría los activos y riesgos atribuibles al EP, lo que determinaría el importe de la financiación en sí (es decir, sin distinguir entre deuda y capital “libre”) que el EP pudiera necesitar. El siguiente paso sería determinar la distribución de la financiación entre deuda con intereses y capital “libre”. 130. Existen diversos factores pertinentes para la determinación de los importes de plena competencia de deuda y capital “libre” de un EP; entre otros: x La estructura de capital del conjunto de la empresa x El rango de estructuras reales de capital de empresas independientes del país receptor que desarrollen actividades idénticas o análogas a las del EP en condiciones idénticas o análogas (comprendida la condición analizada en el apartado D-2(v) según la que, en términos generales, el EP debe tener la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa). 131. La aplicación del criterio basado en la subcapitalización a empresas no financieras plantea ciertos problemas. En el caso de entidades no financieras probablemente será necesario concentrarse en la estructura de capital, como las ratios “deuda a fondos propios”, más que en el capital “libre” aisladamente. Esto precisará, en primer lugar, de la determinación de los importes de financiación de plena competencia que deben atribuirse al EP para cubrir sus actividades, activos y riesgos. Posteriormente, pueden utilizarse las ratios comparables “deudas a fondos propios” en el país receptor para determinar qué parte de la financiación de plena competencia debe estar constituida por capital “libre”. 132. Este criterio plantea el problema del amplio abanico de ratios “deuda a fondos propios” que se observan en el rango de plena competencia y la cuestión de si, dada esta diversidad, es posible aplicar el criterio de subcapitalización fuera del sector financiero. En cualquier caso, la ratio “deuda a fondos propios” de una empresa concreta que figure entre los límites del rango difícilmente puede ser resultado del azar, sino más bien el resultado de una serie de factores. Resulta esencial conocer si es posible considerar todos los factores en los que se basan las distintas ratios “deuda a fondos propios”. Quizá sea también necesario considerar por qué algunas empresas están fuertemente endeudadas mientras que otras no. Las diferencias en la inclinación al riesgo de los accionistas se ha identificado como un factor determinante, pero en el contexto de una empresa debidamente capitalizada el criterio autorizado por la OCDE reduce significativamente la importancia de esa variable haciendo de la calificación crediticia/estructura de capital de la empresa una de las condiciones internas del EP. 49 133. Otra de las variables claves, es que las condiciones “externas” (localización del EP prestatario, calidad y naturaleza de los activos, tesorería, sector de actividad, estrategias empresariales, adquisición y enajenación de activos, condiciones de mercado en el país receptor, etc.) puedan identificarse y cuantificar su efecto sobre el endeudamiento mediante el análisis de la contabilidad de empresas independientes comparables, o estudiando los criterios utilizados por bancos independientes para conceder créditos a ciertas categorías de prestatarios. El análisis funcional y factual de los activos, riesgos y actividades del EP revelaría en qué medida están presentes las variables clave en su actividad, y sería posible atribuir al EP un importe adecuado de capital “libre” para una empresa que reúna esas características. 134. El criterio de subcapitalización tiene la ventaja de evitar ciertos problemas que surgen al determinar el importe de capital “libre” atribuible en aquellas situaciones en las que la empresa en conjunto está totalmente financiada mediante deuda. Sin embargo, una de las debilidades de este criterio es que el importe total de capital “libre” que se atribuye a los diferentes EP puede ser superior al importe del capital “libre” del conjunto de la empresa. (4) Criterio de régimen de protección – cuasi-subcapitalización / criterio del capital mínimo regulado 135. Otra posibilidad analizada en la Parte II para los bancos consistiría en exigir que el EP tuviera al menos el mismo importe de capital “libre” que el requerido a efectos reguladores a un banco independiente que realizara su actividad en el país receptor (criterio de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado). Este criterio no está entre los autorizados por la OCDE, dado que ignora importantes condiciones inherentes al criterio autorizado por la OCDE, por ej. el hecho de que el EP, en términos generales, tiene la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa. Sin embargo, podría aceptarse como régimen de protección en tanto que su resultado no sea una atribución mayor de beneficios al EP de la que resultaría de la aplicación de un criterio autorizado por la OCDE. 136. En la práctica es probable que se planteen problemas importantes para hallar puntos de comparación suficientemente objetivos fuera del sector financiero regulado para aplicar el criterio de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado. Lo común es encontrar escasas ratios fijas basadas en puntos de referencia sectoriales para actividades concretas ajenas al sector financiero, pero sólo en el marco de un régimen de protección. 137. No obstante, la desventaja más importante del criterio de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado es que no tiene muchas probabilidades de ofrecer una solución a todos los contribuyentes en todos los sectores, ya que se apoya en puntos de comparación sectoriales que no tienen por qué satisfacer necesariamente los estándares de comparabilidad, y que cuanto más depurado y amplio es, más se parece al criterio de subcapitalización (por lo que pierde sus ventajas potenciales de simplicidad administrativa). 138. Los criterios de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado y de subcapitalización pueden utilizarse junto con regímenes de protección. Las Directrices analizan extensamente las ventajas e inconvenientes de los regímenes de protección en general antes de concluir en el párrafo 4.123 que “no se recomienda la utilización de regímenes de protección”. Sin embargo, como se Sic 4.123. En realidad esta expresión está incluida en el párrafo 4.122 de las Directrices, en su versión de 2010. (N. de la T.). 50 señala en el párrafo 4.96 de las Directrices “Tampoco se trata en esta sección de las disposiciones tributarias destinadas a prevenir el endeudamiento “excesivo” de una filial extranjera (reglas relativas a la “subcapitalización”), que serán objeto de trabajos posteriores.” (5) Otros métodos 139. En el contexto del sector de los seguros se analizan otros criterios posibles para la atribución de capital. Los resultados de este análisis se recogen en la Parte IV. (6) Atribución de capital al EP de una empresa subcapitalizada 140. Fuera del sector financiero regulado se plantea la dificultad de la frecuente inexistencia de obligación para las empresas individuales que conforman un grupo de disponer de un importe de capital “libre” de plena competencia. La empresa de la que el EP forma parte puede estar financiada, por ejemplo, casi íntegramente mediante deuda (las denominadas sociedades “2 dólares”, por contar con 2 dólares de fondos propios y un millón de dólares de fondos ajenos) de forma que aunque se atribuya al EP todo el capital “libre” de la entidad, este corre el riesgo de estar subcapitalizado. Por consiguiente, al examen general de los criterios para la atribución de capital le sigue el análisis de los problemas específicos planteados por las empresas subcapitalizadas. 141. Cuando la estructura de capital de la empresa de la que el EP forma parte no genere un resultado de plena competencia, es necesario buscar los datos necesarios fuera de la empresa propiamente dicha. Para alcanzar un resultado coherente con el artículo 7 pueden seguirse dos vías: x Un criterio de subcapitalización. x Un criterio que ajuste el capital “libre” de la empresa a los importes de plena competencia antes de atribuir el capital al EP. 142. El criterio de subcapitalización examina las estructuras de capital de empresas independientes que resulten comparables en circunstancias igualmente comparables, etc. El objetivo de este criterio es determinar el importe de capital “libre” de plena competencia. Conforme a las conclusiones alcanzadas en el caso de establecimientos permanentes de empresas que no están subcapitalizadas, se supone que la calificación crediticia resultante de ese importe de capital “libre” pertenece al conjunto de la empresa, lo que implica que no se aceptarán las operaciones internas relacionas con comisiones de garantía, ni las diferencias de calificación crediticia que tengan incidencia sobre el tipo de interés interno en la empresa. 143. Un segundo criterio sería el de ajustar primero el capital “libre” de la empresa de la que forma parte el EP a un valor de plena competencia. Posteriormente se atribuiría al EP un importe de plena competencia del capital “libre” ajustado conforme al artículo 7, siguiendo un criterio de atribución de capital. 144. Para determinar si un criterio específico de atribución de capital arroja o no un resultado de plena competencia para un EP de una empresa subcapitalizada puede ser necesario considerar el porqué de esa subcapitalización del conjunto de la empresa. 145. Al aplicar un criterio de subcapitalización, si las razones comerciales por las que la empresa está subcapitalizada son independientes de la actividad del EP, la atribución al EP de un importe mayor de capital “libre” que el de la empresa puede ser compatible con el principio de plena Sic 4.96. En realidad esta expresión está incluida en el párrafo 4.95 de las Directrices, en su versión de 2010. (N. de la T.). 51 competencia. Si las razones comerciales estuvieran relacionadas con la actividad del EP, estas deben tenerse en cuenta al intentar comparar la capitalización del EP con cualquier comparable no vinculado que se elija. A este fin pueden elegirse empresas comparables en las que estos factores tengan una incidencia similar, ajustando las diferencias que existan en esos factores o, si por razón de estos factores no es posible utilizar de forma fiable los datos comparables disponibles, se utilizará otro criterio autorizado por la OCDE que sea más compatible con el principio de plena competencia. (7) Conclusión sobre la atribución de capital al EP 146. La atribución de capital “libre” entre las partes de la empresa es una etapa decisiva en el proceso de atribución de beneficios al EP. El principio general es que el EP debe tener suficiente capital “libre” para cubrir las funciones, el activo y los riesgos que se le atribuyan. Es por esto que el método de atribución de capital es un paso importante para evitar o minimizar la doble imposición o la imposición insuficiente. 147. El proceso de consulta ha mostrado el consenso internacional entre las administraciones y las empresas sobre el principio de que un EP debe contar con suficiente capital “libre” para las funciones, activos y riesgos que asume. Sin embargo, este proceso de consulta ha demostrado también que no es posible lograr un único criterio internacionalmente aceptado para la atribución del capital “libre” necesario. Como puede observarse en el análisis precedente, no existe un único criterio adaptable a todas las circunstancias. 148. El objetivo del Informe es más bien el de articular los principios sobre los que debe hacerse tal atribución y facilitar unas pautas para su aplicación práctica de forma flexible y pragmática. Por tanto, si bien cualquiera de los criterios autorizados comentados en este apartado pueden arrojar resultados de plena competencia, habrá situaciones concretas en las que no sea así, por lo que será necesario aplicarlo con flexibilidad, pero siempre de forma que se reduzca la incidencia de la doble imposición. 149. Cuando los dos Estados contratantes hayan interpretado el apartado 2 del artículo 7 de forma distinta, y no sea posible concluir que alguna de esas interpretaciones no sea conforme con el apartado 2 del artículo 7, es importante asegurarse de la eliminación de toda doble imposición que pudiera surgir de esa divergencia. Como se explicó en los Comentarios al artículo 7, el apartado 3 del artículo 7, cuando resulte aplicable, garantizará la consecución de este resultado. El hecho de que a veces sea necesario resolver las controversias mediante procedimientos amistosos (PROCAMIS) no es una prueba de debilidad del criterio autorizado por la OCDE; más bien refleja el hecho de que la atribución de capital “libre” al EP puede ser una cuestión difícil y muy compleja. El criterio autorizado por la OCDE describe las ventajas e inconvenientes de los distintos criterios posibles y por tanto ofrece un marco para la resolución de los casos difíciles. (3) Determinación de los costes de financiación del EP (A) Introducción 150. El criterio autorizado por la OCDE reconoce que el EP requiere un cierto nivel de financiación (constituido tanto por capital “libre” como por deuda con intereses). Una vez determinado dicho importe, se aplica uno de los criterios de atribución de capital autorizados, descritos en la sección anterior, para determinar la parte de la financiación constituida por capital “libre”; la diferencia es por tanto el importe de referencia para calcular la deducción de intereses, y constituye el objeto de análisis de este apartado. Por cuestiones de simplicidad el análisis se formula en términos de “deuda” e “intereses” pero los cometarios que siguen pueden aplicarse a todo instrumento financiero y a todo coste de financiación, se califiquen o no de intereses a efectos 52 fiscales. Una parte importante del análisis contenido en este apartado se enmarca estrictamente a la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, pero se incluye aquí por razones de comodidad. 151. Al igual que existe más de un criterio autorizado para atribuir el capital “libre” al EP, también existe más de un criterio autorizado para atribuir la deuda con intereses y para determinar el tipo de interés aplicable a dicha deuda. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, la atribución puede incluir, en las circunstancias adecuadas, la aceptación como tales de operaciones internas que generen “intereses”. En el primer subapartado a continuación se analizan los diversos criterios. Esta aceptación genera una posibilidad de evasión fiscal como se verá en el segundo subapartado más adelante. En el tercer subapartado se analiza en qué medida resulta adecuado reconocer un margen de incremento en una operación interna con “intereses”. (B) Criterios autorizados para atribuir los costes de financiación a los EP 152. Una característica esencial del criterio autorizado por la OCDE en su aplicación a los costes de financiación, es que desvía la atención de la aceptación de las operaciones internas como tal hacia una consideración más general sobre la determinación de una deducción admisible de intereses para el EP. El objetivo del criterio autorizado por la OCDE es fijar, por medio de uno de los criterios autorizados descritos más adelante, un importe de intereses de plena competencia para el EP, en proporción a las funciones, activos y riesgos atribuidos. Si bien los flujos financieros entre las distintas partes de la empresa no tienen que dar lugar necesariamente a operaciones internas, hay circunstancias en las que pudieran considerarse como operaciones internas con intereses en el seno de empresas no financieras a los fines de remunerar una función de tesorería (“operación interna de tesorería”). Las funciones de tesorería se describen en la Parte II de este Informe, apartado D-2(ii)(b). 153. Cuando se utiliza este criterio, la determinación de si un movimiento de fondos puede aceptarse o no como “operaciones internas de tesorería” dependerá del análisis funcional y factual aplicado a la “operación interna” y a las condiciones en las que se realizó. En concreto, para poder contabilizar una operación interna como una “operación interna de tesorería” es necesario identificar una parte de la empresa como la que ejerce realmente las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica del efectivo o del activo financiero, a fin de considerarla como “propietaria” del efectivo o del activo financiero y por tanto reconocer su derecho a percibir un rendimiento de plena competencia por razón de los mismos en virtud de una “operación interna de tesorería”. En ausencia de tales funciones humanas sustantivas, no sería posible contabilizar operación interna de tesorería alguna a precios de plena competencia. 154. En principio, existen otros dos criterios para la atribución del gasto por intereses externos de la empresa a su EP: 1) un criterio basado en la trazabilidad, y 2) un criterio basado en la fungibilidad. Algunos países utilizan actualmente alguna variante de estos dos criterios. Al aplicar un criterio “puro” de trazabilidad, se rastrea todo movimiento interno de fondos transferidos a un EP hasta alcanzar la puesta a disposición inicial de esos fondos por terceros. El tipo de interés aplicable a los fondos proporcionados al EP se considera igual al tipo efectivamente pagado por la empresa a las terceras partes prestamistas. En determinadas circunstancias, el criterio de trazabilidad puede apoyarse en operaciones internas que atribuyen los pagos efectivos de intereses de la empresa al EP. Al aplicar un criterio “puro” de fungibilidad el dinero tomado en préstamo por el EP de una empresa se considera como una aportación a la necesidad de financiación del conjunto de la empresa, y no como meramente reparador de las necesidades de financiación específicas del EP. Este criterio ignora los movimientos efectivos de fondos en el seno de la empresa, así como los pagos de intereses entre las filiales o entre la matriz y a filial. A cada EP se le asigna una parte de los intereses pagados realmente por el conjunto de la empresa a terceros sobre una base previamente determinada. Por 53 tanto, en el marco de un criterio basado en la fungibilidad, no habría necesidad de considerar las operaciones internas que generan intereses. 155. Tanto el criterio basado en la trazabilidad como el basado en la fungibilidad, al menos en sus formas puras, plantean problemas. 156. Como para la atribución de capital, no parece posible elaborar un único criterio para determinar el importe del gasto atribuible en concepto de intereses aplicable en todas las circunstancias. Algunos países apoyan el criterio basado en la fungibilidad, mientras que otros prefieren aplicar el basado en la trazabilidad de los fondos para las entidades no financieras. Otros prefieren un criterio más flexible, utilizando quizá la trazabilidad para las “grandes operaciones” y el criterio basado en la fungibilidad para el resto de los activos. Otros países optan por determinar el importe de los intereses por referencia al importe de los mismos en empresas independientes que resulten comparables, en circunstancias igualmente comparables. Otros países pueden desear utilizar las “operaciones internas de tesorería” debidamente aceptadas para remunerar una función de tesorería. Lo que hay que destacar es que el objetivo de todos los criterios descritos anteriormente es el mismo, a saber, que el importe del gasto en concepto de intereses declarado por el EP no exceda del importe de plena competencia y que todas las funciones de tesorería se remuneren adecuadamente. Por tanto, todos estos criterios deben considerarse como aceptados por el criterio autorizado por la OCDE. Cuando los dos Estados contratantes hayan interpretado el apartado 2 del artículo 7 de forma distinta, y no sea posible concluir que alguna de esas interpretaciones no es conforme con el apartado 2 del artículo 7, es importante asegurarse de la eliminación de toda doble imposición que pudiera surgir de esa divergencia. Como se explicó en los Comentarios al artículo 7, el apartado 3 del artículo 7, cuando resulte aplicable, garantizará la consecución de este resultado. 157. Por lo que respecta al margen para la elusión fiscal, especialmente el de atribuir los gastos en concepto de intereses al EP cuando la empresa en su conjunto esté financiada exclusiva o principalmente con fondos propios debe observarse que la aceptación de las “operaciones internas de tesorería” únicamente remunera el ejercicio de las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad de los activos monetarios y financieros de la empresa. En caso de que no existan tales funciones humanas sustantivas, entonces sólo se atribuirá el gasto real por intereses externos a las distintas partes de la empresa. Por ejemplo, en ausencia de deuda externa, es poco probable que una parte de la empresa ejerza las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos de forma que se la considere la propietaria económica de todos los activos monetarios y financieros de la empresa. 158. Por tanto, en el marco del criterio autorizado por la OCDE, el temor de elusión fiscal en el caso de las empresas no financieras desaparece, dado que las operaciones internas generadoras de intereses se consideran únicamente a los efectos de remunerar las funciones de tesorería, sin afectar por tanto a la atribución de capital “libre” ni, por consiguiente, al importe de la deuda atribuida al EP, que se determina siguiendo los principios básicos enunciados en los apartados D-2(v)(b)(1) y (2) anteriores. (4) Determinación del precio de plena competencia para las operaciones internas de tesorería 159. Finalmente, resta por considerar la forma de remunerar las “operaciones internas de tesorería”. La respuesta es hacerlo conforme al principio de plena competencia y tomando como referencia el análisis de comparabilidad aplicando por analogía los métodos contenidos en las Directrices. Por ejemplo, cuando las “operaciones internas de tesorería” estén vinculadas a deuda externa, para llegar al precio de plena competencia podría añadirse un margen a la deuda externa tomando como referencia los márgenes comparables obtenidos por empresas independientes que 54 lleven a cabo funciones comparables. Una de las características del criterio autorizado por la OCDE es que normalmente atribuye la calificación crediticia de la empresa a los EP que forman parte de ella. Esto se traduce en que no debe añadirse margen alguno respecto de los diferenciales de crédito entre las partes de la empresa. La adición de un margen, por tanto, únicamente resultaría oportuna cuando se constate que una parte de la empresa está desarrollando funciones reales de tesorería para las restantes partes de la misma empresa. Cuando el EP “tesorero” no actúe más que como intermediario (tomando prestados los fondos para volver a prestarlos de nuevo) es difícil que el análisis funcional muestre que el EP de tesorería ejerce las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos y que, por tanto, deba considerársele como el propietario económico de esos fondos y que tenga derecho a percibir el rendimiento correspondiente. Por el contrario, lo adecuado sería remunerar al EP “tesorero” no como propietario, sino como prestatario de servicios, por ejemplo reembolsándole cualquier coste administrativo en el que incurra o incrementando los costes, dependiendo de su intervención exacta (los costes no incluyen los gastos por intereses). 160. Cuando el EP de una empresa no financiera desarrolla una función “plena” de tesorería, el análisis funcional puede determinar perfectamente que el centro de tesorería es el propietario económico de los activos financieros internos ya que ha desarrollado las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de esos activos, por lo que tiene derecho a percibir el rendimiento que de ellos se derive. La tarificación del rendimiento puede determinarse conforme a los principios enunciados en la Parte II (apartado D-2(ii)(b)) sobre centros de tesorería. Como se menciona en la Parte II, la aplicación de un margen a una operación interna que genere intereses no es más que uno de los métodos posibles para remunerar la función de tesorería. Cuando se utilizan esos otros métodos la función de tesorería debe remunerarse independientemente, mediante un pago de plena competencia. 161. En las empresas no financieras pueden darse otras operaciones internas financieras, por ejemplo las operaciones de cobertura, pero estas presuntas transferencias de riesgo deben superar el umbral establecido, es decir, no se las aceptará como tales salvo si, por ejemplo, la parte de la empresa a la que se transfiere el riesgo tiene experiencia para la gestión del riesgo y, por tanto, ha asumido las funciones humanas sustantivas relacionadas con dicho riesgo. (5) El criterio autorizado por la OCDE para ajustar los gastos en concepto de intereses 162. Cuando el importe del capital “libre” asignado por la empresa sea inferior al importe de plena competencia que determine uno de los criterios autorizados, será necesario practicar el ajuste correspondiente para reducir el importe del gasto en concepto de intereses declarado por el EP, a fin de reflejar el importe del capital “libre” de la empresa realmente necesario para afrontar las actividades del EP. El ajuste se practicará siguiendo las normas al efecto del país receptor del EP, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7. 163. Hay que señalar que el país receptor del EP puede estar sometiendo a imposición un importe inferior al de plena competencia si no practica un ajuste para incrementar el importe atribuido de capital “libre”. El artículo 7 se centra en la determinación de las potestades tributarias que deben asignarse al país receptor del EP, quien no debe percibir un impuesto sobre un importe superior al beneficio de plena competencia. En este caso el artículo 7 no requiere ajuste alguno. Sin embargo, los países receptores pueden desear ejercer la totalidad de sus potestades tributarias ajustando al alza el importe de capital “libre”. El artículo 7 permite el ajuste siempre que el país receptor no practique un ajuste al alza que exceda del importe de plena competencia. 55 164. Cuando la deuda con intereses atribuida al EP (comprendidas las “operaciones internas de tesorería” aceptadas, relativas a movimientos internos de fondos) cubre una parte del importe de plena competencia del capital “libre” que puede atribuirse debidamente al EP, los intereses correspondientes al importe así cubierto no son deducibles en el cálculo de los beneficios imponibles del EP. En ciertos casos, la contabilidad del EP puede identificar expresamente los intereses debidos sobre el importe de capital “libre” cubierto por deuda con intereses. En estos casos puede resultar bastante fácil determinar el importe de intereses no deducibles. En otros, la contabilidad del EP no permite identificar directamente los intereses concretos debidos por razón del capital “libre” cubierto por deuda con intereses. Entonces se plantea la cuestión de cómo determinar el importe de los intereses no deducibles. 165. Es posible utilizar diversos métodos. Un método para determinar el importe de intereses no deducibles puede consistir simplemente en la atribución del importe efectivo de gasto en concepto de intereses declarado por el EP (tras practicar los ajustes necesarios para reflejar un importe de plena competencia) utilizando para ello una ratio basada en el nivel medio de deuda que el EP haya tenido durante el año y el nivel medio de deuda que el EP hubiera tenido durante el año si se hubiera practicado el ajuste para reflejar el capital “libre” adicional que debiera haberse atribuido al EP. Otro método consistiría en utilizar una media ponderada de los tipos efectivamente aplicados a la deuda con intereses atribuida al EP. También pueden utilizarse otros métodos cuando los resultados que arrojen sean más aceptables para el contribuyente y para la administración tributaria del país receptor. 166. Puede plantearse otro problema cuando el EP haya atribuido capital “libre” que exceda del rango de plena competencia. Esto puede ocurrir, por ejemplo, debido a una disposición de la legislación fiscal interna del país receptor relativa al capital atribuido. En ese caso, el país receptor percibe un impuesto más elevado que el importe autorizado por el artículo 7. Por tanto, si en virtud de la legislación fiscal interna el importe de capital “libre” tiene que ser superior al rango de plena competencia, el artículo 7 exigirá la adecuación de dicho importe al rango de plena competencia. De otro modo, una empresa puede atribuir un montante excesivo de capital “libre” a un EP, por ejemplo cuando el EP esté sujeto a un tipo bajo de imposición y esta desee optimizar las deducciones por intereses en su país de origen donde la carga tributaria es mayor. En estas situaciones, el criterio autorizado por la OCDE permitiría al país de origen ajustar el importe del capital “libre” atribuido al EP hasta un importe comprendido en el rango de plena competencia. 167. Cabe plantearse otra cuestión cuando todas las operaciones del EP se financian con ayuda de préstamos concedidos por terceros ¿Seguiría siendo necesario rechazar parte de los gastos en concepto de intereses por referencia a un cierto importe de capital “libre”? La respuesta es que practicar tal ajuste sería conforme con el artículo 7, dado que al teorizar sobre el EP considerándolo una empresa distinta e independiente este tendría capital “libre” como se vio anteriormente en este Informe. Sin embargo, como ya se comentó anteriormente en este apartado, el artículo 7 no obliga a practicar el ajuste cuando el país receptor aplica el impuesto sobre un importe de los beneficios empresariales que refleje la aceptación de un importe de capital “libre” del EP inferior a los límites establecidos por el rango de plena competencia. 168. Se plantean algunos problemas prácticos sobre la forma de realizar dicho ajuste. Cuando el EP pida prestados fondos al centro de tesorería, podrá practicarse un reajuste del capital “libre” en lo que respecta a la “operación interna de tesorería”. Sin embargo, esta solución no es posible cuando el endeudamiento del EP es íntegramente frente a terceros. Una de las formas de efectuar el reajuste de capital “libre” consiste en la atribución de un “préstamo” del EP al departamento de la empresa encargado de las funciones de tesorería, lo que operaría el efecto de minorar la deducción por intereses del EP en función del importe del capital “libre”. 56 (6) Conclusión sobre la atribución de capital y los costes de financiación La primera fase del criterio autorizado por la OCDE determina las actividades y 169. condiciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente. Mediante un análisis funcional y factual se atribuyen las funciones, activos y riesgos al EP, así como un importe de capital “libre” suficiente para cubrir tales funciones, activos y riesgos. La atribución de capital “libre” y de financiación a los EP de empresas no financieras plantea dificultades que no se observan en el sector financiero; aun así el criterio resulta práctico y eficaz. 170. Como ocurre con la atribución de capital “libre” a los EP de empresas financieras, la comprobación del criterio en una situación general ha evidenciado la necesidad de aplicarlo con flexibilidad en relación con la atribución de capital “libre” y con la determinación de los costes de financiación. En cierta medida, esta flexibilidad refleja también las dificultades prácticas de convertir el criterio autorizado por la OCDE en instrucciones precisas al respecto. Por otro lado, la atribución de capital “libre” se rige ahora por un principio claro cuya observancia ayuda a minimizar los casos de doble imposición. Expresado de otro modo, el criterio autorizado por la OCDE se basa en un análisis funcional y factual pormenorizado que primero atribuye las funciones, los activos y los riesgos al EP, para atribuir posteriormente un importe suficiente de capital “libre” para cubrir los activos utilizados y los riesgos asumidos. 171. Dada la importancia de la atribución de activos y riesgos para la determinación tanto de los beneficios del EP como de la estructura de financiación adecuada, es preciso exigir al EP que documente el método seguido para atribuir los activos, medir los riesgos (o el razonamiento de por qué no ha considerado necesario medirlos) y para atribuir el capital “libre” y los gastos en concepto de intereses. En el apartado D-4, más adelante, se examinan con más detalle las exigencias en materia de documentación. (vi) Aceptación de las “operaciones internas” (a) Introducción 172. En la primera fase del criterio autorizado por la OCDE se realiza un análisis funcional y factual del EP durante el proceso de teorización mediante el que se le considera como una hipotética “empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Al EP se le atribuyen funciones, activos, riesgos y capital “libre” junto con la renta y los gastos derivados de las operaciones realizadas con otras empresas (tanto asociadas como independientes). El precio de plena competencia de las operaciones con las empresas asociadas puede determinarse aplicando directamente las Directrices. Sin embargo, el tenor del artículo 7(2) estipula además que los beneficios atribuibles al EP deben basarse igualmente en la empresa hipotéticamente distinta e independiente que interviniera como tal también en sus operaciones internas con otras partes de la empresa. Así, en esta teorización sobre el EP, es necesario identificar y determinar la naturaleza de sus “operaciones internas” con el resto de la empresa de la que forma parte. Para poder completar la atribución de beneficios al EP en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, el apartado D-3 proporciona algunas pautas sobre cómo fijar un precio a las operaciones internas aplicando el principio de plena competencia. 173. Cuando el EP lleva a cabo operaciones internas con otras partes de la empresa, dichas operaciones internas (siempre que superen el umbral mencionado más adelante) influirán en la atribución de beneficios en la medida en que tengan relación con las funciones asumidas por el EP y las restantes partes de la empresa, teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos. 57 Por ejemplo, el EP puede empezar utilizando activos (tangibles o intangibles) pertenecientes a la empresa, desarrollados en la sede o adquiridos para la actividad de la sede, o viceversa. El EP puede utilizar los servicios prestados por la sede o viceversa, o puede utilizar los recursos financieros de la sede o viceversa. Puede fabricar bienes y transferirlos a otra parte de la empresa, o puede vender bienes fabricados por otra parte de la empresa a terceras partes. Según el criterio autorizado por la OCDE, las operaciones internas deberían tener el mismo efecto sobre la atribución de beneficios entre el EP y otras partes de la empresa que en el caso de una prestación de servicios u operación comparable con bienes (mediante venta, licencia o arrendamiento financiero), efectuada entre empresas independientes. Sin embargo, el criterio autorizado por la OCDE se basa en la premisa de que las operaciones internas se consideran únicamente a los efectos de atribuir un importe adecuado de beneficios al EP. 174. Surge la cuestión de cómo adaptar las Directrices sobre los métodos de determinación de precios de transferencia al contexto del EP a los efectos de la teorización sobre las “operaciones internas” efectuadas entre el EP y el resto de la empresa. En el ámbito del artículo 9 se plantean “operaciones vinculadas” entre empresas asociadas, y los métodos para determinar los precios de transferencia se aplican comparando esas operaciones a las operaciones comparables no vinculadas realizadas entre empresas independientes. En el contexto del EP se trata de “operaciones internas” más que de “operaciones vinculadas” que rigen las relaciones económicas y financieras entre un EP y otra parte de la empresa. (b) Aceptación de las “operaciones internas” 175. La aceptación (o no) de las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte entraña una serie de matices. En primer lugar, un EP no es lo mismo que una filial, ya que este no está jurídica ni económicamente desvinculado del resto de la empresa de la que forma parte. En segundo lugar, las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa. Esto implica que es necesario examinar más atentamente las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa que las operaciones entre dos empresas asociadas. Asimismo, implica un análisis más preciso de la documentación que pueda existir (en la ausencia inevitable, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes) y valorar la singularidad del hecho, por lo que los países pueden requerir a los contribuyentes que demuestren fehacientemente que sería correcto aceptar la operación interna. 176. Esta necesidad de un análisis más minucioso significa que es necesario sobrepasar un cierto umbral antes de considerar una operación interna como equivalente a una operación que hubieran podido realizar empresas independientes en condiciones de plena competencia, y por tanto, que deba reflejarse en la atribución de beneficios conforme al artículo 7(2). En el caso de empresas asociadas, normalmente la operación en sí misma es prueba suficiente de su existencia, por ejemplo la operación tendrá consecuencias jurídicas, además de las fiscales. Incluso las operaciones entre empresas asociadas pueden no aceptarse cuando no se efectúen en las condiciones comerciales normales en que se desarrollarían entre empresas independientes (véanse los párrafos 1.65-1.66 de las Directrices que analizan las circunstancias en las que no se aceptarían las operaciones entre empresas asociadas o en las que se reestructurarían conforme a la realidad económica y comercial). Una operación interna en el seno de una única empresa no tiene entidad en sí misma, se trata de una ficción válida únicamente para determinar la atribución de beneficios de plena competencia. Por tanto, las operaciones internas que ocurren en el seno de una única entidad tienen menos probabilidades de ser aceptadas, y más de que se las reestructure, que las operaciones entre empresas asociadas. 177. El punto de partida para la evaluación de una “operación interna” potencial será normalmente la contabilidad y los documentos internos del EP en los que se muestre la supuesta 58 existencia de tal “operación interna”. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, esa “operación interna”, así documentada por la empresa, se aceptará a los efectos de la atribución de beneficios siempre que esté relacionada con un hecho real e identificable (por ej. la transferencia física de existencias en el comercio, la prestación de servicios, la utilización de un activo intangible, un cambio en la parte de la empresa que utiliza el activo de capital, la transferencia de un activo financiero, etc.). Se aplicará un análisis funcional y factual para determinar si ha ocurrido tal hecho y si debe contabilizarse como una operación interna con trascendencia económica. En última instancia, es el análisis funcional y factual el que determina la existencia de una operación interna y no los libros de contabilidad ni ninguna otra documentación que presente la empresa. 178. A este fin será necesario determinar si ha existido una transferencia de riesgos, responsabilidades y beneficios con trascendencia económica como resultado de la “operación interna”. Para determinar la transferencia de riesgo, responsabilidades y beneficios en las operaciones entre empresas independientes normalmente será necesario analizar los términos contractuales de la operación. Este análisis seguirá las pautas contenidas en los párrafos 1.52 a 1.54 de las Directrices. 179. Una operación interna ocurre en el seno de una única empresa por lo que no hay “términos contractuales” que analizar. Sin embargo, el criterio autorizado por la OCDE trata las “operaciones internas” como análogas a las operaciones entre empresas asociadas, por lo que a los EP pueden aplicárseles, por analogía, las pautas marcadas en los párrafos 1.52 a 1.54 de las Directrices. En concreto, como se observa en el párrafo 1.52: “Las cláusulas de una operación se pueden encontrar, además de en el contrato escrito, en la correspondencia y en las comunicaciones entre las partes.” Por tanto, por analogía, los “términos contractuales” son los registros contables así como toda la documentación interna sincrónica, en la que aparezca la pretendida transferencia de riesgos, responsabilidades y beneficios de una parte a otra de la empresa. Además, el párrafo 1.48 de las Directrices establece que “conforme al análisis que se propone más adelante en relación con las cláusulas contractuales, es posible considerar si una pretendida atribución de riesgos resulta o no coherente con la sustancia económica de la operación. A este respecto, la conducta de las partes debería entenderse, con carácter general, como la mejor evidencia de la verdadera atribución de los riesgos.”. El párrafo 1.49 advierte asimismo que “un factor adicional que hay que considerar a la hora de examinar la sustancia económica de la pretendida atribución de riesgos es la consecuencia que tendría dicha atribución en operaciones basadas en el principio de plena competencia. En general, en las operaciones realizadas en condiciones de plena competencia, tiene más sentido que cada parte asuma mayores cuotas de riesgo en aquellos aspectos sobre los que se tiene mayor control.” 180. Se puede proceder al análisis de los términos contractuales en el marco de un análisis funcional y factual para verificar si la conducta efectiva de las partes cumple las cláusulas del contrato y es coherente con los principios económicos que rigen las relaciones entre empresas independientes. Este análisis se considera necesario aun cuando se trate de términos contractuales entre empresas jurídicamente distintas, aunque asociadas. El párrafo 1.53 de las Directrices, con las modificaciones oportunas para sustituir las referencias a los “términos contractuales” por “operaciones internas” establece que es importante examinar “si el proceder de las partes es conforme con las condiciones de la operación interna, o si este indica que no se han seguido, o que son simuladas”. El párrafo continúa diciendo que, en estos casos “es necesario realizar un análisis más minucioso que determine las verdaderas condiciones de la operación”. Este análisis será incluso más importante en el contexto del EP en el que los términos de las operaciones entre las distintas partes de la empresa no son contractualmente vinculantes. 181. Así, por ejemplo, un registro contable y la documentación sincrónica que muestre una operación interna mediante la que se transfiera un riesgo, responsabilidad o beneficio con trascendencia económica, será un punto de partida útil para la atribución de beneficios. Se invita al 59 contribuyente a que prepare la documentación pertinente, dado que así puede reducirse sustancialmente la posibilidad de que surjan controversias en relación con la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. Las administraciones tributarias darán crédito a dicha documentación, a pesar de su carencia de efecto jurídico, en la medida en que: x sea coherente con la naturaleza económica de las actividades desarrolladas por la empresa, reflejadas por el análisis funcional y factual; x las actuaciones documentadas, relacionadas con la operación interna, vistas en conjunto, no difieran de las que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y x la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. Véanse los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices, por analogía. 182. Una vez que se ha superado el umbral anterior y que se ha aceptado la existencia de la operación interna, el criterio autorizado por la OCDE se aplica por analogía sobre la base de los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices. Estas pautas se aplican no a las operaciones, sino a las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa. Por tanto, el análisis de las operaciones internas debe basarse en las realmente efectuadas por el EP y otra parte de la empresa tal como se han estructurado, siguiendo los métodos aplicados por el contribuyente en la medida en que sean coherentes con los descritos en el Capítulo II de las Directrices. Excepto en las dos circunstancias mencionadas en el párrafo 1.65, las administraciones tributarias aplicarán las pautas marcadas en el párrafo 1.64 al atribuir los beneficios al EP de forma que no se ignoren las operaciones internas reales ni se sustituyan por otras. D-3. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad En este apartado se examina en detalle la aplicación práctica de los principios fundamentales enunciados en el apartado B-4 relativos a la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. (i) Introducción 183. El criterio autorizado por la OCDE consiste en comparar las operaciones internas entre el EP y la empresa de la que forma parte, con las operaciones entre empresas independientes. Esta comparación se hará siguiendo, por analogía, el análisis de comparabilidad descrito en las Directrices. Por analogía con las Directrices, la comparabilidad en el contexto del EP significa, o bien que ninguna de las diferencias (si las hubiera) entre una operación interna y una operación entre empresas independientes modificaría sustancialmente el indicador utilizado para atribuir beneficios al EP, o que pueden realizarse ajustes razonablemente precisos para eliminar los efectos de tales diferencias. Se aplicarán también principios análogos a las reglas de agregación del Capítulo III de las Directrices, a fin de permitir, cuando corresponda, la agregación de las operaciones internas del EP para determinar los beneficios que le son atribuibles. 184. En aplicación del criterio autorizado por la OCDE y a los efectos de determinar la remuneración de plena competencia correspondiente a las operaciones internas, debe seleccionarse el método más adecuado a las circunstancias del caso y aplicarse por analogía a las pautas contenidas en 60 las Directrices. En el subapartado (ii) infra se analiza con más detalle la aplicación de los métodos de determinación de los precios de transferencia para la atribución de beneficios. En el subapartado (iii) se analiza el análisis de comparabilidad. El subapartado (iv) pasa revista a una serie de operaciones internas frecuentes que merecen atención especial: operaciones internas que entrañan cambios en la utilización de los activos tangibles, activos intangibles, los acuerdos de reparto de costes y operaciones internas de prestación de servicios. En el subapartado (v) se explica cómo tratar los gastos incurridos antes y después de la existencia del EP. (ii) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a la atribución de beneficios 185. Consideremos un EP que distribuye productos manufacturados por su sede. Supongamos a tal fin que debe considerarse que el EP ha adquirido el producto de la sede para su venta posterior a terceros. Se entenderá que el precio de venta a terceros es el de plena competencia, por lo que el análisis de precios de transferencia se centrará en las operaciones internas realizadas con la sede. Para determinar los beneficios atribuibles al EP por razón de estas operaciones, se aplican los métodos para la determinación de precios de transferencia considerando la actividad y las funciones del EP como distribuidor. Si, por ejemplo, la sede vende también a terceros distribuidores que desarrollen su actividad en circunstancias comparables a las del EP podrá utilizarse el método del precio libre comparable para determinar el precio al que el EP hubiera obtenido los productos si hubiera sido una “empresa distinta e independiente”, conforme al significado de esta expresión en el párrafo 2 del artículo 7. El importe de los beneficios brutos atribuidos al EP se determinará como la diferencia entre la renta obtenida por las ventas a terceras partes clientes atribuidas al EP y el precio teóricamente facturado por la sede, ajustado, cuando sea necesario, en función del precio de plena competencia de operaciones comprables entre terceras partes distribuidoras y fabricantes. 186. En ausencia de un precio libre comparable, suponiendo que el análisis funcional y factual del EP revele que este opera como distribuidor de los productos de la sede, el precio de los productos que se estima que el EP adquiere a la sede podrá determinarse restando del precio de venta de los productos a terceras partes clientes un margen bruto adecuado (el “método del precio de reventa”) que representa el importe con el que un revendedor independiente que desarrollara su actividad en condiciones de plena competencia, en circunstancias comprables, intentaría cubrir sus costes de venta y otros costes de explotación y, dependiendo de las funciones desarrolladas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) obtener un beneficio adecuado. Puede utilizarse el mismo criterio para aplicar los restantes métodos descritos en las Directrices. Si, por ejemplo, el análisis funcional y factual revela que el EP no interviene como simple distribuidor de los productos de la sede, sino que lleva a cabo funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de un valioso intangible de comercialización asociado al producto (por ej. porque ha desarrollado ese intangible), mientras que la sede que fabrica y entrega los productos al EP no utiliza ningún intangible importante, ni añade ningún valor sustancial, entonces sería adecuado utilizar el método del coste incrementado para determinar el precio teórico de transferencia de los bienes por la sede. 187. En el caso de operaciones internas entre el EP y otra parte de la misma empresa que entrañen costes en los que haya incurrido esa otra parte para beneficio del EP, se plantea un problema. En la medida en que los costes en los que haya incurrido la otra parte de la empresa se hayan reflejado en el precio de plena competencia de esa operación interna, esos costes no deberían atribuirse al EP. Es más, es necesario examinar con detenimiento la contabilización interna de los costes atribuidos a las diferentes operaciones internas, por ejemplo para asegurar que los costes soportados en una operación interna no se reflejan nuevamente en otra operación interna. Por ejemplo, los costes de verificación de productos en relación con el precio libre comparable en condiciones de plena competencia aplicados a un producto “vendido” al EP no pueden cargarse 61 nuevamente como parte de los servicios facturados al EP en virtud del método del coste incrementado. Esta cuestión es similar a la tratada en el párrafo 7.26 de las Directrices y la pauta establecida en ese párrafo será aplicable, por analogía, a las situaciones en que haya una operación interna entre un EP y otra parte de la misma empresa. 188. En la atribución de beneficios a un EP también puede ser necesario tener en cuenta los gastos en los que haya incurrido la empresa para los fines del EP cuando dichos gastos representen funciones (desarrolladas por otras partes de la empresa) respecto de las que se calculará una remuneración de plena competencia. Para determinar si deben considerarse los gastos en los que se haya incurrido fuera del EP se aplicará un análisis funcional y factual a las partes de la empresa que corresponda. Con arreglo al párrafo anterior, el método aplicable a tal fin puede variar. Algunos países prefieren tener en cuenta la remuneración por las funciones desarrolladas por otras partes de la empresa ajustando el margen del beneficio bruto de forma que refleje la ejecución de tales funciones. A fin de obtener el beneficio neto de plena competencia del EP no debe deducirse el importe efectivo de los gastos incurridos por otras partes de la empresa en el desarrollo de esas funciones. Otros países prefieren un análisis en dos etapas. Primero se determinará el margen bruto del EP sobre la base de comparables, sin tener en cuenta la remuneración por las funciones ejercidas por otras partes de la empresa. En segundo lugar se aplicarán los métodos para determinar los precios de transferencia a fin de calcular la remuneración adecuada por las funciones desarrolladas por esas otras partes. Ambos métodos arrojarán el mismo resultado por lo que al artículo 7 respecta (aunque la aplicación de otros artículos del convenio pueda provocar otros resultados que no se analizan en este Informe). (iii) Análisis de comparabilidad 189. El criterio autorizado por la OCDE prevé un análisis de comparabilidad, basado en las pautas contenidas en las Directrices, aplicadas por analogía. 190. Las Directrices identifican cinco factores que determinan la comparabilidad entre operaciones libres y controladas: las características de los bienes o de los servicios, el análisis funcional, los términos contractuales, las circunstancias económicas y las estrategias empresariales. El criterio autorizado por la OCDE pretende aplicar los mismos factores para garantizar la comparabilidad entre las operaciones internas y las operaciones no vinculadas. Se considera que todos los factores, con excepción de los términos contractuales, pueden aplicarse directamente para valorar las operaciones internas, dado que fundamentalmente se basan en hechos. La noción de los términos contractuales reposa en las relaciones entre empresas jurídicamente distintas, aunque asociadas, y por tanto tiene que aplicarse por analogía a las operaciones internas en el seno de una única empresa (véase el análisis del apartado D-2(vi) sobre cómo aplicar por analogía las pautas sobre términos contractuales de los párrafos 1.52 a 1.54 de las Directrices). Una vez determinados los “términos contractuales” de la operación interna puede procederse a la comparación con los términos contractuales de operaciones potencialmente comparables entre empresas independientes. 191. El análisis de comparabilidad puede determinar que ha habido un suministro de bienes, servicios o activos, etc. entre una y otra parte de la empresa que sea comparable a un suministro de bienes, servicios, activos, etc. entre empresas independientes. Por tanto, la parte de la empresa que hace tal “suministro” obtendría el beneficio que hubiera percibido una empresa independiente en un “suministro” comparable efectuado en el marco de una operación en plena competencia. En estas condiciones de plena competencia, las empresas independientes normalmente buscan facturar el suministro o prestación de forma que se genere un beneficio, no su entrega por el mero coste, aunque puede haber circunstancias en las que un suministro realizado a precio de plena competencia no genere beneficio alguno (por ej. véase el párrafo 7.33 de las Directrices en relación con la prestación de servicios). 62 192. El análisis de comparabilidad puede originar también otros resultados distintos de los descritos en los párrafos precedentes. Los países miembros son de la opinión de que estos otros resultados deben analizarse igualmente, por analogía, con la ayuda de las pautas marcadas en las Directrices. 193. En resumen, al considerar las operaciones internas, los análisis factual y de comparabilidad atribuirán un precio o un beneficio vinculado a ellas por referencia a operaciones comparables entre empresas independientes. Se aplicarán, por analogía, las pautas contenidas en las Directrices para el desarrollo de tales análisis a la luz de las circunstancias factuales concretas de un EP y como resultado de la prueba del criterio autorizado por la OCDE. En este sentido se consideran cuatro circunstancias concretas: una variación en el uso de un activo tangible, la utilización de activos intangibles, los acuerdos de reparto de costes y la prestación de servicios internos. (iv) Aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE a las operaciones internas frecuentes (a) Variación en el uso de un activo tangible 194. La cuestión de determinar a qué parte de la empresa debe considerarse propietaria económica de un activo tangible cuya propietaria jurídica es la empresa en su conjunto no surge únicamente en el momento de su adquisición por la empresa. Puede plantearse también cuando se transfiere un activo de una parte a otra de la empresa para su uso por esta última. Por ejemplo, puede darse una situación tal en la que un activo tangible usado por una parte de la empresa, digamos la sede, pase a ser utilizado por otra parte de la empresa, por ej., el EP. En ese caso, si tanto la sede como el EP desarrollan funciones de fabricación y la sede deja de necesitar utilizar una máquina en concreto, esa máquina puede trasladarse desde la sede hasta el EP para su utilización en la actividad manufacturera del EP. Como ya se ha mencionado anteriormente, los países miembros de la OCDE han alcanzado un amplio consenso a favor de “la utilización” como criterio de atribución de la propiedad económica de los activos tangibles, salvo si las circunstancias particulares aconsejan la utilización de otro criterio. De lo que se desprende que un cambio en el lugar de utilización de un activo tangible es un factor que puede desencadenar un cambio en la propiedad económica de ese activo. El desplazamiento de la máquina desde la sede hasta el EP es un hecho real e identificable que, por tanto, constituye una operación interna. 195. Cuando la propiedad económica de un activo tangible se atribuye al EP que lo utiliza (cuando las circunstancias concretas no aconsejen un criterio distinto), la cuestión que se plantea a continuación es cómo anotar la transferencia del activo al EP desde la sede al calcular el importe de los beneficios que deben atribuirse al EP. Sin embargo, cuando se ha realizado una operación interna en el seno de una única empresa no existen “términos contractuales” en ese sentido. Como se indicó en el apartado D-2(vi), las pautas marcadas en los párrafos 1.52 a 1.54 de las Directrices pueden aplicarse por analogía: habrá que inferir los “términos contractuales” de los registros contables y de otros comportamientos observables, así como de los documentos internos contemporáneos en los que se pretenda la transferencia de los riesgos, responsabilidades y beneficios de una parte a otra de la empresa (véase párrafo 36). 196. Si sobre la base de los hechos se considera que el EP se ha convertido en el propietario económico del activo tangible a partir de un momento dado, el valor de mercado del activo en el momento de la transferencia servirá, en términos generales, como base de cálculo para la deducción por amortización en el país receptor, con arreglo a su legislación interna. 197. Por el contrario, los hechos pueden revelar que el EP y otras partes de la empresa han estructurado sus operaciones internas de forma comparable a la de los copartícipes económicos de 63 una actividad de tipo Acuerdo de Reparto de Costes (“ARC”) que prevé la utilización sucesiva de un activo tangible por distintas partes de la empresa. Siguiendo por analogía las pautas contenidas en el Capítulo VIII de las Directrices, probablemente no será necesario tener en cuenta la apreciación (o depreciación) en el momento de cambio en la utilización del activo tangible si este se transfirió entre “partícipes” en condiciones compatibles con la utilización colectiva prevista en el marco de la actividad de tipo ARC. 198. En otros casos, seguirá siendo necesario tener en cuenta la apreciación o depreciación del valor de un activo tangible tras un cambio en su uso, aun cuando el activo se utilice en el marco de una actividad de tipo ARC. Por ejemplo, cuando el activo deje de utilizarse en el contexto de la actividad objeto del ARC, o cuando una parte de la empresa vinculada al cambio en la utilización deje de participar en la actividad de tipo ARC, o cuando otra parte de la empresa haya empezado a utilizar el activo y se haya convertido en nueva partícipe de la actividad de tipo ARC. 199. Cuando la propiedad económica de un activo tangible no se atribuya a la parte de la empresa que lo utiliza (en aquellos casos en los que las circunstancias concretas aconsejen este criterio), el análisis funcional y factual puede reflejar que la transferencia de ese activo de una parte a otra de la empresa es análoga a un arrendamiento o concesión de licencia entre empresas independientes. En tal caso no habrá que tener en cuenta beneficio o pérdida alguno en el momento de la transferencia del activo tangible. Los beneficios se atribuirán más bien al EP sobre la base de la deducción de un importe equivalente al precio de plena competencia que se hubiera facturado en una operación comparable de arrendamiento o concesión de licencia entre empresas independientes. (b) Bienes intangibles (1) Incidencia de los bienes intangibles sobre los beneficios que deben atribuirse al EP 200. Si el análisis funcional y factual determina que el EP ha desarrollado, al menos en parte, la función de creación de un bien intangible, o que ha asumido un gasto extraordinario de comercialización en relación con el intangible, el EP tendrá derecho a obtener una remuneración comparable a la de una empresa independiente que desarrollara una función similar. Cuando el análisis funcional y factual atribuya la propiedad exclusiva o conjunta del activo intangible al EP, en la atribución de beneficios al EP que desarrolle esa función deben seguirse, por analogía, las pautas marcadas en el Capítulo VI relativas a las consideraciones especiales en el caso de bienes intangibles, o las pautas del Capítulo VII relativas a los servicios prestados en relación con el desarrollo de un bien intangible. 201. Hay que considerar también las condiciones en las que el EP desarrolla esa función y, en particular, si el EP es el “propietario único o conjunto” del intangible. Si las condiciones fueran comparables al contrato de investigación en el sentido del párrafo 7.41 de las Directrices, al EP que efectuara la investigación se le atribuiría un beneficio similar al que hubieran obtenido empresas independientes que desarrollaran una función semejante a la de titulares de contratos de investigación y no de “propietarias”. Otra posibilidad podría ser que el EP y otras partes de la empresa hubieran contribuido conjuntamente al desarrollo del bien intangible, para su bien común, en cuyo caso el beneficio se repartiría entre las partes que hayan contribuido al desarrollo del intangible sobre la base de lo que hubiera ocurrido entre partes independientes que participaran en una actividad comparable de tipo ARC. Deberán aplicarse por analogía las pautas marcadas en el Capítulo VIII de las Directrices. Lo que resta de este apartado analiza con más detalle algunos de los principales aspectos para determinar la incidencia de los bienes intangibles en los beneficios del EP. 202. El rendimiento de los bienes intangibles forma parte del rendimiento general de la empresa derivado de sus operaciones con terceras partes y no se trata aquí de determinar ese rendimiento, sino 64 de atribuirlo dentro de la empresa conforme al principio de plena competencia. Por ejemplo, la existencia de un modelo operativo exclusivo puede haber permitido a los operadores de una entidad financiera generar un mayor beneficio. Por tanto, los resultados de las operaciones con terceras partes convenientemente atribuidos al EP como resultado de las funciones desarrolladas por este (comprendido el uso de activos intangibles) pueden reflejar ya en parte el rendimiento del intangible utilizado por el EP, por lo que, en esos casos, normalmente no será necesario atribuir rendimiento adicional alguno al bien intangible. La cuestión que habrá que determinar es si el EP ha tenido en cuenta los gastos pertinentes asociados a la creación, desarrollo o mantenimiento del intangible que ha utilizado. 203. El objetivo prioritario del artículo 7 es la atribución de beneficios al EP y, en el contexto de la remuneración de los bienes intangibles, se centra en garantizar que al propietario del intangible se le atribuye un rendimiento de plena competencia. Existen diversas formas de garantizar que el rendimiento de un bien intangible se atribuye correctamente dentro de la empresa, y sólo una de ellas atribuye el rendimiento de forma similar a una operación de cánones entre empresas independientes en circunstancias similares. No obstante, hay que señalar que en el contexto del criterio autorizado por la OCDE la utilización de la palabra “cánones” no significa un pago efectivo o un contrato formal de licencia entre dos partes de la misma empresa, sino que se refiere a la retribución de plena competencia que una parte hubiera tenido que pagar (y deducirla de la renta) por la utilización del intangible si la parte suministradora hubiera sido una empresa distinta e independiente. El reconocimiento del supuesto canon es pertinente únicamente a los efectos de la atribución de beneficios al EP en virtud del artículo 7, y no debe entenderse que comporte ulteriores implicaciones por lo que respecta a retenciones en la fuente, que no son objeto del presente Informe. Entre empresas independientes caben otras formas de remunerar al propietario del intangible, entre las que se incluye la incorporación de la contraprestación al precio de los productos vendidos por el propietario del intangible, o la distribución del resultado total con el propietario del intangible, por ejemplo a través del método de distribución del resultado residual. Si estas formas de remuneración se trasladaran al contexto del EP no habría que considerar las cuestiones relacionadas con los “cánones” antes mencionadas. 204. Además, también es posible atribuir el rendimiento de bienes intangibles sin recurrir a “cánones” internos aplicando un método basado en los resultados. Por ejemplo, si el bien intangible está estrechamente relacionado con una empresa que opera en el mercado mundial y que responde al modelo de integración de funciones, remunerada en virtud del método de distribución del resultado, sería posible atribuir el rendimiento al bien intangible en el marco del cálculo de la distribución del resultado, bien de forma explícita, incluyéndolo como factor por derecho propio, o bien de forma implícita en virtud de su efecto sobre otros factores. Por tanto, en este caso no habría necesidad de calcular la renta del canon en sí, o de inferir la existencia de un acuerdo de reparto de costes. En resumen, el objetivo del análisis es garantizar una atribución adecuada del rendimiento al bien intangible, y no el de determinar si debe considerarse o no un “canon” interno. 205. Finalmente, cuando se determina que el EP es el propietario económico de un bien intangible se le atribuye capital, comprendido el capital “libre”, para afrontar cualquier posible riesgo importante concomitante al desarrollo del bien intangible. Como ya se comentó en el apartado que versa sobre la atribución del capital “libre”, medir con precisión el riesgo asociado a la creación de un bien intangible puede resultar difícil, sin embargo es necesario hacerlo cuando los riesgos son importantes. Cuando se determina que el EP no es el propietario efectivo del intangible sino, por ejemplo, un prestatario por contrato de servicios de I+D, seguirá teniendo necesidad de financiación a fin de pagar los sueldos de los investigadores y los gastos administrativos conexos, pero dado que el propietario económico es quien asume los riesgos importantes, se le atribuirá poco capital “libre” y la 65 financiación adoptará la forma de pagos escalonados efectuados por el propietario económico del intangible. (2) Operaciones internas vinculadas a la utilización de un intangible 206. Aún pueden plantearse problemas más complejos cuando un bien intangible de “propiedad exclusiva”, digamos, de la sede, se pone a disposición de uno o más de sus EP para que estos lo usen en su actividad. Por ejemplo, un EP puede empezar a utilizar un intangible comercial desarrollado y explotado en el pasado por la sede. Esta situación se plantea normalmente debido a los cambios de actividad, por ejemplo, si el EP pasa a formar parte de otro sector de actividad. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, un análisis funcional y factual de la situación revelaría que debe considerarse que el EP ha efectuado una operación interna con la sede respecto de ese bien intangible. Los beneficios correspondientes a esta operación interna se atribuirán por referencia a operaciones comparables entre empresas independientes (por ej. un canon) y dependerán del análisis funcional y factual de la operación interna, el tipo de interés obtenido o los derechos teóricamente adquiridos (exclusivos o no), etc. Los Capítulos VI y VIII de las Directrices proporcionan pautas sobre esta materia. Merece la pena reiterar que, como ya se indicó en la sección anterior, el “canon” interno es únicamente una de las posibles vías para remunerar un bien intangible. 207. Como se comentó anteriormente, a diferencia de los bienes tangibles, es frecuente que más de una parte de la empresa utilice bienes intangibles simultáneamente. La puesta a disposición de un EP de un activo intangible no implica que otras partes de la empresa hayan cesado en la explotación de ese mismo activo o que no puedan hacerlo en el futuro. Este cambio en la utilización puede dar como resultado que se considere que el EP no ha obtenido el intangible en sí, o un derecho teórico exclusivo de utilización del intangible, sino que se convierte en el beneficiario efectivo de ese activo u obtiene un derecho compartido de utilización del intangible. Así, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, se consideraría que el EP ha adquirido un derecho de propiedad en el intangible o un derecho teórico de uso del intangible en el momento del cambio en la función. 208. El valor del derecho adquirido (propiedad conjunta, propiedad íntegra o propiedad efectiva) se determinará por referencia a operaciones comparables entre empresas independientes. Podrá considerarse que el EP ha adquirido el intangible o un derecho sobre el mismo a precio de mercado y que por tanto tiene derecho a depreciar o amortizar el derecho sobre el activo adquirido utilizando ese valor, con arreglo a las normas sobre depreciación o amortización del país receptor. 209. Otro resultado posible del análisis de la operación interna por la que el intangible se pone a disposición del EP podría ser el de considerar que el EP ha obtenido un derecho teórico de utilización del bien intangible análogo a un contrato de licencia. Dependiendo de las circunstancias concretas y del análisis de comparabilidad, el EP podrá tener derecho a deducir un importe equivalente al precio de plena competencia (canon teórico) que sería aplicable en el marco de un contrato de licencia acordado entre empresas independientes que hubieran efectuado una operación comparable. 210. A las operaciones internas aceptadas como tales en relación con intangibles adquiridos por una empresa a través de una licencia otorgada por un tercero se les aplicarían principios similares a los mencionados anteriormente. El derecho de una empresa a utilizar un intangible en virtud de un contrato de licencia puede constituir un activo cuya propiedad económica se atribuya a una parte de la empresa y pueda ser objeto de una operación interna con otra parte de la empresa. La propiedad económica de este activo es atribuible a aquella parte de la empresa que desarrolle las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica del derecho de uso del activo objeto de la licencia. Cuando el propietario económico ponga a disposición de otra parte de la empresa, para su uso, un activo objeto de licencia, de forma que pueda considerarse la existencia una operación 66 interna, el análisis funcional y factual determinará el carácter de dicha operación, por ej. una transferencia pura y simple, o el otorgamiento de una licencia sobre los derechos de uso, a los efectos de atribuir los beneficios derivados de dicha utilización. (c) Acuerdos de reparto de costes 211. Debe señalarse que el análisis de los párrafos precedentes versa exclusivamente sobre las consecuencias directas de la transferencia del activo intangible en sí o de la propiedad efectiva de un activo intangible ya existente. En aquellas circunstancias en las que el intangible desarrollado por una parte de la empresa tenga que continuar desarrollándose por el conjunto de la empresa, podría ocurrir que ese ulterior desarrollo se realizara en el marco de una actividad de tipo “Acuerdo de Reparto de Costes” (ARC) en la que participara el EP. En tales circunstancias, a los efectos fiscales se consideraría que el EP ha adquirido un derecho de propiedad sobre el bien intangible preexistente (adquisición) y cualquier operación interna posterior relativa al desarrollo ulterior del bien intangible se determinaría siguiendo por analogía las pautas marcadas en el Capítulo VIII de las Directrices. Si al aplicar por analogía las directrices del Capítulo VIII se considerara que el EP ha adquirido únicamente el derecho teórico de uso del intangible preexistente sujeto a la actividad de tipo ARC, y no fuera beneficiario efectivo del bien intangible en sí, se le atribuiría un canon teórico basado en la aplicación por analogía de las directrices del Capítulo VI. 212. Cuando el EP y otra parte de la empresa con la que realice operaciones internas estructuren tales operaciones de forma comparable a como lo hubieran hecho copartícipes económicos en una actividad equiparable a un ARC, se considerará que el EP y el resto de la empresa coparticipan económicamente en dicha actividad, y las operaciones internas se tratarán de forma similar a las operaciones efectuadas entre empresas asociadas en un ARC. 213. Las directrices contenidas en el Capítulo VIII sobre la determinación de si un ARC entre empresas asociadas satisface el principio de plena competencia pueden aplicarse por analogía en el contexto del EP. Un ARC es, como toda otra operación entre empresas asociadas, un acuerdo que determina los derechos y obligaciones orientados a la consecución de un objetivo económico concreto para sus miembros. Con independencia del hecho de que el EP no sea una entidad jurídica independiente del resto de la empresa, pueden no obstante reproducirse los mismos objetivos económicos entre un EP y el resto de la empresa como hipótesis que facilite la atribución de beneficios al EP. Dada la ausencia de contratos entre partes de una misma empresa, los países pueden desear no obstante que la empresa supedite ciertas actividades a un ARC teórico a fin de alcanzar un umbral importante que constituya una prueba suficiente que corrobore su situación. Por tanto, los países pueden desplazar la carga de la prueba sobre el contribuyente de forma que este deba elaborar y presentar, cuando así se le requiera, la documentación que se hubiera elaborado para documentar un ARC real, estructurado conforme a las pautas contenidas en el Capítulo VIII de las Directrices. Además de la documentación del ARC teórico que revele las intenciones de los partícipes, será necesario realizar un análisis funcional y factual que determine su conducta para así comprobar la naturaleza real de las relaciones económicas entre las distintas partes de la empresa. 214. Por ejemplo, cuando se declare que un EP participa en una actividad de tipo ARC en el seno de una única empresa, debe probarse suficiente y claramente ante las autoridades fiscales del país receptor del EP, de forma que estas puedan valorar si la contribución del EP a la actividad de tipo ARC -como se recoge en el párrafo 8.8 de las Directrices- se ajustan “a las que una empresa independiente aceptaría en circunstancias comparables, teniendo en cuenta los beneficios que cabe esperar obtener del acuerdo”. Las pruebas documentales serán decisivas para proceder a esta evaluación, a condición de que reflejen la situación real y de que las intenciones enunciadas en los documentos hayan tenido efecto y vigencia durante la vida de la actividad de tipo ARC. 67 215. Conforme a las indicaciones anteriores sobre la aceptación de las operaciones internas, por lo general no se estimará que una empresa y su EP actúan siguiendo las líneas de un ARC cuando no fuera esa la intención de la empresa y así se demuestre en la documentación aportada. Del mismo modo, dada la pluralidad de documentos necesarios para probar la existencia de un ARC teórico, una empresa no podrá pretender a posteriori su existencia cuando no exista documentación sincrónica que sustente tal alegación. Dicho de otro modo, el grado de sofisticación de la elaboración teórica requerida por un ARC económico entre partes de una misma entidad jurídica excluye las pretensiones que no se apoyen en documentos sincrónicos y convincentes. (d) Servicios internos 216. Con frecuencia es necesario que la sede disponga de importantes infraestructuras para poder explotar una actividad a través de uno o varios EP. Estas infraestructuras pueden abarcar toda una serie de actividades que van desde la gestión estratégica a la centralización de las nóminas y las funciones contables. Estas funciones de asistencia tienen que considerarse al atribuir beneficios a las distintas partes de la empresa. 217. Es importante considerar que, en virtud de las Directrices, las empresas asociadas tienen ahora que respetar siempre el principio de plena competencia. 218. Según el criterio autorizado por la OCDE, el principio de plena competencia se aplica para determinar la remuneración derivada de la prestación del servicio. La aplicación de este principio tendrá en cuenta no solamente el precio cargado por el servicio sino también, siguiendo las pautas establecidas en el Capítulo VII, si en condiciones de plena competencia ambas partes hubieran contratado la prestación del servicio. Los criterios aplicados en el párrafo 7.6 de las Directrices resultarán una ayuda útil para resolver estas cuestiones. Además, la aplicación del principio de plena competencia puede indicar un precio por el servicio prestado superior o inferior al coste incurrido por la sede en su prestación (véase el párrafo 7.33 de las Directrices). 219. El criterio autorizado por la OCDE atribuye los beneficios a un EP en relación con los servicios prestados a ese EP por otras partes de la empresa (y viceversa) siguiendo por analogía las pautas marcadas en las Directrices, especialmente en los Capítulos VII y VIII, a fin de determinar si deben remunerarse las funciones de asistencia y, si es así, en qué medida. En algunos casos puede considerarse que el EP y otras partes de una empresa actúan de forma comparable a la de los copartícipes económicos en una actividad tipo ARC en la que se presten tales servicios. Las operaciones internas en el seno de la empresa se asimilarán, a los efectos fiscales, a la prestación de servicios comparables entre partes independientes en el marco de una actividad comparable de tipo ARC, siguiendo por analogía las pautas marcadas en el Capítulo VIII de las Directrices. La mayoría de los servicios prestados por la sede de una empresa difieren poco de los prestados por la sociedad matriz o por una prestataria de servicios centralizados de una multinacional. Pueden utilizarse las mismas técnicas que en el caso de empresas asociadas. El método del coste incrementado puede resultar particularmente útil cuando no puedan obtenerse precios comparables en el mercado libre. 220. Finalmente, merece la pena recordar el párrafo 7.37 de las Directrices que se reproduce a continuación: Si bien, por principio, la administración tributaria y el contribuyente deben esforzarse en establecer el precio de plena competencia correcto, no debe olvidarse que pueden existir razones de orden práctico por las que una administración tributaria pueda estar excepcionalmente dispuesta, en el marco de sus facultades discrecionales, a renunciar al cálculo y a la imposición de un precio de plena competencia para la realización de ciertos servicios, con independencia de que permita a un contribuyente, en las 68 circunstancias adecuadas, proceder a la simple atribución de los costes de prestación de esos servicios. Por ejemplo, un análisis coste-beneficio podría demostrar que la recaudación tributaria adicional que pudiera obtenerse no justifica los costes y las cargas administrativas que ocasionaría la determinación de lo que podría constituir, en ciertos casos, un precio de plena competencia. En esos casos, la facturación de todos los costes pertinentes y no de un precio de plena competencia podría ofrecer un resultado satisfactorio para las empresas multinacionales y para las administraciones tributarias. Sin embargo, es poco probable que las administraciones tributarias hagan esta concesión cuando la prestación de un servicio constituye la actividad principal de la empresa asociada, cuando el elemento de beneficio es relativamente importante o cuando puede aplicarse un método de cargo directo para fijar el precio de plena competencia. (v) Tratamiento de los gastos incurridos antes y después de la existencia del EP 221. Se ha constatado que una de las cuestiones que plantea especiales problemas al calcular los beneficios de los EP concierne a los gastos (renta en algunos casos) generados antes de la existencia del EP, o durante o después de su disolución. Por ejemplo, una empresa puede incurrir en gastos vinculados a la creación de un EP (por ej. gastos de “inicio de la actividad”) antes de que el EP exista de hecho (es decir, antes de que la empresa haya iniciado su actividad a través del EP). Se plantea entonces la cuestión de si esos gastos deben computarse al calcular los beneficios imponibles del EP, y si así fuera, en qué medida. Como norma general, la renta debe poder compensarse con los gastos asociados a su devengo; no obstante, esta norma puede alterarse en virtud de los principios de cálculo de la renta imponible sobre la base de un período contable anual y de exclusión de determinadas deducciones de gastos incurridos antes de llevar a cabo la actividad generadora de renta. 222. Del mismo modo, cuando el EP deja de existir es posible que la empresa pueda seguir obteniendo rentas derivadas total o parcialmente de las actividades del EP y puede incurrir a posteriori en gastos relacionados con dichas actividades. La cuestión que se plantea es si el país receptor del EP puede o debe tener en cuenta estas partidas al calcular los beneficios imponibles del EP, y si así fuera, en qué medida. Por otro lado, la desaparición del EP en sí misma (bien por cese de su actividad, traslado a otro país, asunción o adquisición de sus actividades por terceras partes) puede plantear cuestiones relativas a las consecuencias que de ella se deriven para los beneficios imponibles del EP. 223. La resolución de estas cuestiones no está entre los objetivos de este Informe. Es sabido que las legislaciones internas de los países pueden variar notablemente por lo que respecta al tratamiento de estos elementos. Por ejemplo, el hecho de que el país receptor pueda considerar unos elementos concretos de este tipo para calcular el beneficio imponible del EP depende de su legislación interna relativa a los métodos contables aplicables, los gastos de inicio de la actividad, los gastos de disolución, constitución, liquidación, etc. Unos criterios son más uniformes que otros, por ejemplo, la legislación interna de muchos de los países miembros prohíbe en términos generales la deducción de los gastos de inicio de la actividad en los que incurran sus empresas, y existe un amplio consenso respecto de que sería razonable aplicar unos principios análogos a los gastos incurridos en relación con la constitución de un EP. Sin embargo, en general se admite que es necesario seguir trabajando para alcanzar un consenso absoluto respecto de estas cuestiones. D-4. Documentación 224. El criterio autorizado por la OCDE aplica igualmente, por analogía, las pautas sobre documentación relativa a precios de transferencia contenidas en el Capítulo V de las Directrices. En concreto, a fin de probar la adecuación al principio de plena competencia de la determinación de los 69 beneficios relacionados con las operaciones internas serían aplicables los mismos criterios de documentación vigentes actualmente para las operaciones, así como el resumen de recomendaciones contenidas en los párrafos 5.28 y 5.29 de las Directrices. En particular, por analogía a las pautas marcadas en el párrafo 5.28, los contribuyentes deberían hacer un esfuerzo razonable al calcular los beneficios procedentes de las operaciones internas para determinar si este criterio de cálculo del beneficio es conforme con el principio de plena competencia. Las Administraciones tributarias deben poder obtener la documentación preparada o utilizada en este proceso con el fin de comprobar el cumplimiento del principio de plena competencia. Como se menciona en el párrafo 5.28 “[l]as obligaciones de documentación no deben implicar costes y cargas desproporcionadas a las circunstancias para los contribuyentes.” 225. Conviene tener presente que la documentación equiparable a la exigida en el caso de precios de transferencia, necesaria para determinar la conformidad con el principio de plena competencia en la determinación de los beneficios relativos a las “operaciones internas” de un EP con otras partes de la empresa, puede diferir notablemente de la documentación citada en el apartado D2(vi)(b) anterior, relativa a la existencia propiamente dicha de las operaciones internas, su calificación y condiciones. Esta última documentación es pertinente para considerar las operaciones internas en el marco de la primera fase, mientras que la documentación equiparable a la exigida en el caso de precios de transferencia es pertinente para establecer la conformidad con el principio de plena competencia de la determinación de los beneficios vinculados a dichas operaciones internas. 226. Sin embargo, dado que las operaciones internas no siempre se han aceptado a los efectos de atribuir beneficios a los EP, los contribuyentes pueden estar menos habituados a documentar las operaciones internas o a la adecuación al principio de plena competencia de la determinación de los beneficios relacionados con dichas operaciones internas, de lo que lo están respecto de la documentación de las operaciones con empresas asociadas. Este hecho puede explicar algunas de las dificultades surgidas durante el proceso de prueba de la aplicación práctica del criterio autorizado por la OCDE. Por tanto, puede ser necesario que las administraciones tributarias fomenten en los contribuyentes el esfuerzo en materia de documentación a fin de asegurar que las operaciones internas se documenten debidamente para su aceptación, así como que la adecuación al principio de plena competencia de la determinación de beneficios relativos a dichas operaciones internas esté debidamente documentada conforme a las pautas del Capítulo V de las Directrices. Tanto las administraciones tributarias como los contribuyentes deben seguir las pautas generales del Capítulo V en materia de adecuación de la documentación al principio de plena competencia. D-5. EP de agente dependiente (i) Introducción 227. Como ya se mencionó en el párrafo 6, este Informe no tiene por objeto examinar si existe o no un EP conforme a lo dispuesto en el artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (el denominado EP de agente dependiente), ni tampoco pretende modificar en forma alguna los estándares actualmente vigentes en virtud del artículo 5 para determinar la existencia de un EP. Su objeto es analizar las consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente desde el punto de vista de los beneficios que deben atribuírsele. Una consecuencia inevitable de la existencia de un umbral para los EP es que podrán encontrarse casos bastante similares a ambos lados del umbral. El lado del que se encuentre la actividad tendrá una repercusión importante por lo que respecta a la potestad tributaria del país receptor. Este “efecto acantilado” no es sin embargo una consecuencia derivada del criterio autorizado por la OCDE para la atribución de beneficios en virtud del artículo 7, sino del modo en que opera el artículo 5(5). Naturalmente, el criterio autorizado por la OCDE puede mitigar en parte el efecto acantilado si se compara con las normas actuales contenidas en el artículo 7 70 que permiten al país receptor gravar la totalidad de la renta una vez superado el umbral. En este punto merece la pena recordar nuevamente que el análisis que sigue no pretende reducir el umbral que determina la existencia del EP conforme al artículo 5. No obstante, un criterio responsable para la aplicación de las pautas contenidas en el artículo 7 debe tener en cuenta el hecho de que ciertos modos de organización empresarial pueden satisfacer las condiciones necesarias para traspasar el umbral y originar así un EP de agente dependiente en el sentido del artículo 5(5). 228. La actual falta de pautas para determinar los beneficios atribuibles a un EP de agente dependiente genera incertidumbre respecto de las implicaciones de su existencia en virtud del párrafo 5 del artículo 5. Al entorno empresarial le preocupa que en ausencia de dichas pautas se aplique por defecto la regla de “fuerza de atracción”, de forma que, por ejemplo, la existencia de un EP de agente dependiente tenga el efecto automático de atraer beneficios al país receptor con independencia de que las actividades desarrolladas por el agente dependiente sean o no las que generen directa o indirectamente tales beneficios. En este apartado se intenta remediar esta insatisfactoria situación marcando unas pautas concretas para la atribución de beneficios a un EP de agente dependiente, utilizando los mismos principios que para la atribución de beneficios a otros tipos de EP. Es más, como se verá más adelante, el criterio autorizado por la OCDE, basado en el análisis funcional y factual de las actividades del agente dependiente, y haciendo hincapié en la importancia de precisar las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo, su gestión, o ambas, así como las que determinan la propiedad económica de los activos, proporciona una medida del importe de los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente coherente con el principio de plena competencia. Por tanto, no se presupone la existencia de beneficios atribuibles al EP de agente dependiente. En algunos casos el análisis funcional y factual podrá determinar que el importe atribuible es mínimo, nulo o negativo. 229. Los casos en los que un EP de agente dependiente en el sentido del artículo 5(5) efectúa operaciones mundiales con instrumentos financieros o actividades de seguros son objeto de análisis en las Partes III y IV del Informe. El ejemplo que se presenta a continuación concierne principalmente a las situaciones en las que el agente dependiente es una empresa asociada, aún cuando se apliquen los mismos principios cuando no lo sea. (ii) El criterio autorizado por la OCDE para los EP de agente dependiente 230. Cuando las actividades de un agente dependiente se traducen en la existencia de un EP, el país receptor podrá ejercer sus potestades tributarias respecto de dos entidades jurídicamente distintas: la empresa agente dependiente (que puede ser residente del país receptor) y el EP de agente dependiente (que es un EP de una empresa no residente). En relación con las operaciones efectuadas entre empresas asociadas (la empresa agente dependiente y la empresa no residente) habrá que remitirse al artículo 9 para determinar si se han efectuado en condiciones de plena competencia, por ejemplo la comisión pagada a la empresa agente dependiente en función del producto vendido. 231. En lo que concierne al EP de agente dependiente, lo que habrá que determinar son los beneficios de la empresa no residente atribuibles a su EP de agente dependiente ubicado en el país receptor (como resultado de las actividades desarrolladas por la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente). En esta situación el artículo de referencia es el 7. Finalmente, hay que subrayar que el país receptor únicamente puede someter a imposición los beneficios de la empresa no residente cuando las funciones en él realizadas por cuenta de la empresa no residente superen el umbral que determina la existencia de un EP definido en el artículo 5. Además, el importe de los beneficios se limita a aquellos beneficios empresariales atribuibles a las operaciones efectuadas a través del EP de agente dependiente en el país receptor. 71 232. Cuando en virtud del artículo 5(5) se determine la existencia de un EP de agente dependiente, se plantea la cuestión de cómo atribuirle beneficios. La respuesta es la siguiente: hay que aplicar los mismos principios que a otros tipos de EP, ya que proceder de otro modo no sería coherente con el artículo 7 ni con el principio de plena competencia. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual determina las funciones asumidas por la empresa agente dependiente tanto por cuenta propia como por cuenta de la empresa no residente. Por un lado, la empresa agente dependiente obtendrá las remuneraciones que correspondan al servicio que presta a la empresa no residente (teniendo en cuenta sus activos y riesgos, si los hubiera). Por otro lado, al EP de agente dependiente se le atribuirán los activos y riesgos de la empresa no residente relativos a las funciones que desarrolla la empresa agente dependiente por cuenta de la no residente, junto con un importe suficiente de capital “libre” para cubrir dichos activos y riesgos. El criterio autorizado por la OCDE atribuye posteriormente beneficios al EP de agente dependiente sobre la base de dichos activos, riesgos y capital. El análisis se centra igualmente en la naturaleza de las funciones ejercidas por el agente dependiente por cuenta de la empresa no residente y, en particular, si desarrolla las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo, su gestión, o ambas, o la propiedad económica de los activos. A tal fin puede resultar muy instructivo un análisis de las competencias y la experiencia de los empleados de la empresa agente dependiente, pues permitirá determinar, por ejemplo, si el agente dependiente lleva a cabo las funciones de negociación o de gestión del riesgo por cuenta de la empresa no residente. En general, el análisis funcional y factual se centra en la naturaleza de las funciones ejercidas y, concretamente, en si la empresa agente dependiente desarrolla las funciones humanas sustantivas antes mencionadas por cuenta de la empresa no residente, de forma que los activos y riesgos a ellas vinculados deban atribuirse a su EP de agente dependiente (en cuyo caso los beneficios asociados a tales activos y riesgos se someterían a imposición en el país receptor) y no a otra parte de la empresa no residente (de ser así los beneficios asociados no serían imponibles en el país receptor). 233. En la práctica, la empresa agente dependiente podrá no ejercer las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo, o su gestión, o las que determinan la propiedad económica de los activos y, en tal caso, la atribución de activos, riesgos y beneficios al EP agente dependiente se eliminará o reducirá en consecuencia. En concreto, hay que señalar que las actividades de un mero agente vendedor difícilmente constituyen funciones humanas sustantivas que conduzcan al desarrollo de un intangible mercantil o de comercialización por lo que, en términos generales, no se atribuiría al EP agente dependiente beneficio alguno como “propietario económico” de ese intangible. 234. Al calcular los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente será necesario determinar y deducir la contraprestación de plena competencia pagada a la empresa agente dependiente por los servicios prestados a la empresa no residente (teniendo en cuenta los activos y riesgos, si los hubiera). Se plantea la cuestión de si quedarán beneficios atribuibles al EP de agente dependiente una vez descontada la remuneración de plena competencia de la empresa agente dependiente. Conforme a los principios expuestos anteriormente (e ilustrados con el ejemplo que sigue) la respuesta es que dependerá de los hechos y circunstancias concretas que determine el análisis funcional y factual de las actividades del agente dependiente y de la empresa no residente. No obstante, el criterio autorizado por la OCDE admite la posibilidad, en ciertos casos, de atribuir tales beneficios al EP de agente dependiente. 235. Antes de pasar al ejemplo, conviene considerar un criterio alternativo que han planteado algunos comentaristas (al que nos referiremos como criterio del “contribuyente único”), según el cual en todos los casos el pago de una contraprestación de plena competencia a la empresa agente dependiente extingue completamente los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente. El razonamiento que subyace a este criterio es que la contraprestación a la empresa agente dependiente, 72 si es conforme con el principio de plena competencia en el sentido del artículo 9, se considera como una remuneración adecuada por las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos y, dado que no se lleva a cabo ninguna otra función, ni se utiliza otro activo, ni se asume otro riesgo en el país receptor, no puede haber otros beneficios que atribuir. El análisis funcional y factual puede mostrar que ciertos riesgos, por ejemplo los de inventario y crédito, derivados de un contrato de delegación de la actividad de venta, no los asume la empresa agente dependiente, sino la empresa no residente, que es el principal. Si bien se admite que desde el punto de vista jurídico los riesgos los soporta la empresa no residente, la diferencia entre los dos criterios es que conforme al de “contribuyente único” esos riesgos no pueden atribuirse nunca al EP de agente dependiente de la empresa no residente, mientras que el criterio autorizado por la OCDE atribuiría esos riesgos al EP de agente dependiente, a los efectos fiscales, exclusivamente si el agente dependiente llevara a cabo las funciones humanas sustantivas que determinan su asunción, su posterior gestión, o ambas. 236. Si bien resulta atrayente en apariencia, el criterio de “contribuyente único” adolece de ciertas deficiencias fundamentales. En primer lugar, este criterio no permitiría un reparto justo de las potestades tributarias entre los países receptor y de origen dado que ignora los activos y riesgos relacionados con la actividad ejercida en el país de la fuente, simplemente por el hecho de pertenecer jurídicamente a la empresa no residente. En realidad, este criterio contradice una de las justificaciones fundamentales que subyacen al concepto de EP, que es la de permitir, con ciertas limitaciones, la imposición de las empresas no residentes (comprendidos sus activos y riesgos) respecto de sus actividades en el país de la fuente. El criterio de “contribuyente único” simplemente no tiene en cuenta que aunque los riesgos (y su remuneración) pertenecen jurídicamente a la empresa no residente, sin embargo es posible atribuir esos riesgos (y su remuneración) al EP de la empresa no residente, constituido por la actividad de su agente dependiente en el país receptor. 237. Un segundo problema que plantea el criterio de “contribuyente único” es que, en caso de aceptarse, implicaría que el criterio autorizado por la OCDE se aplicara dependiendo del tipo de EP considerado. Para los EP distintos de los de agente dependiente, el criterio autorizado por la OCDE atribuye activos y riesgos generados por razón de las funciones que este ejerce, o cuya propiedad económica queda determinada por dichas funciones, y atribuye los beneficios en consecuencia a pesar del hecho de que la propiedad jurídica de los activos y riesgos corresponde, naturalmente, a una empresa no residente. Por el contrario, en virtud del criterio de “contribuyente único” expuesto anteriormente, no se atribuiría beneficio alguno a un EP de agente dependiente en relación con los riesgos y activos de la empresa no residente, aun cuando su origen fueran las actividades realizadas a través el EP de agente dependiente. Hacer tal diferencia entre empresas que explotan su actividad a través de un EP de agente dependiente y las que lo hacen a través de un EP-lugar fijo de negocios, resulta incompatible con las disposiciones del artículo 7 y con el principio de plena competencia. 238. Visto desde otra perspectiva, el criterio de “contribuyente único” arrojaría los mismos resultados en relación con la atribución de beneficios a un EP de agente dependiente aún cuando los hechos difieran sustancialmente. La atribución de beneficios a un EP de agente dependiente sería la misma cuando el análisis funcional y factual demostrara que las actividades del EP han generado activos y riesgos para la empresa que cuando determinara lo contrario. 239. Finalmente, se admite que existe un principio fundamental de interpretación de la norma, consistente en que los redactores de una ley (o convenio) pretenden atribuir un significado a cada significante y, por lo tanto, el texto no debe interpretarse de forma que parte de él resulte superflua. El criterio de “contribuyente único” para la atribución de beneficios implicaría que nunca se derivarían consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente, lo que haría que el párrafo 5 del artículo 5 fuera superfluo. 73 (a) Ejemplo práctico de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los agentes dependientes que desarrollan funciones de venta 240. El siguiente ejemplo tiene por objeto explicar mejor la solución alcanzada en el marco del criterio autorizado por la OCDE. Es obvio que en la práctica la mayoría de las situaciones serán notablemente más complejas y difíciles de manejar. No obstante, el objetivo es ilustrar el principio de que la potestad tributaria del país receptor no se extingue necesariamente con la atribución de una remuneración de plena competencia a la empresa agente dependiente en el marco del artículo 9 (en este ejemplo el agente dependiente es una empresa asociada). 241. En el contexto de un contrato típico de delegación de la actividad de venta, la empresa agente dependiente nunca se convierte en propietaria de los bienes ya que la propietaria es la empresa no residente, en cuyo nombre se concluyen los contratos con los clientes. Así, aun cuando la empresa agente dependiente almacena las existencias pertenecientes a la empresa extranjera a fin de satisfacer los pedidos de los clientes que genera la actividad de venta del agente dependiente, es la empresa no residente la que asume el riesgo de inventario asociado a dicho almacenaje. Por tanto, la comisión de intermediación de plena competencia pagada por la empresa no residente a la empresa agente dependiente no incluiría un elemento compensatorio de la asunción de tal riesgo, dado que es la empresa no residente quien lo asume. 242. Suponiendo que las actividades desarrolladas por la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente constituyeran un EP de agente dependiente conforme a lo dispuesto en el artículo 5(5), habría que determinar si al EP de agente dependiente de la empresa no residente le correspondería alguna remuneración por la asunción del riesgo de inventario. Como ya se ha comentado anteriormente, esta apreciación se realizaría considerando si las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo o su posterior gestión las asume la empresa no residente fuera del país en el que se ubica el EP de agente dependiente, o la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente. Este análisis se efectuaría individualmente en cada caso, dada la gran variedad de estrategias de gestión de riesgo que utilizan las distintas empresas. La creación y gestión de riesgos de inventario pueden entrañar diferentes funciones humanas dependiendo del sector empresarial, e incluso ser distintas también dentro del mismo sector. Estas funciones puede asumirlas la empresa no residente fuera del país en el que se ubica el EP de agente dependiente o la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente. Es más, el resultado de ciertos modelos empresariales, por ejemplo lDIDEULFDFLyQ³MXVWRDWLHPSR´Ҙ puede ser la eliminación de riesgos tales como el de inventario (si bien pueden generar otros nuevos, por ejemplo el riesgo de pérdida de la operación cuando los bienes no estén disponibles en el momento en que los quiere el cliente). 243. Habida cuenta de todos estos elementos, y a los efectos de ilustrar la aplicación del criterio autorizado por la OCDE al agente dependiente, suponemos que las personas que llevan a cabo las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo de inventario y su posterior gestión, así como las que determinan la propiedad económica de las existencias, son empleados de la empresa agente dependiente que desarrollan esas funciones por cuenta de la empresa no residente. Esto podría significar que la “propiedad económica” de las existencias y la remuneración obtenida por la asunción del riesgo de inventario asociado pueden atribuirse, en virtud del criterio autorizado (N. de la T) Sistema de producción conocido por su denominación en inglés “just in time” o por su acrónimo (JIT). En términos muy simples, puede definirse como un modelo de gestión que pretende lograr un flujo de producción adaptado a las variaciones en cantidad y en variedad de la demanda, de manera que se produzcan los artículos necesarios en la cantidad asimismo necesaria y en el momento preciso. 74 por la OCDE, al EP de agente dependiente. Y naturalmente ocurriría lo mismo, aplicando el mismo criterio, con las pérdidas o ganancias a ellas vinculadas. 244. A este resultado se llega aplicando un análisis funcional y factual. No se presupone una atribución de activos o riesgos al EP de agente dependiente. En otras circunstancias, el análisis funcional y factual puede mostrar que son los empleados de la sede de la empresa no residente quienes desarrollan las funciones humanas sustantivas, y que el personal de la empresa agente dependiente en el país receptor no lleva a cabo dichas actividades por cuenta de la empresa no residente. En estas circunstancias la propiedad económica de las existencias y la contraprestación por la asunción del riesgo de inventario que conllevan no sería atribuible, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, al EP de agente dependiente de la empresa no residente, sino a su sede. 245. Puede realizarse un análisis similar sobre una base casuística respecto de otros tipos de riesgos, por ej. el riesgo de crédito en relación con las cuentas por cobrar de los clientes de la empresa no residente. De nuevo, al considerar un contrato típico de delegación de la actividad de venta, las cuentas pendientes de cobro de los clientes, así como el riesgo que conllevan, pertenecen legalmente a la empresa no residente, no a la empresa agente dependiente, por tanto, la contraprestación pagada por la empresa no residente a la empresa agente dependiente no debe remunerar la asunción de este riesgo. La cuestión clave es, nuevamente, si debe atribuirse al EP de agente dependiente de la empresa no residente contraprestación alguna por la asunción del riesgo de crédito. Como ya se señaló anteriormente, esta pregunta se responderá en función de quién desempeñe las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo, su posterior gestión, o ambas, a saber: el agente dependiente o la empresa no residente. (b) Aspectos administrativos y documentación 246. El peligro de obviar los activos utilizados y los riesgos asumidos en el ejercicio de las funciones en el país del EP se reduce al mínimo si se reconoce formalmente la existencia de un EP de agente dependiente, de forma que resulte obvio que el país receptor puede ejercer sus potestades tributarias sobre dos entidades jurídicas distintas: el EP de agente dependiente y la empresa agente dependiente, y conforme a lo descrito en este apartado, se realiza una atribución de beneficios al EP de agente dependiente basado en un análisis funcional. Este proceder garantiza asimismo que se tendrán en cuenta las restantes consecuencias tributarias que se desprendan de la aplicación de normas distintas para los EP y las filiales en el país del EP. Una forma de reconocer formalmente la existencia de un EP de agente dependiente es exigiéndole la presentación de declaraciones tributarias. No obstante, el criterio autorizado por la OCDE no impide a los países utilizar otras vías administrativas que resulten convenientes para reconocer la existencia de un EP de agente dependiente y para recaudar el importe correcto del impuesto aplicable a la actividad del agente dependiente. Por ejemplo, cuando se determine que existe un EP de agente dependiente en virtud del artículo 5(5), un cierto número de países recaudarán realmente el impuesto únicamente de la empresa agente dependiente, aun cuando su importe se calcule por referencia a las actividades tanto de la empresa agente dependiente como del EP de agente dependiente. En la práctica, esto implica gravar a la empresa agente dependiente no sólo por los beneficios atribuibles a las funciones humanas que ejerce por cuenta de la empresa no residente (y sus propios activos y riesgos asumidos), sino también sobre la remuneración por el capital libre debidamente atribuible al EP de la empresa no residente. Estas cuestiones administrativas relacionadas con la tributación de los EP de agente dependiente tienen que remitirse a la normativa interna del país receptor y no al criterio 75 autorizado por la OCDE 12. De lo que se desprende que el país de origen que tenga un EP en un país receptor que aplique tales procedimientos administrativos no estará obligado a otorgar una deducción o desgravación ni tendrá derecho a aplicar el impuesto basándose en la inexistencia de un agente dependiente. Los procedimientos administrativos del país receptor no afectan a las potestades tributarias del país de origen. 