revista nº 62, 1999, cursos de agua. línea de ribera. habilitación de
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Cursos de Agua Línea de Ribera Habilitación de Puerto Camino de Sirga 2406-6161/97 Dictamen N° 108887 - 7 SECRETARIA LETRADA III Código Civil, artículos 2340, 2577, 2639 y 2640Decreto (PEN) nº 10-381/87Constitución Nacional, artículos 75, inciso 10 y concordantes. Ley nº 11.366 Ley nº 24.093 Decreto Reglamentario nº 769/93 I.- Por las presentes actuaciones se adjunta documentación para la aprobación de obras hidráulicas que se realizarán en tierras de propiedad de una Empresa Sociedad Anónima, ubicadas en el partido de Berazategui, destinadas a la conformación de un futuro asentamiento urbano y accesorias. II.- La Dirección Provincial de Hidráulica señala que las parcelas en que se realizarán las obras están atravesadas por el cauce del Arroyo Grande y del Arroyo La Horqueta. La urbanización propuesta prevé eliminar el cauce de esos arroyos en el área que ocupa, desviando a su ingreso a las tierras del Arroyo Grande por un canal lateral hacia el Río de La Plata, lo cual deja sin alimentación natural al cauce inferior de ese curso de agua y al de La Horqueta. Del mismo modo prevé la realización de dos terraplenes laterales de guarda con canales adyacentes o zanjas de guarda para captar las aguas pluviales, llevándolas hacia el Río de La Plata en un caso y hacia el tramo inferior del arroyo La Horqueta en otro. En tal orden consultan sobre el aspecto legal de las tierras que pertenecen a los cauces de los Arroyos Grande y La Horqueta, a la luz de lo preceptuado en el art. 2340 inc. 3º del Código Civil, en el área que ocupa la urbanización. La segunda consulta se relaciona con la creación de un puerto de aguas abiertas al Río de La Plata atento lo dispuesto en el art 75, inc. 10 de la Constitución Nacional. Por último, entienden que también deben considerarse las cuestiones que se relacionan con la aplicación de la ley 11.366, que aprueba el convenio celebrado entre el Poder Ejecutivo y ¡a Empresa Corporación Defensa Costera S.A. (CODECO), por si este emprendimiento pudiera colisionar con otros proyectos en la zona costera, ya que el mismo prevé un acceso y directo del río hacia el futuro puerto. Esta Asesoría solicitó como previo que la Delegación de Estado ley 11.366 analizara y se expidiera sobre si las obras a realizarse por parte de la peticionante modifican o afectan las obras a ejecutar conforme lo convenido con el Poder Ejecutivo y aprobado por la ley citada. Asimismo se requería que la Dirección Provincial de Hidráulica informara si las obras propuestas afectan el sistema hídrico provincial y en su caso, en que medida. La Delegación del Estado ley 11.366 indica que el proyecto aprobado por la ley referida faculta a la Corporación Defensa Costera S.A. a ejecutar todas las obras necesarias para la recuperación y saneamiento de la franja costera que se extiende desde el lado norte del Arroyo Sarandí hasta la divisoria de los partidos de Berazategui y Ensenada. Las tareas se realizan en dos etapas: la primera comprendida entre el Arroyo Sarandí y Punta Colorada y la segunda por el empalme de finalización de la primera y la línea divisoria de los partidos de Berazategui y Ensenada, según un plan de trabajos que deberá ser presentado y que una vez concluidas las tareas de la primer etapa, se dará inicio a la segunda. En cuanto al estado actual de las obras indican que la Corporación ha presentado parcialmente la documentación de la primer etapa y que la misma no ha sido aprobada por faltar elementos técnicos-económicos para su evaluación, no pudiéndose iniciar la obra sin su aprobación, estando vencido el plazo para el envío del Plan de Trabajo, habiéndose solicitado su ampliación, agregando que en el estado actual no se dispone del proyecto de las obras a ejecutar en la segunda etapa. Finalmente señalan que las obras referidas al emprendimiento estarán localizadas a la altura de la zona de Berazategui (área de la segunda etapa del proyecto CODECO), siendo la diferencia que Puerto Trinidad abarca una urbanización en la zona continental existente y CODECO en las futuras tierras a refular, cuya ubicación serán sobre el