derecho y ciencia política - Revistas Científicas In Crescendo
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DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA IN CRESCENDO UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE Revista científica indexada. ISSN 2410-0110 Vol. 2 n.º 2. Julio-diciembre de 2015 Chimbote, Perú © UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE Facultad de Derecho y Ciencia Política Jr. Francisco Bolognesi 835 Chimbote, Áncash, Perú Correo electrónico: [email protected] Telefax: (51-43)343444 SUSCRIPCIONES Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote Correo electrónico: [email protected] Telefax: (51-43)343444 La Universidad autoriza la reproducción de los trabajos de este número, siempre que se identifique su procedencia. Los artículos que aparecen en esta revista científica expresan las opiniones personales de sus autores. DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Fernando Carbajal Orihuela Karla Delgado Larios IMPRESIÓN: Gráfica Real (Trujillo) Impreso en Perú - Printed in Peru. La revista In Crescendo (IC). Derecho y Ciencia Política es una publicación semestral patrocinada por la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote que publica resultados de investigaciones originales multidisciplinares realizadas en el Perú y en el extranjero. La revista In Crescendo. Derecho y Ciencia Política está incluida en la base de datos OJS. Vol. 2, n.° 1, enero-junio, 2015 Título: In Crescendo. Derecho y Ciencia Política Título abreviado: IC Derecho. ISSN: 2410-0110 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2014-17412 Chimbote, Perú Temas: Derecho, política, desarrollo, justicia, Estado, sociedad humana, pueblo y su defensa, sanciones, historia del derecho. In Crescendo (IC). Derecho y Ciencia Política Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote Revista científica indexada. ISSN 2410-0110 Vol. 2 n.º 1. Enero-junio de 2015 Chimbote, Perú EDITORA JEFE Dionee Loayza Muñoz Rosas Coordinadora de investigación y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú EDITORA CIENTÍFICA Yolanda Rodríguez Núñez Coordinadora de publicaciones de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú ADJUNTO DE EDITOR CIENTÍFICO Fernando Carbajal Orihuela Presidente de la Asociación de Correctores de Textos del Perú (Ascot Perú) EDITORES ASOCIADOS Braulio Jesús Zavaleta Velarde Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú Paúl Karl Quezada Apián Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú Wálter Carlos Tineo Espejo Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú COMITÉ EDITORIAL Teódulo Jenaro Santos Cruz Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Trujillo Juan Carlos Portocarrero Zamora Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad San Martín de Porres Nayrud Suárez Sánchez Docente de la Escuela de Pos Grado de la Universidad Nacional de Trujillo Docente de la Universidad Nacional del Santa Wálter Ramos Herrera Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú Juan de Dios Huanes Tovar Docente de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, Perú DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA IN CRESCENDO UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE Revista científica indexada. ISSN 2410-0110 Vol. 2 n.º 2. Julio-diciembre de 2015 Chimbote, Perú Contenido Editorial Los derechos fundamentales en el Perú Mario Augusto Merchán Gordillo Artículos originales Justicia y paz disciplinada: una mirada al conflicto colombiano desde los conceptos de Michael Foucault Carlos Andrés Galeso Morales11 La evasión y elusión tributaria de las mype en las empresas del sector comercio-rubro abarrotes del distrito de Chimbote, 2014 Mario Augusto Merchán Gordillo19 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote, Santa, 2015 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez28 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, Expediente n° 01052-2009-0-2501-Chimbote, Santa, 2015 Francesca Allison Kimberli Merchán Quispe42 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito en la Corte Superior de Justicia del Santa 2013-2014 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez53 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles en el sistema jurídico peruano Luis E. Ibáñez-Vásquez66 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) 5 Optimización de la conciliación laboral en los juzgados de paz letrados de Chimbote 2012-2013 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera75 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales, jóvenes chimbotanos e internet, octubre-noviembre, 2014 Frank Núñez Morillas83-94 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla95 Propuesta de un programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura, caserío La Piedra, 2015 Elvis Marlon Guidino Valderrama108 Mecanismos registrales de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios en el Perú, año 2014 Wilma Yecela Livia Robalino116 Política editorial 6 In Crescendo. Educación. 2015; 2(1) 136 Editorial Editorial Los derechos fundamentales en el Perú El derecho como moral, la ciencia, el arte, la técnica o la fe, pertenece al mundo del hombre. Así, le corresponde a este en tanto le sirve como instrumento para que se realice como tal y para que alcance sus fines propios. La persona humana, entendida como una estructura individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso, según la feliz expresión de Tomas Aquino “lo más perfecto de la naturaleza”. Todos tienen el deber de defenderla y protegerla. Esta responsabilidad es una exigencia social. No solo significa un compromiso con nosotros mismos de comportarnos de cierta manera, sino que, además, es una responsabilidad plena de alterabilidad. El hombre es un ser que existe en sí y no en otro; constituye “un fin en sí mismo”; por eso es que jamás puede ser utilizado como medio. En tal virtud, tiene como atributos esenciales la libertad, la racionalidad y la sociabilidad sustentada en la plasmación de valores que son raíz y fundamento de su dignidad. De acuerdo con su esencia le corresponde determinados derechos básicos que son facultades, atribuciones, poderes o potestades sobre todo aquello que le es necesario para cumplir con su destino, es decir, para realizarse como ser humano Para ello, los docentes, estudiantes, egresados e invitados nacionales o extranjeros de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, a través de su revista científica In Crescendo - Derecho y Ciencia Política, han plasmado una gama de artículos científicos productos de sus investigaciones, para que todo lector interesado en las ramas del derecho amplíe su horizonte de conocimiento. Es nuestro reto y compromiso editorial consolidar la calidad de la revista y ampliar su visibilidad nacional e internacional. Mario Augusto Merchán Gordillo In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(2) 7 8 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(2) Artículos In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 Fecha de recepción: 30 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 7 de noviembre de 2015 Justicia y paz disciplinada: una mirada al conflicto colombiano desde los conceptos de Michael Foucault Carlos Andrés Galeso Morales* Resumen En la presente ponencia se analiza la supremacía de castigar, que puede profesar el Estado sobre un actor armado del conflicto como lo personifican las FARC-EP. Dicho poder se proclama a través de un régimen disciplinario, caracterizado por ejercer sobre los hombres una vigilancia constante y un control individual de su funcionabilidad para evitar “connivencias ilegales y marcar exclusiones”. Si bien la sociedad colombiana reclama justicia por los actos ilícitos cometidos por las FARC-EP, esa misma justicia no puede convertirse en un esquema panóptico mediante el cual a los guerrilleros (condenados y/o excarcelados) se les coaccione para renunciar a su ideología, se les coopte la probabilidad de acceso al poder a través del sufragio o se les condicione derechos fundamentales. Palabras claves: castigo, disciplina, FARC-EP, prisión, sociedad disciplinaria, suplicio. 