247. Los EP de agente dependiente pueden plantear cuestiones relativas a la documentación que no surjan habitualmente respecto de otros tipos de EP. Un EP-lugar fijo de negocios, tratándose normalmente de una unidad empresarial económicamente independiente, puede disponer de sus propios documentos contables, que servirán de punto de partida para la atribución de beneficios con fines tributarios. Este puede perfectamente no ser el caso de un EP de agente dependiente, especialmente cuando el contribuyente no haya tenido inicialmente la intención de constituirlo. Incluso sin este elemento que añade más dificultad, las administraciones tributarias se enfrentan a la compleja labor de obtener la información necesaria para determinar los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente de la empresa no residente en el país receptor. La empresa no residente puede no tener presencia física en el país receptor y, por lo general, la empresa agente dependiente carecerá de información sobre las operaciones de la empresa no residente. Aun así, aplicando el criterio autorizado por la OCDE podrá requerirse a la empresa no residente, al igual que respecto de otros tipos de EP, que documente la atribución de beneficios practicada a su EP de agente dependiente. 12 Una vez dicho esto, no puede obviarse, como si careciera de importancia, la carga potencial impuesta a la empresa no residente por el hecho de tener que cumplir con las obligaciones tributarias e informativas del país receptor cuando se determine la existencia de un EP de agente dependiente. El criterio autorizado por la OCDE no puede interpretarse en el sentido de impedir a los países receptores utilizar o adoptar los procedimientos administrativos que consideren oportunos, como se mencionó anteriormente. 76 PARTE II: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE BANCOS A. Introducción 1. La Parte I del presente Informe expone los principios del criterio autorizado por la OCDE y ofrece unas pautas sobre la aplicación práctica de estos principios para la atribución de beneficios a los EP con carácter general. No obstante, se ha considerado necesario ofrecer unas pautas más específicas y prácticas relativas a la aplicación del criterio autorizado por la OCDE en determinadas situaciones frecuentes. Esta Parte del Informe (Parte II) se centra en el sector bancario y analiza la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a una serie de situaciones concretas que ocurren habitualmente en las empresas que ejercen actividades bancarias a través de un EP. 2. El punto de partida para este análisis es, naturalmente, el Informe de la OCDE de 1984, “Transfer Pricing and Multinational Enterprises – Three Taxation Issues: The Taxation of Multinational Banking Enterprises”. [Precios de transferencia y empresas multinacionales. Tres estudios fiscales. La tributación de las empresas multinacionales del sector bancario] (el “Informe de 1984”). No obstante, desde 1984 ha habido importantes cambios en la economía mundial, que han afectado al modo en que operan los bancos multinacionales. El modo de aplicación del principio de plena competencia también ha evolucionado, como queda patente en la revisión de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (las “Directrices”), iniciada 1995. Este Informe, por tanto, no sólo pretende actualizar las cuestiones y circunstancias descritas en el Informe de 1984, sino también abordar cuestiones y circunstancias concretas surgidas de la gran liberalización financiera y de la globalización de los mercados financieros que caracterizan a la economía mundial desde finales del siglo XX. 3. Esta parte del Informe examina lo que podemos denominar actividades bancarias tradicionales, aquellas consistentes en la concesión de crédito y préstamo de fondos 1 y ofrece pautas sobre cómo pueden atribuirse los beneficios procedentes de dichas actividades a los EP de los bancos. En este Informe, el término “intereses” se entiende en sentido amplio, de forma que engloba una amplia variedad de cobros y pagos con carácter de beneficios empresariales que obtiene el banco a través de la actividad de crédito y préstamo de fondos. Algunas de las actividades financieras desarrolladas por los bancos, como las operaciones en el mercado mundial de instrumentos financieros, se analizan en la Parte III de este Informe. Habitualmente estas actividades también las llevan a cabo entidades financieras distintas de los bancos. Conviene destacar que, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, deben aplicarse los mismos principios para la atribución de pérdidas que para la atribución de beneficios. Por tanto, el concepto de “atribución de beneficios” debe entenderse como igualmente referido a la atribución de pérdidas. 4. En este contexto hay que destacar que el objetivo del criterio autorizado por la OCDE no es el de conseguir el mismo resultado para los EP que para las filiales por lo que respecta a los beneficios, sino el de aplicar a las operaciones internas efectuadas entre partes de una misma empresa los mismos principios de determinación de precios de transferencia que serían aplicables a las operaciones entre empresas asociadas. Por lo general se observan diferencias económicas entre la 1 Salvo que el texto indique expresamente lo contrario, la utilización de los términos “bancario/a” o “banco” en este Informe se considerarán referidos a las actividades de la banca tradicional y a los bancos que las ejerzan. 77 utilización de una filial y de un EP y, existiendo tales diferencias, la aplicación del criterio autorizado por la OCDE no arroja resultados idénticos entre los EP y las filiales. La forma jurídica elegida, a saber, EP o filial, puede entrañar consecuencias económicas que deben reflejarse al determinar los beneficios imponibles. En muchos casos las empresas operan a través de establecimientos permanentes en lugar de mediante empresas independientes precisamente porque la estructura de los EP permite una utilización efectiva del capital, la diversificación del riesgo, las economías de escala, etc., que la convierten en una estructura más rentable. B. Análisis funcional y factual de la actividad tradicional de banca 5. En este apartado se analizan las funciones más importantes de una empresa de banca tradicional (crédito y préstamo de fondos) tanto desde el punto de vista de las funciones ejercidas, los activos utilizados y los riesgos asumidos en la creación del activo financiero (el préstamo) como de las funciones ejercidas posteriormente durante la vida del activo financiero. B-1. Funciones desarrolladas i) Funciones relativas a la creación de un nuevo activo financiero: un préstamo 6. Para la negociación y conclusión de una operación bancaria tradicional tendente a la creación de un activo financiero (un préstamo), normalmente será necesario que el conjunto de la empresa lleve a cabo las siguientes funciones (no necesariamente en el orden expuesto): a) Venta/Comercialización: por ej. búsqueda de clientes potenciales; establecimiento de relaciones con los clientes e inducción a la consideración de propuestas de negocio; b) Venta/Negociación: por ej. negociación de los términos contractuales con el cliente; toma de decisiones sobre si adelantar o no fondos y en qué condiciones; evaluación de los riesgos de crédito, cambiario y de mercado vinculados a la operación; determinación de la calificación crediticia del cliente y la exposición de crédito global del banco frente al cliente; toma de decisiones sobre los niveles de riesgo de crédito, cambiario y de mercado aceptables; establecimiento de las condiciones financieras del préstamo; toma de decisiones sobre si el préstamo debe estar respaldado por algún otro aval o garantía y compromiso del banco (y su capital) respecto del préstamo y los riesgos asociados, etc.; c) Negociación/Tesorería: por ej. obtención de fondos y capital; aceptación de depósitos; obtención de los fondos en las condiciones más ventajosas; puesta a disposición del cliente; y d) Venta/Asistencia: por ej. comprobación de los borradores de los contratos; formalidades contractuales; resolución de cuestiones jurídicas pendientes; comprobación de avales; firma de contratos; registro de los activos financieros en la contabilidad y desembolso de los fondos prestados. ii) Funciones relacionadas con la gestión de un activo financiero ya existente: un préstamo 7. Una vez que se ha creado un activo financiero (un préstamo) normalmente será necesario que el conjunto de la empresa realice las siguientes funciones durante la existencia del mismo (no necesariamente en el orden expuesto): a) Servicio relacionado con el préstamo: por ej. administración, cobro y pago de los intereses y demás importes a su vencimiento, control de los reembolsos, comprobación del valor de los avales presentados; b) Seguimiento de los riesgos asumidos como resultado de la formalización del préstamo: por ej. revisión de la calificación crediticia del cliente; control de la exposición de crédito global del 78 cliente frente al banco; seguimiento de tipos de interés y riesgos; análisis de rentabilidad del préstamo y rendimiento del capital invertido; control sobre la eficiencia de la utilización de capital mínimo regulado, etc.; c) Gestión de los riesgos inicialmente asumidos y posteriormente soportados como resultado de la constitución del préstamo, por ej. decisión sobre qué riesgos debe continuar soportando el banco y en qué medida, por ejemplo, la posibilidad de transferir el riesgo de crédito a terceras partes por medio de derivados crediticios o de la cobertura del riesgo de tipo de interés mediante la adquisición de valores mobiliarios, reducción del riesgo global agrupando los riesgos individuales, identificando las compensaciones internas y gestionando activamente los riesgos residuales asumidos por el banco, por ej. mediante la cobertura de los riesgos residuales o dejando abiertas las posiciones de riesgo con la esperanza de beneficiarse de una evolución favorable del mercado, etc.; adopción de decisiones sobre cancelaciones de créditos no productivos; d) Tesorería: por ej. gestión de la financiación global del banco (financiación del déficit o inversión de excedentes en el mercado), incluida la gestión de la exposición al riesgo de tipo de interés y de liquidez del banco; atribución del coste de los fondos obtenidos por el banco en su conjunto para sus sucursales/unidades de actividad; emparejamiento de las operaciones de crédito y endeudamiento; optimización de la utilización de los fondos regulados y de la rentabilidad del capital empleado; e) Venta/Negociación: por ej. refinanciación del préstamo, toma de decisiones sobre la venta o titulización; comercialización dirigida a compradores potenciales; valoración del préstamo; negociación de los términos contractuales de la venta; formalización de la venta, etc.; toma de decisiones sobre la prolongación del préstamo y sus términos. iii) Funciones empresariales clave de asunción de riesgo que entrañan la constitución y ulterior gestión de un préstamo 8. Existen una serie de funciones directamente vinculadas a la constitución y ulterior gestión de un préstamo. Es importante identificar no sólo las funciones realizadas sino también su importancia relativa. Las funciones empresariales clave de asunción de riesgo son aquellas que precisan de una toma de decisiones activa en relación con la aceptación y gestión (posterior a la transferencia) de riesgos individuales y carteras de riesgo. Para un banco, es probable que la creación de un activo financiero y su posterior gestión constituyan funciones empresariales clave y por tanto, como se analizó en el apartado D-1(i) la propiedad económica del activo financiero (así como de la renta y los gastos asociados a la tenencia del activo, su cesión o venta a terceros) se atribuye, en términos generales, al lugar donde se desarrollan las mismas. 9. Como puede constatarse en la descripción contenida en el apartado B-1(i) anterior, la función venta/negociación descrita en el punto b) del párrafo 6 es susceptible de constituir la función empresarial clave de asunción de riesgo en la constitución del activo financiero cuando ese activo es un préstamo otorgado en el marco de una actividad de crédito comercial en la banca mayorista. Como se desprende de la descripción contenida en el apartado B-1(ii) anterior, la función de gestión del riesgo descrita en el subapartado c) del párrafo 7 es susceptible de constituir la función más significativa en la gestión cotidiana de un activo financiero ya existente. Estas funciones, conjuntamente, son determinantes para la atribución de la propiedad económica del activo financiero. No obstante, la determinación de las funciones fundamentales que conllevan la propiedad económica deberá hacerse caso por caso, dado que tanto las funciones como su importancia relativa pueden variar conforme a los hechos y circunstancias, por ej. diferencias en los productos ofertados, tipo de actividad (banca mayorista o minorista, empresas comerciales o particulares, etc.) y las estrategias empresariales, entre otras. 79 10. Un área especialmente importante para un banco la constituye la función vinculada al control de la gestión del conjunto de los fondos del banco y de la exposición al riesgo. Por lo general, los bancos disponen de comités que definen los límites de riesgo en cascada: existe un límite de riesgo global para el banco, un límite general para los distintos tipos de riesgo (por ejemplo el de crédito) y límites para determinadas líneas de productos o servicios, etc. Esta actividad, si bien es obviamente importante, no constituirá en términos generales una función empresarial clave de asunción de riesgo en lo que respecta a la constitución del préstamo o su posterior gestión. Esto es así porque si bien tales comités pueden establecer los parámetros que definen los riesgos aceptables, por lo general no llevan a cabo funciones conducentes a la asunción del riesgo en sí. Tampoco suelen intervenir activamente en la constitución y gestión de los préstamos individuales o en las carteras de préstamos, por lo que no desarrollan funciones empresariales clave de asunción de riesgo en relación con los mismos. 11. El que una actividad dada constituya una función empresarial clave de asunción de riesgo para una empresa determinada depende de factores tales como el tipo de operaciones bancarias y el modelo empresarial utilizado (para mayor precisión, véase el párrafo 64). Por ejemplo, el análisis funcional y factual sobre un banco minorista concreto puede revelar que la función empresarial clave de asunción de riesgo la asumen los responsables de comercialización más que los agentes que fijan el precio de referencia o de base de los préstamos. En esas circunstancias la función de comercialización es la que genera el activo financiero, y es a ella a quien se le atribuye su propiedad económica. En relación con la actividad de préstamos sindicados, por el contrario, puede comprobarse que la función empresarial clave de asunción de riesgo la desarrollan las personas que negocian los términos del préstamo. Como siempre, el análisis depende de los hechos y circunstancias de cada caso concreto. iv) Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”) 12. En un banco es necesaria una cierta infraestructura como apoyo a las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, a menudo centralizada en la sede central. La mayor parte de estas funciones: administración general, determinación de las estrategias empresariales, desarrollo de sistemas informáticos, investigación, gestión de personal u otras funciones de asistencia, no se enmarcan en las operaciones bancarias. En algunas ocasiones estas funciones se clasifican entre las denominadas “funciones internas de administración” (back-office) * o “funciones intermedias”, para distinguirlas de las actividades de comercialización y oferta de productos y servicios (front-office). Se suele considerar que las funciones internas de administración añaden menos valor económico que las intermedias o las de atención directa, por lo que merecen una contraprestación menor. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque los términos que califican estos tres tipos de operaciones se utilizan habitualmente para describir las actividades que realiza un banco, el criterio autorizado por la OCDE no exige en modo alguno que se preste atención a esta distinción. Por el contrario, el criterio autorizado por la OCDE tiene por objeto identificar las funciones empresariales clave de asunción de riesgo con independencia de su denominación, aplicando para ello el análisis funcional y factual. El de que una actividad constituya una función empresarial clave de asunción de riesgo dependerá de los hechos y circunstancias de la empresa en concreto. El análisis funcional y factual determinará si la actividad es una función empresarial clave de asunción de riesgo o una función de apoyo (por ej. de análisis económico de la evolución de los tipos de interés). Las funciones distintas de las que son clave de asunción de riesgo tienen que considerarse durante la atribución al EP del beneficio de plena competencia, pero no determinan la propiedad económica del activo. (N. de la T.) En adelante “funciones internas de administración”. 80 B-2. Activos utilizados 13. El párrafo 1.20 de las Directrices apunta que la contraprestación corresponderá, en términos generales, no únicamente a las funciones desarrolladas, sino también a los activos utilizados y a los riesgos asumidos en su ejercicio. Por tanto, el análisis funcional y factual tendrá que considerar qué activos se utilizan y qué riesgos se asumen en la creación y posterior gestión del préstamo. 14. Los bancos utilizan activos físicos, como los locales de sus sucursales, sistemas informáticos, etc. Ya se apuntó en el apartado D-2(iii)(b) de la Parte I de este Informe la existencia de un amplio consenso entre los países miembros en la utilización del lugar de utilización como base para atribuir la propiedad económica de los activos tangibles en ausencia de circunstancias que aconsejen proceder de otro modo en un caso dado. Al hacer un análisis de comparabilidad en aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE puede ser necesario tener en cuenta los activos. Por ejemplo, los servicios de banca a particulares a través de oficinas electrónicas y de líneas telefónicas son más baratos que los servicios prestados en las sucursales, en parte porque no precisan de una red de sucursales físicas para distribuir sus productos, por lo que utilizan menos activos físicos costosos (como pueden ser los locales de las sucursales). 15. Además, como en cualquier otra actividad económica, el análisis funcional y factual analizará también si se ha utilizado algún activo intangible. En el sector bancario los intangibles de comercialización constituyen sin duda un intangible habitual representado por el nombre, la reputación, el logotipo comercial o marca del banco. Otros intangibles pueden parecerse más a los intangibles mercantiles, como los sistemas propios para la optimización de la utilización del capital mínimo regulado y para el seguimiento de los distintos tipos de riesgo. Además, estos intangibles son de especial relevancia en el caso de los bancos, ya que reflejan la importancia de la evaluación y optimización del uso del capital y del seguimiento y la gestión de los riesgos financieros dentro del sector financiero. 16. La atribución de activos tangibles e intangibles a un EP bancario y la determinación de los precios de las operaciones internas en las que intervengan dichos activos plantean los mismos problemas que en el caso de las empresas no financieras. Las pautas señaladas en los apartados D­ 2(iii) y (iv) y D-3(iv)(a) y (b) de la Parte I son, por tanto, igualmente aplicables a los bancos. La Parte II se ocupa esencialmente de la atribución a un EP de aquellos activos no incluidos en la Parte I, a saber, los activos financieros. En el caso de los activos financieros de los bancos, su creación y gestión (y la de los riesgos concomitantes) son en sí la función empresarial clave de asunción de riesgo que determina la propiedad económica inicial de los activos. Por tanto, la atribución inicial de la propiedad económica de esos activos a la parte de la empresa que ejerce tal función tiene una importancia esencial no sólo para determinar la calificación de “empresa distinta e independiente” en virtud de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, sino también para la atribución de los beneficios en la segunda fase, dado que la atribución de la propiedad económica de los activos financieros implica la atribución de la renta y los gastos asociados a la tenencia de los activos, a su cesión o a su venta a terceros. B-3 Riesgos asumidos 17. En los bancos es esencial llevar a cabo un análisis preciso de los “riesgos asumidos”. La banca, como otras actividades financieras, se basa en la asunción de riesgos vinculados a sus clientes y estos riesgos son de especial importancia al aplicar el análisis funcional y factual en virtud del criterio autorizado por la OCDE, dado que tienen que estar respaldados por capital (véase el apartado B-4). La constitución de un préstamo entraña la asunción de diversos tipos de riesgo por el banco, 81 entre los que tradicionalmente los siguientes se han considerado como los más importantes a los efectos fiscales: a) Riesgo de crédito: es el riesgo de que el cliente no pueda pagar los intereses o devolver el principal conforme a los términos y condiciones pactados. b) Riesgo de tipo de interés: es el riesgo de que los tipos de interés varíen respecto del fijado en el momento de acordar el préstamo. Este riesgo puede manifestarse de formas muy diversas dependiendo de la naturaleza del tipo de interés sobre el préstamo y sobre el crédito. Por ejemplo, el de crédito puede ser fijo y el de préstamo variable, e incluso cuando los dos están contratados a tipo variable puede darse un desajuste temporal entre ellos. El riesgo de tipo de interés puede surgir también por el efecto que provocan los movimientos del mercado en el comportamiento de los clientes de los bancos. Por ejemplo, una bajada de los tipos de interés puede inducir a los clientes a cancelar anticipadamente los préstamos a tipo fijo. c) Riesgo cambiario: es el riesgo que surge cuando el préstamo (o el crédito) está denominado en una moneda distinta de la del país del banco (o de la moneda del empréstito) ante la variación del tipo de cambio respecto del utilizado como referencia en la constitución del préstamo. 18. Conviene observar que existen otros tipos de riesgo, como los denominados “riesgo país” y “riesgo jurídico” que, en determinadas circunstancias, pueden tener importancia. Existe también el llamado riesgo “Herstatt” que resulta de posiciones de cambio extranjero variables, así como el riesgo de liquidación, aunque los sistemas de liquidación bruta en tiempo real pueden modificar el riesgo de liquidación. También deben considerarse el riesgo de solvencia y el riesgo comercial general. Asimismo el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (“Comité de Basilea”) concluyó recientemente su revisión de la evaluación de riesgos, en la que fijó unos requerimientos de capital mínimo que incorporan el riesgo de tipo de interés en los activos que permanecen hasta el vencimiento (banking book) y el riesgo operativo. Convendrá controlar de cerca esta evolución para evaluar si en la aplicación del análisis funcional y factual se consideran todos los riesgos significativos desde el punto de vista tributario. 19. En una actividad bancaria, los riesgos asumidos al realizar la operación con los clientes pueden surgir de partidas de fuera de balance. Los balances de situación normalmente se elaboran de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y de forma que satisfagan los requerimientos corporativos o u otros requerimientos reglamentarios. Por el contrario, el criterio autorizado por la OCDE no se limita al análisis basado en los PCGC o en la satisfacción de los requerimientos corporativos o regulados. Por tanto, el análisis funcional tendrá que identificar todos los riesgos, comprendidos los relacionados con partidas fuera de balance, que deban tenerse en cuenta en la aplicación del principio de plena competencia. 20. Entre empresas jurídicamente independientes es importante distinguir entre la asunción inicial de riesgo y el hecho de soportarlo a posteriori. La expresión “asunción de riesgo” se refiere a su asunción inicial en la creación del activo financiero. Sin embargo, si bien el acto de creación de un activo financiero conduce a la aceptación del riesgo (asunción del riesgo), no es necesario que la empresa que constituyó el activo financiero lo soporte posteriormente (es decir, que continúe siendo responsable de las pérdidas que cause la materialización del riesgo durante la vida del activo financiero). Ese riesgo puede transferirse a una segunda empresa de forma que el creador del activo financiero no siga soportando el riesgo inicial, sino que lo asuma y posteriormente soporte una segunda empresa (salvo que esta decida, a su vez, transferirlo a otra tercera empresa). Esto plantea la cuestión de en qué medida y circunstancias deben tenerse en cuenta las transferencias de riesgo cuando ocurren en el seno de una única entidad, de forma que los riesgos inicialmente asumidos por una parte se consideren como asumidos y posteriormente soportados por otra parte de la misma 82 empresa. En el apartado D-2(ii)(e) se analizan las circunstancias en las que es posible aceptar tales transferencias. 21. La creación de un activo financiero conlleva la asunción de distintos tipos de riesgo (riesgo de crédito, riesgo de mercado, riesgo operativo etc.), lo que es particularmente importante en el caso de las actividades bancarias y otras actividades financieras. La atribución de riesgos en el contexto del artículo 7 equivale, a los efectos del impuesto sobre la renta, a que una empresa independiente soporte los riesgos con los beneficios y cargas concomitantes, en concreto la posible ganancia o pérdida derivada de la materialización o no del riesgo. Sin embargo, es posible que el banco no asuma permanentemente todos los tipos de riesgos contraídos. Por ejemplo, cabe la posibilidad de que un banco soporte todos los riesgos asumidos salvo el de crédito, conservando la propiedad económica del activo financiero pero transfiriendo la mayor parte del riesgo de crédito aplicando un derivado crediticio pactado con otra empresa. El riesgo de crédito no se elimina totalmente, sino que sigue vigente en el riesgo inherente al derivado crediticio pactado con la contraparte. Los organismos de supervisión bancaria normalmente consideran que el riesgo se ha reducido pero no es nulo. En las actividades tradicionales de banca el riesgo de crédito es normalmente el riesgo más importante entre los asumidos como resultado de la creación de un activo financiero, dado que el banco asume un riesgo potencial por el valor íntegro del principal entregado a un cliente en forma de préstamo, aun cuando posteriormente pueda transferir ese riesgo a una empresa independiente. 22. A fin de proteger el capital del banco es necesario gestionar los riesgos asumidos y posteriormente soportados. La función de gestión del riesgo y, al igual que en otras funciones, los riesgos asumidos y posteriormente soportados como resultado del ejercicio de tal función, desempeñan un papel importante en la determinación de los beneficios atribuidos a la parte de la empresa que lleva a cabo esa función (véase el apartado D-2(ii) e)). B-4. Capital y financiación i) Introducción 23. El capital es importante para el ejercicio de las actividades bancarias tradicionales porque, en el desarrollo de estas actividades los bancos asumen riesgos, por ejemplo, otorgando préstamos a terceros, dado que algunos de ellos no devolverán el importe íntegro del préstamo. Para poder asumir el riesgo, los bancos necesitan “capital”, es decir, la capacidad de absorber cualquier pérdida debida a la materialización del riesgo asumido. En efecto, en este contexto “capital” designa los fondos puestos a disposición del banco por inversores que están dispuestos a aceptar un nivel de riesgo algo más elevado en relación con su inversión a cambio de una rentabilidad económica que deberá ser sensiblemente más elevada que la tasa alcanzada por las inversiones sin riesgo. Por ejemplo, los accionistas de un banco (como los de cualquier empresa) se arriesgan a perder la totalidad de su inversión si el banco fuera insolvente, pero también pueden participar de sus beneficios netos. Los beneficios no distribuidos también integran el capital en este sentido pues, hasta su distribución a los accionistas en forma de dividendos, están disponibles para absorber las pérdidas. 24. Como se verá en el subapartado (iii) más adelante, los organismos reguladores exigen a los bancos que dispongan de unos importes mínimos de capital (capital mínimo regulado) en función de los riesgos que asumen. Dado que algunos organismos reguladores admiten que ciertos tipos de deuda subordinada constituye una fuente de fondos a los fines regulados, son muchos los bancos que han emitido este tipo de instrumentos. Los tenedores de títulos de deuda subordinada pueden perder también su inversión si el banco no puede rembolsar sus créditos ordinarios. Sin embargo gozan de prelación en el reembolso frente a los accionistas, por lo que no asumen el mismo nivel de riesgo. Por tanto, en términos generales su remuneración es superior al tipo de interés que percibiría un acreedor 83 ordinario, aunque normalmente está limitada a un porcentaje de su inversión, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los accionistas ordinarios. En algunas ocasiones, la deuda a largo plazo no subordinada puede incluirse también en el “capital” regulador, dado que los inversores en este tipo de préstamo ponen los fondos a disposición de los bancos durante un período que permite la financiación de las pérdidas en un momento dado con ayuda de dichos préstamos hasta que el banco sea capaz de generar beneficios suficientes para compensarlas, lo que le permite asumir nuevamente riesgos. 25. Por tanto, el importe y naturaleza de los riesgos asumidos desempeña un papel importante en la determinación del capital del que un banco tiene que disponer, especialmente del capital mínimo regulado. Sin embargo, algunas de las formas de capital descritas anteriormente no generan para los inversores una remuneración en forma de intereses fiscalmente deducibles por el banco en virtud de la reglamentación del país receptor, con independencia de la clasificación de dicho capital a los efectos reguladores o del tratamiento contable del rendimiento. En este Informe nos referiremos a ese capital como capital “libre”, cuya importancia a los efectos fiscales es obvia (véase subapartado (v) más adelante). 26. A la vez que precisan de capital para asumir los riesgos, los bancos necesitan también financiar la creación de activos financieros, como los préstamos, que generan una renta bruta en forma de intereses y de remuneraciones equivalentes. Esta financiación procede de diversas fuentes: fondos propios, beneficios no distribuidos, pasivo constituido por depósitos de clientes y diversas formas de financiación de la deuda como los préstamos remunerados, comprendida la deuda subordinada, algunas de las cuales generan, en ciertos países, intereses fiscalmente deducibles. Algunas de estas fuentes de financiación consisten en elementos que desempeñan una doble función en el banco: constituyen a la vez parte del capital mínimo regulado, permitiéndole por tanto la asunción de riesgos relacionados con su actividad, y proporcionan una fuente de financiación. 27. En conclusión, se sugiere que para los bancos y otras entidades financieras se lleve a cabo el análisis funcional y factual teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos igual que se haría en el caso de entidades distintas de las financieras. No obstante, dado que el capital es esencial para permitir a los bancos asumir los riesgos derivados de sus actividades tradicionales de banca, el análisis funcional y factual tendrá que prestar especial atención al examen de las cuestiones relacionadas con la suficiencia del capital y su atribución. Finalmente, deberá practicarse también el análisis por separado de los acuerdos de financiación de los activos financieros del banco. ii) Calificación crediticia 28. La calificación crediticia es un factor importante que debe considerarse en el análisis de los precios de transferencia de un banco en la medida en que afecta igualmente a la capacidad del banco para endeudarse, al tipo al que puede hacerlo y al margen bruto que puede obtener. Normalmente, en ausencia de seguros de depósito, la calificación crediticia de un banco es inversamente proporcional al tipo de interés que abona a sus inversores (sus titulares de depósitos y de instrumentos de deuda). Cuanto menor es la calificación crediticia del banco, mayor es el tipo de interés que paga a sus inversores. Las primas de riesgo representan un rendimiento adicional (en forma de mayores tipos de interés) que el inversor espera percibir en compensación por su inversión en un banco con mayor riesgo (por ej. con calificación AA) en lugar de invertir en las mismas condiciones en un banco más seguro (por ej. con calificación AAA). 29. La calificación crediticia es la percepción de una parte independiente, por ej. una agencia de rating o calificación, de la probabilidad de que una sociedad (por ej. un banco) cumpla sus compromisos respecto de todo endeudamiento asumido e inversión recibida. Para llevar a cabo la 84 calificación se tienen en cuenta una serie de factores, siendo obviamente muy importante el importe de capital mínimo regulado y “libre” del banco prestatario. Pueden citarse otros factores importantes como una reputación sólida, una buena gestión, el perfil de riesgo, su condición de regulado, su capacidad para obtener nuevos fondos propios, y un historial de alta rentabilidad sostenida. Ciertos “nichos” de actividades están reservados a los bancos que tienen la calificación más alta (por ej. algunos prestatarios operan únicamente con empresas calificadas AAA). 30. Es importante observar que todo análisis de la calificación crediticia se realiza normalmente por referencia al conjunto del banco o a instrumentos financieros específicos, y no en relación con las sucursales individualmente. Por lo que respecta al capital, esto refleja el hecho de que por lo general los activos y el capital del conjunto del banco son susceptibles de cubrir cualquier deuda con independencia de su lugar de origen. Pueden darse excepciones a la norma general, por ejemplo cuando los activos ubicados en un determinado país no pueden utilizarse para cubrir deudas contraídas fuera de él, o cuando se han afectado a la cobertura de un instrumento financiero concreto a fin de que una agencia de calificación otorgue a dicho instrumento la calificación deseada. 31. No obstante, la situación de hecho de un EP determina por lo general la necesidad de que comparta la calificación crediticia de la empresa de la que forma parte. Por el contrario, una filial puede tener o no la misma calificación crediticia que su matriz.2 iii) Normas sobre la suficiencia de capital 32. Es preciso destacar que para proteger a los clientes y mantener la integridad del sistema financiero, los bancos están sometidos a una reglamentación estatal y obligados a disponer de unas cantidades mínimas de capital “regulador” (el capital mínimo regulado) en función de los riesgos asumidos en el desarrollo de su actividad. En esta área se ha evolucionado notablemente desde la publicación del Informe de 1984. 33. El Comité de Supervisión Bancaria del Banco de Pagos Internacionales de Basilea (BPI) es el organismo que fija la norma internacionalmente aceptada en relación con la suficiencia del capital, véase la publicación de junio de 2006 “Convergencia internacional de medidas y normas de capital: marco revisado” (el “Marco Revisado” o el “Acuerdo de Basilea”) 3. Este documento es una recopilación de una serie de publicaciones anteriores del Comité de Basilea, comprendidos el Marco Basilea II de junio de 2004 4, los componentes del Acuerdo de 1988 que no se revisaron durante el proceso de Basilea II 5, la Enmienda de 1996 al Acuerdo de Capital para Incorporar Riesgos de Mercado 6, y el Informe de 2005 sobre la Aplicación de Basilea II a las actividades de negociación y el Tratamiento de los efectos del doble incumplimiento 7. El Acuerdo de Basilea fija unos importes mínimos de capital para hacer frente al riesgo de crédito en los bancos que desarrollan actividades internacionales, a la vez que permite a las autoridades nacionales adoptar disposiciones que fijen requerimientos de capital superiores. En este Informe, a menos que se indique lo contrario, las referencias al Acuerdo de Basilea designan la versión integral publicada en junio de 2006. 2 Véase el análisis sobre la atribución de la calificación crediticia en la Parte I, apartado D-2(v). 3 http://www.bis.org/publ/bcbs128.htm. 4 http://www.bis.org/publ/bcbs107.htm. 5 http://www.bis.org/publ/bcbs111.htm. 6 http://www.bis.org/publ/bcbs119.htm. 7 http://www.bis.org/publ/bcbs116.htm. 85 34. El capital mínimo regulado se clasifica en diferentes niveles, basados fundamentalmente en la permanencia del capital invertido. El capital más permanente es el de Nivel 1, constituido por elementos tales como acciones ordinarias totalmente desembolsadas, acciones preferentes no acumulativas y no reembolsables, las primas de emisión de acciones no reembolsables, las reservas declaradas y los beneficios no distribuidos. El capital de Nivel 2 incluye elementos tales como los instrumentos de deuda subordinada, la deuda a largo plazo y ciertas reservas (por ej. reservas no declaradas, reservas de revalorización de activos y las reservas generales para préstamos dudosos). Otro elemento interesante es que al calcular el capital de Nivel 1 y de Nivel 2 se deduce normalmente el capital invertido en bancos afiliados para evitar que el sistema bancario en su conjunto cree tenencias cruzadas de capital, en vez de atraer capital de fuentes exteriores. Sin embargo, existen circunstancias en las que algunos organismos reguladores permiten contabilizar el capital de dichas filiales como perteneciente a la matriz a los efectos reguladores. Este concepto se analiza con más profundidad en los párrafos 104 y 105, en el contexto de la atribución de capital “libre” al EP. 35. Los requisitos de suficiencia de capital se calculan dividiendo la base de capital de los bancos entre los activos del banco ponderados por su nivel de riesgo (incluidos los riesgos derivados de las partidas fuera de balance) para generar un coeficiente de capital (el denominado “coeficiente Cook” introducido por el Acuerdo de Basilea de 1988 o el nuevo “coeficiente McDonough” aplicable a partir del 1 de enero de 2007 en virtud del Marco Revisado). Los activos se ponderan a fin de considerar a la vez el riesgo de crédito y el riesgo de mercado (y, en el marco del coeficiente McDonough, el riesgo operativo). La norma mínima exigida por el Comité de Basilea es que el capital total debe ser equivalente al 8% como mínimo de sus activos ponderados por el riesgo. Además del capital total, el capital de Nivel 1 debe ser equivalente al 4% como mínimo de los activos ponderados por el riesgo del banco. 36. En general, a los efectos de la contabilidad financiera, el capital de Nivel 1 no origina costes por intereses, mientras que el capital de Nivel 2 si. Por tanto, al calcular los beneficios contables del banco normalmente se deduce únicamente el rendimiento del capital de Nivel 2. El tratamiento tributario puede no seguir el financiero. Aunque el rendimiento del capital de Nivel 1 no genere normalmente una deducción tributaria por razón de intereses (se trata de capital “libre” desde el punto de vista tributario y contable), en algunos países pueden existir instrumentos que se consideren integrantes del capital de Nivel 1 a los efectos reguladores y deuda a los efectos fiscales. Estos instrumentos se emiten cada vez con más frecuencia. Además, en un cierto número de países, ciertos elementos del capital de Nivel 2, como la deuda subordinada, pueden considerarse como capital “libre” a efectos fiscales. 37. El corolario de la situación anterior es que para crear un activo financiero, el banco debe disponer de capital mínimo regulado suficiente (incluido el capital “libre”) para satisfacer los requisitos mínimos de capital impuestos por las autoridades reguladoras. En términos generales, si el banco no cuenta con suficiente capital mínimo regulado a su disposición no podrá celebrar un contrato de préstamo sin afectar negativamente a su calificación crediticia o sin infringir la reglamentación bancaria. A fin de evitar un efecto negativo sobre su calificación crediticia y la intervención de las autoridades reguladoras, el banco puede reducir el riesgo de tenencia del activo, por ejemplo haciendo disposición de él mediante su titulización e invirtiendo los beneficios en activos de menor riesgo. iv) Otros requisitos reguladores 38. Además de fijar unos requisitos mínimos de suficiencia de capital, los regímenes reguladores pueden imponer asimismo otras obligaciones. Por ejemplo, pueden exigir que el capital mínimo regulado se invierta en ciertos activos considerados “seguros” como bonos del Estado, o que 86 los bancos constituyan reservas obligatorias en forma de depósitos en el banco central. Los bancos prefieren emplear su capital en sus propios activos de préstamo que potencialmente les generarán un mayor rendimiento, por lo que la regulación genera un “coste de oportunidad”, que varía en función del régimen regulador concreto. Algunos países son más estrictos que otros a la hora de fijar importes mínimos de capital mínimo regulado, la exigencia de reservas y las restricciones de inversión, etc. Asimismo, el capital mínimo regulado es un recurso escaso para un banco por lo que debe “utilizarlo” con la mayor eficiencia posible a fin de garantizar que el banco pueda crear y conservar los activos financieros más rentables en sus libros. 39. La tendencia de las empresas a optimizar el uso del capital dentro de los límites reglamentarios puede provocar que los activos financieros se contabilicen donde resulte más ventajoso a los efectos reguladores (“competencia reguladora”). Esta competencia puede surgir, por ejemplo, por razón de las diferencias entre las reservas mínimas exigidas por los países. Por tanto, el país en el que se registra un activo financiero a los efectos contables no tiene por qué coincidir con aquel en que se realizaron las funciones necesarias para crearlo, ni con aquel en que se llevan a cabo las actividades necesarias para mantenerlo. Los bancos pueden también asumir un arbitraje regulador y aprovecharse de las distintas obligaciones relativas al capital en las operaciones de banca o en la cartera de negociación, utilizando quizá para ello un derivado crediticio. Los requerimientos de capital mínimo regulado pueden encarecer en exceso la tenencia de algunos tipos de activos en el balance del banco, lo que lleva al desarrollo de técnicas de titulización. 40. La competencia reguladora y el arbitraje plantean un problema tanto para los contribuyentes como para las administraciones, como resultado de dicha competencia o arbitraje un activo no tiene porqué registrarse en el país en que se obtengan realmente los mayores beneficios en relación con ese activo. En tales casos, la contabilidad financiera del banco puede necesitar un ajuste muy importante a fin de reflejar fielmente, a los efectos fiscales, dónde se ha obtenido el beneficio. v) Importancia del capital “libre” 41. Los bancos se esfuerzan por obtener beneficios brutos en sus operaciones de préstamo asegurándose una percepción de intereses procedente de los fondos prestados superior a los intereses por ellos pagados por la obtención de los fondos. Uno de los métodos aplicables para obtener un margen de beneficio bruto consiste en que el banco obtenga prestados los fondos a un tipo de interés menor que el que él carga a sus clientes como acreedor, lo que puede llevarse a cabo de muchas formas: por ejemplo tomando en préstamo fondos a corto plazo y prestándolos a un plazo más largo a fin de aprovechar la curva de rendimiento de los intereses (los fondos a corto plazo normalmente son más baratos que los fondos a largo) o beneficiándose de una calificación crediticia superior a la del cliente (véase el subapartado (ii) anterior). 42. Si todos los fondos prestados al cliente son fondos debidos, el margen de beneficio bruto del banco equivaldrá a un diferencial del tipo de interés que refleje las funciones ejercidas por el banco teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos (por ejemplo la curva de rendimiento o el riesgo de crédito mencionados en el párrafo anterior). El margen de beneficio bruto puede mejorarse si no todos los fondos prestados al cliente son fondos debidos por el banco. Esto exige que el banco utilice parte de sus recursos financieros que no generen el pago de intereses, por ejemplo, fondos procedentes de beneficios no distribuidos y de la emisión de acciones, que normalmente reciben la calificación de capital “libre” a los efectos fiscales. 43. El importe de capital “libre” tendrá una repercusión importante en el beneficio potencial que un banco pueda obtener y sobre el importe del impuesto debido. Esta cuestión, por tanto, ha recibido mucha atención por parte de las autoridades fiscales, ya que a diferencia de los pagos a los 87 titulares de fondos propios, los pagos a los titulares de deuda normalmente son deducibles, lo que constituye un incentivo para que el banco optimice el importe de la financiación a través de deuda deducible. En el subapartado D-1(iii)(a) se analiza la especial importancia que reviste en el caso de los EP. C. Bancos que operan a través de filiales 44. No se considera que exista ningún problema teórico concreto al aplicar las Directrices a las operaciones entre empresas asociadas que lleven a cabo operaciones de banca tradicional. El análisis funcional y factual de un banco comentado en el apartado B es aplicable tanto a las operaciones de banca realizadas entre empresas asociadas como a las actividades de banca en el seno de una única entidad jurídica. Es importante tener en cuenta la diferencia de que en una única empresa los riesgos siguen a las funciones, no pudiéndose segregar en ningún caso, lo que significa que el capital se atribuye al EP para afrontar los riesgos generados por las funciones empresariales clave de asunción de riesgo desarrolladas por dicho EP. Por otra parte, como se analiza en la Parte III, apartado C, entre empresas asociadas es posible celebrar acuerdos en razón de los que el capital necesario para afrontar el riesgo resida en una entidad jurídica distinta de aquella que realiza las funciones que lo generan8. Este hecho a parte, las pautas contenidas en el apartado D-2 sobre cómo pueden aplicarse por analogía la Directrices a la atribución de beneficios a un EP bancario son también una guía útil sobre su aplicación a las actividades bancarias en términos más generales. Tales análisis y pautas deben permitir a los contribuyentes y a las administraciones tributarias aplicar correctamente las Directrices a las operaciones entre empresas asociadas que lleven a cabo actividades de banca tradicional. 45. Al observar las operaciones entre una filial y una empresa asociada no residente, en ocasiones puede resultar oportuno considerar si la filial está actuando como un agente para su empresa asociada no residente y si constituye un EP de agente dependiente conforme a lo dispuesto en el artículo 5(5). Los EP de agente dependiente normalmente no plantean problemas en las operaciones de banca tradicional en las que, como se indicó anteriormente, la actividad se realiza bien a través de una filial o de un EP sucursal en lugar de a través de un agente. Las consecuencias de la constitución de tal EP se analizan en los apartados B-6 y D-5 de la Parte I y en el apartado D-3 de la Parte III, que versan sobre situaciones empresariales en las que es más fácil observarlas. El problema que se plantea más frecuentemente en relación con la existencia de un “agente” en el marco de las operaciones de la banca tradicional es saber si, en determinadas operaciones, el EP o la filial ejercen una función de intermediación o instrumental, lo que se analiza en el apartado D-2(iii). D. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a los bancos que operan a través de un EP 46. En este apartado se analiza cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE a un EP de un banco. El criterio seguido es el de abordar en primer lugar los principios básicos antes de describir en el apartado D-1 cómo formular la hipótesis en la que el EP bancario es una empresa distinta e independiente en aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. En el apartado D­ 2 se analiza en detalle cómo aplicar las Directrices por analogía a esa empresa teóricamente independiente durante la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, en determinadas situaciones habituales en el sector bancario. 8 Es necesario evaluar la eficacia de esos acuerdos siguiendo las pautas contenidas en los párrafos 1.48 y 1.49 de las Directrices. En los casos en que se admitan los acuerdos y las actividades de la empresa que desarrolla las funciones de asunción de riesgo generen un agente dependiente del proveedor de capital no residente, serán de aplicación las pautas contenidas en la Parte III, apartado D-3. 88 Principios básicos utilizados para atribuir beneficios a un EP bancario 47. Para los bancos, como para otras empresas, el objetivo principal consiste en atribuir los beneficios a un EP conforme a lo dispuesto en el artículo 7(2) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. Expresado de otro modo, es necesario determinar “los beneficios que [el EP] hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Un EP no es lo mismo que una filial, dado que no tiene personalidad jurídica propia ni es económicamente independiente del resto de la empresa de la que forma parte. Se trata de un resultado natural que se desprende de la decisión de operar a través de un EP en lugar de a través de una filial. Las siguientes cuestiones son de especial importancia al aplicar el criterio autorizado por la OCDE a los EP bancarios. Análisis funcional y factual 48. En el contexto del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual se utiliza para teorizar sobre el EP como si se tratara de una empresa hipotéticamente distinta e independiente. El análisis funcional y factual tendrá también en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos como resultado del ejercicio de esas funciones. La determinación de las funciones empresariales que resultan claves para la asunción de riesgo revestirá una gran importancia, así como el grado en que el EP las ejerce. Esto es debido a que es el ejercicio de estas funciones el que conduce a la asunción de los mayores riesgos, y el criterio autorizado por la OCDE atribuye la propiedad económica de los activos generadores de renta, es decir, los préstamos asociados a dichas funciones y riesgos, a la parte de la empresa que las ejerce. En resumen, el análisis funcional y factual determina la atribución de beneficios a un EP por referencia a las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por este, y también aporta información sobre la atribución de capital “libre” y de deuda con intereses al EP.9 49. El análisis funcional y factual tiene una importancia crucial. Al definir el EP no es suficiente con registrar los activos crediticios en los libros de contabilidad sin tener en cuenta dónde se desarrollan las funciones empresariales clave de asunción de riesgo que conducen a su constitución. Al atribuir beneficios a un EP tampoco es suficiente elaborar contabilidades simétricamente equilibradas que atribuyan en la contabilidad del EP los beneficios que corresponden exactamente a los valores utilizados en la contabilidad de la sede. Teóricamente, los apuntes contables serán coherentes con el análisis funcional y factual, del que derivarán. Cuando sea así efectivamente, la contabilidad constituirá un punto de partida para determinar los beneficios atribuibles al EP. Atribución de activos y riesgos 50. Los activos financieros y los riesgos concomitantes se atribuirán al EP conforme a un análisis funcional y factual del banco del que el EP forma parte mediante el que se pretendan identificar las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. Las funciones empresariales clave de asunción de riesgo asociadas a la actividad de banca tradicional tratadas en esta Parte del Informe están normalmente vinculadas a: o la creación de activos financieros, normalmente de préstamos; 9 Véase el párrafo 16 de la Parte I en el que se describe la especificidad de las funciones humanas sustantivas de una determinada empresa. 89 o la posterior gestión del riesgo asociado a dichos activos. Esta determinación debe hacerse caso por caso, dado que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y especialmente su importancia relativa, dependerán de los hechos y circunstancias de cada caso. 10 Como se expuso en la Parte I, otros activos y riesgos pueden atribuirse al EP de acuerdo con el análisis funcional y factual aplicado para identificar las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos y las que determinan la asunción o la gestión (posterior a la transferencia) de los riesgos, excepto la propiedad económica de los activos tangibles que se atribuirá a su lugar de utilización en ausencia de circunstancias que aconsejen proceder de otro modo en un caso concreto. Atribución de capital 51. El punto de partida objetivo de esta atribución de capital es el hecho de que el capital de un banco está destinado principalmente a cubrir los riesgos contraídos a través de los préstamos concedidos (y para cubrir los riesgos correspondientes a las partidas fuera de balance, tales como compromisos no dispuestos de concesión de crédito). Debe considerarse que este capital sigue a esos riesgos. En otras palabras, el capital debe atribuirse a un EP por referencia a los riesgos derivados de sus actividades, y no al contrario. 52. Como se ha visto en el apartado B-4(v), la atribución de capital “libre” puede afectar notablemente al importe de los beneficios atribuidos al EP, por lo que es importante que la atribución de capital se lleve a cabo conforme al principio de plena competencia, a fin de asegurar una atribución correcta de beneficios al EP. En virtud del principio de plena competencia, un EP bancario, como cualquier otro EP, debe tener capital suficiente para afrontar las funciones que desarrolla, los activos que utiliza y los riesgos que asume. El Informe describe una serie de diferentes criterios posibles para la aplicación de ese principio, admitiendo que la atribución de capital a un EP no es una ciencia exacta, y que cualquier hecho y circunstancia del caso puede originar un rango de resultados de plena competencia y no una única cifra. 53. Los distintos criterios posibles para atribuir capital al EP de un banco tienen ventajas e inconvenientes por lo que respecta a su nivel de adhesión al principio de plena competencia, cuya importancia relativa dependerá de las circunstancias. En la atribución de capital es importante tener en cuenta: o la existencia de ventajas e inconvenientes en cualquier criterio y la probabilidad de que se manifiesten; o que la prueba crítica de idoneidad de un criterio para un caso concreto es saber si arroja un resultado coherente con el principio de plena competencia. Puede ser adecuado hacer esta comprobación aplicando otro de los criterios para ver si su resultado entra en un rango similar. Aceptación de las operaciones internas 54. Para poder aceptar (o no) las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte, hay que tener en cuenta diversos aspectos. En primer lugar, un EP no es lo mismo que una filial, dado que no tiene personalidad jurídica propia ni es económicamente independiente del resto de la empresa de la que forma parte, de lo que se deduce que: 10 Véanse los párrafos 18 a 20 y 73 a 74 de la Parte I en los que se describen las consecuencias derivadas de la atribución de activos al EP. 90 o salvo en circunstancias excepcionales, todas las partes de un banco tienen la misma calificación crediticia. Así es como lo consideran los depositantes y otros acreedores del banco, lo que significa que las operaciones internas entre un EP y el resto del banco del que forma parte deberán valorarse normalmente sobre la base de que comparten la misma calificación crediticia; y o no es posible que el resto del banco garantice la calificación crediticia de un EP o que un EP garantice la del resto del banco del que forma parte. 55. En segundo lugar, las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte normalmente no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa. Esto implica que es necesario prestar mayor atención a las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte que a las operaciones realizadas entre dos empresas asociadas. Implica asimismo la necesidad de un análisis más pormenorizado de la documentación que pudiera existir (ante la inevitable ausencia, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes); teniendo en cuenta la excepcionalidad de esta cuestión, los países tendrán normalmente tendencia a exigir a los contribuyentes que demuestren claramente la oportunidad de aceptar la operación interna. 56. Este análisis más exhaustivo significa que será necesario que las operaciones internas superen un cierto umbral antes de su aceptación como equivalentes a una operación efectuada entre empresas independientes que actuaran en condiciones de plena competencia. Sólo una vez superado ese umbral podrá reflejarse una operación interna en la atribución de beneficios efectuada conforme al artículo 7(2). El análisis funcional y factual determinará si ha ocurrido un hecho real e identificable y si este debe tenerse en cuenta como una operación interna de trascendencia económica cierta entre el EP y otra parte de la empresa. Así, por ejemplo, un registro contable y la documentación sincrónica que muestre una “operación interna” en la que supuestamente se transfieran riesgos, responsabilidad y beneficios con trascendencia económica constituirán un punto de partida útil para la atribución de los beneficios. Se invita al contribuyente a que prepare la documentación pertinente, dado que así puede reducirse sustancialmente la posibilidad de que surjan controversias en relación con la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. Las administraciones tributarias darán crédito a dicha documentación, a pesar de su carencia de efecto jurídico, en la medida en que: x la documentación sea coherente con la sustancia económica de las actividades desarrolladas por la empresa, reflejadas por el análisis funcional y factual; x las actuaciones documentadas, relacionadas con la operación interna, vistas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y x la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. En lo referente a la naturaleza económica de las actividades, véanse los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices, por analogía. 57. En cualquier caso es importante destacar que, en materia de documentación en relación con las operaciones internas de la empresa, el criterio autorizado por la OCDE no pretende imponer obligaciones más gravosas que las exigidas en el caso de operaciones entre empresas asociadas. Además, como en el caso de la documentación exigida por las Directrices en materia de precios de 91 transferencia, las obligaciones no deben imponerse de manera que exijan a los contribuyentes costes y cargas desproporcionadas a las circunstancias. 58. En tercer lugar, cuando las operaciones internas son susceptibles de aceptarse como tales, pueden reflejar una transferencia de activos, de riesgos, o de ambos, entre el EP y otras partes de la empresa a la que pertenece. Por tanto, la calificación y aceptación de las operaciones internas afectará a la atribución de los riesgos, de los activos y por tanto del capital al EP. Es más, las operaciones internas deben valorarse a precio de plena competencia, como si el EP y el resto de la empresa de la que forma parte fueran independientes entre sí. Esto debe hacerse por analogía con las Directrices, siguiendo el análisis funcional y factual. 59. Las operaciones de banca tradicionales, objeto de esta Parte del Informe, implican tomar prestado dinero de sus depositantes para prestarlo después a terceros. Los cargos de intereses constituyen por tanto un elemento intrínseco a las actividades de un banco y sus beneficios empresariales únicamente pueden determinarse con exactitud deduciendo tales costes. Por tanto, las actividades de endeudamiento y crédito entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte se aceptaran cuando satisfagan los requisitos necesarios para su aceptación como operaciones internas. No obstante, esta actividad de endeudamiento puede modificarse por la atribución de capital a los activos y riesgos del EP, como es el caso en las operaciones de endeudamiento con terceros. Atribución de beneficios 60. La atribución de beneficios a un EP de un banco en condiciones de plena competencia resultará del cálculo de beneficios (o pérdidas) de todas sus actividades, comprendidas las operaciones con empresas no vinculadas, las operaciones con empresas asociadas (aplicando directamente las Directrices) y las operaciones internas con otras partes de la empresa (en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE). Este análisis integra las dos fases siguientes: Primera fase Análisis funcional y factual conducente a: o La atribución al EP, como corresponda, de los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre la empresa de la que el EP forma parte y empresas independientes; o La identificación de las funciones empresariales clave de asunción del riesgo que determinan la propiedad económica de los activos financieros y la asunción o gestión (posterior a la transferencia) de los riesgos relacionados, y la atribución de dichos activos y riesgos al EP; o La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de otros activos, y la atribución de la propiedad económica de esos activos al EP; o La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de otros riesgos, y su atribución al EP; o La identificación de otras funciones del EP; o La aceptación y determinación de la naturaleza de aquellas operaciones internas entre el EP y otras partes de la misma empresa que, una vez superado el umbral, satisfagan los criterios para su aceptación como tales; y 92 o La atribución de capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al EP. Segunda fase Determinación del precio de plena competencia de las operaciones internas aceptadas como tales, mediante los siguientes métodos: o Determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las operaciones no vinculadas, aplicando directamente los factores de comparabilidad contenidos en las Directrices (características de la propiedad o de los servicios, condiciones económicas y estrategias empresariales) o por analogía (análisis funcional, términos contractuales) a la luz de las circunstancias concretas del EP; y o Selección y aplicación por analogía con las pautas de las Directrices del método más adecuado a las circunstancias del caso que permita determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el EP y los activos y riesgos que se le han atribuido. La determinación del precio según el principio de plena competencia de las operaciones realizadas con empresas asociadas atribuidas al EP debe seguir las pautas contenidas en las Directrices y no es objeto de este Informe. El orden en que se presentan los elementos que componen cada una de las fases anteriores no debe interpretarse como preceptivo, dado que pueden estar vinculados entre si (por ej. el riesgo se atribuye inicialmente a un EP en tanto que lleva a cabo funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de ese riesgo, pero la aceptación y calificación de una operación interna posterior entre el EP y otra parte de la empresa que gestione el riesgo puede conducir a una transferencia del riesgo y del capital que permite su asunción por la otra parte de la empresa). La determinación resultante de los beneficios atribuibles al EP refleja tanto su renta como sus gastos correspondientes a las operaciones internas consideradas en un importe equiparable a la contraprestación de plena competencia por las funciones desarrolladas por el EP y el resto de la empresa de la que forma parte, teniendo en cuenta los activos y riesgos atribuidos al EP y a otras partes de la empresa. 61. Las pautas contenidas en las Directrices pueden aplicarse por analogía a fin de atribuir al EP un beneficio conforme con el principio de plena competencia, teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos precedentes. D-1. Primera fase: determinación de las actividades y condiciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente 62. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE es necesario construir una hipótesis según la cual el EP es una empresa distinta e independiente “que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Esto conlleva la aplicación de un análisis funcional y factual conforme a las pautas expuestas en las Directrices, a fin de construir adecuadamente la hipótesis antedicha sobre el EP y el resto de la empresa (o una parte o partes de la misma) como si se tratara de empresas asociadas, y cada una de ellas desarrollara sus funciones, poseyera o utilizara activos, asumiera riesgos (y pasivo, en concreto capital “libre” y deuda con intereses) y realizara operaciones internas con las restantes, así como operaciones con otras empresas asociadas y no asociadas. Como se explicó en la Parte I de este Informe (véanse los apartados B-3 y D-2), el análisis funcional y factual aplicado durante la primera fase debe identificar las actividades con trascendencia económica y las responsabilidades asumidas por el EP. En la medida en que resulte pertinente, este análisis debe considerar las actividades y responsabilidades del EP en el contexto de 93 las actividades y responsabilidades asumidas por el conjunto de la empresa, especialmente por aquellas partes de la empresa que realizan operaciones internas con el EP. Teóricamente, los apuntes contables serán coherentes con el análisis funcional y factual, del que derivarán. Cuando sea así efectivamente, la contabilidad constituirá un punto de partida para determinar los beneficios atribuibles al EP. En el apartado B se expone una visión general de las actividades de la banca tradicional, a saber, las actividades de endeudamiento y préstamo de dinero, que puedan ayudar para llevar a cabo el análisis funcional y factual de un banco. La identificación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo es de especial importancia en esta primera fase del criterio autorizado por la OCDE, dado que afecta a la atribución de los activos, de los riesgos, del capital “libre” y de la deuda con intereses al EP. Como se explicó en la Parte I, lo que constituye una función significativa en una empresa no tiene porque serlo en otra 11. Es una cuestión de hechos y circunstancias. 63. Una vez identificadas las funciones desarrolladas, los riesgos asumidos y otros factores pertinentes correspondientes a la empresa en relación con las operaciones de banca tradicional, así como las funciones desarrolladas y los riesgos asumidos por el EP, el criterio autorizado por la OCDE atribuye los activos generados como resultado del desarrollo de dichas funciones y de la asunción de esos riesgos. Para un banco, la suficiencia de capital (especialmente del capital “libre”) y la calificación crediticia es muy posible que resulten especialmente importantes dado que ambos factores afectan a la rentabilidad del banco, por ejemplo, afectando a la remuneración que el banco deberá pagar a partes independientes por el préstamo de fondos. En este apartado se analizan únicamente aquellos puntos respecto de los que se considera que es necesario aclarar cómo aplicar a un EP bancario las pautas generales recogidas en la Parte I de este Informe. i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP 64. En el apartado B-1 anterior se describen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y las funciones auxiliares o internas de administración, que normalmente son necesarias tanto para crear un nuevo activo financiero (un préstamo) como para la gestión posterior del activo. La creación de activos financieros constituye frecuentemente una función empresarial clave de asunción de riesgo en un banco dado, pero puede no ser la única función humana sustantiva. Pueden realizarse otras funciones de este tipo relacionadas con activos no financieros, por ejemplo, el desarrollo de valiosos intangibles mercantiles como determinados sistemas informáticos o intangibles de comercialización. Todas las funciones tienen que remunerarse en condiciones de plena competencia. Puede observarse que todas las funciones, sean o no funciones empresariales clave de asunción de riesgo las ejerce el personal, luego son “funciones humanas”. Por tanto, el análisis funcional debe determinar en primer lugar qué funciones constituyen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo en la actividad económica considerada, dado que son estas funciones las que atribuyen la propiedad económica de un activo financiero y los riesgos que este conlleve a una parte concreta de la empresa. De forma similar, el análisis debe determinar qué funciones son las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de otros activos y la asunción o gestión (posterior a la transferencia) de otros riesgos, dado que esas funciones atribuirán dichos activos y riesgos a una parte concreta de la empresa (salvo los activos tangibles, que se atribuyen al lugar en que se utilizan excepto cuando las condiciones concretas lo aconsejen de otro modo). Igualmente, el análisis debe determinar cuales de dichas funciones empresariales clave de asunción de riesgo y de dichas funciones humanas sustantivas las realiza el EP, examinando si el personal que las ejerce está ubicado en él. También puede ser necesario determinar si algunas de las restantes funciones mencionadas en 11 Véase el párrafo 16 de la Parte I en lo que concierne a la especificidad de las funciones humanas sustantivas de una determinada empresa. 94 el párrafo 12 anterior, aunque se lleven a cabo fuera del EP, deben considerarse en la atribución de beneficios al EP por estar relacionadas, al menos parcialmente, con las funciones y características del EP. Esta cuestión se resolverá aplicando las pautas generales contenidas en el apartado D-3(iv)(d) de la Parte I del presente Informe. La aplicación de las pautas generales al contexto de los bancos se analiza en el apartado D-2(ii)(g) más adelante. 65. Además de la contribución del personal, el ejercicio de dichas “funciones humanas” exige también disponer de capital suficiente para asumir inicialmente y soportar después los riesgos a ellas asociados. Como se verá en la Parte III, entre dos empresa jurídicamente independientes pueden existir acuerdos puros de reparto del capital y de asunción del riesgo, es decir, aquellos relacionados únicamente con la tenencia del capital necesario inicialmente para asumir el riesgo y soportarlo después. Por ejemplo, una entidad jurídica puede celebrar un contrato jurídicamente vinculante para garantizar todos los riesgos asumidos como resultado de las funciones desarrolladas por otra entidad jurídica. Cuando a consecuencia del análisis se proceda a aceptar estos acuerdos, el capital necesario para soportar los riesgos asumidos residirá en una entidad jurídica distinta de aquella en la que se contabilizan las operaciones que generan esos riesgos, y será preciso determinar una remuneración de plena competencia por la provisión del capital12. 66. No obstante, una de las condiciones objetivas fundamentales para un banco que opera a través de un EP es que el capital y los riesgos no estén segregados dentro de la misma entidad jurídica. Intentar esa segregación con fines tributarios contradiría la situación real y por tanto no sería coherente con el criterio autorizado por la OCDE. En lugar de ello, como podrá observarse en los subapartados que siguen, el criterio autorizado por la OCDE utiliza un análisis funcional y factual para atribuir los activos y riesgos y posteriormente atribuye el capital para hacer frente a los riesgos atribuidos. Por tanto no es posible considerar a una parte de la empresa como poseedora del capital necesario para afrontar ciertos riesgos cuando estos se han atribuido debidamente a otra parte de la empresa. 67. Como se vio en el apartado B-1, en una empresa de banca tradicional que ejerce las funciones de préstamo comercial mayorista, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo son normalmente la función de venta/negociación y la de gestión del riesgo, siendo la primera la que determina la asunción inicial del riesgo y la última la gestión continua de los riesgos asumidos. Los problemas de índole tributaria se presentan en particular cuando las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con la creación y la gestión de los activos financieros se ejercen en más de un emplazamiento, o eso parece, es decir, una “empresa con división de funciones”, por ej. cuando los préstamos se originan en un emplazamiento y se gestionan posteriormente desde otro. En tales casos el análisis funcional y factual examinará minuciosamente la verdadera naturaleza de las funciones ejercidas en la parte generadora del préstamo a fin de determinar si se trata de funciones empresariales clave de asunción de riesgo y, por tanto, si esa parte de la empresa es la propietaria económica del activo exclusiva o conjunta en virtud de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. Los factores que habrá que tener en cuenta para ese análisis incluyen, entre otros, la naturaleza de la actividad de préstamo (mayorista o minorista, empresas comerciales o particulares) y la importancia de la función venta/comercialización en esa empresa. En virtud de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, se considera que toda parte de una empresa a la que se trate como 12 Como se verá más adelante en la Parte III (párrafo 154), si la relación entre la empresa que efectúa las operaciones y la que proporciona el capital tiene por efecto crear un EP de agente dependiente de la empresa que provee el capital en virtud del artículo 5(5), será necesario considerar si deben atribuirse beneficios al EP de agente dependiente de la empresa que proporciona el capital, después de tener en cuenta la remuneración que debe pagarse a la empresa que desarrolla las operaciones. 95 propietaria económica del activo financiero tendrá que realizar operaciones internas con otra parte de la empresa como si fuera una empresa distinta e independiente. El precio de plena competencia de tales operaciones internas se determinará aplicando las Directrices por analogía. 68. Como también se dejó constancia en el apartado B-1, debe subrayarse que además de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, es importante tener en cuenta otras funciones. Cuando el EP preste servicios a la parte de la empresa que efectúa las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, esa parte, en aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, tendrá que tratar con el EP como si se tratara de una empresa distinta e independiente, es decir, considerando la operación interna para compensar al prestatario del servicio conforme al principio de plena competencia. Debe observarse también que no se presume un valor menor de esas otras funciones en función de su naturaleza. El valor se determinará mediante los análisis funcional y de comparabilidad, basados en los hechos y circunstancias concretos. Cabe esperar un amplio espectro de remuneraciones posibles por la prestación de esas otras funciones. 69. Además de analizar detalladamente cada función realizada por el EP, también es necesario considerar qué activos se utilizan y qué riesgos se asumen en su ejercicio. Por lo que respecta a los activos utilizados, en el apartado B-2 anterior se han analizado los intangibles más importantes empleados por los bancos. No se considera que existan problemas propios de este sector que necesiten otras indicaciones además de las contenidas en el apartado D-3(iv)(b) de la Parte I. Por lo que respecta al riesgo asumido en relación con los activos financieros, el desarrollo de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo conduce a la asunción de los mayores riesgos (riesgo de crédito, riesgo operativo y riesgo de mercado). Por tanto, es el ejercicio de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo lo que determina que el banco pueda obtener beneficios o pérdidas sustanciales y la necesidad de un capital mínimo regulado, incluido el capital “libre”. 70. El criterio autorizado por la OCDE consiste en la atribución de los activos financieros en función de dónde se llevan a cabo las funciones empresariales clave de asunción de riesgo respecto de los activos descritos en el apartado B-1(iii), (lo que implica necesariamente tener capacidad para ejercerlas), es decir, el lugar al que “pertenecen económicamente” los activos. Esto permite al lugar desde el que se ejercen las funciones (el “propietario económico”) beneficiarse de las rentas derivadas de los activos financieros, por ej. los intereses procedentes de un préstamo. El beneficio atribuido a la parte de la empresa a la que se atribuyó el activo tendrá también en cuenta toda operación interna en condiciones de plena competencia mediante la que se remunere a otras partes de la empresa por las funciones desarrolladas en relación con ese activo y los intereses pagados en relación con su financiación, comprendido todo ajuste practicado por razón del capital “libre” atribuido al EP. 71. Los activos y riesgos anotados en la contabilidad del EP constituyen un punto de partida útil para determinar si la propiedad económica de los activos se ha asignado al lugar en el que se han realizado las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. A los fines tributarios se respetará lo expuesto en los libros y registros contables, siempre que refleje una atribución de activos y riesgos coherente con el análisis funcional y factual. No obstante, pueden existir casos en los que los registros contables no sean coherentes con este análisis, por ejemplo, porque una parte importante de los activos financieros y de los riesgos asumidos esté contabilizada en un emplazamiento en el que se han llevado a cabo pocas o ninguna de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo en relación con su creación o su posterior gestión. En ese caso, al respetar la ubicación del asiento contable no se obtendría una atribución de beneficios de plena competencia. 72. Este es el motivo por el que el fundamento teórico del criterio autorizado por la OCDE consiste en que los activos y riesgos del banco se atribuyen, a los efectos del artículo 7, por referencia al análisis funcional y factual, especialmente la identificación de las funciones empresariales clave de 96 asunción de riesgo relativo a los activos financieros. Siguiendo el principio de agregación previsto en las Directrices (véase párrafo 3.9) este análisis puede efectuarse por carteras de activos y riesgos similares, en lugar de para cada activo y riesgo concreto. 73. Cuando el análisis funcional haya determinado que el EP ha efectuado por sí sólo las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, a este EP se le atribuirá la propiedad económica de los activos de nueva creación, así como los riesgos. Cuando el análisis funcional y factual muestre que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con la creación del activo se ejercen en parte desde una jurisdicción y en parte desde otra, se plantea la cuestión de saber qué parte de la empresa debe considerarse “propietaria económica” del activo financiero, a la que por tanto deban atribuirse los beneficios y riesgos que conlleva la propiedad del activo, en forma de intereses pagados y debidos (ajustados en función del capital “libre”). Esta determinación se basará en el análisis funcional y factual. 74. En las actividades de la banca tradicional será a menudo posible determinar mediante el análisis funcional y factual que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo conducentes a la creación del activo financiero se ejercen desde un único emplazamiento, y que los restantes emplazamientos llevan a cabo funciones menos importantes. En estos casos, se atribuirá el activo financiero al lugar desde el que se ejercen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, al que se considerará “propietario económico” del activo financiero, y se le atribuirán los intereses pagados y debidos (ajustados en función del capital “libre”) asociados a dicho activo. Habrá que considerar las operaciones internas entre el emplazamiento considerado “propietario económico” del activo y los emplazamientos que desarrollan las restantes funciones. Durante la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE se calculará el precio de las operaciones internas conforme al principio de plena competencia, utilizando el método de determinación de precios de transferencia de la OCDE que resulte adecuado. 75. En otros casos, el análisis funcional puede mostrar que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo conducentes a la constitución de un activo financiero se han ejercido desde más de un emplazamiento, de forma que el activo puede considerarse de propiedad conjunta. El valor relativo de esas funciones ejercidas en distintas partes de la empresa se utilizará para atribuir el activo financiero y con él el capital “libre” necesario para cubrirlo. Por ejemplo, si se determina que el 60% del valor de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo se generó en el EP y el 40% en la sede, el activo financiero se atribuirá en la misma proporción, 60% al EP y 40% a la sede. 76. Las pautas contenidas en las Directrices se aplicarán por analogía, a fin de determinar la contribución relativa de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo ejercidas en distintas partes de la empresa. De nuevo, siguiendo el principio de agregación del párrafo 3.9 de las Directrices, el análisis podrá realizarse por cartera o por libro contable de activos y riesgos similares, en lugar de individualmente para cada activo o riesgo financiero. 77. Los hechos posteriores a la creación de los activos financieros (es decir, los préstamos) pueden afectar también a la atribución de los activos y riesgos dentro de la empresa. Las transferencias posteriores de activos financieros pueden conducir a la atribución de activos y riesgos a otra parte de la empresa, siempre que esas transferencias se reconozcan con fines tributarios siguiendo las pautas marcadas en la Parte I sobre la aceptación de las operaciones internas y en el apartado D-2(ii)(f) sobre transferencias de activos financieros existentes. Además, la atribución tiene que tener también en cuenta cualquier hecho posterior que genere una propiedad conjunta de los activos y riesgos. Por ejemplo, cuando se transfieran las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, como la gestión del riesgo, los activos y riesgos pueden considerarse de propiedad conjunta de las partes de la empresa que los han creado primero y gestionado después (véase el apartado D­ 97 2(ii)(e) más adelante), pero únicamente si parte de los riesgos permanecen en su lugar de asunción inicial. 78. Como se indicó en la Parte I, los beneficios (o las pérdidas) del EP dependen del conjunto de sus actividades, incluidas las operaciones con empresas independientes, las operaciones con empresas asociadas y las operaciones internas con otras partes de la empresa a la que pertenecen. Por tanto, como parte del análisis funcional y factual llevado a cabo en la primera fase, será necesario atribuir al EP aquellos derechos y obligaciones de la empresa de la que forma parte que surgen de sus operaciones con empresas distintas, que puedan atribuirse debidamente al EP. En efecto, esto implica la identificación de aquellas operaciones que la empresa realiza con empresas independientes que hipotéticamente habrían sido realizadas por el EP. El análisis de las funciones del EP teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos debe permitir aclarar este punto. Los beneficios (o las pérdidas) del EP atribuibles a su participación en esas operaciones pueden calcularse directamente en el caso de que tales operaciones se realicen con empresas independientes, o mediante la aplicación directa de las Directrices en virtud del artículo 9, en el caso de operaciones con empresas asociadas, teniendo en cuenta en ambos casos el efecto provocado por las operaciones internas del EP con otras partes de la misma empresa conforme a la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. ii) Atribución al EP de la calificación crediticia 79. Como se analizó anteriormente, la capacidad de endeudarse a un tipo de interés inferior al aplicado como acreedor es básica para la actividad de un banco. La calificación crediticia del banco desempeña un papel crucial en su capacidad para obtener capital a un tipo que permita a la empresa obtener un margen y por tanto un beneficio potencial sobre sus actividades. En efecto, la calificación crediticia de una empresa es un factor esencial que determina la percepción de riesgo de crédito por el prestamista respecto de operación de la concesión de préstamo a esa empresa, percepción que se traslada a los tipos de interés cobrados. 80. La importancia de la calificación crediticia puede ilustrarse por medio de un ejemplo (por favor, téngase en cuenta que las cifras expuestas en el ejemplo son meramente ilustrativas). Supongamos que un banco calificado AAA puede obtener un préstamo a 3 años con un tipo de interés del 4,95%; una empresa calificada AAA puede obtener un préstamo a 3 años con un tipo de interés al 5,05% y un banco con calificación AA puede obtenerlo, con el mismo plazo, al 5,1%. En la práctica habitual del sector, una sucursal del banco calificado AAA (que se beneficia de la calificación crediticia del banco) podrá obtener el préstamo al 4,95% y prestarlo durante exactamente el mismo plazo de tres años a la empresa calificada AAA al 5,05%, obteniendo un beneficio del 0,10%. 81. Por el contrario, asumamos que la sucursal es un banco jurídicamente distinto e independiente con una calificación crediticia inferior a la de la matriz, digamos AA. Ahora sólo podrá “obtener el préstamo” al 5,1%. Su cliente AAA no pagará un interés superior al 5,05% para un préstamo a 3 años, lo que generará a la sucursal una pérdida del 0,05% en caso de haber solicitado el préstamo para constituir posteriormente un crédito para el mismo plazo de 3 años. (N.B. El banco calificado AA podrá efectuar el préstamo a la empresa calificada AAA y obtener un cierto beneficio únicamente beneficiándose de la curva de rendimiento y endeudándose para un plazo de tiempo mas corto, digamos 6 meses, respecto del plazo de 3 años del crédito (véase el párrafo 41 anterior). Esto expondría al prestatario al riesgo de la curva del rendimiento, es decir, el riesgo de que los tipos de interés a corto plazo se hayan incrementado al final de los seis meses, haciendo prohibitiva la refinanciación del préstamo). En efecto, las sucursales bancarias normalmente disfrutan de la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa, lo que les permite endeudarse para constituir después créditos en las mismas condiciones. 98 82. Se ha sugerido que debe considerarse la existencia teórica de operaciones internas similares a garantías entre el EP y la sede. Esta hipótesis se basa en que cuando el capital del banco se distribuye entre sus partes este resultaría insuficiente para que cada parte de la empresa tuviera la misma calificación crediticia que el banco (el conjunto es superior a la suma de las partes). Por tanto, es necesaria una garantía para otorgar al EP la misma calificación crediticia del banco, sin embargo, por las razones expuestas en la Parte I, apartado B-3(iv), párrafos 30 y 31, y el apartado D-2(v), esta propuesta no es admisible en el marco del criterio autorizado por la OCDE. 83. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, la empresa hipotéticamente independiente tiene la misma calificación crediticia que el conjunto del banco, salvo en las circunstancias excepcionales a las que se hace referencia en el apartado B-4(ii) anterior. En esas circunstancias será necesario determinar la calificación crediticia del EP, por ejemplo por referencia a empresas independientes en el país receptor que sean comparables respecto de los activos, riesgos, gestión, etc., o por referencia a normas objetivas tales como las evaluaciones de crédito efectuadas por partes independientes que valoren el EP en función de sus hechos y circunstancias sin referencia a la empresa de la que forma parte. iii) Atribución de capital al EP 84. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, se considera que el EP dispone de un cierto importe de capital propio con el que sostiene las funciones que ejerce, los activos que utiliza y los riesgos que asume. Como se analizó en el apartado B-4, para poder asumir el riesgo el banco necesita “capital”, es decir, la posibilidad de absorber las pérdidas derivadas de la materialización del riesgo asumido. Los organismos reguladores exigen que los bancos dispongan de un capital mínimo en función de los riesgos que asumen. Sin embargo, ciertos componentes de ese capital no aportan a los inversores un rendimiento que tenga el carácter de interés deducible del impuesto en virtud de la reglamentación del país receptor (capital “libre”). En este apartado se analiza detalladamente a) la atribución del capital “libre” y b) la de otro capital distinto al “libre”. a) Atribución de capital “libre” al EP En el apartado B-4(v) se examinó, en términos generales, la importancia que tiene el capital 85. “libre” para un banco. Esta cuestión es todavía más significativa en relación con la tributación de un EP bancario dado que para que este obtenga una atribución de plena competencia de beneficios imponibles será necesario asegurar que se trata al EP como si dispusiera de un importe adecuado de capital “libre” a fin de poder ejercer sus funciones, usar sus activos y asumir sus riesgos. Como se expuso en el párrafo 25, el capital “libre” significa aquel que no genera una remuneración en forma de intereses fiscalmente deducibles en virtud de la reglamentación del país receptor, con independencia de que la clasificación de dicho capital a los efectos reguladores sea de Nivel 1 o Nivel 2. En este apartado se estudia cómo calcular el importe de plena competencia del capital “libre” que debe atribuirse al EP, siguiendo las normas de calificación de deuda/ fondos propios del país receptor. 86. El régimen regulador de los bancos se basa en la reglamentación mundial aplicable por el país de origen a un grupo bancario consolidado. Esta regulación pretende garantizar, entre otras cosas, que el grupo bancario consolidado, en su conjunto, mantenga un importe de capital suficiente para cubrir las operaciones que ejerce y los riesgos que asume en sus operaciones mundiales, exigiendo que se mantenga un importe adecuado de capital a todos los niveles dentro del grupo bancario. A estos efectos se tiene en cuenta el total del capital de que dispone cada banco integrante del grupo bancario consolidado, con independencia de su ubicación, dado que la integridad del capital está potencialmente disponible para cubrir las pérdidas relacionadas con cualquier activo de ese banco. Si los organismos reguladores bancarios del país de origen siguen las normas del Comité de 99 Basilea, los organismos reguladores del país receptor no intentarán, por lo general, determinar el nivel de capital suficiente para el banco, ni impondrán que el EP tenga que disponer de un capital mínimo propio. 87. Por tanto, a los efectos reguladores tanto del país de origen como del país receptor, no es necesario atribuir formalmente un cierto capital “libre” al EP y así, sus operaciones (a diferencia de las del propio banco), podrán financiarse íntegramente mediante deuda. 88. No obstante, lo anterior no afecta a la atribución de capital “libre” con fines tributarios. Por tanto, puede ser necesario atribuir un importe de capital “libre” al EP, coherente con el principio de plena competencia a fin de asegurar una atribución de plena competencia de beneficios imponibles al EP, aun cuando no se haya atribuido de hecho capital “libre” alguno al EP a los efectos reguladores u otros. Primera fase – Valoración de los riesgos atribuidos al EP 89. Como se vio en el apartado D-1(i), el criterio autorizado por la OCDE utiliza un análisis funcional y factual para practicar la atribución de activos y riesgos al EP. En ese mismo apartado se señala también que al aplicar este criterio el capital y los riesgos no se segregan dentro de una única entidad jurídica. Por tanto, en virtud del criterio autorizado por la OCDE es necesario atribuir capital “libre” al EP en función de los riesgos que se le hayan atribuido, y por tanto será necesario valorar tales riesgos. El criterio autorizado por la OCDE es coherente con el principio de plena competencia, en la medida en que empresas independientes precisarían de mayor capital para poder garantizar los activos financieros “más arriesgados”. Este criterio es igualmente coherente con la Parte III, según la cual es frecuente que el capital de una empresa que efectúa operaciones mundiales se utilice principalmente para permitir a estas empresas asumir los riesgos más que para financiar la creación de activos. Además, como se vio en el párrafo 19, el criterio autorizado por la OCDE tiene en cuenta los riesgos derivados de partidas fuera de balance, con independencia de que dichas partidas no generen una necesidad inmediata de financiación, dado que el principio consiste en atribuir capital “libre” en función de todos los riesgos. Por tanto, la atribución de capital “libre” en función del riesgo (comprendidos los riesgos resultantes de partidas fuera de balance) refleja el papel del capital “libre” para las empresas financieras, y el hecho de seguir el mismo principio para todos los tipos de empresas financieras tiene la ventaja adicional de contribuir a lograr la igualdad de condiciones entre distintos tipos de entidades financieras. A pesar de las diferencias existentes entre los dos criterios autorizados por la OCDE en lo que concierne a la capitalización y al criterio de la cuasi­ subcapitalización en el marco de un régimen de protección/criterio de capital mínimo regulado (analizado a continuación), lo que tienen en común es que no se basan en el valor contable de los activos, sino que precisan de la medición del riesgo. La OCDE no autoriza los criterios basados exclusivamente en los valores contables. 90. Sigue pendiente la cuestión de cómo aplicar en la práctica el principio antes mencionado. La valoración del riesgo es difícil y hace falta una cierta flexibilidad. Los criterios basados en la reglamentación para medir los riesgos atribuibles a un EP pueden utilizarse en virtud de cualquiera de los métodos empleados para atribuir capital “libre” al EP que se analizan a continuación, a saber, los métodos de atribución de capital, de subcapitalización o de cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulado. Por ejemplo, un criterio basado en la reglamentación para medir el riesgo consistiría en ponderar los activos en función del riesgo por referencia a las normas reguladoras internacionalmente admitidas del Comité de Basilea, actualmente contenidas en el Acuerdo de Basilea. Pueden encontrarse diferencias entre los posibles criterios basados en la reglamentación, dependiendo de si utilizan o no indicadores estandarizados para categorías de riesgo concretas y en función de la 100 posibilidad de tener en cuenta los modelos de evaluación de riesgo del propio banco en lugar de adoptar los indicadores estandarizados del BPI. 91. El Acuerdo de Basilea puede utilizarse para medir los riesgos atribuidos al EP ya que en primera instancia pretende ponderar los activos del banco en función del riesgo de crédito. Además, desde la adopción en enero de 1996 de la modificación para la incorporación de los riesgos de mercado en la cartera de negociación, el Acuerdo de Basilea puede utilizarse para ponderar los activos del banco en función del riesgo de mercado, y el Marco Revisado tiene también en cuenta el riesgo operativo (véase el párrafo 35 anterior). Este criterio tiene la ventaja de constituir un marco coherente a nivel internacional para la evaluación de los riesgos, lo que puede facilitar tanto al país receptor como al de origen un acuerdo en materia de ponderación idónea de los riesgos, reduciendo así el riesgo de doble imposición, aun cuando algunos países puedan aplicar una interpretación más prudente del Acuerdo que otros, o imponer requisitos adicionales. 92. No obstante, ciertas modificaciones reglamentarias plantean problemas tributarios que deben examinarse más profundamente. Una de ellas, ya observada, concierne a la utilización de los modelos internos de los bancos para la valoración del riesgo de mercado. La modificación de enero de 1996 sobre el riesgo de mercado, actualmente incorporada al Marco Revisado, establece dos métodos de medición de este riesgo. El primero es el “método estándar (riesgo de mercado)” que determina unos requerimientos mínimos de capital para riesgos de mercado “generales” y “específicos”. El segundo consiste en la aceptación de los modelos internos del banco de “valor en riesgo”, siempre que las autoridades reguladoras los consideren adecuados y que los sistemas de gestión de riesgo del banco sean satisfactorios. A diferencia del “método estándar (riesgo de mercado)” los modelos internos tienen en cuenta los efectos correlativos de las posiciones dentro de una misma categoría de riesgo o entre las diferentes categorías. 93. El Marco Basilea II de junio de 2004, incorporado actualmente al Marco Revisado, ofrece también la posibilidad de permitir métodos distintos para medir el riesgo de crédito al “método estándar (riesgo de crédito)” previsto en la versión de 1988 del Acuerdo. En concreto, será posible utilizar los modelos internos de riesgo de crédito de los bancos para evaluar el riesgo de crédito de la cartera, sobre la base de evaluaciones internas o externas de la calificación crediticia. Estos modelos pueden utilizarse como base para medir los riesgos de crédito y de mercado atribuidos al EP, siempre que las autoridades reguladoras los aprueben, que se apliquen de forma coherente y que las autoridades tributarias pertinentes dispongan de datos suficientes relativos al modelo -y especialmente en relación con las hipótesis sobre las que se apoya- de forma que puedan verificar que los resultados obtenidos son conformes con el principio de plena competencia. El Marco Revisado permite también utilizar un método estándar o los modelos propios del banco para determinar los riesgos operativos u otros. No obstante, es preciso ser prudentes respecto de la utilización de los modelos propios de los bancos, especialmente en lo que concierne al riesgo operativo. Estos modelos pueden no basarse en condiciones observables dado que este riesgo operativo puede surgir de hechos impredecibles que los datos disponibles no permitan medir (para un análisis más detallado del riesgo operativo véase el párrafo 103 de la Parte III). 94. En conclusión, y con sujeción a lo dispuesto en el párrafo siguiente, los métodos “estándar” de ponderación de los activos en función del riesgo en el marco de la última versión del Acuerdo de Basilea, parecen constituir un medio apropiado para evaluar los riesgos conforme al principio de plena competencia y ofrecen la ventaja de configurar un método de evaluación de riesgos suficientemente coherente e internacionalmente aceptado. La evolución reciente de las reglamentaciones tendentes a mantener y mejorar la fiabilidad del método estándar (riesgo de crédito) concebido en el Acuerdo de Basilea de 1988, tiene la capacidad de proporcionar un método aún más preciso para medir el riesgo de crédito y constituir así un medio más fiable para aplicar el principio de 101 plena competencia. La adopción de reglamentaciones que no se basan en los métodos “estándar”, como por ejemplo la utilización de los modelos propios del banco para medir los riesgos que exigen un capital mínimo regulado, pueden proporcionar una evaluación más exacta de los riesgos de crédito y de mercado y, por tanto, ajustarse más al principio de plena competencia. Estos métodos pueden presentar un inconveniente y es que, a diferencia del criterio estándar, es posible que no todos los países los acepten inmediatamente ni los consideren válidos a los efectos fiscales, pudiendo resultar difícil efectuar las comprobaciones pertinentes. 95. No obstante, dada la necesidad de que exista una cierta flexibilidad, son varios los métodos de evaluación de riesgos fundados en la reglamentación que resultan aceptables. Cuando se utilizan los modelos propios de los bancos para la ponderación de riesgos hay que tomar las debidas precauciones para garantizar su coherencia con el principio de plena competencia. Deben estar aprobados por los organismos reguladores y su aplicación debe ser coherente. Deben proporcionarse datos suficientes a ambas autoridades tributarias afectadas, por ejemplo las hipótesis sobre las que descansa el modelo propio del banco, a fin de que puedan verificar que se han cumplido las condiciones antes expuestas. El hecho de que los modelos de riesgo de los bancos normalmente se adopten y apliquen sobre una base consolidada puede plantear problemas. En caso necesario, esos modelos, así como otros sistemas, deben posibilitar la ponderación por riesgos en el nivel de los EP. 96. Además, debe tenerse en cuenta que el criterio autorizado por la OCDE consiste en medir los riesgos conforme al principio de plena competencia, más que en seguir los métodos de evaluación de riesgos y de ponderación por riesgos de los activos financieros previstos por las reglamentaciones. Es preciso seguir atentamente la evolución de las reglamentaciones para velar por que los posibles cambios no tengan incidencia sobre la fiabilidad de todo criterio previsto como vehículo para la evaluación de los riesgos atribuibles a un EP bancario conforme al principio de plena competencia. Segunda etapa – determinación del capital “libre” necesario para cubrir los riesgos atribuidos al EP 97. Una vez medidos los riesgos atribuidos al EP, el siguiente paso consiste en determinar cuánto capital “libre” es necesario conforme al principio de plena competencia para soportar dichos riesgos. Pueden utilizarse distintos criterios para determinar el importe de capital “libre” atribuible al EP de un banco. Los criterios autorizados por la OCDE para la atribución de capital son: o los criterios de atribución de capital, en virtud de los que el capital “libre” real de un banco se atribuye conforme a la atribución de los activos financieros y de los riesgos, lo que conduce a la atribución de capital a un EP, y o los criterios de subcapitalización, en virtud de los que al EP se le atribuiría el mismo importe de capital “libre” atribuible a un banco independiente que realizase actividades idénticas o similares en las mismas o análogas condiciones en el país receptor del EP. Un método de régimen de protección alternativo es: o el criterio de la cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulado que exige que al EP se le atribuya, como mínimo, el mismo importe de capital “libre” que sería exigible a los efectos reguladores si se tratara de un banco independiente que operara en el país receptor. 1. Criterios de atribución de capital 98. Un criterio posible consistiría en atribuir el capital “libre” real del banco (es decir, el capital “libre” utilizado para asumir los riesgos derivados de las operaciones bancarias) conforme a la atribución de los activos financieros y de los riesgos, atribuyendo en primer lugar dichos activos y 102 riesgos y ponderando después los activos en función de los riesgos conforme a las normas reguladores comunes previstas en el Acuerdo de Basilea. Según este criterio, el capital se atribuye sobre la base de la proporción de los activos ponderados en función del riesgo de que disponga el EP frente al total de los activos ponderados en función del riesgo del conjunto de la entidad (criterio de la ratio del BPI). Por tanto, si el EP dispone del 10 por ciento de los activos ponderados en función del riesgo, se le atribuirá el 10 por ciento del capital “libre” del banco. Otras versiones del método de atribución de capital no ponderan los activos en función de los riesgos según un criterio regulador estandarizado, pero pueden utilizar, por ejemplo, los modelos propios del banco para determinar los riesgos. No obstante, se aplican principios similares en tanto que si el EP dispone del 10 por ciento de los activos y riesgos totales del banco, se le atribuirá el 10 por ciento del capital “libre” de este. 99. Si se desea utilizar los criterios de atribución de capital como vehículos para la aplicación del principio de plena competencia será necesario atribuir correctamente la totalidad del capital “libre” del banco y no únicamente el mínimo regulado. Esto subyace al hecho de que en aplicación del análisis funcional se han distribuido todos los activos del banco así como los riesgos que comportan, entre las diversas partes, comprendida la sede. En el marco de una atribución de activos, y sobre todo de riesgos, basada en el análisis funcional, no hay razón para atribuir una parte del capital "libre" del banco a la sede sobre la base de que se espera de ella que absorba toda pérdida extraordinaria e impredecible que se derive de la materialización de los riesgos. 