Río de La Plata. Por su parte, la Dirección Provincial de Hidráulica informa que los cauces de los Arroyos Grande y La Horqueta quedarían desactivados y resulta indudable que el proyecto altera el régimen hídrico del área, toda vez que ya fuera de las tierras de los recurrentes, quedan sin alimentación natural los cauces de esos arroyos que se prolongan dentro de otras fracciones. Se agrega que teniendo presente el lugar donde se desarrollan, desde el punto de vista hidráulico, salvo los reclamos que pudieran producirse por los particulares por donde discurre el último tramo del Arroyo La Horqueta y el Arroyo Grande, el problema no es significativo y puede resolverse con obras adecuadas. En tai orden esta Asesoría solicitó que en forma previa la Dirección Provincial de Hidráulica detallara las obras que deberán realizarse a los fines de subsanar la alteración del régimen hidráulico del área, requiriéndole a la firma el proyecto pertinente para su evaluación por parte de esa Dirección la que además deberá informar en relación a la incidencia con respecto a terceros afectados. De la documentación agregada la Dirección Provincial de Hidráulica observa: 1) que las aguas provenientes de las alcantarillas de la Autopista La Plata-Buenos Aires se derivaban a través de las zanjas linderas al emprendimiento y son llevadas a terrenos de la autopista, por lo que resulta necesario la autorización de ocupación de esa zona de ruta, 2) que podría ocuparse la franja determinada como camino de sirga, 3) que las obras de defensa de las costas y rompeolas o escolleras de ingreso al puerto, están ubicadas en aguas y dentro de la línea de ribera en tierras fiscales del Río de La Plata, 4) que las obras del puerto deportivo ubicadas en las costas o aguas adentro, producirán una alteración de las costas vecinas. Cursos de Agua III.- Llamada a dictaminar esta Asesoría General de Gobierno y atento las consultas formuladas, es de ver que el art. 2340 del Código Civil (reformado por la ley 17.771) considera como bienes del dominio público a "los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general..." (inc. 3). Al efecto cabe recordar que todo curso de agua esta esencialmente constituido por dos elementos: el agua y el lecho. El lecho o cauce de un curso de agua es entendido como la superficie de tierra que las aguas ocupan habitualmente. El límite del lecho del río está determinado por la línea de ribera a que llegan las más altas aguas en su estado normal (art. 2577 del Código Civil). En el mismo orden el lecho esta formado por dos partes, el piso o fondo y por las riberas. El piso es la superficie sobre la cual corre el agua y las riberas constituyen los costados del lecho entre los cuales corre el agua. La ribera interna se encuentra a ambos lados del piso y marca el límite del río, que se denomina línea de ribera o de cota. Donde termina la ribera interna, se encuentra la ribera externa. Ella no forma parte del río, a diferencia de la ribera interna, que con el término genérico de cauce el citado inciso 3 la incluye dentro del dominio público. En la ribera externa se acaba el río, es decir el dominio público y empieza la propiedad privada. Por otra parte, cabe también mencionar que la distinción entre río y arroyo no se proyecta al campo jurídico. Siendo sus elementos el agua y el cauce o lecho, (art. 2340 inc. 3). El río tiene caudal abundante y perenne, en tanto que el caudal del arroyo es menos considerable y más o menos perenne. Tratándose de bienes del dominio público natural su condición jurídica compete al Congreso Nacional. Habrá desafectación cuando se sustrae el bien de su destino al uso público para ingresar al dominio privado. La desafectación puede consistir en un hecho o en una manifestación de voluntad del poder público. Debe distinguirse entre la mera desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por transformación del bien, el que en tal supuesto cambia de individualidad. Los bienes públicos naturales pueden desafectarse por hecho de la naturaleza (cambio de curso de un río, lecho abandonado, etc.) o debido a una transformación en su estado externo motivado en obras realizadas por autoridad competente. Cuando se rellena un río éste