Informe del Gabinete Jurídico de CCOO
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PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico Laboral Número 22/2013 ABRIL 2013 Doctrina Judicial Sentencia Tribunal Constitucional de 61/2013 de 14 de marzo, Cuestión de Inconstitucionalidad 5862/2003. PERÍDOS DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL a efecto de las PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD por VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO de la regulación del sistema de cotización por horas trabajadas, con el coeficiente corrector de 1,5 cuando se trate de pensiones de jubilación o incapacidad permanete (Disp. Adicional 7º.1º, Regla Segunda de la LGSS). Concepción, 12-1ºDcha. 02002 Albacete Teléfono: 967 52-07-89 (PNP 78240) Fax: 967 52-33-45 (PNP 78243) [email protected] 1 PÁGINAS JURÍDICAS ASUNTO: Una trabajadora solicitó pensión de jubilación en noviembre 1999, que le fue denegada por no reunir el período mínimo de cotización exigido de 5475 días. La trabajadora había prestado servicios continuados durante más de 18 años entre 1981 y 1999; los siete primeros años a jornada a tiempo completo, y los once restantes con una jornada a tiempo parcial del 18.4% de la jornada habitual en la empresa. Con aplicación de las reglas de cálculo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial recogidos en la disposición adicional séptima de la LGSS, la trabajadora acreditaba 4422 días de cotización de los que 572 días eran correspondientes a pagas extraordinarias, que en aquella fecha eran computables para la determinación de la carencia mínima de acceso a la pensión de jubilación, pero que tras cambios legislativos en la actualidad no lo son. Concretamente, la regla segunda del apartado primero de la disposición adicional séptima de la LGSS está redacta en los siguientes términos: “Segunda. Períodos de cotización. a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo.” La trabajadora demanda ante la jurisdicción social el cálculo de la carencia por días enteros y no por horas o días teóricos. El Juzgado de lo Social desestima la pretensión. Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ de Galicia plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada disposición adicional. DOCTRINA: El TC recuerda que una Cuestión de Inconstitucionalidad similar se había planteado frente a la normativa antecesora de la disposición adicional séptima de la LGSS: el art. 12.4 del ET que establecía el cómputo de la proporcionalidad estricta de la carencia de los trabajadores a tiempo parcial por horas trabajadas en relación con un trabajador a jornada completa en la 2 PÁGINAS JURÍDICAS actividad de que se tratara. La Cuestión se resolvió mediante sentencia TC 253/2004 de 22 de diciembre que declaró la inconstitucionalidad del precepto legal en cuanto vulnerador del art. 14 CE. No obstante, a diferencia de aquella norma, la disposición adicional séptima de la LGSS, contempla dos medidas correctoras del criterio entonces utilizado: La conversión de las horas trabajadas a días teóricos de cotización, y la aplicación al número de días teóricos del coeficiente multiplicador 1.5 cuando se trata de pensiones de jubilación e incapacidad permanente. Se trata por tanto ahora de valorar si el cálculo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial en atención exclusiva a las horas trabajadas con aplicación de las nuevas reglas correctoras sigue o no careciendo de justificación razonable y produciendo resultados desproporcionados en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social. La respuesta dada por el TC es que estas medidas de corrección no consiguen evitar los resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma puede conducir: • Concretamente, la primera de estas reglas: días teóricos de cotización, no es en realidad una corrección del principio de proporcionalidad estricta sino “un procedimiento de cálculo más preciso técnicamente para la aplicación de dicho principio. En todo caso, el resultado de su aplicación será que los trabajadores a tiempo completo acreditarán como cotizados el total de días naturales del períodos trabajados, mientras que los trabajados a tiempo parcial acreditarán un número de días inferior. Por tanto la norma sigue manteniendo la diferencia de trato en el cómputo” Se aprecia igualmente que la aplicación de esta regla puede ser incluso más perjudicial para los trabajadores que su predecesora en cuanto toma como referente de la proporcionalidad la jornada máxima legal anual (1826 horas anuales), mientras que en la normativa anterior (art. 12.4 ET) el referente de proporcionalidad era la jornada habitual en el sector. • En cuanto a la segunda regla correctora: el multiplicador del 1.5, permite un plus de medio día cotizado por cada día teórico de cotización a los exclusivos efectos de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente. Ciertamente con ello se atenúan los efectos de la estricta proporcionalidad, pero tiene un alcance limitado incluso en el ámbito de tales prestaciones, puesto que “únicamente serán menos