100. La aplicación de este criterio suscita diversos problemas. Dado que el criterio de atribución de capital pretende atribuir el capital real de la empresa, en teoría distribuye los beneficios resultantes de la sinergia de la empresa de forma que se minimice la probabilidad de doble imposición. Sin embargo, en la práctica, las diferencias que puedan existir en la definición de “capital” entre el país de origen y el receptor pueden provocar que el capital atribuido sea superior o inferior al capital total de la empresa. 101. En segundo lugar, se ha sugerido que, si bien en principio debe atribuirse el importe total del capital “libre”, deben excluirse los excedentes temporales procedentes, por ejemplo, de la venta de una empresa. Su determinación debe realizarse caso por caso y plantea diversos problemas prácticos de difícil solución. Por ejemplo ¿deben excluirse los excedentes aun cuando el producto de la venta de una empresa se reinvierta efectivamente en las actividades ordinarias de préstamo del banco? ¿Sería necesario segregar el excedente de alguna forma (por ej. en un fondo de inversión que no invierta en activos constituidos por préstamos)? Del mismo modo ¿habría que segregar los fondos con fines específicos acumulados para adquirir otra empresa y el banco tendría que demostrar que los fondos segregados se han utilizado posteriormente para tal adquisición? Esta cuestión se plantea en términos generales en el apartado D-2(v)(b)(2)(B)(1) de la Parte I y no se plantean problemas específicos en la aplicación de los principios generales a las actividades tradicionales de la banca. 102. También pueden darse casos en los que el EP lleve a cabo actividades de muy distinta naturaleza a las del banco en su conjunto (por ejemplo de banca privada en un entorno de banca minorista) o en los que las condiciones de mercado en el país del EP difieran notablemente de aquellas en las que opera el resto del banco (por ej. cuando el país de origen es un mercado protegido tal que los bancos pueden operar en él con altos niveles de capital, pero el país receptor es muy competitivo de forma que los bancos operan en niveles mucho más próximos al mínimo regulado). En general, el énfasis puesto por el criterio autorizado por la OCDE en atribuir capital “libre” por referencia a los riesgos debe implicar que esas diferencias se reflejen adecuadamente en la atribución de capital “libre”. Por ejemplo, cabe esperar que las diferencias entre la banca privada y la banca minorista se reflejen en la medida de los riesgos y se traduzcan convenientemente en la atribución de capital. No obstante, en los casos en que las diferencias, por ej. en las condiciones de mercado, no se reflejen adecuadamente en la medida del riesgo, los resultados del criterio de atribución de capital 103 pueden no estar comprendidos en el rango de plena competencia a menos que puedan practicarse ajustes razonablemente precisos a fin de reflejarlas diferencias de términos y condiciones en las que operan. 103. Otro punto que debe analizarse al determinar el capital “libre” que debe atribuirse es la base del informe sobre el nivel de suficiencia de capital que las autoridades reguladoras exigen a un banco a los efectos de garantizar su cumplimiento de las condiciones relativas al nivel de capital mínimo. Por lo general, los grupos bancarios presentan el informe sobre una base “consolidada” que comprende a la entidad bancaria en sí misma y a sus asociadas. No obstante, puede exigirse un informe individual relativo exclusivamente a la entidad bancaria. Además, si se cumplen ciertas condiciones, las autoridades reguladoras pueden permitir a la entidad bancaria modificar su informe “individual” de forma que comprenda el capital invertido en las filiales “individual-consolidado” en su cálculo del capital regulado (base “individual-consolidada”). 104. Los principios tributarios generales se basan en el respeto de las entidades jurídicas independientes dentro de un grupo multinacional. Resulta por tanto de estos principios que el criterio autorizado por la OCDE debe aplicarse de forma que se atribuya al EP únicamente el capital mínimo regulado de la entidad bancaria de la que el EP forma parte (base “individual”). Esta base excluiría de la atribución todo capital que posean las filiales de la entidad bancaria. Sin embargo, la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a una entidad bancaria “individual” puede plantear problemas cuando esta esté subcapitalizada, por ejemplo porque una parte importante de su capital lo posean las filiales y estas inversiones no estén reflejadas debidamente en su balance. En estos casos, para obtener un resultado de plena competencia será necesario aplicar un criterio distinto al de atribución de capital 13. 105. El análisis contenido en este apartado pretende definir un marco común aceptado por los países de la OCDE que favorezca un criterio de atribución de capital. El marco no cubre todas las cuestiones, entre otras la de qué deducciones permitir al calcular el importe de capital, sobre qué período calcular las ratios de capital o cómo tratar los problemas cambiarios cuando los activos y el capital atribuido para cubrirlos tengan su valor expresado en monedas distintas. Debe observarse también que el país receptor puede tener problemas para obtener la información necesaria para aplicar el criterio. 2. Criterio de atribución del capital económico 106. Se ha sugerido otro criterio para atribuir capital “libre”. Este criterio se basa no en medidas reglamentarias sobre el capital, sino por referencia al capital económico. Este criterio puede ajustarse al criterio autorizado por la OCDE dado que se basa en la valoración de los riesgos. Su justificación reside en el hecho de que los organismos reguladores no contemplan más riesgos que los que les preocupan y descartan otros tipos de riesgo que pueden influir aún más en la rentabilidad del banco. Un criterio de esta naturaleza deberá basarse en las propias medidas del riesgo y del capital económico efectuadas por el banco, que no parecen estar lo suficientemente desarrolladas por el momento como para resultar fiables. Sin embargo, los avances que se consigan en esta materia servirán para que las evaluaciones económicas de la utilización del capital puedan convertirse en un vehículo aceptable para lograr un resultado comprendido en el rango de plena competencia. 13 Véase Parte I, párrafos 125 y 140 a 145 que contienen indicaciones sobre el modo en que los criterios autorizados por la OCDE para la atribución de capital a un EP tratan, en términos generales, el caso de empresas subcapitalizadas de las que el EP forma parte. 104 3. Criterio de subcapitalización 107. Otro criterio consiste en exigir al EP que disponga del mismo importe de capital “libre” que aquel del que dispondrían bancos independientes que realizasen actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones en el país del EP, efectuando un análisis de comparabilidad de dichos bancos independientes (criterio de subcapitalización). 108. La condición esencial para realizar el análisis de comparabilidad es que este no se practique con cualquier banco independiente, sino con uno que realice actividades idénticas o similares en las mismas o análogas condiciones a las del EP. La comparación con empresas independientes debe realizarse cuidadosamente. Al teorizar sobre el EP como si se tratara de una empresa independiente, su tamaño será menor que el del conjunto del banco, por lo que debe compararse con bancos independientes de un tamaño similar. Sin embargo, los pequeños bancos independientes son difícilmente comparables a un EP que forma parte de un gran banco. Es probable que desarrollen actividades distintas, que sus perfiles de riesgo varíen y que sus clientes sean también distintos a los del EP con el que se les compara. Expresado brevemente, es posible que los pequeños bancos independientes no constituyan un referente de comparación fiable para la atribución de capital al EP. 109. Son varios los factores pertinentes para la determinación del importe de plena competencia de deuda y capital “libre” de un EP. En la práctica, estos factores son los siguientes: o la estructura del capital del conjunto de la empresa; o el importe mínimo de capital “libre” que las autoridades reguladoras del país receptor exijan a los bancos independientes residentes en su país, que desarrollen actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones; o el rango de las estructuras de capital reales de los bancos independientes del país receptor que desarrollen actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones (comprendida la condición analizada en los apartados B-3(iv) y D-2(v)(a) según la que, en términos generales, el EP tiene la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa a fin de reflejar el hecho de que los bancos independientes del país receptor operan por lo general con niveles de capital “libre” superiores al mínimo regulado). Como se señala en los párrafos 1.3 y 1.36 de las Directrices, si existen diferencias sustanciales en las características económicas pertinentes entre el EP y los bancos del país receptor, deben practicarse los ajustes que resulten adecuados a fin de tener en cuenta esas diferencias de modo que se satisfaga el criterio de comparabilidad. 110. Al determinar los activos y riesgos atribuidos al EP en virtud de un criterio de subcapitalización o cuasi-subcapitalización deben ignorarse los saldos internos de la entidad, excepto en la medida en que se admitan como una operación económica interna válidamente efectuada con otro EP. 111. Al igual que el criterio de cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulado analizado más adelante, el criterio de subcapitalización presenta la ventaja de evitar algunos de los problemas que se plantean al determinar el importe de capital atribuible, por ejemplo al utilizar una base individualconsolidada. Por el contrario, al aplicar el criterio de subcapitalización es posible distribuir entre las partes un importe inferior o superior del capital que posee el conjunto de la empresa. 105 4. Criterio de régimen de protección – Criterio de cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulado 112. Otra posibilidad consistiría en exigir que el EP tuviera al menos el mismo importe mínimo de capital “libre” que el exigido por el organismo regulador del país receptor a los bancos independientes que en él operan (criterio de cuasi-subcapitalización). El importe mínimo regulado de capital “libre” se determina conforme a los criterios reguladores y las normas de calificación del país receptor. Existen diversos criterios de cuasi-subcapitalización posibles dependiendo de si los activos están ponderados o no en función del riesgo, de si los riesgos corresponden a partidas fuera de balance, etc. 113. El criterio de “cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulado” se centra en ofrecer una vía administrativamente simple para garantizar que el EP no pueda tener menos capital “libre” que el exigido por el organismo regulador para un banco independiente que realice sus actividades en el mismo país. Este criterio no es un criterio autorizado para la atribución de capital dado que ignora importantes condiciones internas del criterio autorizado por la OCDE, por ej. que el EP, por lo general, tiene la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa. No obstante puede resultar aceptable como régimen de protección ya que no origina una atribución de beneficios al EP que exceda del rango que resultaría de la aplicación de uno de los criterios autorizados por la OCDE para la atribución de capital 14. 114. Cuando el criterio se aplica como régimen de protección (por ejemplo si se exige que el EP disponga de un importe de capital “libre” igual al menos a un porcentaje fijo de activos que se le atribuyan), se ofrece al contribuyente la posibilidad de demostrar que el EP necesita realmente menos capital “libre” que el porcentaje correspondiente al régimen de protección. Tal demostración deberá basarse en los principios expuestos en este apartado. Por ejemplo, si el contribuyente quiere sostener que debe contar con un importe inferior de capital “libre” al correspondiente a un régimen de protección, sobre la base de la ratio capital “libre” a activos, que no tiene en cuenta los riesgos, también tendrá que medir los riesgos atribuidos al EP (comprendidos los derivados de las partidas fuera de balance). 115. Existen situaciones en las que este criterio puede plantear problemas. El efecto de la atribución únicamente del capital mínimo regulado a cada uno de los países en los que el banco tenga un EP es que todo capital “libre” en exceso de esa suma de importes se atribuye efectivamente a la sede. Sin embargo, como consecuencia de este criterio, el país receptor ejerce unas potestades tributarias inferiores a las nominales derivadas de lo dispuesto en el artículo 7 por lo que es improbable que surjan problemas de doble imposición. Los problemas de tributación insuficiente surgirían si el país de origen eliminara la doble imposición por referencia al importe total de plena competencia de los beneficios, aun cuando el país receptor haya sometido a imposición un importe menor, como habitualmente ocurre en el marco de ciertos sistemas de exención15. 14 Como se explica en el párrafo 115, en muchos casos el efecto provocado por la aplicación del criterio de capital mínimo regulado consistiría en que el país receptor percibe un impuesto menor que el que resultaría de la utilización de un método de atribución de capital o del criterio de subcapitalización. 15 Véase la Parte I en su apartado D-2(v)(b)(2) que contiene un análisis general de los criterios de régimen de protección para la atribución de capital. 106 b) Atribución de capital al EP distinto del capital “libre” – determinación de los costes de financiación. 116. Como se explicó en el apartado D-2(v)(b) de la Parte I, el criterio autorizado por la OCDE reconoce que el EP precisa de un cierto importe de recursos financieros (constituido tanto por capital “libre” como por deuda con intereses). Una vez determinado ese importe, se utiliza uno de los criterios autorizados para la atribución de capital descritos en el apartado anterior para determinar el importe de la financiación constituido por capital libre. El importe restante es, por tanto, el importe por referencia al cual se calcula la deducción de los intereses. El apartado D-2(v)(b) de la Parte I explica cómo determinar en general los costes de financiación, aunque existe una característica de la atribución de capital que es propia del sector bancario y que se examina más adelante, se trata del hecho de que el capital mínimo regulado comprende no solamente el capital “libre” sino también el capital generador de intereses. Como en la Parte I, la discusión se formula en términos de “deuda” e “intereses”, pero los comentarios que siguen son aplicables a todo instrumento financiero y a todos los costes de financiación, con independencia de su estricta clasificación o no como intereses a los efectos fiscales. 117. Por razones comerciales o fiscales, los bancos tienen tendencia a incluir en su capital mínimo regulado no únicamente el capital “libre” sino también otros tipos de capital generadores de intereses “semi-permanentes”, como la deuda subordinada. Los inversores exigen un rendimiento más alto para estos tipos de deuda para compensar las restricciones que les son aplicables por comparación a la deuda convencional. En virtud del principio de plena competencia será necesario considerar ese capital a fin de que el EP pueda deducir el importe correcto del gasto por razón de intereses. Por ejemplo, si una parte de la empresa obtiene deuda subordinada de Nivel 2 no será correcto que esa parte de la empresa soporte todo el gasto por intereses relacionado con la deuda contraída en beneficio del conjunto del banco. 118. Existen dos métodos diferentes para tener en cuenta ese capital en función del criterio general adoptado para atribuir capital y para determinar el gasto por intereses. El primero consistiría en tratar al capital mínimo regulado distinto del capital “libre” del mismo modo que a este último. En aplicación de un criterio de atribución de capital una forma de hacerlo sería utilizando la ratio del BPI del conjunto del banco para atribuir el capital mínimo regulado de Nivel 1 y Nivel 2 al EP (el criterio “puro” de la ratio del BPI descrito en el Anexo 1). Por tanto, en virtud de un criterio de subcapitalización, se considerará que el EP cuenta con el mismo importe de capital (no únicamente capital “libre”) que un banco independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones en el país receptor del EP. Igualmente, al aplicar el criterio de cuasi­ subcapitalización, se exigiría que el EP cuente con al menos el mismo importe de capital mínimo regulado (no únicamente el capital “libre” mínimo regulado) que una empresa independiente que desarrollara su actividad en el país receptor. 119. El segundo consistiría en atribuir únicamente el capital “libre” en virtud de cualquiera de los criterios autorizados por la OCDE para la atribución de capital. Así, en aplicación de un criterio de atribución de capital, la ratio del BPI del conjunto del banco se utilizaría para atribuir únicamente el capital “libre” de Nivel 1 y Nivel 2 a un EP (el criterio “depurado” de la ratio del BPI descrito en el Anexo). Sin embargo, toda parte constitutiva del capital, distinta del capital “libre” se tendrá en cuenta para determinar el gasto incurrido por el EP por razón de intereses, así como los intereses percibidos por la parte de la empresa que ejerce las funciones de tesorería. Aunque estas cuestiones se tratan en general en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE (véase el apartado D2(ii)(b)), es conveniente abordarlas en este punto. La cuestión puede tratarse de distintas formas, dependiendo del criterio elegido para calcular el tipo de interés aplicable a las operaciones internas que lo comporten. 107 120. En virtud de ciertos criterios no será necesario practicar ajuste alguno dado que el tipo de interés más alto aplicado a la deuda subordinada ya se habrá reflejado debidamente en el cálculo del tipo aplicable a los “intereses” de las operaciones internas. Los fondos obtenidos por el banco provienen de distintas fuentes por lo que comportan distintos tipos de interés. Algunos fondos no generan intereses o los generan a tipos muy bajos, mientras que otros conllevan tipos muy elevados, como la deuda subordinada calificada como capital de Nivel 2. Así, por ejemplo, si los “intereses” de una operación interna se aplican a un tipo debidamente “compuesto” calculado de forma que refleje los elementos de financiación que comportan distintos tipos de interés y vencimientos, no será necesario practicar más ajustes para llegar a un gasto por intereses del EP coherente con el principio de plena competencia. 121. En virtud de otros criterios, sería necesario practicar un ajuste porque el criterio utilizado para fijar el precio de las operaciones internas podría no reflejar adecuadamente la deuda que comporte el tipo de interés más alto. Por ejemplo, el precio de las operaciones internas puede fijarse por referencia a los tipos de interés del mercado interbancario mayorista, tipo que puede no ser adecuado como elemento de comparación sin practicar el ajuste que corresponda a la estructura de financiación mixta del banco del que el EP forma parte. Debe subrayarse que el objetivo de los criterios para la atribución de los costes de financiación a un EP descritos anteriormente es el mismo, a saber, que el importe del gasto por intereses (definido conforme a las normas de calificación del país receptor) que alegue el EP no exceda del importe de plena competencia. Por tanto, el resultado global de la aplicación de cualquiera de los criterios anteriores debe ser similar. Todo tratamiento de los componentes del capital distintos del capital “libre” en virtud del criterio de atribución de capital o del criterio de subcapitalización debe ser coherente con el criterio autorizado por la OCDE. c) Conclusión sobre la atribución de capital al EP 122. La atribución de capital entre las partes de la empresa que realiza actividades de banca es una etapa decisiva en el proceso de atribución de beneficios al EP bancario. Determina el importe de capital que debe considerarse a disposición del EP bancario en virtud del criterio autorizado por la OCDE y el correcto tratamiento del capital de Nivel 1 y Nivel 2 en aplicación de la legislación tributaria del país del EP. El principio aceptado es que el EP bancario, al igual que todo otro EP, debe tener suficiente capital para cubrir las funciones que desarrolla, los activos que usa y los riesgos que asume. Es por esto que el método de atribución de capital es un paso importante para evitar o minimizar la doble imposición. 123. El proceso de consulta ha mostrado el consenso internacional entre las administraciones y las empresas sobre el principio de que un EP bancario, al igual que todo otro EP, debe contar con capital suficiente para cubrir sus funciones, activos y riesgos. Sin embargo, este proceso de consulta ha demostrado también que no será posible desarrollar un único criterio internacionalmente aceptado para practicar dicha atribución de capital, comprendido el capital “libre”. Como puede observarse en el análisis precedente, no existe un único criterio adaptable a todas las circunstancias. 124. El objetivo del trabajo de la OCDE es más bien el de articular los principios sobre los que debe hacerse tal atribución y facilitar unas pautas para su aplicación práctica de forma flexible y pragmática. Por tanto, si bien cualquiera de los criterios autorizados por la OCDE comentados en este apartado puede arrojar resultados de plena competencia, habrá situaciones concretas en las que un criterio autorizado (y por tanto las normativas internas en él basadas) no arrojen resultados de plena competencia. 125. Es interesante subrayar que, al igual que para las restantes cuestiones relativas a los precios de transferencia, la aplicación del principio de plena competencia para la atribución de capital puede 108 arrojar un rango de resultados y no una única cifra. Es más, como consta en el párrafo 2.11 de las Directrices, en los casos difíciles puede ser útil utilizar más de un método para la determinación de precios de transferencia. La atribución de capital a un EP bancario es un buen ejemplo de un caso difícil, por lo que puede resultar ilustrativa la utilización de más de un criterio de atribución de capital como comprobación de la racionalidad del resultado general. 126. Cuando los dos Estados contratantes hayan interpretado el apartado 2 del artículo 7 de forma distinta, y no sea posible concluir que alguna de esas interpretaciones no sea conforme con el apartado 2 del artículo 7, es importante asegurarse de la eliminación de toda doble imposición que pudiera surgir de esa divergencia. Como se explicó en los Comentarios al artículo 7, el apartado 3 del artículo 7, cuando resulte aplicable, garantizará la consecución de este resultado. iv) Utilización del criterio autorizado por la OCDE para ajustar el gasto por intereses 127. Una vez determinado el capital atribuible al EP conforme a los principios anteriores (es decir, un importe de capital de plena competencia), es necesario compararlo con el capital realmente asignado al EP por el banco. Cuando el capital asignado por el banco sea inferior al importe de plena competencia podrá ser necesario practicar un ajuste en el importe de los intereses deducibles declarados por el EP a fin de reflejar el importe del capital del banco efectivamente necesario para financiar las operaciones de préstamo del EP. El ajuste se practicará siguiendo la reglamentación en vigor en el país receptor del EP, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 7. 128. Debe hacerse constar que si no se practica el ajuste para incrementar el importe de capital “libre” atribuido, el país receptor del EP puede estar sometiendo a imposición un importe inferior al de plena competencia. El objetivo del artículo 7 es determinar correctamente las potestades tributarias del país receptor del EP de modo que no pueda someter a imposición un importe de beneficios superior al de plena competencia. En este caso el artículo 7 no requiere el ajuste. No obstante, los países receptores pueden desear ejercer plenamente sus potestades tributarias ajustando al alza el importe de capital “libre”. El artículo 7 permite este ajuste siempre que el país receptor no lo practique por encima del importe de plena competencia. En el apartado D-2(v)(b)(5) de la Parte I se analizan algunos métodos que permiten practicar tal ajuste y que son igualmente aplicables a los bancos. El apartado D-1(iii)(b) de esta Parte sobre la atribución de capital distinto del capital “libre” puede resultar oportuno. También debe tenerse presente el análisis expuesto en el apartado D-2(ii)(b) sobre los “intereses” de las operaciones internas, dado que diversos métodos de ajuste de capital implican el ajuste del tipo de interés aplicable a las operaciones internas. 129. La situación inversa, a saber, cuando al EP se le asigna un importe de capital que excede al rango de plena competencia de capital “libre” plantea también un problema. Esto puede ocurrir, por ejemplo, debido a una disposición de la legislación interna sobre el capital asignado. En este caso el país receptor somete a imposición un importe superior al permitido en virtud del artículo 7. Por tanto, toda norma fiscal interna que estipule un importe de capital “libre” que exceda del de plena competencia, quedará restringida a este importe de plena competencia en aplicación del artículo 7. 130. Según el criterio autorizado por la OCDE, será necesario tener en cuenta el capital que permita al EP asumir los riesgos surgidos de partidas fuera de balance. Otro problema surge en la situación extrema en la que el EP no dispone de activos que precisen de financiación pero que haya acometido actividades que generen partidas fuera de balance. A pesar de tratarse de un ejemplo extremo se analiza más adelante, dado que ilustra uno de los principios claves expuestos en el Informe. Normalmente el ajuste de los beneficios para que reflejen el papel desempeñado por el capital se practica reduciendo el gasto en concepto de intereses. Sin embargo, en esta situación extrema el EP no computa gastos por intereses, dado que las partidas fuera de balance no precisan de 109 financiación en el momento de realizar la operación. Una variante de este ejemplo sería aquella en la que el EP desarrolla una de las líneas de actividad que genera contingencias fuera de balance que superan notablemente los activos incluidos en el balance generados en una segunda línea de actividad. En este caso puede esperarse que el capital “libre” requerido para afrontar los activos fuera de balance exceda de las necesidades de financiación de las operaciones registradas en el balance, lo que implica que la atribución de capital “libre” supera la necesidad de financiación mediante deuda del EP. 131. El criterio apropiado consiste en analizar una empresa independiente en una situación similar. Esta empresa seguiría necesitando capital a fin de asumir los riesgos derivados de las partidas fuera de balance y ese capital se invertiría probablemente en activos generadores de rentas, incluidos los activos de otras líneas de actividad desarrolladas por la empresa (véase el párrafo 38 anterior en relación con las limitaciones y oportunidades ofrecidas para la utilización del capital del banco). Por tanto, al EP puede atribuírsele por analogía una renta basada en la probable inversión de su capital. El rendimiento de esa inversión hipotética dependerá de los hechos y circunstancias. Por ejemplo, puede ser adecuado imputar un “préstamo” del EP al departamento de tesorería de la empresa cuando los riesgos asumidos en el EP no puedan identificarse con partidas concretas fuera de este. Este criterio provocaría el otorgamiento de una renta de intereses al EP. El importe del préstamo y el tipo de interés imputable a tal préstamo dependería de los hechos y circunstancias concretos. En otros casos podría estar justificada la atribución de beneficios de forma distinta que por referencia a un préstamo imputado, por ejemplo, si los riesgos fuera de balance cubren activos específicos situados en otra parte de la empresa o viceversa. Aún en ese caso será necesario practicar un análisis funcional y factual que determine la atribución adecuada de rentas en relación con dichos activos. Los regímenes de intermediación o instrumentalidad no se aplican necesariamente. Véase por ej. el apartado D-2(iii). 132. Cuando todas las operaciones del EP están financiadas mediante capital obtenido de terceras partes se plantea otra cuestión, a saber: ¿Sigue siendo necesario rechazar parte del gasto por intereses por referencia a un importe de capital “libre”? La respuesta es que practicar tal ajuste sería coherente con el artículo 7, dado que al teorizar sobre el EP como si se tratara de una empresa distinta e independiente, dispondría de capital “libre” como se vio anteriormente en este Informe. No obstante, como ya se comentó en este apartado, el artículo 7 no impone el ajuste cuando el país receptor aplica el impuesto sobre un importe de los beneficios empresariales que refleja que el capital “libre” considerado para el EP es inferior al rango de capital libre de plena competencia. 133. En la realización del ajuste se plantean algunos problemas prácticos. Cuando el EP pide prestados fondos al departamento de tesorería, puede practicarse un ajuste del capital “libre” respecto de la “operación interna de tesorería”. Sin embargo, esta solución no es posible cuando la deuda del EP se contrata íntegramente con terceros. De nuevo, una posibilidad para realizar efectivamente el ajuste de capital “libre” consistiría en imputar un “préstamo” del EP al departamento de tesorería de la empresa que provocaría una disminución en la deducción por intereses del EP en función del importe del capital “libre”. (v) Aceptación de las operaciones internas 134. Como se comentó en la Parte I, apartado D-2(vi)(b) de este Informe, las pautas contenidas en los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices pueden aplicarse por analogía para determinar si se ha realizado una operación interna y si, en función de la estructura planteada por el contribuyente, debe ignorarse o recalificarse. La conclusión alcanzada en la Parte I es que una operación interna entre distintas partes de la empresa, tal como esta la documenta, se aceptará a los efectos de la atribución de beneficios siempre que esté relacionada con un hecho real e identificable (por ej. la transferencia física de existencias en el comercio, la prestación de servicios, la utilización 110 de un activo intangible, una variación en la parte de la empresa que utiliza el activo de capital, o un cambio en las condiciones de utilización del activo, la transferencia de un activo financiero, etc.) que se haya producido entre ellas. Asimismo, la Parte I concluye que “se aplicará un análisis funcional y factual para determinar si ha ocurrido tal hecho y si debe contabilizarse como una operación interna con trascendencia económica (párrafo 177). 135. Los principios generales expuestos en la Parte I son aplicables a la aceptación de operaciones internas en la actividad de banca tradicional. En principio, la aplicación de las pautas anteriores a las operaciones internas relacionadas con la prestación de servicios dentro de un banco parece relativamente simple. Este punto se analiza más adelante en el apartado D-2(ii)(g). 136. La aplicación de estos principios a las operaciones internas relativas a los activos financieros resulta más problemática, dada la naturaleza de las actividades bancarias tradicionales. Las existencias de un banco son su activo financiero: sus préstamos. Estos activos no son físicos en el sentido de que existen únicamente como acuerdos contractuales y registros contables del banco. A diferencia de los activos físicos, puede resultar difícil determinar dónde están ubicados en el banco y, una vez localizados, determinar si se han transferido a otra parte de la empresa o si otra parte de la empresa ha empezado a utilizarlos. Estas dificultades pueden agravarse por la incidencia de una reglamentación que obligue al “registro” de los activos en un lugar donde no se ha ejercido, ni se va a ejercer, ninguna de las funciones relacionadas con su creación ni con su gestión posterior. 137. Otra característica de las actividades bancarias que las hace más complejas es que las funciones pueden desagregarse en ciertas ocasiones de los riesgos asociados a los activos financieros, de forma que sea más de una parte de la empresa la que realiza las funciones y la que gestiona los riesgos. Por ejemplo, algunas, pero no todas las funciones relacionadas con la gestión de los riesgos de una cartera de activos financieros, pueden transferirse a otra parte de la empresa. En ese caso puede haber operaciones internas susceptibles de tenerse en cuenta o podrá considerarse excepcionalmente que la cartera es de “propiedad” conjunta de más de una parte de la empresa. Este punto se analiza en el apartado D-1(i) para las funciones de venta/negociación y en el apartado D­ 2(ii) más adelante para (e) la gestión del riesgo de un activo financiero ya existente y (f) las transferencias de activos financieros. 138. Como se vio anteriormente, en el contexto del EP no es posible referirse a los acuerdos contractuales del mismo modo que en el caso de empresas jurídicamente independientes y es por ello que el criterio autorizado por la OCDE se apoya en última instancia en el análisis funcional y factual para determinar la “propiedad económica” de los activos financieros y de los riesgos. Los activos financieros y los riesgos concurrentes sólo son “de propiedad económica” del lugar donde están registrados si es allí donde se han realizado las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con su creación. Los mismos principios se aplican en relación con toda operación interna que pretenda transmitir la “propiedad” de los activos financieros a otra parte de la empresa. Un asiento contable mediante el que se anota una salida de activos y riesgos del EP para transferirlos a los libros de otra parte de la empresa no se aceptará como una transferencia de la “propiedad económica” salvo que comprenda también la transferencia de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. En el apartado D-2(ii)(f) se analiza este punto con más detalle. Asimismo, en determinadas circunstancias no se acepta la transferencia de activos y riesgos por haberse efectuado al margen de las condiciones comerciales normales aplicables entre empresas independientes (véase el párrafo 1.65 de las Directrices en el que se analizan las circunstancias en las que las operaciones entre empresas asociadas tampoco se aceptarían o tendrían que reestructurarse conforme a la realidad económica y comercial). 111 139. Cuando otra parte de la empresa lleva a cabo funciones importantes, como la gestión del riesgo, relacionadas con los activos cuya propiedad correspondía originariamente al EP, estas operaciones internas tienen que considerarse a la hora de atribuir los beneficios. La cuestión que se plantea es si la realización de las funciones sustantivas denota por si misma que la operación interna es una transferencia de la “propiedad” del activo financiero de una parte de la empresa a otra, o si esta operación interna constituye una prestación de servicios por una parte de la empresa a otra, cuyo precio debe fijarse conforme al principio de plena competencia. De nuevo, esta evaluación tiene que realizarse caso por caso después de haber analizado cuidadosamente la naturaleza exacta de las funciones desarrolladas y de haber practicado un análisis de comparabilidad sobre cómo habrían estructurado la operación unas empresas independientes en circunstancias similares. Estas cuestiones se analizan posteriormente con más detenimiento (véanse el apartado D-2(ii)(e) que versa sobre la gestión del riesgo y las transferencias de riesgos y el apartado D-2(iii) sobre la transferencia de activos resultantes de la función de intermediación o instrumental). 140. En resumen, los registros contables y la documentación subyacente en los que se muestre una “operación interna” que transfiera riesgos, responsabilidades y beneficios con trascendencia económica serán un punto de partida útil a los efectos de atribuir los beneficios. En última instancia, el criterio autorizado por la OCDE se basa en el análisis funcional y factual para determinar la realidad económica que subyace a toda operación interna documentada relativa a la atribución de riesgos. Este punto se estudia con más detalle en los apartados D-2(ii)(e) y (f) que versan sobre la gestión del riesgo (comprendida su transferencia) y las transferencias de activos financieros, así como en el párrafo 56 anterior. 141. Una vez superado el umbral, y habiendo considerado la existencia de la operación interna, el criterio autorizado por la OCDE aplica por analogía las pautas contenidas en los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices. Estas pautas se aplican no a las operaciones, sino a las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa. Así, el análisis de una operación interna debe basarse en la operación realmente efectuada entre el EP y la otra parte de la empresa, tal como la haya estructurado el contribuyente utilizando sus métodos siempre que sean coherentes con los descritos en el Capítulo II de las Directrices. Salvo en dos circunstancias, descritas en el párrafo 1.65, las administraciones tributarias deben aplicar las pautas contenidas en el párrafo 1.64 en la atribución de beneficios al EP para así “no ignorar las operaciones reales ni sustituirlas por otras”. D-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad 142. Como se vio con más detalle en la Parte I, apartado D-2 de este Informe, el análisis funcional y factual de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE habrá teorizado convenientemente sobre el EP y el resto del banco como si se tratara de empresas asociadas, cada una de ellas desarrollando funciones, utilizando activos y asumiendo riesgos. Durante la primera fase también se habrán atribuido los activos financieros al EP como “propietario económico” de los mismos, así como las rentas correspondientes que remuneren las funciones empresariales clave de asunción de riesgo tendentes a la creación y posterior gestión de esos activos. Además, como ya se ha visto, también se habrá teorizado convenientemente sobre otras características importantes relativas al EP y al resto del banco (por ej. el capital “libre” y la calificación crediticia). Para construir la totalidad de la hipótesis alrededor del EP habrá sido necesario identificar y determinar la naturaleza de sus “operaciones internas” con el resto de la empresa de la que forma parte. 143. La segunda fase del criterio autorizado por la OCDE continúa aplicando por analogía las pautas contenidas en las Directrices a toda relación económica (operación interna) entre la empresa hipotéticamente independiente y el resto del banco. Por ejemplo, a pesar de que los activos 112 financieros puedan haberse atribuido al EP en el país A en virtud del ejercicio por el EP de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo que conducen a la creación de los activos financieros, puede ocurrir que otras partes de la empresa lleven a cabo otras funciones relacionadas con esos activos. A fin de asegurar una atribución de beneficios al EP en el país A, que resulte coherente con el principio de plena competencia, habrá que tener en cuenta esas funciones. El criterio autorizado por la OCDE consistirá en registrar todas las rentas derivadas de los activos financieros en la contabilidad del EP situado en el país A como “propietario económico” de la cartera y en atribuirle los gastos correspondientes a las operaciones internas como remuneración de plena competencia por las funciones ejercidas por otras partes de la empresa. En concreto, el concepto de análisis de comparabilidad se utilizará para atribuir beneficios respecto de esas operaciones internas efectuando una comparación con las operaciones realizadas entre empresas independientes. 144. En el apartado D-3(iii) de la Parte I de este Informe se recogen las recomendaciones generales sobre la realización de dichas comparaciones. En este apartado se trata la aplicación de esas pautas a un EP bancario que efectué operaciones de endeudamiento y préstamo. i) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a la atribución de beneficios 145. Una vez que se ha admitido la existencia de una operación interna y que, tal como la ha estructurado el contribuyente, no es necesario ignorarla ni recalificarla, lo siguiente será determinar si el beneficio atribuido a esa operación interna por el banco es un beneficio de plena competencia. Para determinar esta cuestión se aplican por analogía las pautas contenidas en las Directrices en materia de comparabilidad al contexto del EP bancario; lo que se llevará a cabo comparando la remuneración obtenida por razón de las operaciones internas dentro del banco con operaciones comparables entre empresas independientes, teniendo en cuenta los cinco factores que determinan la comparabilidad enunciados en el Capítulo I de las Directrices. 146. Por otro lado, el criterio autorizado por la OCDE estipula que todos los métodos contenidos en las Directrices pueden aplicarse al contexto del EP a fin de determinar el beneficio atribuible por razón de la operación interna, por referencia a operaciones comparables no vinculadas. Por ejemplo, pueden estudiarse los métodos tradicionales basados en las operaciones para ver si existen operaciones comparables no vinculadas. En este contexto, cuando en virtud de los métodos del precio libre comparable, del precio de reventa y del coste incrementado se constaten diferencias entre la operación interna y la operación no vinculada, deben tenerse en cuenta las pautas contenidas en los párrafos 2.14, 2.23 y 2.41. Como se indica en el párrafo 2.14, “[U]na operación no vinculada es comparable a una operación vinculada… si se cumple una de las dos condiciones siguientes: (1.) ninguna de las diferencias (si las hubiera) entre las dos operaciones que se comparan (en el contexto del EP entre la operación en el mercado libre y la operación interna) o entre las dos empresas que llevan a cabo esas operaciones, influye significativamente en el valor normal de mercado; o (2.) pueden realizarse ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos importantes que provoquen esas diferencias.” 147. La actividad de banca tradicional comprende las actividades de endeudamiento y préstamo de dinero. El dinero es un bien mundial por lo que la aplicación del primero de los factores de comparabilidad, a saber, las características de los activos o de los servicios, ofrecerá pocas dificultades cuando se utilizan activos financieros tradicionales, como los préstamos o las obligaciones. Sin embargo, como se indica en el párrafo 1.39 de las Directrices “[l]as diferencias en las características específicas de los bienes o de los servicios explican a menudo, al menos 113 parcialmente, las diferencias en su valor en el mercado libre.” Entre ellas, las características que puede ser importante considerar en lo que concierne a los activos financieros incluyen: el principal al que atañen, el plazo del activo financiero, el tipo de interés (de descuento), la moneda del activo financiero, los derechos respectivos de las partes en caso de incumplimiento, etc. Si no hubiera diferencias en los restantes factores resultaría bastante sencillo encontrar operaciones comparables y aplicar los métodos tradicionales basados en las operaciones utilizando los datos de mercado. Sin embargo, para los instrumentos financieros más exóticos y los instrumentos utilizados en el marco de las operaciones internas que entrañan acuerdos de cobertura interna, puede resultar más difícil encontrar comparables, aunque no hay que olvidar que los instrumentos financieros que en un momento dado eran exóticos pueden convertirse rápidamente en instrumentos de utilización habitual. 148. El segundo factor, el análisis funcional, plantea más dificultades. Aun cuando pueden existir pocas diferencias entre los productos, estas sí pueden ser importantes en lo que respecta a la naturaleza de las funciones desarrolladas, especialmente los riesgos asumidos en relación con las operaciones internas. Estas operaciones internas pueden estar estructuradas de forma distinta a las operaciones entre partes independientes. Por ejemplo, la ejecución de funciones vinculadas puede dividirse entre las distintas partes de la empresa, mientras que partes independientes siempre las llevaran a cabo conjuntamente, haciendo difícil la evaluación de las operaciones internas aisladamente y la aplicación de forma fiable de cualquiera de los métodos tradicionales basados en las operaciones. Estos problemas se plantean cada vez más frecuentemente en las operaciones entre empresas asociadas, y las Directrices ofrecen pautas sobre otros métodos aplicables en esas situaciones. El apartado que sigue, dedicado al reparto de las funciones, analiza más detalladamente la aplicación de los métodos basados en el resultado de las operaciones al EP bancario. 149. En relación con el tercer factor de comparabilidad: los términos contractuales, no se prevén dificultades conceptuales concretas en su aplicación al sector de la banca, aunque pueden surgir problemas de aplicación debido a la falta de documentación sincrónica u otra prueba de la intención de las partes, etc. Para concretar la división de las responsabilidades, riesgos y beneficios entre las partes de una operación interna deben seguirse las pautas generales contenidas en la Parte I de este Informe. 150. En algunos países las operaciones internas raramente están bien documentadas, lo que origina el problema de cómo concretar sus términos. No obstante, las empresas asociadas no siempre documentan las operaciones, cuestión que aborda el párrafo 1.52 de las Directrices. Las pautas allí contenidas pueden aplicarse, por analogía, equiparando los “términos de la operación interna” a las “relaciones contractuales”. Por tanto, “Cuando no consten por escrito las condiciones contractuales entre las partes, habrá que deducirlas de su conducta y de los principios económicos que normalmente rigen las relaciones entre empresas independientes.” 151. Esta determinación debe realizarse muy cuidadosamente dada la gran importancia que reviste la concreción de la división de los riesgos en la atribución a un EP de los beneficios derivados de las operaciones bancarias internas. Esta importancia se explica por la estrecha relación entre los beneficios esperados y los riesgos asumidos en la actividad bancaria. Este punto se analiza con más detalle en relación con dos tipos de operaciones bancarias frecuentes: las operaciones de intermediación o instrumentales y las transferencias de riesgos y de activos financieros. 152. Una cuestión de especial importancia al aplicar las pautas generales sobre el cuarto factor de comparabilidad (las circunstancias económicas) para la atribución de beneficios a un EP bancario es el efecto provocado por la reglamentación, en concreto las diferencias de regímenes reglamentarios mencionadas anteriormente en el apartado B. Siguiendo las pautas contenidas en el párrafo 1.55 de las Directrices, debe considerarse que las diferencias en los regímenes de reglamentación bancaria 114 pueden afectar la comparabilidad del mercado. Por ejemplo, no sería correcto considerar los datos de un mercado menos regulado como comparables a operaciones internas efectuadas en un mercado más regulado sin realizar los ajustes pertinentes que permitan solventar las diferencias en la reglamentación. 153. Se considera que la aplicación de las recomendaciones generales sobre el último factor de comparabilidad (estrategias empresariales) para la atribución de beneficios a un EP bancario no plantea dificultades especiales. Conviene tener en cuenta todas las estrategias pertinentes una vez determinadas por el análisis funcional y factual aplicado durante la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. 154. Los comentarios anteriores se basan en la comparación de operaciones internas individuales con operaciones individuales no vinculadas. En la práctica, la actividad de un banco se compone generalmente de un gran número de activos financieros y operaciones internas similares. Por tanto, en el contexto de la actividad bancaria, resultará extremadamente apropiado aplicar las recomendaciones sobre la evaluación combinada de operaciones del párrafo 3.9 de las Directrices. Por ejemplo, podrá efectuarse un análisis de comparabilidad entre operaciones internas convenientemente agregadas con operaciones agregadas no vinculadas, como las carteras de préstamos estrechamente relacionados y análogos. 155. Una vez expuestos los términos generales de la aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE para la atribución de beneficios a un EP bancario, el siguiente subapartado trata con más detalle algunas situaciones específicas que se manifiestan comúnmente. ii) Actividades de la banca tradicional 156. Cuando como consecuencia de un análisis funcional y factual se constate que el EP lleva a cabo una actividad de banca tradicional, es decir, que interviene como prestamista y prestatario de fondos, se plantean una serie de posibles problemas tributarios respecto de cómo valorar las operaciones internas entre la parte de la empresa que lleva a cabo las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y otras partes de la empresa que desarrollan otras funciones. En este subapartado se analizan con detalle tales funciones y operaciones internas (con excepción de las funciones de intermediación o las funciones u operaciones internas instrumentales, que se analizan más adelante en el apartado D-2(iii)). 157. La primera fase del criterio autorizado por la OCDE ha determinado qué partes de la empresa han asumido las funciones enumeradas en el párrafo 6 anterior, necesarias para constituir el activo financiero. Si el EP llevara a cabo todas las funciones necesarias para constituir el préstamo no habría prácticamente dificultad alguna en determinar el importe del beneficio atribuible al EP. Toda operación relacionada con la realización de las funciones habrá estado a cargo del EP, por lo que se habrá efectuado a precios de plena competencia, bien por definición, porque se hayan llevado a cabo con empresas independientes, o por aplicación de las normas habituales de determinación de precios de transferencia si se han realizado con empresas asociadas. 158. Seguirá siendo necesario considerar practicar un ajuste sobre el importe de los intereses pagados a terceras partes de forma que refleje el importe del capital “libre” del banco necesario para financiar las actividades de préstamo del EP, siguiendo las pautas marcadas en el apartado D-1(iv) anterior. Puede ser necesario practicar un ajuste ulterior para reflejar el importe del capital distinto del capital “libre”. Conviene observar que también pueden surgir algunos problemas de atribución en relación con otras funciones no relacionadas con la creación del activo, tales como su gestión posterior y la prestación de servicios generales y de infraestructura, por ejemplo, las funciones centralizadas de sede. Estas funciones se verán en otros puntos más adelante. 115 159. No obstante, lo más común será que la primera fase del criterio autorizado por la OCDE haya probado que algunas de las funciones conducentes a la creación del nuevo activo financiero las han desarrollado otras partes de la empresa (funciones divididas). Estas funciones representan operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa que deberán tenerse en cuenta durante la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE para que el EP perciba una atribución de beneficios de plena competencia. En los siguientes subapartados se analizan detalladamente estas operaciones internas. a) Venta y asistencia 160. La aplicación del principio de plena competencia a la prestación de funciones de venta y asistencia relacionadas con el comercio mundial con instrumentos financieros se describe con cierto detalle en los apartados C-2(i) y (iii) de la Parte III de este Informe. Se considera que estas pautas se aplican igualmente a las funciones de venta y asistencia en la actividad bancaria enumeradas en el párrafo 6 anterior, aunque puede haber muchas menos situaciones en las que las funciones de venta y asistencia estén tan integradas bien a otras funciones, bien entre distintos emplazamientos. Esto significa que, en términos generales, podrían aplicarse los métodos tradicionales basados en las operaciones del Capítulo II de las Directrices para la atribución de beneficios respecto de las operaciones internas relacionadas con esas funciones, así como los datos de mercado de sociedades de corretaje y de sociedades de prestación de servicios de administración de los que se disponga. Además, al aplicar las pautas generales del criterio autorizado por la OCDE para equiparar, a los efectos del análisis de comparabilidad, las “operaciones internas dentro de una empresa” con las “operaciones entre empresas asociadas” no parecen plantearse dificultades especiales. b) Funciones de tesorería y movimientos internos de fondos/operaciones internas con “intereses” 161. Las operaciones internas de tesorería constituyen una parte tan importante de toda operación bancaria que resulta interesante analizar brevemente cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE a la prestación de funciones de tesorería y a la valoración de los movimientos internos de fondos y operaciones internas con “intereses” entre distintas partes de la misma empresa. 162. Hay una amplia gama de funciones susceptibles de ser ejercidas por los servicios de tesorería de un banco y por las partes de la empresa que recaudan fondos para su utilización por otra parte de la misma. Estas van desde funciones complejas organizadas como centros de beneficios similares al ejercicio de funciones bancarias plenas, hasta funciones de intermediación o instrumentales. El análisis de las funciones de tesorería obliga a considerar un cierto número de cuestiones, en concreto si las operaciones internas entre el EP y el departamento de tesorería se efectúan a precio de plena competencia y si se realizan de forma similar a como lo harían empresas independientes que actuaran en su propio beneficio. A menudo el banco dispondrá de su propio sistema de precios de transferencia aplicable a la financiación interna que regirá las condiciones en las que se transfieren los fondos entre las distintas partes de la empresa y el departamento de tesorería. Lo que será especialmente deseable es que dicho mecanismo interno permita asignar/dividir dentro del banco los márgenes de interés entre las distintas partes de la empresa y el departamento de tesorería de acuerdo con el principio de plena competencia. El objeto de este apartado es ofrecer unas indicaciones generales sobre el procedimiento que debe seguirse en este sentido. 163. En virtud de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE deberá realizarse un análisis funcional y factual completo centrado en identificar las funciones exactas desarrolladas (especialmente los riesgos asumidos) en relación con cualquier operación interna de tesorería o que entrañe “intereses”, así como la parte de la empresa que las realiza. 116 164. Los sistemas de determinación de precios de transferencia sobre fondos internos, aplicados por los servicios de tesorería, pueden utilizarse para transferir el riesgo de tipo de interés y el de liquidez desde las sucursales o unidades de negocio a los departamentos de tesorería para facilitar su gestión eficaz, siempre que estas transferencias se acepten como tales (véase apartado D-1(v)). También pueden servir para atribuir los fondos obtenidos por el conjunto del banco a EP concretos. Estos sistemas pueden diferenciar entre líneas de producto o segmentos de mercado (por ej. fijando objetivos distintos en relación con los beneficios y las contraprestaciones), facilitar la fijación de los objetivos de rentabilidad de la entidad, y servir como base para determinar los precios para los clientes. Por tanto, es necesario estudiar cuidadosamente los precios fijados en las transferencias internas de fondos, utilizados también con fines tributarios, a fin de verificar su compatibilidad con el principio de plena competencia. 165. La segunda fase del criterio autorizado por la OCDE consiste en la aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia contenidos en las Directrices para comparar las operaciones internas y las no vinculadas, a fin de que las primeras se realicen de acuerdo con el principio de plena competencia y por tanto puedan utilizarse para atribuir un beneficio de plena competencia al EP. Al efectuar este análisis, la comparación debe basarse en las operaciones internas tal como las estructuró el contribuyente, por ejemplo por lo que respecta al importe, la moneda, el plazo, los restantes términos y condiciones, así como toda operación de cobertura que comporten, excepto en las dos circunstancias señaladas en el párrafo 1.65 de las Directrices. Deben tenerse en cuenta los cinco factores de comparabilidad analizados en el apartado D-2(i) anterior, por ejemplo cualquier posible diferencia en las condiciones de mercado debida a cuestiones de reglamentación. 166. Dada la amplia variedad de operaciones de tesorería, es probable que se necesiten diversos métodos. El método del precio libre comparable puede servir, especialmente para las operaciones más básicas. En el otro extremo, cuando haya una integración notable de funciones de tesorería, puede que haya que recurrir a los métodos basados en el resultado de las operaciones. Puede ocurrir también que la función de tesorería se organice de forma tal que se aproxime a un acuerdo de reparto de costes entre empresas asociadas, por lo que deban seguirse las pautas del Capítulo VIII de las Directrices. 167. Conviene además estudiar otras tres cuestiones que se derivan de una operación de tesorería. La primera se refiere a la conclusión ya examinada según la que cada parte del banco comparte la calificación crediticia del conjunto del banco y a las consecuencias de esta conclusión al efectuar un análisis de comparabilidad. La segunda tiene que ver con si existe un riesgo de crédito que deba tenerse en cuenta respecto de las operaciones internas con “intereses” dado que no existe riesgo de incumplimiento entre partes de una misma entidad jurídica. La respuesta a estas cuestiones (salvo en las circunstancias excepcionales descritas en el párrafo 30, cuando existe una diferencia crediticia entre el EP y el resto de la empresa) consiste en utilizar las operaciones como elementos comparables cuando no existan diferencias crediticias, o ajustando operaciones comparables para eliminar los efectos de dicha diferencia. 168. La tercera está relacionada con las pérdidas, concretamente con las ganancias y pérdidas derivadas de la materialización del riesgo cambiario respecto de los activos financieros. Según el criterio autorizado por la OCDE, a la función que determina la asunción o la gestión (posterior a la transferencia) de los riesgos cambiarios respecto de estos activos se le atribuiría el beneficio por asumir o gestionar (tras la transferencia) el riesgo cambiario, por lo que también se le atribuirían las pérdidas derivadas de su materialización. 169. En la práctica, los bancos utilizan diversos métodos para fijar los precios de las operaciones internas con “intereses”. Uno de ellos podría consistir en fijar el precio de tal operación interna utilizando un tipo comparable del mercado interbancario para remunerar la función de endeudamiento 117 y préstamo y, por separado, toda otra función de tesorería por medio de una comisión por servicios prestados o añadiendo un margen a dicho tipo. Este tipo de “interés” interno puede calcularse admitiendo que la totalidad de los fondos está constituida por deuda. Como se comentó en el apartado D-1(iv) anterior, será necesario practicar un ajuste para reflejar el importe del capital “libre” atribuido al EP y, como se expresó en el apartado D-1(iii)(b), un ajuste que refleje los elementos que entrañen un tipo de interés superior, como la deuda subordinada, que no estén debidamente reflejados en el tipo de interés comparable. También es posible que algunas operaciones internas con “intereses” se identifiquen directamente y valoren en consecuencia, por ejemplo, en lo que concierne a las operaciones de intermediación o instrumentales (véase el apartado D-2(iii)). Debe subrayarse que el método utilizado es irrelevante en tanto que la función de tesorería se remunere de acuerdo con el principio de plena competencia y que el precio de las operaciones internas con “intereses” se fije en un rango de plena competencia que refleje correctamente la estructura de capital del EP admitida como hipótesis, comprendido el capital “libre”. c) Garantías internas 170. Como se señaló en la Parte I, apartado D-2(v)(a), surge la cuestión de si entre el EP y la sede deben suponerse teóricamente operaciones internas similares a las garantías. Como ya se estudió en ese apartado, las operaciones internas similares a las comisiones de garantía no se atribuyen en virtud del criterio autorizado por la OCDE. d) Funciones de venta/negociación 171. En las actividades de la banca tradicional con frecuencia es posible determinar a partir del análisis funcional y factual que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo que conducen a la creación del activo financiero se efectuaron desde un único emplazamiento. En el marco de las actividades de la banca mayorista o comercial la función conducente a la creación del activo es, con toda probabilidad, la función de venta/negociación. En esos casos, la propiedad económica del activo se atribuirá al emplazamiento desde el que se realiza dicha función, junto con los ingresos y gastos por intereses, ajustados de modo que se refleje el capital “libre”. En el apartado D-1(i) se analizó el caso de funciones empresariales clave de asunción de riesgo conducentes a la creación del activo ejercidas desde más de un emplazamiento y se vio cómo determinar qué parte de la empresa es la “propietaria económica” de los activos y riesgos financieros 16. 172. Queda por resolver la cuestión de cómo determinar los precios de las operaciones internas con otras partes de la empresa que ejerzan áreas o parcelas de la función venta/negociación, que no se consideren parte de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, y que por lo tanto no lleven aparejada la atribución de la “propiedad económica” del activo financiero ni de los riesgos. El ejercicio de esas funciones de venta/negociación se calificará como operación interna entre distintas partes de una misma empresa por lo que se comparará con operaciones entre empresas independientes. Todos los métodos aprobados en las Directrices pueden utilizarse para llevar a cabo esta determinación. No cabe esperar que esta determinación plantee dificultades teóricas concretas. e) Funciones de gestión de riesgo y transferencia de riesgos 173. Como se menciona en el apartado B-3, es importante diferenciar entre la asunción inicial del riesgo y su sostenimiento posterior. Según el criterio autorizado por la OCDE la asunción inicial de los riesgos se determina por referencia al lugar desde el que se realizan las funciones correspondientes. En la banca comercial o mayorista la función de venta/negociación constituye 16 Para revisar estas cuestiones véase el apartado D-1(i), párrafos 73 a 75. 118 normalmente la función empresarial clave de asunción de riesgo conducente a la asunción inicial de todos los riesgos relacionados con el activo financiero de nueva creación; mientras que en la banca minorista la función empresarial clave conducente a la asunción inicial de todos los riesgos relacionados con el activo de nueva creación puede ser la de comercialización. Posteriormente, estos riesgos los soportará el emplazamiento desde el que se llevó a cabo la función de venta/negociación o de comercialización (según corresponda) asociada a la creación del activo financiero, a menos que se realizara una operación interna que pudiera llevar a que fuera otro emplazamiento el que asumiera y soportara esos riesgos. Siguiendo el criterio autorizado por la OCDE, toda transferencia de riesgos debe estar acompañada de una transferencia de las funciones de gestión de riesgo. Cuando sea otra parte de la empresa la que desarrolle las funciones de gestión del riesgo relacionado con esos activos, cabe la posibilidad de que exista una operación interna que deba tenerse en cuenta. 174. La cuestión clave es conocer si esta operación interna tiene simplemente en cuenta la prestación de un servicio de gestión de riesgo o si comporta también la aceptación de una transferencia de los riesgos gestionados, es decir, si el emplazamiento desde el que se gestiona el riesgo es también quien lo soporta. En este apartado se analizan con más detalles las funciones de seguimiento y gestión del riesgo. 175. El control del riesgo es importante en todos los tipos de riesgo y comprende todos los sistemas de información y declaración de los riesgos. Los sistemas internos de control hacen un seguimiento de la utilización de las líneas de crédito en relación con las limitaciones de riesgo estipuladas e informan sobre los excesos. Por ejemplo, puede controlarse el riesgo de crédito desde el punto de vista de su importe y de su calidad (la probabilidad de incumplimiento), así como de la concentración de riesgo en las carteras de préstamos. El control del riesgo de crédito es fundamental, dado que el incumplimiento de un pequeño número de clientes importantes puede generar grandes pérdidas para el banco. Cuando la función de control del riesgo es relativamente elemental es posible utilizar los métodos tradicionales basados en las operaciones para atribuir los beneficios correspondientes a las operaciones internas vinculadas a esta función. Por otro lado, cuando la función de control del riesgo está muy integrada con otras (por ej. la función de gestión del riesgo), de forma que no pueda valorarse independientemente, puede ser más adecuada la utilización de otros métodos. 176. Dada la naturaleza de esta función, no es muy probable que el control del riesgo genere la asunción de los riesgos controlados. Por tanto, toda operación interna que acepte el ejercicio de la función de control del riesgo no representará una transferencia de los riesgos controlados, sino la prestación de un servicio cuyo precio se fijará en consecuencia. 177. Desde la publicación del Informe de 1984, la gestión del riesgo en el marco de una actividad de banca tradicional (es decir, de endeudamiento y préstamo) ha experimentado un cambio notable. Tradicionalmente esta actividad no incluía más que la gestión del riesgo de crédito asociado a la contabilidad del banco (actividades tradicionales de préstamo). Más recientemente, la gestión de los riesgos de mercado (riesgos de tipo de interés y cambiario) asociados a los préstamos concedidos a los clientes se ha convertido en una función importante asumida por los bancos (frecuentemente gestionada por los servicios de tesorería) y, en los bancos más sofisticados, ciertos riesgos de mercado pueden transferirse a una cartera de negociación (“trading book”). Se admite la existencia de diferencias en los riesgos -y en su gestión- entre una actividad de banca tradicional y una actividad de operaciones mundiales con activos financieros. Sin embargo, estimamos que las indicaciones dadas en la Parte III de este Informe sobre las funciones de gestión de riesgo pueden resultar útiles para evaluar las funciones de gestión de riesgo de una empresa de banca tradicional. 119 178. El beneficio atribuido a la parte de la empresa que desarrolla las funciones de gestión de riesgo depende de la naturaleza exacta de la función desarrollada y del riesgo gestionado y de si la ejecución de tal función de gestión de riesgo entraña la asunción y posterior sostenimiento de todos o de algunos de los riesgos gestionados. Como se comenta en el apartado C-2(ii) de la Parte III de este Informe sobre la realización de operaciones y la gestión del riesgo, puede ser necesario utilizar los métodos basados en los beneficios cuando no es posible aplicar con fiabilidad los métodos tradicionales basados en las operaciones para atribuir los beneficios a la parte de la empresa que lleva a cabo las funciones de gestión de riesgo. Esto podría ocurrir cuando empresas independientes que llevaran a cabo funciones similares de gestión de riesgo pudieran demandar una participación en los beneficios, o cuando la función de gestión del riesgo esté tan integrada con otras funciones que no sea posible valorarla aisladamente. Puede tratarse de una parte de los beneficios netos o brutos. 179. Como ya se dijo anteriormente, es importante determinar si el desarrollo de la función de gestión del riesgo conlleva la aceptación de una operación interna de transferencia de ese riesgo, de forma que lo asuma y soporte el emplazamiento desde el que se gestiona; esta circunstancia se determinará caso por caso mediante el análisis funcional y factual. En primer lugar, es interesante destacar, en virtud de los principios generales descritos en el apartado D-1(v), que no es posible aceptar una transferencia de un riesgo a menos que sea en ese lugar al que se transfiere desde el que se ejerza la función de su gestión, debiendo tener además capacidad para valorarlo, controlarlo y gestionarlo. 180. El análisis funcional y factual valorará además los distintos niveles de gestión de riesgo dentro del banco. Según el criterio autorizado por la OCDE es la gestión activa del riesgo la que determina su asunción. La gestión más estratégica, por ejemplo las funciones “intermedias” descritas en el apartado B-1(iv) normalmente no conducen a la asunción del riesgo por el emplazamiento desde el que se ejerce esa función estratégica de gestión de riesgo. Entre empresas jurídicamente independientes, la empresa a la que se transfiere el riesgo tendrá que tener capital suficiente como para absorber las pérdidas derivadas de la materialización del riesgo asumido. Sin embargo, en el caso del EP, en el que el capital no está segregado entre las partes de la empresa, este se atribuye dependiendo de las funciones y los riesgos, de modo que será el capital el que siga a los riesgos y no al contrario. 181. Debe observarse también la posibilidad de que se transfiera únicamente una parte de los riesgos asociados al activo financiero, por ej. el lugar en el que se ejerza la función de venta/negociación puede retener el riesgo de crédito y transferir el riesgo de mercado a una cartera de negociación. Sin embargo, en el contexto de la banca tradicional, la importancia relativa del riesgo de crédito es tal que es su gestión la que probablemente constituirá la función empresarial clave de asunción de riesgo en relación con la gestión permanente del activo y, por tanto, normalmente no se aceptará la transferencia del activo si no se transfiere también la gestión del riesgo de crédito. En el apartado D-2(ii)(c) de la Parte III puede leerse un análisis más detallado de esta cuestión, y sobre el riesgo de crédito en la Parte III, apartado B-3(iii)(a). 182. El análisis funcional y factual debe realizarse tanto desde la perspectiva de la parte que efectúa la transferencia como de la que la recibe. Por ejemplo, el análisis funcional y factual puede mostrar que el emplazamiento desde el que se realiza la función de venta/negociación ha gestionado los riesgos cambiarios en relación con una cartera de activos durante un extenso período de tiempo, ha desarrollado una estrategia de gestión de riesgo, ha aplicado sistemas de control del riesgo, etc., de forma que incluso si desde otro emplazamiento se asumieran funciones limitadas de gestión del riesgo cambiario en relación con esta cartera, no sería correcto considerar la transferencia de estos riesgos. 120 183. Cuando se transfieran algunos de los riesgos asociados al activo financiero, por ejemplo si la sede retiene el riesgo de crédito pero transfiere al EP el riesgo de mercado, su efecto será observable en la atribución de capital (véase el apartado D-1(iii) anterior). El capital no se atribuirá exclusivamente a la sede, ya que parte de él será necesario para afrontar los riesgos de mercado asumidos y posteriormente soportados por el EP. f) Transferencia de activos financieros ya existentes 184. Hasta este momento, el Informe se ha centrado en la situación en la que el activo financiero ha permanecido en el lugar en que se ha creado, para cuya determinación se vincula tal creación al lugar en el que se han realizado las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y, en el apartado precedente, se ha considerado la transferencia del riesgo. 185. La cuestión que se analiza en este apartado es qué hacer cuando los libros y registros contables del contribuyente reflejen una transferencia posterior de un activo a otra parte de la empresa. Conforme al criterio autorizado por la OCDE debe decidirse si tal transferencia debe aceptarse o no. Como se vio en la Parte I de este Informe, el criterio autorizado por la OCDE se basa en un análisis funcional que determina si ha existido un “hecho real e identificable” que pueda conducir a admitir la existencia de una operación interna a los efectos de la atribución de beneficios. En el contexto de los activos financieros, la transferencia contable del activo financiero debe acompañarse de un hecho real e identificable, como una variación en las funciones relacionadas con el activo financiero. La transferencia de un activo financiero desde el lugar en que está registrado contablemente sin que se transfiera ninguna de las funciones no constituirá una operación interna en relación con ese activo. En la práctica, la mayoría de las funciones importantes que se realizan en relación con un activo existente son las de gestión de riesgo, por tanto pueden aplicarse las pautas marcadas en el apartado anterior. 186. Si la transferencia de activos concretos se considera una operación interna conforme a los criterios antes expuestos, el siguiente paso consiste en atribuir los beneficios relativos a esa operación interna. Por lo general, el análisis de comparabilidad llegará a la conclusión de que la transferencia del activo financiero equivale a una supuesta enajenación y adquisición a precio de mercado. A la parte de la empresa que “adquiere” el activo financiero se le atribuirán desde la fecha de adquisición, los ingresos y gastos en concepto de “intereses” asociados a la propiedad económica del activo financiero. El capital “libre” se transferirá igualmente desde el emplazamiento del vendedor del activo para atribuirse al “adquirente”, a fin de soportar los riesgos asociados al activo transferido (véase el apartado D-1(iii) anterior). Será igualmente necesario aceptar las operaciones internas entre el nuevo propietario del activo y las otras partes de la empresa que ejercen las funciones necesarias para la conservación del activo financiero. El precio de estas operaciones internas se fijará, como hemos visto, aplicando las Directrices por analogía. g) Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”) 17 187. Para llevar a cabo la actividad del banco es preciso contar con una infraestructura considerable de funciones de asistencia. Estas funciones van desde la gestión estratégica a la centralización del pago de nóminas y funciones contables. La existencia de estas funciones de asistencia debe tenerse en cuenta al atribuir beneficios a las distintas partes de la empresa. Como se 17 Las expresiones “funciones intermedias” y “funciones internas de administración” (back office) se reproducen en este Informe debido a su extensa utilización para describir las funciones de los bancos. No obstante, como se comentó en el párrafo 13 anterior, el criterio autorizado por la OCDE se basa en un análisis funcional y factual para determinar las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, y otras funciones, no en denominaciones elegidas por conveniencia. 121 explicó en la Parte I de este Informe, el criterio autorizado por la OCDE consiste en aplicar las Directrices, especialmente los Capítulos VII y VIII para determinar si procede aceptar una operación interna y para determinar su precio en relación con las funciones de asistencia ejercidas en las distintas partes de la empresa. Ese mismo criterio es el adoptado para determinar los precios de las prestaciones de servicios internos de asistencia en un banco. 188. La aplicación del principio de plena competencia tendrá en cuenta no sólo el precio aplicado al servicio, sino también, siguiendo las pautas contenidas en el Capítulo VII de las Directrices, si en condiciones de plena competencia ambas partes habrían contratado su prestación. Como se señaló en la Parte I de este Informe, los criterios contenidos en el párrafo 7.6 de las Directrices resultan de gran utilidad para resolver estas cuestiones. Asimismo, la aplicación del principio de plena competencia puede determinar un precio por la prestación del servicio superior o inferior a los costes incurridos por la sede en su prestación (véase el párrafo 7.33 de las Directrices). 189. Cuando la sede u otra parte del banco preste servicios centralizados a un EP, similares a los ofrecidos por un prestatario asociado de servicios centralizados dentro de un grupo multinacional, es posible utilizar técnicas similares a las aplicadas a las empresas asociadas. Sin embargo, los servicios prestados por la sede u otra parte de una empresa integrada pueden ser distintos de los prestados por la matriz o por los prestatarios de servicios centralizados de un grupo multinacional. Por tanto, si bien pueden utilizarse técnicas similares a las de las empresas asociadas, la posibilidad de utilizar los métodos del precio libre comparable son menores, por lo que los métodos basados en el coste incrementado pueden resultar especialmente útiles. 190. Entre empresas asociadas, las actividades que benefician a más de una empresa suelen regirse por acuerdos de reparto de costes. Las pautas contenidas en el Capítulo VIII para determinar si un acuerdo de reparto de costes entre empresas asociadas es conforme con el principio de plena competencia pueden aplicarse al contexto del EP por analogía. Un acuerdo de reparto de costes es, como toda otra operación entre empresas asociadas, un convenio que contiene los derechos y obligaciones orientados a la consecución de un objetivo económico dado para sus miembros. A pesar del hecho de que el EP no es una entidad independiente del resto de la empresa, pueden suponerse no obstante los mismos objetivos económicos entre el EP y el resto de la empresa, como una construcción teórica que permita facilitar la atribución de beneficios a un EP. Dada la ausencia de contratos entre las partes de la misma empresa, los países desearán que la empresa que presenta algunas de sus actividades como objeto de un acuerdo de reparto de costes teórico satisfaga un cierto umbral que constituya prueba suficiente de su declaración. Por tanto, los países pueden hacer recaer sobre el contribuyente la carga de la prueba, de modo que prepare y muestre, cuando se le solicite, la documentación sincrónica que se hubiera elaborado para documentar un acuerdo de reparto de costes real, estructurado conforme al Capítulo VIII de las Directrices. Además de la información relativa al acuerdo de reparto de costes teórico que revele la intención de los participantes, será necesario realizar un análisis funcional y factual que determine el comportamiento de los participantes para así establecer la verdadera naturaleza de las relaciones económicas entre las distintas partes de la empresa. No parecen plantearse problemas conceptuales específicos en el marco de la actividad bancaria. 191. Finalmente, merece la pena recordar el párrafo 7.37 de las Directrices, que se reproduce a continuación: “Si bien, por principio, la administración tributaria y el contribuyente deben esforzarse en establecer el precio de plena competencia correcto, no debe olvidarse que pueden existir razones de orden práctico por las que una administración tributaria pueda estar excepcionalmente dispuesta, en el marco de sus facultades discrecionales, a 122 renunciar al cálculo y a la imposición de un precio de plena competencia para la realización de ciertos servicios, con independencia de que permita a un contribuyente, en las circunstancias adecuadas, proceder a la simple atribución de los costes de prestación de esos servicios. Por ejemplo, un análisis coste-beneficio podría demostrar que la recaudación tributaria adicional que pudiera obtenerse no justifica los costes y las cargas administrativas que ocasionaría la determinación de lo que podría constituir, en ciertos casos, un precio de plena competencia. En esos casos, la facturación de todos los costes pertinentes y no de un precio de plena competencia podría ofrecer un resultado satisfactorio para las empresas multinacionales y para las administraciones tributarias. Sin embargo, es poco probable que las administraciones tributarias hagan esta concesión cuando la prestación de un servicio constituye la actividad principal de la empresa asociada, cuando el elemento de beneficio es relativamente importante o cuando puede aplicarse un método de cargo directo para fijar el precio de plena competencia”. iii) Funciones de intermediación o instrumentales 192. Este apartado trata la situación descrita en el Informe de 1984 (párrafos 73-75) cuando “una sucursal de un banco se sirve de otra sucursal como mero instrumento para procurarse fondos en un mercado financiero extranjero a sus propios fines…. de forma que [la segunda sucursal] no preste más que un servicio instrumental en relación con los fondos.” No se trata de operaciones internas con “intereses” entre una sucursal y un departamento de tesorería, vistas en el apartado D-2(ii)(b). Asimismo en este apartado se asume la existencia del EP en el sentido del artículo 5. La cuestión de si la prestación de funciones de intermediación o instrumentales puede conducir por si mismas a la creación de un EP en virtud del artículo 5 excede del ámbito de este Informe. 193. La importancia de la constatación de la actuación del EP como mediador o instrumento se refleja en el importe del beneficio atribuible por razón de esa función. Como se indicó en el párrafo 73 del Informe de 1984, esta función se “remunera no mediante intereses, sino con una comisión adecuada. Esta contraprestación puede adoptar la forma de “compensación” (un pequeño porcentaje de los fondos obtenidos o de los beneficios realizados) si esta fuera la forma en la que empresas independientes hubieran concluido la operación”. El párrafo 74 del Informe de 1984 examina las pruebas que pueden ser necesarias para que las autoridades tributarias acepten que la naturaleza de la operación es la de intermediación o instrumental. El problema principal es asegurar que “la entidad nacional no ha sacrificado, en favor de otra parte del grupo, un beneficio que hubiera podido obtener en el curso normal de su actividad prestando los fondos por sí misma a un cliente independiente.” 194. Los problemas de índole tributaria y las preocupaciones de las autoridades fiscales no han variado significativamente desde el Informe de 1984. Es más, el criterio autorizado por la OCDE constituye una herramienta útil para determinar si una operación interna concreta, la transferencia de fondos de una sucursal a otra, debe considerarse comparable a una función de préstamo en lugar de a una función de intermediación o instrumental, con la diferencia en la atribución de beneficios que esto comportaría. En concreto, el concepto de análisis funcional, especialmente teniendo en cuenta los riesgos asumidos, debe permitir que se realice esta determinación de forma coherente y bien fundamentada. 195. La determinación se realizará por referencia a las funciones desarrolladas por las partes de la operación interna y a las circunstancias que concurren en la realización de esas funciones. Por ejemplo, no puede presumirse en una operación interna en la que intervenga un EP y la sede que el primero actúa como mediador o instrumento para la segunda. Las pautas relativas al análisis de las funciones conducentes a la creación de un nuevo activo financiero (párrafo 6 anterior) deben permitir determinar qué funciones necesarias para la creación del activo han ejercido las diversas partes de la 123 empresa. En concreto, es esencial el análisis detallado de la función empresarial clave de asunción de riesgo que determinará qué parte de la empresa ha llevado a cabo la intervención principal en relación con esta operación, por ej. qué parte de la empresa ha tomado la decisión de obtener fondos, entrar en un mercado en un momento dado, y las relativas a los términos y condiciones que desean obtenerse, etc. 196. Así como la toma de decisiones para obtener fondos, la otra diferencia básica entre las funciones de “intermediación o instrumentales” y las funciones de préstamo reside en la asunción de riesgo. Si un banco se endeuda para proceder después al préstamo de esos fondos asume un cierto número de riesgos. Por ejemplo, el riesgo de que no encuentre cliente al que prestar los fondos (quizá debido a la sobrevenida de una recesión) o de que no pueda realizar el préstamo en condiciones que le permitan obtener un beneficio (quizá por razón de variaciones inesperadas en los tipos de interés en el mercado). La consideración de todos los riesgos que comportan las operaciones de endeudamiento y préstamo justifica, en términos económicos, la remuneración integral de la actividad de préstamo. Una función de intermediación o instrumental se caracteriza por la eliminación de la mayoría, o de todos, los riesgos relativos a su ejercicio. En el ejemplo expuesto en este párrafo, el riesgo se suprime si se obliga a la parte que asume la intervención principal a aceptar los fondos al tipo al que los ha obtenido el mediador o agente instrumental (más la remuneración de los servicios prestados por dicho mediador o agente instrumental). 197. Siguiendo las pautas expuestas en la Parte I de este Informe, todos los hechos y circunstancias (comprendida la documentación pertinente) relacionada con la supuesta operación interna de mediación o instrumental deberá examinarse a fin de “inferir la relación económica” existente entre las partes y, en concreto, la división de los riesgos. Una vez determinadas las condiciones reales de la operación interna puede observarse si son coherentes con la ejecución de una función de intermediación o instrumental. 198. En conclusión, la determinación de la verdadera naturaleza de una operación interna de “intermediación o instrumental” no parece presentar problemas insuperables siempre que se examinen en su totalidad las circunstancias económicas en las que se ha efectuado. Las pautas contenidas en los Capítulos I y III de las Directrices deben constituir una ayuda considerable en este sentido. 199. Una vez determinada la auténtica naturaleza de las operaciones internas, sigue pendiente la cuestión de saber cómo atribuir los beneficios a los participantes en dicha operación interna. En este punto es importante el concepto de “análisis de comparabilidad” ya que se atribuirán beneficios a la operación interna por referencia a las operaciones efectuadas entre empresas independientes que resulten “comparables” en el sentido de los Capítulos I y III de las Directrices. Los factores de comparabilidad más importantes son probablemente el análisis funcional (tipo exacto de función de intermediación o instrumental y determinación de los riesgos asumidos –cuando corresponda- por ej., ¿ha soportado el mediador o agente instrumental algún riesgo, por ejemplo el riesgo de mercado, aunque haya sido por poco tiempo?) y las características de la operación (véanse los párrafos 1.39 a 1.41 de las Directrices y el párrafo 147 de este Informe), especialmente el importe de los fondos obtenidos y la moneda utilizada. 200. Sin embargo, no deben dejar de considerarse otros factores mencionados en el Capítulo I, aunque sólo sea para obviarlos por no ser pertinentes. Por ejemplo, si la operación interna instrumental se realiza en dólares estadounidenses, las indicaciones sobre las circunstancias económicas (véanse los párrafos 1.55 a 1.58 de las Directrices) pueden tener menos importancia, dado que es probable encontrar elementos de comparación en un mercado similar y en circunstancias de mercado similares, teniendo en cuenta la importancia, liquidez y el carácter global del mercado 124 financiero en dólares estadounidenses. La situación puede ser distinta en el caso de una operación interna efectuada en una moneda poco líquida o cuando pocos participantes ocupen una posición dominante en el mercado de obtención de fondos en esa moneda. 201. La disponibilidad de datos comparables puede determinar el método elegido para la atribución de beneficios. Las operaciones de intermediación o instrumentales ocurren entre partes independientes en los mercados financieros, por lo que los datos sobre el mercado suelen estar disponibles. Dichos datos pueden revestir la forma de precios libres potencialmente comparables, definidos frecuentemente como una “compensación” sobre los fondos obtenidos en préstamo. El importe de esta compensación quedará determinado sobre la base de las operaciones efectuadas en el mercado que satisfagan los criterios de comparabilidad de los Capítulos I y III de las Directrices (consúltense más arriba los factores que deben tenerse en cuenta). 202. En otros casos, los precios libres comparables pueden revestir la forma de honorarios o comisiones, aunque esos datos pueden convertirse en “compensaciones” del tipo de interés a los efectos de la comparación. Los datos comparables no deben obviarse simplemente porque estén expresados de forma distinta. Sin embargo, cuando no sea posible aplicar el método del precio libre comparable de forma tan fiable o más que los restantes métodos aprobados por las Directrices, deberán aplicarse esos otros métodos a fin de resolver la cuestión. 125 ANEXO – CRITERIOS BASADOS EN LA RATIO DEL BPI 1. El criterio “puro” de la ratio del BPI utiliza la ratio del BPI del conjunto del banco para atribuir el capital mínimo regulado tanto de Nivel 1 como de Nivel 2 al EP. Este método significa necesariamente que el EP está dotado proporcionalmente de la misma composición de capital mínimo regulado que el conjunto del banco: se utiliza la ratio obtenida por comparación de los activos del EP ponderados por riesgo con el total de los activos ponderados por riesgo del conjunto del banco para atribuir el capital mínimo regulado de Nivel 1 y Nivel 2. En virtud de este criterio la atribución de capital incluye a la vez instrumentos de deuda y de fondos propios a los fines tributarios. 2. Por ejemplo, supongamos que el capital del banco está constituido en un 60% por capital de Nivel 1 (40% de capital social ordinario y 20% de beneficios retenidos) y un 40% de capital de Nivel 2 (30% de deuda a plazo subordinada y 10% de deuda perpetua subordinada). Conforme al criterio “puro” de la ratio del BPI, si los activos ponderados por riesgo del EP constituyeran el 10% de los activos ponderados por riesgo del conjunto de la empresa, al EP se le atribuiría el 10% del capital del banco. Esto equivaldría a decir que se le atribuiría un 10% constituido por todos los elementos que conforman el capital de Nivel 1 y de Nivel 2 del banco (es decir, 4% del capital social ordinario, 2% de los beneficios retenidos, 3% de la deuda a plazo subordinada y 1% de la deuda perpetua subordinada). 3. Las normas de calificación deuda/fondos propios del país del EP deben aplicarse al capital de Nivel 1 y Nivel 2 atribuido para determinar los elementos que comporten el derecho de deducción de intereses y que a efectos fiscales se considerarían capital “libre” en virtud de la legislación interna del país receptor. Por ejemplo, los “intereses” del 10% de la deuda perpetua subordinada del banco, atribuida al EP no podrían deducirse en el país del EP porque en ese país la deuda perpetua subordinada se considera fondos propios a los efectos fiscales, por lo que no se admite la deducción de cualquier “interés” sobre dichos instrumentos. Las normas de calificación de la deuda y los fondos propios para los instrumentos financieros puede variar de un país a otro y esta variación puede provocar una doble imposición o una imposición insuficiente. Si bien sería deseable la menor variación posible entre los distintos países, no resulta adecuado plantear esta cuestión desde la perspectiva del criterio autorizado por la OCDE, dado que su importancia trasciende el ámbito del EP. 4. Un cierto número de países miembros de la OCDE aplican un criterio basado en la ratio del BPI que consiste en atribuir al EP únicamente el capital “libre” (criterio “depurado” de la ratio del BPI). 5. Utilizando el mismo ejemplo que en el párrafo 2 anterior, la primera fase del criterio “depurado” de la ratio del BPI consiste en aplicar las normas de calificación de la deuda y los fondos propios utilizadas a los efectos fiscales en el país del EP a los elementos del capital de Nivel 1 y Nivel 2 del conjunto de la empresa. Esto permite determinar (“depurar”) qué fondos se considerarán capital “libre” a los efectos fiscales en virtud de la legislación interna del país receptor. Por ejemplo, la deuda a plazo subordinada y la deuda perpetua subordinada pueden calificarse como instrumentos de deuda a los efectos fiscales en el país receptor y por tanto no podrían tratarse como capital “libre” que deba atribuirse al EP. Si los activos ponderados por riesgo del EP fueran el 10% de los activos ponderados por riesgo del conjunto de la empresa, el siguiente paso sería atribuir al EP el 10% de los elementos de capital “libre” del banco (compuesto por un 4% del capital social ordinario y un 2% de beneficios retenidos). Merece la pena subrayar que en aplicación de este criterio no se atribuirá al EP una parte proporcional de elementos del capital de Nivel 1 ni de Nivel 2 caracterizados como deuda en aplicación de las normas de calificación de deuda/fondos propios utilizados a los fines tributarios en el país del EP. 126 PARTE III: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE EMPRESAS QUE OPERAN EN EL MERCADO MUNDIAL DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS A. Introducción 1. La Parte I del presente Informe expone los principios del criterio autorizado por la OCDE y ofrece unas pautas sobre la aplicación práctica de estos principios a la atribución de beneficios a los EP con carácter general. No obstante, se ha considerado necesario ofrecer unas pautas más específicas y prácticas relativas a la aplicación del criterio autorizado por la OCDE en determinadas situaciones con características recurrentes. La Parte II del Informe analiza las consideraciones específicas que deben tenerse en cuenta al aplicar el criterio autorizado por la OCDE a la atribución de beneficios a los EP que desarrollan actividades de banca tradicional: la actividad de crédito y préstamo de fondos. 2. Esta Parte del Informe (Parte III) se centra en el mercado mundial de instrumentos financieros (en adelante, mercado mundial), una actividad normalmente desarrollada por los bancos, pero también por entidades financieras distintas de estos. Se presta especial atención al modo de aplicación del criterio autorizado por la OCDE a una serie de situaciones frecuentemente observables en las empresas que operan en el mercado mundial a través de EP. El punto de partida de este análisis es, naturalmente, el documento de la OCDE de 1998: “The Taxation of Global Trading of Financial Instruments” [La tributación del mercado mundial de instrumentos financieros] (en adelante, el “Informe sobre el mercado mundial”). 3. No obstante, los mercados financieros mundiales han experimentado cambios desde la publicación del Informe sobre el mercado mundial, que afectan a las operaciones mundiales con instrumentos financieros (por ejemplo el crecimiento constante en el uso de derivados crediticios). Sobre todo, después de 1998, se han producido cambios conceptuales en relación con la tributación de los EP, y especialmente en la aplicación del principio de plena competencia del artículo 7(2), que condujeron al desarrollo del criterio autorizado por la OCDE descrito en la Parte I de este Informe. También se ha reflexionado sobre la aplicación del principio de plena competencia del artículo 9 y de las pautas contenidas sobre este principio en las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia de la OCDE (“las Directrices”) a las operaciones en el mercado mundial con instrumentos financieros realizadas entre empresas asociadas, prestándose especial atención a la aplicación del método de distribución del resultado, a la asunción de riesgos y al cálculo de la remuneración por la aportación de capital. 4. Por tanto, la Parte III del Informe tiene por objeto actualizar las cuestiones y situaciones descritas en el Informe sobre el mercado mundial y facilitar unas pautas sobre la aplicación de ambos artículos, 7 y 9, a las operaciones de comercio mundial con instrumentos financieros. En el apartado B se describe el ámbito de aplicación de la Parte III mediante la definición del mercado mundial. También contiene un análisis funcional y factual de esta actividad. En el apartado C se analiza la aplicación de las Directrices al comercio mundial con instrumentos financieros realizadas entre empresas asociadas. En el apartado D se analiza la aplicación del criterio autorizado por la OCDE a un EP de una empresa que lleve a cabo operaciones en el mercado mundial con instrumentos financieros (un “EP operador en el mercado mundial”). 5. En este Parte III del Informe se analizan únicamente las cuestiones relacionadas con los precios de transferencia en relación con empresas asociadas y con la atribución de renta y gastos en el 127 seno de una única entidad jurídica que surgen cuando las operaciones en el mercado mundial de instrumentos financieros se llevan a cabo desde más de una jurisdicción. No se analizan otras cuestiones relacionadas con la actividad en el mercado mundial, por ejemplo la cuestión de la fuente de la renta de los productos financieros y la posibilidad de aplicar una retención sobre la renta de dichos productos 1. Tampoco se plantea en esta Parte III la cuestión de si existe o no un EP en relación con el ejercicio de una actividad concreta en el mercado mundial, por ejemplo, a través de un agente dependiente. En esta Parte no se discute el umbral fijado en el artículo 5(5) que determina la existencia de un EP, por lo que nada de lo expuesto en él debe interpretarse en el sentido de que lo reduzca o altere de algún modo. Por el contrario, el interés del Informe es el de facilitar unas pautas sobre la atribución de beneficios cuando se considere que existe un EP conforme a las normas vigentes en el artículo 5 apartados 5 y 6, y su actual interpretación. Por tanto, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo a las que se menciona en la Parte III, se utilizarán únicamente para determinar el beneficio o pérdida que deben atribuirse al EP y no para determinar si el EP existe o no. Esta Parte III tampoco analiza las cuestiones de precios de transferencia o de atribución en relación con otras actividades internacionales que lleven a cabo las entidades financieras, como por ejemplo las fusiones y adquisiciones, los servicios de consultoría sobre el mercado de capitales, la titulización de activos financieros o de instrumentos financieros, la suscripción o gestión de fondos. Conviene señalar que, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, se aplican los mismos principios a la atribución de pérdidas que a la de beneficios. Por tanto, toda referencia a la atribución de “beneficios” debe entenderse como igualmente aplicable a la atribución de “pérdidas”. B. Definición, análisis funcional y factual de una empresa que opera en el mercado mundial 6. Este apartado comienza definiendo el significado dado a la expresión “operaciones en el mercado mundial” y los diversos tipos de renta resultantes de las actividades en el mercado mundial. Posteriormente pasa a describir el contexto factual del mercado mundial, centrándose en las circunstancias económicas y las estrategias empresariales antes de pasar a describir en términos generales las distintas funciones que constituyen las operaciones en el mercado mundial. Este análisis funcional y factual es esencial para que el estudio que se realiza posteriormente en este Informe sobre precios de transferencia y atribución de los beneficios generados en el mercado mundial de productos financieros se sustente sobre la sólida base de un análisis preciso de la situación factual actual. Obviamente, este análisis constituye un primer paso fundamental para aplicar las Directrices a fin de determinar los precios de transferencia entre empresas asociadas y para atribuir beneficios a un EP conforme al criterio autorizado por la OCDE. Siguiendo el criterio del Capítulo I de las Directrices, el análisis de las funciones desarrolladas tendrá en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos en su ejercicio. B-1. Definición de las operaciones en el mercado mundial de instrumentos financieros 7. En el sector financiero, la expresión “operar en el mercado mundial” se ha convertido en la expresión comodín referida a la capacidad de las entidades financieras para ejecutar las órdenes de sus clientes respecto de productos financieros en los mercados de todo el mundo, las veinticuatro horas del día. Esta actividad comprende la suscripción y distribución de productos a nivel mundial, interviniendo como un creador de mercado para los títulos físicos (es decir, los mercados 1 Tampoco se trata la cuestión de la sujeción a una retención a aquellos activos que según el criterio autorizado por la OCDE pertenezcan a más de una parte de la empresa. 128 tradicionales de acciones y obligaciones) e instrumentos derivados2, interviniendo como corredor (broker) en operaciones efectuadas por cuenta de clientes sobre los mercados de valores mobiliarios y de bienes de todo el mundo, y creando nuevos productos que satisfagan las necesidades de los clientes de las entidades financieras, por ejemplo, los derivados crediticios. La renta obtenida por la entidad financiera procedente de esas actividades comprende intereses y dividendos recibidos por razón de la inversión que es necesario mantener a fin de constituirse en creador de mercado respecto de valores físicos, las ganancias obtenidas por la venta de esa inversión, la renta procedente de los contratos sobre un principal nocional y otros derivados negociados fuera de los mercados organizados de YDORUHV GHULYDGRV 27&Ҙ FHOHEUDGRV FRQ FOLHQWHV KRQRUDULRV SHUFLELGRV SRU HVWUXFWXUDFLyQ GH operaciones, ganancias procedentes de operaciones con títulos de deuda, renta procedente de operaciones de préstamo de acciones y con pacto de recompra (repo), y las comisiones percibidas por los corredores por las operaciones bursátiles realizadas por cuenta de los clientes. 8. Las empresas que llevan a cabo este tipo de operaciones en el mercado mundial pueden igualmente buscar su beneficio previendo correctamente la evolución de las variables del mercado (tales como los tipos de intereses y los tipos o precios de cambio) que afecten al valor de sus carteras de inversiones. Este tipo de operación implica la exposición deliberada de las carteras de inversión a las modificaciones de las variables del mercado y, por tanto, en ocasiones se las denomina “posición propia”. Algunas empresas gestionan posiciones propias a nivel mundial o las 24 horas del día, pero no intervienen como creadores de mercado. No obstante, en este informe la expresión “operaciones en el mercado mundial” se refiere en primera instancia a aquellas entidades creadoras de mercado a nivel mundial o durante las 24 horas del día, aunque también puede hacer referencia a la negociación o corretaje de instrumentos financieros en el marco de operaciones por cuenta del cliente cuando parte de la actividad se ejerce en más de una jurisdicción. 9. Si bien las entidades operadoras en el mercado mundial normalmente están presentes en más de una de las tres grandes zonas horarias, el análisis de este informe se centra en las cuestiones tributarias que surgen cuando los productos financieros se ofrecen a los clientes en más de una jurisdicción (aunque esté en la misma zona horaria). Estas actividades constituyen el eje del problema tributario que plantea el mercado mundial de instrumentos financieros dado que exigen la determinación de los precios de transferencia entre empresas asociadas o, cuando intervienen establecimientos permanentes, la atribución de rentas y gastos en el seno de una única entidad jurídica que opera en más de una jurisdicción. Expresado brevemente, a los efectos de este Informe, el mercado mundial de instrumentos financieros se define por referencia al hecho de que parte de la actividad se desarrolla en más de una jurisdicción. 2 Un instrumento derivado es un derecho contractual cuyo valor deriva del valor de otro instrumento, como un título de deuda, una acción, un bien tangible o un índice específico. Los instrumentos derivados más comunes son los contratos de futuros no normalizados (forwards), los contratos de futuros normalizados (futures), las opciones y los contratos sobre principales nocionales como los swap [(N. de la T.) Operación financiera por la cual dos partes convienen en intercambiarse los flujos de intereses o principal de una financiación], caps [(N. de la T.) Instrumento que permite al comprador cubrirse de los riesgos de que los tipos de interés de referencia en una operación superen un nivel máximo acordado], floors [(N. de la T.) característica de un préstamo o bono de interés variable en el que se fija un límite inferior a la variación de tipos de interés. Es lo contrario a un cap], collar [(N. de la T.) operación combinada y compuesta de un cap y un floor] y derivados crediticios. A diferencia de los títulos tradicionales de deuda y acciones, estos instrumentos, por lo general, no comportan rendimientos sobre una inversión inicial. 129 B-2. Situación fáctica 10. Este apartado constituye un esbozo descriptivo del mercado mundial. Tres son las partes que lo integran. En la primera se describe el entorno comercial en que ejercen su actividad las empresas que operan en el mercado mundial. En la segunda se describen las estrategias que pueden adoptar las empresas que desarrollan este tipo de actividades y en la tercera se describen diversas estructuras organizativas susceptibles de ser utilizadas por las empresas que operan en el mercado mundial. i) Entorno comercial 11. No resulta fácil generalizar sobre la estructura de las empresas que operan en el mercado mundial debido a que la forma en que explotan su objeto está condicionada por diversos factores. Entre ellos se incluyen a) el tipo de entidad que lleva a cabo la operación; b) el producto objeto de la operación y c) la tecnología disponible. Estos factores se analizan a continuación: a) El tipo de entidad 12. En la actualidad son muchos los tipos de entidades financieras que operan en el mercado mundial, si bien los bancos comerciales y los bancos de inversión tienden a dominar el mercado. Estas entidades cuentan con recursos para adquirir, bien internamente o recurriendo a fuentes externas, la experiencia operativa necesaria con los instrumentos financieros, así como con los fondos indispensables para efectuar tales operaciones. Todas las operadoras en el mercado mundial están sujetas a ciertos requisitos reglamentarios, que varían dependiendo, entre otros factores, del tipo de entidad del que se trate. Los organismos reguladores velan porque las entidades financieras cuyo control les compete calculen correctamente su exposición a los distintos riesgos y cuenten con suficiente capital a largo plazo para cubrirlos. 