1. Suplicio: exhibición pública del castigo El espectáculo punitivo (suplicio) se extinguió a fines del siglo XVIII. Sin embargo, en la dócil sociedad colombiana continúa con las reiteradas manifestaciones que instituciones disciplinarias como la Procuraduría General de la Nación y el partido político Centro Democrático esbozan cada vez que emiten una violenta crítica a las propuestas de las FARC-EP. La paz imperfecta que busca Colombia no puede erigirse sobre la base de exhibir públicamente los hechos atroces cometidos por los actores armados Es menester que los contradictores de los diálogos de paz en La Habana no reanimen la violencia equiparándose a los victimarios. El hecho de que la representante a la Cámara, María Fernanda Cabal, publique una agresiva fotografía en una red social, el expresidente Álvaro Uribe * Actual estudiante de la Maestría en Conflicto y Paz III Cohorte en la Universidad de Medellín, Colombia (2014). Especialista en Gobierno y Gestión Pública Territoriales por laPontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia (2013). Defensor de DDHH. Correo electrónico: [email protected]. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 11 Carlos Andrés Galeso Morales conspire abiertamente contra el Gobierno de Santos acudiendo a la massmediación, el populismo y al medieval pensamiento guerrerista que invade a nuestra fuerza pública; y el procurador general pretenda implementar el castigo-espectáculo a las guerrillas para lograr su suplicio, nos aleja de una verdadera reconciliación. De lo que se trata es que los grupos guerrilleros renuncien a la violencia y a su filosofía de conquista del poder a través de las armas, para que imbuyan en la sociedad colombiana un nuevo pensamiento de las relaciones de poder que conduzca al establecimiento de un Estado constructor de paz refractario a la rampante segregación e individualismo. Al referirse al poder, Foucault determina que este “se ejerce y se padece” y está orientado a la “posibilidad de modificar con sus acciones, las acciones presentes y posibles del otro”. La guerrilla colombiana es presa de una miseria física que el mismo Estado propulsó, debido al funcionamiento de una institucionalidad que solo pretende castigar, controlar y vigilar. Un Estado que originó todo tipo de rebeliones, las cuales datan de hace más de un siglo, contra la concentración de la riqueza y de la tierra, la criminalidad, la desigualdad así como la exclusión económica, política y social. Pero también levantamientos contra una educación sin calidad, un sistema de salud capturado por empresarios y mafiosos, y una organización política corrupta, degradada, elitista y generadora de todos los problemas sociales que hasta el presente seguimos padeciendo. Nuestro mayor suplicio es que la política de 2015 conserva la doctrina del siglo XIX ; en ello radica la base de nuestro oscuro pasado y presente violento. Esa guerrilla erigió almas que nacieron del abuso de poder, la inequidad, la injusticia, la intolerancia, la mezquindad y la persecución. Empero, la barbarie y la crueldad desarrollada por este grupo armado dejó una huella indeleble en las víctimas expuestas a la tortura y al sufrimiento, al exceso de violencia infligida en la cual se glorificó, a un suplicio que hizo mella aun después de la muerte. La justicia transicional a la que se verán sometidos algunos miembros de este grupo guerrillero no puede convertirse en una repetición de los crímenes cometidos por estos a través de los suplicios que pretenden los enemigos de la paz con el propósito de vengar la burla a su autoridad. Un sinsentido resultará que las condenas impuestas a estos transgresores de la ley se concentren más en los castigos, que en el conocimiento de la verdad y el compromiso de no reincidir en tales escenarios de violencia. 2. El poder de castigar y la justicia transicional Si en la Francia del siglo XVIII se desarrolló una reforma penal capaz de limitar el poder excesivo del soberano, la arbitrariedad y la ilegalidad, así como crear un nuevo establecimiento del poder de castigar y un nuevo orden social; en una Colombia violenta por más de 50 años, debe procurarse una justicia transicional que proporcione penas alternativas a todos los participantes del conflicto. Estos merecen ser castigados por la atrocidad de los crímenes cometidos, no debe sacrificarse en nombre de la paz, la paz misma. Para muchos opositores al proceso de paz, las FARC-EP son un enemigo devastador de la sociedad, unos monstruos y traidores a la patria y, por ello, el derecho de castigarlos implica que perezcan, pues son un grupo execrable de colombianos . 12 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 Justicia y paz disciplinada: una mirada al conflicto colombiano desde los conceptos de Michael Foucault Como lo expresa Michael Foucault, “lo que es preciso moderar y calcular son los efectos de rechazo del castigo sobre la instancia que castiga y el poder que ésta (sic) pretende ejercer”. En ese sentido, si admitimos que el alto mando de las FARC-EP será severamente castigado, no podemos caer en el error de propiciar “ más poder” del Estado, realizando su venganza legítima; tampoco hacer un espectáculo por sus condenas, pues, parafraseando a Foucault, las penas estriban en lograr que los delitos cometidos por este grupo armado no vuelvan a repetirse. Si bien el derecho a castigar implica la función de prevenir el castigo y, en su contexto, impedir la consumación reiterada del delito, no menos cierto es que castigar a las FARCEP no va a reducir la violencia generalizada imperante en Colombia. Foucault sostiene que el poder punitivo ha de orientarse hacia “disminuir el deseo que hace atractivo al delito, aumentar el interés que convierte la pena en algo temible; invertir la relación de las intensidades, obrar de modo que la representación de la pena y de sus desventajas sea más viva que la del delito y sus placeres”. Dentro de un sistema de justicia transicional que se pretenda implementar en Colombia, las penas deben enfocarse, como lo expresa Foucault, en “transformar, modificar, establecer signos, servir al Estado”, pues tanto los máximos responsables como aquellos guerrilleros rasos pertenecientes a las FARC-EP podrían emplear el resto de su existencia en reparar el daño que le han propinado a la sociedad. Y si una de esas opciones es la participación política o hacer parte de una Policía Rural, bienvenidas las propuestas en ese sentido que procuren redefinir la abyecta e inicua democracia colombiana. El hecho de acercar esas penas al suplicio corporal por la obcecación orgullosa de los opositores al proceso de paz, particularmente del expresidente Álvaro Uribe Vélez y sus súbditos del Centro Democrático, conlleva imprimir la marca de la violencia y los efectos de un conflicto sin término. Esta ambigua posición evoca el texto de J.M. Servan cuando se presentaban hechos atroces en los campos y ciudades: “He aquí el momento de castigar el crimen: no lo dejen escapar; apresúrense a hacer que confiese y a juzgarlo. Levanten patíbulos, hogueras, arrastren al culpable a las plazas