deja de pertenecer al dominio público porque no existe mas un río, pasando a ser un bien del dominio privado del Estado. Tal es el criterio del profesor Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo t. V, pág. 219 y stes. Que expresa: "...De modo que si bien las provincias no pueden "desafectar" sus bienes públicos integrantes del llamado dominio natural, dejando intacta su individualidad, por que ello equivaldría a un mero cambio de su condición jurídica -facultad propia de la Nación- si pueden desafectarlos por transformación o especificación, y en tal supuesto pueden enajenar los bienes transformados o sus porciones. "...Por eso las tierras ganadas a los ríos, lagos o mar, en tanto los trabajos hayan sido ordenados por la autoridad competente para ello, pueden ser validamente enajenadas, ya que al haber dejado de ser río, lago o mar, también dejaron de formar parte del dominio público, dejando en consecuencia de ser inalienables, ya que la tierra firme obtenida por las obras de relíenamiento o desecamiento constituyenbienes del dominio privado...". De afectar las obras de construcción del canal, terrenos privados de terceros, deberá recurrirse al trámite de la expropiación (art. 3º de la Ley 5708 y art. 2340, inc. 7º del Código Civil). Para el caso que las obras se ubicaran dentro de tierras del dominio público o privado de la Provincia de Buenos Aires, accederían al mismo con el mismo carácter del bien al que acceden. Linea de Ribera En cuanto a la línea de ribera ha sido definida como la sucesión de puntos de nivel (cotas) que determinan las mas altas aguas en estado normal (arts. 2577 y 2340 inc. 4) del Código Civil). En síntesis, es el límite legal entre el dominio publico y el dominio privado. Por medio de estudios y operaciones se establece cuales son los niveles que intervienen y luego se eligen, entre ellos, los que darán la cota de ribera legal, sobre la base de la especialidad que se requiere en cada caso particular y en cada zona geográfica y tiempo determinado. Tal acto esta basado en una verificación empírica y no es constitutivo de dominio publico alguno, sino declarativo de la existencia de un dominio previamente establecido por la ley sustantiva (art. 2340 del Código Civil y decreto 10391/87). Habilitación de Puerto IV.- En lo relativo a la consulta sobre el puerto deportivo cabe mencionar que es atribución del Congreso "habilitar los puertos que considere convenientes..." (art. 75 inc. 10 de la Constitución Nacional, cláusula V concordante con el principio de la circulación comercial (arts. 10, 11 y 12) y con lo dispuesto en los arts. 9 y 75 incisos 1 y 10 "in-fine" que establecen "En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso", y corresponde a éste "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, así como crear y suprimir aduanas". Si se trata de puertos artificiales su construcción requiere autorización nacional, por cuanto las obras portuarias pueden afectar el régimen de la navegación y el comercio internacional o interprovincia!, que es atribución exclusiva de las autoridades federales. En tal orden se sancionó la ley nacional 24.093 la que por su art. 1º dispone: "Todos los aspectos vinculados a la habilitación, administración y operación de los puertos estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de la República, se rigen por la presente ley" Requieren habilitación del Estado Nacional todos los puertos comerciales o industria- les que involucren al comercio internacional o interprovincial (art. 4º). Los puertos se clasifican según la titularidad del inmueble en: a) nacionales, b) provinciales, c) municipales, y e) de los particulares. Según su uso en: a) de uso público, b) de uso privado y por su destino en: a) comerciales, b) industriales, c) recreativos en general, (art. 7). Los particulares pueden construir, administrar y operar puertos de uso público o de uso privado, con destino comercial, industrial o recreativo, en terrenos fiscales o de su propiedad, (art. 17). Todos los puertos están sometidos a los controles de las autoridades nacionales competentes. Por decreto 769/93 se aprobó la reglamentación de la ley 24.093, la que contiene disposiciones referentes a los