13. La obligación de disponer de un capital suficiente ha conducido a la adopción de diversas estructuras de nueva creación que las operadoras en el mercado mundial han adoptado para ofrecer a sus clientes garantías de su dotación suficiente de fondos que les permita asumir y gestionar los riesgos inherentes al mercado mundial. A fin de participar en operaciones realizadas en mercados no organizados de productos derivados (derivados OTC): x Algunas entidades financieras que no disponen de calificación crediticia suficiente para desarrollar tales actividades directamente, constituyen filiales con calificación AAA que intervienen como creadores de mercado de productos derivados. Estas entidades pueden intervenir entonces en operaciones simétricas para transferir el riesgo de mercado allí donde pueda gestionarse con más eficiencia, al tiempo que retienen el riesgo de crédito en la filial. x Otras entidades financieras han creado filiales instrumentales de productos derivados, en primer lugar para evitar ciertas exigencias reguladoras que serían aplicables a la sociedad matriz. En estos casos el riesgo se gestiona en la filial en lugar de transferirse a la matriz b) Los productos 14. Actualmente es posible adquirir prácticamente cualquier producto financiero, incluidas la mayoría de las monedas, muchos instrumentos de deuda (especialmente valores del Estado), y ciertas acciones y bienes, a cualquier hora del día o de la noche. Por tanto, puede decirse que prácticamente todos los productos financieros se comercializan a nivel mundial. No obstante, el volumen de las operaciones varía notablemente en función de los productos, siendo los mercados más activos los que comprenden determinadas monedas e instrumentos derivados, mientras que los mercados de acciones son quizá los más localizados. 130 15. Las entidades financieras intervienen como operadores respecto de los instrumentos derivados ofreciendo la celebración de contratos obligacionales con los clientes. En los contratos de derivados OTC, el “producto” se crea cuando la entidad financiera celebra el contrato sobre los instrumentos derivados con el destinatario final. La entidad financiera es parte de la operación hasta su vencimiento o hasta que cede sus derechos y obligaciones a una tercera parte o concluye un acuerdo con la contraparte para concluirla. 16. La entidad financiera puede intervenir únicamente en calidad de corredor para un cliente que desea celebrar contratos sobre productos derivados negociados en bolsa. En ese caso, los clientes normalmente realizan la operación con el corredor que a su vez contratará con la bolsa o cámara de compensación. Por tanto, si bien al corredor puede denominársele “principal que no corre riesgo”, puede asumir de hecho el riesgo de crédito del cliente, dependiendo de si el cliente exige un margen u otra garantía para compensar total o parcialmente su riesgo de crédito. Dado que el corredor no asume el riesgo de mercado, la entidad financiera no cuenta con una “posición” en su cartera de negociación que le permita obtener beneficios de explotación y la renta del corredor consistirá en la comisión pagada, normalmente por adelantado, por el cliente de la entidad. c) Tecnología disponible 17. Los avances tecnológicos permiten a los gestores, operadores, comerciales y al personal de administración trazar, valorar y medir los diversos riesgos resultantes de los miles de operaciones efectuadas en todo el mundo en “tiempo real”. Los intermediarios financieros han invertido enormes recursos en el desarrollo de sistemas que les permiten relacionar los riesgos y elaborar estrategias de cobertura para la gestión de los riesgos de sus clientes que ellos asumen, sin exponer a sus empresas a niveles absolutos de exposición a las variaciones de los mercados que resulten inaceptables. ii) Estrategias empresariales 18. Las diferencias entre las estrategias empresariales, al igual que entre las entidades que operan con instrumentos derivados, pueden influir sobre el lugar y el momento en que se efectúan las operaciones (y por tanto sobre el análisis de las operaciones a los efectos fiscales). 19. Las entidades pueden perseguir distintos objetivos en materia de cobertura geográfica. Algunas optan por cubrir todos los mercados y todos los clientes posibles, mientras que otras prefieren concentrarse en sus clientes tradicionales de su país de residencia (y quizá en los asociados a sus clientes ubicados en otros países). 20. Otra diferencia reside en el nivel de riesgo que las entidades están dispuestas a aceptar. Por ejemplo, una entidad puede optar por explotar su actividad de forma conservadora (o estar obligada a ello por el regulador), aceptando pocos riesgos sin cobertura y obteniendo la mayor parte de su renta del “margen” entre el precio de venta y el de compra. Otras entidades pueden obtener una parte importante de su renta asumiendo posiciones propias no cubiertas para generar considerables ganancias comerciales. En general, los organismos reguladores parecen más dispuestos a permitir entre los agentes de valores niveles de riesgo no cubierto más elevados que los que están dispuestos a admitir en el caso de bancos y compañías de seguros, que están obligados frente a los titulares particulares de depósitos o tenedores de pólizas. 21. Las entidades se diferencian también en los instrumentos que eligen para comercializar y realizar sus operaciones. En algunos casos, la entidad puede considerar que será más competitiva si se especializa, por ejemplo estructurando operaciones con derivados OTC para satisfacer las necesidades individuales de sus clientes. Esta estrategia, seguida por algunas de las más conocidas 131 empresas de productos derivados, recurre a un gran número de personas altamente cualificadas y muy bien remuneradas, y precisa de un margen elevado en cada operación para que resulten rentables. 22. Otras entidades creadoras de mercado desean efectuar un gran número de operaciones “simples y corrientes”. Aunque el beneficio obtenido en cada operación es relativamente pequeño, también soportan un nivel de riesgo relativamente pequeño3 y pueden contar con un beneficio bastante estable derivado del volumen de operaciones. Otras entidades combinan aspectos de ambas estrategias. 23. Finalmente, otras entidades financieras no consideran que su función principal sea la de creación de mercado, sino que observan las operaciones con derivados como parte necesaria de su actividad consistente en la prestación de servicios integrales de intermediación financiera. Algunos de los productos ofrecidos por estos intermediarios financieros de servicios integrales pueden consistir en productos con margen negativo para atraer clientes o posiciones que generen pérdidas que posibiliten otras actividades empresariales. En ese caso, la entidad financiera, por lo general, efectuará las operaciones de cobertura de las posiciones de sus clientes y los beneficios que puedan generarse provendrán de la capacidad que tenga para ofrecer todos los productos básicos que los clientes puedan esperar. 24. Con la liberalización de los mercados financieros, un cierto número de entidades financieras han desarrollado estrategias empresariales basadas en la creación de empresas de servicios financieros integrados. Los bancos y las empresas de corretaje se han unido; las compañías de seguros y de leasing también se han integrado o están en proceso de hacerlo. Además, las entidades financieras a las que los organismos reguladores prohíben el ejercicio directo de ciertas actividades han buscado la forma de llevar a cabo tales actividades indirectamente, bien adquiriendo otras sociedades de servicios financieros, o bien creando entidades instrumentales para efectuar tales actividades. iii) Organización empresarial 25. Las empresas que operan en el mercado mundial pueden utilizar diversas estructuras y formas jurídicas para explotar su objeto. Algunas operan exclusivamente a través de EP, otras a través de entidades jurídicamente independientes (que pueden actuar por cuenta propia o como agentes dependientes de otras entidades), mientras que otras combinan ambas posibilidades (EP y entidades independientes). En este contexto debe destacarse que el objeto del criterio autorizado por la OCDE no es el de lograr la igualdad en los resultados obtenidos entre una sucursal y una filial por lo que respecta a sus beneficios, sino el de aplicar los mismos principios sobre precios de transferencia que se aplican a las empresas asociadas para la atribución de beneficios a los EP. Desde el punto de vista económico existen diferencias entre la utilización de una filial y de un EP. La aplicación del criterio autorizado por la OCDE no arrojará resultados iguales para las filiales y los EP en tanto que existan diferencias económicas entre ellos. La forma jurídica elegida, EP o filial, tendrá consecuencias económicas que deben reflejarse al determinar los beneficios imponibles. En muchos casos, las empresas operan a través de establecimientos permanentes en lugar de hacerlo a través de entidades independientes, precisamente porque la estructura del EP genera una utilización eficiente del capital, la diversificación del riesgo, economías de escala, etc., que la convierten en una estructura más rentable. 3 Debe observarse que en este tipo de operaciones “simples y corrientes” pueden surgir también riesgos importantes, como quedó patente con el inesperado anuncio efectuado por el Tesoro de los Estados Unidos en 2001 sobre el cese de emisión de obligaciones a 30 años. 132 26. Además de la pluralidad de estructuras jurídicas, existe un número prácticamente ilimitado de estructuras empresariales que las empresas que operan en el mercado mundial pueden adoptar con independencia de su estructura jurídica. No obstante, la mayoría de las estructuras operativas pueden representarse sobre una línea cuyos extremos son el “modelo de negociación integrada” y el modelo de “entidad independiente” pasando por un punto medio: el modelo de “gestión centralizada de los productos”. En este apartado se describen las características propias de estos modelos de explotación. Debe señalarse que los modelos se definen únicamente por referencia a las actividades de negociación y gestión del riesgo. El hecho de clasificar una operación en el mercado mundial en uno de los modelos anteriores no significa por tanto que las restantes actividades, como las de comercialización y de asistencia, se organicen del mismo modo que las actividades de negociación y gestión del riesgo. Naturalmente, la dinámica empresarial se orienta hacia la descentralización de esas funciones a fin de aproximarse geográficamente al cliente. Este hecho debe tenerse en cuenta al practicar el análisis funcional. a) Negociación integrada 27. El modelo de negociación integrada tiene las siguientes características: x Los operadores de cada centro financiero (por lo general Londres, Nueva York y Tokio o Hong Kong) fijan precios y realizan operaciones de compensación (trade-off) sobre las posiciones que integran una “cartera de negociación” durante las horas en las que el mercado permanece abierto en esa plaza. La cartera de negociación está compuesta por riesgos de mercado individuales que se han agregado sobre la base de una similitud suficiente como para permitir compensaciones y una correlación internas, por ej. una cartera de tipo de interés variable denominado en euros (véase el párrafo 52 para una descripción más detallada). x Cuando los mercados cierran en una plaza concreta, las operaciones con la cartera de negociación continúan en la siguiente plaza, en la que las posiciones abiertas constituyen el punto de partida de las operaciones. Los operadores en la nueva plaza financiera pueden cerrar las posiciones que se les han transmitido y abrir otras nuevas. Además, este método de “transmisión de la cartera de inversiones” antes descrito se aplica cada vez más sin solución de continuidad: los operadores de una plaza dada trabajan al mismo tiempo y sobre la misma cartera que los de otra. Cuando las operaciones en el mercado mundial se llevan a cabo entre empresas asociadas, el cambio en la autoridad negociadora no se acompaña del cambio en la propiedad jurídica de la cartera, aunque dependiendo de los hechos y circunstancias, la segunda empresa asociada puede constituir un EP de agente dependiente del propietario legal de la cartera de inversión (en el apartado D-3 se analizan las consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente). x La localización de la cartera no indica necesariamente dónde se llevan a cabo las funciones necesarias para la asunción del riesgo. Por lo general, los riesgos de crédito y de mercado se asumen inicialmente en el lugar en el que se inicia la operación con el cliente, aunque los riesgos de mercado se combinan en una cartera de riesgos similares que posteriormente gestionan de forma continuada todos los lugares de negociación. x Los límites globales de negociación están normalmente determinados por un comité que puede centralizar o no las operaciones de negociación. Puede haber un operador jefe en cada emplazamiento (o un único operador jefe para la cartera de negociación) cuya participación varía en función de las circunstancias. Como ejemplos extremos el negociador jefe puede ejercer directamente sus facultades discrecionales para realizar una operación concreta, o limitarse únicamente a distribuir los límites de riesgo consolidados entre los operadores. 133 28. Muchas entidades negocian de este modo las opciones sobre divisas (por oposición a las operaciones al contado (spot) y a futuro (forward)). b) Gestión centralizada de los productos 29. La gestión centralizada de los productos tiene las siguientes características: x Todos los riesgos de mercado de un producto concreto se centralizan y gestionan desde un único emplazamiento. Por ejemplo, las operaciones sobre los bonos del Estado británicos denominados “guilt” pueden gestionarse por la sucursal de Londres, y las relacionadas con bonos del Tesoro de los Estados Unidos por la sucursal sita en este país. La decisión sobre la ubicación del emplazamiento operativo centralizado depende de una serie de consideraciones comerciales, entre otras, la liquidez del mercado, las posibilidades de efectuar operaciones de cobertura, la competencia, las estrategias empresariales, la localización de los clientes y de personal cualificado. Por tanto, la localización de cada emplazamiento operativo centralizado puede variar con el tiempo, en función de las modificaciones que experimenten los factores comerciales que la determinan. x La entidad financiera se apoyará en las operaciones de comercialización realizadas por sus otros centros de operaciones, pero precisará que su oficina de comercialización (a la que nos referiremos en adelante como “oficina de origen”) transfiera la responsabilidad de la gestión del riesgo de mercado al emplazamiento operativo centralizado (“operaciones consecutivas”). Esta transferencia puede lograrse mediante uno de los métodos siguientes: - La operación se registra directamente en el emplazamiento de gestión centralizada. Mediante esta práctica de registro, el riesgo de crédito y el de mercado se declaran en el emplazamiento centralizado, o - El emplazamiento comercial invierte la operación con un operador en el emplazamiento operativo centralizado a través de una operación entre sucursales o entre sociedades (operación consecutiva), transfiriendo así la responsabilidad de la gestión del riesgo de mercado a ese emplazamiento. Conforme a esta práctica de registro, el riesgo de crédito permanece en la oficina de origen. No obstante, el emplazamiento comercial puede seguir expuesto al riesgo de mercado durante el período que media entre el momento en que se inicia la operación y aquel en que se realiza la operación inversa, por ejemplo, si esta no se realiza hasta el final de la sesión bursátil. Conviene destacar que con la creciente centralización de las funciones internas de administración tendente a reducir los costes de explotación, la tendencia general es la de eliminar las operaciones consecutivas. 30. El emplazamiento operativo centralizado puede coincidir o no con el emplazamiento natural 4 o mercado primario. 31. Se observa que el criterio de la gestión centralizada de productos se aplica con más frecuencia a las operaciones relacionadas con títulos físicos. No obstante, esta estructura se utiliza también para otros productos, comprendidos los derivados. c) Operaciones desarrolladas por entidades independientes 32. Este modelo de entidades independientes tiene las siguientes características: 4 Algunos productos, como la deuda pública, pueden tener un mercado primario, denominado a veces “sitio natural”, donde se desarrollan la mayoría de las operaciones sobre ese producto. 134 x Cada emplazamiento operativo, con independencia de la forma que revista –filial o EP-, opera como si se tratara de un centro de beneficios distinto, con sus propios comerciales y operadores, y su propia contabilidad que refleja los productos vendidos en ese emplazamiento. x Los distintos emplazamientos pueden tener distintas estrategias y, de hecho, puede efectuar operaciones con otros emplazamientos operativos. Por ejemplo, los distintos EP de un banco pueden obtener posiciones opuestas como resultado de las operaciones minoristas y desear cerrarlas mediante operaciones con otras partes de la misma entidad jurídica. x Normalmente el EP asume inicialmente los riesgos de crédito y de mercado, así como su gestión ulterior. x Un comité central fija los límites operativos globales de cada emplazamiento, pero no controla las operaciones efectuadas dentro de estos límites. 33. Muchos bancos utilizan el modelo de entidad independiente en sus operaciones al contado y a futuro relacionadas con las monedas con mayor volumen de cambio. d) Carácter dinámico y flexible de las operaciones en el mercado mundial 34. Los bancos pueden combinar los modelos descritos anteriormente en las distintas partes de sus operaciones. Por ejemplo, pueden basar su cartera de inversión en divisas en el modelo de entidad independiente, mientras que sus operaciones con títulos físicos pueden basarse en el modelo de gestión centralizada de los productos. 35. Asimismo, es importante destacar que si bien estos modelos resultan oportunos para describir los métodos posibles para la realización de las actividades, la organización de las operaciones de una empresa no tiene que ajustarse necesariamente a ninguno de ellos. Por ejemplo, la responsabilidad negociadora puede no transferirse íntegramente a un emplazamiento concreto, ni ubicarse en una única jurisdicción. Por tanto, puede existir una estrecha cooperación entre la sede y el EP al adoptar las decisiones relativas a las operaciones, o la responsabilidad principal de la gestión de la cartera de inversiones puede estar localizada en una única jurisdicción, con capacidad limitada para efectuar operaciones sobre la cartera transferida a otra jurisdicción. En este último caso, los operadores de otros emplazamientos pueden seguir consultando al operador jefe si deben adoptarse decisiones importantes o realizarse operaciones más allá de un límite preestablecido, aún cuando eso suponga despertarle de madrugada. 36. Además, la forma como se negocia el producto puede variar con el tiempo. Una entidad financiera puede estimar que debe conceder una cierta facultad negociadora sobre un determinado producto a operadores establecidos fuera del emplazamiento centralizado original a fin de satisfacer las necesidades de los clientes fuera del horario laboral del emplazamiento centralizado. En la práctica, normalmente el otro emplazamiento operativo comenzará ejerciendo una función de “guardia nocturna”. Esta intervención es muy limitada si se compara con una actividad negociadora normal, y puede entrañar simplemente la actividad de control de los mercados en caso de que ocurran hechos importantes durante las horas en que permanecen abiertos. En caso de que ocurriera tal hecho, los emplazamientos en cuestión no ajustarían por si mismos la posición de la entidad, sino que tendrían la orden de despertar al operador jefe en el emplazamiento centralizado. En algunas empresas la función de “guardia nocturna” puede entrañar también el desarrollo de cierta actividad negociadora. No obstante, esta estaría enmarcada en límites prefijados muy bien marcados, o se limitaría a la ejecución de las órdenes cursadas durante la noche por el emplazamiento centralizado. 135 A medida que se incrementan las facultades discrecionales de estos operadores, el modelo de gestión centralizada de los productos tiende a convertirse en un modelo de negociación integrada. 37. Otro ejemplo de cómo pueden variar las operaciones en el mercado mundial con el tiempo es el de una entidad financiera que constatara que el modelo de entidad independiente no es el método más eficiente para negociar un producto determinado. A fin de reducir costes buscará centralizar (o regionalizar) alguna de las operaciones de negociación y de gestión de riesgos, desviándose hacia un modelo de gestión centralizada de los productos. 38. Por tanto, si bien los modelos descritos en este apartado pueden resultar una herramienta analítica útil para la descripción general de las operaciones en el mercado mundial, no debe sobrestimarse su importancia. En concreto, todo análisis de precios de transferencia debe basarse, como siempre, en los hechos y circunstancias del contribuyente concreto y debe considerar las funciones exactas desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos, en lugar de intentar determinar a qué modelo de organización se acercan más las funciones de negociación y de gestión del riesgo concretas. B-3. Análisis funcional 39. En este apartado se describe con más detalle las principales funciones de las empresas que operan en el mercado mundial, empezando por las funciones ejercidas por el personal de la empresa (las “funciones humanas”) para pasar después a analizar los activos utilizados y los riesgos asumidos en el ejercicio de cada una de esas funciones. i) Funciones desarrolladas a) Función de venta y comercialización 40. En general, el personal de venta y comercialización es responsable de los contactos con los clientes. Normalmente este personal está asignado a un área geográfica concreta y, dentro de esa área, puede especializarse en clientes de un sector concreto. Tal especialización le permite aprender sobre los problemas que afectan al conjunto del sector que pueden abordarse mediante la utilización de instrumentos financieros concretos. La organización del personal de venta y de comercialización se determina principalmente por la necesidad de resultar accesibles a los clientes, por lo que es muy independiente de la estructura de los modelos de negociación descritos anteriormente en el apartado B-2(iii). Naturalmente, contrariamente a la función de negociación, la dinámica empresarial tiende a la descentralización de las funciones de venta y comercialización. 41. El personal de venta y comercialización se diferencia de los operadores por el hecho de que normalmente no están autorizados a fijar los precios o negociar un producto de forma independiente. Por otro lado, algunos comerciales pueden desempeñar un cierto papel en la negociación con los clientes, y ejercer así ciertos aspectos de las funciones de venta/negociación descritas en la Parte II, aunque este papel puede resultar limitado dado que la responsabilidad final de la determinación de precios y aceptación de la operación descansa en el operador. Tanto el personal de venta como el de comercialización tienen la responsabilidad de garantizar que el producto vendido al cliente satisface sus necesidades. 42. Ciertas funciones de venta y comercialización son comunes a todos los tipos de operaciones en el mercado mundial, aun cuando las distintas entidades financieras aborden su ejecución de forma distinta. Por lo general, el criterio adoptado por una entidad dada responde a su estrategia general. Existe, por tanto, todo un espectro de posibilidades y el punto del mismo en el que se sitúen las actividades y la valoración de las funciones de venta y de comercialización dependerá de los hechos y 136 circunstancias concretas. La pregunta que es esencial plantearse es qué funciones realiza el personal en cuestión más que cual es su denominación. 43. Ciertos tipos de operaciones en el mercado mundial pueden precisar únicamente de funciones de venta básicas que consistan en poco más que en iniciar la operación. Esta función puede ser la única necesaria para aquellas entidades que tratan los productos derivados como uno de los productos financieros básicos que ofrecen a sus clientes, pudiendo apoyarse únicamente en su personal de venta para desarrollarla. Otros miembros de su plantilla tienen un acceso mayor a la clientela y ejercen por tanto una función más valiosa para la entidad. Esta función no entraña normalmente la asunción de riesgos importantes para el emplazamiento que desempeña la función básica de venta. 44. Por otro lado, son muchos los casos en los que se precisa de una función mucho más sofisticada que implica la adaptación del producto para que satisfaga las necesidades del cliente y la negociación de los términos con este. Por ejemplo, aquellas entidades cuya estrategia consista en obtener un margen bastante importante sobre un pequeño número de operaciones relacionadas con productos derivados muy adaptados al cliente, cuentan por lo general con un equipo de vendedores especializados que están muy familiarizados con los productos. En muchos casos estos comerciales comprenden los rudimentos de la determinación de precios y de las operaciones de cobertura y pueden trabajar con los operadores en el desarrollo de nuevos productos. El desarrollo de productos puede entrañar también una elevada integración entre las distintas funciones (venta/comerciales, operadores/gestores de riesgo, desarrollo de sistemas, etc.). 45. En este Informe, el término “comercial” se aplica únicamente al personal encargado de las ventas especializadas y no al personal encargado de las ventas generales, y la expresión “comercialización/contratación” se refiere a la función que comprende los contactos con los operadores, la negociación de los términos de la operación y la participación en la elaboración de un producto que responda a las necesidades del cliente. La función de “comercialización/contratación” comprende algunos elementos similares a los típicamente incluidos en la función de “venta/negociación” descrita en la Parte II, a la vez que el personal encargado de las ventas generales desarrolla normalmente funciones similares a las de venta/asistencia y venta/comercialización descritas en la Parte II. No obstante, una diferencia clave radica en el hecho de que en las operadoras en el mercado mundial son los operadores, y no los comerciales, los que normalmente desempeñan las funciones conducentes a la asunción del riesgo de mercado a través de “comerciales/negociadores”, es decir, aquellos plenamente dedicados a adaptar el producto a las necesidades de cada cliente concreto pueden asumir el riesgo de mercado (los párrafos 125 a 127 ofrecen más indicaciones sobre la diversidad de funciones de comercialización y de remuneraciones adecuadas). 46. Por lo general, el comercial es responsable de “llevar a buen término” la operación, debiendo velar en especial por la obtención de todas las autorizaciones necesarias para la entidad financiera y de concluir la operación con el cliente, lo que suele desembocar en que esta función determina la asunción del riesgo de crédito. Puede ser necesario solicitar autorizaciones de los organismos competentes en materia tributaria, los organismos reguladores y de los de control financiero, así como del departamento de crédito. La creación de nuevas estructuras puede implicar amplias consultas con el departamento de gestión del riesgo a fin de asegurar que es posible cubrir la operación con el menor coste posible. 47. Si bien el operador determina el precio al que está dispuesto a incorporar una operación a su cartera, el comercial normalmente es responsable de la negociación del precio con el cliente sobre la base de los parámetros fijados por el operador, dado que este último normalmente no trata 137 directamente con el cliente. Por tanto, en las primeras fases de la negociación de una operación concreta, el operador u operadores, que fijarán finalmente el precio de la operación, facilitan un precio indicativo al comercial. Cuando avancen las negociaciones con el cliente, el operador comunicará el precio final. El comercial deberá cerrar entonces la operación a ese precio o mejorarlo, creando así un “margen de contratación” para la entidad financiera (véase el párrafo 132). 48. El margen añadido sobre el “precio final” del operador depende en gran medida de la sofisticación de las exigencias del cliente. Una de las aportaciones más notables que puede hacer el comercial es la de determinar el precio que el cliente estará dispuesto a pagar. Es obvio que no existe un único precio de mercado a nivel minorista en un momento dado. El precio aplicable en el mercado mayorista es a menudo (aunque no siempre) más uniforme. Por tanto, el papel del comercial en el mercado mayorista queda mucho más reducido. Algunas entidades que ejercen actividades de creación de mercado dedican a uno o más comerciales al conjunto de operaciones del mercado mayorista, mientras que otras entidades no destinan a ningún comercial a las actividades mayoristas, si bien permiten que los operadores se dirijan directamente a otras entidades. b) Función de negociación y de gestión cotidiana del riesgo 49. En este Informe los términos “operador” y “negociación” hacen referencia tanto a la asunción inicial del riesgo (denominada a veces función de contratación o de creación de mercado) y la gestión posterior del riesgo (función de cobertura o de gestión del riesgo). Si bien estas funciones se analizan por separado en este Informe a fin de facilitar el análisis funcional, en la práctica resultaría engañoso diferenciarlas totalmente en el marco de una descripción general de prácticas empresariales. Esto es así porque, debido a la diversidad de productos financieros ofertados en el mercado, y a la diversidad de modelos empresariales para operar con ellos, las aseveraciones generales no resultan muy oportunas. Las funciones de negociación o de creación de mercado y las de gestión cotidiana del riesgo descritas en este apartado pueden estar a cargo de la misma persona, aunque también pueden ejercerlas distintas personas ubicadas en distintas partes de la empresa que opera en el mercado mundial, bien por que la empresa opte por este modelo, o porque las autoridades reguladoras impongan la separación funcional entre la negociación y la gestión del riesgo. 50. Aun cuando la asunción inicial del riesgo y su gestión continuada se efectúan en distintos lugares, ambas funciones pueden seguir estando integradas en mayor o menor medida, dependiendo de factores tales como la organización empresarial y la naturaleza del producto negociado. Cada producto requiere un determinado nivel de esfuerzo para la gestión continuada del riesgo. Por ejemplo, el perfil de riesgo de un simple contrato a futuro es mucho menos complicado -y, por tanto, normalmente su gestión resultará más simple- que el de un contrato de opción. Algunos productos financieros son tan complejos que no es posible gestionar plenamente los riesgos asumidos en el momento de redactar el contrato. Por otra parte, el precio indicativo facilitado por escrito por el operador debe tener en cuenta la capacidad de la empresa para gestionar el riesgo resultante. Por tanto, en la práctica puede resultar difícil segregar las funciones de asunción y de gestión del riesgo, por lo que en el Informe se utilizan los términos “operador” y “negociación” referidos a ambas. No obstante, como siempre, lo importante no son las etiquetas adjudicadas a ciertos empleados, sino las funciones que realmente desarrollan. 51. Mientras que los comerciales participan únicamente en los aspectos relacionados con la contratación de la operación, los operadores pueden participar en todas esas actividades. Los operadores facilitarán los precios orientativo y final con los que se iniciará la operación con los clientes, y pueden ser además responsables de la gestión del riesgo de mercado que resulte de esas operaciones una vez que han pasado a formar parte de la cartera de la entidad. Los operadores y los gestores de riesgo normalmente no son responsables de la gestión del riesgo de crédito por lo que, a 138 menos que se especifique lo contrario, todas las referencias al término “riesgo” contenidas en este apartado significan “riesgo de mercado”. En el apartado B-3(iii) se describen los tipos de riesgo en los que normalmente se incurre en las operaciones en el mercado mundial. A los operadores puede dárseles la oportunidad de obtener beneficios adoptando posiciones no cubiertas que puedan originar una ganancia (o pérdida) considerable, siempre que mantengan el riesgo final incurrido por la entidad en los límites fijados por sus directivos. El operador puede llevar a cabo estas funciones únicamente cuando los riesgos incurridos por la entidad financiera formen parte de una serie de posiciones (o carteras) de riesgos similares. Por ejemplo, un operador responsable del riesgo en dólares estadounidenses no debe incluir en su cartera de negociación pasivo en coronas danesas. Los riesgos en coronas danesas deben atribuirse al operador responsable de este tipo de riesgo. 52. Este proceso es relativamente simple en el caso de títulos físicos. Por ejemplo, un operador puede ser responsable de las acciones europeas, clasificación que a su vez puede subdividirse en acciones relacionadas con empresas de alta tecnología, empresas de transporte, etc. De forma similar, en el caso de los bienes básicos o primarios (commodities), un operador puede ser responsable de los metales preciosos y otro del petróleo, atribuciones que pueden subdividirse en oro, plata y platino por un lado y en petróleo :HVW 7H[DV̜ y Mar del Norte, por otro. No obstante, en ambos casos, una vez constituidas las carteras es relativamente fácil asignar los títulos y los bienes a la cartera que corresponda. 53. El proceso es algo más complicado en el caso de instrumentos derivados, básicamente porque los flujos de tesorería correspondientes a estos instrumentos no se limitan necesariamente a un único tipo de riesgo. Por tanto, a fin de gestionar los riesgos derivados de una operación, esta puede “descomponerse” en elementos de riesgo, de forma que sean asignables a las carteras que correspondan. 54. En este proceso, el riesgo derivado de una única operación puede asignarse a varias carteras. Por ejemplo, una entidad financiera puede adquirir títulos de deuda denominados en euros que reporten un 5 por ciento, cuyo principal esté vinculado a la evolución del índice bursátil alemán, DAX. Estos títulos comportan al tiempo el riesgo de renta fija (riesgo de que los tipos de interés en euros se incrementen, reduciendo el valor del título), el riesgo de pérdida del capital (riesgo de que el valor del DAX disminuya) y, dependiendo de la moneda utilizada por la entidad, la posibilidad del riesgo de cambio. Estos riesgos deben atribuirse a las carteras apropiadas, normalmente a través de operaciones entre departamentos realizadas por el operador. En consecuencia, una operación compleja sobre productos derivados puede necesitar de numerosas operaciones entre departamentos (y entre sucursales) únicamente para asignar los riesgos a la cartera correspondiente. 55. Una vez asignados los riesgos a las carteras oportunas, los operadores son responsables de obtener los máximos beneficios posibles de la operación gestionando los riesgos asumidos en función del nivel de riesgo de mercado que la entidad financiera puede asumir. Desde el momento en que se ha acordado la operación y durante toda su vigencia, el operador tiene que tomar decisiones sobre la idoneidad y el momento de incrementar o de cubrir la exposición total al riesgo de mercado derivado de una operación, dependiendo del nivel elegido de exposición a dicho riesgo. Normalmente, procederá a ello tras compensar el riesgo de la operación contra las restantes posiciones de riesgo abiertas en la cartera y cubriendo después total o parcialmente el riesgo de mercado agregado de la cartera conforme a la estrategia empresarial concreta de la entidad financiera en relación con la exposición al riesgo de mercado (véase el párrafo 20). Cuando el riesgo de mercado generado por las (N. de la T.) Referencia genérica al petróleo producido en los campos occidentales del Estado de Texas, Estados Unidos. 139 posiciones por cuenta del cliente sea inferior a la exposición de riesgo elegida por el operador, este podrá realizar operaciones que lo incrementen. 56. Un operador puede decidir estimar la evolución futura del mercado dejando sin cubrir el riesgo residual de la cartera, o puede intentar asegurar los beneficios ya obtenidos en su cartera cerrando la cobertura al final de la sesión. El riesgo residual puede cubrirse fuera de los mercados organizados de valores o mediante la adquisición de instrumentos negociados en bolsa. No obstante, en cualquier caso, este proceso de cobertura del riesgo residual (conocido como cobertura “neta” o de “cartera”) hace que en general resulte difícil identificar las operaciones concretas que constituyen la cobertura de otras operaciones. 57. El margen de maniobra del operador está limitado en mayor o menor grado por los límites de riesgo de mercado impuestos por todas las entidades financieras bien gestionadas y el nivel de control depende de la elección del modelo empresarial y de la naturaleza de los productos financieros con los que se negocia. En un extremo del espectro puede darse una estrategia básica de cobertura muy detallada cuya aplicación puede resultar bastante simple. El análisis de cómo puede funcionar este criterio en un caso dado puede revelar que la estrategia básica colide directamente con la labor cotidiana de gestión del riesgo. Otras estrategias básicas de cobertura, en caso de darse, pueden resultar menos invasivas. Una estrategia básica de cobertura que deje poco margen de actuación puede resultar más adecuada para unos productos que para otros. Por ejemplo, es más frecuente encontrarlas en una cartera de divisas que en una cartera de valores. En cualquier caso, la entidad financiera pondera normalmente distintos elementos de riesgo a fin de establecer límites al riesgo de mercado al que puede exponerse la entidad financiera. El riesgo se mide por referencia al efecto que tendría sobre el rendimiento de las operaciones una variación hipotética “extrema” en los tipos alcanzados en los mercados. 58. La mayoría de las entidades financieras con presencia significativa en los mercados calculan la exposición al riesgo de mercado al menos diariamente. Este cálculo de exposición al riesgo de mercado de una entidad financiera se verifica normalmente en un departamento administrativo ajeno a la función de negociación, dado que constituye un control muy importante de las operaciones efectuadas. 59. Dependiendo de la entidad financiera puede existir un único límite aplicable a toda la entidad en relación con un riesgo concreto. Es frecuente que este límite general esté dividido a su vez en límites independientes aplicables a carteras concretas o a operadores concretos. El nivel de riesgo que una entidad financiera está dispuesta a aceptar es una de las indicaciones más importantes de su estrategia global. c) Tesorería 60. La función de tesorería es la más similar a la actividad general operativa de una entidad financiera, y se analizó en relación con los bancos en la Parte II del Informe. Los operadores de las carteras de tesorería son responsables de garantizar que la entidad financiera cuenta con fondos suficientes para cubrir sus obligaciones de pago y de que no tiene un exceso de tesorería que no se utilice de forma rentable. 61. La tarea de los negociadores de tesorería resulta compleja por razón de las grandes fluctuaciones en las necesidades de financiación de la actividad. Esta volatilidad se debe en parte a la utilización de contratos y de títulos negociados en bolsa a fin de cubrir las posiciones negociadas fuera de los mercados organizados de valores. En ese caso, las necesidades de financiación de una cartera concreta (y por tanto de la actividad) dependerán de si los contratos negociados en bolsa o fuera de los mercados organizados son monetarios. Si la cartera tiene pérdidas en los contratos 140 negociados en bolsa y ganancias en los negociados fuera de los mercados organizados, sus necesidades de financiación serán mayores que si ocurre lo contrario porque la entidad estará obligada a responder a las “demandas de depósito” respecto de los contratos negociados en bolsa que no tendría que efectuar si las pérdidas se dieran en los contratos OTC. Por tanto, las necesidades de financiación de las carteras no están necesariamente relacionadas con su rentabilidad general. 62. Muchas entidades perciben actualmente la función de tesorería como un centro de beneficios en sí mismo y contratan operadores con el fin específico de gestionar los costes de financiación de la entidad. En ese caso, los operadores del departamento de tesorería obtienen una parte del fondo de incentivos en función de los “beneficios” de la cartera, medidos como la diferencia entre los costes financieros externos de la entidad y los “intereses” u otras “rentas” o “gastos” derivados de las operaciones realizadas con otras carteras de negociación. 63. Los intereses de operaciones interdepartamentales se suponen obtenidos por la cartera de tesorería que interviene como cámara de compensación al equilibrar las necesidades de tesorería de ciertas carteras de negociación con los excedentes generados por otras. El operador de la cartera de tesorería es responsable de la realización las operaciones en moneda extranjera necesarias para convertir un excedente registrado por una de las carteras en un medio utilizable para cubrir un déficit surgido en otra cartera. Los déficits netos (que pueden estar denominados en cualquier moneda en la que opere la entidad) deben financiarse por medio de deuda exterior, mientras que los excedentes netos se colocan en los bancos al final de la jornada. 64. De las operaciones de cobertura interna del departamento de tesorería resultan otros “gastos” y “rentas”. Aunque la entidad financiera puede endeudarse respecto de toda una gama de vencimientos y monedas, los operadores del departamento de tesorería por lo general se sienten más seguros manejando riesgos a corto plazo en la moneda normalmente utilizada por la entidad. Por tanto, el operador de tesorería normalmente realizará una serie de operaciones con las restantes carteras de inversión con la intención de convertir los riesgos de tipo de interés o de cambio a largo plazo en riesgos a corto plazo. Por ejemplo, si un banco alemán emite deuda a largo plazo denominada en dólares, el operador de tesorería probablemente efectuará un cambio (swap) de monedas con la cartera de inversión en dólares del banco para convertir el riesgo en deuda flotante denominada en euros (la deuda flotante representa un riesgo a “corto plazo” porque el tipo se fija normalmente cada trimestre al principio del período de devengo). 65. El departamento de tesorería normalmente está facultado para realizar operaciones de cobertura con otras entidades. No obstante, normalmente recibe la instrucción de realizar operaciones con los departamentos operativos de la propia entidad a fin de maximizar las coberturas netas internas, reduciendo así los costes globales de cobertura. d) Funciones de asistencia, internas de administración o intermedias 66. Los comerciales y operadores, normalmente identificados con las funciones de atención directa, requieren normalmente la asistencia de otros departamentos dentro de la entidad financiera. En algunas multinacionales, existe un “grupo asesor” que facilita asesoramiento en relación con el tratamiento comercial, jurídico, contable y fiscal de los productos que esté desarrollando el equipo de comercialización. Aunque tradicionalmente esta función se ha considerado “interna de administración”, actualmente son muchas las entidades que consideran a algunos de sus departamentos, en particular los que se ocupan del crédito, la contabilidad y el control de los productos, y de la investigación y el desarrollo de intangibles, como funciones “intermedias” en reconocimiento a su cada vez mayor importancia en el contexto del mercado mundial. En otras entidades, el departamento de investigación puede intervenir en estrecha relación con los operadores 141 y gestores de riesgo, formando así parte directamente del proceso de obtención de beneficios de las funciones de “atención directa”. 67. La dinámica empresarial de la mayoría de las funciones de asistencia tiende a la centralización con la intención de reducir los costes, especialmente cuando estas funciones pueden desarrollarse sin la intervención del personal de atención directa. Incluso en el modelo de gestión centralizada de los productos, en el que la función de negociación y de gestión del riesgo está centralizada, las funciones internas de administración pueden centralizarse en un emplazamiento distinto a fin de aprovechar costes locales menores. No obstante, hay que tener en cuenta que aunque las expresiones “internas de administración”, “intermedias” y de “atención directa” se utilizan habitualmente para describir las funciones desarrolladas por una empresa que opera en el mercado mundial, el criterio autorizado por la OCDE no obliga en modo alguno a prestar atención a esta diferenciación. Más bien, el criterio autorizado por la OCDE se ocupa de determinar las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y de valorar esas funciones haciendo caso omiso de la denominación que se asigne a tal función o actividad, basándose en un análisis funcional y factual. Las funciones empresariales clave de asunción de riesgo se analizan con más detalle en el apartado D-1. El que una actividad concreta se considere una función empresarial clave de asunción de riesgo dependerá de los hechos y circunstancias concretos de la empresa en cuestión. El análisis funcional y factual determinará si tal función es clave de asunción del riesgo o si se trata de una función asistencial. Es necesario tener en cuenta también las funciones distintas de aquellas consideradas funciones empresariales clave de asunción del riesgo, aunque no se las asigne la propiedad económica de los activos financieros. Desarrollo de sistemas 68. Los sistemas de tecnología de la información y de comunicaciones desempeñan también un papel fundamental en el buen funcionamiento de las operaciones en el mercado mundial. Algunas pueden constituir en sí mismas valiosos activos intangibles, mientras que otras pueden no tener valor intangible alguno distinto de la tecnología y los servicios de comunicación que prestan. La valoración de los productos, el desarrollo de nuevos productos, el tratamiento y la liquidación de las operaciones, la gestión del riesgo global de la cartera de inversiones en tiempo real, la gestión de créditos y la contabilidad de las empresas y la elaboración de informes financieros son actividades que dependen de la disponibilidad de sofisticados sistemas informáticos. En muchos casos las entidades financieras cuentan con abundante personal formado por especialistas informáticos que desarrollan sistemas informáticos propios que permiten relacionar todas estas funciones. En el apartado D-2(iii)(c) de la Parte I se ofrecen unas pautas generales sobre la forma de atribuir la propiedad de los activos desarrollados internamente; estos principios no parecen plantear problemas concretos para su aplicación a la utilización de intangibles en las operaciones en el mercado mundial. 69. En el pasado, la mayoría de los modelos de determinación de precios eran variantes del modelo matemático “Black-Scholes” para la determinación de precios de las opciones, o aplicaciones directas de la determinación de precios de los contratos a futuro. A instancia de los operadores estos modelos básicos estaban frecuentemente sujetos a modificaciones. Con el tiempo, el modelo en sí mismo se convirtió en exclusivo y se consideró como un factor clave para el éxito de la entidad. Hoy en día, la medida más utilizada del riesgo de mercado que pueda usar una entidad se basa en los modelos de “valor en riesgo” (VaRҘ8QFiOFXORWLSR9D5SHUPLWHDODHQWLGDGILQDQFLHUDFDOFXODUHO importe máximo de pérdida en un período de tiempo dado con un cierto grado de probabilidad. Las autoridades reguladoras consideran cada vez más estos modelos internos de valor en riesgo como un medio aceptable de valoración del riesgo de mercado a los efectos reglamentarios. (N. de la T.) Conocido por el acrónimo de su denominación en inglés “value at risk”. 142 Crédito 70. La principal responsabilidad del departamento de crédito consiste en analizar las características de los nuevos clientes y fijar los límites de crédito adecuados, controlar la exposición al riesgo de crédito durante la vigencia de cada operación concreta y revisar la exposición total al riesgo de crédito en comparación con el límite fijado, prestando especial atención a la concentración de riesgo de la cartera. Muchas entidades cuentan con un departamento central de crédito que controla el riesgo de crédito total derivado de todas las operaciones de la entidad con una contraparte dada (comprendidas las operaciones de préstamo) y que fija la exposición total. En este contexto, el “riesgo de contraparte” puede significar no únicamente la exposición de crédito respecto de una única entidad, sino que puede representar la exposición de crédito global frente a diversos miembros integrantes de un grupo multinacional. En muchos casos, la exposición global al riesgo de crédito frente a un grupo multinacional se determina sobre una base neta5. Es necesario un esfuerzo notable para determinar, revisar y controlar la exposición de crédito global, dado que son varios los departamentos empresariales en todo el mundo que realizan operaciones y agotan el riesgo de exposición. La fijación y control de los límites totales de la entidad pueden realizarse en función de los productos o de los clientes. Esta actividad implica un profundo análisis de los productos ofrecidos y de los clientes concretos, que puede llevarse a cabo a nivel de la sede o del EP que presta servicios a la sede de dicho cliente. 71. Las últimas tendencias muestran una desviación hacia la constitución de garantías contra la exposición al riesgo de crédito, bien mediante la previsión de márgenes o la utilización de técnicas de garantía del crédito. El documento tipo para “swaps´Ҙ de la “International Swap and Derivatives Association” (ISDA) incluye anexos tipo de garantías que las partes pueden utilizar para minimizar su exposición mutua al riesgo de crédito en relación con las operaciones realizadas al amparo de las disposiciones del acuerdo marco. En algunas operaciones de “swap” se prevé el derecho de compensación, lo que reduce en cierta medida la exposición al riesgo de crédito. El derecho de compensación permite a una parte compensar los importes debidos a la contraparte con las cantidades que deban percibirse de esta, de forma que únicamente se perciben o pagan los importes netos. La exposición al riesgo de crédito se minimiza también en los productos negociados en bolsa con la utilización de una cámara de compensación central como contraparte. Cada vez es más común el acuerdo de entrega contra pago en relación con los títulos físicos y las monedas. 72. Los límites de crédito impuestos por las autoridades reguladoras o por los directivos de las entidades pueden reducir la capacidad de la entidad para realizar nuevas operaciones. En este caso, los departamentos de crédito y los comerciales pueden sugerir la conclusión de algunas operaciones abiertas con la contraparte a fin de poder abrir otras nuevas. Dado que los límites de crédito plantean cada vez más problemas, algunas entidades han optado por dedicar el trabajo de algunos operadores a 5 Es decir, las operaciones totales realizadas por los miembros de un grupo multinacional con empresas de la entidad financiera multinacional que reduzcan su exposición al riesgo de crédito ante el grupo multinacional se deducirán de las operaciones totales de los miembros del grupo multinacional realizadas con empresas de la entidad financiera multinacional que incrementen su exposición del riesgo de crédito frente al grupo multinacional. Obsérvese que es necesario un acuerdo de compensación válido para que la agregación de operaciones reduzca la exposición al riesgo de crédito. (N. de la T.) Término inglés que significa cambio o permuta. Las operaciones de swaps se realizan en un mercado que cotiza en el interbancario. Por este contrato dos empresas acuerdan que una de ellas se obliga a atender el pago de los intereses de una deuda con los de otra. Sólo permutan los intereses por lo que no supone un cambio de la titularidad de la deuda. Es un método para diversificar la composición del endeudamiento. 143 la “gestión del riesgo de crédito” con la intención de eliminar aquellas operaciones que generen un beneficio relativamente escaso (por ej. las de menor margen) de forma que la entidad pueda iniciar nuevas operaciones con la contraparte con mayor margen de beneficio. Algunas entidades utilizan derivados crediticios para gestionar y reducir el riesgo de crédito eficazmente. Funciones estratégicas de gestión del riesgo 73. Para la atribución del capital y del riesgo dentro de una entidad financiera puede ser necesario considerar también otras funciones “humanas” relacionadas con responsabilidades estratégicas (“funciones estratégicas de gestión del riesgo”). Las entidades financieras no tienen una capacidad ilimitada de asunción de riesgo. Tanto para las autoridades reguladoras como para los directivos de las entidades es esencial asegurar la disponibilidad suficiente de capital para cubrir los riesgos asumidos. Las autoridades reguladoras exigirán que el capital mínimo regulado de la entidad sea suficiente para garantizar que una posible pérdida derivada de los riesgos asumidos no provoque su quiebra. 74. Como parte de sus obligaciones respecto de los accionistas de la entidad financiera, los directivos comparten los objetivos de los órganos reguladores, pero su interés es, asimismo, el de obtener el máximo rendimiento posible del capital obtenido por la entidad. La teoría tradicional sobre financiación sugiere que cuanto mayor es el riesgo al que se expone un activo, mayor debe ser el beneficio esperado. A fin de maximizar los beneficios hay que asumir más riesgo y es preciso contar con más capital. Debe observarse que, en teoría, la asunción de un riesgo mayor debe incrementar los beneficios previstos. Pero, como las experiencias más recientes permiten constatar, la asunción de un riesgo mayor puede conducir de hecho a pérdidas en lugar de los beneficios previstos. 75. Los objetivos de los organismos reguladores y de los accionistas pueden no coincidir exactamente, pero ambos se traducen en la demanda de un recurso escaso, el capital de la entidad financiera. Los directivos tendrán que utilizar por tanto de la forma más eficiente posible el capital de la entidad a fin de satisfacer tanto al órgano regulador como a los accionistas. El capital se asigna por tanto a áreas de actividad concretas, dentro de estas a productos concretos y, una vez elegidos los productos, a determinados emplazamientos, y así sucesivamente. Este proceso suele realizarse en forma de “límites de riesgo”. El riesgo de crédito se atribuye directamente al nivel del cliente individual o, si se han constituido acuerdos de compensación, al nivel del grupo multinacional. El riesgo de mercado se atribuye directamente al nivel del operador individual que toma diariamente la decisión de asumir un riesgo. Esta atribución de límites de riesgo, y del capital asociado, repercute considerablemente en la posibilidad de obtener beneficios empresariales y, naturalmente, en la de incurrir en pérdidas. Por ejemplo, si el emplazamiento A tiene un límite general de riesgo de mercado inferior que el emplazamiento B respecto de un producto dado, la capacidad de asunción de riesgos por operaciones no cubiertas del emplazamiento A quedaría restringida, y con ella su potencial de obtención de beneficios de explotación, y de registrar pérdidas en comparación con el emplazamiento B. 76. En ocasiones se afirma que el papel de la alta dirección de una empresa consistente en fijar los límites generales aplicables después a las distintas líneas actividad, productos, clientes, etc. es tan determinante del éxito de la empresa que debe considerarse como la función empresarial clave de asunción de riesgo. No obstante, dado que no es frecuente la variación de los límites generales y que los efectos producidos por su modificación son indirectos (ya que no es necesario recurrir a los límites y que las autoridades reguladoras consideran que el capital no está en riesgo hasta que la empresa se ha comprometido jurídicamente en una operación concreta) la mera fijación del límite general en sí misma, y con poca implicación activa posterior en la gestión del riesgo, no se considerará por lo general una actividad empresarial clave de asunción de riesgo. Esto es debido a 144 que cuando la actividad de los directivos de la empresa se limita a la fijación de los parámetros que definen el potencial de asunción de riesgo, es probable que exista una función operativa distinta que entrañe la asunción real del riesgo y su posterior gestión. En virtud del criterio autorizado por la OCDE, la propiedad económica de los activos financieros se atribuye normalmente en primera instancia a aquella parte de la empresa que desarrolla funciones relativas a la creación del activo y la asunción del riesgo que conlleva, es decir, las funciones más estrechamente vinculadas a las operaciones que generan el riesgo. Dependiendo de los hechos y circunstancias, puede ser necesario transferir la propiedad a la parte de la empresa que posteriormente gestiona el riesgo. 77. Para determinar si la función consistente en la fijación de parámetros debe remunerarse y, siendo así, en qué medida, el criterio autorizado por la OCDE indica que deben aplicarse por analogía las pautas que resulten pertinentes a esta materia en el contexto de empresas asociadas conforme al artículo 9. A los efectos de este párrafo, la “fijación de parámetros” consiste en el establecimiento de parámetros generales relativos al riesgo que vaya a soportar una actividad operativa concreta, en oposición a la gestión y ajuste permanentes de tales riesgos. A los efectos del artículo 9, se analizará si el principio de plena competencia justifica o no que la parte asociada que desarrolla la actividad operativa remunere a la parte asociada que ejerce la función de fijación de parámetros conforme al Capítulo VII de las Directrices, a fin de determinar si se ha prestado un servicio susceptible de ser facturado. En virtud del artículo 9 este análisis supone determinar si la función de fijación de parámetros se ha realizado por cuenta del beneficio previsto de la parte relacionada que asume el riesgo de la operación. La cuestión de la remuneración de la función de fijación de parámetros en el contexto de un EP se debe analizar del mismo modo, por analogía. 78. Como siempre, la identificación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo para una operación concreta debe realizarse mediante un análisis funcional y factual detallado. Pueden darse casos en los que el análisis revele que los directivos ejercen a la vez las funciones de fijación de parámetros y de gestión del riesgo. Por ejemplo, las responsabilidades de los emplazamientos “operativos” pueden estar delimitadas con tanta precisión que los “operadores” no intervengan más que como “vigilantes nocturnos” para el equipo de dirección. Como se señaló anteriormente en el párrafo 36, esta limitada actividad no constituye una función empresarial clave de asunción de riesgo. Cuando los “operadores” realizan funciones tan limitadas cabe esperar que sus remuneraciones salariales y primas sean inferiores a las de los operadores que tengan capacidad de adoptar posiciones importantes en el mercado. 79. También pueden darse casos en los que los directivos intervengan en la gestión activa y permanente del riesgo, aun cuando el EP tenga operadores que estén autorizados para adoptar posiciones importantes en el mercado. En la medida en que los directivos intervengan en la gestión activa y permanente del riesgo, puede que estén desarrollando, junto con los gestores de riesgo dedicados plenamente a esa función, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. En tales circunstancias sería necesario analizar cuidadosamente las funciones desarrolladas por los directivos a fin de distinguir entre su gestión estratégica y la actividad de gestión activa y permanente. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, también sería necesario atribuir capital al emplazamiento donde radique la dirección a fin de respaldar el riesgo asumido en la creación y tenencia de los activos financieros. En términos prácticos, esto puede implicar la atribución de una parte de los beneficios al emplazamiento de la dirección, incluyendo entre los factores de remuneración contabilizados en la fórmula de reparto de beneficios aquella parte de sus salarios que corresponda a esta función (este punto se desarrolla más adelante en los párrafos 252 y 262 del apartado D). 145 80. En ocasiones se argumenta también que debe considerarse a los directivos del banco como ³SURSLHWDULRV´ GHO FDSLWDO GHODHPSUHVD GH IRUPD VLPLODUDORVLQYHUVRUHVHQXQ IRQGRGHFREHUWXUDҘ . Esto es así porque, al decidir qué operaciones deben concluirse y establecer los límites de determinadas líneas de actividad, etc., se considera que deciden también la forma y el momento de exposición al riesgo del capital. No obstante, cuando la responsabilidad de la aplicación de la estrategia del banco se delega al EP, de modo que los operadores tomen activamente las decisiones de forma permanente, aunque dentro de los límites fijados, serán los operadores los que desempeñen la función empresarial clave de asunción de riesgo, exponiendo el capital a riesgo, y no los directivos. En el contexto de un EP, el modelo de los fondos de cobertura no es aplicable ya que se apoya en la premisa de que el capital puede asignarse a una parte concreta de la empresa sin tener en cuenta desde donde se ejercen las funciones clave de asunción de riesgo. Este modelo es contrario al criterio autorizado por la OCDE que parte de la premisa de que los activos y los riesgos siguen a las funciones y el capital sigue al riesgo. En el apartado C-2(iv) se analizan las cuestiones derivadas de la utilización del modelo de fondos de cobertura en el contexto de las empresas asociadas. Gestión del riesgo operativo/contabilidad/control de los productos 81. Aunque no existe un único planteamiento común en relación con la gestión del riesgo operativo, la responsabilidad principal puede asignarse al jefe de una línea de productos o, en determinados casos, al gestor del producto. También puede confiarse un papel importante a los controladores internos, como los gestores de riesgos, el comité de riesgos, el servicio de auditoría interna, o distintos agentes controladores que desarrollan importantes funciones, como el controlador financiero, el jefe del servicio de información y los auditores internos. El consejo de administración, los comités de gestión o los comités de auditoría pueden ejercer un alto nivel de supervisión. 82. Los servicios contables son responsables de la contabilidad financiera y de la exigida por la reglamentación, así como de la contabilidad específica exigida a las empresas que operan en el mercado mundial. Por lo general, esta actividad implica la elaboración diaria de informes sobre los beneficios y riesgos de mercado, que precisan de la laboriosa tarea de concordar las posiciones indicadas en los informes generados por los ordenadores con los “recibos de negociación“ (trade ticket) resultantes de las operaciones del día. 83. La existencia de competencias suficientes en materia de control del producto ha tenido una importancia vital en el desarrollo de las complejas estrategias de negociación y gestión de riesgos, que favorecieron el crecimiento exponencial del mercado mundial, especialmente de productos derivados. Los organismos reguladores cada vez prestan más atención a la función de control de los productos en vista de los bien conocidos problemas planteados por ciertas entidades financieras durante los últimos años. En algunos casos parece que si la función de control de los productos hubiera sido independiente de la función de negociación podrían haberse descubierto las cuantiosas pérdidas en una fase previa. El papel que desempeña el control de los productos puede formar parte de la gestión del riesgo operativo. 84. Algunos comentaristas pertenecientes al mundo empresarial han expresado que la gestión del riesgo operativo, si bien es importante para la rentabilidad de las operaciones realizadas con instrumentos financieros, no es una función empresarial clave de asunción de riesgo, y que su gestión no debe verse del mismo modo que la de, por ejemplo, el riesgo de mercado. En los párrafos 102 y 103 más adelante se analiza la cuestión de cómo determinar qué parte o partes de la empresa soportan el riesgo operativo. (N. de la T.) Conocidos también por su denominación en inglés “hedge funds”, que están especializados en la inversión de tipo especulativa, utilizando estrategias de inversión de alto riesgo. 146 Otras funciones de asistencia 85. Las funciones de internas de administración comprenden otra serie de funciones, cuya importancia relativa varía dependiendo del tipo de operación que se efectúe. El departamento de operaciones es responsable de la confirmación, tratamiento y pago de las operaciones, así como prestar asistencia a los operadores en el patio de operaciones. Los departamentos de servicios jurídicos y los de reglamentación son responsables de velar por el cumplimiento con las disposiciones reglamentarias (cuya complejidad aumenta con la internacionalización de las operaciones), así como de estructurar, formalizar y documentar las operaciones (tareas estas también cada vez más complejas dado que los productos se diseñan cada vez más en función de las necesidades de los clientes a los que van dirigidos). Los economistas y analistas internos pueden desempeñar también un papel importante en el análisis de mercado con fines estratégicos y de gestión del riesgo. ii) Activos utilizados 86. El párrafo 1.42 de las Directrices señala que la remuneración no sólo reflejará las funciones desempeñadas, sino también los activos utilizados y los riesgos asumidos en el desempeño de dichas funciones. Por tanto, el análisis funcional deberá considerar también qué activos se han utilizado y qué riesgos se han asumido al operar en el mercado mundial. 87. En el apartado B-2 de la Parte II se describen los activos financieros utilizados en una actividad de banca tradicional. Es muy probable que las operadoras en el mercado mundial utilicen los activos financieros del mismo modo. Estas entidades, como los bancos, utilizan también activos físicos tales como los locales de las sucursales, los sistemas de comunicación y ordenadores. Como se expuso en el apartado D-2(iii)(b) de la Parte I de este Informe, existe un amplio consenso entre los países miembros de la OCDE para recurrir al lugar de utilización como base para la atribución de la propiedad económica de los activos tangibles, cuando no concurran en un caso concreto circunstancias que aconsejen proceder de otro modo. Los equipos informáticos constituyen los sistemas de comunicación internos utilizados por las entidades financieras multinacionales y cada vez con más frecuencia prevén el acceso a estos sistemas (y su utilización) por parte de sus clientes (así como programas asociados, necesarios para facilitar la comunicación dentro de la entidad financiera multinacional y entre ella y sus clientes). Se observa una tendencia creciente hacia la externalización de los sistemas de comunicación con empresas independientes especializadas en estos servicios. Este hecho debe tenerse en cuenta al realizar el análisis de comparabilidad previsto en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. En este contexto, los sistemas de tecnologías de la información y de comunicaciones, a los que recurren los operadores para realizar y gestionar eficazmente sus operaciones, revisten una importancia particular. 88. Además, como para otras actividades, el análisis funcional debe examinar también si se han utilizado activos intangibles. En el ámbito de las operaciones en el mercado mundial, un activo intangible habitual puede ser el que representa el nombre, la reputación, la marca o el logotipo de la operadora. Esta propiedad intangible será especialmente importante para el ejercicio de la función de comercialización. 89. Otros intangibles se asemejarían más a los intangibles de fabricación, como los programas informáticos propios, para la determinación del precio de los instrumentos financieros en las operaciones potenciales con terceros, para la atribución de capital y para medir, controlar y gestionar los distintos tipos de riesgo. Estos intangibles son el resultado del trabajo de personal altamente cualificado y revisten una gran importancia para el ejercicio de las funciones de negociación y de gestión del riesgo, así como para las funciones intermedias de control descritas anteriormente en el apartado B-3(i)(d). 147 iii) Riesgos asumidos 90. La asunción y gestión permanente del riesgo son consustanciales a las operaciones en el mercado mundial, lo que debe tenerse en cuenta al realizar los análisis funcional y de comparabilidad. En este apartado se analizan los diversos tipos de riesgo asumidos en las operaciones en el mercado mundial, y las consecuencias de su asunción sobre la calificación crediticia y la suficiencia de capital de las empresas que desarrollan tales actividades. El hecho de que se atribuyan riesgos en virtud del artículo 7 equivale a soportarlos a los efectos del impuesto sobre la renta por una empresa independiente, con los beneficios y cargas que comporta, en concreto la exposición potencial a ganancias o pérdidas derivadas de la materialización o no de los riesgos. Tradicionalmente, las categorías de riesgos identificadas con más frecuencia eran el riesgo de crédito y el riesgo de mercado. Desde hace poco se reconoce cada vez más la importancia del riesgo operativo como riesgo con identidad propia. El riesgo operativo se analiza más adelante en el subapartado c), mientras en el subapartado d) se analizan otros tipos de riesgos importantes en el contexto de las operaciones en el mercado mundial. 91. La importancia relativa de los distintos tipos de riesgo dependerá de una serie de factores (por ej. la naturaleza del producto, la estrategia empresarial, etc.) y también puede variar con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, en las actividades de banca tradicional, el riesgo de crédito es normalmente el riesgo más importante asumido como resultado de la creación del activo financiero, dado que el banco está potencialmente en riesgo por el conjunto del principal puesto a disposición de un cliente en forma de préstamo, aun cuando posteriormente pueda intentar traspasar ese riesgo a una empresa independiente, por ejemplo, a través de derivados de crédito. En el mercado mundial de instrumentos financieros, especialmente de los derivados, por lo general el efectivo anticipado en el momento de celebrar el contrato de la operación es pequeño o nulo, de forma que los pagos se basan en montantes de referencia e, inicialmente, el riesgo de crédito será únicamente una pequeña fracción del principal de referencia. Sin embargo, los importes pagaderos en virtud de un contrato sobre productos derivados depende de la evolución del mercado, por lo que el riesgo de mercado es especialmente importante para las operadoras (véase el apartado B-3(iii)(b)). Este hecho se refleja en la importancia de las funciones de gestión del riesgo de mercado para este tipo de entidades; además, puede darse cierta interacción entre estos riesgos (por ejemplo, aunque el riesgo de mercado pueda ser menor para la entidad financiera respecto de un LQVWUXPHQWRILQDQFLHUR³HQGLQHUR´Ҙ , el riesgo de crédito aumenta en tanto que ahora existe el riesgo de que el cliente no pague (véase el párrafo 94 más adelante). 92. Igual que para los bancos, aunque en mayor medida en el contexto de las operaciones en el mercado mundial, los riesgos asumidos por el hecho de realizar operaciones con los clientes pueden derivarse de elementos que no aparecen en el balance. La elaboración del balance suele hacerse conforme a las normas contables y de forma que satisfagan los requisitos societarios y las disposiciones reglamentarias. Pero el criterio autorizado por la OCDE no se limita a un análisis de las funciones, los activos y los riesgos sobre la base de los principios contables o de la satisfacción de los requisitos societarios y de las disposiciones reglamentarias. Por tanto, el análisis funcional tiene que identificar todos los riesgos, comprendidos los relacionados con partidas fuera de balance, que deban tenerse en cuenta para la aplicación del principio de plena competencia. Finalmente es importante distinguir entre la asunción inicial del riesgo y el hecho de soportarlo posteriormente. Además el (N. de la T.) Traducción literal de la expresión inglesa “in the money” utilizada en los mercados de opciones. Una opción de venta (put) está 'in the money' cuando el precio de ejercicio acordado (strike) en el contrato de la opción es mayor que el precio a futuro en ese momento. Para una opción de compra (call), se está 'in the money' cuando el precio de ejercicio es menor que el precio a futuro. 148 personal que desarrolla la función de gestión del riesgo tiene que gestionar también todo riesgo asumido y posteriormente soportado. Las pautas contenidas en la Parte II son igualmente aplicables a las operaciones en el mercado mundial. a) Riesgo de crédito 93. Como ya se ha explicado anteriormente, el riesgo de crédito es muy importante en la actividad de banca tradicional consistente en el adelanto por el banco de unos importes monetarios a sus clientes en forma de préstamos, con la expectativa de que los clientes pagarán los intereses debidos y devolverán el principal conforme a los términos y condiciones del préstamo. El riesgo de crédito es el riesgo de que el banco no perciba los pagos que espera del cliente. El desarrollo de los derivados crediticios permite ahora a los bancos gestionar este riesgo, con frecuencia transfiriendo el riesgo derivado de sus préstamos a empresas independientes que operan en el mercado mundial. El riesgo de crédito asumido por la empresa independiente debe gestionarse igual que otros riesgos asumidos como resultado de otras operaciones con sus clientes. Conviene recordar que los bancos pueden asumir riesgos también a través de los derivados crediticios, que deben tenerse en cuenta para determinar la exposición global al riesgo y la suficiencia de capital. 94. El riesgo de crédito surge cuando, por ejemplo, un bono, no se vende por efectivo sino en condiciones que permitan diferir su pago. Para muchos instrumentos derivados, el riesgo de crédito surgirá cuando el instrumento tenga un valor actualizado neto positivo para la operadora, por ejemplo, cuando las fluctuaciones del mercado sobre un swap de tipo de interés impliquen que el valor actualizado neto de los pagos que deba efectuar la operadora durante la vida del swap sea inferior al valor actualizado neto de los pagos que espera percibir. En el caso de operaciones con productos derivados, la exposición al riesgo de crédito varía durante la vigencia de la operación según cambia el valor de mercado. Esto es, la exposición al riesgo de crédito de una contraparte suele ser prácticamente cero en el momento inicial de un derivado adquirido al precio de mercado en ese momento. Sin embargo, con la variación del precio de mercado una parte está “en dinero” e incurre en un riesgo de crédito con la contraparte en la medida de la ganancia inherente a la operación. Si la entidad financiera está “en dinero”, corre el riesgo de incurrir en una pérdida de crédito si la contraparte no puede hacer frente a los pagos exigidos en virtud de la operación. 95. Por lo general las opciones solo implican un riesgo de crédito para el comprador de la opción, mientras que para el vendedor no existe riesgo de crédito una vez que el comprador haya pagado la prima. El riesgo de crédito difiere también entre los instrumentos que se negocian en mercados organizados (operaciones en bolsa) y los que se negocian fuera de estos mercados organizados (OTC). En los primeros, el proceso de constitución de márgenes asegura la gestión del riesgo de crédito y, cada vez más, es posible constituir márgenes sobre los riesgos de crédito resultantes de las operaciones con derivados negociados fuera de los mercados organizados. Cuando se utilizan contratos de principal nocional, el principal de referencia no constituye el importe en riesgo, porque la pérdida debida al incumplimiento en un contrato sobre productos derivados es el coste de sustitución del contrato, disminuido en el importe recuperado, cuando corresponda. El hecho de que un producto pueda liquidarse inmediatamente o que normalmente se conserve hasta su vencimiento afectará también al riesgo de crédito. Una modificación en la calidad crediticia del deudor puede indicar una variación en el riesgo de crédito de una operación. La medida del riesgo de crédito es importante en muchos productos financieros, y su efecto sobre la determinación del precio es muy destacable en este sentido. El riesgo soberano, que es un tipo de riesgo de crédito, puede afectar también la evaluación del riesgo de crédito. Únicamente ocurrirá una pérdida de crédito si la 149 contraparte incumple el pago y el contrato sobre productos derivados presenta un valor de mercado positivo para la parte que no ha incurrido en incumplimiento 6. 96. El riesgo de crédito se asume como resultado de la decisión de efectuar una operación con el cliente. El aspecto clave del análisis funcional es el de determinar dónde se toma la decisión de contratar con el cliente. Normalmente, es probable que la decisión se derive del ejercicio de las funciones de comercialización/contratación, siendo esta función equivalente a la de venta/negociación en la banca tradicional, y no de la función general de venta/comercialización. En algunos casos pueden existir funciones intermedias distintas de la gestión y del control del riesgo de crédito, dos funciones que, por lo general, están estrictamente segregadas por razones de control interno. La cuestión es si dichas funciones conducen a la asunción del riesgo de crédito y dirimirla dependerá del análisis funcional. No es infrecuente que el departamento perteneciente a la entidad financiera que sea responsable de evaluar y gestionar el riesgo de crédito o de adoptar decisiones relativas al crédito respecto de un activo financiero, soporte en realidad el riesgo de crédito de la contraparte conforme a acuerdos o procedimientos internos escritos. Así, en caso de incumplimiento de la contraparte, la pérdida no se refleja en los libros de la parte de la empresa que negoció, adquirió, registró y gestionó el riesgo de mercado del activo financiero, sino en la contabilidad de la división de la empresa cuyo departamento de crédito evaluó y asumió el riesgo de crédito. b) Riesgo de mercado 97. El riesgo de mercado designa la exposición a una evolución desfavorable en los precios financieros que afectan al valor de las posiciones habitualmente adoptadas a fin de operar en el mercado mundial, por ejemplo como resultado de las fluctuaciones de los tipos de cambio extranjeros, de los tipos de interés, de los precios de las acciones o de los bienes básicos o primarios. El riesgo de movimientos adversos en el valor de mercado de la cartera de negociación reviste una gran importancia. Al igual que el riesgo de crédito, el riesgo de mercado se valora por lo general sobre la base de la cartera y no respecto de una operación concreta. Además del riesgo de precio absoluto asociado a los movimientos del mercado, existen otros tipos de riesgo de mercado que constituyen riesgos de un orden más elevado, a saber, de convexidad, volatilidad (particularmente importante en el caso de las opciones y los productos con características asimilables), el tiempo de desintegración (de especial importancia también para las opciones), el riesgo de descuento y el riesgo de base, así como el riesgo de curva de rendimiento. 98. Por lo que respecta a la gestión cotidiana del riesgo de mercado, debe decidirse la aceptación de la toma de posiciones por el operador lo que implica la aceptación del riesgo. Estas decisiones son especialmente importantes en la medida en que las operaciones efectuadas en el mercado mundial entrañan con mucha frecuencia la toma de una posición en el mercado y la evolución desfavorable de este puede provocar que la empresa contraiga grandes deudas y, por tanto, incurra en grandes pérdidas. Se trata de un riesgo cotidiano vinculado a las operaciones en el mercado mundial y se incurre en él tanto en el marco de la contratación como de la gestión de las posiciones propias. 99. Una vez tomada la decisión, el riesgo de mercado asumido debe gestionarse. La gestión del riesgo de mercado puede conducir a su minimización por medio de una estrategia de cobertura o con la asunción activa de posiciones de riesgo de mercado con la esperanza de obtener beneficios 6 En algunas circunstancias, las operaciones con productos derivados prevén un derecho de compensación respecto de los importes debidos entre las contrapartes, y este derecho de compensación reduce el riesgo de crédito. 150 derivados de su fluctuación. En la práctica pueden utilizarse ambas vías en cierta medida, incluso en la misma cartera de negociación. 100. El riesgo de mercado es especialmente importante en relación con ciertos productos derivados. Esto es debido a la naturaleza de algunos contratos sobre derivados, por ej. las opciones, para las que las “pérdidas” derivadas de una evolución negativa del mercado pueden implicar una gran exposición para una empresa que opere en el mercado mundial si no se cubre la posición. Esto contrasta con los préstamos bancarios tradicionales ya que en este caso las “perdidas” se limitan al principal pendiente de devolución y al pago de intereses. c) Riesgos de explotación 101. Los riesgos de explotación quedaron definidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (“Comité de Basilea”) como “el riesgo de sufrir pérdidas [directas o indirectas] debido a la inadecuación o a fallos de los procesos, el personal y los sistemas internos o bien a causa de acontecimientos externos”. El Comité de Basilea señaló asimismo que: Las categorías más importantes de riesgo operativo comprenden el fallo en los controles internos y del gobierno corporativo. Estos fallos pueden desembocar en pérdidas financieras por error, fraude o incapacidad de obrar en el momento oportuno o comprometer los intereses del banco de alguna otra forma, por ejemplo, por personal que exceda sus responsabilidades o que ejerza su actividad de forma contraria a la ética o asumiendo riesgos excesivos. Entre otros aspectos de los riesgos de explotación figuran los grandes fallos de los sistemas informáticos o sucesos tales como incendios u otras catástrofes. Los riesgos de explotación en el mercado mundial pueden ser altos. A diferencia de los riesgos de crédito y de mercado, el riesgo operativo es, en gran medida, interno a la multinacional. 102. A diferencia de los riesgos de crédito y de mercado, el riesgo operativo no suele gestionarse concluyendo operaciones con terceros, aunque cabe la posibilidad de asegurar algunos de estos riesgos, sino que se gestiona mediante sistemas y procesos internos. Los economistas sugieren que la atribución de la responsabilidad derivada de un riesgo debe hacerse siguiendo una estructura de niveles, a fin de conseguir unos incentivos económicos óptimos. El resultado de un riesgo deberá soportarlo en principio la parte mejor preparada para prevenirlo, después la parte que pueda gestionarlo, diversificarlo o cubrirlo eficientemente y, en tercer lugar, por la parte que pueda absorber la pérdida. La parte más preparada para evitar el riesgo es normalmente aquella cuyo error operativo ha provocado la pérdida, no la parte que impone los sistemas de control de riesgo tendentes a impedir las pérdidas operativas. Como se indicó anteriormente, muchos riesgos de explotación no pueden cubrirse, en términos generales, mediante operaciones externas. En el contexto de la sede y el EP, el tercer nivel es discutible dado que ambos tienen la misma capacidad para absorber la pérdida; hecho que sugeriría que en el contexto del EP la responsabilidad de los errores debe recaer en quien los cometió. Por lo que respecta a las empresas asociadas puede recaer sobre la empresa que proporciona el capital para soportar el riesgo de una segunda empresa. 103. La cuantificación del riesgo operativo es difícil y más difícil aún resulta su atribución, dado que por su propia naturaleza, está relacionado con circunstancias imprevistas. Como se menciona en el párrafo 18 de la Parte II, el Comité de Basilea concluyó que el riesgo operativo debe incluirse en el capital mínimo requerido (lo que da idea de su importancia). No obstante, como se señala en el párrafo 93 de la Parte II, es probable que la cuantificación del riesgo operativo se base en modelos internos del banco que no pueden verificarse por los datos de mercado. Esto complica a las autoridades fiscales el proceso de inspección. Dada la dificultad de la cuantificación del riesgo 151 operativo, el criterio autorizado por la OCDE permite su asignación en proporción a otros riesgos atribuibles al EP sin necesidad de calcularlo por separado. Este criterio se basa en que la parte de la empresa con mayor exposición al riesgo de crédito y de mercado es, siendo los restantes factores idénticos, la parte con mayor exposición al riesgo operativo. Este criterio pragmático resulta más claro cuando el riesgo operativo está vinculado a circunstancias imprevistas como operaciones deshonestas. Puede resultar menos fiable cuando el riesgo operativo surja de la capacidad del EP de gestionar su volumen de actividad (por ej.: compensaciones y liquidaciones), dado que en estas circunstancias el volumen del riesgo asumido por contrato no es necesariamente proporcional al volumen de la actividad. Por tanto, la utilización de este criterio puede resultar adecuada salvo cuando las circunstancias concretas permitan utilizar otro método más fiable y mensurable para evaluar y atribuir el riesgo operativo y la remuneración correspondiente. d) Otros riesgos 104. Existen otros tipos de riesgo que exponen a la empresa a la posibilidad de incurrir en grandes pérdidas. Existe el riesgo jurídico de que un contrato concreto sobre productos derivados conduzca al cliente a incurrir en grandes pérdidas y el cliente, aunque solvente, se niegue a realizar los pagos y en su lugar reclame una indemnización por las pérdidas incurridas por la entidad operadora. También está el denominado riesgo “Herstatt” que resulta de posiciones de cambio extranjero variables, así como el riesgo de liquidación y entrega, aunque los sistemas de liquidación bruta en tiempo real pueden influir en el riesgo de liquidación. También deben considerarse el riesgo de solvencia y el riesgo comercial general. 105. Además, existen otros riesgos no relacionados directamente con los productos financieros. Uno de ellos es el riesgo de desarrollo. En concreto, las entidades operadoras en el mercado mundial deben dedicar cuantiosos recursos al desarrollo de sistemas de tecnologías de la información y de comunicaciones, esenciales para el ejercicio de su actividad, que entrañan un gasto pagadero por adelantado y el riesgo de que los sistemas no funcionen conforme a lo esperado o de que para cuando se concluyan ya no sean necesarios. De forma similar, el desarrollo de productos comporta el riesgo de que el producto no funcione o no se venda, lo que puede entrañar el riesgo adicional de incurrir en responsabilidad si el producto está mal concebido desde el punto de vista jurídico. iv) Capital y financiación a) Introducción 106. El análisis contenido en los párrafos 23 a 27 de la Parte II relativos al papel que desempeña el capital para los bancos es igualmente aplicable a las empresas que operan en el mercado mundial. Dicho brevemente, las entidades operadoras necesitan también capital para poder asumir los riesgos derivados de su actividad, bien sea la de creación de mercado o la de adopción de posiciones propias. De forma similar, estas entidades utilizarán también una amplia gama de instrumentos financieros, comprendidas las opciones de compra con pacto de venta a precio determinado (repos) y los cambios o permutas (swaps) para financiar sus posiciones en el mercado. Una característica especial de muchos productos derivados es que crean obligaciones de financiación potenciales para la entidad financiera durante su vigencia, por ej. la necesidad de hacer aportaciones periódicas en el marco de un contrato de cambio o permuta (swap) de tipo de interés. Estos instrumentos generan también una continua necesidad de capital para cubrir los riesgos abiertos. b) Calificación crediticia 107. La calificación crediticia es un factor crucial para una entidad que opera en el mercado mundial dado que algunas contrapartes exigen como condición para operar con estas entidades una 152 calificación crediticia mínima, así como para su capacidad para obtener beneficios derivados de su actividad. Al igual que un banco, una operadora en el mercado mundial debe financiar sus operaciones, y su calificación crediticia influye sobre el tipo de interés al que pueden endeudarse, lo que provoca un efecto obvio en la rentabilidad de las operaciones cuando la entidad debe endeudarse, por ejemplo para financiar los pagos que tiene que efectuar en el marco de un contrato de cambio o permuta (swap) de tipo de interés. Además, como se indica en el apartado C-2(iv), el precio de un cambio o permuta (swap) de tipo de interés puede variar en función del riesgo de crédito inherente a la operación. Además, únicamente ciertas entidades financieras con la mejor calificación crediticia – AAA- pueden vender efectivamente ciertos productos (especialmente los instrumentos a largo plazo o los exóticos). Estas entidades pueden vender una gama mucho más amplia de productos que las entidades con menor calificación crediticia. c) Normas sobre la suficiencia de capital 108. Los párrafos 32 a 37 de la Parte II describen la importancia de la suficiencia de capital para los bancos. A las empresas que realizan operaciones en el mercado mundial les son aplicables unas consideraciones similares, aunque el efecto real preciso dependerá del nivel o del tipo de regulación. Expresado brevemente, el nivel y tipo de riesgo contraído por una empresa que opera en el mercado mundial determinará el importe de capital u otros medios alternativos para mejorar la calificación crediticia que debe alcanzar para asumir el riesgo. El papel de los operadores en la gestión del riesgo de mercado ya se ha descrito en el apartado B-3 i)b), aunque este riesgo no puede asumirse sin disponer previamente de capital suficiente. La importancia del capital la ilustra el hecho de que equipos de operadores de éxito normalmente no sean capaces de dejar la entidad financiera para la que trabajan para establecerse por su cuenta sin tener acceso al capital, bien asociándose con otra entidad bien capitalizada u obteniendo garantías de dicha entidad. d) Otros requisitos reguladores 109. Al realizar un análisis de precios de transferencia es importante tener en cuenta el efecto de la regulación sobre las entidades que operan en el mercado mundial. En concreto, a diferencia de los bancos, las operaciones en el mercado mundial pueden efectuarse desde entidades que no están reguladas directamente. El contexto regulador puede afectar tanto al lugar en que se registra la operación como al coste de realizar la operación en un emplazamiento dado. Naturalmente, esto puede generar una discrepancia inicial entre la actividad económica desarrollada por una entidad que opera en el mercado mundial y la actividad registrada en sus estados financieros. Las operaciones generadas al menos parcialmente por la actividad económica de una entidad pueden registrarse no obstante en otra entidad, por ejemplo una sociedad instrumental (special purpose vehicle), generando así la necesitad de realizar ajustes en función del principio de plena competencia entre la entidad que registra la operación y la que participa en la actividad económica. e) Importancia del capital “libre” 110. Los párrafos 41 a 43 de la Parte II analizan la importancia que el capital “libre” reviste para los bancos. Esos mismos principios son aplicables a las entidades operadoras en el mercado mundial. C. La aplicación del principio de plena competencia a las operaciones en el mercado mundial efectuadas por empresas asociadas 111. El apartado C versa sobre la aplicación del principio de plena competencia a las operaciones en el mercado mundial en general y se divide básicamente en tres partes. La primera parte es un estudio general sobre la aplicación de las pautas contenidas en las Directrices, incluyendo un análisis de los métodos de precios de transferencia. La segunda parte pretende identificar las principales 153 operaciones realizadas entre empresas asociadas por referencia a las diversas funciones que integran las operaciones en el mercado mundial, efectuadas por las empresas, para pasar a continuación a considerar el método idóneo para aplicar el principio de plena competencia a esas operaciones a fin de tener debidamente en cuenta la realización de la función en cuestión. La tercera parte examina con más detalle la aplicación de los métodos basados en el beneficio a las operaciones mundiales integradas. Las cuestiones específicas relativas a la aplicación del principio de plena competencia a las operaciones efectuadas en el mercado mundial por intermediación de un establecimiento permanente se analizan en el apartado D. 112. En algunos casos, el análisis contenido en los apartados C, que versa sobre el artículo 9, y el D, que versa sobre el 7, serán pertinentes para la aplicación del principio de plena competencia. Cuando, por ejemplo, una empresa intervenga como agente de una segunda empresa y las actividades de la primera empresa constituyan un EP de agente dependiente, tal como se define en el artículo 5(5), en primer lugar será necesario aplicar las pautas contenidas en el apartado C en virtud del artículo 9 a fin de hallar el precio de plena competencia de las operaciones realizadas entre la primera empresa y la empresa agente (cuando la agente sea una empresa asociada), para aplicar después las pautas contenidas en el apartado D, sobre el artículo 7, para atribuir el importe de los beneficios de plena competencia al EP de agente dependiente. Por el contrario, cuando las actividades entre las empresas asociadas no originen un EP de agente dependiente, las pautas contenidas en el apartado D sobre el artículo 7 son, obviamente, inaplicables. En concreto, el concepto de función empresarial clave de asunción de riesgo y sus efectos sobre la atribución de capital no son aplicables. Únicamente será necesario recurrir a las pautas referidas al artículo 9, contenidas en el apartado C. C-1. Aplicación general y métodos i) Aplicación del principio de plena competencia 113. Las Directrices, en el Capítulo I especifican que “La aplicación del principio de plena competencia se basa generalmente en la comparación de las condiciones de una operación vinculada con las condiciones de las operaciones efectuadas entre empresas independientes.” 7 114. El análisis funcional descrito en el apartado B pretende identificar las distintas aportaciones del capital y las distintas funciones de una empresa que opera en el mercado mundial, como la negociación y comercialización. En el contexto del mercado mundial, un análisis funcional exhaustivo resulta especialmente importante debido a la amplia gama de funciones potencialmente afectadas, la variedad de los riesgos que pueden asumirse o transferirse, la dispersión mundial de numerosas funciones y la multiplicidad de estructuras empresariales y organizativas. Una vez concluido el análisis funcional, es necesario identificar las operaciones realizadas entre empresas asociadas y, utilizando los métodos descritos a continuación, determinar el precio de plena competencia que les corresponde. ii) Métodos de determinación de los precios de transferencia 115. En muchas operaciones en el mercado mundial entre empresas asociadas (operaciones vinculadas) la dificultad para utilizar los métodos tradicionales basados en las operaciones puede ser mínima, así como para encontrar operaciones comparables a fin de determinar el precio o margen bruto de plena competencia. En efecto, cuando una empresa se organiza según el modelo de gestión centralizada de productos, muchas de las funciones distintas de la comercialización (por ej. funciones de negociación y de gestión del riesgo) pueden estar centralizadas en un único emplazamiento. El 7 Directrices, párrafo 1.33. 154 beneficio atribuible a dichas funciones se deriva en gran medida de las operaciones realizadas con terceros independientes. La mayoría de las operaciones vinculadas estarán relacionadas con funciones simples ejercidas por empresas asociadas, como las de asistencia y venta, aunque cuando las empresas asociadas hayan concluido acuerdos mediante los que el capital necesario para soportar los riesgos resida en una entidad jurídica distinta de la empresa que realiza las funciones origen del riesgo (se determine o no la existencia de un EP) será necesario determinar una contraprestación por la provisión del capital. En tanto que las funciones de asistencia y venta no estén vinculadas a intangibles de valor, para determinar su precio de plena competencia puede recurrirse directamente al mercado para obtener datos comparables. La determinación del precio de la provisión de capital se analiza más adelante en el apartado C-2(iv). De forma similar, cuando una empresa se organiza conforme al modelo operativo de entidad independiente, sin integración de funciones ni de emplazamientos, suele ser fácil encontrar operaciones comparables a las operaciones vinculadas de venta y asistencia que, de nuevo, pueden calificarse como prestación de servicios. 116. Las operaciones entre partes independientes pueden seguir resultando comparables aún cuando existan algunas diferencias con las operaciones vinculadas, siempre que “puedan practicarse ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos importantes que puedan provocar esas diferencias” 8. Por ejemplo, puede resolverse que una operación es similar excepto por el hecho de que en la operación controlada no puede haber asunción del riesgo de crédito. No obstante, el precio de la operación realizada en el mercado libre puede utilizarse si es posible realizar ajustes lo suficientemente precisos como para contrarrestar las diferencias relacionadas con la asunción del riesgo de crédito, utilizando quizá datos de terceras partes para la determinación del precio de los derivados crediticios. 117. Las Directrices deben aplicarse de forma flexible, y la búsqueda de datos comparables no tiene que restringirse al mercado de derivados. Así, pueden utilizarse, por ejemplo, los datos obtenidos de terceras partes para la valoración del riesgo de crédito en, digamos, el mercado de obligaciones, siempre que se cumpla el criterio del “ajuste suficientemente preciso” enunciado en el párrafo 2.14 de las Directrices. No obstante, es frecuente que los únicos datos de terceras partes independientes se refieran a actividades básicas o no discrecionales, por lo que puede resultar difícil practicar ajustes lo suficientemente precisos entre las condiciones de la operación vinculada y las de la operación en el mercado libre que salven las importantes diferencias existentes en las funciones ejercidas, las circunstancias económicas, las estrategias empresariales, etc. 118. Habrá otros casos en los que aplicar de forma fiable los métodos tradicionales basados en las operaciones puede resultar realmente difícil. Esto es así especialmente en el caso de la valoración de la función de negociación/gestión del riesgo en el modelo de negociación integrada. En tal caso, la función de negociación y gestión del riesgo puede dividirse entre distintas entidades. Puede resultar difícil encontrar datos comparables dado que es poco probable encontrar este tipo de estructura operativa entre empresas independientes sin que se haya acordado formalmente el régimen de integración de las actividades. Este acuerdo puede concertarse bajo diversas formas jurídicas, por ej.: una agrupación temporal de empresas (joint venture), una sociedad de personas (partnership) o una persona jurídica. Sin embargo, el objeto de dichos acuerdos adoptados entre partes independientes puede no ser el de dividir los beneficios derivados de cada operación, sino el de determinar los beneficios globales de cada parte. Por ejemplo, cuando la forma jurídica elegida es la constitución de una persona jurídica o una sociedad de personas (partnership), el acuerdo puede prever el reparto de los beneficios de la empresa al nivel del accionista o de la sociedad de personas, respectivamente. 8 Directrices, párrafos 2.18, 2.23 y 2.41. 155 119. Además, ciertos tipos de operaciones en el mercado mundial se caracterizan por un alto nivel de integración y de cooperación entre las distintas funciones y emplazamientos. En aquellas circunstancias en las que no pudiera aplicarse un método unilateral, podría recurrirse a la solución que aporta el método de la distribución del resultado 9. Se plantea la cuestión de cómo determinar el nivel de integración de las funciones respecto de una operación u operaciones dadas. El comportamiento de las partes puede ayudar en el análisis. Por ejemplo, si a los operadores en cada emplazamiento se les remunera con cargo a fondos de bonificación distintos, y sus resultados se evalúan por referencia a criterios totalmente distintos en cada emplazamiento, también debe ser posible valorar las operaciones en las que toman parte sin referirse a otros emplazamientos operativos. Por el contrario, si el resultado de un operador se valora en buena medida por referencia a su buena cooperación con operadores de otros emplazamientos, esta es una prueba fiable de que, en la realidad, la función operativa está muy integrada en los emplazamientos de los operadores que trabajan en colaboración. 120. La cuestión de la integración debe abordarse para cada función. El modelo de negociación integrada se define únicamente por el nivel de integración de las funciones de negociación y de gestión del riesgo. No hay razón alguna para que la integración de estas funciones impida valorar independientemente las restantes funciones, como pueden ser las de asistencia, conforme a un método tradicional basado en las operaciones. 121. En algunos casos puede ser posible abordar la cuestión de la integración practicando ajustes razonablemente precisos en la remuneración correspondiente a la realización de la función integrada. Por ejemplo, el análisis puede identificar una comisión comparable aplicable a las funciones de venta básica, que puede aumentarse posteriormente a fin de reflejar las funciones adicionales ejercidas y los riesgos asumidos (por ej. el riesgo de crédito) por un comercial que esté más integrado en la operación global (véanse los párrafos 116-117). Sin embargo, cuando no es posible valorar adecuadamente la integración de este modo, los métodos basados en el resultado pueden ser los más fiables para aproximarse a las condiciones de plena competencia. Si bien el Capítulo II de las Directrices es claro en su formulación de la base para la utilización de los métodos basados en la distribución del resultado, pueden surgir problemas con su aplicación práctica. En el apartado C-3 de este Informe, más adelante, se revisan estas cuestiones. 122. Finalmente, también hay que prestar atención para que se tenga en cuenta la estrategia empresarial del contribuyente y se analicen las funciones individualmente. Por ejemplo, es probable que la función de negociación tenga más importancia cuando la empresa desee crear mercado para unos productos concretos, y no se limite a su mera oferta como parte de una estrategia de prestación de “servicios integrales” a sus clientes (véase el apartado B-2(ii)). En efecto, en este último caso, es probable que la empresa adopte una estrategia de bajo riesgo cubriendo inmediata y totalmente la operación con el cliente. Esta estrategia limita la posibilidad de incurrir en pérdidas, pero también reduce el potencial de obtener beneficios. Por el contrario, el creador de mercado intentará obtener beneficios mediante una gestión más activa del riesgo, por ejemplo dejando sin cubrir voluntariamente determinadas posiciones de sus clientes con la esperanza de obtener ganancias derivadas de variaciones favorables del mercado. Esta estrategia puede procurar grandes beneficios, pero también generar pérdidas cuantiosas, con el efecto que puedan tener sobre el capital necesario para sostener la función negociadora. La aportación de capital puede realizarla la propia empresa o proceder de un acuerdo con otra empresa. Si la función de negociación se ejerce desde una empresa distinta de la que suministra el capital, habrá que calcular una remuneración por esta función de provisión de capital en virtud del artículo 9, como se analiza en el apartado C-2(iv). 9 Directrices, párrafo 2.109. 156 C-2. Análisis de las operaciones en el mercado mundial 123. En este apartado se analizan los distintos tipos de operaciones que normalmente efectúan empresas asociadas que operan en el mercado mundial. El análisis de las operaciones debe identificar el ejercicio de la función que origina una operación concreta y tenerla en cuenta. En este apartado se analiza la forma idónea de aplicar el principio de plena competencia a las operaciones a fin de garantizar que se considera debidamente el papel de la función correspondiente. Los subapartados i) a iii) más adelante, analizan las funciones humanas y, en concreto, aquellas que conducen a la asunción y la gestión del riesgo. Hay que destacar que cuando existan acuerdos en virtud de cuyos términos el capital necesario para cubrir los riesgos originados por esas funciones resida en una entidad jurídica distinta de la que ejerce las funciones humanas, la remuneración por el capital corresponde a la empresa en la que reside el capital (con independencia de que se determine la existencia o no de un EP; véanse los párrafos 280 y 281 más adelante). Cuando no exista un EP no podrá aplicarse el criterio de “función empresarial clave de asunción de riesgo” para la atribución de capital (y su remuneración) al emplazamiento desde el que se realizan las funciones humanas. i) Venta y comercialización 124. El análisis funcional puede determinar que una empresa presta servicios de venta y comercialización a una empresa asociada. En las operaciones entre empresas no vinculadas, el importe y la naturaleza de la contraprestación dependerán del nivel de los servicios prestados, que pueden estar particularmente supeditados al tipo de producto, a las funciones desarrolladas, los riesgos asumidos y los intangibles que entraña. Por lo que respecta a las funciones de venta y comercialización, es fundamental determinar si la ejecución de las funciones conduce a la asunción del riesgo de crédito y si la ejecución de la función comercialización/negociación provoca la asunción en algún grado del riesgo de mercado (véase el análisis del apartado B-3(i)(a)). Por ejemplo, cierto personal de ventas no especializado interviene meramente como corredores en relación con productos estándar, por lo que no asumen ningún riesgo de crédito por la operación de venta. Su remuneración, probablemente, será una simple comisión, por ej., un cierto número de puntos básicos, que no dependen de la rentabilidad de la negociación de que se trate. 