públicas, llamen al pueblo a voces. Entonces, lo oirán aplaudir la proclama de vuestras sentencias, como la de la paz y de la libertad; lo verán acudir a esos horribles espectáculos como al triunfo de las leyes”. (Servan, 1767, p. 35). La visibilidad de los castigos que se busca imponer a las FARC-EP representa el vacuo país disciplinario que se ha convertido Colombia. Si bien la “detención ha llegado a ser la forma esencial del castigo”, según lo acota Foucault, y no puede haber un verdadero proceso de reconciliación si se promueve la impunidad; el espectáculo de repudio social que se invoca por parte de la oposición sobre este grupo guerrillero infiere la aversión y saña de un amplio sector político que ejerce una fuerza ritualmente manifestada del Estado. Aunque los sistemas penales han evolucionado, la derecha colombiana se mantiene en el concepto del siglo XVIII y concibe a una guerrilla aislada en prisiones individuales y sometida “a una detención aislada, a un trabajo regular y a la influencia religiosa”. Algunos In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 13 Carlos Andrés Galeso Morales guerrilleros podrían “no solo inspirar el terror a quienes se sintieran movidos a imitarlos, sino también corregirse ellos mismos y adquirir el hábito del trabajo” (Julius, 1831, p. 299). Los derechistas no contemplan la posibilidad de que las FARC-EP puedan reinsertarse moral y materialmente a la sociedad, pues solo el confinamiento podrá destruir su ideología izquierdista y modificar su espíritu insurgente. Una guerrilla encarcelada podrá cotidianamente ser observada y controlada por el sistema carcelario; y evidenciará la encomia soñada del procurador general: la disciplina y la religiosidad transformarían a los guerrilleros condenados. Pensamiento advertido por Foucault ante las múltiples infracciones de los castigados: “formar un sujeto obediente, un individuo sometido a hábitos, a reglas, a órdenes, a una autoridad que se ejerce continuamente en torno y sobre él, y que debe dejar funcionar automáticamente en él”. Ese poder de castigar a las FARC-EP no debe amenazar con ser arbitrario y despótico, marcado por una pletórica manipulación mediática y la venganza política, sino en un contexto excepcional con el propósito de terminar el conflicto armado y generar condiciones para una paz estable y duradera que permita la reconciliación nacional. 3. La disciplina de las FARC-EP La guerrilla de las FARC-EP es el vivo ejemplo de la dominación de los cuerpos por más de 50 años. Una ideología insurrecta que, utilizando métodos disciplinarios, ha hecho de sus miembros unos cuerpos dóciles que puedan “ser sometidos, utilizados, transformados y perfeccionados”. Ese poder de disciplinar imbrica docilidad, que en palabras de Foucault representa “el control minucioso de las operaciones de cuerpo, garantiza la sujeción constante de sus fuerzas y le impone una relación de docilidad-utilidad denominada disciplina”. Con unos reglamentos claros y minuciosos así como una distribución de la tropa en campamentos y frentes guerrilleros; el alto mando responsable controla y vigila no solo la deserción de “farianos y farianas”, sino también aquellos territorios plagados de tráfico de estupefacientes, minas antipersona, minería ilegal y los que se encuentran en un total abandono del Estado. Esa disciplina le ha permitido articular la lucha armada y sostenerla en el decurso del tiempo. Cada combatiente es individualizado mediante la observación de su rapidez, vigor, habilidad, constancia, manipulación de armas y pertrechos, tiempo empleado en una tarea táctica, lealtad para afrontar el conflicto armado; así, es posible definir el rango de cada uno de ellos teniendo en cuenta sus fracasos o logros militares. Al respecto, Foucault expresa que la disciplina trabaja por “la constitución de cuadros vivos para transformar las multitudes confusas, inútiles o peligrosas, en multiplicidades ordenadas”. Se trata de “inspeccionar a los hombres, comprobar su presencia y su ausencia, y constituir un registro general y permanente de las fuerzas armadas”. El poder disciplinario de las FARC-EP incluye el reclutamiento de mayores y menores de edad, siendo este último un crimen de lesa humanidad. Dicho procedimiento se encauza al aislamiento para el adoctrinamiento revolucionario, instrucción militar; período de práctica y la prescripción de ejercicios militares para definir el nivel o rango de cada guerrillero dentro de la organización armada. Esta tendencia se armoniza con lo descrito 14 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 Justicia y paz disciplinada: una mirada al conflicto colombiano desde los conceptos de Michael Foucault por Foucault, quien se refiere a la disciplina que utiliza la milicia como “aparato para sumar y capitalizar tiempo”. Para Foucault la formación militar es “un tiempo disciplinario que se impone poco a poco frente a la práctica pedagógica, especializando el tiempo de formación y separándolo del tiempo adulto, del tiempo del oficio adquirido; disponiendo diferentes estadios separados los unos de los otros mediante pruebas graduales; determinando programas que deben desarrollarse cada uno durante una fase determinada y que implican ejercicios de dificultad creciente; calificando a los individuos según la manera en que han recorrido estas series”. Esta disciplina también se ve incursa inmersa en la articulación, la cooperación, la obediencia y la vigilancia en las operaciones militares; pues, al combinar las fuerzas, se obtienen mejores resultados. Sin embargo, para un grupo armado como las FARC-EP, esa mezcla de fuerzas ilegales se vio reflejada en ataques terroristas, bombardeos, mutilaciones por minas antipersona, tomas violentas de unidades militares, estaciones de policía y municipios, secuestros, etc. Estas acciones guerrilleras fueron respaldadas por disposición del Estado Mayor Central y victimizaron a miles de colombianos en todo el territorio nacional. Sobre el precedido entorno, Foucault expresa que “toda actividad del individuo disciplinado debe ser ritmada y sostenida por órdenes terminantes cuya eficacia reposa en la brevedad y la claridad; la orden no tiene que ser explicada, ni aun formulada; es precisa y basta con que provoque el comportamiento deseado”. El amplio horizonte de la disciplina busca insoslayablemente observar, registrar y “enderezar la conducta” de los hombres. Foucault determina que “la disciplina fabrica individuos; es la técnica específica de un poder que toma a los individuos a la vez como objetos y como instrumentos de su ejercicio”. El aparato judicial no escapó de ese poder disciplinario. 