requisitos a cumplimentar para obtener la habilitación, servicios a proveer en los puertos, responsable, régimen disciplinario por incumpli- miento de obligaciones, registros contables a exigir, etc. Por su art. 17 se establece que los particulares, al solicitar la habilitación de los puertos que construyan, deberán presentar los títulos por los cuales acrediten el derecho al dominio, posesión, uso del terreno, debiendo en los de uso público preverse servicios de remolque, amarre y practicaje, de agua potable, recolección de residuos, achiques, limpieza de sentinas, de incendio y deslastre de los buques tanqueros y servicio de control de contaminación ambiental. Los puertos, cualquiera sea su destino, deberán proveer las instalaciones apropiadas al uso de las autoridades vinculadas con la seguridad, control portuario, de la navegación, control aduanero y en caso de necesidad a las autoridades policiales que corresponda (art. 19). Asimismo establece como autoridad de aplicación de la ley a la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, que revestirá el carácter de Autoridad Portuaria Nacional, (art. 22). La reglamentación al art. 5º de la ley dispuesta por decreto 769/93 dispone que los puertos que no se encuentren afectados al comercio o a la industria, están excluidos de la obligación de tramite de habilitación por el Poder Ejecutivo Nacional, no obstante deberán cumplir con las disposiciones que dicten las autoridades competentes nacionales y provinciales (art. 5 párrafo 3, Dto. cit). En consecuencia, y teniendo en cuenta que se trataría de un anteproyecto para la construcción de un puerto deportivo a desarrollarse sobre la ribera del Río de la Plata, esta Asesoría es de opinión -sin perjuicio de la competencia atribuida por ley 24.093 a la autoridad de aplicación nacional a los fines de ejercer jurisdicción y control sobre todos los puertos que la misma contempla-, que corresponde a la Administración Por- tuaria Bonaerense el conocimiento y decisión sobre la habilitación de dicho emprendimiento (conf. arts. 1, 2, 7, 21, 22 y conds. de la ley y arts. 5, 21 y codns. del decreto). En igual sentido se dictaminó en el expíe. 2422-1485/97, ale. 2. V.- En atención a las cuestiones que pudieran derivarse por la aplicación de la ley 11.366, al no haberse presentado el proyecto de obras de la segunda etapa, no puede con certeza determinarse la posibilidad de una eventual afectación de las obras a ejecutar conforme lo convenido con el Poder Ejecutivo y aprobado por la ley citada. VI.- En lo que hace al desvío de las aguas por terreno de la autopista La Plata-Buenos Aires, deberá darse traslado al Órgano de Control Red Acceso Buenos Aires (OCRABA) (art. 23 del decreto ley 7647/70) y en lo referente a una eventual erosión de todo el tramo de la costa y zona hasta Punta Lara, deberán expedirse los organismos técnicos en la materia (la autoridad del agua creada por el Código de Aguas, si la misma se constituyera, la Dirección de Minería, la Dirección Provincial de Hidráulica, etc.). Camino de Sirga VII.- Por último y en lo referente a la posible ocupación de la franja del Camino de Sirga la firma esta obligada a cumplimentar la disposición contenida en el art. 2639 del Código Civil, que prescribe "Los "propietarios limítrofes con los ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna". Lafaille, en su Tratado de Derechos Reales sostiene que los preceptos contenidos en este artículo, quedan circunscriptos a las corrientes de raguas naturales o no, en la extensión dentro de la cual ellas sirvieran para el tránsito público por agua. Los treinta y cinco metros se cuentan desde el límite de la ribera, opuesto al río. Primero está la ribera que comprende el espacio de tierra que las olas bañan y desocupan en las mas altas mareas extraordinarias y después la calle que el articulo manda dejar en terreno de los ribereños a título de servidumbre y no como dominio público. (Llerena - Boffi Boggero, Ene. Jr, Omeba t. XXV, pág. 578). Por su parte, Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, t. II, pág. 621 y sgtes., considera que la solución del art. 2639 es indiscutible ante el hecho de que al lado de esas vías de comunicación que constituyen