125. En el extremo opuesto del espectro, ciertos comerciales están tan cualificados y tan estrechamente vinculados al proceso de desarrollo y estructuración de productos, que ejercen funciones conducentes a la asunción del riesgo de crédito y realizan ciertos aspectos de la función de negociación que conduce a la asunción del riesgo de mercado. Probablemente exigirán una parte de los beneficios y pérdidas de la operación (aunque, en el primer caso, las partes pueden seguir llamándola comisión), que refleje el importe del capital que necesitan para cubrir los riesgos asumidos. A mitad de camino entre estos dos ejemplos se ubican los comerciales cuya intervención, según muestra el análisis funcional, excede a la del mero corredor y, por tanto, asumen riesgo de crédito, si bien no están involucrados en la estructuración de productos, por lo que difícilmente se considerará que asumen un riesgo de mercado importante (no obstante, como se indicó en el párrafo 29, puede haber una asunción de riesgo de mercado durante el período que precede al la reversión de la operación al departamento central de gestión de productos). 126. En el caso de una operación vinculada, lo fundamental es evaluar las funciones precisas ejercidas por el personal (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos). Si la operación vinculada está relacionada con las funciones generales de venta será fácil encontrar datos de mercado que permitan la aplicación del método del precio libre comparable (CUP), normalmente en forma de comisión. No obstante, la situación se complica con el aumento en la complejidad de las funciones de venta y comercialización. Es frecuente que los únicos datos disponibles entre partes independientes esté relacionado con las funciones de venta básicas, por lo que se plantea la cuestión 157 de si pueden practicarse ajustes razonablemente precisos que permitan considerar las funciones desarrolladas y los riesgos asumidos adicionalmente. 127. Otra posibilidad puede ser la de valorar la función de venta mediante el método del precio de reventa que permita llegar a un margen de beneficio bruto de plena competencia. Será necesario practicar una comparación cuidadosa de los riesgos asumidos y soportados en ambas operaciones, la vinculada y la efectuada en el mercado libre, sobre la base del análisis de los acuerdos contractuales. El componente del valor añadido por el personal de comercialización puede medirse, en determinadas circunstancias, por referencia a la diferencia entre el precio en que un operador iniciaría una operación con un cliente y el precio efectivamente obtenido por el comercial. No obstante, aún cuando exista esta relación, hay que prestar atención para lograr que las remuneraciones atribuibles al operador y al comercial reflejen correctamente las funciones ejercidas por cada uno de ellos, teniendo en cuenta especialmente los riesgos asumidos. 128. La consecución de ajustes razonablemente precisos que salven las diferencias existentes entre operaciones vinculadas y no vinculadas en aplicación de cualquiera de los criterios anteriores precisa de cierta flexibilidad, buscando quizá datos de terceros independientes referidos a funciones de comercialización comparables que conduzcan a la asunción de riesgos que resulten igualmente comparables fuera del ámbito de las operaciones en el mercado mundial. Es probable que resulte más fácil encontrar datos comparables cuando la función no origine la asunción de un riesgo importante. Por ejemplo, la búsqueda de datos comparables para la comercialización de un producto derivado no tiene que restringirse a los mercados de derivados. 129. Una posible solución podría consistir en incrementar el importe de la comisión de forma que refleje las funciones adicionales ejercidas o los riesgos asumidos, en comparación con las comisiones pagadas entre empresas independientes. Otra posibilidad podría consistir en añadir cierto porcentaje de los beneficios de la operación al pago de la comisión básica. En otras situaciones puede resultar adecuado remunerar la función de comercialización incluyéndola en el cálculo de la distribución de resultados. No es ajeno al sector financiero que las entidades operadoras motiven a comerciales independientes permitiéndoles retener una parte del beneficio de la operación que contratan para el operador. Es más frecuente que esto ocurra en aquellas entidades en las que la estrategia consista en favorecer la venta de operaciones complejas con alto margen que en aquellas cuya estrategia consista en la conclusión de operaciones más simples y de menor margen, cuya rentabilidad reside en el volumen. La estrategia empresarial debe por tanto considerarse al evaluar la oportunidad de remunerar al comercial mediante una participación en los resultados de una operación controlada. 130. Si en un caso concreto se decide que la remuneración correcta consiste en el pago de la comisión básica más un porcentaje en el resultado, surge la cuestión de cómo determinar dicho porcentaje. Esta cuestión se plantea especialmente en el caso de productos derivados, donde el resultado puede dividirse en un margen de contratación preliminar, resultante del inicio de la operación, y los beneficios o pérdidas ulteriores, resultantes de la gestión en curso de la posición. 131. Con frecuencia estos beneficios se limitarán a los iniciales (margen de contratación) sobre la operación efectuada con el cliente, más que a los beneficios de explotación. Si el personal de venta no interviene en la estructuración de los productos financieros las funciones desarrolladas no originan una asunción de riesgo de mercado, por lo que no estaría justificado que percibieran una participación en los beneficios de explotación, aunque deba protegérseles igualmente contra toda posible pérdida de explotación derivada de la materialización de los riesgos de mercado. (N.B. Si el margen de contratación de una operación es inicialmente negativo, habrá que examinar las circunstancias en las que se desarrolla la operación. Por ejemplo, si la operación se llevó a cabo aun cuando se esperaba 158 que el margen de contratación fuera negativo, se evidencia que la contratación se ha realizado con fines distintos de la función de comercialización normal, sería el caso, por ejemplo, de una operación de cobertura efectuada a petición del gestor de riesgo a fin de cubrir otra posición abierta. En tal caso, normalmente se remunerará la función de venta por la función de corretaje ejercida, sin tener que soportar las pérdidas que pudieran derivarse del margen de contratación negativo. En otros casos los comerciales participarán en la pérdida que han generado en el ejercicio de una función de comercialización completa.) 132. Este método de remuneración de los comerciales mediante la participación en el margen inicial de negociación, y no con una participación en el resultado de la agregación del margen de contratación inicial y los beneficios o pérdidas de explotación, puede no resultar oportuno si las funciones ejercidas por el comercial son comparables a las ejercidas por los comerciales altamente especializados cuyas funciones se han descrito anteriormente. Aun cuando se trabaje con partes independientes, estos comerciales pueden esperar obtener, por razón de su estrecha colaboración con el operador durante la estructuración general de la negociación, una remuneración o una penalización por las actividades posteriores de los operadores/gestores de riesgo vinculadas a la gestión de la posición. 133. Cuando los comerciales altamente especializados son empleados, puede ser que el contribuyente elija un método basado en el resultado como única posibilidad para reflejar adecuadamente la contribución del comercial a la obtención de beneficios, y de abordar la dificultad que entraña evaluar esa función de forma independiente de la de negociación. Un análisis de comparabilidad integral ayudaría a conocer si el método basado en el beneficio es conforme con el principio de plena competencia, lo que será fácil de analizar cuando pueda disponerse de datos comparables procedentes de partes independientes, y será necesario tener en cuenta el comportamiento de las partes para verificar si es compatible con los papeles asignados. Por ejemplo, los comerciales altamente especializados esperarán participar de la agregación del margen de contratación inicial más los beneficios y pérdidas de explotación ulteriores cuando hayan estado muy implicados en todos los aspectos materiales de estructuración de la negociación. La estructura de primas utilizada para remunerar a este personal, así como sus relaciones y procedimientos profesionales pueden revelar este nivel de integración y cooperación con los operadores. ii) Negociación y gestión del riesgo 134. Como ya se mencionó en el apartado B-3(i)(b), un análisis funcional de las empresas que operan en el mercado mundial probablemente llegará a la conclusión de que la función de negociación y gestión del riesgo es una de las funciones humanas más importantes. La actividad comporta la asunción del riesgo y precisa de capital que permita soportarlo. Este capital puede proceder tanto de la empresa que emplea a los operadores como de otra empresa, como se verá en el subapartado iv) más adelante. La actividad de negociación normalmente se ejerce con un tercero y es esta actividad, combinada con la función de comercialización/contratación la que directamente genera los beneficios brutos a través de los “márgenes de contratación”. Además, la función de negociación y gestión del riesgo es también el origen de los beneficios o pérdidas de explotación derivados de la gestión de los riesgos de mercado asumidos y de las consiguientes necesidades de capital. 135. Como punto de partida puede resultar útil examinar tres modelos básicos para la realización de operaciones en el mercado mundial: negociación integrada, gestión centralizada de los productos y entidad independiente. A menos que se indique lo contrario, la gestión del riesgo se refiere únicamente a la gestión del riesgo de mercado. 159 136. Los métodos tradicionales basados en las operaciones son normalmente los más adecuados cuando la operación se estructura conforme al modelo de entidad independiente, en el que cada empresa asume individualmente las actividades esenciales y es probable que las operaciones con empresas asociadas entrañen la prestación de servicios u operaciones financieras (como las de cobertura). Para las operaciones que impliquen la prestación de servicios básicos puede no ser necesario considerar métodos distintos de los tradicionales basados en las operaciones a fin de obtener un beneficio adecuado para cada emplazamiento vinculado a su prestación, dada la disponibilidad de operaciones comparables con terceros independientes. Es más difícil comprobar si las operaciones de cobertura se realizan en condiciones de plena competencia. Será necesario tener en cuenta la naturaleza y la amplitud de los posibles ajustes de comparabilidad; por ej., suele ser necesario practicarlos por razón de las diferencias en el riesgo de crédito, así como por cuestiones temporales, entre otros factores. 137. Además, el análisis de precios de transferencia tendrá que analizar aquellas situaciones en las que, como resultado de una estrategia de cobertura, puedan aceptarse pérdidas a efectos fiscales en un país distinto de aquel en el que se acepten ganancias procedentes de una posición compensatoria (“distribución de coberturas”). Esto plantea problemas difíciles cuando la distribución de coberturas se realiza entre empresas asociadas, cuestión que se abordará en un trabajo futuro. Mientras tanto, en los párrafos 1.48 a 1.54 de las Directrices pueden encontrarse unas pautas generales aplicables a las operaciones que pretenden transferir el riesgo entre empresas asociadas. También pueden plantearse dificultades cuando las entidades financieras utilicen estrategias de cobertura “neta”, de forma que resulte imposible asociar la ganancia o la pérdida resultante de una operación concreta con la ganancia o pérdida compensatoria de la operación con el cliente que esta última operación cubre. 138. Como se menciona en el párrafo 32, según el modelo operativo de entidad independiente, cada emplazamiento operativo puede operar con otro. En otro plano, cuando las circunstancias impliquen operaciones financieras (especialmente operaciones de cobertura) entre empresas asociadas ubicadas en distintos emplazamientos, puede plantearse la cuestión de si un operador independiente hubiera realizado tal operación. Si el margen de contratación esperado sobre la operación entre los emplazamientos operativos es negativo, o si el valor actual neto (VAN) de una operación financiera desde la perspectiva del emplazamiento operativo examinado fuera negativo, convendrá examinar las circunstancias que concurren en el caso. Será importante considerar las estrategias empresariales de cada emplazamiento operativo y del conjunto del grupo multinacional. Por ejemplo, la operación puede haberse iniciado por motivos distintos de los que subyacen a las operaciones normales de ese emplazamiento, por ej. una operación de cobertura interna realizada a petición del comité central que gestiona los límites globales de riesgo del grupo multinacional. En tales casos puede ser necesario eliminar el efecto de estas operaciones sobre los beneficios de explotación y remunerar por otros medios la función desarrollada por el emplazamiento operativo. 139. En teoría, cabe esperar más facilidad al evaluar la función de negociación o de gestión del riesgo cuando el modelo utilizado sea netamente el modelo centralizado de gestión de los productos, dado que el emplazamiento centralizador de las operaciones asume totalmente la responsabilidad de la negociación y la cobertura. En ese caso, el análisis funcional suele demostrar que este emplazamiento centralizado de gestión del producto asume las funciones de negociación y gestión del riesgo. Por tanto, percibe el beneficio atribuible a dichas actividades, básicamente como resultado de las operaciones de negociación y cobertura realizadas con partes independientes, y la mayoría de las operaciones vinculadas realizadas con otros establecimientos están relacionadas con la prestación de servicios distintos de la negociación, como las funciones de venta y asistencia (a menos que el capital necesario para soportar los riesgos asumidos proceda de otra empresa, en cuyo caso también será necesario determinar una remuneración adecuada por la provisión del capital). 160 140. Sin embargo, los problemas pueden surgir cuando con el transcurso del tiempo se lleven a cabo actividades de negociación más complejas fuera del emplazamiento central, de forma que la estructura organizativa se aleje del modelo puro de gestión centralizada de los productos y progresivamente se desplace hacia un modelo de negociación integrada. Se plantea entonces la cuestión de cómo remunerar ciertos aspectos de la función de negociación ejercida por una empresa asociada, fuera del emplazamiento central. Esta necesidad se plantea igualmente si la gestión del riesgo se centraliza en una empresa distinta del emplazamiento operativo. La dificultad estriba en decidir si una empresa que empieza a emprender una cierta actividad de negociación o de gestión del riesgo, bajo el control del emplazamiento central, puede seguir percibiendo una remuneración conforme a los métodos tradicionales basados en las operaciones, tales como el pago de comisiones, en lugar de percibir una participación en los beneficios globales. La respuesta dependerá del resultado que arroje un análisis funcional y factual completo basado en los hechos y circunstancias del caso, especialmente por lo que respecta a si la empresa asume decisiones sobre la negociación que conduzcan a la asunción y gestión del riesgo de mercado. Por ejemplo, si la empresa ubicada fuera del emplazamiento central desarrolla una mera función de “guardia nocturna” (véase el párrafo 36), la ausencia de asunción de riesgo significa que es poco probable que la actividad precise de mucho capital (el suyo propio o el de otra empresa) y es poco probable que la empresa que realiza la guardia nocturna perciba una participación en los beneficios de explotación (aun cuando aporte su propio capital). 141. En el modelo de negociación integrada, al igual que en el modelo de entidad independiente, cada emplazamiento tiene capacidad para desarrollar toda una gama de funciones de negociación y de gestión del riesgo necesarias para ejercer la actividad y, por tanto, desempeñar el papel de empresa (suponiendo que aporten su propio capital). La diferencia estriba en que en el modelo de negociación integrada, las funciones de negociación y de gestión del riesgo respecto de una operación concreta con una tercera parte, pueden distribuirse entre distintos emplazamientos, y uno o todos ellos pueden aceptar el beneficio bruto resultante de la operación. Difícilmente puede encontrarse integradas las funciones de negociación y de gestión del riesgo entre partes independientes, por lo que no será posible practicar “ajustes lo suficientemente precisos” que conviertan los datos en comparables. Asimismo, en el modelo de negociación integrada cada emplazamiento no puede intervenir por separado, sino que debe cooperar con los restantes a fin de lograr la contratación de una operación y posteriormente gestionar el riesgo resultante. Por tanto, no es posible aplicar con fiabilidad los métodos tradicionales basados en las operaciones, por lo que habrá que considerar los métodos basados en el resultado de las operaciones. 142. En la realidad, las funciones de negociación y de gestión del riesgo pueden ser un híbrido de estos tres modelos y no responder a ninguno de ellos plenamente. Además, la forma de operar en el mercado mundial puede variar con el transcurso del tiempo según evoluciona la empresa. Por ejemplo, se puede empezar a negociar con un producto sobre la base de una integración plena fuera de su “emplazamiento natural”, teniendo delegadas las facultades de negociación, o el “emplazamiento natural” puede cambiar con el tiempo. Dicho brevemente, la respuesta dependerá del análisis funcional y factual más que de la clasificación otorgada a la organización de las funciones de negociación y de gestión del riesgo en función de los tres modelos descritos en el apartado B-2(iii). iii) Funciones de asistencia, intermedias o internas de administración (“back-office”) 143. Siguiendo las Directrices, el primer paso que debe darse para evaluar las funciones de asistencia, internas de administración o intermedias descritas en el apartado B es comprobar si puede aplicarse con fiabilidad el método del precio libre comparable. En algunos casos puede ser difícil encontrar un precio libre comparable para todas las funciones, dado que estas actividades se habrán desarrollado normalmente en el seno de una misma empresa. No obstante, muchas funciones de 161 asistencia, como puedan ser las de liquidación, las prestan igualmente empresas independientes, por lo que pueden encontrarse con facilidad precios libres comparables, incluso quizá sin que sea necesario practicar el ajuste correspondiente a las diferencias a fin de garantizar la comparabilidad. En otros casos puede ser necesario practicar ajustes lo suficientemente precisos como para salvar las diferencias entre las funciones desarrolladas o los riesgos asumidos. Pueden encontrarse datos de mercado que respalden dichos ajustes, aun cuando en ocasiones haya que buscarlos fuera del contexto del mercado mundial (por ej. empresas independientes que prestan servicios de administración a los gestores de fondos). Del mismo modo, la tendencia a desagregar y, en concreto, a subcontratar ciertas funciones de asistencia o internas de administración, puede aumentar la disponibilidad de operaciones comparables entre partes independientes. 144. Las actividades internas de administración comprenden diversos tipos de actividades, algunas de las cuales constituyen elementos importantes de las operaciones en el mercado mundial, mientras que otras están muy alejadas de la actividad principal. Dado que las actividades del personal clave destinado a labores internas de administración, como el personal de control del producto (denominado en ocasiones personal de “funciones intermedias”) juegan un papel importante para determinar la rentabilidad del conjunto de la operación, por ejemplo en su esfuerzo por reducir al mínimo los riesgos de explotación, puede ser necesario otorgar más importancia a tales funciones. No siempre pueden encontrarse precios libres comparables que puedan utilizarse como referentes fiables para evaluar la contribución realizada por este personal, si bien un indicador que puede utilizarse para valorar la contribución de dichas actividades es la remuneración obtenida por el personal clave, especialmente en la medida en que esta esté vinculada al rendimiento. El método del coste incrementado puede resultar especialmente pertinente en estas situaciones. 145. En el apartado B se describe también el papel desempeñado por el personal de apoyo en el desarrollo de sistemas e intangibles. En los sectores distintos del financiero se han utilizado frecuentemente los métodos del precio libre comparable y del coste incrementado para medir su función, aun cuando en algunos casos, especialmente en los relacionados con el desarrollo de intangibles muy valiosos y únicos, haya tenido que recurrirse a los métodos basados en el resultado. En el contexto del mercado mundial, el papel desempeñado por el personal de apoyo es normalmente similar al de los investigadores contratados en otros sectores de actividad, resultando factible la utilización del método del coste incrementado. En otros casos el personal de atención directa habrá sido el encargado de desarrollar los intangibles, y así se habrá tenido en cuenta al evaluar su contribución. 146. Dada la amplia gama de funciones que entrañan los conceptos de “funciones internas de administración”, “intermedias” y “de asistencia” probablemente lo mejor es evaluar el papel que desempeñan dichas actividades sobre una base casuística. No obstante, una vez que se ha determinado que las funciones son realmente de asistencia (y no están estrechamente vinculadas a las actividades directamente generadoras de beneficios), normalmente será posible utilizar un método tradicional basado en las operaciones para llegar de forma fiable al precio de plena competencia correspondiente a las funciones de asistencia descritas en el apartado B. Por otro lado, es poco probable que partes independientes incluyan las funciones básicas en un mecanismo de distribución de resultados, debido a que la inestable naturaleza de los resultados obtenidos por operaciones en el mercado mundial hacen muy difícil determinar un porcentaje de beneficios que aseguren la contraprestación menor pero regular que corresponde al ejercicio de estas funciones. La circunstancia más habitual será aquella en la que la función concreta esté tan integrada con las restantes que no puedan aplicarse con fiabilidad los métodos tradicionales. 147. En algunos casos puede ocurrir que empresas independientes hayan celebrado un acuerdo de reparto de costes de la naturaleza descrita en el Capítulo VIII de las Directrices. Aquí, también 162 sobre una base casuística, será importante garantizar que “la proporción de los beneficios esperados del acuerdo que recibe un participante está en función de su participación en el total de las aportaciones al acuerdo, teniendo en cuenta que la determinación de los precios de transferencia no constituye una ciencia exacta.”10 iv) El papel que desempeña el capital 148. En muchos casos no es necesario evaluar los posibles acuerdos referentes al capital dado que el capital del grupo multinacional que permite asumir, soportar y gestionar los riesgos, está centralizado en la empresa en la que realmente se ejercen las funciones de negociación y de gestión del riesgo. Las restantes empresas del grupo multinacional que desarrollan otras funciones, por ej., las ventas, seguirán precisando de capital para el sostenimiento de sus actividades, pero es muy probable que estas necesidades resulten insignificantes si se comparan con el capital necesario para efectuar las funciones de contratación, negociación y gestión del riesgo. Sin embargo, en aquellas situaciones en las que las funciones de negociación y de gestión del riesgo estén repartidas entre distintas empresas, o en las que el capital del grupo multinacional esté centralizado en una entidad jurídica distinta de aquella en la que se realizan las funciones “humanas” de negociación y gestión del riesgo, será necesario valorar los acuerdos que puedan existir en relación con el capital a fin de determinar, en primer lugar, si deben aceptarse y, en caso afirmativo, el método adecuado para determinar una contraprestación de plena competencia. Como se indicó anteriormente, en aquellos casos en los que en virtud del artículo 5(5) se determine la existencia de un EP de agente dependiente, será necesario seguir las pautas contenidas en el apartado D por lo que respecta a la atribución de un beneficio de plena competencia al EP de agente dependiente. En este subapartado se ofrecen unas indicaciones sobre la forma de calcular la contraprestación que corresponde al capital en virtud del artículo 9 cuando una empresa provee capital a una segunda empresa asociada. 149. Existen dos situaciones en las que es necesario considerar la influencia que ejerce el capital sobre una empresa que opera en el mercado mundial. La primera, en el momento de aplicar el análisis de comparabilidad necesario para poder utilizar uno de los métodos de determinación de los precios de transferencia. Al efectuar dicho análisis habrá que verificar que las operaciones vinculadas y no vinculadas objeto de la comparación son similares por lo que respecta a la naturaleza o condiciones del capital y, si hubiera diferencias sustanciales, que puedan practicarse ajustes lo suficientemente precisos que las corrijan. La naturaleza y condiciones del capital pueden revelarse como factores importantes en este caso porque pueden repercutir sobre la calificación crediticia de la entidad que, a su vez, influye en las condiciones de las operaciones con terceros. Por ejemplo, el precio de un swap de intereses puede variar en función del riesgo de crédito inherente a la operación. 150. Un enfoque posible para corregir las diferencias en el capital o en la asunción del riesgo entre operaciones vinculadas y no vinculadas se basa en el capital “utilizado” o “en riesgo” en la operación. Las entidades financieras necesitan disponer de capital para cubrir los riesgos que asumen, cuyo mantenimiento tiene un coste. Cuanto más arriesgada es la operación, mayor es el importe del capital que debe afectarse a su cobertura, y el incremento en el coste del capital se repercute en el precio cobrado por la operación. Es frecuente encontrar estos datos procedentes de operaciones entre empresas independientes; el contribuyente también puede aportar sus propios datos actualizados, a condición de que su origen sean razones comerciales y de gestión, y de que estén validados por el organismo regulador; con todo, será necesario analizarlos y evaluarlos cuidadosamente. 151. Como siempre que se realiza un análisis de comparabilidad, es necesario considerar, además de las funciones desarrolladas, toda una gama de factores que pueden afectar a las 10 Directrices, párrafo 8.3. 163 operaciones, tales como las circunstancias económicas del mercado concreto, la estrategia empresarial del contribuyente, el perfil de riesgo, y el tipo y la naturaleza de los productos. En los mercados que no están desregulados, la naturaleza y condiciones del capital pueden no ser tan determinantes, pues la entidad se beneficia de una garantía pública explícita o implícita y los clientes tienen menos incentivos para pagar una prima por tratar con una entidad muy bien calificada. Del mismo modo, la influencia del capital puede acusarse más en los productos complejos e innovadores que en los “simples y corrientes” y en los contratos de larga duración más que en los cortos. 152. La segunda situación es aquella en la que es necesario evaluar por separado el papel que desempeña el capital, a saber, cuando existan acuerdos entre las empresas asociadas por razón de los que el capital necesario para soportar el riesgo resida en una entidad jurídica distinta de aquella que realiza las funciones origen de los riesgos realmente asumidos como resultado del ejercicio de la actividad en el mercado mundial. Estos acuerdos pueden revestir dos formas: el poseedor del capital puede ofrecer una garantía u otro tipo de instrumento de garantía de crédito respecto de las operaciones que realice una segunda empresa; o puede contabilizar directamente las operaciones en su propio balance o concluir con la otra empresa operaciones consecutivas que reflejen las operaciones que la segunda empresa ha realizado con sus clientes. Obsérvese que en ninguno de estos casos la empresa que posee el capital aporta de hecho deuda o capital a la empresa asociada que lleva a cabo las funciones que originan el riesgo. 153. En el primer caso, el acuerdo permite a la segunda empresa operar en el mercado mundial en su propio nombre con terceras partes. La empresa que posee el capital asume los riesgos conforme a los términos y condiciones del acuerdo. La operación o acuerdo puede ignorarse conforme a las pautas marcadas por el párrafo 1.65 de las Directrices. Además, hay circunstancias en las que el acuerdo puede no aceptarse debido a su inadecuación a las condiciones comerciales normales que se aplicarían entre empresas independientes (véase el párrafo 1.66 de las Directrices en las que se analizan las circunstancias en las que las operaciones entre empresas asociadas se reestructurarían conforme a la realidad económica y comercial). Por ejemplo, la empresa que posea el capital debe disponer de una cantidad suficiente que permita absorber toda pérdida resultante de los riesgos asumidos en virtud del acuerdo suscrito con la otra empresa, que realiza las operaciones. 154. En el segundo caso, la entidad que posee el capital asume directamente, total o parcialmente, el riesgo que se deriva de las operaciones en el mercado mundial, aún cuando no lleve a cabo las funciones que originen dicho riesgo. Como se mencionó anteriormente en el párrafo 13, son varias las razones comerciales que pueden motivar esta estructura y varias también las formas que puede revestir. En algunos casos puede plantearse la cuestión de si la empresa que posee el capital tiene un EP de agente dependiente en el país en que está ubicada la empresa asociada, o si los servicios prestados por la empresa asociada a la entidad que soporta jurídicamente el riesgo sobre su capital son servicios prestados por un agente independiente. En el apartado D-3 se ofrecen algunas pautas relacionadas con los casos en los que se considera que existe un EP de agente dependiente. 155. En ambos casos es necesario determinar en primer lugar si, en virtud de los párrafos 1.65 y 1.66 de las Directrices, el acuerdo debe recalificarse o ignorarse y, en segundo lugar, en caso de aceptarse el acuerdo, cómo calcular una remuneración acorde con el principio de plena competencia. Esta cuestión se resuelve mediante un análisis funcional y factual completo de las funciones efectuadas (y el valor añadido) y los riesgos asumidos por todas las empresas asociadas en virtud de los acuerdos. 156. Por ejemplo, en el primer caso, la entidad poseedora del capital puede garantizar una única operación efectuada por la otra empresa. En estas circunstancias sería posible determinar la remuneración de plena competencia por referencia a la evolución del mercado de las permutas 164 crediticias (“credit swaps”). Al otro lado del espectro, la entidad que posee el capital puede garantizar todas las operaciones en el mercado mundial que realice la otra entidad, exponiéndose a un riesgo sustancial y fluctuante. En estas circunstancias excepcionales, la empresa poseedora del capital puede insistir en la percepción de una participación en los beneficios netos derivados de las operaciones de la contraparte. La remuneración de la empresa que ofrece las garantías dependerá naturalmente del nivel de capitalización tanto de la garante como de la garantizada. En particular, la aportación de capital normalmente se considera distinta de la prestación de una garantía, cuyo valor depende básicamente de la solvencia de la parte garantizada (suponiendo que el garante es también solvente). Cuanto más solvente sea la parte garantizada, menor remuneración obtendrá el garante. 157. De forma similar, en el segundo caso, cuando se constituya un activo de bajo riesgo, cabe esperar que las actividades de gestión del riesgo de crédito sean menos importantes, de forma que un acuerdo de plena competencia podría consistir en que la remuneración de la operadora fuera una comisión (para la que se dispusiera de un precio libre comparable adecuado) mientras que la empresa poseedora del capital percibiría el saldo del rendimiento del activo (este rendimiento residual puede ser muy pequeño, dado que los activos de bajo riesgo precisan de un capital muy pequeño o nulo, y se financian básicamente mediante deuda con intereses). Cuando la actividad iniciada sea de alto riesgo, la remuneración potencial será más elevada y, en aquellas situaciones en las que la actividad sea más compleja, será más difícil encontrar datos comparables. En estas circunstancias el proveedor del capital y la operadora pueden concluir un acuerdo de distribución de resultados y, en última instancia, el método de distribución del resultado puede resultar adecuado para remunerar a las partes. 158. En resumen, en ambos casos el espectro comprende numerosos paradigmas y los métodos aceptables de determinación de precios varían en función de las circunstancias de cada caso. Cuando la entidad poseedora del capital haya asumido un riesgo relativamente pequeño, los métodos tradicionales basados en las operaciones pueden resultar los más adecuados, mientras que en caso de que el poseedor del capital asuma mayores niveles de riesgo resultará más conveniente alguno de los métodos de distribución del resultado. 159. También se plantean algunas cuestiones en lo que concierne a la metodología precisa para remunerar a la empresa poseedora del capital en virtud del método de distribución del resultado. Para proceder a dicha distribución pueden utilizarse los datos de terceras partes. Por ejemplo, cuando el capital reside en una entidad jurídica distinta de aquella para la que trabajan los operadores y los gestores del riesgo, pueden encontrarse datos que muestren la distribución de resultados en las agrupaciones temporales entre operadores independientes y empresas poseedoras de capital. No obstante, estos datos tienen que satisfacer los criterios de comparabilidad contenidos en los Capítulos I y III de las Directrices. Por ejemplo, es difícil que los datos resulten comparables a menos que se refieran a condiciones reales de mercado, o que contengan información suficiente sobre la asunción de riesgo o sobre las estrategias empresariales que conduzcan a la atribución de beneficios entre los integrantes de la agrupación temporal, etc. 160. Estas preocupaciones son especialmente pertinentes respecto de la proposición de que el modelo de “fondo de cobertura” proporcionaría datos comparables a los efectos de determinar la remuneración por el capital. Según esta propuesta, el operador empleado por un banco para gestionar sus riesgos se encuentra en una posición similar al gestor de un fondo de cobertura que ha encontrado inversores deseosos de delegar la gestión de su capital al gestor con la esperanza de percibir a cambio un mayor rendimiento global. La remuneración típica del gestor de fondos de cobertura consiste en un pequeño porcentaje de los activos que gestiona más una participación en los beneficios. Otra característica de la remuneración de los gestores de fondos es que su participación en los beneficios tiene en cuenta el hecho de que no participa en las pérdidas. Sin embargo, a pesar de la conveniencia de encontrar una solución pragmática a esta difícil cuestión de precios de transferencia, el principio 165 de plena competencia exige que el modelo de fondo de cobertura se utilice sólo cuando realmente constituya un dato comparable fiable, es decir, cuando no existan diferencias significativas o cuando sea posible practicar ajustes lo suficientemente precisos como para corregirlas. 161. Lo primero es determinar si es posible realizar ajustes lo suficientemente precisos como para corregir las diferencias existentes entre los datos potencialmente comparables de un fondo de cobertura y la operación vinculada, es decir, la provisión por parte de una empresa del capital necesario para que otra empresa asociada opere en el mercado mundial. El frecuente hecho de que las personas que se ocupan de la gestión de los fondos de cobertura hayan sido anteriormente gestores de entidades financieras no significa por sí mismo que la remuneración por la inversión de capital en un fondo de cobertura sea comparable a la remuneración correspondiente a la provisión de capital que permita realizar la actividad de creación de mercado. El grado en que puedan extraerse datos comparables fiables del modelo de fondo de cobertura depende en gran medida de la estrategia empresarial de la entidad financiera. Así, este modelo constituirá una analogía útil para las empresas que realicen operaciones propias, o tengan una cartera de negociación cuya estrategia consista en obtener una parte importante de su renta adoptando posiciones propias no cubiertas, a fin de generar cuantiosas ganancias. En efecto, la estrategia de las empresas que adoptan posiciones propias o casi propias consiste en emprender toda actividad u operación que estimen puede generar un rendimiento global óptimo. Los inversores en fondos de cobertura normalmente fijan el mismo objetivo a los gestores de fondos, por tanto, dependiendo de los hechos y circunstancias, los acuerdos en materia de remuneración que se observan normalmente en relación con fondos de cobertura pueden constituir comparables razonables para la atribución de resultados entre los partícipes de un acuerdo de negociación propio o casi propio. 162. Sin embargo, la fiabilidad de la analogía con los acuerdos de cobertura de fondos disminuye cuando la cartera de inversión se gestiona de forma más conservadora, asumiendo pocos riesgos no cubiertos, y obteniendo la mayor parte de su renta del margen de contratación entre el precio de compra y el de venta. En general, las operaciones realizadas por cuenta de los clientes suelen remunerarse mediante comisiones y márgenes, más que a través de beneficios de explotación. Aún cuando la gestión de la operación y de la cobertura puedan arrojar como resultado pérdidas o ganancias que excedan las obtenidas por comisiones y márgenes (de hecho, el precio y la estructura de una operación concreta por cuenta de un cliente puede depender de la valoración de la operadora del riesgo y los beneficios de explotación), las operaciones efectuadas por cuenta de los clientes en el marco de una operación en el mercado mundial se basan por definición en la fijación de márgenes por satisfacer los deseos del cliente, más que en obtener ganancias de la operación. En tales circunstancias el modelo de cobertura de fondos no es un elemento de comparación fiable. En efecto, una empresa que perciba una renta estable constituida por las comisiones por servicios además de las pérdidas o ganancias derivadas de las operaciones no cubiertas que integran la cartera, asume menos riesgos que aquella otra que no perciba dichas rentas y dependa únicamente de las ganancias de explotación, de forma que la remuneración por el capital necesario para sostener dicha actividad será diferente (véanse los párrafos 156-157 anteriores). Además las actividades de flujo de clientes y de creación de mercado se basan en una infraestructura de venta importante (compuesta tanto por personal como por activos tangibles e intangibles) ausente en el caso de una empresa de gestión de fondos de cobertura. Cabría la posibilidad de realizar ajustes sobre los datos comparables del fondo de cobertura de forma que se corrigieran algunas de las diferencias, pero cuantos más ajustes sea preciso practicar, menos fiable resulta la comparación. La corrección de diferencias en relación con los intangibles resulta especialmente compleja. Cuando la actividad negociadora en el mercado mundial se basa en activos intangibles, es posible que las diferencias en relación con la gestión del fondo de cobertura no puedan reflejarse correctamente para el cálculo de la remuneración de plena competencia correspondiente a la función venta/comercialización. 166 163. Conviene destacar que los operadores normalmente dejan sin cubrir al menos una de sus posiciones, pero es únicamente cuando la estrategia empresarial consiste en dejar sin cubrir un porcentaje importante de posiciones cuando resulta pertinente describir la actividad como cuasi­ propia, y por tanto potencialmente adecuada para su comparación con un fondo de cobertura. Se trata de una cuestión que habrá que decidir en función de los hechos y circunstancias del caso concreto. 164. En el caso de riesgos teóricamente bajos y de naturaleza concreta resulta más fácil estimar los beneficios futuros. Por tanto, aun cuando un proveedor de capital soporte el riesgo de pérdida como contraparte en una operación, una probabilidad baja de materialización del riesgo puede justificar el recurso al método del precio libre comparable para calcular el rendimiento apropiado del capital por referencia a los tipos fijos que los prestamistas obtienen en operaciones con el mismo nivel de riesgo. Las probabilidades de encontrarse en esta situación de comparabilidad aumentan cuando la actividad que realicen los operadores consista en la gestión del riesgo de mercado de contrapartes con bajos niveles de riesgo. C-3. Métodos basados en el resultado de las operaciones i) Tipos de métodos basados en el resultado de las operaciones que pueden utilizarse 165. El Capítulo II de las Directrices describe los métodos basados en el resultado de las operaciones que pueden utilizarse a fin de aproximarse a las condiciones de plena competencia. Se dividen en dos tipos: x El primero es el método de la distribución del resultado. Este método consiste en distribuir los resultados brutos o netos obtenidos en una operación (u operaciones combinadas) entre las entidades en función de sus contribuciones relativas. El resultado objeto de reparto puede ser el resultado total neto o bruto obtenido por la entidad en cuestión (análisis de contribuciones) o el resultado residual posterior a la atribución a cada una de las entidades correspondientes de una remuneración funcional básica (análisis residual). x El segundo tipo es el método del margen neto operacional. Únicamente pueden utilizarse los métodos basados en el resultado autorizados en el Capítulo II de las Directrices, por lo que deben rechazarse los basados en el reparto global según fórmula preestablecida. 166. Se plantea la cuestión de cómo calcular el “resultado combinado” cuando las distintas jurisdicciones a las que atañe calculan el resultado gravable sobre una base distinta (realización, devengo, valor corriente). En general, el resultado combinado se calcula a partir del valor corriente puesto que este es el método utilizado tanto para los fines empresariales como reglamentarios, aun cuando la distribución de resultados efectuada a partir del valor corriente pueda ajustarse en algunas jurisdicciones con arreglo a sus normas de determinación de los resultados gravables. Incluso cuando todos los países utilicen el valor de mercado, aún pueden encontrarse diferencias en el cálculo de los beneficios que vayan a distribuirse debido a las diferencias en el método de cálculo del valor de mercado en los distintos países. Este tipo de problemas se plantea cada vez que se utilizan los métodos de distribución del resultado, por lo que no se examinan con más detalle en este Informe. 167. Se plantean también problemas respecto de la determinación de las rentas que deben incluirse en la distribución del resultado. El problema más común es el de decidir si las rentas de la cartera de tesorería deben tenerse en cuenta en la distribución global de resultados. Estas rentas pueden incluir intereses u otras rentas procedentes de la inversión de excedentes de tesorería o ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de las operaciones de cobertura. La resolución de estos problemas afecta al importe consolidado de los beneficios de las operaciones en el mercado mundial 167 que debe distribuirse entre las distintas jurisdicciones. Si se decide excluir las rentas de tesorería del ámbito de la distribución del resultado resulta particularmente necesario que las operaciones realizadas con la cartera de inversiones global lo sean en condiciones de plena competencia. Surge un problema de precios de transferencia si la cartera de tesorería pertenece a una empresa jurídicamente distinta de la de la cartera global de negociación y, en circunstancias normales, debe ser posible aplicar los métodos tradicionales basados en las operaciones por el hecho de que habrá disponibles datos de mercado comparables, especialmente debido a que, como se mencionó anteriormente en el párrafo 62, los departamentos de tesorería realizan operaciones con terceras partes. 168. También se plantea la cuestión de si la distribución del resultado debe aplicarse sobre los resultados (de explotación) brutos o netos. En el párrafo 2.131 de las Directrices encontramos la siguiente pauta: “Por lo general, los resultados conjuntos que se distribuyen mediante el método de la distribución del resultado son los resultados de explotación. Esta forma de aplicar el método de la distribución del resultado garantiza que tanto la renta como los gastos del grupo multinacional se atribuyen a la empresa asociada sobre una base coherente. Sin embargo, en algunas ocasiones, lo apropiado puede ser llevar a cabo una distribución de los beneficios brutos y proceder después a la deducción de los gastos en los que se haya incurrido o que sean atribuibles a cada empresa en cuestión (excluyendo los gastos considerados al calcular los beneficios brutos).” 169. Dado que las Directrices autorizan expresamente los métodos de distribución del resultado, bruto y neto, lo más importante es asegurar, para un caso dado, que, con independencia del criterio utilizado, el resultado obtenido se sitúe en el rango de plena competencia, más que intentar determinar como norma general qué criterio debe prevalecer. 170. El método de distribución del resultado residual puede resultar especialmente aplicable a ciertas operaciones en el mercado mundial por razón de la amplia gama de funciones que se ejercen. El espectro abarca desde funciones de proceso de datos extremadamente básicas a funciones de comercialización, negociación y de gestión del riesgo de gran complejidad, realizadas por personal altamente cualificado y remunerado, quienes ponen en riesgo el capital de la empresa en cuestión. Conforme a este método, en un primer paso pueden remunerarse las funciones más básicas o las no integradas mediante los métodos tradicionales basados en las operaciones en función de datos comparables, dejando que las funciones más complejas, para las que difícilmente pueden obtenerse comparables, compartan los beneficios o las pérdidas residuales. 171. Por ejemplo, las funciones básicas de negociación pueden remunerarse en un primer momento por referencia a los datos de mercado relativos a actividades no discrecionales o de perfil bajo, mientras que los elementos discrecionales o complejos se remunerarán mediante una participación en los beneficios o pérdidas residuales. Este criterio puede arrojar también un resultado conforme con la teoría económica según la que las funciones básicas pueden beneficiarse de una remuneración menor pero más segura, mientras que las funciones más complejas recibirán una remuneración potencialmente mayor, pero más volátil, con riesgo real de incurrir en pérdida, así como posibilidad de obtener grandes beneficios en cualquier ejercicio. El beneficio o pérdida residual puede distribuirse sobre la base de una metodología adecuada de distribución del resultado basada en las contribuciones relativas de las partes. No obstante, en la distribución de los beneficios residuales las funciones rutinarias no se vinculan necesariamente a bajos rendimientos. Estas funciones son aquellas para las que es más fácil disponer de referencias en el mercado que permitan determinar su remuneración. Por ejemplo, la remuneración por la posesión del capital que soporta el riesgo derivado de las operaciones en el mercado mundial puede remunerarse convenientemente recurriendo a datos 168 disponibles en el mercado, por lo que pueden clasificarse como “rutinarias”, aún cuando estos datos muestren un rendimiento económico elevado. 172. Sin embargo, en determinadas operaciones en el mercado mundial, el método de distribución del resultado residual puede no captar debidamente la sinergia generada por la integración de funciones que se observa en las operaciones realizadas en el mercado mundial y, por tanto, infravalorar las funciones que no participan en los beneficios o pérdidas residuales. En tales casos, el método de distribución del resultado basado en las contribuciones puede resultar más fiable, dado que garantiza que todas las funciones que contribuyen a la obtención de beneficios en las operaciones en el mercado mundial (es decir la suma de los beneficios iniciales: el margen de contratación, y cualquier otro beneficio o pérdida derivado de la negociación) se incluyen en el distribución del resultado y evita tener que evaluar qué funciones son de bajo nivel y cuales no en una actividad integrada en el mercado mundial. 173. Dada la gran diversidad de modelos de organización, estrategias empresariales, productos y funciones que se observan en las empresas que operan en el mercado mundial, los contribuyentes y las autoridades fiscales se han mostrado reticentes a utilizar el otro método aceptado basado en la distribución del resultado recogido en el Capítulo II de las Directrices, el método del margen neto RSHUDFLRQDO7100Ҙ ). Debido a esta diversidad, resulta muy difícil estar seguro -en particular por lo que respecta a las funciones clave de negociación- de que los márgenes netos de las operaciones no vinculadas son indiscutiblemente comparables con los que se observan en las operaciones vinculadas. Cuando las funciones que se consideran son las de asistencia, internas de administración o intermedias, el margen para la aplicación del método TNMM es mayor, aunque siguen planteándose problemas. En relación con las funciones de asistencia, cabría la posibilidad de aplicar el TNMM conjuntamente con otros métodos. Por ejemplo, si se decide remunerar una función de asistencia mediante el método tradicional del coste incrementado sobre la base del margen bruto de la operación, en determinadas circunstancias puede resultar útil comparar también el margen neto de la operación, especialmente cuando no estén perfectamente delimitadas las funciones incluidas en el margen bruto determinado para las operaciones independientes, o los costes deducidos al calcular dicho margen. ii) Aplicación de los métodos de distribución del resultado a las operaciones en el mercado mundial 174. La aplicación de un método de distribución del resultado a las operaciones en el mercado mundial exige, en primer lugar, la identificación de las funciones que deben remunerarse en virtud de un método basado en el resultado, siguiendo las pautas contenidas en el apartado C-2. Debe observarse que cuando se aplica el método del resultado residual, únicamente las funciones que generan el beneficio o pérdida residual son las que deben incluirse en la atribución de los resultados. La contraprestación por el ejercicio de otras funciones ya se habrá deducido al calcular el beneficio o pérdida residual. 175. Una vez identificadas las funciones pertinentes, será necesario determinar la contribución relativa de cada una de ellas a la obtención del resultado combinado de las operaciones en el mercado mundial. El último paso consistirá en determinar la contribución relativa de cada emplazamiento al ejercicio de la función. Igual que para la determinación de los precios de transferencia, esta determinación de la remuneración de una función concreta debe considerar los activos utilizados y los riesgos asumidos en su ejercicio. Un criterio habitual para aplicar el método de distribución del resultado (fórmula multifactorial) consiste en seleccionar los factores representativos de una o más de (N. de la T.) Acrónimo procedente de su denominación en inglés “Transactional net margin method” 169 las funciones pertinentes, ponderar esos factores para determinar la contribución relativa de la función o funciones representadas por cada uno de ellos, y utilizarlos para atribuir el beneficio a los emplazamientos desde los que se realizan esas funciones. 176. El resto de este apartado ofrece otras pautas sobre la forma de aplicar el método de distribución del resultado conforme al principio de plena competencia, haciendo especial hincapié en el criterio de la fórmula multifactorial. a) Identificación de las funciones que deben remunerarse mediante la distribución del resultado 177. En el apartado C-2 se identificaron las distintas funciones comprendidas en las operaciones en el mercado mundial y se analizaron los métodos de remuneración de dichas funciones, entre otros, los basados en el distribución del resultado. El método de distribución del resultado puede aplicarse a todas las funciones enumeradas en dicho apartado. Sin embargo, dado que las funciones de negociación y de gestión del riesgo son normalmente las funciones humanas más importantes en una operación en el mercado mundial, siempre que se aplica el método de distribución del resultado, la prestación de las funciones de negociación y de gestión del riesgo tendrán que remunerarse mediante una participación en el beneficio combinado que esas funciones han contribuido a generar. 178. De forma similar, pueden darse operaciones en el mercado mundial en las que la función de comercialización se remunere mediante una participación en los resultados de la operación. En el marco del método del resultado residual, únicamente debe remunerarse mediante la participación en los beneficios de una operación a aquellos comerciales que intervengan en determinados aspectos de su estructuración y contratación. Es probable que las restantes funciones de comercialización se hayan remunerado debidamente mediante el pago de unos honorarios o comisión por servicios (que pudieran comprender una participación en el margen de contratación), que reducen el resultado residual susceptible de distribución. 179. Como se vio en el apartado C-2(iii) por lo general es posible remunerar la prestación de la mayoría de las funciones de asistencia, intermedias o internas de administración mediante los métodos tradicionales basados en las operaciones. En aquellos casos en los que las funciones de asistencia se remuneren mediante una participación en los resultados de la operación en el mercado mundial, únicamente se incluirán en el reparto las actividades prestadas por cierto personal clave de apoyo que desempeñe funciones determinantes para la rentabilidad del conjunto de la operación, por ejemplo, gestionando y minimizando el riesgo operativo. Y esto es así debido a que no es posible ajustar con fiabilidad las funciones complementarias que ejercen o porque están tan integradas en las funciones operativa o de gestión del riesgo que no pueden valorarse por separado. 180. Como se vio en el apartado C-2(iv), también puede ser necesario remunerar a la empresa que posee el capital necesario para soportar los riesgos asumidos en la prestación de las funciones “humanas”, en ocasiones mediante una participación en el resultado de las operaciones en el mercado mundial. Como se vio en los párrafos 152 a 159, estas funciones se incluirán únicamente en la distribución del resultado cuando no haya sido posible aplicar de forma fiable los métodos tradicionales basados en las operaciones para remunerar a esa empresa. Por lo que respecta al capital conviene subrayar que, en el marco de la distribución del resultado entre empresas asociadas, la remuneración por el capital, con independencia de que esté comprendida en el resultado objeto de reparto o que se remunere independientemente, revierte únicamente en la empresa o empresas que disponen del capital. 181. Una vez identificadas las funciones que deben remunerarse mediante la atribución de beneficios, el siguiente paso en el proceso de aplicación del criterio de la fórmula multifactorial 170 consiste en seleccionar los factores representativos de las funciones que van a incluirse en la distribución del resultado. Tradicionalmente, el factor considerado como representativo de las funciones de comercialización, negociación y gestión del riesgo a esos efectos es el de “atención directa”. Estas funciones se agrupan en un único factor dado que este normalmente se valora a partir de la remuneración de los comerciales y operadores/gestores de riesgo. Más adelante se volverá a este punto con más detalle. 182. Sin embargo, este planteamiento debe verse con precaución y puede no resultar apropiado en todos los casos. Hay que tener en cuenta las funciones exactas ejercidas por los distintos grupos de personas y los distintos riesgos asumidos. Habrá ocasiones en las que los comerciales, por ejemplo, tengan como responsabilidad principal la de evaluar la situación de las otras partes en la operación y decidir la asunción del riesgo de crédito, mientras que los operadores se ocupen básicamente del riesgo de mercado y tomen decisiones sobre si adoptar o no una posición propia. Los gestores de riesgo de más alto rango de la entidad tendrán en cuenta ambos riesgos. En algunos casos, por tanto, convendrá seleccionar un factor distinto que represente cada una de las funciones que van a remunerarse en la distribución del resultado. Por ejemplo, pueden considerarse factores independientes para la comercialización, la negociación y la gestión del riesgo. 183. También se observa la circunstancia de que algunos emplazamientos operan con productos más arriesgados que otros y cuando así ocurre puede ser necesario utilizar un “factor de riesgo”. La importancia de este factor y la ponderación que se le atribuya dependerá de la naturaleza de las actividades de negociación y del riesgo asumido como resultado. Pueden tenerse en cuenta indicadores empresariales tales como los valores iniciales de operaciones concretas y los datos representativos sobre límites de riesgo y valor en riesgo en virtud de los modelos internos de gestión del riesgo, atribuidos a los distintos emplazamientos operativos. El propósito, o uno de ellos, de la inclusión del factor de riesgo en la distribución del resultado es el de reflejar las diferencias en la actividad (y por tanto en el uso del capital) que pueden darse entre los distintos emplazamientos cuando estas diferencias no se reflejen de forma adecuada en el factor de remuneración. b) Medida de la contribución relativa de las funciones – ponderación de factores 184. Es muy poco probable que cada función contribuya al beneficio global en la misma proporción. Por tanto, cuando se utiliza una fórmula multifactorial es conveniente ponderar los factores conforme a la contribución relativa de las funciones que representan frente a la rentabilidad global de las operaciones en el mercado mundial. No será necesario ponderar los factores cuando la remuneración se utilice para evaluar más de uno y las diferencias relativas de aportaciones entre los factores se reflejen en las diferencias relativas en la remuneración. La ponderación de los factores debe determinarse sobre una base casuística a fin de garantizar que el método de distribución del resultado origina una atribución de plena competencia, lo que le distingue del reparto global según fórmula preestablecida. Con independencia del método de distribución del resultado utilizado (basado en un análisis residual o de contribuciones) lo que resulta esencial es que las funciones se evalúen plenamente a fin de llegar a un resultado de plena competencia. Este aspecto se analiza detalladamente en el Capítulo II de las Directrices. 185. La determinación de las contribuciones relativas de cada función (o la ponderación de los factores cuando se utilice una fórmula multifactorial) debe practicarse con objetividad, por ejemplo por referencia a un análisis económico de las funciones clave que contribuyen a la obtención de los beneficios en esa operación concreta. La determinación debe basarse también, tanto como sea posible, en los datos empíricos y referencias externas sobre como atribuirían los beneficios partes independientes, teniendo cuidado al ajustar las diferencias entre las circunstancias económicas respectivas, las características de los productos y las estrategias empresariales, etc., como se indica en 171 el Capítulo I de las Directrices. Los datos internos del contribuyente pueden constituir un punto de partida útil para proceder a esta determinación, especialmente cuando este haya intentado valorar, a sus efectos internos, la contribución relativa de una función concreta a la obtención del beneficio. Por ejemplo, cuando la remuneración se utilice para evaluar a la vez las funciones de negociación y comercialización, la remuneración de los operadores puede multiplicarse por 1.5 cuando pueda demostrarse que esta remuneración conduce a la obtención de 1.5 veces el beneficio correspondiente a la remuneración de los comerciales. No obstante este ejercicio puede resultar excesivamente subjetivo y difícil de llevar a la práctica de forma fiable. c) Determinación de la contribución relativa de cada emplazamiento – ponderación de factores 186. Cuando la función o funciones se ejerzan desde más de un emplazamiento, será necesario determinar la aportación relativa de cada uno de ellos a su ejercicio. Según la fórmula multifactorial será necesario determinar la contribución relativa de los distintos emplazamientos para cada factor. Para las funciones “humanas” la remuneración del personal que las ejerce en cada emplazamiento puede utilizarse como factor que refleja la contribución relativa de ese emplazamiento a la obtención del beneficio global de la operación. Esta formulación se basa en la existencia de una correcta correlación entre la obtención de un beneficio por la entidad y la obtención de una remuneración por las personas físicas. Esta correlación proviene del hecho de que el rendimiento del personal clave en las operaciones en el mercado mundial, especialmente los operadores, gestores de riesgo y comerciales especializados, es crucial para la rentabilidad de la operación. Estas personas exigen una remuneración conforme con los resultados y, en caso de no ser así, normalmente se unirán a otra entidad que se la ofrezca. 187. En el ámbito de las operaciones en el mercado mundial, muy especializado, la remuneración pactada con empresas totalmente independientes también intentaría valorar la contribución relativa del personal clave que interviene en las operaciones en la obtención de beneficios. Por tanto, su remuneración normalmente estará vinculada al valor de plena competencia de la función que desarrollan y por ende, puede utilizarse como factor para medir la aportación relativa de cada emplazamiento a la realización de la función concreta. Por ejemplo, si la remuneración total del personal de “atención directa” en el emplazamiento A es superior en un 20% a la remuneración del personal de “atención directa” del emplazamiento B, entonces el emplazamiento A recibirá un 20% más de los beneficios derivados de la función de atención directa. No obstante, para mantener esta correlación, habrá que velar para excluir todo elemento del sistema de remuneración que no esté vinculado a los resultados. 188. Pueden surgir problemas cuando se utiliza un único factor de atención directa como representativo de distintas funciones realizadas en el mercado mundial y este factor se valora por referencia a la remuneración obtenida por las personas que las ejercen. Para que ese factor refleje exactamente su contribución al beneficio, es esencial que exista la misma correlación entre la remuneración y la obtención de beneficios para cada función. Dicho de otro modo, cada dólar de remuneración debe traducirse en el mismo importe relativo de dólares de beneficios. Cuando la correlación difiera sensiblemente entre las funciones no podrá utilizarse un único factor de “atención directa” sin aplicar una cierta ponderación que refleje las diferencias entre las funciones que integran ese factor. 189. Además, si por alguna razón dejara de existir la relación entre la remuneración y el correspondiente ejercicio de las funciones “humanas” habrá que considerar una forma alternativa para valorar tales funciones. Por ejemplo, la aportación relativa de los distintos emplazamientos a la función de comercialización pueda determinarse quizá midiendo volúmenes relativos, por ejemplo, como el número de operaciones o los importes nocionales de los contratos suscritos en un 172 emplazamiento dado. Habrá que tener en cuenta las diferencias en los tipos de cambio y en la naturaleza de los productos subyacentes (por ej. los productos simples precisarán de menos dedicación, esfuerzo y capacitación que los productos estructurados y, por tanto, podrán ser mayores en número, pero menores en valor). Al incluir cualquier otro factor habrá que tomar las mismas precauciones. La inclusión de un factor distinto del volumen, por ejemplo, puede entrañar una doble contabilización de la función de comercialización si la remuneración de ciertos comerciales se incluye en otro factor. 190. Al utilizar la retribución como factor atributivo de la remuneración correspondiente a la prestación de una o más funciones “humanas” entre distintos emplazamientos hay que abordar otros dos problemas. El primero surge cuando una actividad en el mercado mundial a la que se le aplica el método de distribución del resultado obtiene un resultado de pérdida de explotación en un ejercicio dado. Esto ocurre porque la correlación entre la remuneración variable y las pérdidas puede resultar menos obvia que la existente entre la remuneración variable y los beneficios. En tales circunstancias será necesario efectuar un análisis minucioso de la política de remuneración seguida por la empresa en los años con pérdida y del origen de las pérdidas concretas, a fin de elaborar una metodología racional basada en el análisis correcto de los hechos y circunstancias del caso. Toda solución aplicada por un contribuyente para hacer frente a las pérdidas tendrá que ser compatible con los acuerdos que hubieran concluido empresas independientes. En concreto, un modelo de distribución del resultado que contemple el riesgo potencial de pérdidas no debe alterarse simplemente por una realización de facto de las pérdidas. 191. La segunda cuestión se refiere a las posibles diferencias geográficas que pueden darse sobre la retribución media. Parece admitido a nivel general que los niveles retributivos varían sustancialmente en función del país y que, en teoría, es necesario practicar ajustes que excluyan toda variación no directamente relacionada con la obtención de resultados, sino provocada íntegramente por factores locales tales como el coste de vida, las condiciones de empleo o las prácticas empresariales locales. 192. Para resolver este problema pueden seguirse varios caminos. El primero consiste en ignorar el efecto geográfico sobre la base de que no hay pruebas suficientemente fehacientes de que el coste de vida no es razonablemente comparable entre los principales centros financieros, y de que en la práctica es difícil efectuar el ajuste correspondiente. El segundo consiste en centrarse únicamente en aquella parte de la remuneración que refleja el valor de los resultados del operador (o comercial) -el elemento de retribución contingente o variable- e ignorar el salario base y las retribuciones fijas, etc. Esta vía parece simple desde el punto de vista administrativo, pero de hecho puede tener una aplicación práctica difícil debido a que los pagos vinculados a los resultados pueden efectuarse por otros medios (por ej. retribuciones en especie) o proceder de otras fuentes (por ej. en un contrato con dos empleadores) y el elemento contingente integrado en el salario total puede variar, no debido a los resultados, sino por otras razones tales como las diferencias culturales o las expectativas del trabajador. El tercero consiste en aplicar los índices disponibles para corregir las diferencias de origen puramente geográfico. No obstante, al aplicar los índices hay que prestar atención a su adecuación a las circunstancias específicas de las operaciones en el mercado mundial y no únicamente a los resultados relativos de las economías nacionales. Además, únicamente se ajustarán aquellos elementos retributivos que reflejen las diferencias en el coste de vida, por lo que esta solución sólo aborda el problema planteado por las diferencias en el coste de vida y no las que surjan de los costes locales de los trabajadores o de las prácticas empresariales. 193. No obstante, en opinión de algunos países no resulta apropiado practicar ajustes en los factores en función del coste de vida porque la razón que subyace a la utilización de la remuneración de los operadores como un factor atributivo es la hipótesis, basada en datos empíricos, de que está 173 relacionada con el beneficio. Un ajuste de esa naturaleza minaría tal hipótesis y podría conducir a la propuesta de otros ajustes, tales como sobre las diferencias en la práctica habitual de las empresas respecto de la remuneración de los operadores. Quienes sustentan esta tesis arguyen que a los operadores se les remunera más en algunos países que en otros con independencia del coste de vida. Además, todo ajuste de esta naturaleza incrementaría la carga administrativa tanto para los contribuyentes como para las administraciones tributarias. 194. No es posible ofrecer una norma general para abordar todas las cuestiones planteadas hasta este punto. Siguiendo el principio de plena competencia, es necesario valorar caso por caso y al tratar estas cuestiones deben utilizarse los datos disponibles sobre cómo lo harían empresas independientes. Algunos datos pueden extraerse de los acuerdos celebrados en las “agrupaciones temporales de empresas” ya mencionados anteriormente en este Informe, siempre que se tengan en cuenta las precauciones sobre comparabilidad analizadas en el párrafo 149. El examen de los datos internos de la sociedad puede arrojar cierta luz sobre la cuestión, por ejemplo sobre si el personal de gestión, el destinado a “funciones intermedias” o el de comercialización participan de la misma bolsa de remuneración contingente que los operadores. Pérdidas y empresas reguladas 195. En el contexto de las operaciones mundiales con instrumentos financieros se plantea un problema particular cuando una o más de las entidades que intervienen en la operación es una entidad regulada, que no está autorizada para asumir riesgos importantes, y que por tanto no dispone de capital suficiente para soportarlos. En tales circunstancias las limitaciones impuestas por el regulador pueden impedir que la empresa regulada participe de las pérdidas contabilizadas en una empresa no residente. En algunos casos un análisis correcto de la situación (conforme a las pautas contenidas en el apartado D-3 infra) puede revelar que las pérdidas generadas por funciones desarrolladas por la empresa regulada por cuenta de la empresa no residente no corresponden a la empresa regulada, sino a un EP de agente dependiente de la empresa no residente para el que la empresa regulada interviene como agente, siempre que se supere el umbral establecido en el artículo 5(5). En estas circunstancias no se plantea ningún problema. En otros casos, cuando las actividades realizadas entre la empresa regulada y la empresa no residente no originen un EP de agente dependiente puede plantearse un problema cuando el análisis de precios de transferencia atribuya una pérdida a una empresa que no tiene autorización legal para soportarla. No obstante, el hecho de que el regulador limite o no a una empresa la realización de funciones que puedan originar pérdidas importantes no determina el lugar de atribución de los beneficios y las pérdidas a los efectos fiscales. En la práctica, una empresa puede llevar a cabo funciones, bien de forma accidental o de otro modo, que el regulador le prohíba. En tal caso, la empresa tributará por las funciones realmente ejercidas, no por las que hubiera debido realizar en caso de haberse ceñido a los límites impuestos por el regulador, dado que los beneficios y las pérdidas se atribuyen aplicando el criterio autorizado por la OCDE que se basa en el análisis funcional y factual de todas las circunstancias del caso concreto. Cuando el análisis funcional y factual demuestre la idoneidad de proteger a una parte de las pérdidas, la distribución del resultado puede tener en cuenta el hecho de que una de las partes no soportará pérdidas en los ejercicios en los que se incurra en ellas, lo que puede traducirse en que la parte protegida contra las pérdidas no obtenga una participación sustancial en los beneficios en los ejercicios en que se obtengan. d) Activos utilizados y riesgos asumidos 196. Como se señala en el apartado C-2(iv) en ciertos casos puede remunerarse a la empresa o empresas que poseen el capital necesario para soportar los riesgos asumidos en el ejercicio de las funciones “humanas” mediante el método de distribución del resultado. Se plantea la cuestión de cómo determinar una remuneración de plena competencia, especialmente cuando intervenga más de 174 una entidad, en cuyo caso será preciso valorar la contribución relativa de cada una de ellas. La determinación se realizará sobre una base casuística. No obstante, a diferencia de las funciones “humanas” descritas anteriormente, puede ser imposible utilizar un factor basado en la retribución, por lo que será necesario encontrar otras formas de valorar la contribución relativa. Una posibilidad podría consistir en la utilización de datos internos de gestión tales como los modelos de atribución de capital o la medida del “capital en riesgo”, valor en riesgo, etc. 197. Finalmente, al igual que cuando se aplican los métodos tradicionales basados en las operaciones, también será necesario ponderar o medir los factores, a fin de verificar si los “riesgos asumidos” o los “activos utilizados” se han tenido debidamente en cuenta a la hora de medir la contribución de las funciones incluidas en la distribución del resultado. A título de ejemplo, supongamos que la contribución relativa de cada emplazamiento a la función de negociación y de gestión del riesgo de mercado se determina utilizando un único indicador, el factor de “atención directa”, basado en la remuneración percibida por los comerciales, operadores y gestores de riesgo. Siguiendo las pautas contenidas en las Directrices, al practicar un análisis funcional sobre la negociación y la gestión del riesgo de mercado en cada uno de los emplazamientos será necesario estudiar los activos utilizados y los riesgos asumidos por cada uno de ellos. 198. Supongamos que se advierten diferencias entre distintos emplazamientos, debidas quizá a que la función de negociación y de gestión del riesgo de mercado se organiza no en torno a un modelo de plena integración, sino más bien en forma híbrida entre los modelos de negociación integrada y de gestión centralizada de los productos. Los operadores del emplazamiento X utilizan un intangible (“conocimientos especializados del operador”) desarrollado por ellos mismos. Además, se constata que sus límites de riesgo son más elevados y que, por tanto, han asumido un mayor riesgo de mercado. La metodología seguida para la distribución del resultado debe garantizar que las diferencias en los “activos utilizados” y los “riesgos asumidos” en el emplazamiento X se reflejan correctamente en la remuneración acordada para las funciones de negociación y gestión del riesgo en dicho emplazamiento. 199. Existen varias vías para llegar a este resultado. Por ejemplo, puede ocurrir que los operadores y los gestores de riesgo del emplazamiento X obtengan una remuneración mayor que la que perciben los operadores de otros emplazamientos, de forma que se retribuyan sus “conocimientos especializados” y su mayor capacidad para asumir riesgos de mercado. En ese caso, al utilizar su remuneración como valor del factor de “atención directa” se garantiza que el emplazamiento X obtiene una participación mayor en los beneficios. Sin embargo, si por alguna razón estas diferencias no se reflejan convenientemente en la remuneración de los operadores y de los gestores del riesgo de mercado del emplazamiento X, habrá que tenerlas en cuenta de algún otro modo. ¿Habrá que multiplicar la remuneración de los operadores del emplazamiento X por una cantidad adecuada, de forma que tengan mayor peso en el cálculo? Quizá; al igual que para el “factor de atención directa”, habrá que ponderar convenientemente los factores “intangibles” y “asunción de riesgo”, siempre que al proceder de ese modo estas funciones no se contabilicen por doble partida. Otra posibilidad puede consistir en remunerar al propietario del intangible por medio de un canon. Como siempre, esta determinación deberá efectuarse caso por caso. D. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a las empresas que efectúan operaciones en el mercado mundial por medio de un EP 200. En este apartado se analiza cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE a los EP de las operadoras en el mercado mundial. Está dividido a su vez en tres partes: en el apartado D-1 se describe la aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE para determinar las actividades y las condiciones en las que opera en el mercado mundial la empresa hipotéticamente 175 distinta e independiente. En el apartado D-2 se describe cómo aplicar la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE para determinar los beneficios de esta operadora hipotéticamente distinta e independiente. En el apartado D-3 se plantean algunos problemas específicos que surgen cuando estas operaciones en el mercado mundial se realizan por intermediación de un EP de agente. D-1. Primera fase: determinación de las actividades de la empresa hipotéticamente distinta e independiente y de las condiciones en las que se realizan 201. En la primera fase del criterio autorizado por la OCDE es necesario elaborar la hipótesis de que el EP es una empresa distinta e independiente “que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Como se explicó en la Parte I de este Informe (véanse los apartados B-3 y D-2) esta determinación se realiza aplicando un exhaustivo análisis funcional y factual, conforme a las pautas marcadas en las Directrices, a fin de elaborar una hipótesis en la que el EP y el resto de la empresa (o una parte o partes de la misma) son empresas asociadas y en la que cada una de ellas realiza sus propias funciones, posee o utiliza sus activos, asume riesgos (y pasivo, en particular el capital “libre” y deuda con intereses) y realizan operaciones internas entre sí y operaciones con otras empresas asociadas o independientes. Este análisis funcional y factual aplicado durante la primera fase debe identificar las actividades y las responsabilidades de relevancia económica realizadas por el EP. En la medida en que sea pertinente, este análisis debe considerar las actividades y responsabilidades del EP en el contexto de las actividades y responsabilidades asumidas por el conjunto de la empresa, especialmente aquellas partes de la empresa que realizan operaciones internas con el EP. En el contexto de las operaciones en el mercado mundial, la función de gestión del riesgo de mercado puede revestir una importancia especial. Los libros contables del EP constituirán un punto de partida útil para este análisis, aunque no son determinantes. Por ejemplo, como ocurre en el caso de los bancos, si bien los contribuyentes pueden registrar contablemente sus activos o instrumentos financieros en una jurisdicción concreta, el resultado de esta práctica contable no se respetará cuando sea incompatible con el análisis funcional y factual. El apartado B contiene una definición de las operaciones en el mercado mundial y un breve análisis general funcional y factual de tales operaciones. Estas pautas pueden facilitar el análisis funcional y factual de una empresa que realiza operaciones a nivel mundial. 202. Una vez identificadas las funciones desarrolladas, comprendidas las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, así como otros factores significativos de la empresa en relación con las operaciones en el mercado mundial y, una vez identificadas entre ellas las que lleva a cabo el EP y los riesgos que este asume, el criterio autorizado por la OCDE consiste en atribuir los activos generados como resultado del ejercicio de tales funciones y de la asunción de esos riesgos. Como en el caso de un banco, la suficiencia de capital (especialmente el capital “libre”), así como la calificación crediticia, tendrán una gran importancia en el caso de las empresas que operan en el mercado mundial, dado que ambas afectan a la rentabilidad de la empresa, por ejemplo influyendo en los márgenes que pueden obtener sobre los instrumentos derivados (el importe que partes independientes pueden pagar efectivamente por un instrumento derivado puede depender en parte de la calificación crediticia de la empresa que suministra el instrumento). En este apartado se analizan los puntos respecto de los que parece necesario disponer de una orientación adicional para la aplicación de las pautas generales marcadas en la Parte I de este Informe a los EP que operan en el mercado mundial. 176 i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP 203. Al examinar la descripción de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, así como de las funciones auxiliares necesarias para crear un nuevo instrumento financiero, o para su gestión ulterior, contenida en el apartado B-3(i) anterior, puede observarse que es el personal el que ejerce todas las funciones, luego son “funciones humanas”. El análisis funcional debe poder determinar por tanto cuáles de estas funciones se llevan a cabo en el EP analizando si las personas que las realizan están ubicadas en él. No obstante, también podría ser necesario determinar si algunas de estas funciones, aunque se presten fuera del EP, deben considerarse igualmente en el momento de atribuirle beneficios, por estar relacionadas, al menos en parte, con sus funciones y características. Esta determinación puede efectuarse aplicando, cuando corresponda, las pautas generales contenidas en el apartado D-3(iv)(d) de la Parte I de este Informe. También puede ser igualmente importante considerar el efecto producido por los activos intangibles descritos sobre la generación de rentas en las operaciones en el mercado mundial (véase el apartado B-3(ii)). En el apartado D-2(iii)(c) de la Parte I se recogen las pautas para la aplicación del principio de plena competencia a los intangibles. 204. Además de la contribución del personal pertinente, el ejercicio de dichas “funciones humanas” necesita igualmente de capital a fin de poder asumir inicialmente y soportar posteriormente los riesgos asociados a su ejercicio. Entre empresas independientes pueden existir acuerdos referidos únicamente al capital y a la asunción del riesgo, a saber, aquellos relacionados simplemente con la posesión del capital necesario para asumir inicialmente los riesgos y soportarlos después. Es el caso, por ej., de una entidad jurídica que celebra un contrato vinculante para garantizar los riesgos asumidos como resultado de las funciones ejercidas por otra entidad jurídica. En tal caso, el capital necesario para soportar los riesgos asumidos reside en una entidad jurídica distinta de aquella en la que se contabilizan las operaciones que generan dichos riesgos. Como se señaló en el párrafo 156, la medida en que un acuerdo de garantía transfiere el riesgo a la parte garante depende de la solvencia de la empresa garante por un lado y de la empresa que lleva a cabo las funciones empresariales, por el otro. 205. No obstante, una de las condiciones materiales clave de una empresa que opera en el mercado mundial por intermediación de un EP es que el capital y el riesgo no estén segregados dentro de la misma entidad jurídica. El intento de proceder a tal separación con fines tributarios resulta contradictorio con la situación real, por lo que no sería coherente con el criterio autorizado por la OCDE. Por el contrario, como se observará en los subapartados que siguen, el criterio autorizado por la OCDE utiliza el análisis funcional y factual para atribuir los riesgos, y posteriormente el capital que soporta los riesgos así atribuidos. Por tanto, no es posible tratar a una parte de la empresa como si poseyera el capital necesario para soportar cierta parte de los riesgos asumidos cuando esos riesgos se hayan atribuido convenientemente a otra parte de la empresa sobre la base de un análisis funcional y factual. En consecuencia, los modelos que prevén una remuneración independiente para el capital y que pretenden asignar la propiedad del capital a una parte de la empresa sin tener en cuenta el ejercicio de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, tales como los modelos de fondos de cobertura, resultan básicamente inaplicables en el contexto de una única empresa. 206. Como se señaló en el caso de los bancos, se plantean problemas de índole tributaria cuando la misma función se ejerce desde más de un emplazamiento: “reparto de funciones empresariales”. En tales casos, el análisis funcional tendrá que examinar en detalle la verdadera naturaleza de las funciones desarrolladas, especialmente a fin de determinar quién asume realmente el riesgo cuando las funciones empresariales clave de asunción de riesgo están repartidas entre distintos emplazamientos. Por ejemplo, el análisis funcional efectuado en el momento en que se creó el instrumento financiero puede revelar que uno de los emplazamientos no ha intervenido realmente como tomador del riesgo, sino que ha llevado a cabo una función generadora. El emplazamiento que 177 realmente ha valorado el riesgo relacionado con la operación y que ha adoptado la decisión de aceptarlo y gestionarlo se considerará entonces “propietaria económica” en aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, por lo que se le atribuirá el instrumento financiero y la renta que comporte. En aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, el propietario económico del activo financiero efectúa una operación interna con la parte de la empresa que realizó la función generadora como si se tratara de una empresa distinta e independiente. El precio de plena competencia correspondiente a la operación interna se determina aplicando las Directrices por analogía. 207. Esta cuestión es muy importante para las operaciones en el mercado mundial, especialmente cuando las actividades de negociación/gestión del riesgo se realicen conforme a los modelos de gestión centralizada de los productos o de negociación integrada (véase el apartado B-2(iii) anterior). En el modelo de gestión centralizada de los productos, la función de comercialización se descentraliza de forma que resulte accesible para los clientes, mientras que la función de gestión del riesgo de mercado de una cartera concreta se centraliza en un emplazamiento. Esto significa que las funciones de comercialización y de negociación/gestión del riesgo se llevarán normalmente a cabo desde emplazamientos geográficos distintos, lo que originará operaciones internas entre el emplazamiento en el que se centraliza la gestión del producto y los distintos emplazamientos comerciales. En el modelo de negociación integrada, todas las funciones de comercialización, negociación y gestión del riesgo están repartidas dado que cada emplazamiento lleva a cabo todas esas funciones respecto de carteras comunes de productos financieros. Por tanto, existen operaciones internas potenciales entre todos los emplazamientos operativos respecto de las funciones de comercialización, negociación y gestión del riesgo. 208. Asimismo, como se señaló en el apartado C-2(ii), algunos modelos de gestión centralizada de los productos y todos los modelos de negociación integrada, no presentan únicamente el reparto de una función concreta, sino también un cierto grado de integración de todas las funciones, por ejemplo, entre comerciales y operadores. El análisis funcional del EP deberá analizar por tanto el nivel de integración dentro de cada función desarrollada por el EP y entre ellas. Como se vio en el caso de operaciones en el mercado mundial realizadas por empresas asociadas, puede ser necesario tener en cuenta esta integración en el momento de determinar la remuneración de plena competencia correspondiente a la prestación de la función integrada. a) Activos utilizados y condiciones de utilización 209. Además de analizar detalladamente cada una de las funciones ejercidas por el EP, también es necesario considerar qué activos utiliza y qué riesgos asume en el ejercicio de dichas funciones. Por lo que respecta a los activos intangibles utilizados, los más importantes en el ámbito de las operaciones en el mercado mundial ya se han identificado en el apartado B-3(ii) anterior. No es de esperar que la determinación de la propiedad económica de los activos intangibles utilizados en el mercado mundial plantee problemas concretos que exijan unas indicaciones más detalladas que las ya expuestas en el apartado D-2(iii)(c) de la Parte I de este Informe. b) Riesgos asumidos 210. La Parte II del Informe concluyó que para los bancos que realizan operaciones de préstamos comerciales mayoristas, el ejercicio de la función venta/negociación es normalmente la que determina la asunción inicial de los riesgos más importantes (riesgo de crédito, riesgo operativo y riesgo de mercado). Corresponde por tanto a la función de gestión del riesgo garantizar que los riesgos asumidos van a soportarse satisfactoriamente después, de forma que se minimicen las pérdidas que pudieran incurrirse como resultado de la materialización de los riesgos asumidos. Por tanto, como se 178 observó en la Parte II, es el ejercicio de estas funciones empresariales clave de asunción de riesgo el que genera la posibilidad de que el banco incurra en pérdidas cuantiosas y la necesidad de un capital mínimo regulado, comprendido el capital “libre”. La atribución de riesgos a un EP de agente dependiente se analiza en el apartado D-3. 211. La conclusión general a la que se llega para las empresas que operan en el mercado mundial de productos financieros es similar. No obstante, pueden darse diferencias entre ambos sectores, mercado mundial y banca, debido a las diferencias en su naturaleza y los distintos perfiles de riesgo de los préstamos y de los instrumentos financieros. Estas diferencias se reflejan normalmente en el tipo de funciones ejercidas y, en concreto, en el hecho de que las funciones equivalentes a las de venta/negociación en un banco tradicional pueden ejercerse conjuntamente hasta cierto punto por los comerciales y operadores que operan en el mercado mundial. 11 212. Cuando esto ocurra, el tipo de riesgo asumido dependerá de la naturaleza exacta de las funciones desarrolladas. Como se observó en el apartado B, es muy probable que los comerciales participen en los elementos de negociación que entraña la función de comercialización, especialmente la valoración del riesgo de crédito, la determinación del precio final con el cliente y el posterior contacto con este. Por tanto, conforme al criterio autorizado por la OCDE es el ejercicio de estas funciones de comercialización/contratación las que conducen a la asunción del riesgo de crédito. Por el contrario, si el emplazamiento comercial no desempeña un papel importante en la negociación del contrato, sino que se limita al desempeño de la función inespecífica de presentar al cliente la empresa y los productos que esta ofrece, entonces la función de venta difícilmente puede conducir a la asunción del riesgo de crédito, ni, naturalmente, a otros riesgos relacionados con el producto financiero. 213. Aun cuando la función de comercialización comprenda algunos aspectos de la función de comercialización/contratación (por ej. la negociación de los términos contractuales con el cliente), el precio mínimo para la aceptación del contrato seguirá fijándolo el operador. Esto es así debido a que a fin de comprometer el capital de la operadora en el mercado mundial, el operador necesita determinar el riesgo de mercado asumido por razón del contrato, así como gestionarlo de la forma más eficiente. Por tanto, es el ejercicio de estas funciones el que conduce a la asunción del riesgo de mercado. 214. En consecuencia, la organización de la función de negociación/gestión del riesgo influye en la determinación de qué parte de la empresa que asume el riesgo de mercado. En el contexto del modelo de gestión centralizada de los productos es probable que el análisis funcional muestre que las funciones desarrolladas desde el emplazamiento comercial no conduzcan normalmente a la asunción de riesgo de mercado por dicho emplazamiento. Las funciones conducentes a la asunción del riesgo de mercado, así como las funciones relacionadas con su gestión posterior, se ejercen desde el emplazamiento en que se centraliza la gestión del producto. Sin embargo, cuando el emplazamiento comercial asuma los elementos de negociación que entraña la función venta/contratación, esa función puede conllevar, para dicho emplazamiento, la asunción de riesgo de crédito. 215. Cuando no se asumen riesgo de crédito ni de mercado quedará reflejado debidamente en el hecho de que el instrumento financiero no figurará jamás en la contabilidad del EP, o si figurara, se transmitiría inmediatamente a la parte de la empresa que centraliza la gestión del producto. En otros casos, cuando el emplazamiento comercial asume el riesgo de crédito pero no el de mercado, la 11 Como se vio en la Parte II, la función de comercialización puede ser una función empresarial clave de asunción de riesgo en la banca minorista, aun cuando la comercialización en ese contexto difiera de la función comercialización/contratación que se analiza en esta Parte III. 179 contabilización del contrato en el emplazamiento comercial junto con la transferencia inmediata del riesgo de mercado al emplazamiento que centraliza la gestión del producto -quizá mediante una operación interna derivativa y consecutiva, con precio de plena competencia- reflejará convenientemente la asunción del riesgo de mercado por el emplazamiento que centraliza la gestión de los productos, así como la asunción del riesgo de crédito por el emplazamiento comercial. Entre empresas independientes, el riesgo residual asumido por las partes del instrumento derivativo contribuirá a establecer el precio de la operación conforme a los principios normalmente aplicables en materia de precios de transferencia, y ese es el resultado que se busca alcanzar en la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE cuando se trata de una única entidad. Como alternativa, esta situación puede reflejarse contabilizando el instrumento financiero en el emplazamiento que centraliza la gestión del producto, que posteriormente realizará una operación interna con el emplazamiento comercial como si se tratara de una empresa distinta e independiente. Las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa, tales como las operaciones internas consecutivas realizadas con productos derivados mencionadas anteriormente, se valorarán conforme a la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE (analizado en el apartado D-2). 216. Conforme al modelo de entidad independiente, el EP opera como si se tratara de un centro de beneficios distinto, por lo que un análisis funcional revelará probablemente que es en el EP donde se asumen el riesgo de crédito y de mercado, así como donde se gestionan posteriormente. 217. Según el modelo de negociación integrada, el análisis funcional revelará probablemente que tanto el riesgo de crédito como el de mercado los ha asumido inicialmente el emplazamiento que inicia la contratación con el cliente, aun cuando todos los emplazamientos operativos gestionen posteriormente estos riesgos sobre la base de la cartera común. Sin embargo, las restantes operaciones que constituyen la cartera se habrán originado en otros emplazamientos operativos. Por tanto, cada emplazamiento operativo lleva a cabo de hecho las funciones de comercialización, negociación y gestión del riesgo respecto de una cartera común de productos financieros. Por tanto, existen operaciones internas potenciales entre todos los emplazamientos operativos respecto de las funciones de comercialización, negociación y gestión del riesgo. 218. Como se señaló en el apartado B-2(iii), la organización de algunas empresas que operan en el mercado mundial puede no ajustarse exactamente a ninguno de los modelos. En concreto, algunas de las funciones de comercialización/contratación y negociación/gestión del riesgo o ciertos elementos o aspectos de las mismas, pueden repartirse en alguna medida entre diversos emplazamientos. En tal caso, la asunción del riesgo asociada al ejercicio de esas funciones puede tener que repartirse también entre los emplazamientos que asumen las funciones a las que corresponde. 219. En conclusión, será necesario practicar un análisis funcional exhaustivo a fin de determinar qué parte de la empresa lleva a cabo los diferentes aspectos de las funciones de comercialización/contratación y negociación/gestión del riesgo que constituyen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, de las que se considerará, en consecuencia, que han asumido los riesgos asociados a la ejecución de esos elementos o aspectos que integran la función. En concreto, en el modelo de gestión centralizada de los productos o en los híbridos entre ese modelo y el de negociación integrada, las distintas partes de la empresa pueden asumir riesgos distintos. Por ejemplo, los distintos emplazamientos comerciales pueden asumir el riesgo de crédito, mientras que la asunción del riesgo de mercado se concentra en el emplazamiento que centraliza la gestión del producto. Además, el reparto de funciones entre emplazamientos conlleva un reparto similar de la asunción del riesgo. También será necesario practicar un análisis funcional y factual para poder determinar si la parte de la empresa que asume el riesgo ejerce también la función de gestión de los 180 riesgos una vez asumidos y, en caso contrario, qué otra parte de la empresa ejerce la función de gestión del riesgo. c) Consecuencias de la atribución de activos y riesgos a un EP 220. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE se atribuye la propiedad económica del activo financiero a la parte de la empresa que ejerce las funciones empresariales clave de asunción de riesgo descritas en este apartado, y se debe considerar que el EP asume todo riesgo conexo originado por esas funciones ejercidas por el EP o que sea inherente a ellas. De este modo se asigna al emplazamiento que ejerce esas funciones (el “propietario económico”) la renta y los gastos asociados a la tenencia del instrumento financiero o de su préstamo o enajenación a terceros. Esta renta puede considerarse una remuneración de plena competencia por el ejercicio de las distintas funciones necesarias para crear y gestionar el instrumento financiero (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos). El análisis funcional y factual debe determinar también qué funciones constituyen funciones humanas sustantivas pertinentes para determinar la propiedad económica de otros activos (no financieros) y para la asunción o la gestión posterior a la transferencia de otros riesgos, dado que estas funciones van a atribuir dichos activos y riesgos a una parte concreta de la empresa (salvo los activos tangibles que se atribuyen a su lugar de uso salvo cuando las circunstancias concretas del caso aconsejen proceder de otro modo). Por su parte, se atribuye capital “libre” al EP para soportar los riesgos asumidos. Todas las funciones deben percibir una remuneración de plena competencia, aun cuando no se trate de funciones empresariales clave de asunción de riesgo o funciones humanas sustantivas que atraigan activos financieros o no financieros, respectivamente. En consecuencia, en aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE, se considera que la parte de la empresa a la que se atribuye el activo financiero realiza operaciones internas con las partes que llevan a cabo funciones empresariales que no son clave de asunción del riesgo como si se tratara de empresas distintas e independientes. En los apartados D-1(v) y D-2 más adelante se ofrecen unas pautas sobre cuándo aceptar dichas operaciones internas y cómo determinar su precio conforme al principio de plena competencia. El resultado atribuido a la parte de la empresa a la que se atribuye el activo deberá, por tanto, tener en cuenta toda operación interna efectuada en condiciones de plena competencia con las restantes partes de la empresa por las funciones ejercidas en relación con ese activo y el gasto por intereses vinculado a su financiación. 221. En virtud del principio de plena competencia, el precio de transferencia de los bienes y servicios se determina por referencia a las funciones ejercidas, los activos utilizados y los riesgos asumidos. Según el criterio autorizado por la OCDE para la atribución de beneficios a un EP en lo que concierne a los activos financieros y los riesgos, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo afectan a los tres elementos y, dado que se precisa capital para soportar el riesgo, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo inciden particularmente sobre la atribución de capital al EP. Las funciones empresariales clave de asunción de riesgo se enmarcan entre las funciones humanas más importantes ejercidas por la empresa, hecho que debe reflejarse en el importe de los beneficios atribuidos al EP. Puede ser necesario ajustar el gasto por intereses atribuido al EP a fin de tener en cuenta el capital “libre” que se le haya atribuido para soportar los riesgos inherentes a los activos financieros. 222. Los instrumentos financieros y los riesgos registrados en la contabilidad del EP constituyen un punto de partida muy práctico para realizar la atribución, y deben respetarse con fines tributarios, siempre que sean coherentes el análisis funcional. Sin embargo, pueden darse casos en los que la contabilidad y los registros contables sean incompatibles con el análisis funcional, por ejemplo, cuando se hayan contabilizado cuantiosos instrumentos financieros y riesgos en emplazamientos donde, sin embargo, se hayan llevado a cabo pocas o ninguna función relacionada con su creación o 181 posterior gestión. Partir de la contabilidad del emplazamiento no conduciría en tal caso a una atribución de beneficios de plena competencia. 223. Esta es la razón por la que el criterio autorizado por la OCDE se basa en la atribución de instrumentos financieros y de riesgos a un EP que opera en el mercado mundial por referencia a un análisis funcional y factual. Siguiendo el principio de agregación contenido en las Directrices (véase párrafo 3.9), este análisis debe realizarse al nivel de carteras de instrumentos y riesgos similares, en lugar de individualmente para cada instrumento y riesgo. 224. Cuando el análisis funcional determine que el EP ha ejercido por sí solo las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, se le atribuirán los instrumentos financieros de nueva creación, así como los riesgos. Cuando el análisis funcional demuestre que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con la creación del instrumento se han llevado a cabo entre dos jurisdicciones, se plantea la cuestión de saber a qué parte de la empresa debe considerarse “propietaria” económica del activo financiero para atribuirle en consecuencia los beneficios y riesgos derivados de la propiedad del instrumento, en forma de rentas y gastos concurrentes. Esta determinación debe basarse en el análisis funcional y factual. En una operadora en el mercado mundial se fundamentará en dónde se realizan las funciones de comercialización/contratación y negociación/gestión del riesgo. El criterio que subyace a esta distribución es que el ejercicio de estas funciones es el que normalmente conduce a la asunción de los riesgos de crédito y de mercado respectivamente, siendo la asunción y gestión de estos riesgos las que precisan capital para hacer frente a toda pérdida que pudiera incurrirse por la materialización de dichos riesgos. 225. Cuando el análisis funcional haya determinado que el EP ha realizado por si mismo todos los aspectos que integran las funciones de comercialización/contratación y negociación/gestión del riesgo (por ej. conforme al modelo de entidad independiente y en algunos casos en los que se utiliza el modelo de gestión centralizada de los productos), se atribuirá al EP la cartera de instrumentos financieros y riesgos de nueva creación (tanto riesgos de crédito como de mercado) concomitantes al ejercicio de esas funciones. Sin embargo, como se señaló anteriormente en el apartado D-1(i), especialmente cuando las operaciones en el mercado mundial se estructuran conforme al modelo de negociación integrada, o conforme a un híbrido entre ese modelo y el de gestión centralizada de los productos, el análisis funcional practicado durante la primera fase del criterio autorizado por la OCDE mostrará probablemente que las funciones relacionadas con la creación y posterior gestión del riesgo de la cartera de instrumentos financieros se ejerce de forma compartida entre dos o más jurisdicciones. Esto plantea el problema de a qué parte de la empresa debe considerarse “propietaria” de la cartera de instrumentos financieros y riesgos. Como se señaló en el apartado D-1(i)(b), esta determinación debe basarse en el análisis funcional y factual del lugar en que se ejercen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. 226. Cuando el análisis funcional determina que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo se ejecutaron desde un único emplazamiento y que los restantes contribuyeron con funciones de asistencia, se atribuirá al emplazamiento que desarrolla las funciones empresariales clave de asunción de riesgo los activos y riesgos concretos o la cartera de instrumentos financieros y riesgos, por lo que se le considerará “propietario económico” de dichos activos o cartera, así como de las rentas y gastos concurrentes. Especialmente en el modelo de negociación integrada, el análisis funcional puede revelar que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo se han ejercido de forma compartida entre dos o más emplazamientos, de forma que puede considerarse la co­ propiedad de los instrumentos financieros o de la cartera de instrumentos financieros. Más adelante, en el apartado D-2, se analiza cómo atribuir las carteras de activos y riesgos de propiedad conjunta. 