los trabajadores perjudicados por su aplicación… sin embargo, cuanto el trabajado a tiempo parcial no sea un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguirá…constituyendo un obstáculo desproporcionado para el acceso a la pensión…” siendo ilustrativo el caso del litigio a quo. • Finalmente, el TC rechaza las alegaciones de la Abogacía del Estado y de la Fiscalía General del Estado que se oponían a la declaración de inconstitucionalidad aduciendo como 3 PÁGINAS JURÍDICAS finalidad de la norma la salvaguarda del equilibrio económico y viabilidad del sistema de Seguridad Social, por cuanto la inferior contribución del trabajador a tiempo parcial ya es tomada en consideración para generar una menor pensión, dado que supone una menor cuantía de la prestación dado que las bases reguladoras de las prestaciones se calculan en función de lo efectivamente cotizado. El fallo declara declara la inconstitucionalidad de la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS, por vulnerar el art. 14 CE en una doble perspectiva: 1) vulneración del principio de igualdad al exigir más períodos de trabajo al trabajador a tiempo parcial que al trabajador a tiempo completo para cubrir el mismo período de cotización; 2) generador una discriminación indirecta por razón de sexo al evidenciarse estadísticamente que los trabajadores a tiempo parcial son mayoritariamente de sexo femenino concretamente en el año 2002 estaba constituido en un 81% por mujeres, en el año 2003, por un 82% y en el primer trimestre del año 2012 por un 78.7%. El alcance del fallo es, como se ve, derogatorio de la norma que regula el sistema de cómputo de los períodos cotizados de los trabajadores a tiempo parcial. Pero el TC no se pronuncia sobre la forma cubrir ese supuesto vacío de regulación, lo que tendrán que realizar los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria. APLICACIÓN: Se trata de un fallo de enormes consecuencias práctica, que puede abrir el acceso a la pensión de jubilación, o incapacidad en su caso, a colectivos, sobre todo mujeres, que no reunían hasta ahora el período de carencia exigido, aunque sus carreras profesionales se hubieran prolongado más de 15, 20 o 30 años, dado que el sistema de cómputo por horas no aseguraba el mismo tratamiento que a los trabajadores a jornada completa. En realidad, el tratamiento de los períodos cotizados por los trabajadores con un contrato a tiempo parcial se ha presentado como una materia muy polémica sobre la que el Tribunal Constitucional ya declaró en el año 2004 que, al computar por horas los períodos cotizados, se incurría en una discriminación por razón de género dado que incidía en la práctica de forma mayoritaria sobre el colectivo de mujeres, y generaba un obstáculo desproporcionado en el acceso a determinadas prestaciones de la Seguridad Social basadas en el período de carencia computado de esa forma. Sin embargo, antes de ese fallo de 2004, la legislación de Seguridad Social fue objeto de reforma introduciendo nuevos criterios sobre la fórmula de computar las horas trabajadas, incluyendo en particular el coeficiente multiplicador del 1,5 en las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, por lo que ese fallo del TC, que se refería a un caso sometido a la legislación anterior, no se pronunció sobre esa nueva regulación. 4 PÁGINAS JURÍDICAS Sin embargo, la cuestión quedó resuelta de forma definitiva cuando, más recientemente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de noviembre 2012, Asunto C‐ 385/11 declaró que el actual sistema de cómputo de carencia o períodos de cotización a la Seguridad Social española de los trabajadores a tiempo parcial, consistente en tomar como unidad del cómputo las horas trabajadas es contrario al derecho de la Unión (Directiva 1979/7/CEE), en cuanto exige un desproporcionado mayor esfuerzo contributivo a los trabajadores a tiempo parcial en el acceso a las prestaciones que a los trabajadores a tiempo completo. Esto hacía que resultara del todo previsible el fallo del Tribunal Constitucional, máxime cuando los Juzgados y Tribunales españoles, incluida la Administración, ya deberían de estar vinculados por la declaración de que efectuó el TJUE y eliminar el tratamiento discriminatorio apreciado en la legislación española. Como hemos visto, el fallo del TC opera como un legislador negativo, derogando desde la publicación en el BOE de la Sentencia ‐10 de abril 2013‐ la regulación que ofrecía el apartado de la LGSS declarado inconstitucional. Esto genera muchos efectos prácticos sobre la situación de todo el colectivo de personas, en su mayoría cualificada mujeres, sometidas a contrato a tiempo parcial a fin de determinar las posibilidades de acceder, sobre todo, a la pensión de jubilación o incapacidad. La situación definitiva la tendrá que resolver una reforma, que se presenta como inminente, de la legislación. 