los ríos navegables o flotables, deben existir, sobre ambas márgenes, caminos públicos de ribera que faciliten la comunicación terrestre, sea entre vecinos, sea para el público en general. Al mismo tiempo esos caminos servirán para las tareas inherentes a la navegación, el salvamento de naves, el alije de mercaderías, etc. Además destaca que el acceso a las playas, queda también facilitado y, así, podrán destinarse al "uti singuli" tales bienes y los productos en él existentes. De tal forma, el camino ribereño constituirá el medio de conexión entre el tráfico fluvial y el terrestre. Asimismo considera, que nada impide que la Administración, "permita el aprovechamiento, si así lo aconseja el interés público, de la zona destinada a camino ribereño, permiso, desde luego, que debe ser, como tal, revocable "ad-nutum" y sin indemnización alguna, salvo arbitrariedad administrativa" (pág. 622). Al resultar una restricción del dominio, el titular de los fundos limítrofes conserva el dominio de esas bandas de terreno ribereño. Nuestra jurisprudencia ha sostenido que el camino de ribera corresponde en dominio a los ribereños, pero tal dominio está restringido a los fines, precisamente, de establecer dicha vía de comunicación (CSN -Fallos t.43- 403). Cuando el Estado requiere la zona que abarca el espacio a camino ribereño, con el objeto, no de construir o habilitar tal calle o camino público, sino para erigir construcciones permanentes, aún cuando se vincularan a la misma navegación, en ese caso, sólo le queda el procedimiento de la expropiación. Para el profesor citado, si tales terrenos se destinarán a la construcción de puertos, con sus obras complementarias, elevadores, depósitos, etc. El único procedimiento a seguir, es la expropiación, lo que exige el resarcimiento de rigor, (art. 17 de la Constitución Nacional). El establecimiento y la conservación del camino es una atribución de la Administración que puede ejercer con los fines de destinarla al tránsito terrestre y coadyuvar a la comunicación fluvial, pudiendo establecer instalaciones no permanentes, destinadas a facilitar la concreción del destino previsto en la norma, (ob. cit. pág. 632 y nota 232). En atención a que la faja de terreno que los ribereños deben dejar esta destinada a calle o camino publico, para Salvat (Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales t. II pág. 355), corresponde a las autoridades administrativas (Nación, Provincia o Municipio) disponer la habilitación de la calle o camino publico correspondiente al margen del río o canal, como así también la extensión de su aplicación (art. 2639 y 2640 del Código Civil), en tanto que para Lafaille y Villegas Basavilbaso la ley se aplica de pleno derecho, sin necesidad que la autoridad ratifique lo dispuesto por aquélla. Por otra parte la ley prevé dos situaciones diferentes. Para el caso que la calle o camino se encuentre fuera de ia ciudad se exige un ancho de 35 m. (art. 2639), en tanto que si se halla dentro de ella, autoriza a la municipalidad respectiva para modificar el ancho de la calle publica, no pudiendo dejarla de menos de 15 m. (art. 2340). Ello en la medida que se considere excesivo el ancho fijado por el art. 2639, si el río o canal –se reitera- atraviesa un lugar poblado (con. Omeba XXV, pág. 578, Peña Guzmán, Derecho Reales, t. II, pág. 307). VIII.- Por otra parte, y atento que se menciona que podrán afectarse intereses de terceros, deberá dejarse a salvo la responsabilidad del Estado en la realización de las obras pedidas, debiendo asumir expresamente tal responsabilidad con los vecinos la sociedad peticionaria, en todo aquello que pudiera afectarlos con motivo de las obras hidráulicas que el proyecto involucre. Sin perjuicio de lo expuesto, los organismos técnicos deberán determinar las obras a realizarse a fines de subsanar la alteración del régimen hidráulico, erosión de las costas, etc., y su incidencia con respecto también a terceros afectados. Finalmente, también deberá regularse en forma expresa que la Provincia no será responsable ante la firma peticionante si en el futuro las obras de CODECO impiden el funcionamiento del puerto y/o de cualquier otra obra en el emprendimiento que gestionan.