4. Justicia disciplinada La justicia se encarga de aplicar el marco jurídico (normas) para las relaciones entre personas e instituciones. Se trata de tomar en cuenta la actividad de los cuerpos, es decir su actuación y/o comportamiento. Una vigilancia y un control ejercido a través de jueces y fiscales. El hecho de mantener la armonía entre los integrantes de la sociedad, requerirá establecer toda una maquinaria que reglamente la interacción social de los ciudadanos, bajo un poder disciplinario amparado en la dominación del conglomerado a través del ordenamiento jurídico que –bien– o mal permitió la formación del Estado nacional. Precisamente, la lucha insurgente contra la consolidación del Estado es una de las causas que originó el conflicto armado colombiano. En consecuencia, muchos consideran que la rebelión de las FARC-EP debe castigarse para normalizar su conducta y su ilegalidad; y no tanto para lograr una solución negociada con una de las partes del conflicto. Al referirse a la “normalización”, Foucault considera que “lo que compete a la penalidad In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 15 Carlos Andrés Galeso Morales disciplinaria es la inobservancia, todo lo que no se ajusta a la regla, todo lo que se aleja de ella, las desviaciones. Se trata a la vez de hacer penables las fracciones más pequeñas de la conducta y de dar una función punitiva a los elementos en apariencia indiferentes del aparato disciplinario: en el límite, que todo pueda servir para castigar la menor cosa; que cada sujeto se encuentre atrapado en una universalidad castigable-castigante”. Examinar las acciones militares de las FARC-EP, describirlas y registrarlas en expedientes judiciales posibilita caracterizar el delito; definir el castigo; individualizar y sancionar al responsable; identificar a las víctimas; resolver el caso con decisiones jurídicas. Asimismo, esto refiere a un sistema judicial que involucra un régimen disciplinario, el cual persigue la singularización para auscultar profundamente la forma de actuar, pensar y sentir del ser humano. Al referirse a la individualización de los sujetos, Foucault expresa que “en un sistema disciplinario el delincuente está más individualizado que el hombre normal y no delincuente. Es hacia los primeros a los que se dirigen en nuestra civilización todos los mecanismos individualizantes; y cuando se quiere individualizar al adulto sano, normal y legalista, es siempre buscando lo que hay en el todavía de niño, la locura secreta que lo habita, el crimen fundamental que ha querido cometer”. Ahora bien, si lo que se busca es la terminación del conflicto, se tiene que desvertebrar la estructura militar de las FARC-EP y revelar patrones de violaciones de los derechos humanos, lo cual evitará futuras vulneraciones de los mismos; es viable para Colombia un sistema de justicia transicional que posibilite centralizar la investigación penal en los “máximos responsables” de la organización criminal que haya “dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” determinados por “factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible” (Ambos, 2011, p. 11). En términos de Foucault, se deberían “clasificar, diferenciar, jerarquizar” las acciones bélicas del referenciado grupo guerrillero para “individualizar” las sanciones de sus integrantes. 5. Colombia: una sociedad disciplinaria Si bien Colombia es el apólogo de una sociedad disciplinaria, pues está plagada de instituciones que se atribuyen como tarea medir, controlar y corregir lo que consideran anormal entre los hombres; y las relaciones de la vida social se regularizan a través de una disciplina que busca evitar el desorden social, la utilización máxima del individuo, moralizar las conductas y generar ganancias económicas; no es factible la construcción de un Estado pacífico si lo pretendido por un gran sector de la ciudadanía es la docilidad, la inmovilización o la legalización de los movimientos de las FARC-EP. Dentro del cúmulo de instituciones disciplinarias (escuelas, ejércitos, fábricas, hospitales, talleres) que ejercen una vigilancia exhaustiva y permanente; y buscan afanosamente “acostumbrar al pueblo al orden y la obediencia”, encontramos también a los cuerpos 16 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 Justicia y paz disciplinada: una mirada al conflicto colombiano desde los conceptos de Michael Foucault de la Policía como “aparatos estatales que tienen por función no exclusiva sino principal hacer reinar la disciplina a la escala de la sociedad”. Tales entes disciplinarios, que utilizan procesos investigativos, invaden una justicia penal enfocada a la “disciplina indefinida, la observación minuciosa y un encarnizado examen”. Foucault advierte que el actual sistema penal se alinea con “la problematización del criminal de tras (sic) de su crimen, la preocupación por un castigo que sea una corrección, una terapéutica, una normalización, la división del acto de juzgar entre diversas instancias que suponen medir, apreciar, diagnosticar, curar, trasformar a los individuos”. Como instrumento moderno de la penalidad emerge “la región más sombría del aparato judicial: la prisión”. Aunque Foucault señala que “el encarcelamiento penal, desde el principio del siglo XIX, ha recubierto, a la vez, la privación de la libertad y la transformación técnica de los individuos”; en una Colombia enferma y trastornada por la violencia, per se reglamentada, la detención penal no desempeña una función resocializadora ni transformadora de los individuos. El crimen de los niños en Caquetá perpetrado por Cristofer Chávez (alias Desalmado), quien ya había sido condenado a 28 años de cárcel, entre otros tantos casos, así lo corrobora. La prisión, considerada por Foucault como “la forma más inmediata y más civilizada de todas las penas”, una solución inevitable e irremplazable para castigar las infracciones a normas y reglamentos que han lesionado los intereses de la sociedad disciplinaria; no es la única alternativa para aplicar dentro de un proceso de justicia transicional, pues surgirá el interrogante: ¿las FARC-EP aprisionadas lograrán sofocar los efectos del conflicto e impedir que nazcan nuevas complicidades de lucha armada contra el Estado? En suma, ¿las FARC-EP “aisladas moralmente”, castigadas y reprimidas contribuirán a la construcción de una paz duradera? Reflexiones finales Colombia debe avanzar en la construcción de su cuerpo social, en el respeto de los derechos fundamentales, en el fortalecimiento de la democracia, la libertad y la voluntad de los ciudadanos; desvirtuando el pensamiento militarista, el cual plantea que sin la existencia de la tropa no se mantendría la guerra ausente en la sociedad civil y desestimando la disciplina como método de “coerción individual y colectiva de los cuerpos” tal como lo sostiene Foucault. El derecho a castigar a las FARC-EP no puede propiciar la disimetría entre los guerrilleros, que osaron violar la ley, y el Gobierno, que ejerce su fuerza para reclamar vindicta; pues estaremos frente a una escena en la cual la ejecución de la pena se tornará desequilibrada y excesiva, no para aplicar justicia pero sí para la reactivación del poder del Estado. Sería intolerable que en Colombia ocurriera otro genocidio como otrora sucedió contra la Unión Patriótica (UP) y los asesinatos de líderes del extinto M-19. Este, sin duda, es uno de los grandes temores de la desmovilización de las FARC-EP. Aunque el argumento de Foucault es contundente cuando estima que las disciplinas son “técnicas para garantizar el ordenamiento de las multiplicidades humanas, aumentar In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 17 Carlos Andrés Galeso Morales la docilidad y la utilidad de todos los elementos del sistema”, un error del posconflicto será distribuir guerrilleros de acuerdo con sus aptitudes y su conducta, y por tanto, según el uso que de ellos se pueda hacer en un proceso de reinserción. Resultaría impensable ensayar sobre las FARC-EP una presión constante de sometimiento al modelo de Estado, al que por tanto tiempo atacaron, para que estén obligadas en conjunto “a la subordinación, a la docilidad y a la exacta práctica de los deberes y de todas las partes de la disciplina”. Es insensato que todos nos asemejemos. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Ambos, Kai. (2011). Selección y priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes internacionales, [en línea], disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/ r25829.pdf, recuperado: 15 de febrero de 2015. Foucault Michel. (2009). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. México: Siglo XXI. Julius N.H. (1831). Leçons sur les prisons. (trad.). Paris, s. e. Servan J. (1767). Discours sur l’administration de la justice criminelle. [En línea], disponible en: http://ledroitcriminel.free.fr, recuperado: 15 de febrero de 2015. 18 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 11-18 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 19-27 Fecha de recepción: 7 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 La evasión y elusión tributaria de las mype en las empresas del sector comercio-rubro abarrotes del distrito de Chimbote, 2014 The tax evasion and avoid ance of mypes on business sector of grocery trade-item Chimbote district, 2014 Mario Augusto Merchán Gordillo* Nazareth Ruth Velásquez Peralta** Resumen E l presente trabajo de investigación tuvo como problemática estudiar las causas de la evasión y elusión tributaria de las MYPE en las empresas del sector comercio, en el rubro de abarrotes del distrito de Chimbote, en 2014. Para tal caso se utilizó la metodología de revisión bibliográfica y documental, con la finalidad de recolectar información que nos permita abordar el tema objeto de estudio con base en indagar los mecanismos más recurrentes en nuestro país para evadir tributos; conocer además los segmentos y comportamientos tributarios de los contribuyentes que evaden sus responsabilidades y buscan alternativas que afectan la economía del país y los entes fiscalizadores que representan al Estado peruano. La investigación ha conllevado enterarnos de las múltiples causas de la evasión elusión tributaria, que aqueja a nuestro país y afecta la recaudación fiscal. El marco teórico nos ha servido para entender comprender los lineamientos que giran alrededor de la sociedad, las políticas económicas del Estado para recaudar ingresos y cómo utilizarlos en beneficio de la colectividad, además de las obligaciones tributarias que deben cumplir las personas naturales y jurídicas que ejercen actividades económicas y que, de una u otra manera, contribuyen a sostener las obligaciones sociales del Estado. Por lo tanto, se concluye que la evasión y elusión tributaria solo se evitarán cuando se tome conciencia de que la tributación no es una obligación sino un deber con el Estado peruano. * Egresado de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Abogado. Email:[email protected] ** Docente tutora investigadora de la escuela profesional de Contabilidad de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Email: [email protected] In Crescendo. Derecho. 2015; 2(1): 19-27 19 Mario Augusto Merchán Gordillo y Nazareth Ruth Velásquez Peralta Palabras claves: evasión, elusión, tributos y MYPE. Abstract This research work was to study the causes problem of tax evasion and avoidance of Mype’s companies in the trade sector category Chimbote district groceries, 2014. For this case the methodology used literature review and Documentary, in order to collect information that allows us to address the issue under study based on the most recurrent investigate mechanisms in our country to evade taxes also know segments and tax behavior of taxpayers who evade their responsibilities and seeking alternatives that affect economy and supervisory bodies representing the Peruvian State. Research has led to learn multiple causes of tax evasion and avoidance, which afflicts our country and affects tax revenues. The framework has helped us to understand, understand the guidelines revolve around society, economic policies held by the State to raise revenue and how to use them for the benefit of the community, along with tax obligations to be met by individuals and exercising legal economic activities and that one way or another contributes to sustaining the social obligations of the state to society. Therefore it is concluded that tax evasion and avoidance are only avoided when raise awareness that taxation is not an obligation but a duty to the Peruvian State. Keywords: Evasion, Elusion, Tax and Mype`s. INTRODUCCIÓN Los impuestos sirven para financiar los servicios públicos. En consecuencia, tanto la fuga de capitales como la evasión y elusión fiscal merman la capacidad estatal para financiar los servicios e infraestructuras públicas, lo cual perjudica seriamente a los ciudadanos. La evasión tributaria es uno de los síntomas más evidentes del deterioro de los principios de responsabilidad social de las generaciones actuales. No solo es una dificultad la recaudación económica, sino también una muestra de la pérdida del sentido de obligación y pertenencia a la comunidad; es un desinterés por los asuntos colectivos. Dentro de las causas por las cuales los contribuyentes evaden sus responsabilidades tributarias están: la falta de cultura tributaria, las altas tasas impositivas, la desconfianza a las autoridades encargadas de su administración, la insatisfacción por los servicios públicos recibidos, etc. El presente trabajo de investigación pretende dar a conocer las graves consecuencias que la evasión elusión tributaria trae consigo y concientizar a los contribuyentes del daño que le hacen a la sociedad en general, al dejar de aportar lo que, por ley, les corresponde. El elevado nivel de la evasión tributaria y fiscal y la figura de la elusión es algo que ha venido preocupando tanto a países desarrollados, como aquellos en vías de desarrollo, 20 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 19-27 La evasión y elusión tributaria de las mypes en las empresas del sector comercio-rubro abarrotes, Chimbote dificultando la aplicación de una política fiscal efectiva y coherente; de ahí el interés de reducir dichos niveles. En un mundo cada vez más globalizado, el fraude y la evasión fiscal internacional tienden a intensificarse, por lo que corresponde tomar medidas que, de manera eficaz, puedan controlar y combatir estos fenómenos. La utilización de paraísos tributarios o regímenes de baja o nula imposición es una de las manifestaciones típicas del fraude y la evasión internacional, lo cual otorga una relevancia mundial al tema de control de la competencia tributaria nociva. Por su parte, Hernando de Soto (1989), al referirse a la baja productividad de las empresas formales e informales del Perú, dice lo siguiente: “Como hemos podido ver en lo que respecta a las empresas formales, la excesiva interferencia gubernamental ocasiona un gran derroche de recursos. Por un lado, debe invertirse mucho tiempo para cumplir con las regulaciones gubernamentales y, por otro, las restricciones de orden de capacitación gerencial afectan la flexibilidad en la toma de decisiones empresariales y generan una mala asignación de recursos. Como resultado de ambos procesos, baja la productividad”. En la informalidad, en cambio, la relación trabajo-capital es demasiado alta. Resulta, entonces, que las empresas informales tienen demasiado trabajo y las formales, demasiado capital. Así, se produce una especialización arbitraria e ineficiente de los recursos del país, porque la productividad alcanza su nivel óptimo solo cuando la toma de decisiones financieras puede encontrar la mejor composición de trabajo y capital. Asimismo, al referirse a la ineficiencia del sistema tributario en el Perú, de Soto dice que las distorsiones innecesarias sobre el sistema tributario y en la economía, en general, es necesario detenerse un poco en el análisis. Al respecto, es un principio económico conocido que, de alguna manera, todo impuesto no correctivo acarrea ineficiencia. Por ejemplo, un impuesto sobre los salarios hace menos atractivas las horas dedicadas al trabajo y, consiguientemente, puede estimular el ocio. Un impuesto sobre el valor predial convierte la propiedad en algo menos deseable e incita a algunas empresas a usar menos tierra u otros insumos. Así, resulta inevitable que los impuestos distorsionen las elecciones económicas productivas. Es por eso, que una meta del sistema tributario debería consistir en minimizar esas distorsiones, tomando en consideración especialmente los costos de recaudación y administración de los impuestos. Una forma de hacerlo es mantener bajas las tasas impositivas. Por ejemplo, un 90 % de impuestos sobre las utilidades o sobre los sueldos inducirá obviamente a mucha gente, que podría estar dispuesta a invertir en alguna actividad productiva, en lugar de optar por el ocio y comportarse menos eficientemente en el escenario de que tales impuestos no existieran. En cambio, un nivel de impuestos de solo 10 % puede reducir significativamente la distorsión, mejorando los incentivos de hacer empresa. Otro factor importante, que requiere ser tomado en cuenta en la gestión empresarial, es el control interno. El papel de la Oficina de Control Interno (OCI) en una empresa es In Crescendo. Derecho. 