182 227. Los hechos ulteriores a la creación del instrumento financiero y del riesgo pueden afectar también al lugar de atribución final. Las transferencias posteriores a la creación pueden conducir a que tanto los instrumentos financieros como los riesgos se atribuyan total o parcialmente a otra parte de la empresa, siempre que dichas transferencias se reconozcan a los efectos fiscales conforme a las pautas contenidas en el apartado D-2(ii)(c) más adelante. Asimismo, esa atribución debe considerar también todo hecho posterior que conduzca a la copropiedad de la cartera de instrumentos financieros y riesgos. 228. Por ejemplo, cuando las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, tales como la gestión del riesgo de mercado, se transfieran a otra parte de la empresa, los instrumentos financieros y los riesgos deben considerarse atribuibles en parte a la parte de la empresa que los ha creado y, la parte restante, atribuible a aquella parte de la empresa que lleva a cabo las funciones de gestión del riesgo. Esta atribución se realizaría sobre la base de las funciones desarrolladas y tendría que tener en cuenta los riesgos transferidos y los que conserve. 229. Como se señaló en la Parte I, los beneficios (o pérdidas) del EP se calculan sobre el conjunto de sus actividades, comprendidas las operaciones con partes no relacionadas, las operaciones con partes relacionadas y las operaciones internas efectuadas con otras partes de la empresa a la que pertenece. Por tanto, como parte del análisis funcional y factual efectuado durante la primera fase, será necesario atribuir al EP aquellos derechos y obligaciones de la empresa de la que forma parte que surjan de las operaciones de la empresa con empresas independientes que puedan atribuirse convenientemente al EP. Al proceder de ese modo, habrá que identificar las operaciones efectuadas por la empresa con empresas independientes que hipotéticamente hubiera llevado a cabo el EP. Cuestión que puede aclararse al analizar las funciones del EP teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos. Los beneficios o pérdidas del EP atribuibles a su participación en dichas operaciones pueden computarse directamente en el caso de operaciones con partes independientes, o mediante la aplicación directa de las Directrices en virtud del artículo 9 en el caso de tratarse de operaciones con empresas asociadas, teniendo en cuenta en ambos casos el efecto provocado por las operaciones internas del EP con otras partes de la misma empresa durante la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. ii) Atribución de la calificación crediticia al EP 230. Como en el caso de los EP bancarios, los EP que operan en el mercado mundial de productos financieros disfrutan normalmente de la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa, lo que les permite, por ejemplo, perfeccionar con los clientes contratos de permuta (swap) de tipos de interés en los mismos términos que la casa central. Como se concluyó en el caso de los bancos, no está justificado suponer que se realizan operaciones internas similares a comisiones de garantía a fin de atribuir al EP la misma calificación crediticia que la de la empresa de la que forma parte. 12 231. En conclusión, al igual que para los bancos, una empresa hipotéticamente distinta e independiente tendrá la misma calificación crediticia que el conjunto de la empresa que opera en el mercado mundial, salvo en las excepcionales circunstancias a las que se hace referencia en el párrafo 30 de la Parte II (a saber, cuando los activos ubicados en una determinada jurisdicción no pueden utilizarse para cubrir deudas contraídas fuera de ella, o cuando se han afectado a la cobertura de un instrumento financiero concreto a fin de que una agencia de calificación otorgue a dicho instrumento la calificación deseada). En tales casos será necesario determinar la calificación crediticia del EP, por 12 El apartado D-2(v) y los párrafos 103-104 de la Parte I examinan las razones por las que el criterio autorizado por la OCDE no reconoce las comisiones de garantía interna. 183 ejemplo, por referencia a empresas independientes en la jurisdicción del EP que resulten comparables por lo que respecta a los activos, riesgos, gestión, etc. o por referencia a elementos de comparación objetivos, tales como las evaluaciones de solvencia realizadas por partes independientes sobre la base de los hechos y circunstancias que concurren en el EP, sin tener en cuenta la empresa de la que forma parte. iii) Atribución de capital al EP 232. El principio general que sustenta la necesidad de atribuir capital al EP se enunció en el párrafo 30 de la Parte I: “El punto de partida para la atribución de capital es que, en virtud del principio de plena competencia, un EP debe disponer de capital suficiente para cubrir las funciones que ejerce, los activos de los que tenga la propiedad económica y los riesgos que asume”. En el apartado D-2(v)(b) de la Parte I se ofrecen unas pautas generales sobre cómo atribuir capital al EP. En la Parte II se describe cómo tratar la atribución de capital y las cuestiones relacionadas con la financiación en el caso de los bancos al amparo del criterio autorizado por la OCDE. En concreto, se recoge el método de actuación para tratar el hecho, característico en los bancos, de que una parte del capital, con fines reglamentarios, conlleve intereses. La conclusión a la que se llegó en la Parte II era que el efecto producido por las exigencias reglamentarias no comporta una modificación de los principios básicos. Por el contrario, en caso de producir algún efecto, sería el de hacer que la atribución de capital resulte más simple que en los contextos no regulados. 233. No todas las empresas que operan en el mercado mundial están sujetas a la regulación impuesta a los bancos financieros (aunque sí muchas), pero incluso aquellas que no lo están miden el riesgo al que se exponen por necesidad de su actividad. En cualquier caso, En la Parte I se enuncia el principio general de que a todo EP debe atribuírsele capital que le permita soportar sus funciones, activos y riesgos, esté regulado o no, y pertenezca o no al sector financiero. Siendo este el contexto, no parece haber razón alguna para excluir al mercado mundial de productos financieros de la aplicación del criterio autorizado por la OCDE, simplemente por el hecho de que algunas empresas que en él operan puedan no estar reguladas. Por tanto, los principios expuestos en las Partes I y II para la atribución de capital se aplicarán a la actividad en el mercado mundial de instrumentos financieros, con independencia de que sea una empresa regulada o no regulada la que realice tal actividad. 234. Al igual que para los bancos, tanto en el país de origen como en el receptor pueden no existir requisitos reguladores para la atribución formal de capital “libre” a un EP que realice operaciones en el mercado mundial, de forma que sus actividades (a diferencia de las de la propia empresa) pueden estar financiadas íntegramente por deuda. Este hecho no incide sobre la atribución de capital “libre” a los efectos fiscales. Por tanto, deberá efectuarse una atribución de capital “libre” al EP de plena competencia a fin de asegurar una atribución de resultados gravables al EP también de plena competencia, aun cuando no se haya atribuido realmente capital alguno al EP a los efectos reguladores u otros. a) Atribución de capital “libre” al EP Primera fase – Evaluación de los riesgos atribuidos al EP 235. Como se señaló en el apartado D-1(i), el criterio autorizado por la OCDE aplica análisis funcionales y factuales para atribuir los instrumentos financieros y los riesgos al EP. En ese mismo apartado se señala que el capital y los riesgos no están segregados en el seno de una única entidad. De lo que se desprende que, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, es necesario atribuir capital “libre” al EP conforme a los riesgos atribuidos a dicho EP y, por tanto, es necesario evaluar dichos riesgos. En consecuencia, la atribución de capital basada en la medida del riesgo (comprendidos los 184 riesgos fuera de balance) refleja el papel desempeñado por el capital en la actividad financiera y, seguir el mismo principio para todos los tipos de empresas financieras supone la ventaja adicional de contribuir a lograr la igualdad de condiciones entre los distintos tipos de entidades financieras. 236. Queda por dilucidar cómo llevar a la práctica el principio antes enunciado. Medir el riesgo es una labor difícil que precisa de flexibilidad. El criterio seguido para valorar los riesgos asociados a los instrumentos financieros es, en principio, similar al criterio utilizado en el caso de los bancos (véase Parte II). En el caso de empresas que operan en el mercado mundial, reguladas como bancos, pueden seguirse los criterios reguladores aplicados para la evaluación del riesgo. 237. Dada la importancia del riesgo en las empresas que operan en el mercado mundial, es probable que estas entidades deseen evaluar los riesgos a los que se someten en tales operaciones. Esta evaluación puede efectuarse por razones empresariales, para satisfacer las exigencias del órgano regulador, o por ambos motivos. El criterio expuesto para los bancos en la Parte II puede aplicarse por tanto a las operadoras en el mercado mundial. En consecuencia, debiera ser posible utilizar los modelos de evaluación de riesgos propios de la operadora, siempre que sean coherentes con el principio de plena competencia, estén aprobados por los organismos reguladores (cuando corresponda), se apliquen de forma coherente, y proporcionen datos suficientes a todas las autoridades fiscales que competa, por ejemplo respecto de las hipótesis en las que se fundamenta dicho modelo interno del banco, de forma que puedan verificar el cumplimiento de las condiciones expuestas. Pueden plantearse problemas dado que los modelos de riesgo de los bancos normalmente se elaboran y aplican sobre una base consolidada. Cuando sea preciso, estos modelos y demás sistemas tendrán que facilitar la determinación de la ponderación del riesgo en el nivel del EP. 238. Además, hay que tener en cuenta que el criterio autorizado por la OCDE consiste en evaluar los riesgos conforme al principio de plena competencia, no en seguir los criterios de medición de riesgo dictados por los organismos reguladores. Será necesario seguir de cerca la evolución de la reglamentación para garantizar que las posibles modificaciones no afecten la fiabilidad de todo criterio regulador utilizado como vehículo para determinar la atribución de plena competencia de los activos financieros y de los riesgos de un EP que opera en el mercado mundial. Segunda fase – Determinación del capital “libre” necesario para soportar los riesgos atribuidos al EP 239. Una vez evaluados los riesgos atribuidos al EP que opera en el mercado mundial, el siguiente paso que debe darse a fin de aplicar el criterio de plena competencia consiste en determinar qué parte del capital “libre” de la empresa es necesario para cubrir dichos riesgos conforme al principio de plena competencia. Los principios y criterios generales se exponen en el apartado D2(v)(b) de la Parte I, y en la Parte II se facilitan pautas concretas para su aplicación a las empresas de banca tradicional. No hay nada que impida aplicar los métodos válidos descritos en las Partes I y II a todas las empresas que operan en el mercado mundial, aunque no se trate de bancos. b) Atribución al EP de capital distinto al capital “libre” – determinación de los costes de financiación del EP 240. Como se señaló en la Parte II (apartado D-1(iii)(b)), es probable que los bancos, por razones comerciales o tributarias, incluyan en su capital mínimo regulado no sólo capital “libre” sino también otros tipos de capitales semi-permanentes que comporten intereses tales como la deuda subordinada. Los inversores exigen un rendimiento significativamente mayor de este tipo de deuda de modo que queden reflejadas las restricciones de las que es objeto en comparación con la deuda convencional. En virtud del principio de plena competencia será necesario tener en cuenta dicho capital a fin de que el EP pueda deducir el importe correcto de intereses adeudados. Por ejemplo, si una parte de la empresa obtiene deuda subordinada de Nivel 2, no sería correcto que esta parte de la empresa 185 soportara todo el gasto por intereses respecto de la deuda contratada para beneficio del conjunto del banco. El criterio adoptado en este caso consiste en seguir nuevamente las conclusiones alcanzadas en el caso de los bancos y aplicar los criterios aceptados que se describen en las Partes I y II para todas las empresas que operan en el mercado mundial, aun cuando no se trate de bancos. 13 iv) Ajuste de los costes de financiación declarados por un EP 241. Finalmente, una vez que se ha determinado el importe de capital de plena competencia atribuible al EP, es necesario compararlo con el capital realmente atribuido por la empresa, cuando sea el caso. Cuando el importe de capital atribuido por la empresa sea inferior al importe de plena competencia antes determinado, será necesario practicar el ajuste apropiado sobre el importe de los costes de financiación declarados por el EP, de forma que se refleje el importe del capital de la empresa realmente necesario para sostener las actividades del EP. Las indicaciones que constan en la Parte II (apartado D-1(iv)) para el ajuste de los intereses pagados por un EP bancario pueden aplicarse a este contexto del mercado mundial. Se utiliza la expresión “costes de financiación” en lugar de gasto por intereses, dado que las operadoras mundiales utilizan diversos instrumentos financieros para financiar sus posiciones, por ejemplo, opciones de compra con pacto de venta a precio determinado (repos) y los cambios o permutas (swaps), y el rendimiento de algunos de estos instrumentos puede no considerarse intereses según la legislación de la jurisdicción en la que esté ubicado el EP. v) Aceptación de las operaciones internas 242. Como se comentó en el apartado D-2(vi)(b) de la Parte I, las pautas contenidas en los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices pueden aplicarse por analogía para determinar si se ha realizado una operación interna y si, en función de la estructura planteada por el contribuyente, debe obviarse o recalificarse. La conclusión alcanzada en la Parte I es que una operación interna entre distintas partes de la empresa tal como esta la documenta, se aceptará a los efectos de la atribución de beneficios siempre que esté relacionada con un hecho real e identificable (por ej. la transferencia física de existencias en el comercio, la prestación de servicios, la utilización de un activo intangible, un cambio en la parte de la empresa que utiliza el activo de capital, o un cambio en las condiciones de utilización del activo, la transferencia de un activo financiero, etc.) que se haya producido entre ellas. Asimismo, la Parte I concluye que se aplicará un análisis funcional y factual para determinar si tal hecho debe contabilizarse como una operación interna con trascendencia económica (párrafo 177). 243. Al igual que en el caso de los bancos, se considera que, en principio, la aplicación de las pautas anteriores a las operaciones internas relacionadas con la prestación de servicios dentro de una empresa que opera en el mercado mundial parece relativamente simple. Como se analiza más adelante en el apartado D-2(ii)(e), las pautas generales contenidas en la Parte I son susceptibles de aplicación en el contexto del mercado mundial. 244. Sin embargo, la aplicación de estos principios a las operaciones internas relativas a los activos financieros resulta más problemática, dada la naturaleza de las actividades de las operadoras en el mercado mundial. Sus existencias son sus activos financieros: instrumentos financieros tales como obligaciones, opciones de compra con pacto de venta a precio determinado (repos), productos derivados, etc. Estos instrumentos no son tangibles en el sentido de que existen únicamente como acuerdos contractuales y registros contables. A diferencia de los activos físicos, puede resultar difícil determinar dónde están ubicados dentro de la operadora y, una vez localizados, determinar si se han 13 En el apartado D-2(v)(b)(3) de la Parte I se describen los principios generales aplicables a la determinación de los costes de financiación de un EP. 186 transferido a otra parte de la empresa o si otra parte de la empresa ha empezado a utilizarlos. Un problema específico en el mercado mundial es que los distintos riesgos asociados a un instrumento financiero concreto pueden “disociarse” y gestionarse desde distintos emplazamientos (véase el ejemplo del título denominado en euros, cuyo principal está vinculado a la evolución del índice bursátil alemán DAX del apartado B-3(i)(b)). Estas dificultades pueden agravarse por la incidencia de una reglamentación que obligue al “registro” de los instrumentos financieros en un lugar donde no se ha ejercido, ni se va a ejercer, ninguna de las funciones relacionadas con su creación ni con su gestión posterior (véanse los apartados B-3(ii) y (iii)). Así, es probable que existan numerosas operaciones internas en el seno de una operadora en el mercado mundial que incidan significativamente en la atribución de beneficios. 245. La complejidad factual consustancial a una empresa que opera en los mercados mundiales no altera el principio que subyace al criterio autorizado por la OCDE y que descansa en última instancia en el análisis funcional y factual para determinar la “propiedad económica” de los instrumentos financieros y de los riesgos. Los instrumentos financieros y los riesgos sólo son “de propiedad económica” del lugar donde se registran inicialmente si es allí donde se han realizado las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con su creación. Los mismos principios se aplican igualmente en relación con toda operación interna que pretenda transmitir la “propiedad económica” de los instrumentos financieros y de los riesgos a otra parte de la empresa. Un asiento contable mediante el que se anota una operación interna de swap que elimine el riesgo de mercado relacionado con una operación financiera de los libros de un EP para transferirlos a los de otra parte de la empresa no se considerará como una operación interna salvo que esta transferencia comprenda también las funciones empresariales clave de gestión del riesgo de mercado. En el apartado D-2(ii)(c) se analizan con más detalle los acuerdos de swap interno utilizados para trasladar los riesgos de mercado y de crédito dentro de la operadora. 246. En resumen, los registros contables y la documentación subyacente en los que se muestre una “operación interna” que transfiera riesgos, responsabilidades y beneficios con trascendencia económica serán un punto de partida útil a los efectos de atribuir los beneficios. Se invita a los contribuyentes a que preparen esa documentación, ya que puede reducir sustancialmente la posibilidad de controversia sobre la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. Las administraciones tributarias concederán crédito a esa documentación a pesar de que carezcan de valor jurídico, en tanto que: x sea coherente con la naturaleza económica de las actividades de la empresa, determinadas mediante el análisis funcional y factual; x las actuaciones documentadas, relacionadas con la operación interna, vistas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura que se muestra en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y x la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. Véanse los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices, por analogía. 247. Una vez superado el umbral antedicho, y habiendo aceptado la existencia de la operación interna, el criterio autorizado por la OCDE aplica por analogía las pautas contenidas en los párrafos 187 1.48a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices. Estas pautas se aplican no a las operaciones, sino a las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa. Así, el análisis de una operación interna debe basarse en la operación interna realmente efectuada entre el EP y la otra parte de la empresa, tal como la hayan estructurado, utilizando los métodos aplicados por el contribuyente siempre que sean coherentes con los descritos en los Capítulos II y III de las Directrices. Salvo en dos circunstancias, descritas en el párrafo 1.65, las administraciones tributarias deben aplicar las pautas contenidas en el párrafo 1.64 en la atribución de beneficios al EP para así “no ignorar las operaciones reales ni sustituirlas por otras”. D-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad 248. Como se vio en la Parte I de este Informe, el análisis funcional y factual de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE habrá teorizado convenientemente sobre el EP y el resto de la empresa que opera en el mercado mundial como si se tratara de empresas distintas e independientes, cada una de ellas desarrollando funciones, utilizando activos y asumiendo riesgos. Las carteras de instrumentos financieros y riesgos se habrán atribuido también a la parte de la empresa que realice las funciones empresariales clave de asunción de riesgo conducentes a su creación (comercialización/contratación y negociación) y gestión ulterior. Además, como ya se ha visto, también se habrá teorizado convenientemente sobre otras características importantes relativas al EP y al resto de la empresa (por ej. el capital “libre” y la calificación crediticia). Para construir la totalidad de la hipótesis alrededor del EP habrá sido necesario identificar y determinar la naturaleza de sus “operaciones internas” con el resto de la empresa de la que forma parte. 249. La segunda fase del criterio autorizado por la OCDE continúa aplicando por analogía las pautas contenidas en las Directrices a toda relación económica (operación interna) entre el EP y el resto de la empresa. Por ejemplo, a pesar de que la cartera de instrumentos financieros y riesgos pueda haberse atribuido al EP en el país A en virtud del ejercicio por el EP de las funciones pertinentes, puede ocurrir que otras partes de la empresa lleven a cabo otras funciones relacionadas con esa cartera, que habrá que tener en cuenta a fin de asegurar una atribución de beneficios de plena competencia al EP en el país A. Conforme al criterio autorizado por la OCDE se registran todas las rentas derivadas de los productos financieros en la contabilidad del EP situado en el país A como “propietario económico” de la cartera y se atribuye un gasto al país A correspondiente a las operaciones internas que constituyan una remuneración de plena competencia por las funciones ejercidas por otras partes de la empresa. En concreto, el concepto de análisis de comparabilidad se utilizará para atribuir beneficios respecto de esas operaciones internas efectuando una comparación con las operaciones realizadas entre empresas independientes. 250. En el apartado D-3(iii) de la Parte I de este Informe se recogen las recomendaciones generales sobre la realización de dichas comparaciones. En este apartado se trata la aplicación de esas pautas a determinadas circunstancias que se observan en el mercado mundial de instrumentos financieros. i) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia a las operaciones internas en el seno de una única empresa 251. Una vez que se ha admitido la existencia de una operación interna y que, tal como la ha estructurado el contribuyente, no es necesario obviarla ni recalificarla, lo siguiente será determinar si el beneficio atribuido a esa operación interna es de plena competencia. Para determinar esta cuestión se aplican por analogía las pautas contenidas en las Directrices en materia de comparabilidad al contexto del EP que opera en el mercado mundial; lo que se llevará a cabo comparando la 188 remuneración obtenida por razón de las operaciones internas dentro de la operadora en el mercado mundial con operaciones comparables entre empresas independientes, teniendo en cuenta los cinco factores que determinan la comparabilidad enunciados en el Capítulo I de las Directrices. 252. Por otro lado, el criterio autorizado por la OCDE estipula que todos los métodos contenidos en las Directrices pueden aplicarse al contexto del EP a fin de determinar el beneficio atribuible por razón de la operación interna, por referencia a operaciones comparables no vinculadas. En el apartado C-3 se analiza la aplicación de los métodos de distribución del resultado cuando la operación en el mercado mundial se realiza únicamente a través de empresas asociadas. En términos generales se considera que estas pautas pueden aplicarse por analogía al contexto del EP. 253. Sin embargo, se observa una diferencia importante en lo que concierne al capital. Cuando se trata de una única empresa los riesgos siguen a las funciones, no pudiéndose segregar en ningún caso, lo que significa que el capital se atribuye al EP para afrontar los riesgos generados por las funciones empresariales clave de asunción de riesgo desarrolladas por dicho EP. Por otra parte, entre empresas independientes, así como entre empresas asociadas, es posible celebrar acuerdos en razón de los que el capital necesario para afrontar los riesgos operativos globales resida en una entidad jurídica distinta de aquella en que realmente se asume el riesgo como resultado de la actividad en el mercado mundial. La empresa que posee el capital podrá no ejercer muchas –quizá ninguna- de las funciones comprendidas en las operaciones en el mercado mundial. La eficacia de estos acuerdos realizados entre empresas asociadas tendrá que evaluarse siguiendo las pautas contenidas en los párrafos 1.48 y 1.49 de las Directrices. En aquellos casos en que se acepten los acuerdos, y las actividades de la empresa que realice la función de negociación en el mercado mundial constituyan un EP de agente dependiente del proveedor del capital, resultarán pertinentes las pautas contenidas en el apartado D-3 (infra). Cuando se reconozca cualquier acuerdo relacionado con la posesión del capital entre empresas asociadas, su aportación se remunerará en forma de porcentaje sobre los beneficios conforme a un método de distribución de resultado. Sin embargo, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, cuando una empresa posea el capital y ejerza las funciones de negociación en el mercado mundial, se atribuirá el total del capital de la empresa que soporta los riesgos a aquellas partes de la empresa que realizan las funciones de negociación en el mercado mundial que crearon y posteriormente gestionan dichos riesgos. Por tanto, no podrá identificarse a una parte de la operadora como mera “poseedora del capital”, esto es, que posea el capital pero no ejerza, cuando sea pertinente, funciones de negociación en el mercado mundial. ii) Funciones de negociación en el mercado mundial 254. En la Parte II del Informe se analizan una serie de cuestiones relacionadas con las funciones de banca tradicional. En esta parte se analizan aspectos de especial importancia para las operaciones en el mercado mundial. a) Análisis de los modelos de negociación/gestión del riesgo 255. Si el EP ejerciera todas las funciones empresariales clave de asunción de riesgo necesarias para crear y posteriormente gestionar una cartera de instrumentos financieros y riesgos, resultaría muy fácil determinar una atribución de beneficios al EP de plena competencia. Esta es la situación que encontramos normalmente en el contexto del modelo de negociación de entidad independiente. Es muy probable que el EP haya realizado directamente todas las operaciones vinculadas al ejercicio de las funciones, y lo serán a precios de plena competencia, bien por definición: porque las hayan realizado con empresas independientes, bien por aplicación de las reglas habituales de determinación de precios de transferencia, cuando se hayan realizado con empresas asociadas. 189 256. No obstante, hay que señalar igualmente que pueden plantearse ciertos problemas de atribución relacionados con otras funciones no vinculadas a la creación y posterior gestión de la cartera, por ejemplo, las funciones generales de asistencia y la aportación de la infraestructura adecuada, es decir, las funciones de una sede centralizada. Respecto de estas funciones, no hay rasgos distintivos que atañan a su ejercicio en el contexto de las operaciones en el mercado mundial, por lo que deben seguirse las pautas contenidas en las Partes I y II del Informe. Sin embargo, y especialmente cuando las operaciones en el mercado mundial se organizan conforme al modelo de gestión centralizada de los productos o al modelo de negociación integrada, es probable que la primera fase del criterio autorizado por la OCDE haya revelado que el ejercicio de algunas de las funciones empresariales clave que conducen a la creación y posterior gestión de la cartera de instrumentos financieros y riesgos se haya repartido entre distintas partes de la empresa (reparto de funciones). Estas funciones representan las operaciones internas realizadas entre el EP y las restantes partes de la empresa que deben tenerse en cuenta durante la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE a fin de atribuir al EP un beneficio de plena competencia. 257. Como se vio en el apartado C, en el marco del modelo de gestión centralizada de los productos las funciones empresariales clave de asunción de riesgo (contratación, negociación y gestión del riesgo) se llevan a cabo desde un emplazamiento. Al igual que cuando las operaciones en el mercado mundial se realizan únicamente a través de empresas asociadas, no deben plantearse, en teoría, problemas importantes para evaluar las funciones de negociación o de gestión del riesgo en el modelo puro de gestión centralizada de los productos en el contexto del EP. Una única parte de la empresa asume íntegramente la responsabilidad de estas funciones empresariales clave de asunción de riesgo, por lo que percibirá los beneficios atribuibles a su ejercicio como resultado de las operaciones efectuadas entre partes independientes. Es probable que otras partes de la empresa realicen funciones de asistencia o venta. Se trata de operaciones internas que deben evaluarse pero, como se recoge en el apartado C, normalmente existen operaciones comparables entre empresas independientes que pueden utilizarse como referencia para la atribución de un beneficio de plena competencia que las remunere. Por tanto, en estos casos deben seguirse, por analogía, las pautas contenidas en el apartado C. En principio no se observan dificultades concretas en su aplicación por analogía al contexto del EP. 258. Como se señaló en el apartado C para el modelo de negociación integrada, las funciones empresariales clave de asunción de riesgo (contratación, negociación y gestión del riesgo) relacionadas con una operación concreta con una tercera parte pueden repartirse entre distintos emplazamientos (es decir, se reparte el propio papel empresarial de asunción de riesgo) y uno o todos ellos pueden contabilizar el resultado bruto derivado de la operación. Difícilmente puede encontrarse la integración de las funciones de contratación, negociación y de gestión del riesgo entre partes independientes, por lo que no será posible practicar los “ajustes suficientemente precisos” que conviertan los datos en comparables. Asimismo, en el modelo de negociación integrada cada emplazamiento no puede intervenir por separado, sino que coopera con los restantes a fin de lograr la contratación de una operación y posteriormente gestionar el riesgo resultante. Por tanto, no es posible aplicar con fiabilidad los métodos tradicionales basados en las operaciones, por lo que habrá que considerar los métodos basados en el resultado. b) Atribución de activos y riesgos a más de una parte de la empresa 259. Durante la primera fase del criterio autorizado por la OCDE se habrán atribuido al EP los instrumentos financieros y los riesgos originados por las funciones empresariales clave de asunción de riesgo que este haya desarrollado. Esto habrá provocado la atribución al EP que realiza tales actividades de las rentas o las pérdidas generadas por tales instrumentos. Esta remuneración se calculará conforme al principio de plena competencia bien por definición, dado que provenga de 190 empresas independientes, o por aplicación de los métodos habituales de determinación de precios de transferencia, cuando la remuneración provenga de empresas asociadas. Cuando los instrumentos financieros se hayan atribuido íntegramente al EP, lo único que se necesita para poder determinar el beneficio de plena competencia que le corresponde es calcular los precios de plena competencia de toda operación interna resultante del ejercicio de las restantes funciones ejercidas en el marco de las operaciones en el mercado mundial descritas en el apartado B. 260. No obstante, como se señaló en el apartado D-1, algunos instrumentos financieros pueden atribuirse conjuntamente al EP y a otra parte de la empresa. Esta copropiedad genera una operación interna de importantes consecuencias en la atribución de beneficios. Esto es así debido a que la atribución de los instrumentos financieros, los beneficios que estos generan y el capital “libre” concomitante, siguen al ejercicio de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. El valor relativo de estas funciones empresariales clave de asunción de riesgo que ejercen cada una de las partes de la empresa puede usarse para atribuir la cartera de inversiones y, por tanto, el capital “libre” necesario para respaldarla. 261. Las pautas contenidas en las Directrices se aplicarán por analogía a fin de determinar la aportación relativa de las funciones empresariales clave ejercidas por las distintas partes de la empresa. Puede utilizarse cualquiera de los métodos aprobados por las Directrices, empezando por los métodos tradicionales basados en las operaciones que recoge el Capítulo II. 262. Sin embargo, como se señaló en el apartado C, en lo que concierne a las empresas asociadas puede resultar difícil encontrar operaciones no vinculadas que resulten comparables a las operaciones internas. Este problema no se limita únicamente a los EP, y se plantea cada vez con mayor frecuencia en las operaciones entre empresas asociadas. Nuevamente el Capítulo II de las Directrices ofrece pautas sobre la utilización de los métodos basados en el resultado que pueden aplicarse en tales situaciones. Estos métodos basados en los resultados, aplicados a la atribución de beneficios al amparo del artículo 7, pueden determinar tanto la participación en los resultados generados por un instrumento financiero, como la forma en que se atribuirán a los efectos de la atribución de capital. Por ejemplo, teniendo en cuenta cuestiones similares a las expuestas en el apartado C-3 y las pautas generales del Capítulo II, si al aplicar un método de distribución del resultado se determinara que el EP en el país A ejerce el 40 por ciento de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo en una cartera de negociación en el mercado mundial, el 40 por ciento la sede en el país B y el 20 por ciento un EP en el país C, los activos financieros representados en la cartera de negociación en el mercado mundial se atribuirían conforme a los datos anteriores: 40 por ciento al EP en el país A, 40 por ciento a la sede en el país B y 20 por ciento al EP en el país C, lo que implicaría una proporción 40/40/20 de remuneración por el capital. Como se señaló en el párrafo 129 esta proporción no implica necesariamente un 40/40/20 en el distribución del resultado dado que, en virtud del principio de plena competencia, podría ser necesario remunerar otra función con un porcentaje del resultado, aún cuando no se tratara de una función empresarial clave de asunción de riesgo. c) Funciones de gestión del riesgo y transferencias internas de riesgo 263. El criterio autorizado por la OCDE se aplica también a las funciones descritas en el apartado B anterior, necesarias para controlar y gestionar los riesgos concomitantes a las operaciones en el mercado mundial. En el apartado C-2(ii) anterior se analizan con detenimiento las funciones de control de riesgo y de gestión del riesgo, y en el apartado D-2(ii)(e) de la Parte II se analizan las funciones de gestión del riesgo especialmente en relación con la transferencia del riesgo de mercado entre empresas asociadas y la transferencia de riesgos en el contexto de un EP bancario. Estas pautas pueden aplicarse al contexto de las operaciones en el mercado mundial. Sin embargo, dada la importancia de la gestión del riesgo de mercado para una operadora en el mercado mundial, en este 191 apartado se analiza con más detalle la transferencia del riesgo de mercado entre distintas partes de una empresa de esta naturaleza. 264. Este problema puede analizarse considerando una forma muy utilizada de contrato interno sobre productos derivados, la “permuta especular” (mirror swap). En una permuta especular, la sucursal que comercializa la operación con un tercero registra esta operación por cuenta del cliente en su contabilidad y efectúa inmediatamente una “operación interna” vinculada con el emplazamiento operativo que gestionará los riesgos de explotación o de mercado derivados de la operación real. Normalmente existe una diferencia entre las condiciones en que se efectúan estas operaciones, lo que genera un “margen” a la sucursal encargada de la comercialización, por ejemplo un cierto número de puntos básicos sobre una permuta (swap) de tipo de interés. Con este margen se pretende remunerar a la sucursal que realiza la comercialización por la función de venta/comercialización ejercida, por el riesgo de crédito que ha asumido y por las actividades de control continuado del riesgo de crédito o de gestión del riesgo de crédito que haya asumido. Dicho brevemente, la “permuta especular” constituye potencialmente un mecanismo para remunerar las distintas funciones desarrolladas por una empresa que lleve a cabo cierta actividad integrada en las operaciones en el mercado mundial, y refleja el hecho de que cada emplazamiento asume riesgos diferentes como resultado de las distintas funciones ejercidas. En la operación descrita anteriormente, la permuta especular, si se realiza en condiciones de plena competencia, remuneraría la prestación de la función de gestión del riesgo de mercado, siempre que el emplazamiento que la recibe realice realmente esa función. Naturalmente, las permutas especulares que no se realizan en condiciones de plena competencia, y que no reflejan convenientemente desde dónde se ejercen las funciones de gestión del riesgo de mercado, en caso de contabilizarse, provocarían el desvío inadecuado de los beneficios o pérdidas de explotación futuros entre los distintos emplazamientos, y por tanto serían inaceptables a los efectos fiscales. 265. Por tanto, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, habrá que decidir en primer lugar si estos contratos internos sobre derivados que pretendan transferir el riesgo de mercado deben considerarse como una operación interna que deba contabilizarse en la atribución de resultados. Como se analizó en la Parte I de este Informe, el criterio autorizado por la OCDE se apoya en un análisis funcional y factual practicado para determinar si ha ocurrido un hecho real e identificable, que pueda considerarse como una operación interna susceptible de contabilizarse a los efectos de la atribución de beneficios. En el contexto de las “permutas especulares”, el asiento contable que indique la transferencia entre las distintas partes de la empresa debe sustanciarse mediante un hecho real e identificable, por ej., un cambio real en la parte de la empresa que gestiona los riesgos de mercado asumidos como resultado de la operación por cuenta del cliente. Asimismo, la transferencia de la función de gestión del riesgo de mercado debe acompañarse de su asunción, así como de la parte correspondiente del margen de contratación (tras deducir la parte que corresponde al emplazamiento comercial) y del beneficio de explotación potencial correspondiente al instrumento financiero ligado a la operación por cuenta del cliente. La parte de la empresa que recibe la permuta especular podría tener que soportar en el futuro alguna pérdida vinculada a la materialización de los riesgos de mercado de la operación, por ej. una evolución desfavorable del mercado, en tanto que la sucursal comercial soportaría toda pérdida futura vinculada a la materialización de los riesgos de crédito de la operación, por ej. los resultantes de un incumplimiento del cliente. 266. Si se acepta la contabilización de la permuta especular como una operación interna atendiendo al test de admisibilidad del criterio autorizado por la OCDE, el siguiente paso consistiría en atribuir el beneficio relativo a dicha operación interna. Para ello, será necesario verificar que la permuta especular o cualquier otro pago interno se realiza en condiciones de plena competencia. Como se señala en el párrafo 251 del Informe sobre el mercado mundial, la aplicación de permutas especulares sin ajuste puede entrañar problemas. Debido al gran número de operaciones el margen 192 normalmente no se negocia caso por caso, sino que se fija a un nivel determinado en función de amplias categorías de instrumentos. Sin embargo, se observan diferencias en la comercialización de, por ejemplo, un swap de tipo de interés fijo a variable en dólares estadounidenses, que se concluye en dos minutos, y un swap complejo sobre acciones denominadas en distintas monedas que comporta un principal nocional equivalente al de la operación en dólares, pero cuya negociación y estructuración precisa de tres meses. A menos que puedan reflejarse estas diferencias, el margen obtenido por la sucursal comercial no será conforme con el principio de plena competencia. 267. De la misma forma, puede ser preciso evaluar exactamente qué tipos de riesgo se transfieren y qué tipos de riesgo se conservan. La empresa asume los distintos tipos de riesgo, comprendidos los de crédito y mercado, en el momento en que el cliente contrata la operación con la sucursal comercial. Si la operación se realiza con el emplazamiento que gestiona el riesgo de mercado, la sucursal comercial deja de ser responsable del riesgo de mercado, aun cuando lo hubiera sido de la asunción inicial de esos riesgos. No obstante, la sucursal comercial conservará el riesgo de crédito a menos que haya un cambio en las funciones en lo que concierne a dicho riesgo. 268. Otra forma de transferencia interna de riesgo está relacionada con el riesgo de crédito. Cada vez con mayor frecuencia, las entidades financieras no se limitan a participar en la evaluación del riesgo de crédito en el momento de la venta, sino que participan igualmente en la gestión del riesgo de crédito durante la vida del instrumento financiero. La parte de la empresa en la que se encuentra el departamento de gestión del riesgo de crédito puede intentar indemnizar a las otras partes de la empresa contra el incumplimiento de la contraparte. Esta transferencia puede contabilizarse siempre que el departamento de crédito realmente realice la evaluación, control y gestión permanente del riesgo de crédito. Esta operación interna transferiría únicamente el riesgo de crédito, el riesgo de mercado permanecería en la parte de la empresa que ha contratado la operación con el cliente. 269. Una operación interna en la que se transfiera el riesgo de crédito de una parte a otra de la empresa se aceptaría si esa segunda parte gestiona activamente el riesgo de crédito, por ejemplo, sería el caso de un centro de gestión de crédito plenamente dedicado a esta función que realizara operaciones de riesgo de crédito con terceras partes. Sin embargo, cuando se trate de un mero asiento contable que transfiera el riesgo de una parte a otra de la empresa, que no gestione el riesgo realmente, no habrá transferencia del riesgo de crédito. 270. La aceptación de la operación interna afectará también a la atribución de capital al EP (véase el apartado D-1(iii) precedente). Por ejemplo, supongamos que el valor actual neto (VAN) se utiliza como medio para medir los activos y riesgos a los efectos de la atribución de capital y que el VAN de una operación sobre productos derivados en el momento de su contratación con el cliente fuera 10. Cuando se transfieren todos los riesgos de la operación por cuenta del cliente como resultado de una permuta especular, entonces se considerará que el emplazamiento negociador que gestiona el riesgo tiene activos financieros y riesgos de VAN 10 a los efectos de la atribución de capital. Cuando, sin embargo, se reservara un margen en la sucursal comercial de VAN 1, entonces el emplazamiento negociador que gestiona el riesgo tendrá activos financieros y riesgos de VAN 9. d) Funciones de tesorería y movimiento interno de fondos 271. El apartado D-2(ii)(b) de la Parte II contiene algunas pautas sobre esta cuestión en relación con los bancos que pueden aplicarse a las empresas que operan en el mercado mundial. Con mucha frecuencia, entidades distintas de los bancos realizan operaciones en el mercado mundial, por lo que se plantea la cuestión de saber si una transferencia interna de fondos debe aceptarse como un “hecho real e identificable”, es decir, una operación interna susceptible de originar “intereses” para una 193 operadora mundial distinta de un banco. En principio, dependerá del análisis funcional y factual de la operación interna y de las condiciones en las que se realiza. 272. Como ya se ha señalado, “entidades distintas de las bancarias” realizan frecuentemente operaciones en el mercado mundial. La financiación de estas operaciones se describe en el apartado B-3(i)(c) y muestra que el análisis funcional y factual de dichas actividades puede arrojar resultados similares a los de las actividades de la banca tradicional (véase la Parte II del presente Informe). La aceptación de los “costes de financiación” internos en relación con esas actividades puede ser pertinente a los efectos de practicar una atribución de beneficios al EP de plena competencia. Por tanto, no será necesario atribuir por separado el gasto real de financiación de la empresa, aunque seguiría siendo preciso atribuir un capital “libre” real (véase anteriormente). e) Servicios auxiliares 273. No parece que estos servicios entrañen peculiaridad alguna en su prestación en el ámbito de las operaciones en el mercado mundial, aparte del análisis contenido en el apartado C-3 sobre la remuneración de las funciones auxiliares de administración interna conforme al método de distribución del resultado. Por tanto pueden aplicarse a este contexto las pautas marcadas por las Partes I y II del Informe. Por otro lado, la aplicación por analogía de las pautas del apartado C-3(ii)(a) sobre la remuneración de las funciones auxiliares internas de administración conforme al método de distribución del resultado, no parece plantear problemas concretos de aplicación al trasladarlas a los EP que desarrollan operaciones en el mercado mundial, en lugar de a las empresas asociadas. D-3. EP de agente dependiente 274. Como se señaló en los apartados B-6 y D-5 de la Parte I, este Informe no tiene por objeto examinar si existe un EP en virtud del artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (el denominado EP de agente dependiente), pero analiza las consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente desde el punto de vista de los beneficios que deben atribuírsele. Merece la pena señalar desde el principio que el análisis contenido a continuación no predica la reducción del umbral para considerar la existencia de un EP en virtud del artículo 5 y debe observarse, concretamente, que el ejercicio de funciones empresariales clave de asunción de riesgo por una empresa agente dependiente respecto de una empresa independiente suministradora de capital es una herramienta de atribución de beneficios a un EP, comprendida la remuneración por el capital, y no un test para verificar si se excede el umbral que determina la existencia de un EP. 14 Sin embargo, es un hecho que las funciones asociadas a la actividad en el mercado mundial pueden llevarlas a cabo agentes dependientes que se ajusten al significado dado en el artículo 5(5). En el apartado D-5 de la Parte I se ofrecen unas pautas generales sobre la atribución de beneficios a los EP de agente dependiente, y aquí se aplican esas pautas a las situaciones peculiares y frecuentes que surgen en el contexto de las operaciones en el mercado mundial. 275. Cuando las actividades de un agente dependiente se traducen en la existencia de un EP, el país receptor podrá ejercer sus potestades tributarias respecto de dos entidades jurídicamente distintas: la empresa agente dependiente (que es residente de la jurisdicción del EP) y el EP de agente dependiente (que es un EP de una empresa no residente). En relación con las operaciones efectuadas entre empresas asociadas (la empresa agente dependiente y la empresa no residente) habrá que referirse al artículo 9 para determinar si se han efectuado en condiciones de plena competencia, por ejemplo la comisión pagada a la empresa agente dependiente en función del producto vendido. 14 Véase párrafo 5 de la introducción. 194 276. En lo que concierne al EP de agente dependiente, lo que habrá que determinar son los beneficios de la empresa no residente atribuibles a su EP de agente dependiente ubicado en el país receptor (como resultado de las actividades desarrolladas por la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente). En esta situación, el artículo de referencia es el 7. Finalmente, hay que subrayar que el país receptor únicamente puede someter a imposición los beneficios de la operadora mundial no residente cuando las funciones en él realizadas por cuenta de la empresa no residente superen el umbral que determina la existencia de un EP definido en el artículo 5. Además, el importe de los beneficios se limita a aquellos beneficios empresariales atribuibles a las operaciones en el mercado mundial efectuadas a través del EP en el país receptor. 277. Cuando en virtud del artículo 5(5) se determine la existencia de un EP de agente dependiente, se plantea la cuestión de cómo atribuirle beneficios. La respuesta es la siguiente: hay que aplicar los mismos principios que a otros tipos de EP, ya que proceder de otro modo no sería coherente con el artículo 7 ni con el principio de plena competencia. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual determina las funciones asumidas por la empresa agente dependiente tanto por cuenta propia como por cuenta de la empresa no residente. Por un lado, la empresa agente dependiente obtendrá las remuneraciones que correspondan al servicio que presta a la empresa no residente (teniendo en cuenta sus activos y riesgos) normalmente en forma de cuota pagada por la no residente. Por otro lado, al EP de agente dependiente se le atribuirán los activos y riesgos de la empresa no residente relativos a las funciones que desarrolla la empresa agente dependiente por su cuenta, junto con un importe suficiente de capital “libre” para cubrir dichos activos y riesgos. El criterio autorizado por la OCDE atribuye posteriormente beneficios al EP de agente dependiente sobre la base de dichos activos, riesgos y capital libre. El análisis se centra en la naturaleza de las funciones ejercidas por el agente dependiente por cuenta de la empresa no residente y, en particular, si desarrolla las funciones empresariales clave de asunción del riesgo. A tal fin puede resultar muy instructivo un análisis de las competencias y la experiencia de los empleados de la empresa agente dependiente, pues permitirá, por ejemplo, determinar si el agente dependiente lleva a cabo las funciones de negociación o de gestión del riesgo por cuenta de la empresa no residente. 278. Al calcular los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente será necesario determinar y deducir la contraprestación de plena competencia pagada a la empresa agente dependiente por los servicios prestados a la empresa no residente (teniendo en cuenta los activos y riesgos). Se plantea la cuestión de si quedarán beneficios atribuibles al EP de agente dependiente una vez descontada la remuneración de plena competencia de la empresa agente dependiente. Conforme a los principios expuestos anteriormente, la respuesta es que dependerá de los hechos y circunstancias concretos que determine el análisis funcional y factual. La remuneración debe ser adecuada a las funciones desarrolladas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) por la empresa agente dependiente en su propio nombre. Sin embargo, el análisis funcional de la operación puede indicar que la empresa agente dependiente no tiene capacidad para asumir los riesgos derivados de esta, por ejemplo porque carezca de capital suficiente para soportar los riesgos asumidos. Por el contrario, la capacidad para asumir riesgos reside normalmente en la empresa no residente, en cuya contabilidad se registra la operación y el riesgo que comporta. La remuneración por el capital necesario para soportar esos riesgos pertenece claramente a la empresa no residente, no a la empresa agente dependiente. La cuestión es conocer a qué parte concreta de la empresa no residente, y la respuesta viene dada por el criterio autorizado por la OCDE, según el cual estos riesgos, y por tanto el capital necesario para soportarlos, se atribuirán al EP de agente dependiente en la medida en que resulten de las funciones ejercidas por el agente dependiente en el país receptor por cuenta de la empresa no residente. En resumen, al atribuir los beneficios al EP de agente dependiente es probable que se trate de beneficios (o pérdidas) que excedan de la remuneración de plena competencia pagada a la empresa 195 agente dependiente. Este principio puede ilustrarse mediante la frecuente situación que se expone a continuación en la que las operaciones de un corredor-operador en el país receptor se registran en la contabilidad de una empresa no residente. El análisis aplicado a las funciones ejercidas por el agente dependiente para atribuir los activos y los riesgos al EP de agente dependiente es el mismo que el aplicable para la determinación de la asunción del riesgo en el seno de una única empresa que se analizó en el apartado D-1(i)(b). 279. El siguiente ejemplo tiene por objeto explicar mejor la solución alcanzada en el marco del criterio autorizado por la OCDE. Es obvio que en la práctica la mayoría de las situaciones serán notablemente más complejas y difíciles de manejar. Incluso cuando la empresa no residente sea una empresa instrumental (como en el ejemplo que sigue) y la empresa agente dependiente lleve a cabo todas las funciones de negociación, la sociedad instrumental puede tener empleados propios para mantener su buena calificación crediticia, o para el ejercicio de funciones de gestión del riesgo estratégico o del riesgo operativo. En aquellos casos en los que la sociedad instrumental no tenga empleados que lleven a cabo esas funciones, estas pueden ejercerlas o bien otra sociedad del grupo o un EP de agente dependiente ubicado en un emplazamiento distinto del de los operadores. Del mismo modo, los operadores de la empresa agente dependiente pueden recurrir a sistemas propios desarrollados en algún otro lugar dentro del grupo por los que deba pagarse una contraprestación de plena competencia. Finalmente, puede haber operadores en más de un emplazamiento. El objetivo del simplista ejemplo que sigue es, no obstante, ilustrar el principio de que la potestad tributaria del país receptor no se extingue necesariamente con la atribución de una remuneración de plena competencia a la empresa agente dependiente en el marco del artículo 9 (en este ejemplo el agente dependiente es una empresa asociada). 280. Supongamos que una empresa instrumental del país A, sin empleados, tiene una filial corredora-operadora en el país B. Por razones reglamentarias y de otra índole, las actividades sobre instrumentos derivados ejercidas en el país B no se registran en la contabilidad de la filial corredoraoperadora, sino en la empresa (instrumental) no residente. Supongamos además que todas las funciones (las funciones empresariales clave de asunción de riesgo y las de asistencia) relacionadas con la actividad con instrumentos derivados se llevan a cabo en el país receptor por medio de la filial corredora-operadora y de sus empleados, quienes están autorizados para concluir contratos en nombre de la empresa en el país A. Supongamos finalmente que las circunstancias son tales que el corredoroperador es una empresa agente dependiente y que en virtud del artículo 5(5) se considera que existe un EP de agente dependiente. El análisis de precios de transferencia se realizaría en dos etapas. 281. En primer lugar, es necesario atribuir una remuneración de plena competencia a la empresa agente dependiente (la corredora-operadora) por las funciones ejercidas en nombre de la empresa no residente. Para determinar una contraprestación de plena competencia por los servicios prestados por la empresa agente dependiente a la empresa no residente deben utilizarse comparables adecuados de terceras partes, y esto es así porque los riesgos de mercado y de crédito asociados a los activos financieros generados por la empresa agente dependiente no pertenecen a la empresa agente dependiente sino al propietario legal de los activos, a saber, la empresa no residente. Por tanto, como se vio en el apartado C, en virtud del artículo 9, una remuneración de plena competencia pagada por la empresa no residente no tendría en cuenta la asunción de esos riesgos ni el rendimiento del capital necesario para soportarlos. Los riesgos los asume la empresa no residente, por lo que la remuneración por el capital pertenece a la empresa no residente. 282. Se plantea la cuestión de si se atribuiría al EP agente dependiente una parte de la contraprestación por la asunción de los riesgos de crédito y de mercado por la empresa no residente. Conforme a los supuestos planteados la respuesta sería afirmativa, dado que las funciones empresariales clave de asunción de riesgo no las asume directamente la empresa no residente, sino la 196 empresa agente dependiente en nombre de la empresa no residente. La contraprestación por la asunción de los riesgos de crédito y de mercado, es decir, el rendimiento del capital a ellos vinculado, se atribuye por tanto al EP de agente dependiente. En este ejemplo simplista en extremo, los beneficios atribuidos al EP serían los beneficios del conjunto de la cartera menos el importe de la remuneración de plena competencia (determinado sobre la base de comparables adecuados) entregados a la empresa agente dependiente. En circunstancias más realistas, los beneficios residuales atribuidos al EP serían los de la cartera, descontando una remuneración de plena competencia para una o más de las funciones descritas en el párrafo 278. 283. El resultado anterior, además de ser técnicamente correcto, es racional; si de hecho la empresa agente dependiente realiza tanto las funciones empresariales clave de asunción de riesgo como otras funciones en nombre de la empresa no residente en el país B, entonces lo coherente es que todos los beneficios se graven allí. Este análisis arroja también un resultado racional en cuanto a procedimiento por cuanto que es el mismo al que se llegaría llevando a cabo las mismas funciones en el país B a través de una sucursal de la sociedad A. Merece la pena destacar que el análisis anterior únicamente es aplicable si en virtud del artículo 5(5) se determina la existencia de un EP de agente dependiente. 284. Algunos comentaristas del mundo de la empresa han sugerido un criterio alternativo, el “criterio del contribuyente único”, pero este criterio quedó rechazado en el apartado D-5 de la Parte I como criterio no autorizado por la OCDE. 285. El peligro de obviar los activos utilizados y los riesgos asumidos en el ejercicio de las funciones en la jurisdicción del EP se reduce al mínimo si se acepta formalmente la existencia de un EP de agente dependiente, de forma que resulte obvio que el país receptor puede ejercer sus potestades tributarias sobre dos entidades jurídicas distintas: el EP de agente dependiente y la empresa agente dependiente, y conforme a lo descrito en este apartado se realiza una atribución de beneficios al EP de agente dependiente basado en un análisis funcional. Este proceder garantiza asimismo que se tendrán en cuenta las restantes consecuencias tributarias que se desprendan de la aplicación de normas distintas para los EP y las filiales en la jurisdicción del EP. Una forma de reconocer formalmente la existencia de un EP de agente dependiente es exigiéndole la presentación de declaraciones tributarias. No obstante, el criterio autorizado por la OCDE no impide a los países utilizar otras vías administrativas que resulten convenientes para reconocer la existencia de un EP de agente dependiente y para recaudar el importe correcto del impuesto relacionado con la empresa no residente aplicable a la actividad del agente dependiente. Por ejemplo, cuando se determine que existe un EP de agente dependiente en virtud del artículo 5(5), un cierto número de países recaudarán realmente el impuesto únicamente de la empresa agente dependiente, aun cuando su importe se calcule por referencia a las actividades tanto de la empresa agente dependiente como del EP de agente dependiente. En la práctica, esto implica gravar a la empresa agente dependiente no sólo por los beneficios atribuibles a las funciones humanas que ejerce por cuenta de la empresa no residente (y sus propios activos y riesgos asumidos), sino también sobre la remuneración por el capital libre debidamente atribuible al EP de la empresa no residente. Estas cuestiones administrativas relacionadas con la tributación de los EP de agente dependiente tienen que remitirse a la normativa interna del país receptor y no al criterio autorizado por la OCDE15. De lo que se desprende que el país 15 Una vez dicho esto, no puede obviarse, como si careciera de importancia, la carga potencial impuesta a la empresa no residente por el hecho de tener que cumplir con las obligaciones tributarias e informativas del país receptor cuando se determine la existencia de un EP de agente dependiente. El criterio autorizado por la OCDE no puede interpretarse en el sentido de impedir a los países receptores utilizar o adoptar los procedimientos administrativos que consideren oportunos, como se mencionó anteriormente. 197 de origen que tenga un EP en un país receptor que aplique tales procedimientos administrativos no estará obligado a otorgar una deducción o desgravación ni tendrá derecho a aplicar el impuesto basándose en la inexistencia de un EP de agente dependiente. Los procedimientos administrativos del país receptor no afectan a las potestades tributarias del país de origen. 198 PARTE IV: CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS PARA LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO POR LA OCDE A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (EP) DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS A. Introducción 1. La Parte I del presente Informe expone los principios del criterio autorizado por la OCDE y ofrece unas pautas sobre la aplicación práctica de estos principios a la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes (EP) con carácter general. No obstante, se ha considerado necesario complementar estas pautas generales mediante otras más específicas y prácticas sobre la aplicación del criterio autorizado por la OCDE en determinadas situaciones con características recurrentes. Las Partes II y III de este Informe analizan las consideraciones específicas que deben tenerse en cuenta al aplicar el criterio autorizado por la OCDE a los EP que desarrollan actividades de banca tradicional y a los de empresas que operan en el mercado mundial de instrumentos financieros. En esta parte del Informe (Parte IV) se examina el sector de los seguros y se analiza como aplicar el criterio autorizado por la OCDE a las circunstancias con las que se encuentran habitualmente las empresas que realizan operaciones de seguros a través de EP. Más concretamente, la Parte IV aplica el criterio autorizado por la OCDE a las actividades de seguros de bienes y riesgos diversos, seguros de vida, y reaseguros. Con vistas a tener mayor certidumbre, en la medida en que una compañía de seguros realice actividades distintas de las de los seguros propiamente dichas, habrá que remitirse a las Partes I, II o III, según corresponda. 2. El sector de los seguros plantea a las administraciones tributarias una serie de retos particulares. Tradicionalmente, la naturaleza de la relación generada por el seguro induce al cliente a establecerla mayoritariamente con aseguradoras nacionales en quienes confía. Lo que no obsta para que el sector de los seguros se globalice cada vez más. Las fusiones transfronterizas y las adquisiciones van en aumento, lo que generará una mayor consolidación del sector. Como consecuencia de ello, las autoridades fiscales pueden tener dificultades a la hora de buscar operaciones comparables al efecto de realizar el análisis de precios de transferencia. Las entidades aseguradoras pueden considerar ventajoso operar a través de EP en determinadas jurisdicciones, en lugar de a través de filiales cuando ciertos organismos reguladores del país receptor se apoyen en la reglamentación del país de origen y exijan en consecuencia un nivel menor de capital o incluso ninguno. Los países receptores pueden no haber desarrollado normas para la atribución de beneficios a tales EP, o pueden plantearse dudas sobre si esas normas, en caso de existir, son plenamente compatibles con los términos de sus convenios en vigor. 3. Finalmente, algunas compañías están explorando el uso de comunicaciones electrónicas, mediante fax, o incluso Internet, para la emisión de pólizas transnacionales. Que se determine la existencia de un EP en tales casos, y la posible atribución de un beneficio, depende de los hechos y circunstancias (véanse, por ej. los párrafos 42.1 a 42.10 de los Comentarios al Artículo 5 del Modelo de Convenio tributario y el párrafo 66 de la Parte I). 4. En el apartado B de esta Parte se presenta una visión general, no una visión funcional y factual del sector de los seguros. En el apartado C se analiza el modo de aplicación del criterio autorizado por la OCDE a un EP de una empresa que desarrolle su actividad en el sector de los seguros. Finalmente, en el apartado D se analiza el artículo 7(4). Conviene señalar que, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, se aplican los mismos principios a la atribución de pérdidas que a la de beneficios. Por tanto, toda referencia a la atribución de “beneficios” debe entenderse como igualmente aplicable a la atribución de “pérdidas”. 199 B. Análisis funcional y factual de la actividad de seguros B-1. Aspectos generales 5. Este apartado pretende ofrecer una visión general de los aspectos funcionales y factuales de la actividad de seguros, sin pretender por ello ser exhaustiva ni reflejar todas las combinaciones posibles dentro del sector, por lo que debe entenderse en ese contexto (por ej. algunas descripciones pueden acercarse más a ciertas áreas de actividad que a otras). Como cuestión general, la actividad de los seguros consiste en la aceptación de obligaciones o responsabilidades respecto de pérdidas inciertas que puedan derivarse de la materialización de un siniestro que escape al control del asegurado. Para poder asumirlo, las aseguradoras hacen fondo común de las pérdidas potenciales de muchas personas con aversión al riesgo a través del pago de un importe por el asegurado a la aseguradora, denominado prima (véase en el párrafo 8 más adelante la descripción de cómo pueden producirse los siniestros en las diferentes categorías de actividades aseguradoras). Como contraprestación al pago de la prima, cuando el asegurado sufre una pérdida u ocurre un hecho concreto, se le indemniza (directamente al asegurado o a un beneficiario) por un importe equivalente al valor de la pérdida u obtiene un pago o servicio convenido. 6. La determinación del precio de la prima debe tener en cuenta el coste previsto para la aseguradora y el momento en que deba pagarse la indemnización. También tendrá en cuenta la ratio de gastos de explotación previstos a primas. La aseguradora invertirá las pólizas para obtener un beneficio y este se tendrá en cuenta para calcular la prima adecuada. 7. El término “riesgo” puede tener distintos significados y es importante distinguir entre el riesgo de pérdida al que pueda estar expuesto el titular de la póliza (pagador de la prima) y los riesgos asumidos por una entidad aseguradora al ofrecer cobertura mediante el seguro a los asegurados. De aquí en adelante, la expresión “riesgo asegurado” significa la pérdida potencial del titular de la póliza para la que este busca cobertura y respecto de la que el asegurador se compromete a prestarla, mientras que la expresión “riesgo de seguro” designa el riesgo asumido por la aseguradora (la verdadera naturaleza de la actividad del seguro) al aceptar dar cobertura a los titulares de las pólizas. Por tanto, mediante la aceptación de ofrecer cobertura a un titular de póliza, aceptando el seguro de sus riesgos, el asegurador debe asumir y gestionar el riesgo de seguro. 8. Con la aceptación de la cobertura de los riesgos asegurados, el asegurador asume un riesgo de seguro, en la medida en que exista la posibilidad de que el importe y el momento de pago de los flujos de tesorería correspondientes a las indemnizaciones por los siniestros efectivos difiera de las demandas de indemnización previstas. A este riesgo se le denomina también riesgo de suscripción (en el párrafo 56 puede leerse una descripción de los componentes secundarios del riesgo de seguro). Los riesgos comerciales específicos a los que se enfrenta el asegurador se analizan en el apartado B-4(i) más adelante, en el que se señala que debe seguirse el criterio contenido en la Parte I. En la medida en que un asegurador asume un riesgo de seguro, exigirá una prima que le compense del riesgo asumido. Así, un asegurador que acepte tipos de seguros arriesgados o muy volátiles exigirá una prima que integre un mayor elemento de beneficio que otras formas de seguro menos arriesgadas. 9. En la actividad del seguro cabe distinguir tres ramos, todos ellos tratados en este Informe: el de vida y salud (denominados habitualmente “vida” o “largo plazo”), el ramo de bienes y riesgos generales (normalmente “ByR” o “ramo general”) que comprende toda la actividad de seguros distinta de los de vida y salud, y el ramo del reaseguro. Los seguros de vida se concentran en la reparación de la pérdida financiera resultante del fallecimiento o enfermedad de las personas físicas. Estas aseguradoras ofrecen también servicios relacionados con el seguro con los que la aseguradora genera comisiones (por ej. planes de atención sanitaria para grandes grupos) y productos de ahorro 200 exentos total o casi totalmente del riesgo de seguro. En la medida en que una entidad aseguradora realice actividades distintas de las propias del sector, se aplicará la Parte I, II o III de este Informe, según corresponda. Las aseguradoras de bienes y riesgos generales normalmente aseguran el riesgo de pérdida financiera que se derive de la pérdida o el deterioro de una propiedad por razón de incendio, robo o responsabilidad de terceros. Las entidades reaseguradoras cubren el riesgo de las pérdidas de suscripción tanto para las aseguradoras de bienes y riesgos generales, como para las del ramo de vida. 10. Las compañías de seguros pueden constituirse conforme a una de las diversas fórmulas jurídicas posibles. Pueden tener el capital dividido en acciones (sociedad anónima), puede tratarse de mutualidades (el capital no está dividido en acciones y los titulares de las pólizas son los propietarios de la mutualidad), cooperativas (similares a las cooperativas agrarias) y fraternidades o sociedades para el beneficio de personas afines (normalmente constituidas por asociaciones deportivas, religiosas o grupos étnicos). 11. Las compañías de seguros pueden establecerse en el extranjero tanto a través de filiales como de establecimientos permanentes, elección que en ocasiones viene determinada por preceptos reguladores (en otros casos puede procederse a una reducción del coste del capital). i) Renta y capital (excedente) en la actividad del seguro 12. Dos fuentes importantes de renta para los aseguradores son las rentas de suscripción y las rentas de inversión. La renta de suscripción es la renta neta de la aseguradora procedente de los elementos de seguro puro de su actividad y se corresponde con el saldo obtenido tras deducir los gastos, indemnizaciones (incluidas las variaciones en las reservas por razón de indemnizaciones pendientes de liquidación) y las primas de reaseguro de las rentas de primas y los importes recuperados de reaseguros. Esta renta no incluye los rendimientos de las inversiones (renta y plusvalías de los activos de inversión). Las aseguradoras retienen volúmenes considerables de activos de inversión. Estos activos pueden proceder de las primas percibidas de los titulares de las pólizas a cambio de la cobertura del riesgo, del saldo entre beneficios no distribuidos y pérdidas, y del capital aportado por los accionistas. 13. En el caso de los seguros de vida es más difícil dividir el beneficio en sus componentes de suscripción e inversión debido a su naturaleza de operación a largo plazo, especialmente en aquellos territorios en los que la aseguradora no tiene que declararlos por separado en sus estados financieros. En ese mismo sentido, las entidades aseguradoras pueden obtener comisiones por la prestación de servicios relacionados con el seguro (por ej. planes de atención sanitaria para grandes grupos). Otra fuente de renta común para estos tres ramos del sector puede proceder de la prestación de servicios de atención al cliente, como la suscripción y la administración de siniestros, para las entidades aseguradoras extranjeras que no puedan ejercer su actividad (comprendidas las cautivas en régimen de extraterritorialidad). 14. Los contratos de seguro son el origen de indemnizaciones o de prestaciones por las pérdidas sufridas sobre lo asegurado cuyo desembolso puede demorarse muchos años, mientras que las rentas procedentes de las primas correspondientes a dichos contratos (y los beneficios derivados de su inversión), vinculadas a esos gastos futuros, se perciben y declaran como renta en el año en curso. No obstante, una parte sustancial de la renta se destina simplemente a financiar las indemnizaciones y prestaciones futuras, por lo que es conveniente apartar un cierto importe en forma de reserva, representativo de los costes futuros, teniendo en cuenta el ciclo de actividad de los distintos ramos. Dado que esta reserva debe servir para el pago de indemnizaciones o prestaciones futuras, constituye un pasivo para la aseguradora. El objetivo es evaluar la renta de la aseguradora con criterio de 201 devengo, haciendo corresponder el momento de la inclusión de las primas (y los beneficios derivados de su inversión) como renta con el momento de la deducción de la renta afectada a la reserva. 15. La naturaleza de la actividad del seguro genera la obligación de disponer de un excedente que permita absorber las posibles indemnizaciones o prestaciones que excedan del montante de la reserva en caso de materialización de los riesgos asegurados. El excedente puede utilizarse también para sufragar el desarrollo de productos, la comercialización y otras funciones dependiendo de la naturaleza de la actividad. Por “capital” entendemos los fondos propios de una compañía de seguros, pero el término comporta múltiples significados. Se utiliza como término contable (capital desembolsado y pérdidas y beneficios acumulados no distribuidos a los accionistas). También es un concepto fundamental con fines reguladores (ámbito en el que frecuentemente se le designa con las expresiones “excedente” o “activo libre”) y se define en virtud de las disposiciones reglamentarias nacionales. Este término se utiliza asimismo en relación con la calificación crediticia (calificaciones otorgadas por las agencias de calificación independientes para dar a conocer el nivel de solidez financiera a clientes y acreedores), lo que resulta especialmente importante para el ramo de vida (véase el apartado B-4(ii) en el que se analiza la importancia de la calificación crediticia). 16. A lo largo de toda la Parte IV de este Informe, nos referiremos a los fondos propios de las compañías de seguros con la denominación de “excedente”. Este término designa el excedente de activo sobre las reservas y otro pasivo, e incluye el capital desembolsado de los accionistas más todo beneficio acumulado (neto de pérdidas) no distribuido como dividendo. La aseguradora, a fin de poder asumir y gestionar el riesgo de seguro debe disponer de un excedente, cuyo importe determina la cuantía y tipo de riesgo de seguro que puede asumir y gestionar. El mercado, las agencias de calificación y los organismos reguladores determinan el importe mínimo de excedente necesario para asumir un riesgo de seguro en los distintos ramos del sector. 17. La Parte IV de este Informe pretende ofrecer una pauta sobre cómo determinar qué parte de una entidad aseguradora realiza las diversas funciones relacionadas con la asunción y gestión del riesgo de seguro (y que por tanto debe percibir la renta de suscripción correspondiente). También tiene en cuenta que las aseguradoras pueden ofrecer otros servicios distintos de los netamente relacionados con los seguros, por ejemplo la gestión de planes de atención médica o servicios de gestión de activo. También se ofrecen pautas sobre cómo determinar convenientemente la atribución de los activos de inversión que corresponden al excedente y a las reservas a las distintas partes de la empresa, teniendo en cuenta las condiciones impuestas por la reglamentación del país receptor, permitiendo así determinar la atribución de las rentas de inversión correspondientes1. ii) La función del reaseguro 18. El reaseguro es un mecanismo a través del cual las aseguradoras pueden gestionar el riesgo de seguro, desviando o cediendo uno o más riesgos asegurados a las reaseguradoras a cambio del pago de primas. Como resultado del reaseguro, la cedente puede reducir las reservas o anotar en el haber el riesgo cedido a la reaseguradora. Sus activos también pueden reducirse en un importe equivalente al de la contraprestación pagada a la reaseguradora por la aceptación del riesgo asegurado. Por tanto, los contratos de reaseguro reducen el riesgo asumido por la aseguradora, minorando la necesidad de excedente en relación con el riesgo de seguro. La reaseguradora puede hacer fondo común de los riesgos que le ha cedido una aseguradora junto con los cedidos por otras aseguradoras, diversificando así su fondo de riesgo, lo que la permite mantener un menor nivel de excedente respecto de los riesgos cedidos por una única aseguradora que aquel que esta hubiera 1 En este Informe, los términos y expresiones “reservas”, “reservas técnicas” y “pasivo técnico” se utilizan indistintamente. 202 estado obligada a mantener en relación con esos riesgos. Debe observarse que, incluso si se reaseguraran todos los riesgos asegurados, algunos continuarían perteneciendo al asegurador original, por ej. el riesgo de crédito vinculado a la posibilidad de que el reasegurador no asuma su obligación de pago respecto del contrato de reaseguro. Este riesgo de incumplimiento ha llevado a algunos reguladores a limitar el importe del pasivo por seguros que puede “acreditarse” por los riesgos asegurados cedidos; es decir, el importe en el que se minoran las reservas técnicas. Las aseguradoras pueden intentar reducir este riesgo de incumplimiento cediendo sus riesgos a más de una reaseguradora. Al permitir a las aseguradoras adaptar el riesgo de seguro a su perfil, el reaseguro desempeña un papel importante en el funcionamiento efectivo de los mercados de seguros. 19. El reaseguro constituye un medio para liberar excedentes que permitan a la aseguradora asumir otros tipos de riesgos asegurados. Dado que los reguladores deben velar por la existencia de un nivel mínimo de excedente que permita soportar el riesgo asumido por una aseguradora, la capacidad crediticia de la reaseguradora y su capacidad para satisfacer los pagos previstos en virtud de los contratos de reaseguro constituyen dos aspectos de máximo interés para el regulador. Si una reaseguradora carece de los fondos necesarios para efectuar un pago demandado en virtud del contrato de reaseguro, la compañía cedente no ha liberado realmente el excedente al realizar el contrato de reaseguro. Los reguladores, conscientes de este problema, exigen frecuentemente que la reaseguradora constituya un fideicomiso u otro tipo de fondo o garantía con los importes necesarios para atender las obligaciones del contrato de reaseguro. Cuando la reaseguradora pertenece a otra jurisdicción, el regulador no tiene control sobre la salud financiera de la reaseguradora, por lo que algunas jurisdicciones exigirán a la cedente constituir tal fondo en el país de origen de la compañía cedente. La constitución de un fideicomiso o fondo similar plantea ciertos problemas bajo la perspectiva del criterio autorizado por la OCDE (véase el Apartado C-1(iii) para un análisis más detallado). 20. El contrato de reaseguro es un acuerdo entre la aseguradora y la reaseguradora. La aseguradora redacta la póliza para el titular de la misma y es contractualmente responsable de los pagos que deba efectuar a su titular por razón de la misma, aún cuando los riesgos asegurados están cubiertos en última instancia por una reaseguradora en virtud de un contrato de reaseguro. La aseguradora comercializa la póliza, soporta los costes de su venta y de su posterior administración y percibe las rentas en forma de prima correspondientes a dicha póliza. En un contrato de reaseguro, la aseguradora (cedente) cede el riesgo de seguro a una reaseguradora, a quien paga una prima de reaseguro. En muchos casos, la cedente percibe un pago (denominado comisión de cesión) destinado a cubrir la parte del coste en que se incurre por la obtención de la póliza y a generar un beneficio. Normalmente, el resultado es que el cedente efectúa un pago neto a la reaseguradora. No obstante, hay que admitir que los contratos de reaseguro pueden generar una pérdida en ciertas condiciones de mercado, cuando la comisión de cesión pagada por la reaseguradora no alcance el importe de los costes de la aseguradora o cuando se pague a la reaseguradora una comisión de cesión negativa. 21. Los contratos de reaseguro pueden adoptar formas diversas, entre ellas: x Reaseguro facultativo, que constituye un tipo de contrato de reaseguro en el que la reaseguradora valora cada póliza de seguro antes de aceptar reasegurar los riesgos asegurados. El reaseguro facultativo es la fórmula normalmente utilizada en el caso de los seguros de grandes riesgos individuales. x Convenio de reaseguro, que consiste en un tipo de acuerdo de reaseguro en el que se celebra un contrato (que puede ser de duración determinada) mediante el que la reaseguradora se compromete por adelantado a aceptar una cuantía determinada o un porcentaje de todos los riesgos asegurados o siniestros definidos en el convenio, por 203 ejemplo en un ramo particular de seguro o respecto de un producto determinado. La reaseguradora toma la decisión de aceptar el riesgo asegurado sobre la base de la experiencia y la reputación de la sociedad cedente. Tanto en un caso como en el otro, la reaseguradora y la aseguradora comparten el riesgo asegurado en virtud de las bases convenidas. Los principales mecanismos de reparto de los riesgos asegurados son dos: x Reaseguro proporcional (por ej. el reaseguro alícuota) es un mecanismo de reparto de riesgos asegurados en virtud del que la reaseguradora reasegura un cierto porcentaje de cada una de las pólizas suscritas por la sociedad cedente durante la vigencia del contrato. x Reaseguro de exceso de pérdida es un mecanismo de reparto de riesgos asegurados en el que se establece que la reaseguradora pagará a la parte cedente aquella parte de los siniestros de un ramo de actividad concreto de la sociedad cedente que excedan de un importe determinado. En este apartado no se trata el reaseguro de subrogación ni la novación, modalidades de transferencia del seguro en virtud de las que el reasegurador adquiere las pólizas cuyos riesgos reasegura, momento a partir del que mantiene una relación contractual directa con el titular de la póliza.2 22. En el apartado C-1(vi) se trata la compleja cuestión del reaseguro interno en el seno de una única empresa. B-2. Funciones desarrolladas 23. En este apartado se analizan las funciones principales que se realizan en una actividad tradicional de seguros. No pretende constituir un listado exhaustivo, dado que otras funciones pueden desempeñar también un papel importante en el sector de los seguros. Siguiendo el criterio planteado en el Capítulo I de las Directrices, el análisis de las funciones desarrolladas tiene también en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos en su ejercicio. Este apartado se centrará principalmente en el análisis de las funciones desarrolladas en el ramo del seguro general (bienes y riesgos generales). No obstante, la mayoría de estas funciones son coincidentes con las desarrolladas en los ramos de vida y de reaseguro, aunque en grados distintos. Asimismo, la importancia relativa de estas funciones respecto de la rentabilidad de una actividad de seguro depende de varios factores, entre otros, el ramo del seguro (general, vida o reaseguro), la actividad de la sucursal y los productos vendidos. 24. Las funciones operativas son aquellas que deben desarrollarse a fin de que una aseguradora asuma un riesgo de seguro. En el siguiente subapartado se describen las principales funciones operativas de una actividad tradicional de seguro. i) Funciones de una empresa de seguros 25. En este informe se analizan las funciones desde la perspectiva de una cadena de valor que abarca los procesos de actividad en el sector de los seguros, que se inicia con el desarrollo del producto y termina con la administración de las reclamaciones de indemnización presentadas en virtud de las pólizas de seguro y la inversión a largo plazo de los activos que cubren el pasivo del seguro. Hay otras funciones relacionadas con la gestión y los procesos auxiliares, por ej. la planificación, la gestión de recursos humanos, etc., pero en el Informe se analizan únicamente los 2 Dependiendo de la legislación aplicable, el reaseguro de subrogación puede resultar en una novación que descargue al asegurador cedente de toda responsabilidad en relación con el titular de la póliza. 204 relacionados con el sector de los seguros. Las funciones que atañen a los procesos de actividad son similares en los tres ramos del sector mencionados anteriormente (vida, general y reaseguro), pero la importancia relativa de cada una de estas funciones puede variar considerablemente de una categoría a otra y entre distintas empresas, líneas de actividad y productos. Siempre que una función sea más importante en un tipo de seguro, se reflejará en los apartados que siguen, aunque debe enfatizarse que la importancia relativa de todas estas funciones varía conforme a los hechos y circunstancias concretas de cada contribuyente. a) Gestión del producto / desarrollo del producto 26. Este proceso engloba la estructuración técnica, jurídica y matemática de un producto. En concreto, implica la valoración cuantitativa, cualitativa y las características espacio-temporales de la cobertura de seguro en el marco del proceso de aceptación de los riesgos asegurados y del ahorro. Además, implica determinar el ámbito y las características de los servicios de asesoría y de tratamiento. La estructura de los productos de seguro debe adaptarse a la permanente evolución del mercado, de la legislación (comprendida la legislación tributaria) y de las prácticas de indemnización. 27. Los procesos importantes de desarrollo de productos comprenden las siguientes actividades: estudio de mercado, creación y actualización de estadísticas, disposiciones legales sobre la cobertura, cálculo matemático de la prima en función de las características de la cobertura (factores geográficos, temporales, demográficos, opciones de rescate y de liquidación, rentas de inversión garantizadas o previstas sobre el importe de la prima, opciones de seguro complementario, etc.). 28. La fijación de las primas para los riesgos asegurados que deben suscribirse en el caso de nuevas líneas de actividad o nuevos productos pueden fijarlas los suscriptores, aunque no es así normalmente en el caso de los productos de seguro de vida (para los que los actuarios elaboran los baremos). En algunos casos, terceros independientes pueden desarrollar algunas de estas funciones mediante la prestación de servicios especializados a las compañías de seguro. Por ejemplo, algunas organizaciones recopilan estadísticas sobre indemnizaciones y las ponen a disposición de las instituciones que forman parte de ella. Otras empresas utilizan modelos matemáticos y procesos propios para generar datos que ayuden en la valoración de los costes de las indemnizaciones resultantes de fenómenos meteorológicos (inundaciones, huracanes, granizo, etc.), u otros sucesos. Los corredores pueden proporcionar estudios y análisis de mercado y organizar los programas destinados a satisfacer las necesidades de los clientes. b) Venta y comercialización 29. En un primer momento, se define la estrategia general de comercialización, basada en un proceso que permita la identificación y el análisis de las necesidades del cliente. La estrategia de comercialización puede segmentarse en productos, zonas geográficas, países, etc. Comprende asimismo la definición de los programas de comercialización y adquisición y el desarrollo y aplicación de programas de formación y capacitación. 30. Durante el proceso de venta se analizan los riesgos de siniestro y las necesidades de los clientes a fin de formular una propuesta conveniente. En ciertos ramos (por ej. el de vida), los riesgos de siniestro y los problemas de seguridad financiera están cada vez más vinculados a multitud de parámetros de orden jurídico y fiscal, y la evaluación del riesgo y la formulación de las necesidades de seguridad del cliente suelen abrumarle. En estas líneas de actividad la función de la asesoría es cada vez más importante. Estos procesos de asesoramiento deben considerarse como una parte integrante del servicio comercial prestado -con independencia de la forma en que se organice tal aportación de valor (recursos humanos propios o independientes, agentes, mediante Internet, etc.)­ únicamente cuando la aseguradora los preste directamente al cliente, o un tercero en su nombre. Los 205 diversos subprocesos comprendidos en los procesos de venta, comercialización y adquisición comprenden la adquisición de clientes, la valoración de las necesidades, el asesoramiento, el establecimiento de cuotas y la elaboración de propuestas. 31. Un contrato de seguro garantiza la ejecución de una función durante el período convenido contractualmente. La perspectiva de establecer una relación a mayor plazo conduce a la realización de un esfuerzo suplementario más allá de la venta del servicio propiamente dicha, ejerciendo funciones de venta/asistencia. Los servicios de atención al cliente tienen la misión de reforzar los vínculos con estos, incluso en ausencia de indemnizaciones durante un cierto tiempo. Las funciones de este servicio incluyen: el análisis permanente de la situación del cliente en relación con los riesgos, el ajuste de sus necesidades, impedir las anulaciones, aprovechar las oportunidades de venta cruzada, gestionar las reclamaciones, etc. Los servicios de atención al cliente suponen un beneficio potencial para las aseguradoras en varios sentidos. Pueden contribuir a reducir el riesgo de reembolso (los riesgos específicos se comentan en el apartado B-4) que surgen en el ramo de seguros de vida, animando a los titulares de las pólizas a no anularlas ni reembolsarlas. Pueden ayudar a reducir el riesgo de seguro aportando su amplia experiencia directa con los titulares de las pólizas en materia de reclamaciones. También pueden ayudar a la aseguradora a diferenciarse de otras aseguradoras, lo que reduce sus costes de comercialización o el esfuerzo necesario para lograr mercado. La prestación inadecuada de las funciones de venta y comercialización supone además un riesgo para la aseguradora, de forma que el producto se malvenda a un cliente, por ejemplo no habiéndole explicado el producto debidamente o, habiéndole vendido un producto inadecuado. 32. Los agentes y corredores de seguros desarrollan funciones de venta y comercialización en su búsqueda de clientes potenciales y para el establecimiento de relaciones comerciales. La naturaleza precisa de las funciones de venta y comercialización depende del tipo de seguro, por ejemplo, el seguro de vida está orientado al mercado minorista, por lo que la naturaleza de la función de comercialización diferirá bastante de la de una reaseguradora de vida cuyo mercado son otras compañías de seguros en el que no suelen intervenir los agentes o corredores. La importancia relativa de la función depende también de los hechos y circunstancias. Por ejemplo, para algunos productos intrínsecamente rentables en términos de seguro, como los seguros de viaje, la función de comercialización es, sin duda, importante, mientras que para otros productos, como los seguros sobre tarjetas de crédito, lo esencial es el establecimiento de la relación con el proveedor del crédito. Para desarrollar las funciones de venta y comercialización, muchas aseguradoras recurren a agentes y corredores independientes; otras confían estas funciones a su propio personal de venta, o al de otras sociedades, por ejemplo un banco dentro de un grupo financiero. Se observa una tendencia creciente a la venta directa por teléfono e Internet. En general los corredores actúan como intermediarios y representan al comprador del seguro. Los agentes representan a la entidad aseguradora. En el caso del reaseguro, el cliente del corredor es la entidad aseguradora (cedente). La utilización de corredores es más frecuente en los grandes segmentos de mercado del seguro comercial y el reaseguro, mientras que la figura del agente es más común en los pequeños riesgos comerciales y en las líneas de producto personal. La importancia de cada uno de estos canales de distribución puede variar tanto en función del país como del área geográfica. 33. Las entidades aseguradoras que se dedican al ramo general (bienes y riesgos generales) y al reaseguro recurren con mayor frecuencia a los corredores tanto para la adquisición de clientes como para la prestación de los servicios. En muchos casos estos corredores se someten a la obligación fiduciaria de intervenir en representación de sus clientes y de adquirir los seguros a muchas aseguradoras. Estos corredores pueden ejercer funciones relacionadas con la suscripción a fin de facilitar este proceso, por ej., recabar información relativa al riesgo asegurado, preparar los términos preliminares del contrato y la gestión de las demandas de indemnización. En algunos casos, los 206 corredores están facultados para vincular a la aseguradora, siempre que el eventual seguro satisfaga un determinado perfil. Por tanto, son muchos los casos en los que los corredores desarrollan funciones que exceden las de venta y comercialización. c) Suscripción del seguro 34. La suscripción es el proceso de clasificación, selección y determinación del precio de los riesgos que van a aceptarse como asegurados. De nuevo, la verdadera naturaleza e importancia de estas funciones (y quienes las ejercen) variará dependiendo del tipo de producto y de los hechos y circunstancias del contribuyente. Por ejemplo, en el caso de ciertos productos estandarizados (tales como los productos de seguro de vida de poco valor) tendrá menos importancia relativa la función de selección de riesgos dentro del proceso de suscripción, mientras que en el reaseguro, las funciones de desarrollo y determinación del precio, venta, comercialización y gestión del riesgo/reaseguro, cobrarán una mayor importancia. Son varias las actividades que pueden integrar el proceso de “suscripción”. Durante el análisis funcional y factual será importante evaluar las contribuciones relativas de las siguientes actividades a este proceso (véase el párrafo 69): x Concreción de la política de suscripción. Determinar una política de suscripción que los suscriptores deban aceptar forma parte de la gestión del riesgo. La política de suscripción debe fijar los parámetros tanto generales como concretos que permitan determinar la cuantía del riesgo suscrito y puede diseñarse de forma que permita a la aseguradora confeccionar una cartera de actividad rentable y razonablemente estable. La medida en que esta determinación contribuye al proceso de suscripción debe ser objeto de un análisis especialmente cuidadoso (véanse los párrafos 70 y 94). x Clasificación y selección de los riesgos. El proceso de clasificación y selección de los riesgos asegurados constituye el proceso de suscripción en sentido estricto. El suscriptor analiza el riesgo específico y la categoría de riesgo correspondiente, y determina la tarifa aplicable en función del riesgo, los costes y las condiciones del mercado, o en función de los baremos de primas aplicables. Asimismo, el suscriptor puede seleccionar el riesgo y verificar los límites de capacidad. Los requerimientos mínimos son la clasificación de los riesgos asegurados sobre la base del criterio adoptado y la utilización de estadísticas pertinentes. x Tarificación. El suscriptor puede intervenir en la tarificación o en el establecimiento de las primas correspondientes a un contrato pero, cuando el producto está estandarizado y las primas se fijan en función de baremos, normalmente se reduce la intervención del suscriptor en la determinación del precio del contrato una vez que el riesgo se ha clasificado. En el ramo de vida el suscriptor suele limitarse a la selección y clasificación del riesgo asegurado, mientras que es el actuario quien determina el precio. x Análisis de la conservación del riesgo. Parte de la decisión de suscripción puede implicar el análisis de qué parte del riesgo asegurado se retendrá y qué parte puede y debe transferirse simultáneamente a una reaseguradora, y en qué condiciones. x Aceptación del riesgo asegurado. La decisión de celebrar el contrato de seguro es la actividad de suscripción que expone a la empresa (y a su excedente) al riesgo de seguro. Esta actividad puede efectuarla un suscriptor, quien podrá ejercerla con una gran independencia sustentada en su sólida competencia o, en el extremo contrario, como un vendedor que se limite a utilizar tablas de conversión. 35. El objetivo de la suscripción no es la selección de riesgos asegurados que no vayan a generar pérdidas, sino el de evitar una clasificación errónea del riesgo asegurado desde el punto de 207 vista de la tarificación de las pólizas. La definición de las convenciones o prácticas que deben seguir los suscriptores es parte de la gestión de riesgos y debe adecuarse a las competencias técnicas y capacidades del personal de la aseguradora. La política de suscripción puede fijar parámetros generales o precisos para la determinación de la cuantía de riesgo que vaya a asumirse, determinar la naturaleza y envergadura de la actividad de una entidad aseguradora y, dependiendo de los hechos y circunstancias del contribuyente, constituir uno de los factores que más afecten a la rentabilidad de las operaciones de seguros. Los factores que pueden influir en la política de suscripción son los siguientes: (1) (2) (3) (4) (5) la capacidad financiera de la entidad, especialmente su excedente; el marco regulador relativo a la máxima asunción de riesgo; la competencia técnica y capacidad del personal; la posibilidad de reaseguro por terceras partes y su coste; y los objetivos estratégicos de la entidad aseguradora. 36. Los requerimientos mínimos son la clasificación de los riesgos asegurados sobre la base del criterio adoptado y la utilización de estadísticas pertinentes. Por lo que respecta a los productos estandarizados, es posible automatizar este procedimiento hasta cierto punto. En el caso de los contratos complejos, el proceso resulta muy delicado (verificación exhaustiva del riesgo asegurado) y exige un conocimiento muy especializado (estructuración de riesgos asegurados, determinación de las implicaciones jurídicas, médicas y físicas, etc.). La formalización del contrato de seguros precisa de los siguientes subprocesos: tratamiento de la propuesta, suscripción del riesgo asegurado, preparación del contrato, encargo de ejecución. Los suscriptores pueden llevar a cabo estas actividades, pero pueden precisar de la asistencia o aprobación de otras personas tales como los actuarios (por ej. que les ayuden en la fijación de tarifas y la valoración de la probabilidad de materialización del riesgo), juristas (que les presten asesoramiento en materia de contratos) y personal administrativo (para el procesamiento de las primas e indemnizaciones). 37. Los suscriptores pueden trabajar en la sede de la entidad aseguradora o en el EP dependiendo de la línea de producto de la que se trate. La función de suscripción/aceptación del riesgo puede beneficiarse de las pautas generales marcadas por la sede en relación con la política de suscripción, o los parámetros que deben seguirse en el EP en la medida en que este tome decisiones sobre suscripción en relación con riesgos particulares. En el caso de las pólizas de gran cuantía o especializadas, la sede será quien desarrolle la función de suscripción/aceptación de riesgo. Aun cuando tal función se lleve a cabo desde la sede, pueden darse situaciones en las que el EP realice contribuciones importantes al proceso de suscripción, por ejemplo cuando un suscriptor que trabaje en el EP visite al cliente, o cuando un representante comercial realice una presentación o simplemente logre una mejor comprensión de las necesidades de seguro inherentes a la actividad del cliente. Será necesario determinar, mediante el análisis funcional y factual, donde se ejercen las subfunciones que comprende la suscripción/aceptación del riesgo y el valor de tales subfunciones en cada circunstancia concreta. d) Gestión de riesgos y reaseguro 38. El riesgo general de una entidad de seguros se compone de distintos elementos (riesgo de seguro, riesgo comercial, riesgo medioambiental y riesgo de inversión). La gestión de estos elementos de riesgo puede llevarse a cabo en el plano estratégico o a un nivel más operativo (véanse, por ejemplo, los párrafos 70 y 94 más adelante, así como los párrafos 73 a 80 de la Parte III). Los riesgos de seguro suelen ser los elementos de riesgo más importantes, si bien los riesgos asociados a la inversión pueden ser tan importantes (o más), especialmente en el caso de operaciones a largo plazo. Estos riesgos comprenden la disparidad entre activo y pasivo, de mora o incumplimiento sobre los 208 activos y los riesgos asociados a la reinversión y la volatilidad. Normalmente el riesgo de seguro y el riesgo de inversión se gestionan integrados en la función general de gestión de riesgos. A tal fin, las aseguradoras disponen de una amplia gama de instrumentos (políticas de pago de indemnizaciones, de cartera, de reaseguros y de inversión, comprendida la estrategia de gestión del activo/pasivo). El cálculo de las primas y el análisis de la siniestralidad (probabilidad, distribución de indemnizaciones, etc.), la definición de supuestos de inversión, así como la dotación de las reservas necesarias, son tarea de los actuarios. Para las operaciones a largo plazo y otras operaciones de seguros, es importante hacer coincidir el vencimiento de las carteras de activos con los pasivos durante la vigencia del riesgo. La gestión del activo/pasivo establece orientaciones de inversión para una línea concreta de actividad o una línea de productos. Estas orientaciones sobre inversión normalmente definen la política de atribución de activos a largo plazo (y comprende las categorías de valores aceptables, de riesgo de crédito y de otros parámetros de riesgo, así como de vencimientos) teniendo en cuenta la naturaleza y vencimiento del pasivo, las opciones y garantías sobre los productos y las obligaciones reglamentarias. La gestión del activo/pasivo asociada a una línea de actividad o producto concreto se inscribe normalmente en el marco de la política general de gestión del activo/pasivo fijada por la sede. 39. La función de gestión de riesgos comprende asimismo la gestión de capital, es decir, la creación y aplicación de un proceso de gestión de capital (que incluya la fijación de objetivos de rentabilidad y el seguimiento de la consecución de tales objetivos), la afectación del capital a las distintas líneas de actividad y divisiones de la entidad (teniendo en cuenta, entre otros factores, las distintas reglamentaciones sobre solvencia y las normas sobre capital). Por tanto, la gestión de capital y su atribución es un área extremadamente compleja. 40. La decisión de utilizar el reaseguro para la gestión de la exposición al riesgo reviste una importancia fundamental para la aseguradora en el proceso de gestión de riesgo. Como se señaló en los párrafos 18 a 21, el reaseguro consiste en la transferencia parcial del riesgo de seguro a una reaseguradora. Los componentes fundamentales de este proceso son: el análisis de la cartera de riesgos asegurados, la determinación de las necesidades de reaseguro, la negociación, estructuración y conclusión de acuerdos con el reasegurador, la ejecución financiera de la operación de reaseguro, la cooperación continua con el reasegurador (gestión de las estadísticas, comunicación de información, etc.). Desde el punto de vista del reasegurador, sus funciones en relación con sus asegurados son similares a las originalmente contraídas por el asegurador con los titulares de pólizas. Por tanto, el reasegurador diversifica los riesgos que le han cedido sus múltiples asegurados (las aseguradoras) y puede también ceder riesgos a otras reaseguradoras. La reaseguradora realiza también funciones de venta (por ejemplo realizando actividades de comercialización), funciones de suscripción (aceptando los riesgos cedidos por las entidades aseguradoras y determinando las primas correspondientes al reaseguro), actividades de integración (por ej. haciendo fondo común de los riesgos que les han cedido las diversas entidades aseguradoras, y realizando actividades de gestión de riesgo similares a las descritas en relación con las compañías aseguradoras). Las entidades reaseguradoras pueden decidir (retro)ceder aquellos riesgos que no deseen asumir. 