1) El sistema de cómputo de períodos de cotización anulado, afecta al acceso al conjunto de las prestaciones de la Seguridad Social de los trabajadores tiempo parcial que exigen períodos mínimos de carencia, a saber, las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad. No supone cambios en cuanto a las prestaciones de riesgo por embarazo, ni riesgo durante la lactancia natural, ya que estas prestaciones tienen la consideración de contingencia profesional y no exigen períodos mínimos de cotización. Tampoco, afecta al sistema de cómputo de los períodos de cotización a efectos de protección por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial, ya que en esta prestación rige el mismo criterio de cálculo de períodos de carencia que para los trabajadores a tiempo completo (art. 3.1 RD 625/1985). 2) El TC no dictamina el sistema de cómputo de períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial que a los efectos de las aludidas prestaciones proceda ahora realizar, considerándolo una cuestión de legalidad ordinaria e instando a los órganos judiciales correspondientes a resolver la "eventual laguna" que la anulación del citado precepto produzca. No obstante, y en la medida en que la declaración de inconstitucionalidad obedece a la desigualdad de trato derivada de la falta de asimilación del trabajador a tiempo parcial al 5 PÁGINAS JURÍDICAS trabajador a tiempo completo, consideramos que deberá tomarse como referencia el sistema de cómputo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo completo, en un modelo similar a como se calcula para la materia de la prestaciones por desempleo. 3) La nulidad del precepto legal permite a todos aquellos trabajadores que vieron denegada su prestación en vía administrativa por carecer de los períodos mínimos de cotización exigidos, así como a aquellos otros que no la solicitaron por considerar que no cumplían con tal requisitos, instar nueva solicitud de su pensión o prestación en cuanto con dicha doctrina se considere la posibilidad de acceso a la prestación. A tales efectos, hay que tener en cuenta que las prestaciones vitalicias o no sometidas a término (jubilación, viudedad, incapacidad permanente) no están sujetas al plazo de prescripción alguno. No obstante, los efectos económicos de la nueva solicitud sólo tienen un período máximo de retroacción de tres meses. 4) En un problema específico se plantea con los trabajadores que hubieran instado un proceso judicial y se hubiera resuelto por sentencia desestimatoria firme, denegándose la pensión. Entendemos que la cosa juzgada no puede ser un criterio para impedir el reconocimiento de la pensión. Una exigencia de tratamiento igualitario por parte de la Administración, en este caso de la Seguridad Social, obliga a ofrecer el mismo tratamiento a los que hubieran tenido una sentencia denegatoria de su derecho, lo que así ha reconocido la propia doctrina del Tribunal Constitucional en materia de derechos de Seguridad Social –STC 307/2006, de 23 de octubre de 2006, cuando dice que: “En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como 6 PÁGINAS JURÍDICAS consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE”. Sobre esta justificación, entendemos viable que la reclamación la puedan realizar todos los beneficiarios, incluso los que hubieran visto desestimada la demanda por sentencia firme. 5) Finalmente, habrá de resolverse otro problema específico que puede afectar a los actuales pensionistas que han accedido computando períodos trabajador a tiempo parcial por el sistema de horas ahora anulado: Los períodos de cotización a la Seguridad Social, no son exclusivos para determinar el derecho de acceso a las prestaciones, sino que en determinados supuestos como en el de la pensión de jubilación y la pensión de incapacidad permanente, son también determinantes de la cuantía de la pensión, en cuanto a través de los períodos cotizados se determina el porcentaje aplicable a las bases reguladoras de las prestaciones. La regla tercera c) del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS, relativa al cómputo de los períodos de cotización para fijar el porcentaje aplicable a la base reguladora de estas prestaciones, se remitía a la regla anulada por el TC, es decir, se calculaba en iguales términos que el cómputo de los períodos de cotización para determinar el derecho al acceso a las prestaciones. Queda por determinar cual sería el alcance de la nulidad de la norma a tales efectos, en cuanto podría dar lugar no sólo a la solicitud de las prestaciones, sino a la revisión de la cuantía de las prestaciones ya reconocidas a los trabajadores a tiempo parcial. No obstante, existen muchas materias que precisarán un tratamiento normativo específico, pues la regla del cómputo de los “días trabajados” simplifica una materia que resulta algo más compleja, dado que tales días, en realidad, tampoco son los que se toman en consideración para los trabajadores a tiempo completo –descanso semanal, vacaciones, períodos de inactividad en la distribución irregular de la jornada‐, y el criterio orientador que deriva de la sentencia es el tratamiento basado en la estricta proporcionalidad con un trabajador a tiempo completo comparable, pero que se habrá de concretar, o bien judicialmente, o bien por el legislador en una nueva regulación. ** *** ** 7