2015; 2(1): 19-27 21 Mario Augusto Merchán Gordillo y Nazareth Ruth Velásquez Peralta crucial en estos tiempos, porque el monitoreo de la ejecución de los planes operativos y de las operaciones diarias es fundamental; tanto para aplicar correctivos oportunos como para que la administración pueda tomar las decisiones del caso. El control interno puede estar marcando el pulso de la salud empresarial, para tranquilidad de los accionistas o dueños de las empresas. Volviendo al tema tributario, en el Perú, sin embargo, donde el gobierno está tan comprometido con satisfacer necesidades interviniendo directamente y, por otro lado, donde hay pocas empresas formales que el sistema pueda gravar para cubrir gastos sociales, las tasas impositivas tienden a subir. Lo que ocurre, entonces, es que la formalidad es cada vez menos atractiva que la informalidad. Como consecuencia, la informalidad continúa creciendo a nivel nacional, incluso en la provincia de Santa. A pesar de ello, como el gobierno persiste en obtener más ingresos, incrementando los impuestos a la formalidad, se produce, de ese modo, una espiral: más informalidad, mantenimiento de nivel alto de gastos fiscales, necesidad de incrementar las tasas que gravan a la formalidad, mayores estímulos para ser informal, y así sucesivamente. Por lo tanto, se deben identificar las características de la evasión tributaria de las MYPE en las empresas del sector comercio, en el rubro de abarrotes del distrito de Chimbote, en 2014. Asimismo, debemos preguntarnos: ¿cuáles son las características de la evasión tributaria de las MYPE en las empresas del sector comercio, en el rubro de abarrotes del distrito de Chimbote, en 2014?; para poder: a) describir las características de la evasión tributaria e b) identificar las medidas a tomar para controlar la evasión y elusión tributaria. De este modo, el estudio es relevante porque permitirá conocer en forma objetiva y concreta la caracterización de la evasión tributaria en las MYPE del sector comercio, en el rubro de abarrotes del distrito de Chimbote. Además, permitirá identificar las medidas a tomar para controlar la evasión tributaria en las empresas del sector comercio, en el rubro de abarrotes del distrito de Chimbote para contribuir con una sana cultura tributaria que se replicará en todo el país. MATERIALES Y MÉTODOS La investigación es descriptivo-cualitativa y de diseño no experimental. El tipo de investigación es revisión bibliográfico-documental y no es aplicable a alguna población ni muestra, debido a que solo se limitó a la investigación de datos de las fuentes de información originales, sin entrar en detalle de cantidades. RESULTADOS Objetivo específico 1: identificación de las causas de la evasión tributaria Camargo, D.(2005) 22 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 19-27 La evasión y elusión tributaria de las mypes en las empresas del sector comercio-rubro abarrotes, Chimbote La evasión motiva el irrespeto a las autoridades impositivas por parte de los contribuyentes, al ser aquellas incapaces de detectarlos, generando en la ciudadanía desconfianza en la efectividad de las instituciones del Estado. La evasión hace que la carga impositiva se distribuya en quienes cumplen las obligaciones tributarias, lo cual se traduce en una ventaja para los evasores que son los que finalmente se benefician. La evasión provoca pérdidas al fisco por el monto de tributos evadidos y por los recursos que se invierten para hacer los respectivos seguimientos. Esto aumenta la presión fiscal por parte del legislador y perjudica a los contribuyentes que cumple cabalmente con sus obligaciones tributarias. Santiago, P. (2008) Nos indica sobre el aprovechamiento de los vacíos de las normas fiscales en el sistema tributario nacional, sobre situaciones no consideradas por los hacedores de las mismas o bien porque algunas normas producen efectos no previstos. Victorio, R. (2009) Cuando no valoran en forma real sus tributos, los contribuyentes están originando infracciones y también delitos que pueden afectar la estabilidad de la empresa. Objetivo específico 2: descripción de los efectos de la evasión tributaria Camargo, D. (2005) Un efecto es la reducción de ingresos tributarios, ante lo cual los gobiernos tienen a elevar la carga tributaria o crear nuevos gravámenes como medida de ajuste como el déficit fiscal. Otro efecto es la competencia desleal entre el evasor y el agente económico que cumple con todas sus obligaciones, de allí que los altos montos de evasión desprestigian la acción del ente fiscalizador, aumentando sus costos y reduciendo las disposición de los contribuyentes para declarar correctamente. Otro efecto de la evasión es la desigualdad que produce en la distribución de la carga tributaria, al reducirse la carga del contribuyente, lo cual determina que esta además de gravar a un número pequeño de personas, se distribuye de manera distinta y más costosa. Diario Perú 21(2011). “Sunat: Transporte y comercio bajo la lupa” La Sunat anunció ingresar a los terminales terrestres de buses interprovinciales para verificar que los pasajeros reciban sus pasajes, también informó sobre la fiscalización de los seis centros comerciales de Lima. Ruiz, S. (2014) Debe comprenderse que la evasión reduce significativamente las posibilidades reales de un país y obliga al Estado a tomar medidas que, a veces, resultan más perjudiciales para los contribuyentes que sí aportan, como, por ejemplo la creación de buenos tributos y el incremento de las tasas ya existentes. Todo ello crea malestar y propicia mayor evasión y aumento de la informalidad. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(1): 19-27 23 Mario Augusto Merchán Gordillo y Nazareth Ruth Velásquez Peralta Objetivo específico 3: identificar y describir las causas y efectos de la evasión tributaria, en el rubro de servicios Diario Perú 21(2011). “Sunat: Transporte y comercio bajo la lupa” Causas: • Las empresas de transporte de pasajeros y carga realizan actividades que concentran un mayor incumplimiento en el pago de sus impuestos. Efectos: • La Sunat anunció que, para combatir a los evasores, es necesario ingresar a los terminales terrestres de buses interprovinciales para verificar que los pasajeros reciban sus pasajes Regalado, M.; Segura, R. (2003) Causas: Tratándose de servicios: • El sector hotelero evade sus obligaciones por el desconocimiento de las normas tributarias. • Los empresarios del sector hotelero no tienen una cultura tributaria adecuada y tienen una opinión errónea acerca del cumplimiento de las obligaciones tributarias, es decir no entienden el deber de contribuir. Corresponde a la Sunat, como nos señala específicamente el Código Tributario, la orientación al contribuyente. Efectos: • Los empresarios dedicados a la actividad hotelera, específicamente los hoteles llamados “al paso”, deben cumplir las obligaciones formales así como los pagos del IGV y el Impuesto a la Renta; respecto de sus trabajadores, deben contribuir a EsSalud y a los regímenes pensionarios. Diario Perú 21 (2009). “Sunat: La evasión tributaria de espectáculo llegaría al 60 %” Causa: • La falta de mecanismos y procedimientos previos a la realización de la presentación artística propicia la evasión tributaria en el sector de mega eventos artísticos que alcanzaría el 60 %, estimó la jefa de Superintendencia Nacional Tributaria, Graciela Ortiz. Efecto: • Las empresas de espectáculo que venden los boletos para las presentaciones artísticas desaparecen antes del mes, por consiguiente no podemos hacer efectivo el cobro de los tributos, indicó la jefa de la Sunat. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS 24 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 19-27 La evasión y elusión tributaria de las mypes en las empresas del sector comercio-rubro abarrotes, Chimbote Análisis de las causas de la evasión tributaria Teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente trabajo, cuyo tipo de investigación es de carácter cualitativo-descriptivo, y tomando como base a los autores descritos en el punto anterior, el análisis de los resultados respecto a las causas de la evasión tributaria es como sigue: • La evasión tributaria es el irrespeto al Estado y a sus entidades que lo representan por parte de los contribuyentes, los mismos que, de manera irresponsable, no cumplen con sus obligaciones tributarias tanto formales como sustanciales de manera correcta y oportuna. • De acuerdo a cifras emitidas por entidades del Estado (Sunat) y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal), el Perú es el segundo país que tiene la tasa más alta de evasión con respecto al Impuesto General a las Ventas en la región. La misma se distribuye de la siguiente manera: en Venezuela la evasión tributaria alcanza el 66 % y es la más alta de la región; el Perú alcanzó el 34.7 %, Ecuador, 32 %; Colombia, 22 %; Argentina y México 20 %; mientras Chile y Uruguay alcanzaron el 18 %, respectivamente. • Bajo esta estadística, la carga impositiva se capta de manera irreal, debido al aprovechamiento de los vacíos en las normas fiscales del sistema tributario nacional, pues existen situaciones no consideradas por quienes tienen que legislar o bien porque algunas normas producen efectos no previstos, lo cual origina infracciones y delitos que provocan pérdidas al fisco por el monto de los tributos evadidos y por los recursos invertidos para realizar los respectivos seguimientos, auditorías y, por ende, el aumento de la presión fiscal por parte del legislador para combatir la evasión. • Finalmente, de acuerdo al organismo que representa el Estado (Sunat), las empresas de transporte y comercio son las que, por lo general, no cumplen con el pago del Impuesto General a las Ventas y contribuyen a la alta evasión tributaria en el país. Análisis de los efectos de la evasión tributaria • A consecuencia de la evasión tributaria, se genera la reducción de ingresos tributarios al país, a través de los entes recaudadores, debido a que los contribuyentes no cumplen con sus obligaciones formales y sustanciales correctamente. • Reduce significativamente las posibilidades reales de un país para atender las necesidades sociales en función de las expectativas de la captación tributaria y, por ende, afetca el desarrollo del país. • Obliga al Estado a tomar medidas que resultan, a veces, perjudiciales para los contribuyentes que sí aportan correctamente, por el hecho de que se tienen que realizar los trabajos de fiscalización y verificar si realmente los pagos son realizados de acuerdo a las normas establecidas. Esto conlleva grandes costos al Estado. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(1): 19-27 25 Mario Augusto Merchán Gordillo y Nazareth Ruth Velásquez Peralta Análisis de las causas y efectos de la evasión tributaria en el rubro de servicios De acuerdo a los resultados de nuestro trabajo de investigación ligado al rubro de servicios, encontramos lo siguiente: • En los sectores de transporte de pasajeros y carga, actividad hotelera, espectáculos públicos y servicios profesionales (médicos); se encuentran las actividades que concentran una mayor evasión tributaria. • La falta de mecanismos y procedimientos previos, por parte del ente fiscalizador, propicia la evasión tributaria de los contribuyentes en las diferentes actividades de servicios como por ejemplo: la falta de entrega de comprobantes de pago a los pasajeros en la actividad de transporte, la falta de entrega de los comprobantes de pago en la actividad hotelera, específicamente en los hoteles llamados “al paso”; los megaeventos artísticos que venden los boletos para las presentaciones artísticas y que luego desaparecen, antes del mes, con lo cual el ente fiscalizador no puede hacer efectivo el cobro del tributo. Según datos del ente fiscalizador, el efecto de la evasión en esta actividad alcanzaría el 60 % (espectáculo público). Por último, la no emisión del recibo por honorarios genera la evasión del pago del impuesto a la renta de cuarta categoría. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Regalado, M., Segura, R. (2013). Causa de la evasión tributaria en el sector hotelero en la ciudad de Trujillo en el año 2012 Camargo, D. (2005). Evasión fiscal: un problema a resolver. Viale, C. (2013). Evasión y elusión tributaria en el Perú. Victorio, R. (2009). Tratamiento de la elusión y el delito tributario aplicando métodos y procedimientos de fiscalización en el Perú. Tesis presentada en la Universidad Nacional Federico Villarreal para optar el grado de maestro en Tributación. Arias, R. (2010). Ensayos Sobre la Teoría de la Evasión y Elusión de Impuestos Indirectos. Tesis presentada en la Universidad Nacional de La Plata para optar el grado de doctor en Economía. Peña, G. (2009). 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Factores que influyen la evasión tributaria en el régimen general de los contribuyentes del estudio contable asesores SAC – Tarapoto – San Martín. Deher Rachid, Jorge A. (2006a). El Uso de la Información en la Lucha Contra la Evasión Tributaria. En: Conferencia Técnica del CIAT. (18pp.). Madrid, España. (Tema 2.1 PDF, Brasil). Deher Rachid, Jorge A. (2006b). La Importancia de las Modificaciones Legislativas para Disminuirla Evasión y la Elusión Tributarias. En: Asamblea General del CIAT, No. 40ª. (20pp.). Florianópolis, Brasil. Escobar, Ricardo. (2006) Las Estrategias Integrales de Control y Prevención. En: Conferencia Técnica del CIAT. (32pp.).Madrid, España. (Tema 1.1 PDF, Chile) Walcott-Denny, S. (2006). La Importancia de los Cambios Legislativos para Reducir la Evasión y Elusión Tributarias. En: Asamblea General del CIAT, No. 40ª. (9pp.). Florianópolis, Brasil. Zubiría Maqueo, José M. (2006). Organización en la Lucha Contra la Evasión: Caso México. 