41. Más allá de estas formas tradicionales de cesión de riesgo, ahora se estudian nuevos métodos de financiación de los riesgos (TAR: transferencias alternativas de riesgo). Los muy diversos criterios alternativos tienen la intención primordial de superar los obstáculos en la posibilidad de aseguramiento y, en segundo lugar, optimizar la gestión del riesgo de seguro desde el punto de vista tanto de la diversificación como del coste. La característica esencial de estos criterios innovadores parece ser el hecho de que introducen en el terreno del seguro técnicas desarrolladas en los mercados de capital, a través de la garantía sobre cobertura de seguros (securitisation*), con frecuencia mediante la utilización de vehículos al efecto que permiten la emisión de productos financieros 209 garantizados. La forma más común de producto de seguro garantizado es el instrumento denominado bono catástrofe (CAT bond). Consiste en un cupón por encima de las tasas de mercado supeditado a un hecho asegurable específico pero infrecuente, como por ejemplo, un terremoto. En caso de que se produzca la contingencia el rendimiento del inversor se reduce o elimina y, en el caso de bonos más arriesgados puede perderse también una parte del bono, o íntegramente (e incluso una parte del capital). e) Gestión de contratos y de indemnizaciones por siniestro 42. Esta función comprende el seguimiento de un contrato (o conjunto de contratos) durante su ciclo de existencia, por ej., la actualización de información sobre los cambios en las cláusulas contractuales, los riesgos asegurados y las contingencias materializadas, así como la gestión de cuentas respecto de las primas, reservas para indemnizaciones y prestaciones y comisiones. Comprende asimismo el proceso de registro de concreción de siniestros y nacimiento de prestación (establecimiento y gestión de un sistema de comunicación de pérdidas, el desarrollo de estadísticas fiables sobre indemnizaciones, definición y ajuste de las reservas para siniestros y la aplicación de medidas de prevención y reducción de siniestros futuros). La gestión de las indemnizaciones por siniestro abarcan todas las actividades relacionadas con el siniestro sufrido por un cliente, desde el análisis de su declaración del siniestro y la cobertura, la tramitación de la declaración de siniestros (determinación de su cuantía, búsqueda de causas, medidas de reducción, análisis jurídico) y la búsqueda de reparación. 43. En el actual contexto competitivo, las entidades aseguradoras pueden aportar también una ayuda material e inmaterial en caso de urgencia (asistencia, sustitución en especie y atención física/psicológica a los clientes) además de una prestación netamente financiera. Prestaciones que pueden constituir un elemento diferenciador de la competencia con vistas a obtener una mayor cuota de mercado. f) Gestión de activos 44. El proceso de gestión de activos consta de dos funciones principales: x La gestión de inversiones: la función de gestión de inversiones comprende la atribución a corto plazo de activos, la selección de los valores y las operaciones de contabilización de la inversión. La función de atribución a corto plazo de los activos comprende la formalización de operaciones de inversión dentro de los principios de inversión que marque la función de gestión del activo/pasivo. La selección de los valores está limitada tanto por el criterio de inversión como por la prescripción de la normativa local. La contabilización de la inversión es una componente necesaria de la gestión de inversiones que garantiza el correcto registro de las operaciones y un adecuado seguimiento de las actuaciones. x Gestión del activo/pasivo: véase el párrafo 38. 45. Los gestores de inversión desarrollan las funciones de gestión del activo de la entidad aseguradora. Realizan las inversiones con cargo a las reservas y excedentes de la entidad y controlan los riesgos a ellas asociados. En el ramo de bienes y riesgos generales suelen realizar su trabajo al margen de los suscriptores y comerciales y, dado que no tienen que mantener un contacto directo con los clientes de la entidad pueden ubicarse en emplazamientos distantes. En el ramo de vida el asegurado puede tener un mayor control sobre las inversiones realizadas, de modo que el contacto entre el cliente y el asesor de inversión es más estrecho, por lo que es necesaria una mayor proximidad. Los gestores de inversión colaboran con el personal de control reglamentario, ya que los organismos reguladores controlan rigurosamente el riesgo asociado a los activos. 210 46. La gestión de activos puede confiarse total o parcialmente a terceras partes. Hecho que puede observarse incluso en las grandes entidades aseguradoras que cuentan con su propio departamento de gestión de activos. g) Procesos auxiliares 47. Las entidades aseguradoras deberán igualmente ejercer una serie de funciones auxiliares, algunas de ellas específicas del sector y otras de naturaleza más general. Entre las funciones auxiliares importantes encontramos: x Funciones de tesorería. Los servicios de tesorería pueden cubrir las inversiones a fin de asegurar la estabilidad del flujo de efectivo y para garantizar la percepción, en el momento oportuno, de la renta generada por la inversión a fin de responder a las necesidades de tesorería. Estos servicios son generalmente responsables de la gestión de tesorería, por ejemplo mediante la obtención de capital ajeno en las condiciones más favorables posibles. La relación o distinción entre esta función y la de gestión de activos debe determinarse mediante un análisis funcional y factual. x Cumplimiento de las disposiciones reglamentarias (por ej., control de activo y pasivo frecuentemente diario a fin de garantizar el cumplimiento con la prescripción reglamentaria en materia de excedente). x Sistemas y desarrollo de intangibles (por ej., el desarrollo de tecnologías de la información y sistemas que puedan utilizarse para la determinación del precio de las pólizas y el cálculo de reservas, publicidad, datos sobre siniestros). x Otras funciones internas de administración (por ej., el tratamiento de las primas, contabilidad, auditoría, servicios jurídicos, formación). x La función de control de siniestros mediante la que se pretende prevenir aquellas pérdidas que puedan evitarse, minimizar las que no puedan evitarse y verificar la validez de las reclamaciones de indemnización y rechazar las que correspondan a pérdidas no aseguradas. El servicio de control de siniestros proporciona información a los suscriptores y a los servicios comerciales. x El análisis del crédito determina la calificación crediticia de las distintas partes con las que interacciona la entidad, comprendidos los reaseguradores, titulares de pólizas y las personas en las que se invierte. ii) Análisis de las funciones desarrolladas 48. Como puede observarse en el apartado precedente, existen una serie de funciones necesarias para desarrollar la actividad del seguro. Es importante identificar no sólo las funciones ejercidas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos), sino también su importancia relativa. 49. Es obvio que la determinación debe hacerse sobre una base casuística, dado que la importancia relativa de una función dada es susceptible de variación en función de los hechos y circunstancias, por ej., las diferencias en el producto, el tipo de actividad, las estrategias de la empresa, etc. 50. Para las aseguradoras que se especializan en la aceptación de riesgos asegurados complejos, la identificación de las funciones que generan mayor valor y riesgo reviste gran importancia. Tales funciones precisan de una decisión clave: la relativa a qué riesgos asegurar y en qué condiciones. De 211 ella derivan habitualmente otras funciones, por ejemplo, la de qué riesgos asegurados reasegurar. Sin embargo, la importancia relativa de una actividad concreta para una empresa dada depende de factores tales como el tipo de operación de seguro y el modelo empresarial utilizado. Como siempre, el análisis dependerá de los hechos y circunstancias del caso concreto. Por ejemplo, el proceso de suscripción de riesgos asegurados constituirá sin duda un factor mucho más importante en el caso de riesgos complejos, tales como los seguros de vida o contra terremotos, que para los productos estandarizados como los seguros de viaje vendidos a través de Internet. B-3. Activos utilizados 51. Las Directrices señalan, en el párrafo 1.42, que la remuneración reflejará no únicamente las funciones desempeñadas sino también los activos utilizados y los riesgos asumidos en su desempeño. Por tanto, el análisis funcional tendrá que considerar qué activos se utilizan y qué riesgos se asumen al aceptar un contrato de seguro. Para las entidades aseguradoras, los activos más importantes son los activos de inversión que generan un rendimiento en forma de intereses, dividendos, rentas y plusvalías. Los activos de inversión comprenden los instrumentos de deuda, las acciones, los productos derivados, los bienes inmuebles, los préstamos contra pólizas y la tesorería. Ciertos activos no constituyen técnicamente activos de inversión, pero constituyen cuentas pendientes que se convertirán en corto plazo en efectivo (por ej., primas devengadas y debidas (en la medida en que estén incluidas en el cálculo de las reservas) rentas de inversión devengadas y debidas y reaseguros recuperables) o que equivalgan en su uso a activos de inversión (por ej., cuentas pendientes sobre fondos retenidos). A los efectos de esta Parte, las cuentas pendientes antes mencionadas, se consideran activos de inversión aun cuando no puedan generar rentas de inversión, dado que se derivan de la actividad del seguro y se utilizan para cubrir ciertas obligaciones del seguro. Debido al estrecho vínculo que une en el sector del seguro al riesgo de seguro asumido y la necesidad de activos de inversión que respalden dicho riesgo, el análisis de los activos de inversión utilizados por el EP de una entidad aseguradora tendrá que prestar gran atención al lugar donde se asume el riesgo de seguro. (Véanse los párrafos 59 a 62 y 95 a 106 en los que se explica la importancia de las exigencias reglamentarias respecto de esta relación entre el riesgo de seguro y los activos de inversión.) 52. Las entidades aseguradoras utilizan también activos físicos tales como las oficinas de ventas, oficinas de reclamación de indemnizaciones, centros de procesado de datos, etc., por lo que el análisis funcional deberá tener también en cuenta los activos distintos a los de inversión utilizados por el EP. Como se señaló en el apartado D-2(iii)(b) de la Parte I de este Informe, los países miembros están mayoritariamente de acuerdo en la aplicación del criterio de lugar de utilización como base para la atribución de la propiedad económica de los activos tangibles en ausencia de circunstancias que determinen lo contrario en un caso dado. Estos activos pueden tener que contabilizarse al realizar cualquier análisis de comparabilidad en aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. Por ejemplo, la venta de seguros a través de Internet puede resultar significativamente más barata que a través de un agente o un corredor, o incluso directamente por teléfono, al no ser necesario disponer de instalaciones o personal para realizar la venta en la red. En el apartado D-2(i) de la Parte I de este Informe se facilitan directrices complementarias sobre el tratamiento de las operaciones de comercio electrónico en virtud del criterio autorizado por la OCDE. 53. Además, como en cualquier otra actividad económica, el análisis funcional debe analizar también si se ha utilizado algún activo intangible. En la actividad de los seguros, los intangibles habituales son los intangibles de comercialización que constituyen, por ejemplo, el logotipo y el nombre de la entidad aseguradora. Las entidades aseguradoras también pueden tener licencias para vender seguros en diversos mercados que constituyan activos intangibles obtenidos con el coste de cumplir con los procedimientos reglamentarios correspondientes. Otros activos intangibles pudieran ser más asimilables a los intangibles mercantiles, tales como las herramientas o tarifas de suscripción 212 y los sistemas internos que permiten gestionar con eficacia los contratos de seguros y controlar el riesgo de seguro y los riesgos financieros. 54. La atribución de activos distintos de los de inversión, tanto tangibles como intangibles a un EP de una entidad de seguros, y la determinación del precio de las operaciones internas relacionadas con dichos activos plantea cuestiones idénticas a las que pueden plantearse en las empresas no financieras. Las pautas señaladas en los apartados D-2(iii) y (iv) y D-3(iv)(a) y (b) de la Parte I, pueden por tanto aplicarse igualmente a las empresas de seguros. B-4. Riesgos asumidos 55. Este apartado trata sobre los diversos tipos de riesgos asumidos como resultado de la prestación de las distintas funciones necesarias para llevar a cabo la actividad económica de aseguramiento. En la Parte II de este Informe (párrafo 23) se señaló que, “[p]ara poder asumir el riesgo, los bancos necesitan “capital”, es decir, la capacidad de absorber cualquier pérdida debida a la materialización del riesgo asumido.” En esta Parte II se señalaba asimismo (párrafo 27) que “el análisis funcional y factual tendrá que prestar especial atención al análisis de las cuestiones relacionadas con la suficiencia del capital y su atribución”. En el contexto de las operaciones de seguros, este apartado por tanto ahonda en el análisis de las cuestiones relacionadas con la normativa en materia de excedentes (fondos propios), así como sobre otras disposiciones reglamentarias. i) Tipos de riesgos 56. Las entidades aseguradoras se enfrentan a numerosos riesgos que les obligan a contar con un excedente. Además de los riesgos empresariales directos, las aseguradoras deben asumir los riesgos importantes procedentes del lado del pasivo del balance de situación. Estos riesgos se denominan pasivo técnico y están relacionados con los cálculos actuariales o estadísticos utilizados para calcular el pasivo. Por el lado de los activos del balance de situación, las aseguradoras incurren en riesgos de mercado, de crédito y de liquidez, derivados de sus inversiones y operaciones financieras, así como los riesgos derivados de los desajustes entre el activo y el pasivo. La atribución de riesgos siguiendo el artículo 7 equivale a los fines del impuesto sobre la renta a soportar los riesgos de una empresa independiente, con los beneficios y cargas concomitantes, en concreto, la exposición potencial a las ganancias o pérdidas derivadas de la materialización o no de dichos riesgos. Los principales tipos de riesgos son los siguientes. a. Riesgo de seguro. Designa la posibilidad de que el importe efectivo de los flujos de tesorería asociados a los siniestros, o el momento de su materialización, difiera de los flujos de tesorería previstos. El riesgo de seguro varía según el ramo de actividad y su “retardo” (el término “retardo” significa el desfase entre la fecha de efecto de la póliza y la fecha de pago de la prestación o indemnización), es decir, las líneas de actividad de liquidación rápida, como las colisiones de vehículos, suelen tener un retardo inferior a dos años, mientras que las actividades de liquidación lenta, como la responsabilidad civil de las empresas, pueden tener un retardo de hasta 10 y 15 años. El ramo de vida (comprendidas las anualidades) pueden tener un retardo aún mayor, que finaliza con el fallecimiento del asegurado o del perceptor de las anualidades. Este riesgo puede incluir los siguientes componentes/factores: x Riesgo de acumulación o correlación. Ocurre cuando de un único hecho se derivan numerosas pérdidas simultáneas, como en el caso de un terremoto, temporal, temblor, inundaciones o granizo. x Diversificación geográfica. 213 x Riesgo de parámetros elevados. Se trata de la incertidumbre respecto del valor efectivo de las pérdidas previstas. x Selección adversa. Ocurre cuando la aseguradora no puede distinguir en cuanto a la probabilidad de siniestros entre las categorías de siniestros buenas y malas. Cuando se utiliza una probabilidad media de siniestro para fijar una prima, la mayor probabilidad de que adquieran cobertura se constatará entre quienes presenten el mayor nivel de riesgo. x Riesgo moral. Ocurre cuando una aseguradora no puede prever el comportamiento que pueda resultar de la provisión de cobertura de seguro a una persona física. Esa persona puede actuar con mayor descuido, por ejemplo, y, en caso de utilizar datos de personas no aseguradas para estimar los porcentajes, las primas pueden resultar demasiado bajas para cubrir las reclamaciones por siniestro. b. Riesgos asociados a las actividades de inversión que pueden afectar la cobertura de las reservas técnicas (los importes reservados en el balance de situación para satisfacer las obligaciones nacidas de los contratos de seguro, comprendidos los gastos administrativos, las opciones incorporadas, los dividendos o bonos devengados por los suscriptores de las pólizas e impuestos) o márgenes de solvencia (fondos propios), comprenden: x El riesgo de mercado, al que se denomina igualmente riesgo de rendimiento de las inversiones, concierne al importe final de la renta de inversión que se obtendrá de las inversiones y reinversiones que realice la entidad aseguradora. Dado que la renta procedente de los activos constituye una parte importante de la renta necesaria para indemnizar a los asegurados en las operaciones a más largo plazo, el riesgo de que la rentabilidad de las inversiones sea inferior a la prevista constituye una carga importante sobre su excedente. x El riesgo de crédito. Se trata de la posibilidad de que no puedan pagarse los importes debidos a la aseguradora. Existen diversos tipos de riesgo de crédito, entre ellos: • El riesgo de crédito de activos: es el riesgo de que la aseguradora no perciba rentas o no se le reembolse el capital de sus inversiones por incumplimiento de pago del deudor. • El riesgo de crédito de reaseguro: es el riesgo de que los importes debidos por la entidad reaseguradora a la aseguradora en virtud de un contrato de reaseguro, no puedan satisfacerse completamente. • Riesgo de pago aplazado (comprendidas las primas retroactivas): es el riesgo de que el asegurado no pueda abonar las primas a la entidad aseguradora. x El riesgo de concentración que puede resultar de la escasez de fórmulas de inversión adecuadas en el mercado nacional. c. Los riesgos asociados a la gestión de riesgos y el reaseguro comprenden: x El riesgo de base: una correlación imperfecta entre las pérdidas efectivas sufridas por el asegurador y los pagos recibidos por un bono catástrofe. x El riesgo de base intemporal: es el riesgo asociado a las variaciones en la cartera de negocios desde el momento en que se utilizó el modelo para determinar el precio de la póliza. 214 x El riesgo de retrocesión –seguro o reaseguro- la transferencia de las primas cedidas a otras reaseguradoras o a aseguradoras directas genera un riesgo de crédito y la posibilidad de “efecto dominó” en caso de incumplimiento por parte del reasegurador final. 57. Al igual que los riesgos asumidos como resultado de la ejecución de las funciones relativas a la suscripción, a la inversión y a la gestión de riesgos, señalados en el párrafo anterior, las entidades aseguradoras se exponen también a otros tipos de riesgos, así como al riesgo operativo. El riesgo operativo concierne a la probabilidad de que una empresa incurra en pasivo en relación con su actividad económica. El riesgo operativo comprende el pasivo generado por los errores de juicio cometidos por los empleados, por negligencia o descuido, o por la comisión de actos ilegales o impropios en el ejercicio de sus funciones laborales. Los casos recientes (por ej. de venta de productos con un tipo de interés garantizado que la aseguradora no puede conseguir en épocas de baja inflación) ilustran la importancia de la gestión de este riesgo, dado que no proceder así puede conducir a la quiebra efectiva de la entidad aseguradora. 58. Como ejemplo de otros tipos de riesgos pueden considerarse: x El riesgo cambiario: las entidades aseguradoras internacionales pueden incurrir en un riesgo cambiario importante. Este riesgo surge cuando los tipos de cambio varían respecto de la moneda utilizada en el balance de situación. Por lo general, las entidades aseguradoras tratan de gestionar el riesgo cambiario, utilizando medios de cobertura naturales tales como la posesión de reservas y excedentes en la moneda de la jurisdicción en la que se encuentre el EP. x Riesgo de liquidez: se trata del riesgo de que los activos tengan que liquidarse en condiciones desfavorables en caso de que sea necesario disponer inmediatamente de efectivo para hacer frente a obligaciones inesperadas nacidas de las obligaciones contractuales para con los titulares de pólizas. Este riesgo se gestiona normalmente mediante una gestión activo/pasivo adecuada. x Riesgo de reputación: en multitud de mercados, los intermediarios constituyen un importante canal de distribución de los seguros, un nexo de conexión entre los consumidores y los proveedores de los seguros. Su conducta puede afectar a la entidad aseguradora. x Riesgos propios del ramo de vida y salud (o más frecuentes en él): o Riesgo de incumplimiento sobre los activos: el riesgo de pérdida resultante de un incumplimiento sobre los activos contabilizados en el balance o de las contingencias surgidas en relación con exposiciones no contabilizadas en el balance y las pérdidas de renta que conlleven. o Riesgo de mortalidad y morbidez: relacionado con el importe y el momento de los pagos de prestaciones e indemnizaciones en caso de muerte o invalidez. o Riesgo de longevidad: el aumento de longevidad aumenta el pago acumulado de anualidades con contingencias de vida. o Riesgo de tipo de interés (riesgo de desajuste activo/pasivo): las variaciones en los tipos de intereses pueden originar una pérdida de valor de los activos de una aseguradora o del rendimiento relacionado con su pasivo. 215 o Riesgo de persistencia o de reembolso: si los titulares de las pólizas las reembolsan antes de recuperar los gastos anticipados (cargados en el momento de la contratación), la correlación con el tipo de interés genera un riesgo de tipo de interés y un riesgo sistemático de mercado. o Riesgo de tesorería: ciertas pólizas comportan opciones, es decir, compensan las garantías de pago de un interés mínimo. o Riesgo de garantía y de opción: el riesgo de pérdida resultante de las garantías y opciones incorporadas en las pólizas, especialmente en las pólizas de fondos segregados (variables o vinculados). ii) Normas sobre el excedente / Márgenes de solvencia 59. Como se señaló en las Partes I a III, el capital constituye un elemento importante para todas las empresas, especialmente para aquellas del sector financiero que aceptan y gestionan riesgos financieros como parte de su actividad económica cotidiana. En el contexto de los seguros, el capital necesario, además de otros pasivos y reservas, para poder asumir los riesgos descritos anteriormente se denomina habitualmente “excedente”, y por “margen de solvencia” se entiende el excedente del activo sobre el pasivo. Los organismos reguladores exigen la provisión de un nivel mínimo de excedente en función de las líneas de actividad de la aseguradora. Las terceras partes que tienen relación económica con la aseguradora normalmente querrán saber si la entidad tiene recursos financieros suficientes para satisfacer sus demandas ulteriores de indemnización; lo que es especialmente importante en las líneas de actividad a más largo plazo, por ej. los seguros de vida, en los que entre la aceptación del riesgo asegurado y el hecho del que nace la obligación de indemnización puede transcurrir un largo lapso. iii) Otras normas reglamentarias 60. Los organismos reguladores no reglamentan únicamente el importe excedentario necesario para desarrollar la actividad de seguro, sino que también pueden regular: x el volumen o tipos relativos de inversión que pueden realizar en función del riesgo de mercado de las inversiones y las líneas de actividad que desarrolle la aseguradora y, en algunas ocasiones, la determinación del precio de los contratos, x los tipos de productos que puede vender la aseguradora o los ramos en los que puede operar, x el importe y el momento de constitución de las reservas para atender pérdidas o pagos de indemnizaciones o prestaciones futuras, x si existe una reglamentación específica en el país receptor, esta puede determinar no sólo el importe del excedente, los tipos de inversión, etc., sino también su ubicación, por ejemplo, requiriendo que ciertos activos queden en el país receptor, y x qué entidades de reaseguro concretas pueden utilizarse para que la sociedad cedente se beneficie de un crédito por las primas transferidas. 61. En algunas jurisdicciones, los organismos reguladores exigen a las sociedades extranjeras que mantengan activos en un fondo fiduciario local como condición para poder desarrollar la actividad aseguradora en esa jurisdicción. Estos “activos aportados a un fondo fiduciario” normalmente deben ser, a juicio del regulador, suficientes para soportar las actividades de la sociedad extranjera en su territorio. Normalmente, los activos aportados al fondo fiduciario ascienden a la 216 suma de las reservas reglamentarias y del excedente mínimo del EP. Por lo general, el EP debe obtener el permiso del órgano regulador para retirar los activos del fondo fiduciario y estos pueden utilizarse únicamente para sufragar el pasivo del EP. Por tanto, no se puede hacer disposición de los activos aportados para pagar otras obligaciones que haya contraído la entidad aseguradora extranjera. 62. En algunos casos, una entidad aseguradora extranjera reasegura riesgos asegurados en un país, pero no tiene autorización para ejercer en ese país y puede no tener un EP en el mismo. Los organismos reguladores locales de seguros pueden no permitir a una sociedad nacional solicitar un crédito (reducir sus reservas reglamentarias) por el reaseguro adquirido a una entidad aseguradora extranjera sin autorización para operar en el país, a menos que la entidad extranjera aporte a un fondo fiduciario activos que puedan garantizar el contrato de reaseguro. Los fondos fiduciarios tienen normalmente activos al menos equivalentes al importe de las reservas reglamentarias para garantizar los riesgos asegurados, reasegurados en virtud del contrato (véase el párrafo 19 anterior). B-5. EP de agente dependiente 63. Las compañías de seguros venden seguros a los clientes a través de diversos canales de comercialización (a saber: Internet, distribuidores automáticos, canales telefónicos, etc.). La mayoría de los seguros se venden a través de un corredor o un agente, si bien en el sector de los seguros el término “agente” en ocasiones designa simplemente a un empleado de la entidad aseguradora, así como propiamente a un agente, es decir, una persona que no es un empleado sino que interviene en nombre de la sociedad, con competencia para celebrar contratos en nombre de la entidad. En algunos casos el corredor o agente puede limitarse a vender pólizas emitidas por la sociedad. Por otra parte, un corredor o un agente pueden percibir su remuneración mediante comisión y vender pólizas de seguros de diversas entidades aseguradoras. Las actividades de una entidad aseguradora en un país extranjero puede limitarse a la venta de sus productos en ese país a través de corredores o agentes pagados a comisión y que satisfagan las diversas obligaciones reglamentarias que rijan las pólizas vendidas (es decir, presentando la documentación pertinente ante los organismos reguladores y constituyendo fondos fiduciarios en el país en los que se depositen las pólizas de seguros). 64. Una entidad aseguradora que vende seguros en un país a través de agentes puede tener un EP en ese país si las actividades que realizan tales agentes se enmarcan en la definición de “agente dependiente” del artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. Hay que destacar que la determinación de si una entidad aseguradora tiene un EP de agente dependiente a los efectos fiscales es bastante independiente, desde el punto de vista jurídico, del hecho de que la entidad aseguradora deba tener licencia para operar a los fines reglamentarios, aunque puede haber cierta conexión práctica entre ambos hechos en la medida en que el criterio para identificar un EP de agente dependiente a los fines tributarios se solape con el criterio que determine la sujeción al requisito de tener licencia con fines reglamentarios. No obstante, no se considera que una entidad aseguradora que vende seguros a través de un agente “independiente” tiene un EP en ese país por razón de las actividades del agente, siempre que su naturaleza de “independiente” se corresponda con el significado dado en el artículo 5(6) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. En resumen, una entidad aseguradora puede desarrollar actividades a gran escala en un país, pero no por ello tener un EP debido a que la venta de sus seguros se realice exclusivamente a través de agentes “independientes” en el sentido del Artículo 5(6). Véase el párrafo 39 de los Comentarios al artículo 5 del Modelo OCDE. Para evitar esta posibilidad, algunos convenios bilaterales incluyen una disposición mediante la que se estipula que las entidades aseguradoras tienen un EP si perciben primas en ese país por intermediación de un agente. Véase de nuevo el párrafo 39 de los Comentarios al artículo 5 del Modelo OCDE. El análisis de las normas que determinan la existencia de un EP en un país por razón de la intermediación del agente escapa al ámbito de este documento, que se limita a considerar el importe de los beneficios atribuibles a un EP una vez que se haya determinado su 217 existencia por la intermediación de un agente dependiente (EP de agente dependiente) o mediante el criterio de lugar fijo de negocios, como se define en el artículo 5 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. 65. Dada la pluralidad de actividades que pueden desarrollarse a través de un EP constituido por un agente, una vez determinada la existencia de un EP de agente dependiente conforme al artículo 5(5), resulta esencial determinar las funciones exactas ejercidas por el agente dependiente o a través de su intermediación a fin de poder atribuir convenientemente al EP los beneficios pertinentes. En concreto, es esencial determinar si el EP acepta los riesgos asegurados, si asume y gestiona el riesgo de seguro que conllevan, y por tanto es preciso atribuirle un excedente. Este aspecto se analiza con detalle en el apartado C-1 (i) (d). C. Aplicación del criterio autorizado por la OCDE a las entidades aseguradoras que operan a través de establecimientos permanentes. 66. En este apartado se analiza cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE para la atribución de beneficios al EP de una entidad aseguradora. El criterio adoptado consiste, en primer lugar, en introducir los principios fundamentales, antes de pasar a describir en el apartado C-1 el modo de aplicación general del criterio autorizado por la OCDE a la actividad del seguro. Hay que prestar especial atención al modo de aplicación a un EP de seguros, por analogía, de los conceptos del entorno de los precios de transferencia: “análisis funcional” y “análisis de comparabilidad”, necesarios para completar las dos fases en que se divide el criterio autorizado por la OCDE. En el apartado C-2 se analiza en detalle cómo aplicar estas pautas generales a las situaciones específicas que se dan habitualmente en el sector de los seguros. Principios fundamentales utilizados para la atribución de beneficios a un EP de una entidad aseguradora 67. En el sector de los seguros, al igual que en otros sectores, el objetivo esencial consiste en atribuir a un EP los beneficios de una entidad aseguradora en virtud del artículo 7(2) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. Expresado de otro modo, es necesario determinar “los beneficios que [el EP] hubiera podido obtener, en concreto de sus operaciones internas con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Un EP no es lo mismo que una filial, dado que no tiene personalidad jurídica propia ni es económicamente independiente del resto de la empresa de la que forma parte. Se trata de un resultado natural que se desprende de la decisión de operar a través de un EP en lugar de a través de una filial. Este apartado constituye una introducción a los principios fundamentales del criterio autorizado por la OCDE en lo que respecta a su aplicación a los EP de seguros. Estos principios fundamentales se presentan a continuación y se analizan con más detalle en el resto del Informe. Análisis funcional y factual 68. En el contexto del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual se utiliza para (1) teorizar sobre el EP como si se tratara de una empresa hipotéticamente distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones; y (2) para atribuir beneficios al EP en virtud del artículo 7, utilizando las pautas sobre la aplicación del principio de plena competencia del Artículo 9 marcado por las Directrices, aplicando dichas Directrices por analogía y, cuando sea necesario, adaptándolas o complementándolas para abordar las 218 diferencias existentes entre un EP y una empresa independiente y con personalidad jurídica propia. Los análisis funcional y factual también tendrán en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos como resultado del ejercicio de dichas funciones. Por tanto, en el proceso de análisis funcional y factual tendrán que identificarse los riesgos más importantes para el contribuyente concreto y las funciones que los generan. Revestirán especial importancia la determinación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo de la empresa y el conocimiento de en qué medida asume el EP tales funciones. En términos generales, una función empresarial clave de asunción de riesgo es aquella que precisa de una toma de decisiones activa en relación con la asunción y gestión (posterior a la transferencia) de riesgos individuales y carteras de riesgos que se han identificado como los más importantes gracias al análisis funcional y factual. La función empresarial clave de asunción de riesgo es la que con mayor probabilidad puede afectar más directamente a la rentabilidad en la entidad aseguradora, dado que esta función es la que conduce a la asunción de los mayores riesgos y, por tanto, a la obligación de contar con capital en forma de reservas y excedente. Como se verá más adelante en el apartado C-1 (vi), la asunción del riesgo de seguro es la función empresarial clave de asunción de riesgo en una entidad aseguradora, y su gestión, una vez asumido, por lo general no entraña una toma de decisiones activa que permita considerarla como una función empresarial clave de asunción de riesgo. Por tanto, la Parte IV se centra en la asunción del riesgo de seguro. 69. Conviene subrayar que una entidad aseguradora no asumirá más que una función empresarial clave de asunción de riesgo, que consiste en la asunción del riesgo de seguro (véase el párrafo 94). Son varias las actividades que contribuyen a ese proceso, y su importancia relativa es susceptible de variación en función de los hechos y circunstancias concretos: por ej., diferencias en los productos, ramo de actividad, estrategias empresariales, etc. Estas actividades precisan de una decisión clave: qué riesgos asegurados aceptar y en qué condiciones. El que una actividad concreta constituya parte de la función empresarial clave de asunción de riesgo para una empresa concreta depende de factores tales como el tipo de operación de seguro y el modelo empresarial utilizado. Como siempre, el análisis depende de los hechos y circunstancias del caso concreto. 70. En el párrafo 94 se analiza la cuestión de si ciertas funciones particulares de gestión de riesgos (por ejemplo la fijación estratégica de parámetros o la toma más activa de decisiones operativas) pueden constituir parte de la función empresarial clave de asunción de riesgos. 71. Una vez identificado el lugar desde el que se realiza la función de asunción de riesgo y tras habérsele atribuido el riesgo de seguro correspondiente, es necesario atribuir un importe de activos adecuado a ese emplazamiento que pueda garantizar tales riesgos (a saber, activos que constituyan tanto reservas como excedente). Además, en virtud del principio de plena competencia, también es importante remunerar otras funciones. Hay que señalar asimismo que no hay porqué suponer que esas otras funciones sean, por naturaleza, de menor valor. Este hecho se determinara mediante los análisis funcional y de comparabilidad, en función de los hechos y circunstancias concretos. Cabe esperar todo un espectro de remuneraciones por el desarrollo de esas otras funciones que puede ir desde, en un extremo, remuneraciones de poco valor hasta, en el otro extremo, remuneraciones calculadas como porcentaje del resultado residual de la parte de la empresa que ejerce la función empresarial clave de asunción de riesgo. En resumen, el análisis funcional y factual determina la atribución de beneficios al EP conforme a las funciones realizadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos, y sirve igualmente de base para la atribución de activos y rentas de inversión al EP. 72. El análisis funcional y factual reviste una importancia crítica. Para atribuir beneficios a un EP no es suficiente con preparar una contabilidad simétrica que atribuya los beneficios contables al EP correspondientes exactamente a los valores utilizados en la contabilidad de la sede. Tampoco es suficiente registrar en los libros los riesgos asegurados y el excedente, reservas y activos de inversión 219 que conllevan, sin tener en cuenta donde se han ejercido las funciones empresariales clave de asunción de riesgos que conllevan a su constitución. En el apartado B-3(v) de la Parte I de este Informe (véase en especial el párrafo 36), se describe hasta qué punto se tendrán en cuenta los registros contables de los contribuyentes y la documentación justificativa de los mismos. Atribución de activos de inversión y riesgos 73. Los activos de inversión y riesgos concomitantes se atribuyen al EP en virtud del análisis funcional y factual de la entidad en cuestión que, en concreto, pretende la identificación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo pertinentes para la determinación de la propiedad económica de los activos. A diferencia del sector de la banca, en el que la función empresarial clave de asunción de riesgos la constituye la creación de los activos financieros3 (y la posterior gestión de los riesgos asociados), la función empresarial clave de asunción de riesgo en el sector de los seguros la constituye la asunción del riesgo de seguro. Es de esta asunción del riesgo de seguro de la que nace la necesidad de que la entidad aseguradora disponga de activos por un importe suficiente para respaldar las reservas y excedentes vinculados a ese riesgo. Por tanto, la propiedad económica de los activos de inversión de una entidad aseguradora se atribuirá a la parte o partes de la empresa que realicen la función de asunción del riesgo de seguro, en la proporción necesaria para cubrir ese riesgo. 4 Esta determinación se basa en los principios expuestos en la Parte I de este Informe, que requieren una determinación de los activos utilizados por el EP en su condición teórica de empresa independiente. Para determinar donde se asume el riesgo de seguro debe procederse caso por caso, dado que las actividades que entraña la función empresarial clave de asunción de riesgo, y especialmente su importancia relativa, dependen del tipo de ramo de actividad y de sus circunstancias y hechos concretos. Como se señaló en la Parte I, al EP se le atribuirán otros activos y riesgos conforme al análisis funcional y factual orientado a identificar las funciones humanas sustantivas pertinentes para determinar la propiedad económica de los activos y aquellas pertinentes para la asunción del riesgo (o su gestión una vez transferido), excepto que la propiedad económica de los activos tangibles se atribuirá al lugar de utilización siempre que las circunstancias específicas de un caso concreto no justifiquen un criterio distinto. 74. Las entidades aseguradoras obtienen beneficios de la tenencia de activos de inversión (por ej. bonos y acciones). En términos generales, los activos de inversión son atribuibles a las reservas y al excedente de la sociedad (importes reservados sobre las primas y rendimientos de inversiones a fin de liquidar futuros siniestros, gastos y otro pasivo, más los importes en exceso de los importes anteriores) que la sociedad posee. Así, el importe de la renta de inversión que puede tenerse en cuenta al calcular la renta imponible procede de la inversión de activos cuyo origen pueden ser tanto las reservas como los excedentes de los que disponga la sociedad. 75. El criterio autorizado por la OCDE debe por tanto servir de pauta sobre la forma de determinar el importe total de los activos de inversión que debe atribuirse a un EP a fin de cubrir el riesgo de seguro que este asuma. Estos activos tienen que financiar las necesidades de reservas y excedente del EP. Una de las dificultades que se plantean en este sentido es que no existe un criterio universalmente aceptado para determinar el importe de las reservas que deben constituirse en relación a un fondo común de riesgos asegurados concreto o respecto del importe de excedente que debe mantenerse para absorber las pérdidas o beneficios sobre las reservas. Los requisitos impuestos por las reglamentaciones nacionales para la determinación de reservas y excedentes son muy variados, 3 Véase el párrafo 50 de la Parte II. 4 Véase el párrafo 19 de la Parte I en el que se describen las consecuencias de la atribución de activos a un EP. 220 tanto desde el punto de vista de su regulación como en relación con su fiscalidad. Una vez aclarado este punto, los distintos requisitos legales tienden a convergir en el proceso de determinación del importe total de los activos de inversión de las entidades aseguradoras. Esto se explica, por ejemplo, por el hecho de que una jurisdicción que exija la constitución de reservas bastante importantes normalmente aplicará una exigencia menor en materia de excedentes que la prevista en otras jurisdicciones respecto de entidades aseguradoras comparables. Por este motivo, en el sector de los seguros el criterio autorizado por la OCDE se utiliza para determinar el importe total de los activos de inversión atribuibles a un EP en vista del riesgo de seguro que asuma, más que para determinar las necesidades de reservas y excedentes del EP por separado. 76. En las Partes I a III de este Informe se establecen las pautas necesarias para determinar en qué medida las actividades del EP se financian mediante capital “libre” y deuda con intereses, con el objetivo primordial de determinar las deducciones de intereses que puede aplicar el EP al calcular su beneficio imponible. Por lo general, en la estructura de capital de las entidades aseguradoras la deuda con intereses no tiene especial relevancia, por lo que no se consideró pertinente abordar en la Parte IV los métodos de atribución de capital considerados en las Partes I a III. Naturalmente, las entidades aseguradoras, como cualesquiera otras, deben disponer de “capital libre” (es decir: financiación que no origina gastos deducibles asimilables a intereses) que deberá tenerse en cuenta para determinar el gasto en concepto de intereses atribuible a un EP. 77. Hasta cierto punto, el corolario es que la distinción entre excedente y reservas, en el sector de los seguros, se corresponde con la estructura de capital basada en capital “libre” y deuda con intereses de otros sectores. Esta distinción puede ser pertinente a los efectos de determinar los resultados gravables, dado que los movimientos anotados en las reservas normalmente se tienen en cuenta para determinar la renta imponible de las entidades aseguradoras procedente de los seguros. No obstante, merece la pena destacar que los criterios contenidos en las normativas internas para determinar la parte relativa de las reservas y el excedente que constituyen la estructura de capital de una empresa de seguros suele variar mucho más que los criterios para determinar la deuda frente al capital “libre” en el caso de otras empresas. No existe un criterio internacionalmente acordado para determinar los rangos concretos de proporciones relativas de reservas y excedentes que constituya la estructura de capital de las entidades aseguradoras. Por tal motivo, se considera que la determinación individualizada de estos componentes (reservas y excedente) corresponde a la legislación del país en que radique el EP y la Parte IV se centra básicamente en el total de los activos de inversión atribuibles al EP. 78. Como se verá más adelante, pueden utilizarse varios criterios autorizados para determinar el total de los activos de inversión atribuibles al EP. Estos criterios, que participan de ciertas características de los criterios descritos en las otras Partes de este Informe para la atribución de capital “libre” a los EP, reciben la denominación de “criterio de atribución de capital” y “criterio de subcapitalización / mínimo regulado ajustado”. No obstante, se diferencian de los criterios de atribución de capital en que su objetivo es determinar el importe total de los activos de inversión atribuible a un EP, y no el grado en que dichos activos se han financiado mediante capital “libre” o deuda, ni si constituyen excedente o reservas. 79. Una vez aclarado este punto, es importante tener en cuenta que el importe total de los activos de inversión atribuidos al EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE debe reflejar el importe total de aquellos activos que el EP debería tener para financiar sus necesidades conjuntas de excedente y reservas, determinadas como si el EP fuera una empresa independiente que operara en condiciones de plena competencia. Por tanto, resulta útil considerar la relación existente entre el importe de plena competencia del total de los activos de inversión y las prescripciones reglamentarias que resulten aplicables. 221 80. El importe de las reservas de una entidad aseguradora se calcula sobre la base de ciertos supuestos relativos a los pagos, proyecciones de tipos de interés y otros cálculos relativos a la renta y a los gastos, e incluye un margen en caso de desviación. En general, el excedente es igual a los activos de una sociedad (comprendidas sus inversiones) menos sus reservas por riesgos asegurados (o pasivo técnico) y otro pasivo. Por tanto, el importe del excedente de una sociedad se basa en los métodos utilizados para registrar sus activos, calcular sus reservas y anotar su pasivo restante. El objetivo es atribuir el importe correcto de inversiones y otros activos a las distintas partes de la empresa (por lo general por un importe igual a las reservas, el pasivo y el excedente de esas partes de la empresa). 81. El punto de partida objetivo para la atribución de activos de inversión a un EP de una entidad aseguradora es que los activos que constituyan el excedente y las reservas sean necesarios básicamente para soportar los riesgos asumidos por la empresa. Estos activos deben considerarse como una secuela de esos riesgos. Expresado de otro modo, los activos de inversión se atribuyen a un EP por razón del riesgo de seguro que se derive de su aceptación de riesgos asegurados y no al contrario. 82. Esta atribución de activos de inversión a un EP de una entidad aseguradora debe realizarse conforme al principio de plena competencia, a fin de garantizar que el EP de seguros, al igual que cualquier otro EP, dispone de activos suficientes (para cubrir el excedente y las reservas) para soportar las funciones que desarrolle y, fundamentalmente, los riesgos que inicialmente asume y posteriormente soporta. Hasta el momento en que sea necesario movilizar los activos para atender las indemnizaciones por siniestro para las que se han constituido las reservas, para cubrir cualquier excedente de reclamaciones sobre las reservas o para satisfacer otro pasivo, son objeto de inversión, y la renta derivada de esas inversiones se atribuye al EP como se describió anteriormente. El Informe enumera una serie de posibles criterios para la aplicación práctica de ese principio, asumiendo que la atribución de activos de inversión a un EP no es una ciencia exacta y que cualquier hecho y circunstancia concreta puede generar un rango de resultados de plena competencia de activos de inversión atribuibles a un EP y no un único importe. Como se señaló anteriormente, el objetivo es atribuir el importe correcto de activos de inversión y de otra naturaleza al EP (por lo general en un importe igual a las reservas, pasivo y excedente del EP). 83. Los distintos criterios posibles para la atribución al EP del total de los activos de inversión necesarios para cubrir el excedente y las reservas en función de los riesgos asumidos presentan tanto aspectos positivos como carencias en cuanto a su afinidad con el principio de plena competencia, cuya importancia relativa dependerá de las circunstancias. Lo esencial para atribuir un importe correcto del total de los activos de inversión es admitir: x la existencia de aspectos positivos y carencias en todos los criterios, y los casos en los que pueden manifestarse; x que la clave de la validez de un criterio en un caso concreto es si los resultados que arroje en la atribución de activos totales (incluidas reservas y excedente) es coherente con el principio de plena competencia. Esta circunstancia podría contrastarse aplicando uno de los restantes criterios para ver si el resultado obtenido está comprendido en un rango similar. Aceptación de las operaciones internas 84. La aceptación (o no) de las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que forma parte comporta diversos aspectos. En primer lugar, un EP no es lo mismo que una filial, y de hecho no está jurídica o económicamente separado del resto de la empresa de la que forma parte. Se entiende lo siguiente: 222 x todas las partes de la entidad aseguradora tienen la misma calificación crediticia, excepto cuando debido a la reglamentación del país receptor ciertos activos se consignen a una estructura fiduciaria de forma que únicamente puedan utilizarse para cubrir las reclamaciones por siniestro habidas en ese país. Esto significa que las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que forma parte deben valorarse, en términos generales, sobre la base de que comparten la calificación crediticia; y x no cabe la posibilidad de que el resto de la empresa garantice la calificación crediticia del EP, o que este garantice la del resto de la empresa de la que forma parte. 85. En segundo lugar, las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa. Esto implica que es necesario examinar más atentamente las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa de la que forma parte que las operaciones entre dos empresas asociadas. Asimismo, implica un análisis más preciso de la documentación que pueda existir (en la ausencia inevitable, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes) y valorar la singularidad del hecho, por lo que los países pueden requerir a los contribuyentes que demuestren fehacientemente la oportunidad de aceptar la operación interna. 86. Esta necesidad de un análisis más minucioso significa que es necesario sobrepasar un cierto umbral antes de aceptar una operación interna como equivalente a una operación que hubieran podido realizar empresas independientes en condiciones de plena competencia. Sólo una vez traspasado ese umbral podrá contabilizarse la operación interna para la atribución de beneficios conforme al artículo 7(2). El análisis funcional y factual determinará si ha ocurrido un hecho real e identificable, y si debe considerarse como operación interna con trascendencia económica entre el EP y otra parte de la empresa. 87. Así, por ejemplo, un registro contable y la documentación justificativa del mismo en el que conste una operación interna en la que se transfieran riesgos, responsabilidades y beneficios de cierta importancia económica, constituye un punto de partida útil a los efectos de la atribución de los beneficios. Se invita a los contribuyentes a preparar esa documentación, ya que puede reducir sustancialmente la posibilidad de controversia sobre la aplicación del criterio autorizado por la OCDE. Las administraciones tributarias concederán crédito a esa documentación a pesar de que carezca de valor jurídico, en tanto que: x sea coherente con la naturaleza económica de las actividades de la empresa, determinadas mediante el análisis funcional y factual; x las actuaciones documentadas, relacionadas con la operación interna, vistas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y x la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. Véanse los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices, por analogía. Véase también el apartado C-1(vi) de esta Parte IV en relación con el reaseguro interno. 223 88. No obstante, es importante señalar que el criterio autorizado por la OCDE no pretende, en términos generales, aumentar las obligaciones en materia de documentación en relación con las operaciones internas en comparación con la de las operaciones entre empresas asociadas. Es más, como en el caso de la documentación relativa a los precios de transferencia exigible conforme a las Directrices, las obligaciones en materia de documentación no deben traducirse para el contribuyente en costes y cargas desproporcionados en relación con las circunstancias. 89. En tercer lugar, cuando las operaciones internas reúnen los requisitos para ser aceptadas, su precio debe valorarse sobre la base del principio de plena competencia, asumiendo que el EP y el resto de la empresa de la que forma parte son independientes unas de otras, lo que debe hacerse por analogía con las Directrices, siguiendo un análisis funcional y factual. Atribución de beneficios 90. La atribución de beneficios a un EP de seguros conforme al principio de plena competencia resultará del cálculo de los beneficios (o pérdidas) derivadas del conjunto de sus actividades, comprendidas las operaciones con empresas independientes, las operaciones con las empresas asociadas (aplicando directamente las Directrices) y las operaciones internas con otras partes de la empresa (conforme a la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE). Este análisis entraña las dos fases siguientes: Primera fase Análisis funcional y factual conducente a: x La atribución al EP, según corresponda, de los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes; x La identificación de las funciones integradas en la función empresarial clave de asunción de riesgo esencial para la asunción del riesgo de seguro y para su atribución al EP; x La determinación del importe adecuado de activos de inversión necesarios para soportar el riesgo de seguro asumido por el EP y la atribución de tales activos al EP (véanse los párrafos 123 y ss., más adelante); x La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de otros riesgos, y su atribución al EP; x La identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de otros activos, y su atribución al EP; x La identificación de otras funciones del EP; y x La aceptación y determinación de la naturaleza de aquellas operaciones internas entre el EP y otras partes de la misma empresa que, una vez superado el umbral, satisfagan los criterios para su aceptación como tales. Segunda fase: Determinación del precio de plena competencia de las operaciones internas consideradas como tales, mediante los siguientes métodos: x Determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las operaciones no vinculadas, aplicando directamente los factores de comparabilidad contenidos en las 224 Directrices (características de la propiedad o de los servicios, condiciones económicas y estrategias empresariales) o por analogía (análisis funcional, condiciones contractuales) a la luz de las circunstancias concretas del EP; y x Selección y aplicación por analogía con las pautas contenidas en las Directrices, del método más apropiado para las circunstancias del caso, a fin de determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el EP y los activos y riesgos que se le han atribuido. La determinación de un precio de plena competencia para las operaciones realizadas con empresas asociadas atribuidas al EP debe seguir las pautas contenidas en las Directrices y no es objeto de este Informe. El orden en que se presentan los elementos que componen cada una de las fases no debe interpretarse como preceptivo, dado que los diversos elementos pueden estar interrelacionados. La determinación resultante de los beneficios atribuibles al EP refleja tanto su renta como sus gastos correspondientes a las operaciones internas consideradas, en un importe equiparable a la contraprestación de plena competencia por las funciones desarrolladas por el EP y el resto de la empresa de la que forma parte, teniendo en cuenta los activos y riesgos atribuidos al EP y a otras partes de la empresa. 91. Las pautas contenidas en las Directrices pueden aplicarse por analogía a fin de atribuir al EP un beneficio de plena competencia, teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos precedentes. C-1. Primera fase: determinación de las actividades y condiciones de la empresa hipotéticamente distinta e independiente i) Atribución de funciones, activos y riesgos al EP a) General 92. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE es necesario construir una hipótesis según la cual el EP es una empresa distinta e independiente “que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de otras partes de la empresa”. Esto conlleva la aplicación de un análisis funcional y factual conforme a las pautas expuestas en las Directrices, a fin de construir adecuadamente la hipótesis antedicha sobre el EP y el resto de la empresa (o una parte o partes de la misma) como si se tratara de empresas asociadas, y cada una de ellas desarrollara sus funciones, poseyera o utilizara activos, asumiera riesgos (y pasivo) y realizara operaciones internas con las restantes, así como operaciones con otras empresas asociadas y no asociadas. Como se explicó en la Parte I de este Informe (véanse los apartados B-3 y D-2), el análisis funcional y factual aplicado durante la primera fase debe identificar las actividades con trascendencia económica y las responsabilidades asumidas por el EP. En la medida en que resulte pertinente, este análisis debe considerar las actividades y responsabilidades del EP en el contexto de las actividades y responsabilidades asumidas por el conjunto de la empresa, especialmente por aquellas partes de la empresa que realizan operaciones internas con el EP. Teóricamente, los apuntes contables serán coherentes con el análisis funcional y factual, del que derivarán. Cuando sea así efectivamente, la contabilidad constituirá un punto de partida útil para determinar los beneficios atribuibles al EP. Por ejemplo, si bien los contribuyentes pueden registrar contablemente sus riesgos asegurados en un país concreto, el resultado de esta práctica contable no se respetará cuando sea incompatible con el análisis funcional y factual, por ejemplo, cuando desde la ubicación del asiento contable no se 225 realicen las funciones empresariales clave de asunción de riesgo relacionadas con los riesgos asegurados. 93. El apartado B anterior contiene un análisis funcional, breve y general, de las operaciones de seguros que puede facilitar el análisis funcional y factual de una entidad aseguradora. En el contexto del EP reviste especial importancia la conclusión de que la determinación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo es una cuestión de hechos y circunstancias. Todas ellas deben considerarse para determinar qué función determina la asunción del riesgo de seguro para la empresas, dado que la asunción de este riesgo constituye la función empresarial clave de asunción de riesgo en una entidad aseguradora. Las restantes funciones asumidas por la aseguradora pueden ser importantes y valiosas y deben remunerarse en consecuencia, sin embargo no forman parte de la función empresarial clave de asunción de riesgo. 94. Al determinar qué funciones son las que constituyen la función empresarial clave de asunción del riesgo de seguro en una entidad aseguradora concreta, es importante identificar aquellas actividades que constituyen las funciones más importantes de toma de decisiones activa pertinentes para la asunción del riesgo de seguro. En términos generales, las actividades más importantes son aquellas fundamentales para tomar la decisión de aceptar un riesgo asegurado concreto, que normalmente están comprendidas en la categoría de actividades de suscripción descritas anteriormente en el apartado B-2(i)(c). Sin embargo, dependiendo de las circunstancias concretas, otras funciones (por ej. desarrollo de productos, ventas y comercialización, y gestión de riesgo) pueden constituir en sí mismas funciones de toma activa de decisiones pertinentes para la asunción del riesgo de seguro. Como se describe en el apartado C-1(i)(b) más adelante (relativo al reparto de funciones), puede ser necesario prestar especial atención a aquellos casos en los que las actividades que constituyan las funciones empresariales clave de asunción de riesgo en relación con la asunción del riesgo de seguro se desempeñen desde más de un emplazamiento. La actividad de suscripción normalmente comprende las funciones de gestión de riesgo vinculadas a la definición de la política de suscripción y de los parámetros que determinan el importe de los riesgos que vayan a suscribirse. Esta función de fijación de parámetros, sin mayor implicación en la asunción o gestión del riesgo, no se considera normalmente como una función integrante de la función empresarial clave de asunción de riesgo en lo concerniente a la asunción del riesgo de seguro, determinación que resulta compatible con la conclusión alcanzada respecto de actividades similares efectuadas en el sector de la banca y del comercio mundial con instrumentos financieros (véanse los párrafos 10 y 76 de las Partes II y III respectivamente). Como en ellos se señala, la fijación de los parámetros estratégicos generales por parte de la alta dirección, cuya variación es infrecuente, con poca implicación activa en el control posterior y en la toma de decisiones relativa a la asunción del riesgo, por lo general no se consideran una función empresarial clave de asunción de riesgo. La conclusión sería diferente si en virtud de los hechos y circunstancias concretas la actividad se asemejara más a un seguimiento operativo que a una mera fijación de parámetros estratégicos, lo que implicaría una toma de decisiones activa para aceptar ciertos riesgos asegurados concretos. Incidencia de la reglamentación 95. Una de las cuestiones que se plantean es hasta qué punto es la reglamentación la que determina el lugar donde se asume el riesgo de seguro. Considérese el siguiente ejemplo en el que el país receptor (Estado A) exige que el EP de la entidad aseguradora tenga licencia para ejercer la actividad del seguro, que cuente con activos en el Estado A que respalden el riesgo de las pólizas suscritas en virtud de esa licencia y que refleje ese activo y pasivo en el balance de situación del EP. ¿Debe entenderse con ello automáticamente que debe tratarse al EP situado en el Estado A como la entidad que asume el riesgo de seguro, aun cuando de hecho todas las funciones pertinentes se lleven a cabo en la sede y no en el Estado A? 226 96. La respuesta es que la normativa no determina por sí sola el lugar donde se asume el riesgo de seguro, dado que el criterio autorizado por la OCDE recurre en última instancia al análisis funcional y factual para decidir estos aspectos. La posición adoptada en virtud de los términos de la reglamentación del país receptor puede considerarse como el punto de partida del análisis funcional y factual y cabe presuponer que refleja la posición real. En muchos casos convergerá esta suposición con lo que ocurre realmente debido a la incidencia de la reglamentación sobre las funciones susceptibles de ser ejercidas por el EP. No obstante, se trata de una presunción refutable y la posición adoptada por el regulador no debe seguirse si resultara incoherente con el análisis funcional y factual. 97. Una buena razón para considerar que la posición adoptada por el organismo regulador es convincente, pero no determinante, es el hecho de que a menudo no existe reglamentación del país receptor (por ejemplo, cuando el país de origen y el país receptor pertenezcan a la Unión Europea) o, en ocasiones, no exista reglamentación alguna (por ej., sobre el reaseguro en ciertos países). En tales casos, el punto de partida lo constituirían los libros y registros contables debidamente confeccionados del EP y como ya se vio en los párrafos 87 y 88, estos se tendrán en cuenta siempre que dejen traslucir exactamente el análisis funcional y factual. 98. La función consistente en asumir el pasivo del seguro la ejerce el personal. Por tanto, sería posible determinar si la función empresarial clave de asunción de riesgo se lleva a cabo en el EP considerando si las personas que la ejercen están ubicadas en él. 99. Además de analizar detalladamente cada una de las funciones ejercidas por el EP, también es necesario considerar qué activos utiliza y qué riesgos asume en el ejercicio de dichas funciones. Por lo que respecta a los activos utilizados, los más importantes ya se han identificado en el apartado B-3 anterior. Como se señaló anteriormente (véanse los párrafos 73 a 83), deberán atribuirse activos de inversión al EP en la medida necesaria para cubrir la necesidad de reservas y excedentes generada por la asunción del riesgo de seguro por el EP. En el apartado C-1(iii) más adelante se ofrecen unas pautas más específicas sobre la atribución de los activos de inversión a un EP. En relación con otros activos distintos a los de inversión, el sector de los seguros no plantea problemas específicos que exijan unas indicaciones más detalladas que las ya expuestas en el apartado D-2(iii) (b) y (c) de la Parte I. 100. Por lo que respecta a los riesgos asumidos, deben seguirse las pautas marcadas en la Parte I. En concreto, como se señala en el párrafo 70 de la Parte I, “en la medida en que se constate la asunción de los riesgos por la empresa como resultado del desarrollo en el EP de las funciones humanas sustantivas que así lo determinan, tal asunción de riesgos se tendrá en cuenta para la atribución de beneficios al EP que las lleve a cabo.” Esto plantea la cuestión de qué funciones de una entidad aseguradora son las que conducen a la asunción de los distintos tipos de riesgos concretos. Por lo que respecta a los riesgos asumidos, es el ejercicio de la función empresarial clave de asunción de riesgo lo que conduce a la asunción del riesgo de seguro. Por tanto, es el ejercicio de esta función lo que genera la posibilidad de obtener cuantiosas ganancias o pérdidas derivadas del riesgo de seguro, y la necesidad de constituir excedentes y reservas por razón de ese riesgo. Como se explicó en la Parte I, se pueden atribuir otros tipos de riesgos al EP sobre la base del ejercicio en dicho EP de funciones humanas sustantivas relacionadas con su asunción, y el EP deberá contar con excedentes con los que cubrir también esos riesgos. 101. Una vez determinadas convenientemente las funciones desarrolladas por el EP, los activos que utiliza y los riesgos que ha asumido, la siguiente cuestión es cómo atribuir beneficios a dichas funciones. En el sector de los seguros, una parte fundamental de los beneficios que obtienen las entidades es la renta procedente de los activos de inversión. El criterio autorizado por la OCDE consiste en atribuir los activos de inversión (y por tanto, la renta y gastos asociados) al EP que lleve a 227 cabo la función empresarial clave de asunción de riesgo de la actividad aseguradora (es decir, la asunción del riesgo de seguro), en las proporciones necesarias para cubrir sus necesidades de excedente y reservas derivadas de la asunción de tal riesgo. Esto otorgará al EP al que se atribuyan tales activos (“el propietario económico”) la renta de dichos activos de inversión, por ej. la renta de inversión de una obligación del Estado. 102. El beneficio atribuido tendrá también en cuenta toda operación interna efectuada en condiciones de plena competencia mediante la que se remunere a otras partes de la empresa por las funciones desarrolladas, por ej. la comercialización de un producto de seguro, el contacto con el cliente, la utilización de intangibles de valor, la gestión de los activos de inversión, etc. 103. Como se señaló en la Parte II de este Informe, a la parte de la entidad bancaria que ejerce las funciones de venta/negociación se le atribuyen los activos financieros generados por el ejercicio de dicha función (por ej. el préstamo) cuando se considere que esta es la función empresarial clave de asunción de riesgo relativa a la creación de ese activo, al igual que se la atribuirá el capital que respalde dicho activo. En el sector de los seguros, la función empresarial clave de asunción de riesgo no es la creación de un activo (por ej. un préstamo) sino la asunción de un pasivo potencial (es decir, la asunción del riesgo de seguro) por una contraprestación (una parte de la prima). El ejercicio de esa función genera la necesidad de excedente y reservas adecuados en función del nivel de riesgo de seguro asumido y, por tanto, la necesidad de activos de inversión que respalden dichos excedentes y reservas. Así, siguiendo el criterio autorizado por la OCDE, el importe de los activos de inversión, junto con la renta y gastos a ellos asociados, se atribuye al EP que ha asumido el riesgo de seguro pertinente. 104. Es preciso identificar qué funciones forman parte de la función empresarial clave de asunción de riesgo relativa a la asunción del riesgo de seguro y si tales funciones precisan de excedentes o reservas que respalden su ejercicio y la asunción de los riesgos de seguro concomitantes. La asunción por un EP del riesgo de seguro precisa de la atribución a ese EP de la propiedad económica de activos de inversión en un importe suficiente para cubrir el excedente y las reservas necesarios para soportar dicho riesgo. La propiedad económica de la inversión tiene un vínculo prima facie con el riesgo de mercado (o riesgo de rendimiento de las inversiones), que sugiere que el excedente correspondiente a ese riesgo debe atribuirse al EP al que se atribuyan las inversiones, aun cuando no fuera este el emplazamiento desde el que se ejerciera la función de gestión de la inversión. El mercado y los organismos reguladores parecen exigir también el mantenimiento de un excedente en relación con los restantes tipos de riesgo. De lo que se desprende que la asunción de estos riesgos exige también un excedente. Se plantea una cuestión más compleja que es la de determinar qué parte de la empresa asume cada uno de los riesgos. Al hacer tal determinación se admite que un EP puede realizar ciertas funciones sin asumir los riesgos asociados cuando lo hace a título de prestación de servicio a otro EP (que es quien asume los riesgos asociados) en virtud de una operación interna que el contribuyente puede organizar entre ambos EP y que se admite como válida. En tales circunstancias, el EP que recibe la prestación del servicio remunerará al EP que lo realiza conforme a los principios habituales para la determinación de los precios de transferencia. 105. El activo y pasivo anotados en la contabilidad del EP constituyen un punto de partida útil para determinar si la propiedad económica de los activos y riesgos se ha asignado al emplazamiento desde el que se ha realizado la función empresarial clave de asunción de riesgo. A los fines tributarios se respetará lo expuesto en los libros y registros contables, siempre que reflejen una atribución de activos y riesgos coherente con el análisis funcional y factual (incluyendo las operaciones internas). Si los activos y riesgos se contabilizan en un EP aun cuando este no lleve a cabo la función 228 empresarial clave de asunción de riesgo, respetar la ubicación del asiento contable implicará la no obtención de una atribución de beneficios de plena competencia. 106. Este es el motivo por el que el fundamento teórico del criterio autorizado por la OCDE consiste en que los activos y riesgos se atribuyen por referencia a un análisis funcional y factual, especialmente la identificación de las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. Siguiendo el principio de agregación previsto en las Directrices (véase párrafo 3.9) este análisis puede efectuarse por carteras de activos y riesgos similares, en lugar de para cada activo y riesgo concreto. b) Reparto de funciones 107. Cuando el análisis funcional haya determinado que el EP ha efectuado por sí sólo las funciones empresariales clave de asunción de riesgo, a este EP se le atribuirá la propiedad económica del riesgo de seguro de nueva creación, así como las rentas procedentes de la suscripción a él vinculadas y las rentas de inversión de los activos exigidos como excedente y reservas para soportar el riesgo de seguro. Se plantearán cuestiones de índole tributaria cuando todas las funciones relativas a la aceptación de un riesgo asegurado concreto no se ejerzan desde el mismo emplazamiento. La parte o partes de la empresa que ejerzan la función empresarial clave de asunción de riesgo es (son) la(s) “propietaria(s) económica(s)” de la renta derivada de la suscripción y de la renta de inversión vinculadas a la ejecución de esa función. La “propiedad económica” de los contratos de seguro no se reparte a menos que la función empresarial clave de asunción de riesgo se realice desde más de un emplazamiento. 108. Cuando el análisis funcional determine que las funciones que constituyen la función empresarial clave de asunción de riesgo conducente a la asunción del riesgo de seguro se han ejercido desde más de un emplazamiento, ese riesgo de seguro puede considerarse de propiedad económica conjunta. El valor relativo de esas funciones ejercidas en distintas partes de la empresa se utilizará para atribuir el riesgo de seguro y las rentas de suscripción que conlleva así como las rentas de inversión procedentes de los activos de inversión. Por ejemplo, si se determina que el 60% del valor de la función empresarial clave de asunción de riesgo se generó en el EP y el 40% en la sede, el riesgo de seguro y rentas de inversión y suscripción concomitantes se atribuirán en la misma proporción, 60% al EP y 40% a la sede. Las pautas contenidas en las Directrices se aplicarán por analogía, a fin de determinar el valor relativo de las funciones que integran la función empresarial clave de asunción de riesgo ejercidas en distintas partes de la empresa. De nuevo, siguiendo el principio de agregación del párrafo 3.9 de las Directrices, el análisis podrá realizarse por cartera o por libro contable de activos y riesgos similares, en lugar de individualmente para cada activo o riesgo financiero. c) beneficios indirectos aportados por un EP de venta 109. En el sector de los seguros puede darse una situación particular cuando una aseguradora opera en un país de diversas formas. Puede tener un establecimiento permanente constituido por un lugar fijo de negocios en virtud del artículo 5, párrafo 1 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE, pero contar también con agente(s) o filiales mediante los que realice su actividad en ese territorio. Surge la cuestión de cómo afecta esa estructura al beneficio que debe atribuirse al establecimiento permanente. 110. Por ejemplo, examinemos la situación en la que la entidad opera en el país A a través de un establecimiento permanente y también a través de agentes independientes que desarrollan funciones de venta. El EP puede vender únicamente una gama limitada de productos y los agentes independientes pueden vender otros productos gestionados por la sede o por otro EP. En este caso no resultaría apropiado atribuir al EP la función de venta y comercialización ni la función de suscripción 229 de riesgo de los contratos concluidos por los agentes independientes, ni los costes correspondientes, como las comisiones, dado que el EP no estaría funcionalmente implicado en los contratos concluidos por los agentes independientes. Esto demuestra que no hay elemento de “fuerza de atracción” en el criterio autorizado por la OCDE: no podemos decir que sólo por que la entidad tenga un establecimiento permanente en un país se atribuyan a este los riesgos y beneficios de todas las actividades desarrolladas en ese país. 111. No obstante, también será importante examinar si el establecimiento permanente está ejerciendo en la práctica ciertos servicios que deban remunerarse. El establecimiento permanente puede intervenir en una campaña publicitaria importante diseñada para acrecentar la implantación de la aseguradora y el conocimiento de su nombre comercial. Esta actividad bien puede incrementar la venta de los agentes, y los beneficios de tales ventas pueden atribuirse a la sede. En esta situación, habría que recurrir a las Directrices. Estas determinarían si los beneficios de la sede son puramente accesorios a los atribuidos al EP, si se considera que este último ha prestado un servicio de promoción del nombre comercial y de la imagen del producto de la aseguradora, o si se consideraría que el EP es el “propietario económico” de un intangible nuevo o ya desarrollado. 112. Es necesario aplicar el mismo criterio general cuando el EP puede estar beneficiando directa o indirectamente a una filial de la entidad que opera en el mismo país. Saber si deben remunerarse los servicios prestados en ambas direcciones es una cuestión general de precios de transferencia, para la que deben seguirse los Capítulos VII y VIII de las Directrices, por analogía, en el caso de los EP de seguros. d) EP de agente dependiente 113. Como se señaló en el apartado D-5 de la Parte I, este Informe no tiene por objeto examinar si existe un EP en virtud del artículo 5(5) del Modelo de Convenio tributario de la OCDE (el denominado EP de agente dependiente) 5, pero analiza las consecuencias de la existencia de un EP de agente dependiente desde el punto de vista de los beneficios que deben atribuírsele. Merece la pena señalar desde el principio que el análisis contenido a continuación no predica la reducción del umbral para considerar la existencia de un EP en virtud del artículo 5. Del mismo modo, aun cuando los estándares fiscales y los impuestos por los organismos reguladores contengan requisitos similares para la consideración de la existencia de un EP, la determinación debe hacerse por separado, de forma que la existencia de un EP en virtud de uno de ellos no afectará a la determinación que se alcance en virtud del otro estándar, excepto cuando los requisitos impuestos por ambos sean coincidentes. Es un hecho que algunas de las funciones asociadas a la actividad del seguro las llevan normalmente a cabo agentes dependientes conforme al significado dado en el artículo 5, párrafo 5. Por ejemplo, una entidad aseguradora puede emplear a uno o más corredores específicos (“empresa constituida por un agente dependiente”) para comercializar sus pólizas en un país receptor y facultar a ese corredor para vincular a la entidad aseguradora por razón de esas pólizas. En el apartado D-5(ii) de la Parte I se ofrecen las pautas generales para la atribución de beneficios a los EP de agente dependiente y este apartado aplica esas pautas a la situación fáctica del seguro internacional. 5 Algunos convenios para evitar la doble imposición suscritos entre países miembros de la OCDE contienen una disposición especial en virtud de la que se considera que una entidad aseguradora tiene un EP cuando la sociedad asegure un riesgo situado en ese país a través de un agente independiente. Véase el párrafo 39 de los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE. Los principios analizados en este Informe resultarían aplicables a la atribución de beneficios a estos tipos de EP. 230 114. Cuando las actividades de un agente dependiente se traducen en la existencia de un EP, el país receptor podrá ejercer sus potestades tributarias respecto de dos entidades jurídicamente distintas: la empresa agente dependiente (que puede ser residente de la jurisdicción del EP) y el EP de agente dependiente (que es un EP de una empresa no residente). En relación con las operaciones efectuadas entre empresas asociadas (la empresa agente dependiente y la empresa no residente) habrá que referirse al artículo 9 para determinar si se han efectuado en condiciones de plena competencia. 115. En lo que concierne al EP de agente dependiente, lo que habrá que determinar son los beneficios de la empresa no residente atribuibles a su EP de agente dependiente ubicado en el país receptor (como resultado de las actividades desarrolladas por la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente). En esta situación, el artículo de referencia es el 7. Finalmente, hay que subrayar que el país receptor únicamente puede someter a imposición los beneficios de la entidad aseguradora no residente cuando las funciones en él realizadas por cuenta de la empresa no residente superen el umbral que determina la existencia de un EP definido en el artículo 5. Además, el importe de los beneficios se limita a aquellos beneficios empresariales atribuibles a las funciones de seguros efectuadas a través del EP en el país receptor. 116. Cuando en virtud del artículo 5(5) se determine la existencia de un EP de agente dependiente, se plantea la cuestión de cómo atribuirle beneficios. La respuesta es la siguiente: hay que aplicar los mismos principios que a otros tipos de EP, ya que proceder de otro modo no sería coherente con el artículo 7 ni con el principio de plena competencia. En aplicación de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, el análisis funcional y factual determina las funciones asumidas por la empresa agente dependiente tanto por cuenta propia como por cuenta de la empresa no residente. Por un lado, la empresa agente dependiente obtendrá las remuneraciones que correspondan al servicio que presta a la empresa no residente (teniendo en cuenta sus activos y riesgos, si los hubiera) normalmente en forma de cuota pagada por la no residente. 117. Por otro lado, al EP de agente dependiente se le atribuirán los activos y riesgos de la empresa no residente relativos a las funciones que desarrolla la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no residente, junto con un importe suficiente de activos de inversión para cubrir los excedentes y reservas necesarios para soportar dichos riesgos. El criterio autorizado por la OCDE atribuye posteriormente beneficios al EP de agente dependiente sobre la base de dichos activos y riesgos. El análisis se centra en la naturaleza de las funciones ejercidas por el agente dependiente por cuenta de la empresa no residente y, en particular, si ejerce las funciones empresariales clave de asunción de riesgo. A tal fin puede resultar muy instructivo un análisis de las competencias y la experiencia de los empleados de la empresa agente dependiente, pues permitirá, por ejemplo, determinar si el agente dependiente lleva a cabo las funciones de suscripción o negociación por cuenta de la empresa no residente. El cobro de primas no implica que el EP de agente dependiente acepte el riesgo asegurado si este no adopta la decisión de aceptar los riesgos vinculados a la póliza de seguros. 118. Al calcular los beneficios atribuibles al EP de agente dependiente será necesario determinar y deducir la contraprestación de plena competencia pagada a la empresa agente dependiente por los servicios prestados a la empresa no residente (teniendo en cuenta los activos y riesgos, si los hubiera). Se plantea la cuestión de si quedarán beneficios atribuibles al EP de agente dependiente una vez descontada la remuneración de plena competencia de la empresa agente dependiente. Conforme a los principios expuestos anteriormente, la respuesta es que dependerá de los hechos y circunstancias concretos que determine el análisis funcional y factual del agente dependiente y de la empresa no residente. No obstante, el criterio autorizado por la OCDE admite que cuando se den las circunstancias pertinentes es posible atribuir dichos beneficios al EP de agente dependiente. 231 119. Sin embargo, el análisis funcional y factual de una operación puede indicar que la empresa agente dependiente asume los riesgos derivados de la operación por cuenta de su principal, es decir, la entidad no residente en cuya contabilidad se registra la operación y el riesgo que comporta. Estos riesgos, y por tanto los activos necesarios para soportarlos, se atribuyen al EP de agente dependiente en la medida en que se deriven de las funciones ejercidas por el agente dependiente en el país receptor por cuenta de la empresa no residente. En resumen, al atribuir los beneficios al EP de agente dependiente puede haber beneficios (o pérdidas) que excedan de la remuneración de plena competencia pagada a la empresa agente dependiente. Lo que resulta especialmente frecuente en el caso de los seguros, dado que la asunción del riesgo, y la necesidad concomitante de mantener reservas y excedentes que constituyan una salvaguarda contra la materialización de las pérdidas nacidas de dichos riesgos, es esencial para la actividad. 120. Además de vender seguros a través de un agente dependiente, las aseguradoras pueden vender también seguros a través de agentes “independientes”, cuyas actividades, en términos generales, no constituyen un EP. Por tanto, una compañía de seguros puede tener uno o varios EP que resulten de las actividades de ciertos agentes (agentes dependientes) pero no de las de otros (agentes independientes) que vendan seguros en el mismo país. En estos casos, los agentes independientes pueden obtener beneficios sustanciales de los EP (resultantes tanto de la existencia de un lugar fijo de negocios como de un agente dependiente) que estén situados en la misma jurisdicción. Por ejemplo, los agentes independientes únicamente pueden vender seguros de una sociedad porque el EP haya obtenido la licencia para vender seguros en esa jurisdicción. El EP puede desarrollar también actividades que indirectamente fomenten las ventas de seguros realizadas por los agentes independientes, tales como actividades de comercialización y la verificación de que las pólizas de la sociedad cumplen con los requisitos impuestos por la normativa fiscal y por los organismos reguladores. En consecuencia, el análisis funcional debe considerar las funciones realizadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos en el lugar fijo de negocios o por los agentes dependientes que beneficien la actividad desarrollada a través de agentes independientes. Véase el análisis contenido en el apartado C-1(i)(c) anterior. 121. Debe remunerarse convenientemente al EP por el ejercicio de estas funciones, bien directamente por parte del agente independiente (ajustada, cuando sea necesario, en función de la remuneración de plena competencia si se trata de una empresa asociada) o indirectamente, por parte de la empresa que se beneficia de las actividades de los agentes independientes. En este último caso la remuneración debe determinarse conforme a los mismos principios que se analizan más adelante durante la consideración de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE descrita en el apartado C-2. ii) Atribución al EP de la calificación crediticia / margen de solvencia 122. Por razones similares a las señaladas en el caso de los bancos en la Parte II de este Informe, el criterio autorizado por la OCDE parte generalmente de la atribución al EP de la misma calificación crediticia o margen de solvencia del que disfruta el conjunto de la entidad aseguradora. Las terceras partes que tengan una relación económica con el EP asumirán que todos los activos de la entidad están disponibles para garantizar el pasivo del seguro. Sin embargo, en el sector de los seguros pueden darse casos en los que debido a las restricciones reglamentarias u otras (véase lo señalado sobre los activos “aportados a un fondo fiduciario” en los párrafos 61 y 62) no ocurre así en una jurisdicción dada, por lo que la calificación crediticia o el margen de solvencia del EP deben determinarse de forma “independiente” teniendo en cuenta las restricciones reglamentarias y de otra naturaleza aplicables en esa jurisdicción y en otras. En tales casos la calificación crediticia del EP se determinará por ejemplo por referencia a empresas independientes en el país receptor que resulten comparables por lo que a los activos, riesgos, gestión, etc., se refiere, o por referencia a criterios 232 objetivos tales como las evaluaciones de solvencia realizadas por partes independientes que analizan el EP sobre la base de sus circunstancias concretas, aisladamente de la empresa de la que forma parte. iii) Atribución al EP de rentas de inversión / activos 123. En el apartado B-1(i) se describe la importancia de las rentas de inversión para una entidad aseguradora. Esas rentas de inversión provienen en gran parte de la inversión que realiza la aseguradora de los excedentes y reservas que precisa para desarrollar la actividad (exigidos por los organismos reguladores, el mercado, las agencias de calificación y la buena práctica empresarial). Para poder calcular un importe de plena competencia de los resultados gravables atribuibles a un EP de seguros es imprescindible garantizar una atribución adecuada al EP de los activos de inversión resultantes de la inversión de las reservas y el excedente necesarios para cubrir convenientemente los riesgos atribuidos al EP. Teniendo en cuenta esta relación especial entre riesgos y activos de inversión, en este apartado se estudia el método para determinar un importe de plena competencia de activos de inversión que deban atribuirse al EP. a) Aspectos generales 124. Como se describió en el apartado B-1, la aceptación de los riesgos asegurados implica la asunción del riesgo de seguro, a saber, la posibilidad de que el importe de los siniestros y gastos, o el momento de su materialización, exceda (o difiera) del importe (o momento de materialización) de los siniestros y gastos previstos. Este riesgo de seguro (junto con otros tipos de riesgos descritos en el apartado B-4(i)) únicamente puede asumirse si se crean reservas que soporten los siniestros, y se cuente con un excedente que constituya un colchón financiero en caso de que las reservas sean insuficientes para sufragarlos. Por tanto, una entidad aseguradora debe contar con activos suficientes para respaldar sus necesidades tanto de reservas como de excedente. 125. Falta por conocer el efecto que puede producir la atribución de reservas y excedente a un EP. Como se señaló en el apartado B-1(i), en el sector de los seguros, la aceptación de los riesgos asegurados genera la constitución de pasivo en forma de reservas que constituyen las indemnizaciones y prestaciones futuras de los asegurados. Los activos utilizados para respaldar ese pasivo (en forma de reservas) generan un beneficio (calificado como renta de inversión) que puede ayudar a liquidar las indemnizaciones futuras. Los activos que constituyen el excedente originan también un beneficio de inversión, susceptible de ser utilizado para el pago de indemnizaciones, en caso de que los riesgos de seguro o de inversión se hubieran materializado y las reservas fueran insuficientes, o para incrementar el excedente mediante el aumento de los beneficios. Por tanto, el rendimiento obtenido de las inversiones tanto de reservas como de excedente constituye las “rentas de inversión” atribuibles a una entidad aseguradora y, por tanto, un elemento esencial para determinar la renta imponible de la entidad. 126. ¿Cómo puede entonces aplicarse el criterio autorizado por la OCDE a una entidad aseguradora y al rendimiento obtenido por sus inversiones? El criterio autorizado por la OCDE exige que se teorice sobre el EP como si se tratara de una empresa distinta e independiente de la empresa de la que forma parte. Después de lo cual se atribuirán al EP los activos totales de inversión de los que hubiera dispuesto si se tratara de una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o incurriera en los mismos riesgos (a saber, un importe de activos de inversión suficiente para cubrir las reservas y el excedente adecuado en función del nivel de riesgo de seguro asumido por el EP). 127. Las Partes I a III de este Informe determinan los activos atribuibles a un EP a través de un análisis funcional y factual orientado a identificar las funciones humanas sustantivas que determinan la propiedad económica de los activos (en el caso de activos distintos de los activos financieros de 233 una empresa financiera) o las funciones empresariales clave de asunción de riesgo (en el caso de activos financieros de una empresa financiera). Después pasan a centrarse en la proporción en que estos activos están constituidos por capital “libre” o deuda. La aplicación del criterio autorizado por la OCDE al sector de los seguros requiere un enfoque ligeramente diferente, aunque basado en los mismos principios fundamentales. En el caso de las entidades de seguros, la función empresarial clave de asunción de riesgo es la de asunción del riesgo de seguro, que por su propia naturaleza genera la necesidad de disponer de un fondo suficiente de activos que soporten tal riesgo. 128. Como se explicó anteriormente (véanse los párrafos 73 a 83), el criterio autorizado por la OCDE debe constituir una guía para determinar el importe total de los activos de inversión que deben atribuirse a un EP a fin de que pueda soportar el riesgo de seguro que haya asumido. El objetivo de estas pautas es reflejar el importe total de aquellos activos que el EP debiera tener para cumplir con sus necesidades totales de excedente y reservas, calculadas como si el EP fuera una entidad distinta e independiente que realizara sus actividades en condiciones de plena competencia. Aún cuando los criterios autorizados desarrollados para atribuir el total de los activos de inversión al EP (a saber: el “criterio de atribución de capital” y el “criterio de subcapitalización / mínimo regulado ajustado”, descritos más adelante) no pretenden determinar por separado la proporción de activos de inversión del EP correspondientes a reservas y a excedente, no debe olvidarse el vínculo existente entre el total de los activos de inversión y el total de reservas y excedentes. 129. Por ejemplo, al considerar cómo aplicar el criterio autorizado por la OCDE para determinar qué reservas y excedente y por tanto qué rentas de inversión y ganancias son atribuibles al EP debe considerarse que una entidad no puede desarrollar su actividad si únicamente cuenta con el importe mínimo de excedente exigido por el organismo regulador. Los clientes de las aseguradoras están muy influenciados por la solidez financiera de la entidad, especialmente en el ramo de vida y otras actividades a largo plazo en las que el titular de la póliza necesita confiar no sólo en que la entidad está en situación de hacer frente a su pasivo en el momento de contratar la póliza, sino en que seguirá en activo y solvente muchos años o décadas después. Esto implica que la atribución al EP de un importe de activos de inversión suficiente únicamente para cubrir sus reservas y el excedente mínimo regulado no arrojará un resultado de plena competencia. 130. Se han elegido dos criterios autorizados para la atribución del total de los activos de inversión: (1) la atribución de capital, y (2) la subcapitalización / mínimo regulado ajustado, aunque puede aplicarse un tercer criterio, pero únicamente como régimen de protección previsto por la normativa interna: el régimen de cuasi-subcapitalización / mínimo regulado. El resto de este apartado analiza los argumentos a favor y en contra de los criterios autorizados para la atribución del total de los activos de inversión a un EP de seguros. b) Criterio de atribución de capital 131. Dos son los principios que subyacen a la atribución de activos de inversión al EP en virtud del criterio de atribución de capital. Primero, que los activos de inversión de una entidad aseguradora soportan toda su actividad, con independencia de dónde se lleve a cabo la actividad (véase el párrafo 140 más adelante en el que se analiza una excepción a esta regla). Segundo, que es el total de los activos de inversión del conjunto de la empresa el que debe atribuirse a las distintas partes de la empresa y, por consiguiente, la suma de los activos de inversión atribuibles no será superior ni inferior al total de los activos de inversión pertenecientes a la empresa en su conjunto. El importe de los activos de inversión atribuibles en virtud del criterio autorizado por la OCDE es el importe real de activos de inversión de los que dispone la entidad aseguradora. Estos activos de inversión soportan el riesgo de seguro asumido por el conjunto de la empresa y su atribución debe hacerse en función del riesgo de seguro asumido por cada parte que la integra. No obstante, los principios precedentes no se 234 aplican siempre a todas las entidades aseguradoras. Como se vio en los párrafos 61 y 62, en ciertas jurisdicciones la reglamentación del país receptor obligará a que los activos (“activos aportados a un fondo fiduciario”) estén disponibles únicamente para cubrir las indemnizaciones nacidas en la jurisdicción del país receptor, de forma que, en cierta medida, se da una segregación del capital de la entidad aseguradora. 132. Si se desea utilizar los criterios de atribución de capital como vehículos para la aplicación del principio de plena competencia será necesario atribuir correctamente la totalidad de los activos de inversión de la entidad y no únicamente el importe mínimo regulado que abarque las reservas y el excedente. En efecto, en aplicación del análisis funcional se han atribuido todos los riesgos a las diversas partes de la entidad, comprendida la sede. En el marco de una atribución de riesgos basada en el análisis funcional, no hay razón para atribuir una parte de los activos de inversión a la sede sobre la base de que se espera de ella que absorba toda pérdida extraordinaria e impredecible que se derive de la materialización de los riesgos. Por el contrario, tal atribución debe basarse en los resultados del análisis funcional. 133. No obstante, el artículo 7, apartado 2, exige que se considere al EP como una empresa distinta e independiente de aquella de la que forma parte. Cabe sostener por tanto que, como empresa distinta e independiente, el EP y el resto de la empresa precisarán de más activos de inversión que respalden sus actividades de los que necesitan para operar como una única gran empresa. La explicación es que una entidad aseguradora hace fondo común de los riesgos en que incurre cada una de sus partes y, por tanto, por lo que respecta a los requisitos sobre reservas y excedentes necesarios para responder a las demandas de indemnizaciones y prestaciones, se beneficia del reparto del riesgo entre un mayor número de siniestros posibles. 134. Sin embargo, el artículo 7, apartado 2, exige igualmente que se teorice sobre el EP como si se tratara de una empresa distinta e independiente de la empresa de la que forma parte, pero que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones. Los beneficios de la agrupación de riesgos debe atribuirse a cada una de las empresas hipotéticamente distintas e independientes (a saber, el EP y el resto de la empresa), de forma que los requisitos sobre reservas y excedente (y por tanto sobre los activos de inversión) de cada parte se sitúan al mismo nivel que los del conjunto de la persona jurídica real. El concepto se entiende mejor si se considera que las dos empresas hipotéticamente distintas e independientes han concluido un acuerdo de fondo común de riesgos que reduce su necesidad total de activos de inversión. Cuando estos acuerdos se dan entre empresas jurídicamente independientes reales ninguna de las partes puede arrogarse la reducción de reservas y excedente, lo que debe tenerse en cuenta en la aplicación por analogía de las Directrices. Es decir, los activos de inversión atribuibles a las distintas partes de la entidad jurídica son los activos de inversión reales que posee la entidad y no un importe teórico. 135. Esto plantea la importante cuestión de si existen criterios reguladores fundados en el riesgo y universalmente aceptados que puedan adaptarse a fin de obtener una atribución de los activos de inversión de plena competencia a las distintas partes de una entidad aseguradora aplicables en la mayoría de los casos. Todos los países miembros de la OCDE regulan la actividad del seguro y marcan mínimos reguladores de activos y excedentes para las entidades aseguradoras reguladas en sus jurisdicciones. Sin embargo, en el ámbito de los seguros no existe un estándar internacionalmente aceptado como sí ocurre en el sector de la banca, donde el Acuerdo de Basilea desempeña un importante papel en la fijación de esos criterios internacionales. Cada jurisdicción fija sus propios estándares, si bien en el espacio económico europeo las directivas sobre seguros definen un criterio único. No obstante, incluso en aquellos estados en los que los organismos reguladores exigen la atribución de un importe mínimo de activos al EP este importe puede diferir del que se hubiera atribuido en condiciones de plena competencia. También puede ocurrir que, por razones 235 reglamentarias, se exija al EP contar con activos aun cuando este no haya realizado ninguna de las funciones conducentes a la asunción del riesgo de seguro, por lo que en virtud del criterio autorizado por la OCDE no le hubieran sido atribuidos. 136. Al aplicar el criterio de atribución de capital es necesario considerar el tratamiento de los activos aportados a un fondo fiduciario descritos en los párrafos 61 y 62. En la medida en que estos activos no puedan utilizarse para garantizar actividades realizadas fuera de la jurisdicción en la que se encuentran los fondos fiduciarios se contraviene la premisa factual que subyace al criterio de atribución del capital. La existencia de activos aportados a un fondo fiduciario incide sobre la utilización del método de atribución de capital para atribuir al EP un importe de plena competencia de activos de inversión. Merece la pena señalar diversas cuestiones al respecto. 137. En primer lugar, la utilización del criterio de atribución del capital pretende únicamente atribuir al EP un importe total de activos de inversión en función de los riesgos asumidos, no identificar los activos concretos que deban atribuirse. La determinación de los activos concretos atribuibles al EP se analiza más adelante en el contexto de la determinación del rendimiento del EP procedente de sus activos de inversión. Así, el hecho de que algunos activos de la empresa puedan aportarse a un fondo fiduciario en otro emplazamiento no significa necesariamente que no deban tenerse en cuenta para la determinación del total de los activos de inversión de la empresa en función de los riesgos totales (es decir, la primera fase del criterio de atribución de capital). 138. En segundo lugar, el criterio autorizado por la OCDE se utiliza para identificar el lugar desde el que se ejerce la función empresarial clave de asunción de riesgo consistente en la asunción del riesgo de seguro, de lo que se desprende que, en algunas circunstancias, el lugar desde el que con fines tributarios se considera asumido el riesgo y aquel en el que se contabiliza con fines reglamentarios pueden no coincidir. Si bien no cabe esperar que esta falta de coincidencia sea habitual, sí sirve para explicar por qué la atribución de los activos de inversión a un EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE no puede depender totalmente de los requisitos reglamentarios que imponen la aportación de ciertos activos a un fondo fiduciario en un emplazamiento concreto. Por ejemplo, el hecho de que los activos de inversión puedan aportarse a un fondo fiduciario en el país del EP no significa necesariamente que tales activos deban atribuirse al EP en virtud del criterio de atribución de capital si tal atribución no constituye una atribución de plena competencia adecuada para el nivel de riesgo asumido por el EP (como por ej., puede ocurrir si la función empresarial clave consistente en asumir los riesgos garantizados por esos activos se ha ejercido desde otro emplazamiento). 139. De forma análoga, si la función empresarial clave de asunción de riesgo se ejerce desde la jurisdicción del EP, la ausencia de reglamentación que obligue a aportar activos a un fondo fiduciario no impedirá una atribución de activos de inversión al EP en virtud del criterio de atribución de capital. Al mismo tiempo, el hecho de que la empresa pueda haber aportado activos a un fondo fiduciario en un emplazamiento distinto del del EP, que desde el punto de vista reglamentario garantizan el riesgo que se entiende asumido por el EP a efectos fiscales, no impedirá la atribución del importe correspondiente de tales activos al EP en virtud del criterio de atribución de capital (estando estos activos efectivamente disponibles para garantizar el riesgo asumido por el EP). 140. En teoría, puede surgir un problema cuando a pesar de la convergencia entre las conclusiones alcanzadas desde el punto de vista fiscal y el reglamentario sobre el lugar de asunción del riesgo, el importe de los activos de inversión de la empresa aportados a fondos fiduciarios de emplazamientos distintos al del EP no permitan disponer de un importe suficiente de activos de inversión “no comprometidos” que posibiliten una atribución adecuada de activos de inversión al EP en virtud del criterio de atribución de capital cuando se considere que los activos aportados a los 236 fondos fiduciarios no están a disposición del EP. Si bien se considera que la probabilidad de que este supuesto se de en la práctica es muy limitada, justificaría un ajuste en la aplicación del criterio de atribución de capital (es decir, la reducción del volumen de activos de inversión atribuidos al EP a fin de tener en cuenta el hecho de que los activos no comprometidos de la empresa son insuficientes). Por otro lado, cuando este ajuste reduzca el importe de los activos de inversión por debajo de los que hubiera debido tener el EP en caso de ser una entidad aseguradora independiente que realizase actividades idénticas o similares y asumiera riesgos idénticos o similares, en las mismas o análogas condiciones, debe entenderse que el criterio de atribución de capital no arroja un resultado de plena competencia en ese caso concreto, por lo que debe descartarse su uso. 141. Otra cuestión que teóricamente puede surgir es que, a pesar de la convergencia entre las conclusiones alcanzadas desde el punto de vista fiscal y el reglamentario sobre el lugar de asunción del riesgo, los activos de inversión cuya aportación a un fondo fiduciario se exija en la jurisdicción del EP (que representen tanto las reservas como el mínimo regulado) excedan del importe de los activos de inversión que se hubieran atribuido al EP en virtud del criterio de atribución de capital. En muchos casos esto no constituiría un problema en la práctica dado que el importe de las reservas y el excedente mínimo inmovilizados como activos aportados al fondo fiduciario puede ser inferior al importe de los activos de inversión que se habrían atribuido a esa jurisdicción si se tuviera en cuenta el total de los activos de inversión de la entidad aseguradora. Por tanto, puede que aún sea necesario atribuir al establecimiento permanente más activos de inversión que aquellos que representan los activos aportados al fondo fiduciario. En este sentido, el importe de las reservas y el excedente mínimo poseídos como activos aportados al fondo fiduciario se tratan de forma similar al capital mínimo regulado en el contexto de la banca. Cuando, sin embargo, el importe de las reservas y del excedente mínimo que el regulador exija poseer en forma de activos aportados a un fondo fiduciario en la jurisdicción del EP exceda de los activos de inversión que se hubieran atribuido al EP en virtud del criterio de atribución de capital, y no existiera conflicto entre la atribución de riesgos al EP desde la perspectiva fiscal y la reglamentaria, el resultado de plena competencia consistirá en atribuir al EP los activos aportados al fondo fiduciario, dado que constituyen el importe de los activos que el EP hubiera debido poseer en caso de tratarse de una empresa distinta e independiente. 142. Las aseguradoras de vida pueden gestionar activos que, afectados a cuentas distintas, corresponden a clientes específicos y normalmente son más asimilables a carteras de inversiones en las que el asegurador interviene como gestor de la inversión para sus clientes. A fin de determinar el total de los activos de inversión que deben atribuirse en el seno de la empresa multinacional conviene tener en cuenta los activos afectados a las cuentas distintas (denominadas también, dependiendo de la jurisdicción, “fondo de seguro diversificado” o “unit linked”, fondo segregado, etc.) en la medida en que el asegurador pueda utilizarlas para pagar indemnizaciones o garantizar riesgos. 143. Como se señaló en la Parte II (párrafo 94), la atribución de capital en virtud de los métodos “estándar” de los activos ponderados por el riesgo en el marco del Acuerdo de Basilea parece constituir un medio apropiado para obtener un resultado de plena competencia basado en una atribución adecuada a cada parte de la empresa bancaria de los activos ponderados por el riesgo relativo. En el sector de los seguros, la ausencia de un criterio reglamentario internacionalmente aceptado dificulta mucho la labor de encontrar un método que permita atribuir el total de los activos de inversión que arroje un resultado razonablemente cercano al de plena competencia y que a la vez conserve la principal ventaja de un criterio estandarizado basado en la reglamentación, a saber, que la suma de los activos de inversión atribuidos a cada parte de la empresa no exceda ni sea inferior a los activos de inversión reales de la empresa. El resto de este subapartado analiza una serie de posibles criterios para la atribución de excedente al EP cuyos resultados pueden aproximarse a un resultado de plena competencia para una empresa que ejerce la actividad del seguro. 237 1. Reservas para riesgo de seguro 144. Una posible clave para atribuir el total de los activos de inversión podría consistir en la utilización de niveles relativos de reservas para riesgo de seguro en cada parte de la empresa. No obstante, esta herramienta plantea ciertas dificultades. Las reglamentaciones nacionales sobre reservas difieren notablemente entre sí y algunos países son más estrictos que otros en cuanto a las mismas (exigiendo, por ejemplo, reservas por catástrofe o ecualización) mientras que otros países no las exigen en absoluto. Además, la utilización de tales reservas puede plantear un problema concreto en el caso de anualidades variables (vinculadas a seguros de vida) que entrañan poco riesgo para el asegurador, pero exigen reservas muy importantes relacionadas con el pasivo contraído con el titular de la póliza. 145. Cuando vayan a utilizarse las reservas para riesgo de seguro se plantea la cuestión de si seguir la reglamentación del país de origen o receptor. El problema potencial de utilizar la reglamentación del país receptor es que puede resultar un costo de oportunidad en cuanto a su política reglamentaria en materia de obligaciones sobre reservas y excedente. Por ejemplo, si se aplica una reglamentación rigurosa en materia de reservas para riesgo de seguro, habrá menos necesidad de excedente, y viceversa. Por consiguiente, los activos de inversión podrían atribuirse en exceso a países cuya reglamentación se centre en las reservas en lugar de en el excedente. 146. Posiblemente, las reservas de seguro (pasivo) que aparezcan en los libros y registros contables de la sede puedan utilizarse como clave para la atribución del total de los activos de inversión de la sociedad a cada parte de la misma, ajustándolos, cuando sea necesario, de forma que se tenga en cuenta las diferencias significativas susceptibles de existir entre las actividades de seguro gestionadas por el EP y por las restantes partes de la empresa. Los libros y registros contables que llevan las entidades aseguradoras a los fines de la reglamentación y contabilidad general respetan los estándares normalizados y reflejan el importe de las reservas de las que disponen para cubrir sus actividades de seguro a nivel mundial. En términos generales, el importe del excedente que posee una entidad para garantizar su actividad de seguros es igual al total de sus activos de inversión menos sus reservas de seguro. En la Parte II de este Informe, uno de los métodos utilizados para atribuir capital al EP en el sector de la banca se apoya en el riesgo relativo de los activos del EP, comparados con los activos que posee la entidad bancaria en su conjunto. Aplicando un criterio similar al sector de los seguros en la Parte IV, el total de los activos de inversión puede atribuirse a las reservas (pasivo) y excedente de un EP de seguros por referencia al riesgo relativo de las reservas del EP en comparación con otras reservas que posea la entidad aseguradora. Naturalmente, la utilización de una clave de atribución de esta naturaleza sólo es posible si la reglamentación del país de origen exige el cálculo de las reservas sobre la base de su individualización por países en función de aquellos en los que la entidad aseguradora asume riesgo de seguro, o cuando ese régimen utilice una metodología para la determinación de las reservas que pueda adaptarse para calcular el desglose por países. 147. Inicialmente se atribuye a un EP concreto una parte del total de los activos de inversión de una entidad aseguradora, sobre la base de su participación relativa en el conjunto de las reservas globales de la entidad. Posteriormente se realizan los ajustes pertinentes sobre este importe inicial de activos de inversión atribuidos al EP en función del nivel de riesgo relativo de su actividad comparado con el riesgo de las actividades desarrolladas en otras partes de la empresa. La naturaleza misma de los ajustes, así como su importe, va a depender necesariamente de los hechos y circunstancias, por ejemplo, de la valoración que hace la sociedad del mayor o menor nivel de riesgo de seguro asumido por el EP. A diferencia de la banca internacional, por ejemplo, que se basa en el Acuerdo de Basilea, el sector de los seguros no está sujeto a ningún estándar internacionalmente acordado para la determinación del riesgo relativo asociado a las reservas. Por tanto, no puede aplicarse una base uniforme sobre la que atribuir las reservas (pasivo) y el excedente (fondos propios) 238 a un EP de seguros, como sí puede hacerse para la atribución de riesgos y posteriormente de capital a un EP bancario. Al mismo tiempo, muchos países han desarrollado o están desarrollando métodos para determinar el riesgo relativo asociado a las reservas de seguros. Tales métodos pueden resultar útiles para atribuir un importe correcto de los activos de inversión al EP de seguros. 148. Utilizar como criterio de atribución las reservas contabilizadas en los libros y registros de la sede (a reserva de los ajustes descritos), cuando sea factible, puede suponer ciertas ventajas prácticas. Estas reservas se calculan siguiendo criterios uniformes y se utilizan tanto a efectos reglamentarios como de la actividad económica. Por tanto, pueden representar una estimación razonable del pasivo económico de la entidad, que la sociedad, sus accionistas, acreedores y los organismos reguladores consideran procedente del riesgo de seguro que la sociedad ha asumido de terceras partes. En algunos casos, los libros y registros que se llevan en la sede pueden ser de hecho los únicos registros contables disponibles para evaluar las reservas y el excedente de un EP, cuando, por ejemplo, el país receptor confíe al país de origen la regulación de la actividad de seguro ejercida en el país receptor (como ocurre entre los países miembros de la UE). En tales casos el EP no tiene que elaborar documentación reglamentaria alguna que pueda servir de punto de partida para calcular el importe de sus reservas y excedente. 2. Primas 149. Tradicionalmente, ciertos países han utilizado las primas como clave para la atribución al aplicar el criterio basado en una fórmula del apartado 4 del artículo 7 de la versión anterior a 2010 y, por tanto, debe al menos considerarse si es posible utilizar las primas como clave para la atribución del total de los activos de inversión de forma coherente con el principio de plena competencia. Obviamente, son muchas las situaciones en las que este criterio conduciría a un resultado inadecuado, especialmente cuando se aplique para la atribución de los activos totales de inversión que sustentan distintos tipos de actividad en las que no exista una relación similar entre el nivel de la prima y los activos de inversión (y en particular entre el nivel de la prima y los activos que constituyan el excedente). Por ejemplo, los seguros relativos a hechos catastróficos pero altamente improbables, como los terremotos, pueden implicar la misma prima que un seguro de automóviles, pero precisará de un excedente, y por tanto de activos de inversión, muy superiores. No obstante, puede plantearse la utilización de las primas para tipos de actividad análogos cuando sea muy probable que exista una relación directa entre el importe de la prima y los activos de inversión, por ejemplo, en la venta de productos de seguro normalizados que se comercialicen únicamente en unos pocos países. 3. Otros criterios reglamentarios e híbridos 150. Existen otros criterios reglamentarios, como los márgenes de solvencia, las exigencias de activos mínimos, etc., que pueden servir como clave para la atribución del total de los activos de inversión. Además, pueden adaptarse los métodos de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado o de subcapitalización / capital mínimo regulado ajustado descritos en los apartados que siguen para utilizarse, no como tales, sino como claves para la atribución del total de los activos de inversión (métodos híbridos). Por ejemplo, puede atribuirse el total efectivo de los activos de inversión de la entidad en función del excedente mínimo relativo exigido para cada una de sus partes. Estos criterios se analizan con más detalle en el siguiente subapartado que versan sobre la cuasi­ subcapitalización. 4. Conclusiones provisionales sobre el criterio de atribución de capital 151. La elección de un método adecuado para la atribución del total de los activos de inversión de forma que se obtenga un resultado lo más cercano posible al de plena competencia dependerá de los hechos y circunstancias del caso. No obstante, resulta obvia la escasa probabilidad de hallar una 239 única clave de atribución que permita atribuir el total de los activos de inversión de una empresa de seguros diversificada. 152. Además, debe tenerse en cuenta que el criterio autorizado por la OCDE atribuye el riesgo y los activos de inversión de acuerdo con el principio de plena competencia, más que siguiendo criterios reglamentarios para medir los riesgos o determinar los activos. Convendrá seguir con atención la evolución de las reglamentaciones para garantizar que los cambios no afecten a la fiabilidad de la utilización de los criterios reguladores para valorar los riesgos atribuibles a un EP de seguros conforme al principio de plena competencia. c) Criterio de subcapitalización / mínimo regulado ajustado 153. Otro criterio autorizado por la OCDE es el de la subcapitalización, que consiste en atribuir activos de inversión a un EP de seguros en función del importe de los activos de inversión de una entidad aseguradora independiente que realice actividades idénticas o análogas y que asuma riesgos igualmente idénticos o análogos en condiciones asimismo idénticas o análogas. Los puntos fuertes y débiles de este tipo de criterio, que es similar en términos generales al criterio de subcapitalización visto en las Partes I y II se analizan en esas mismas Partes (apartado D-2(v) de la Parte I y apartado D-1 (iii) de la Parte II). En el caso de las compañías de seguros pueden plantearse los mismos problemas que los allí tratados. 154. Los comentaristas plantearon la propuesta de que el importe de las reservas y el excedente comunicados por los EP en sus declaraciones reglamentarias pudiera considerarse como el importe adecuado de activos de inversión atribuible al EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE. Como se analiza más adelante en el subapartado (d), el importe de las reservas y el excedente reguladores del EP no constituye necesariamente una medida fiable para los fines del criterio autorizado por la OCDE, dado que puede no reflejar, por lo que respecta a las obligaciones ponderadas por los riesgos, un importe de activos de inversión de plena competencia. Una variable aceptable del criterio de la subcapitalización podría basarse en el importe de las reservas y el excedente declarados por el EP, y realizar después los ajustes necesarios para reflejar la realidad económica. Obviamente, la naturaleza y fiabilidad de los elementos utilizados como punto de partida para los ajustes a los que sea necesario proceder para la aplicación correcta de este criterio dependerá de los hechos y circunstancias del caso. Debe señalarse que, en ciertas condiciones, las reservas y el excedente mínimo del EP pueden constituir de hecho un importe de plena competencia, sin precisar un ajuste significativo. Pero la esencia del criterio del mínimo regulado ajustado, que le distingue del criterio de cuasi-subcapitalización / mínimo regulado que se describe más adelante en el subapartado (d), reside en el hecho de que es preciso realizar un análisis para determinar si son necesarios los ajustes para obtener un resultado de plena competencia. 155. La naturaleza e importancia de los ajustes que deben practicarse sobre las reservas y el excedente regulador del EP varía. Por ejemplo, el EP puede utilizar un importe mucho mayor de activos de inversión en el desarrollo de su actividad de seguro en el país receptor que el importe de reservas y excedente mínimo consignado en sus declaraciones, lo que en algunos casos puede indicar que el EP ha asumido más riesgos en el país receptor de lo que declara a efectos reguladores. En una situación ideal, los libros y registros contables del EP permitirían identificar la naturaleza de las actividades económicas desarrolladas por el EP, así como el nivel de activos que precisa en tal ejercicio. Los ajustes pueden ser necesarios, por ejemplo, para garantizar que el importe de las reservas y excedente atribuidos al EP es comparable al de las reservas y excedentes que posea una entidad aseguradora que desarrolle actividades similares y que acepte niveles de riesgo asegurado equivalentes en el país receptor. Los ajustes pueden ser también necesarios para garantizar que el 240 importe de los activos de inversión atribuidos al EP no es excesivo tomando como referencia los activos de inversión del conjunto de la empresa. d) Régimen de protección - criterio de cuasi-subcapitalización / mínimo regulado 156. Otra posibilidad consiste en exigir al EP que cuente con un importe de activos de inversión que iguale, al menos, a las reservas (determinadas en función de la reglamentación del país receptor) más el excedente mínimo exigido con fines reglamentarios (excedente mínimo regulado) de que dispondría una entidad independiente que desarrollara su actividad en el sector de los seguros en el país receptor (criterio de cuasi-subcapitalización). El excedente mínimo regulado se determinaría conforme a los estándares reglamentarios del país receptor. Los estándares reglamentarios del sector de los seguros determinan, por lo general, el importe mínimo del excedente que debe poseer una entidad aseguradora antes de poder ejercer su actividad en una jurisdicción dada. Por consiguiente, resulta útil conocer los criterios impuestos por las normas y el método seguido para la definición de los requisitos a fin de saber si pueden utilizarse para atribuir el excedente, bien directamente como parte del criterio de régimen de protección-cuasi-subcapitalización, o indirectamente como clave para la atribución conforme al criterio de atribución de capital descrito anteriormente. Por lo general, estos métodos difieren por lo que respecta al método de cálculo del importe del excedente mínimo, pero el importe calculado guardará estrecha relación con la naturaleza de los riesgos asumidos. 157. El grado de incidencia de los distintos tipos de riesgos asumidos por la empresa sobre las reservas y el excedente mínimo varía de una jurisdicción a otra. Esto puede deberse al hecho de que en algunos casos, especialmente en el ramo de vida, elementos tales como los riesgos inherentes a los activos utilizados para garantizar la actividad pueden tenerse en cuenta a la hora de determinar las reservas que deban constituirse por razón de la deuda adquirida con los titulares de las pólizas. Cuantos más riesgos de esta naturaleza se tomen en cuenta, menor necesidad habrá de considerarlos para determinar el excedente pertinente. Así, un órgano regulador puede exigir a una sociedad que calcule sus reservas únicamente sobre el porcentaje de rendimiento libre de riesgo, como por ejemplo el de las obligaciones del Estado, aun cuando sus activos puedan generar un rendimiento mayor. 158. Debe ser posible determinar para todo EP qué activos mínimos exige el regulador del país receptor (aunque haya problemas en la Unión Europea debido a la liberalización de la reglamentación del país receptor). Los órganos reguladores normalmente supervisan los “activos admitidos”, o aquellos que tienen liquidez suficiente para ser utilizados en el pago de la indemnización por siniestros. O bien el regulador exigirá de hecho al EP que demuestre que el importe de los activos admitidos está disponible en la jurisdicción, por ejemplo retenidos en un fideicomiso constituido, o bien el órgano regulador aplicará sus criterios al EP. No obstante, este puede no ser el importe de plena competencia de los activos de inversión que deban atribuirse al EP. Es más, este criterio no proporciona información sobre qué activos, entre los que satisfacen los requisitos mínimos, están sujetos a imposición, qué rentas y ganancias tributan, ni qué porcentaje de rendimiento debe obtenerse de tales activos (véase más adelante el subapartado (f)). 159. La contabilidad del EP puede mostrar también más activos que estrictamente las reservas y el excedente mínimo exigidos por el regulador del país receptor. Naturalmente, si el EP cuenta con activos que superen el mínimo de reservas y excedente exigido se entenderá que así debe reflejarlo su contabilidad, así como las rentas y ganancias que de ellos se deriven, y dichos activos también pueden atribuirse al EP en aplicación del criterio autorizado por la OCDE. No es necesario no obstante que la confección de las cuentas del EP pretenda reflejar el criterio de entidad distinta e independiente. Hay que partir del criterio autorizado por la OCDE para determinar el importe de los activos, y de la renta y las ganancias que de ellos se deriven, que deba atribuirse al EP. De forma similar a lo descrito en relación con los bancos, puede ser necesario realizar una atribución de 241 reservas y excedente (y, por tanto, de activos) de plena competencia al EP de seguros, aún cuando tales reservas o excedente (o activos) no se hayan atribuido formalmente al EP por razones reguladoras u otras. 160. El criterio de “cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado” se centra en ofrecer un mecanismo simple desde el punto de vista administrativo que garantice que el EP no puede tener un volumen de activos inferior a las reservas y el excedente mínimo reglamentarios de una entidad independiente que ejerza la actividad del seguro en la misma jurisdicción. Este criterio no es un criterio autorizado para la atribución de activos de inversión, dado que ignora importantes condiciones internas del criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, que el EP normalmente tiene la misma calificación crediticia que el conjunto de la entidad. No obstante, como ocurre en el caso del método de atribución de capital comparable descrito en las Partes I a III, puede resultar aceptable como régimen de protección en el país receptor, técnica igualmente permitida en virtud del criterio autorizado por la OCDE en tanto que no dé como resultado una atribución de más beneficios al EP de los que se hubieran atribuido aplicando un criterio autorizado. En muchos casos, la utilización del criterio de cuasi-subcapitalización / capital mínimo regulado como régimen de protección nacional conduce a una menor imposición en el país receptor de la que resultaría de la aplicación de los criterios de atribución de capital o de subcapitalización / mínimo regulado ajustado. e) Conclusión sobre la atribución de los activos de inversión al EP 161. La atribución de los activos de inversión correspondientes tanto a las reservas como al excedente entre las distintas partes de una empresa que opera en el sector de los seguros es una etapa decisiva en el proceso de atribución de los beneficios a su EP. En concreto, determina en gran medida el importe de las rentas de inversión que debe considerarse que tiene el EP. Para las entidades aseguradoras, el excedente juega un papel similar al que desempeña el capital en otros sectores. Así, un EP de seguros, al igual que cualquier otro EP, debe contar con un excedente suficiente, además de sus reservas, que le permita sostener las funciones que realiza, los activos que utiliza y, muy especialmente, el riesgo de seguro y otros riesgos que asume. Esta es la razón por la que el método utilizado para la atribución de los activos de inversión se convierte en una fase importante para evitar o minimizar la doble imposición. 162. El proceso de consulta seguido en las Partes I a III puso de manifiesto el consenso internacional entre las administraciones y el sector empresarial sobre el principio de que un EP debe contar con capital suficiente para cubrir las funciones que desarrolla, los activos que utiliza y los riesgos que asume. Sin embargo, no parece posible desarrollar un único criterio internacionalmente aceptado para practicar dicha atribución de capital, comprendido el capital “libre”. Como puede observarse en el análisis precedente, no existe un único criterio adaptable a todas las circunstancias de la actividad del seguro, por lo que se llega a la misma conclusión en relación con la atribución de los activos de inversión al EP de seguros. 163. El objetivo del trabajo de la OCDE en esta Parte IV es más bien el de articular los principios sobre los que debe hacerse tal atribución de activos de inversión y facilitar unas pautas para su aplicación práctica de forma flexible y pragmática. Por tanto, si bien cualquiera de los criterios autorizados por la OCDE comentados en este apartado puede arrojar resultados de plena competencia, pueden darse situaciones concretas en las que un criterio no arroje un resultado de plena competencia, por lo que sea necesario aplicar tal flexibilidad, pero de forma que se minimicen los casos de doble imposición. 164. Cuando los dos Estados contratantes hayan interpretado el apartado 2 del artículo 7 de forma distinta, y no sea posible concluir que alguna de esas interpretaciones no sea conforme con el 242 apartado 2 del artículo 7, es importante asegurarse de la eliminación de toda doble imposición que pudiera surgir de esa divergencia. Como se explicó en los Comentarios al artículo 7, el apartado 3 del artículo 7, cuando resulte aplicable, garantizará la consecución de este resultado. El hecho de que a veces sea necesario resolver las controversias mediante procedimientos amistosos no es una prueba de debilidad del criterio autorizado por la OCDE; más bien refleja el hecho de que la atribución de activos de inversión a un EP de seguros puede ser una cuestión difícil y muy compleja. El criterio autorizado por la OCDE describe las virtudes y flaquezas de los distintos criterios posibles y por tanto ofrece un marco para la resolución de los casos difíciles. f) Determinación del rendimiento de los activos de inversión atribuidos al EP 165. La determinación del importe de los activos de inversión (conforme a su definición en esta Parte) para su atribución al EP no es el último paso. Lo siguiente que se plantea es qué rendimiento debe atribuirse a tales activos. La respuesta dependerá del grado en que el método elegido para determinar el importe de los activos de inversión permita identificar directamente todos los activos que garantizan el riesgo de seguro. En la medida en que no sea posible (por ejemplo, cuando se utilizan los criterios de atribución de capital o de subcapitalización / mínimo regulado ajustado) será necesario elaborar métodos al efecto. 166. En general, el rendimiento obtenido de los activos de inversión (reservas y excedentes) debidamente atribuibles al EP deben corresponderse con mucha precisión con el rendimiento procedente de los activos de inversión que realmente se posean en el país receptor (incluidos los activos aportados a fondos fiduciarios) que garanticen los contratos de seguros concluidos por el EP, teniendo en cuenta que algunos de esos activos pueden no generar renta (véase el párrafo 51). Si la jurisdicción del EP exige que la entidad no residente aporte unos activos concretos a un fondo fiduciario, convendrá atribuir al EP las rentas de inversión obtenidas por razón de dichos activos, en la medida en que el EP ejerza en ese lugar la función empresarial clave de asunción de riesgo. No obstante, seguirá siendo necesario determinar toda renta de inversión relativa a los activos atribuidos a esa jurisdicción en exceso o defecto de los activos que realmente posee el EP y de los que hay constancia en su contabilidad. Para tener mayor certidumbre, la constatación de las rentas de inversión sobre los activos atribuidos únicamente resultará pertinente para la atribución de beneficios al EP en virtud del artículo 7, sin que implique mayores consecuencias en lo que respecta, por ejemplo, a las retenciones en fuente, que quedan fuera del ámbito de este Informe (véase también el párrafo 11 de la Parte I de este Informe). (1) Criterio descendente para la determinación del rendimiento de la inversión de los activos adicionales 167. En la medida en que los activos de inversión atribuibles al EP excedan del importe de activos de inversión realmente poseídos en el país receptor, debe asignarse a estos activos adicionales una tasa de rendimiento igual a la obtenida (considerando los activos que no generan renta) respecto de todos los activos de inversión que posea la sociedad y que no deban aportarse a fondos fiduciarios en otros países para garantizar la actividad, a los que puede denominarse activos de inversión “no comprometidos” (se trata de un método “descendente” de determinación del rendimiento de la inversión en relación con los activos adicionales). No obstante, el cálculo del rendimiento que deba aplicarse a los activos de inversión “no comprometidos” de una entidad aseguradora en virtud del criterio autorizado por la OCDE puede plantear dificultades especiales. Un método práctico para determinar el rendimiento de la inversión podría ser simplemente el de asumir que la tasa de rendimiento es igual a la que corresponda al conjunto de los activos de inversión que posea la sociedad. En todo caso, será necesario practicar ajustes para evitar una distorsión en los rendimientos 243 por razón de inversiones en activos de bajo rendimiento o con evolución negativa, o en activos denominados en monedas sujetas a altas tasas de inflación. 168. Una variante de este criterio descendente podría tratar de identificar el rendimiento de aquellas categorías de activos de inversión no comprometidos de la entidad aseguradora más adecuados para su vinculación al EP, en vista de la naturaleza del riesgo de seguro asumido por este. La determinación de la naturaleza de los activos atribuibles al EP dependerá de los hechos y circunstancias de cada entidad, pero además de la contabilidad del EP hay diversos factores que pueden servir de pauta en este sentido. Cada tipo de actividad de seguro requiere un tipo de activo distinto. Por ejemplo, es posible cubrir ciertos tipos de seguro de vida básicamente mediante fondos propios, mientras que cuando se trata del pago de anualidades, las entidades aseguradoras pueden buscar el respaldo de deuda pública y otro tipo de deuda que comporte menos riesgo y presente un perfil de rendimiento similar al de las previsiones de pago por anualidades. Asimismo, los órganos reguladores frecuentemente restringen la naturaleza, calidad y cantidad de cada tipo de activo que puede poseer el EP, factor que debe tenerse también en cuenta al determinar qué activos y rendimiento pueden atribuirse al EP. 169. Otro factor para determinar el rendimiento de aquellas categorías de activos de inversión no comprometidos de la entidad aseguradora que puedan resultar más adecuados para asociarlos al EP puede ser la moneda en la que estén denominados. La reglamentación del sector de los seguros insiste por lo general en un cuadre más o menos exacto de la moneda del activo y el pasivo, a fin de evitar una exposición excesiva al riesgo de cambio. Por consiguiente, la identificación de los activos cuyo rendimiento deba considerarse para calcular el rendimiento que obtiene el EP de sus activos de inversión no comprometidos debe tener en cuenta la moneda de denominación de los activos, comprendidas las posibles coberturas del riesgo cambiario, para garantizar una atribución correcta de activos al EP, así como la determinación de una tasa de rendimiento de libre competencia respecto de los mismos. (2) Criterio ascendente para la determinación del rendimiento de la inversión de los activos adicionales 170. Otro método más directo podría consistir en suponer que la tasa de rendimiento derivada de los activos de inversión en el país receptor del EP de seguros proviene también de los activos de inversión “no comprometidos”, teóricamente atribuidos al EP para satisfacer el requisito de realizar una atribución de activos de inversión que exceda de aquellos que realmente posea el EP. Los resultados obtenidos en virtud de estos criterios “ascendente” o “descendente” constituyen un medio apropiado para conocer el rendimiento efectivo de los activos de inversión libres. iv) Reaseguro externo 171. Cuando la empresa de la que forma parte el EP contrata el reaseguro con una entidad distinta (“reaseguro externo”) pueden generarse consecuencias diversas respecto de la determinación de los beneficios del EP en virtud del criterio autorizado por la OCDE. Un problema se asocia a la atribución del coste del reaseguro externo (por ej., las primas pagadas) en el seno de la entidad. Conforme al criterio de entidad funcionalmente independiente, el EP debe soportar el coste del reaseguro externo en la medida en que el reaseguro aporte un beneficio potencial al EP mediante la cesión del riesgo de seguro asumido por este (véase, por ej., el párrafo 98 de la Parte I). La dificultad para hacer tal determinación variará en función de los hechos y circunstancias. Por ejemplo, la determinación puede ser relativamente simple en determinadas circunstancias (por ej., en el caso del reaseguro facultativo o de ciertas formas de reaseguro proporcional), pero resultar considerablemente más difícil en otras situaciones (por ej., en el caso del reaseguro de exceso de pérdida por siniestro). 244 Es obvio que no hay un único método para la atribución al EP de los costes de reaseguro externo que sea válido en todas las circunstancias, y se insta tanto a contribuyentes como a autoridades fiscales a que lleven a cabo esta tarea de forma flexible y pragmática, buscando siempre un criterio razonable que satisfaga el principio de plena competencia y minimice el riesgo de doble imposición. 172. Se plantea también la cuestión de hasta qué punto la adquisición del reaseguro externo por la empresa faculta, permaneciendo constantes las restantes condiciones, para una reducción en las reservas o el excedente del EP, con la consiguiente reducción del total de los activos de inversión impuesto por el criterio autorizado por la OCDE. Nuevamente, la reducción pertinente vendrá determinada por los hechos y circunstancias de cada caso. 173. Una tercera cuestión que se plantea concierne a la atribución de los importes percibidos por la empresa de la que el EP forma parte, procedentes del reaseguro externo. Como ocurre con los costes, la atribución de estos importes resultará relativamente fácil en los supuestos de reaseguro facultativo o proporcional, pero puede ser mucho más compleja en otros casos, y no existe un único método de atribución adecuado para todas las situaciones. La necesidad de aplicar un criterio pragmático y flexible mediante el que obtener un resultado de plena competencia y que minimice el riesgo de doble imposición está igualmente presente en este caso. v) Aceptación de las operaciones internas 174. Como se señaló en el párrafo 175 de la Parte I, dado que el EP no está jurídica ni económicamente desvinculado del resto de la empresa de la que forma parte, y debido a que las operaciones internas entre un EP y el resto de la empresa no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa, se hace necesario examinar más atentamente dichas operaciones internas que las operaciones entre dos empresas asociadas. Asimismo, implica un análisis más preciso de la documentación que pueda existir (en la ausencia inevitable, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes) y valorar la singularidad del hecho, por lo que los países pueden requerir a los contribuyentes que demuestren fehacientemente la oportunidad de considerar la operación interna. Expresado brevemente, será necesario determinar en primer lugar si existen operaciones internas con el EP, antes de pasar a decidir si tal operación, tal como se constata, debe utilizarse como base para el análisis mediante el que determinar una atribución de beneficios de plena competencia. 175. Hemos visto en las Partes II y III de este Informe que podían plantearse problemas al intentar aplicar las pautas señaladas en la Parte I a las operaciones internas en relación con los activos financieros y riesgos, dada la naturaleza de las operaciones financieras. Por lo que respecta al seguro, se plantean problemas similares. La actividad del seguro consiste en la asunción de riesgos derivados de la potencialidad de indemnización por la materialización de siniestros (o por el momento de su concreción) que escapan al control del asegurado. Para poder asumirlo, las aseguradoras hacen fondo común de los riesgos asegurados de muchas personas con aversión al riesgo a través del pago de un importe por el asegurado a la aseguradora, denominado prima. Para poder aceptar el riesgo asegurado, y asumir el riesgo de seguro concomitante, la aseguradora posee activos de inversión que generan rentas de inversión. 176. Una vez que se ha superado este umbral y que se ha aceptado la existencia de la operación interna, el criterio autorizado por la OCDE se aplica por analogía sobre la base de los párrafos 1.48 a 1.54 y 1.64 a 1.69 de las Directrices. Estas pautas se aplican no a las operaciones, sino a las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa. Por tanto, el análisis de las operaciones internas debe basarse en las realmente efectuadas por el EP y otra parte de la empresa tal como las ha estructurado, siguiendo los métodos aplicados por el contribuyente en la medida en que sean coherentes con los descritos en los Capítulos II y III de las Directrices. Excepto en las dos 245 circunstancias mencionadas en el párrafo 1.65, las administraciones tributarias aplicarán las pautas marcadas en el párrafo 1.64 al atribuir los beneficios al EP de forma que no se ignoren las operaciones internas reales ni se sustituyan por otras. vi) Reaseguro interno 177. La posible “operación interna” que puede resultar más problemática a primera vista es la del “reaseguro” dentro de una única entidad jurídica. No obstante, las pautas contenidas en la Parte I constituyen una respuesta razonable a tales dificultades. 178. Las entidades aseguradoras adquieren el reaseguro tanto a entidades reaseguradoras vinculadas como no vinculadas. A través de este, las aseguradoras pueden gestionar sus riesgos de seguro y de inversión. La adquisición del reaseguro posibilita además la “liberación” de excedente (reduciendo el importe de excedente necesario para cubrir las actividades reaseguradas) y la reducción de las reservas, lo que permite a las aseguradoras suscribir más contratos de seguro. 179. En virtud del criterio autorizado por la OCDE, las operaciones internas que impliquen la transferencia interna de la propiedad económica de los contratos de seguro, o el riesgo de seguro a ellos vinculado, podrá aceptarse únicamente cuando pueda demostrarse que la otra parte de la empresa ha desempeñado la función empresarial clave de asunción de riesgo pertinente. En general, la función de gestión de riesgo consistente en decidir si reasegurar los contratos que posea una empresa, una vez que los riesgos asegurados se hayan asumido (con o sin reaseguro interno inicial), no constituye una decisión suficientemente activa como para considerarla una función empresarial clave de asunción de riesgo. Así, el ejercicio de tal función de gestión de riesgo, por lo general no conllevará una transferencia de la propiedad económica de los contratos de seguro o del riesgo de seguro vinculado hacia el emplazamiento desde el que se ejerza. En lugar de ello, el ejercicio de esta función generará la aceptación de una operación interna en forma de prestación de servicios que debe percibir una remuneración de plena competencia, calculable en algunos casos en función de los beneficios derivados de los contratos. C-2. Segunda fase: determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente distinta e independiente (a partir del análisis de comparabilidad) 180. Como se vio en el apartado C-1 de esta Parte, el análisis funcional y factual de la primera fase del criterio autorizado por la OCDE habrá teorizado convenientemente sobre el EP y el resto de la entidad aseguradora como si se tratara de empresas asociadas, cada una de ellas desarrollando funciones, utilizando activos y asumiendo riesgos. Durante la primera fase también se habrá atribuido un importe adecuado de activos de inversión, como los derivados de la inversión de reservas y excedente, a aquella parte de la empresa que realiza la función empresarial clave de asunción de riesgo consistente en la asunción del riesgo de seguro. Además, al elaborar íntegramente la hipótesis del EP como entidad distinta e independiente, habrá sido necesario identificar y determinar la naturaleza de sus “operaciones internas” con el resto de la empresa de la que forma parte. 181. La segunda fase del criterio autorizado por la OCDE continúa aplicando por analogía las pautas contenidas en las Directrices a toda relación económica (operación interna) entre la empresa hipotéticamente independiente, a saber, el EP, y el resto de la entidad aseguradora. Por ejemplo, a pesar de que el riesgo de seguro y los activos que lo garantizan puedan haberse atribuido al EP en el país A en virtud del ejercicio por el EP de la función empresarial clave de asunción de tal riesgo, puede ocurrir que otras partes de la empresa lleven a cabo otras funciones, tales como servicios de gestión de las inversiones relacionados con esos activos, o haber aportado intangibles de valor, etc. A fin de asegurar una atribución de beneficios de plena competencia al EP en el país A habrá que remunerar tales funciones o intangibles utilizando cualquiera de los métodos autorizados en las 246 Directrices. El criterio autorizado por la OCDE consistirá en registrar todas las rentas vinculadas a los riesgos asegurados aceptados por el EP y los activos de inversión que los garantizan en la contabilidad del EP situado en el país A como “propietario económico” de la cartera de riesgos y activos correspondientes, y en atribuirle los gastos correspondientes a las operaciones internas realizadas como remuneración de plena competencia por las funciones ejercidas por otras partes de la empresa. En concreto, el concepto de análisis de comparabilidad se utilizará para atribuir beneficios en relación con esas operaciones internas mediante comparación efectuada con las operaciones llevadas a cabo entre empresas independientes. Hay que señalar asimismo que no hay porqué suponer que esas otras operaciones internas sean, por naturaleza, de menor valor. Este hecho se determinará mediante los análisis funcional y de comparabilidad, en función de los hechos y circunstancias concretos. Cabe esperar todo un espectro de resultados que puede ir desde, en un extremo, operaciones internas rutinarias de poco valor hasta, en el otro extremo, operaciones internas que den como resultado un porcentaje del resultado residual del propietario económico. 182. En el apartado D-3(iii) de la Parte I de este Informe se recogen las recomendaciones generales sobre la realización de dichas comparaciones. En este apartado se trata la aplicación de esas pautas a las especificidades de un EP que desarrolle su actividad en el sector de los seguros. i) Aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia para la atribución de beneficios 183. Una vez que se ha admitido la existencia de una operación interna y que, tal como la ha estructurado el contribuyente, no es necesario obviarla ni recalificarla, lo siguiente será determinar si el beneficio atribuido a esa operación interna por la entidad aseguradora es de plena competencia. Para determinar esta cuestión se aplican por analogía las pautas contenidas en las Directrices en materia de comparabilidad al contexto del EP de seguros; lo que se llevará a cabo comparando la remuneración obtenida por razón de las operaciones internas dentro de la entidad aseguradora con operaciones comparables entre empresas independientes, teniendo en cuenta los cinco factores que determinan la comparabilidad enunciados en el Capítulo I de las Directrices. 184. Por otro lado, el criterio autorizado por la OCDE estipula que todos los métodos contenidos en las Directrices pueden aplicarse al contexto del EP a fin de determinar el beneficio atribuible por razón de la operación interna, por referencia a operaciones comparables no vinculadas. Por ejemplo deben estudiarse los métodos tradicionales basados en las operaciones para ver si existen operaciones comparables no vinculadas. En este contexto, cuando en virtud de los métodos del precio libre comparable, del precio de reventa y del coste incrementado, se constaten diferencias entre la operación interna y la operación no vinculada, deben tenerse en cuenta las pautas contenidas en los párrafos 2.14, 2.23 y 2.41. Como se indica en el párrafo 2.14, la operación no vinculada puede ser comparable “si se cumple una de las dos condiciones siguientes: (1) ninguna de las diferencias (si las hubiera) entre las dos operaciones que se comparan (en el contexto del EP entre la operación en el mercado libre y la operación interna) o entre las dos empresas que llevan a cabo esas operaciones, influye significativamente en el valor normal de mercado; o (2) pueden realizarse ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos importantes que provoquen esas diferencias.” 185. Si bien es difícil encontrar un servicio que comparta las características propias de la actividad de suscripción de seguros, las entidades aseguradoras utilizan no obstante muchos servicios para los que pueden encontrarse comparables y utiliza sus activos financieros, por lo que a su inversión respecta, de forma similar a como lo hacen otro tipo de empresas. Por tanto, las pautas contenidas en el párrafo 1.39 a 1.41 de las Directrices resultarán aplicables a los servicios prestados a las entidades aseguradoras en muchos aspectos. 247 186. El segundo factor de comparabilidad, el análisis funcional, puede plantear más dificultades. La actividad del seguro entraña numerosas funciones, que no tienen porqué desarrollarse secuencialmente. La creciente tendencia a la concentración en el sector reduce el número de elementos de comparación posibles. Además, las operaciones internas relacionadas con estas funciones pueden estar estructuradas de forma distinta a las operaciones entre partes independientes. Por ejemplo, la ejecución de funciones conexas puede dividirse entre las distintas partes de la empresa, mientras que partes independientes siempre las llevaran a cabo conjuntamente, haciendo difícil la evaluación de las operaciones internas aisladamente y la aplicación de forma fiable de cualquiera de los métodos tradicionales basados en las operaciones. Estos problemas se plantean cada vez más frecuentemente en las operaciones entre empresas asociadas, y el Capítulo II de las Directrices permite otros métodos (métodos basados en el resultado de las operaciones) aplicables en aquellos casos en los que resulten más fiables que los métodos tradicionales basados en las operaciones del Capítulo II. Afortunadamente, la tendencia a la externalización de distintas partes de la cadena de valor de una actividad de seguro puede generar comparables potenciales, al menos en relación con las funciones externalizadas. 187. Por lo que respecta al tercer factor de comparabilidad: los términos contractuales, no se prevén dificultades conceptuales concretas en su aplicación al sector de los seguros, aunque pueden surgir problemas de aplicación debido a la falta de documentación sincrónica u otra prueba de la intención de las partes, etc. Para concretar la división de las responsabilidades, riesgos y beneficios entre las partes de una operación interna deben seguirse las pautas generales contenidas en la Parte I de este Informe. 188. En algunos países las operaciones internas raramente están bien documentadas, lo que origina el problema de cómo concretar sus términos. No obstante, las empresas asociadas no siempre documentan las operaciones, cuestión que aborda el párrafo 1.52 de las Directrices. Las pautas allí contenidas pueden aplicarse, por analogía, equiparando los “términos de la operación interna” a las “relaciones contractuales”. Por tanto, “cuando no consten por escrito las condiciones contractuales entre las partes, habrá que deducirlas de su conducta y de los principios económicos que normalmente rigen las relaciones entre empresas independientes.” 189. El cuarto factor de comparabilidad, las circunstancias económicas, se revela de especial importancia en la atribución de beneficios a un EP de seguros. Siguiendo las pautas contenidas en el párrafo 1.55 a 1.58 de las Directrices, debe considerarse que las diferencias en los regímenes de reglamentación del sector de los seguros pueden afectar la comparabilidad del mercado. Por ejemplo, no sería correcto considerar los datos de un mercado menos regulado como comparables a operaciones internas efectuadas en un mercado más regulado sin realizar los ajustes pertinentes que permitan solventar las diferencias en la reglamentación. 190. Se considera que la aplicación de las recomendaciones generales sobre el último factor de comparabilidad, estrategias empresariales, para la atribución de beneficios a un EP de seguros no plantea dificultades conceptuales específicas. Este aspecto es importante, dado que la gestión estratégica de la entidad aseguradora determina la naturaleza, volumen e incluso el emplazamiento geográfico de los riesgos asegurados. No obstante, conviene tener en cuenta todas las estrategias empresariales pertinentes una vez determinadas mediante el análisis funcional y factual aplicado durante la primera fase del criterio autorizado por la OCDE. 191. Los comentarios anteriores se basan en la comparación de operaciones internas individuales con operaciones individuales no vinculadas. En la práctica, la actividad de una entidad aseguradora se compone generalmente de un gran número de activos financieros, riesgos y operaciones internas similares. Por tanto, en el contexto de la actividad aseguradora, resultará especialmente apropiado 248 aplicar las pautas para la agregación de operaciones del párrafo 3.9 de las Directrices. Por ejemplo, podrá efectuarse un análisis de comparabilidad entre operaciones internas convenientemente agregadas con operaciones no vinculadas igualmente agregadas, como las carteras de activos de inversión estrechamente relacionados y muy similares. ii) Remuneración de funciones de seguro concretas 192. Una vez expuestos en el subapartado anterior los términos generales de la aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE para la atribución de beneficios a un EP de seguros, este subapartado trata con más detalle algunas situaciones específicas que se manifiestan comúnmente. a) Suscripción de riesgos asegurados 193. Como se señaló en el apartado B-2(i) y en el párrafo 94, la función de suscripción constituye un componente esencial en la aceptación del riesgo asegurado, de la que nace la obligación de contar con activos (excedente y reservas) que lo respalden. La función de suscripción es, por tanto, crucial en la mayoría de los casos para la actividad del seguro, dado que de ella depende básicamente la aceptación o no de un riesgo por una empresa, así como el precio al que se asume. Por tanto, por lo general se considerará “propietario económico” de la póliza de seguro a aquella parte de la empresa que haya efectuado la función de suscripción, lo que la dará derecho a la atribución de la renta y la inversión vinculadas a la suscripción. No obstante, como se señaló en el párrafo 94, no todas las actividades de suscripción constituyen necesariamente una función activa de toma de decisiones pertinente para la asunción del riesgo de seguro, a la vez que otras actividades distintas a la de la suscripción sí pueden serlo en determinadas circunstancias. Asimismo, como se señaló en el apartado B-2, existe una amplia variedad de otras funciones necesarias para el ejercicio de la actividad del seguro. Cuando son otras partes de la entidad aseguradora quienes las llevan a cabo, estarán produciéndose operaciones internas que habrá que considerar para remunerar el ejercicio de tales funciones. El resto de este apartado examina con más detalle tales operaciones internas. 194. La naturaleza exacta de las funciones que deban desarrollarse para considerar que se ha ejercido la función de suscripción/aceptación de riesgo, dependerá de los hechos y circunstancias concretos y puede variar en función de, por ejemplo, los productos, el tipo de actividad y los medios de distribución utilizados. Por ejemplo, la mera emisión de un contrato o el visto bueno de una decisión adoptada en algún otro lugar no se consideran necesariamente como el ejercicio de una función de suscripción/aceptación de riesgo. La esencia de la suscripción es la decisión sobre si aceptar el riesgo asegurado, lo que dependerá en gran medida del tipo de actividad de seguro. En el caso de los productos más estandarizados, por ejemplo los seguros de viaje vendidos a través de máquinas expendedoras en los aeropuertos, la función de suscripción/aceptación del riesgo no la asume la máquina expendedora, sino la persona que desarrolló el producto y estableció los límites de la cobertura. b) Gestión del riesgo y reaseguro 195. En la inmensa mayoría de los casos, la función de gestión de riesgo consistente en decidir si reasegurar externamente o conservar los riesgos asumidos por el EP no generará una operación interna de reaseguro. No obstante, la decisión de reasegurar puede basarse en el asesoramiento y análisis efectuados por especialistas (por ejemplo actuarios) ubicados físicamente en un emplazamiento, dentro de la entidad aseguradora, pero distinto del “EP que procede al reaseguro”. El coste de tales servicios se considerará un gasto legítimo del reaseguro externo adquirido por el EP, y será preciso atribuir una contraprestación de plena competencia a efectos fiscales por razón de tales servicios. 249 196. La gestión del riesgo, incluida la gestión del activo/pasivo, puede ser un factor importante en la determinación de la rentabilidad de las entidades aseguradoras, por lo que deberá remunerarse convenientemente. Se plantea un problema en relación con la forma que debe adoptar tal remuneración, y en concreto, si tales funciones deben remunerarse mediante métodos basados en el resultado. Un análisis de comparabilidad integral puede ayudar a revelar si el método basado en el resultado es conforme con el principio de plena competencia. Los métodos basados en el resultado pueden ser los más adecuados para atribuir beneficios a la parte de la empresa que lleva a cabo las funciones de gestión de riesgo; circunstancia que puede darse cuando empresas independientes que llevaran a cabo funciones similares de gestión de riesgo pudieran demandar una participación en los beneficios, o cuando la función de gestión del riesgo esté tan integrada con otras funciones que no sea posible valorarla aisladamente. Puede tratarse de una parte de los beneficios netos o brutos. 197. La determinación del lugar donde se gestiona el riesgo operativo también puede plantear problemas. El riesgo de que pueda generarse pasivo en el marco de la explotación de una actividad reside en aquella parte de la empresa que sea responsable de gestionar la actividad que genere el riesgo operativo. En el caso de riesgo operativo derivado de la actuación ilícita de un empleado, si este dependiera del EP, entonces se considerará que el EP ha asumido el riesgo operativo. Los beneficios generados por las funciones vinculadas a la asunción de dicho riesgo son atribuibles al EP. En la medida en que la sede lleve a cabo funciones conducentes a la asunción del riesgo operativo que de otro modo estaría vinculado a las actividades de un EP, debe recibir una contraprestación por la asunción de tales riesgos. Es posible encontrar comparables para dichas operaciones internas, dado que es cada vez más frecuente que las empresas adquieran a terceros seguros contra el riesgo operativo. c) Gestión de activos 198. Por lo que respecta a las entidades aseguradoras, la gestión de activos debe generar pocas dificultades conceptuales. Estas entidades son, por lo general, considerablemente más conservadoras por lo que a las inversiones se refiere que, por ejemplo, los bancos y pueden, en virtud de las exigencias que se les imponen en materia de equilibrio entre el activo y el pasivo, preferir inversiones a largo plazo antes que la búsqueda de ganancias especulativas mediante intervenciones permanentes en los mercados. En tales condiciones debe ser posible encontrar comparables adecuados para las funciones de gestión de inversión entre aquellas organizaciones, por ejemplo, las gestoras de fondos, que prestan servicios de gestión de activos; si bien las necesidades específicas de la actividad de los seguros puede hacer necesario que se realicen ajustes que aumenten la fiabilidad de la comparación. 199. Conviene recordar que, siguiendo el criterio autorizado por la OCDE (y como se describe en el apartado C-1(iii) de esta parte del Informe), los activos se atribuyen al EP proporcionalmente al nivel de riesgo de seguro que asume. El riesgo asumido residirá por tanto en el EP de forma que la “propiedad” de los activos que le sirven de garantía, las rentas de inversión concomitantes, el riesgo de disparidad entre activo y pasivo, y el riesgo de mercado (o riesgo de rendimiento) residen igualmente en el EP. Por tanto, la parte de la empresa que gestiona los activos percibirá la remuneración que corresponda a la función de gestión de la inversión por parte de aquella otra considerada “propietaria económica” de los activos. Esta remuneración se determinará de acuerdo con las Directrices. 200. Puede ocurrir que la sede “gestione” explícitamente la inversión de los activos para sus EP por razón de su mayor eficiencia en tal actividad, basada en economías de escala, experiencia, etc. Este tipo de acuerdo genera una compensación por razón de la función de gestión de activos en aplicación de la segunda fase del criterio autorizado por la OCDE. 250 d) Gestión y desarrollo de productos 201. El análisis funcional y factual determinará qué parte de la empresa es la encargada del diseño y desarrollo de nuevos productos concretos, de la orientación sobre el tipo de cliente al que el producto va dirigido y el cálculo de la probabilidad de que un EP concreto demande el nuevo producto o lo ofrezca. En otras palabras, los aspectos más importantes del análisis funcional y factual será determinar qué partes de la empresa han desarrollado el producto, si se trata de un producto generalizado, comercializado por todas las partes de la empresa (y quizá susceptible de comercialización por terceros) o si se trata de un producto especializado, con un abanico de clientes limitado a EP específicos. 202. Conviene atribuir una contraprestación a aquellas partes de la empresa encargadas del desarrollo del producto. En términos generales, siguiendo el criterio autorizado por la OCDE, la contraprestación se realizará en condiciones de plena competencia y con cargo a aquellas partes de la empresa que se beneficien de la venta del producto. No obstante, la determinación del nivel de beneficio del que disfrute un EP concreto (y la cuestión de saber si debe tratarse como compensatorio para el responsable del desarrollo de ese producto por tal beneficio) es una cuestión que debe determinarse conforme a los hechos del caso concreto. En tal caso, deben seguirse, por analogía, las pautas contenidas en los Capítulos VI y VII de las Directrices (o en el Capítulo VIII cuando el producto se desarrolle en virtud de un acuerdo de reparto de costes o concierto similar). 203. Una vez que se ha decidido que debe atribuirse un precio de plena competencia a la operación, entonces, dependiendo del grado de sofisticación y singularidad del producto, podrán encontrarse elementos de comparación en el mercado utilizando el método del precio comparable. De no ser así, será necesario hallar un precio de plena competencia utilizando otros métodos autorizados por las Directrices. e) Venta y comercialización 204. Tradicionalmente, la mayoría de los productos de seguros se venden directamente (a cada cliente de forma individualizada) por un agente o corredor. Cuando una parte de una empresa comercializa el producto de seguro directamente a terceros, antes de comprometerse contractualmente a esta suscripción, el criterio autorizado por la OCDE atribuirá a dicho EP el riesgo de seguro que se derive de la venta, junto con una medida adecuada de activos que garanticen el riesgo asumido (comprendidas las rentas de inversión vinculadas a dichos activos). 205. No obstante, con el continuo avance en las telecomunicaciones, cada vez es más frecuente que una parte de la empresa anuncie o “comercialice” productos en nombre de toda la empresa o de partes concretas de ella. Para la formalización contractual de la adquisición se orientará al cliente hacia una parte de la empresa distinta de aquella que procede a la comercialización y, si es otra la parte de la empresa que suscribe la operación, la “venta”, normalmente, se registrará en la contabilidad de esa otra parte (aunque puede obtenerse el mismo resultado si la parte comercializadora realiza el cobro de las primas y posteriormente las transfiere a la parte suscriptora, habiendo descontado una comisión en concepto de función de comercialización). Del mismo modo, las primas se pagarán posteriormente a otras partes distintas de la entidad que aquella que desempeña la labor de “comercialización”. 206. Si el conjunto de la empresa se ocupa de la comercialización de un producto en nombre de una entidad independiente (un tercero o una entidad relacionada), deberá percibir una remuneración de plena competencia (bien directamente en caso de un tercero o, cuando se trate de entidades afiliadas, siguiendo la aplicación de las Directrices). Tal remuneración se distribuirá entre aquellas partes de la empresa que intervengan en la comercialización, debiendo ser posible determinar una 251 remuneración de plena competencia para cada parte de la empresa utilizando las Directrices y tomando como referencia servicios comparables prestados por proveedores no vinculados. 207. Cuando una parte de la entidad aseguradora comercialice un producto en nombre de otra parte de la misma entidad, o del conjunto de esta, la situación resulta más compleja. En estas circunstancias es muy importante determinar los hechos concurrentes a través del análisis funcional y factual. Por ejemplo, una parte de la empresa puede anunciar un producto desde una jurisdicción (por teléfono o a través de Internet) a la vez que orienta a sus clientes a realizar la contratación y el pago de primas a través de un EP en una segunda (e incluso tercera) jurisdicción. En estas circunstancias, en virtud del criterio autorizado por la OCDE, el riesgo en el que se incurre al formalizar el contrato y suscribir la operación corresponde al EP que desempeña las funciones de suscripción/aceptación del riesgo. Por tanto, los activos necesarios para garantizar tal riesgo se atribuyen a ese EP. El coste de comercialización del producto vendido constituirá un gasto deducible con fines tributarios, atribuyéndose a la parte comercializadora una contraprestación de plena competencia. 208. Queda por conocer si, para ciertos productos de seguro más complejos, existe un papel equivalente al de “estructuración” que aparece en las operaciones en el mercado mundial de productos financieros descrito en la Parte III de este Informe (véanse los párrafos 93 y 94 anteriores y 124 a 126 de la Parte III). f) Funciones de asistencia 1) Análisis del crédito 209. La prestación de servicios de análisis de crédito debe remunerarse en condiciones de plena competencia. Esta función no debe generar dificultades conceptuales y podrán encontrarse con facilidad elementos comparables en el mercado libre. 2) Tesorería 210. En el sector de los seguros, la función de tesorería no se considera normalmente como un centro de beneficios. En consecuencia, cabe esperar que quienes a ella se dedican se ocupen básicamente de obtener fondos y ponerlos a disposición de los centros de beneficios. Falta por determinar si las operaciones internas de tesorería con un EP deben remunerarse en condiciones de plena competencia. En este sentido, será útil recurrir al análisis efectuado en los párrafos 159 a 161 de la Parte I de este Informe. 3) Cumplimiento de las disposiciones reglamentarias 211. El cumplimiento de las disposiciones reglamentarias puede concernir a toda la entidad, únicamente al EP (por razón de la normativa del país receptor) o a ambos (es decir, el EP estará sujeto a las disposiciones reglamentarias tanto del país receptor como del país de origen). Cuando el EP esté sujeto –porque lo esté el conjunto de la entidad- a las disposiciones reglamentarias del país de origen, lo más probable es que la sede desempeñe la función de cumplimiento con las disposiciones reglamentarias. En virtud del criterio autorizado por la OCDE puede ser adecuado atribuir una remuneración de plena competencia a la sede por la prestación de este servicio. Sin embargo, si el EP fuera una entidad distinta e independiente, no estaría claro que estuviera sujeta a la normativa del país “de origen”, por lo que no precisaría de asistencia para garantizar su cumplimiento. Una forma de resolver esta cuestión sería la de considerar el cumplimiento con la reglamentación del país de origen como una de las “condiciones idénticas o análogas” impuestas por el artículo 7(2). En otras palabras, a fin de determinar una contraprestación de plena competencia pagada por el EP a la sede por razón 252 de este servicio, el EP podría equipararse a una entidad distinta e independiente que estuviera sujeta a la reglamentación del país de la sede. 212. Cuando el EP tenga que someterse a la normativa del país receptor, deberá abonar una contraprestación de plena competencia a aquella parte de la empresa que desempeñe la labor de cumplimiento con las obligaciones reglamentarias en su nombre, lo que generará la deducción correspondiente sobre sus beneficios. 4) Sistemas y desarrollo de intangibles 213. Aunque en el sector de los seguros el papel de las tecnologías de la información es importante (y cada vez lo es más), el desarrollo de sistemas informáticos no genera dificultades conceptuales diferentes a las planteadas en otros sectores. De forma similar, intangibles tales como las marcas comerciales resultan muy valiosos en el sector, pero a la hora de calcular los precios de transferencia, no plantean dificultades que no se hayan considerado ya. El análisis detallado contenido en el apartado D-3(iv)(b) de la Parte I de este Informe será útil para determinar una metodología conveniente aplicable a las empresas que utilizan bienes intangibles en el ejercicio de su actividad aseguradora. 5) Otras funciones internas de administración 214. La estructura de servicios administrativos internos es importante en el sector de los seguros, aunque quizá lo sea menos que en el sector de la banca. A la hora de atribuir beneficios a las distintas partes de la empresa es necesario considerar las diversas funciones internas de administración. 215. La aplicación del principio de plena competencia tendrá en cuenta no sólo el precio aplicado al servicio, sino también, siguiendo las pautas contenidas en el Capítulo VII de las Directrices, si en condiciones de plena competencia ambas partes habrían contratado su prestación….. [L]os criterios contenidos en el párrafo 7.6 de las Directrices resultan de gran utilidad para resolver estas cuestiones. Asimismo, la aplicación del principio de plena competencia puede determinar un precio por la prestación del servicio superior o inferior a los costes incurridos por [otras partes de la empresa] en su prestación (véase el párrafo 7.33 de las Directrices). 216. En la práctica, como se señaló en el párrafo 189 de la Parte II de este Informe, “Cuando la sede u otra parte del banco preste servicios centralizados a un EP, similares a los ofrecidos por un prestatario asociado de servicios centralizados dentro de un grupo multinacional, es posible utilizar técnicas similares a las aplicadas a las empresas asociadas. Sin embargo, los servicios prestados por la sede u otra parte de una empresa integrada pueden ser distintos de los prestados por la matriz o por los prestatarios de servicios centralizados de un grupo multinacional. Por tanto, si bien pueden utilizarse técnicas similares a las de las empresas asociadas, la posibilidad de utilizar los métodos del precio libre comparable son menores, por lo que los métodos basados en el coste incrementado pueden resultar especialmente útiles.” 217. Si la empresa tiene un acuerdo del tipo de los de reparto de costes relativo a las funciones internas de administración, deberán seguirse las pautas contenidas en el Capítulo VIII de las Directrices para la aplicación del principio de plena competencia a los servicios sujetos a dicho acuerdo. 6 6) Gestión de siniestros 6 Véase el párrafo 190 de la Parte II, en el que se analiza la posibilidad de la existencia de un “acuerdo de reparto de costes” dentro de una única empresa. 253 218. Esta es una función importante en el sector de los seguros, aunque en ocasiones subestimada. Un ajuste eficiente de las pérdidas por siniestro, así como el seguimiento efectivo de las reclamaciones contra los reaseguradores puede influir muy significativamente sobre los beneficios obtenidos. Obviamente, si el EP lleva a cabo esta función por sí mismo y únicamente en relación con los contratos que ha suscrito, no se planteará problema alguno. Sin embargo, el EP puede ejercer esta función en nombre de otras partes de la empresa, o de la sede, u otro EP puede intervenir en su nombre. Cuando el servicio funcional se preste en tales circunstancias, el prestatario tiene derecho a percibir una remuneración de plena competencia. El cálculo basado en ciertas comisiones u honorarios constituye una metodología conveniente para la atribución de la contraprestación. Es muy probable que existan comparables de plena competencia, que pueden constituir una base alternativa para calcular la contraprestación del prestatario del servicio. Cuando así sea, el análisis funcional y factual proporcionará los medios para valorar la idoneidad del comparable en las circunstancias específicas del EP. D. Artículo 7(4) – coherencia con el apartado 4 del artículo 10, etc. 219. El apartado 4 del artículo 7 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE establece que: “Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo.” 220. Las entidades aseguradoras, por su propia naturaleza, frecuentemente invierten en activos en relación con su actividad, que pueden generar renta comprendida en otros artículos, en especial en los referidos a dividendos e intereses. Por tanto, se plantea la cuestión de si el criterio autorizado por la OCDE puede aplicarse a esos elementos de renta a los que se refiere el apartado 4 del artículo 7. 221. La respuesta es “Si”, sin duda. Cada uno de los restantes artículos en los que se hace referencia contiene una disposición en virtud de la que aquellas partes del mismo que limitan las potestades tributarias del Estado fuente de la renta quedan inhabilitadas cuando la renta o el beneficio sea atribuible a un EP situado en ese Estado. Los comentarios al apartado 4 del artículo 7 siguen este razonamiento (véanse los párrafos 73 a 75 de los Comentarios al artículo 7, reproducidos en el Anexo a este Informe). 222. Dado que disposiciones tales como el apartado 4 del artículo 10 prevén que, en el caso objeto de estudio, son aplicables las disposiciones del artículo 7 cuando la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente al EP, entonces el artículo 7 se aplicará a los dividendos (e intereses) procedentes del Estado en que esté situado el EP cuando sean atribuibles al mismo. 7 223. De los Comentarios al artículo 10 se desprende claramente que el requerimiento de que la participación esté “efectivamente vinculada” a un establecimiento permanente exige más que la mera contabilización de la participación en los libros del establecimiento permanente con fines contables. La participación respecto de la que se paguen los dividendos estará efectivamente vinculada al establecimiento permanente y, por tanto, formará parte de los activos empresariales, si la propiedad “económica” de la participación se ha atribuido a ese establecimiento permanente en virtud de los principios desarrollados en este Informe. En caso de que el establecimiento permanente de la empresa lleve a cabo actividades en el sector de los seguros, la determinación de si la participación está 7 La cuestión de si ciertas participaciones que generan renta están “efectivamente vinculadas” al EP es pertinente en relación con los párrafos 4 de los artículos 10 y 11, el párrafo 3 del artículo 12 y el párrafo 2 del artículo 21. Se plantea una cuestión similar en virtud de los párrafos 2 de los artículos 13 y 22 cuando sea necesario determinar si ciertos bienes muebles “forman parte del activo de un establecimiento permanente” a fin de determinar las potestades tributarias del Estado del EP. 254 efectivamente vinculada al establecimiento permanente se realizará teniendo en cuenta las pautas expuestas en este Informe. En este sentido, en la medida en que la Parte IV defina activos concretos, cuyo rendimiento se utilice para determinar los beneficios atribuibles al EP, tal definición podrá considerarse una identificación de los activos cuyo “propietario económico” sea el EP. Pueden encontrarse pautas similares en los Comentarios a disposiciones similares de los artículos 11, 12, 13, \ 255 APÉNDICE Como referencia, este Anexo comprende los siguientes textos: x Artículo 7 del Modelo de Convenio tributario de la OCDE, conforme a su publicación con motivo de la actualización de 2010 del Modelo de Convenio; y x Los Comentarios al artículo 7 publicados en la actualización de 2010 del Modelo de Convenio tributario. Tenor del texto del artículo a partir de la actualización de 2010: ARTÍCULO 7 BENEFICIOS EMPRESARIALES 1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios imputables al establecimiento permanente de conformidad con las disposiciones del apartado 2 pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. A los efectos de este artículo, y del artículo [23 A] [23 B], los beneficios imputables al establecimiento permanente en cada Estado contratante a los que se refiere el apartado 1 son aquellos que el mismo hubiera podido obtener, particularmente en sus operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de las restantes partes de la empresa. 3. Cuando de conformidad con el apartado 2 un Estado contratante ajuste los beneficios imputables al establecimiento permanente de una empresa de uno de los Estados contratantes y, en consecuencia, grave los beneficios de la empresa que ya han sido gravados por el otro Estado, ese otro Estado, en la medida en que sea necesario para eliminar la doble imposición sobre dichos beneficios, practicará el ajuste correspondiente en la cuantía del impuesto aplicado sobre los mismos. En caso necesario, las autoridades competentes de los Estados contratantes se consultarán para la determinación de dicho ajuste. 4. Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo. 256 Tenor de los Comentarios al artículo 7, publicados en el Modelo de Convenio tributario de la OCDE, 2010 COMENTARIOS AL ARTÍCULO 7 RELATIVO A LA IMPOSICIÓN DE LOS BENEFICIOS EMPRESARIALES I. Observaciones preliminares 1. Este artículo asigna la potestad tributaria respecto de los beneficios empresariales de una empresa de un Estado contratante, en la medida en que tales beneficios no estén sujetos a normas distintas en virtud de otros artículos del Convenio. El artículo recoge el principio elemental consistente en que a menos que una empresa de un Estado contratante tenga un establecimiento permanente en otro Estado, los beneficios empresariales de esa empresa no podrán someterse a imposición en ese otro Estado, salvo cuando tales beneficios respondan a categorías concretas de renta en relación con las que otros artículos del Convenio otorguen potestades tributarias a ese otro Estado. 2. El artículo 5, al incluir la definición del concepto de establecimiento permanente, resulta importante para la determinación de si los beneficios empresariales de una empresa de un Estado contratante pueden someterse a imposición en el otro Estado. Sin embargo, ese artículo no asigna por sí mismo las potestades tributarias: cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo, es necesario determinar cuáles son los beneficios que puede gravar el otro Estado, en caso de que existan. El artículo 7 ofrece la respuesta a esa cuestión determinando que el otro Estado podrá gravar los beneficios imputables al establecimiento permanente. 3. Los principios sobre los que se basa el artículo 7, y en especial el apartado 2, cuentan con una larga historia. Cuando la OCDE analizó por primera vez qué criterios debían seguirse en la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes, la cuestión ya había sido abordada previamente en numerosos convenios y en diversos modelos elaborados por la Sociedad de Naciones. Los principios de entidad distinta y de plena competencia, sobre los que se basa el apartado 2, ya se habían incorporado a estos convenios y modelos, y la OCDE consideró que bastaba con volverlos a enunciar, con ligeras correcciones y modificaciones, encaminadas básicamente a darles mayor claridad. 4. La experiencia práctica demostró, sin embargo, la existencia notables divergencias en la interpretación de esos principios generales, así como de otras disposiciones contenidas en redacciones previas del artículo 7. Esta falta de acuerdo interpretativo ha originado problemas de doble imposición y de no imposición. Durante estos años, el Comité de Asuntos Fiscales ha invertido un tiempo y un esfuerzo considerables en intentar alcanzar una interpretación y aplicación más homogéneas de las disposiciones del artículo. Con la adopción en 1977 de un Modelo de Convenio se realizaron pequeñas modificaciones en la redacción del artículo y cambios diversos en los Comentarios. En 1984 se publicó un informe 1 que abordaba esta cuestión en el caso concreto de los bancos. En 1987, consciente de que la determinación de los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente podría generar incertidumbre, el Comité decidió reexaminar esta 1 The Taxation of Multinational Banking Enterprises” (La tributación de las empresas multinacionales del sector bancario). Publicado en “Precios de transferencia y empresas multinacionales. Tres estudios fiscales. OCDE, París, 1984” 257 cuestión, lo que condujo a la adopción, en 1993, del Informe titulado “Atribución de rentas a los establecimientos permanentes” 1 y a los cambios pertinentes en los Comentarios. 5. A pesar de ese trabajo, las prácticas seguidas en los países de la OCDE y en los no pertenecientes a la Organización en relación con la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes y su interpretación del artículo 7 siguieron siendo muy diversas. El Comité reconoció la necesidad de dotar al contribuyente de más certidumbre: en su Informe “Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias”2 (“Directrices de la OCDE sobre precios de transferencia”) señaló la necesidad de continuar los trabajos para abordar la cuestión de la aplicación del principio de plena competencia a los establecimientos permanentes. El resultado de este trabajo fue el informe de 2008 titulado “Atribución de beneficios a los establecimientos permanentes” (el “Informe de 2008”).3 6. El criterio desarrollado en el Informe de 2008 no estaba limitado ni por la intención original, ni por la práctica histórica y la interpretación tradicional del artículo 7. Antes bien, lo que se pretendió fue formular el criterio más adecuado para atribuir beneficios a un establecimiento permanente en virtud del artículo 7, dadas las operaciones y el comercio actual que desarrollan las multinacionales. Cuando aprobó el Informe de 2008, el Comité consideró que las pautas incluidas en el mismo constituían el mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de cuantos se habían tenido hasta el momento. No por ello dejó de reconocer que existían diferencias entre algunas de las conclusiones alcanzadas en el Informe de 2008 y la interpretación dada al artículo anteriormente en estos Comentarios. 7. A fin de ofrecer la máxima certidumbre sobre el método que debe seguirse para atribuir beneficios a los establecimientos permanentes, el Comité decidió que las conclusiones íntegras del Informe de 2008 debían reflejarse en una nueva versión del artículo 7, con los Comentarios correspondientes, que pudiera usarse en la negociación de Convenios futuros y en la modificación de los existentes. Asimismo, con el fin de mejorar la certidumbre en la interpretación de los convenios que ya se hubieran negociado sobre la base del anterior artículo 7, el Comité decidió que se procediera a la revisión de los Comentarios a esa versión previa del artículo, teniendo en cuenta aquellos aspectos del Informe que no contradijeran la versión de los Comentarios en su redacción previa a la adopción del Informe de 2008. 8. La nueva versión del artículo, que ahora recoge el Modelo de Convenio Tributario, se adoptó en 2010. Al mismo tiempo, el Comité aprobó una versión revisada del Informe de 2008 con el fin de garantizar que sus conclusiones podían leerse en sintonía con la redacción y reorganización en párrafos de esta nueva versión del artículo. Si bien las conclusiones e interpretaciones incluidas en el 1 Attribution of Income to Permanent Establishments”, disponible también en francés con el título “Attribution de revenus aux établissements stables”[(N. de la T.) traducido al castellano por el patrocinio de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco de colaboración con la OCDE del Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. España.]. Reproducido en el Volumen II de la edición en hojas cambiables del Modelo de Convenio tributario de la OCDE, página R(13)-1. 2 El Consejo de la OCDE aprobó la versión original de ese informe el 27 de junio de 1995, y desde entonces se ha actualizado en diversas ocasiones. Publicado por la OCDE como Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias. 3 Disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/20/36/41031455.pdf. 258 informe revisado, aprobado en 2010 1 (en lo sucesivo denominado “el Informe”) son idénticas a las del Informe de 2008, la versión revisada recoge la redacción del artículo en su tenor actual (el Anexo a estos Comentarios incluye, para referencia histórica, el texto de la redacción anterior del artículo 7 y de esos Comentarios revisados, como podían leerse antes de la adopción de la versión actual del artículo). 9. La versión actual del artículo refleja por tanto el criterio desarrollado en el Informe y debe interpretarse a la luz de las pautas en él contenidas. El Informe trata sobre la atribución de beneficios tanto a los establecimientos permanentes en general (Parte I del Informe) como, en particular, a los establecimientos permanentes de las empresas que operan en el sector financiero, entre las que es muy habitual realizar sus operaciones a través de un establecimiento permanente (Parte II del Informe que versa sobre los establecimientos permanentes de los bancos; Parte III sobre los establecimientos permanentes de las empresas que realizan operaciones en el mercado financiero mundial y Parte IV sobre los establecimientos permanentes de las empresas que desarrollan su actividad en el sector de los seguros). II. Comentarios a las disposiciones del artículo Apartado 1 10. El apartado 1 incorpora la norma básica para la asignación de las potestades tributarias en relación con los beneficios empresariales de empresas de cada Estado contratante. En primer lugar afirma que a menos que una empresa de un Estado contratante tenga un establecimiento permanente situado en el otro Estado, los beneficios empresariales de esa empresa no podrán someterse a imposición en ese otro Estado. En segundo lugar prevé que si dicha empresa realiza su actividad en el otro Estado a través de un establecimiento permanente situado en él, los beneficios atribuibles al establecimiento permanente, determinados según lo dispuesto en el apartado 2, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. No obstante, como se explica a continuación, el apartado 4 restringe la aplicación de estas normas estableciendo que el artículo 7 no obsta a la aplicación de otros artículos del convenio que prevean normas específicas para ciertas categorías de rentas (por ej. las derivadas de la explotación de buques y aeronaves en tráfico internacional) o para ciertas categorías de rentas que puedan constituir asimismo beneficios empresariales (por ej. las rentas obtenidas por una empresa por razón de las actividades personales de un artista o deportista). 11. El principio básico que subyace al apartado 1, a saber, que los beneficios de una empresa de un Estado contratante no pueden someterse a imposición en el otro Estado a menos que la empresa realice su actividad en el otro Estado a través de un establecimiento permanente situado en él, tiene una larga trayectoria histórica y refleja el consenso internacional sobre el hecho de que no debe considerarse que una empresa de un Estado participa efectivamente en la vida económica de otro Estado, hasta el punto de quedar sometida a la jurisdicción fiscal de ese Estado, hasta el momento en que abre un establecimiento permanente en ese otro Estado. 12. El segundo principio, expresado en la segunda frase del apartado, es que la potestad tributaria del Estado en el que está situado el establecimiento permanente no se extiende a los beneficios que la empresa pueda obtener en ese Estado que no sean atribuibles al establecimiento permanente. Sobre este punto han existido diferencias de opinión, habiendo defendido algunos países, tiempo atrás, el principio general de “fuerza de atracción”, conforme al que las rentas tales como 1 Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes, OCDE, París, 2010 ”[(N. de la T.) traducido al castellano por el patrocinio de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco de colaboración con la OCDE del Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. España.] 259 otros beneficios empresariales, dividendos, intereses y regalías, procedentes de fuentes situadas en sus territorios, estaban plenamente comprendidos en sus potestades tributarias si el beneficiario poseía un establecimiento permanente en dicho territorio, aún cuando resultara obvio que la renta no era imputable a ese establecimiento permanente. Si bien algunos convenios bilaterales incluyen una norma antielusión restringida, basada en un criterio limitado de fuerza de atracción que únicamente se aplica a los beneficios empresariales procedentes de actividades similares a las desarrolladas por el establecimiento permanente, la aplicación del principio general de fuerza de atracción antes descrito se considera actualmente obsoleto como práctica internacional en la política de convenios. El principio actualmente vigente en los convenios se basa en el criterio de que al gravar los beneficios que una empresa extranjera obtiene en un país determinado, las autoridades fiscales de ese país deberán considerar separadamente las diversas fuentes de los beneficios que la empresa obtiene en el mismo y aplicar a cada una de esas fuentes el criterio para la determinación de la existencia de un establecimiento permanente, con sujeción a la posible aplicación de otros artículos del Convenio. Esta solución permite simplificar la administración del impuesto y facilitar el cumplimiento con las obligaciones tributarias, y está mejor adaptada al modo en que normalmente se realizan las actividades económicas. La organización empresarial moderna es muy compleja. Existe un considerable número de sociedades dedicadas a actividades muy diversas que operan de forma extensa en muchos países. Puede ocurrir que una de esas sociedades abra un establecimiento permanente en otro país a través del que realice actividades de fabricación mientras que otra rama de la misma empresa venda en ese otro país otros bienes o productos muy distintos por medio de agentes independientes. Esa empresa puede tener razones comerciales perfectamente válidas para proceder de ese modo, basadas, por ejemplo, en la configuración histórica de su negocio o en razones comerciales. Si el país en que está situado el establecimiento permanente deseara llegar a determinar, y gravar, el elemento de “beneficio” de cada operación realizada a través de agentes independientes para agregar ese beneficio a los del establecimiento permanente, podría estar interfiriendo seriamente en las actividades empresariales normales, lo cual sería contrario a la finalidad del Convenio. 13. Como se señala en la segunda frase del apartado 1, los beneficios imputables al establecimiento permanente se determinan de acuerdo con las disposiciones del apartado 2, que precisa el significado del sintagma “beneficios imputables al establecimiento permanente” que figura en el apartado 1. Dado que el apartado 1 concede las potestades tributarias al Estado en el que está situado el establecimiento permanente únicamente respecto de los beneficios imputables a ese establecimiento permanente, impide, por tanto, a ese Estado, con sujeción a la aplicación de otros artículos del Convenio, someter a imposición a la empresa del otro Estado contratante respecto de los beneficios que no sean imputables al establecimiento permanente. 14. El objeto del apartado 1 es limitar el derecho de un Estado contratante a gravar los beneficios empresariales de empresas del otro Estado contratante. El apartado no limita el derecho de un Estado contratante a gravar a sus propios residentes en virtud de su legislación nacional relativa a la transparencia fiscal internacional –CFC–, incluso si el impuesto exigido a sus residentes puede calcularse sobre la parte de los beneficios de una empresa residente del otro Estado contratante, atribuible a la participación de dichos residentes en esa empresa. El impuesto así aplicado por un Estado a sus propios residentes no reduce los beneficios de la empresa del otro Estado y, por lo tanto, no podrá decirse que se ha exigido sobre esos beneficios (véanse también el párrafo 23 de los Comentarios al artículo 1 y los párrafos 37 a 39 de los Comentarios al artículo 10). Apartado 2 15. El apartado 2 enuncia la regla básica para la determinación de los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente. De acuerdo con este apartado, estos beneficios son aquellos que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades 260 idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de las restantes partes de la empresa. Asimismo, el apartado aclara que esta norma se aplica en relación con las operaciones realizadas por el establecimiento permanente y otras partes de la empresa. 16. El criterio básico incorporado al apartado a los efectos de determinar cuales son los beneficios atribuibles al establecimiento permanente es, por tanto, el de requerir la determinación de los beneficios construyendo la ficción de que el establecimiento permanente es una empresa distinta y de que dicha empresa es independiente del resto de la empresa de la que forma parte, así como de toda otra persona. La segunda parte de esta construcción teórica se corresponde con el principio de plena competencia, igualmente aplicable en virtud de las disposiciones del artículo 9, a los efectos de ajustar el beneficio de las entidades asociadas (véase el apartado 1 de los Comentarios al artículo 9). 17. El apartado 2 no pretende la atribución de los beneficios globales del conjunto de la empresa al establecimiento permanente y sus restantes partes, sino que, en lugar de ello, exige que los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente se determinen como si se tratara de entidades independientes. Los beneficios pueden por tanto atribuirse a un establecimiento permanente aún cuando el conjunto de la empresa no los haya obtenido nunca. Al contrario, el apartado 2 puede llevar a la no atribución de beneficios a un establecimiento permanente, aún cuando el conjunto de la empresa sí los haya obtenido. 18. No obstante, cuando una empresa de un Estado contratante tiene un establecimiento permanente en el otro Estado contratante, es natural que el primer Estado tenga interés en que en el Estado en el que está situado el establecimiento permanente se apliquen correctamente las pautas marcadas en el apartado 2. Dado que estas normas implican a ambos Estados contratantes, en virtud del artículo 23 A o 23 B, es el Estado de la empresa el que debe eliminar la doble imposición sobre los beneficios correctamente atribuibles al establecimiento permanente (véase el párrafo 27 más adelante). Dicho de otro modo, si el Estado en el que está situado el establecimiento permanente pretende someter a imposición beneficios no imputables al establecimiento permanente conforme al artículo 7, puede producirse un caso de doble imposición de los beneficios que hubieran debido gravarse únicamente en el Estado de la empresa. 19. Como se señaló anteriormente en los párrafos 8 y 9, el artículo 7, en su redacción actual, refleja el criterio desarrollado en el Informe adoptado por el Comité de Asuntos Fiscales en 2010. El Informe trata básicamente sobre la aplicación de la hipótesis de empresa distinta e independiente que subyace al apartado 2, y el objeto principal de los cambios introducidos en ese párrafo tras la adopción del Informe fue el de garantizar que la determinación de los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente siguiera el criterio planteado en ese Informe. El Informe, por tanto, constituye una guía detallada sobre cómo deben determinarse los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente en virtud de lo dispuesto en el apartado 2. 20. Como se explica en el Informe, la atribución de beneficios a un establecimiento permanente en virtud del apartado 2, resultará del cálculo de los beneficios (o pérdidas) derivadas del conjunto de sus actividades, comprendidas las transacciones con empresas independientes, las transacciones con las empresas asociadas (aplicando directamente las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia) y las operaciones internas con otras partes de la empresa. Este análisis entraña las dos fases que se describen a continuación. El orden en que se presentan los elementos que componen cada una de las fases no debe interpretarse como preceptivo, dado que los diversos elementos pueden estar vinculados (por ej. el riesgo se atribuye inicialmente a un establecimiento permanente en tanto que lleva a cabo funciones humanas sustantivas que determinan su asunción, pero la consideración y 261 caracterización de una operación interna posterior entre el establecimiento permanente y otra parte de la empresa que gestione el riesgo puede conducir a una transferencia del riesgo y del capital que permite su asunción a la otra parte de la empresa). 21. Durante la primera fase se efectúa un análisis funcional y factual conducente a: - la atribución al establecimiento permanente, según corresponda, de los derechos y obligaciones derivados de las transacciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes; - la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución de la propiedad económica de los activos y la atribución de la propiedad económica de los activos al establecimiento permanente; - la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo y la atribución de los riesgos al establecimiento permanente; - la identificación de otras funciones del establecimiento permanente; - la consideración y determinación de la naturaleza de aquellas operaciones internas entre el establecimiento permanente y otras partes de la misma empresa que, una vez superado el umbral al que se refiere el párrafo 26, satisfagan los criterios para su consideración como tales; y - la atribución de capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al establecimiento permanente. 22. Durante la segunda fase se fija un precio a toda transacción efectuada con empresas asociadas atribuida al establecimiento permanente, siguiendo las pautas contenidas en las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia, y estas Directrices se aplican por analogía a las operaciones entre el establecimiento permanente y las restantes partes de la empresa de la que forma parte. Este proceso implica la fijación de un precio de plena competencia para las operaciones internas consideradas como tales, mediante: - la determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las transacciones en el mercado libre, aplicando directamente los factores de comparabilidad contenidos en las Directrices (características de la propiedad o de los servicios, condiciones económicas y estrategias empresariales) o por analogía (análisis funcional, condiciones contractuales) a la luz de las circunstancias concretas del establecimiento permanente; y - la aplicación por analogía de uno de los métodos de las Directrices a fin de determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones internas entre el establecimiento permanente y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el establecimiento permanente y los activos y riesgos que se le han atribuido, a este y a otras partes de la empresa. 23. Todas estas operaciones se describen con más detalle en el Informe, en concreto, por lo que respecta a la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de las entidades que operan en el sector financiero, sector en el que está muy generalizada la canalización de operaciones a través de establecimientos permanentes (véase la Parte II del Informe que trata sobre los establecimientos permanentes de entidades bancarias; la Parte III, que trata sobre los establecimientos permanentes de las empresas que operan en el mercado mundial, y la Parte IV, que trata sobre los establecimientos permanentes de empresas que llevan a cabo actividades de seguros). 262 24. El apartado 2 se refiere específicamente a las operaciones entre el establecimiento permanente y otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente forma parte, para destacar que la ficción de empresa distinta e independiente requiere que esas operaciones internas se traten de forma similar a como se tratarían las transacciones realizadas entre empresas independientes. Esta referencia específica a las operaciones internas entre el establecimiento permanente y otras partes de la empresa no restringe, sin embargo, el ámbito del apartado. Cuando una transacción efectuada entre la empresa y una empresa asociada afecte directamente a la determinación de los beneficios imputables al establecimiento permanente (por ej. la adquisición de bienes por el establecimiento permanente a una empresa asociada para su venta posterior a través del establecimiento permanente), el apartado 2 exige asimismo que, a los fines del cálculo de los beneficios atribuibles al establecimiento permanente, se ajusten las condiciones de la operación, cuando sea necesario, a fin de equipararlas a las que se hubieran producido en una transacción similar entre empresas independientes. Supongamos, por ejemplo, que el establecimiento permanente situado en el Estado F de una empresa del Estado R adquiere bienes a una empresa asociada del Estado T. Si el precio pactado en el contrato entre las dos empresas asociadas excede del que se hubiera acordado entre empresas independientes, el apartado 2 del artículo 7 del convenio entre el Estado R y el Estado F permitirá al Estado F ajustar los beneficios atribuibles al establecimiento permanente hasta alcanzar el precio que hubiera pagado por esos bienes una empresa distinta e independiente. En tal caso, el Estado R podrá ajustar también el beneficio de la empresa del Estado R en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 9 del Convenio entre el Estado R y el Estado T, que desencadenará la aplicación del mecanismo de ajuste correspondiente del apartado 2 del artículo 9 de ese convenio. 25. Las operaciones internas entre el establecimiento permanente y el resto de la empresa de la que forma parte normalmente no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la empresa. Esto implica que es necesario prestar mayor atención a esas operaciones internas que a las transacciones realizadas entre dos empresas asociadas. Implica asimismo la necesidad de un análisis más pormenorizado de la documentación que pudiera existir (ante la inevitable ausencia, por ejemplo, de contratos jurídicamente vinculantes). 26. En términos generales, no se pretende aumentar las obligaciones en materia de documentación relativa a las operaciones internas en comparación con las transacciones entre empresas asociadas. Es más, como en el caso de la documentación relativa a los precios de transferencia a la que se hace referencia en las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia, las obligaciones en materia de documentación no deben traducirse para el contribuyente en cargas y costes desproporcionados a las circunstancias. No obstante, considerando la singularidad de la naturaleza de una operación interna, los países pueden optar por requerir a los contribuyentes que demuestren claramente la oportunidad de la consideración de la operación interna. Así, por ejemplo, un registro contable y la documentación justificativa del mismo en el que conste una operación interna en la que se transfieran riesgos, responsabilidades y beneficios de importancia económica, constituye un punto de partida útil a los efectos de la atribución de los beneficios. Se invita a los contribuyentes a preparar esa documentación, ya que puede reducir sustancialmente la posibilidad de controversia sobre la aplicación de este criterio. Las administraciones tributarias concederán crédito a esa documentación a pesar de que carezca de valor jurídico, en tanto que: - sea coherente con la naturaleza económica de las actividades de la empresa, determinada mediante el análisis funcional y factual; - las actuaciones documentadas relacionadas con la operación interna, consideradas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido empresas independientes comparables que muestren un comportamiento racional desde el punto de vista 263 comercial o, en caso de diferir, que la estructura contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la administración tributaria determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y - la operación interna expuesta en la documentación aportada por el contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados de las funciones. 27. Las palabras con las que comienza el apartado 2 y la expresión “en cada Estado contratante” indican que este apartado no se aplica únicamente a los efectos de la determinación de los beneficios que de acuerdo con la última frase del apartado 1 pueda gravar el Estado contratante en el que esté situado el establecimiento permanente, sino también a los de la aplicación de los artículos 23 A y 23 B por el otro Estado contratante. Cuando una empresa de uno de los Estados realice su actividad a través de un establecimiento permanente situado en el otro Estado, el Estado mencionado en primer lugar debe dejar exentos los beneficios imputables al establecimiento permanente (artículo 23 A) o conceder un crédito tributario respecto del impuesto exigido en el otro Estado sobre esos beneficios (artículo 23 B). En virtud de ambos artículos, ese Estado debe, por tanto, determinar los beneficios atribuibles al establecimiento permanente para eliminar la doble imposición y, a tal fin, debe atenerse a las disposiciones del apartado 2. 28. La ficción de la empresa distinta e independiente que impone el apartado 2 se restringe al ámbito de la determinación de los beneficios imputables a un establecimiento permanente. Esta ficción no se ampliará al cálculo de una renta supuesta de la empresa que un Estado contratante pueda someter a imposición en virtud de su normativa interna con el argumento de que tal renta estaría sujeta a otro artículo del Convenio que, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 7, permitirían su imposición a pesar de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 7. Supongamos, por ejemplo, que las circunstancias de un caso concreto puedan justificar el hecho de considerar que la propiedad económica de un edificio utilizado por el establecimiento permanente se atribuya a la sede (véase el párrafo 75 de la Parte I del Informe). En tal caso, el apartado 2 puede requerir la deducción de una renta ficticia para determinar los beneficios del establecimiento permanente. Sin embargo, no podrá interpretarse que esta construcción teórica es el origen de una renta derivada del bien inmueble a los efectos del artículo 6. Naturalmente, la ficción a la que obliga el apartado 2 no modifica la naturaleza de la renta que obtiene la empresa; simplemente se aplica en la determinación de los beneficios imputables al establecimiento permanente a los efectos de los artículos 7, 23 A y 23 B. Del mismo modo, el hecho de que según lo dispuesto en el apartado 2 pueda deducirse un cargo ficticio de intereses en la determinación de los beneficios imputables a un establecimiento permanente no significa, a los efectos de los apartados 1 y 2 del artículo 11, que se haya pagado interés alguno a la empresa de la que el establecimiento permanente es parte. La construcción teórica de la empresa distinta e independiente no se extiende al artículo 11 y, a los efectos de ese artículo, no puede considerarse que una parte de una empresa haya efectuado un pago de intereses a otra parte de esa misma empresa. No obstante, es obvio que si el interés pagado por una empresa a una persona diferente tiene su origen en una deuda incurrida por razón del establecimiento permanente de la empresa y es este establecimiento permanente quien lo soporta, este pago real de intereses podrá someterse a imposición en el Estado en que resida el establecimiento permanente en virtud del apartado 2 del artículo 11. Del mismo modo, cuando una transferencia de activos entre un establecimiento permanente y el resto de la empresa se considere una operación interna a los efectos del apartado 2 del artículo 7, el artículo 13 no impedirá a los Estados gravar los beneficios o ganancias derivados de dicha operación interna en la medida en que dicha imposición sea conforme con el artículo 7 (véanse los párrafos 4, 8 y 10 de los Comentarios al artículo 13). 264 29. Algunos Estados consideran que, como principio normativo, la ficción teórica de la empresa distinta e independiente a la que obliga el apartado 2 no debería restringirse a la aplicación de los artículos 7, 23 A y 23 B, sino que debería ampliarse también a la interpretación y aplicación de otros artículos del Convenio, de forma que se garantice, al máximo posible, un tratamiento homogéneo entre los establecimientos permanentes y las filiales. Estos Estados pueden considerar que los gastos estimados para las operaciones internas que, de conformidad con el apartado 2 se deducen en el cálculo de los beneficios del establecimiento permanente, deben tratarse, a los efectos de otros artículos del Convenio, del mismo modo que los pagos que haría una filial a su matriz. Por consiguiente, estos Estados pueden querer incluir en sus convenios fiscales disposiciones que prevean el reconocimiento de los gastos relativos a las operaciones internas a los efectos de los artículos 6 y 11 (debe señalarse, sin embargo, que el impuesto se aplicará de acuerdo con dichas disposiciones únicamente en la medida prevista en la legislación interna). Por el contrario, estos Estados pueden optar por establecer que las operaciones internas no se reconocerán en aquellas circunstancias en las que una operación equivalente entre dos empresas distintas generara renta comprendida en el ámbito de los artículos 6 u 11 (sin embargo, en ese caso será importante asegurarse de que la parte correspondiente a los gastos relacionados con lo que de otro modo hubiera podido considerarse como una operación interna, se atribuyan a la parte de la empresa que corresponda). Los Estados que consideren estas alternativas deben tener en cuenta no obstante el hecho de que, debido a consideraciones especiales concernientes a los gastos en concepto de intereses internos entre distintas partes de una entidad financiera (por ej. un banco), las operaciones internas que generan dichos gastos se reconocieron hace mucho tiempo, incluso antes de la adopción de la versión actual del artículo. 30. El apartado 2 determina los beneficios imputables a un establecimiento permanente a los efectos de la norma contenida en el apartado 1, que distribuye las potestades tributarias en relación a los mismos. Una vez que se han determinado los beneficios imputables a un establecimiento permanente de acuerdo con el apartado 2 del artículo 7, la legislación interna de cada Estado contratante será quien determine si tales beneficios deben someterse a imposición y en qué medida, siempre que esta determinación sea conforme con lo previsto en el apartado 2 y con las restantes disposiciones del Convenio. El apartado 2 no trata sobre si los gastos son deducibles en el momento de calcular la renta imponible de la empresa en cualquiera de los Estados contratantes. Las condiciones para la deducibilidad de los gastos es materia que compete a las legislaciones internas, con sujeción a las disposiciones del Convenio y, en concreto, al apartado 3 del artículo 24 (véanse los párrafos 33 y 34 más adelante). 31. Así, por ejemplo, mientras que aquellas disposiciones de derecho interno que no consideren las operaciones internas que deben tenerse en cuenta a los efectos de determinar el beneficio atribuible a un establecimiento permanente en virtud del apartado 2, o que nieguen la deducción de los gastos en los que no se haya incurrido exclusivamente en beneficio del establecimiento permanente, estarían evidentemente contraviniendo el apartado 2, aquellas otras normas que impidan la deducción de ciertas categorías de gastos (por ej. gastos de representación) o que establezcan los casos en los que un gasto concreto debe deducirse, no quedan afectadas por el apartado 2. Sin embargo, al hacer tal distinción pueden plantearse