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Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Fecha de recepción: 15 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote, Santa, 2015 Quality of the sentences about food in file n° 00015-2013-Chimbote, Santa, 2015 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez* Resumen L a investigación fue un estudio de caso basado en estándares de calidad a nivel exploratorio descriptivo y diseño transversal; el objetivo fue determinar la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre alimentos en el expediente Nº 2013-00015 del Distrito Judicial del Santa, Chimbote; la unidad de análisis fue un expediente judicial seleccionado mediante muestreo por conveniencia; los datos se recolectaron utilizando una lista de cotejo aplicando las técnicas de observación y el análisis de contenido. Los resultados revelaron que la calidad de la sentencia en su parte expositiva, considerativa y resolutiva, pertenecientes a la sentencia de primera instancia, fue de rango: alto, muy alto y muy alto; y de la sentencia de segunda instancia: alto, muy alto y muy alto. Finalmente, la calidad de las sentencias de primera y de segunda instancia, fue de rango muy alto y muy alto, respectivamente. Palabras clave: alimentos, calidad y sentencia. Abstract The research was a case study based on standards of quality and level exploratory descriptive cross design, where the objective was to determine the quality of the sentences of first and second instance on food in file No. 2013-00015-0-2501-JP-FC-01, the Judicial District of Santa-Chimbote; the unitate of analysis was a judicial file selected by convenience sampling; the data were collected using a checklist applying the techniques of observation and content analysis. The results revealed that the quality of the judgment in its exhibition, preamble and operative belonging to the judgment of first instance were * Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho 28 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 part of range: high, very high and very high; and the sentence of second instance: high, very high and very high. In conclusion, the quality of the sentences of first and second instance, were of very high and very high, respectively Keywords: food, quality, judgment. INTRODUCCIÓN La búsqueda de conocimientos sobre la calidad de las sentencias de un proceso judicial específico motivó observar el contexto temporal y espacial del cual emerge, porque en términos reales las sentencias se constituyen en un producto de la actividad del hombre que obra en representación del Estado. En el contexto internacional: En Ecuador, según Zavala (2014) la corrupción judicial es en el mundo uno de los problemas de mayor gravedad para los pueblos que buscan un destino. Asimismo, cuando una administración de justicia se sumerge en la corrupción, el país se hunde en su propia autodestrucción. El autor afirma que Ecuador no es la excepción, puesto que hace muchos años se ve con perplejidad los diferentes intentos de apoderamiento de cortes y juzgados para subordinarlos a las influencias de ciertos poderes fácticos. En los diferentes medios de comunicación, Zavala refiere que se lee y se escucha pertinentemente que sería mejor que la función judicial goce de autonomía e independencia y que ningún otro poder del Estado se entrometa en sus decisiones, siendo esto absolutamente necesario. El autor también indica que, para que la administración de justicia llegue a ser buena, es importante que los jueces sean probos. De nada serviría que la administración de justicia reciba los recursos económicos, los adelantos técnicos, las reformas legales necesarias, que los jueces sean inteligentes y puntuales, si ellos no son probos. Asimismo, Zavala afirma que los jueces deben tener una vida pública y privada intachable, y sus bienes y de sus familias deben haber sido conseguidos honestamente, así la administración de justicia tendría una reforma estructural buena con jueces probos e imparciales, por eso se hace imprescindible que, previamente a la designación de jueces, se realice una investigación exhaustiva acerca de sus vidas y las de sus familiares, en cuanto a la conducta personal y a los bienes y su adquisición. De otro lado en Chile el evidente deterioro del prestigio de la administración de justicia está llegando a ser común entre los chilenos, por ende la prestigiosa jurista Camposano (2013), según la carta dirigida al diario El Mercurio, afirma que los jueces están llamados, en primer lugar, a aplicar las normas legales, y solo cuando la redacción de ellas sea oscura o permita darle más de un sentido a la disposición, podrán entrar a interpretarlas. Asimismo, hace mención del artículo 19 del Código Civil chileno para la aplicación de las leyes el cual dice: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 29 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez Respecto a España, Baena (s/f) en un texto difundido por la Universidad Complutense de Madrid, dice que la administración de justicia envuelve por sí misma un equívoco, puesto que en principio permite la actividad de uno de los tres poderes del Estado. Asimismo, señala que este equívoco no consiste solo en la falta de precisión habitual. Por el contrario, se ha traducido en una cuestión científica e intelectual de importancia. No debe olvidarse que la vieja dogmática alemana, es decir, la doctrina jurídica de Derecho en Alemania en el último tercio del siglo XIX, tan preocupada por la conceptualización, plantea el problema de si cabía una distinción entre administración y jurisdicción. Con relación al Perú: En Perú Quiroga (s/f) describe que el actual problema de la administración de justicia no tiene por origen la representatividad o no de sus autoridades, como se ha querido esbozar en los últimos tiempos a consecuencia de la reforma en la cual no encontramos. Para transformar nuestro Poder Judicial y para que esta institución sea coherente, el autor cree que es importante que los operadores de justicia deban ser respetuosos con las leyes. Esto determinará cómo, cuándo y quiénes podrán ser partes del Poder Judicial. Asimismo, sigue la postura del sistema romano-germánico de la administración de justicia, el cual es una labor que tiene que ser realizada por quienes tengan, además de vocación, capacidad profesional para realizarla, lo que debe ser determinado también por quienes puedan evaluar dicha capacidad profesional, puesto que en el Perú no siempre se elige al más capacitado, sino que preferentemente se elige al más popular; lo que no nos garantiza una justicia adecuada a la ley, al Derecho y, por ende, se pierde toda justicia. Quiroga también expone que tenemos un problema que no hemos abarcado en toda su dimensión, el cual tiene que ver con que una decisión judicial no tiene por qué ser popular para que sea entendida como correcta sino todo lo contrario: debe estar basada en la ley, si no tendríamos una decisión política y no judicial. Albújar (2010), autor de diversas publicaciones de investigación, afirma que la administración de justicia necesita urgentemente un cambio para poder solucionar los problemas que tiene, para que puedan responder a las necesidades de los usuarios de forma efectiva y rápida, y así recuperar el prestigio de los jueces y también de la institución. Señala también que el desprestigio de la institución judicial y las críticas a quienes la integran es una verdad en la actualidad. Sin embargo, señala que no toda la responsabilidad debe ser atribuida a los actuales integrantes del Poder Judicial. Pásara (2010) indica que en los últimos años se pueden observar niveles de desconfianza social y debilidad institucional de la administración de justicia, alejamiento de la población del sistema, altos índices de corrupción y una relación directa entre la justicia y el poder, lo cual es negativo; puesto que el sistema de justicia pertenece a un orden antiguo, corrupto en general con serios obstáculos para el ejercicio real de la ciudadanía por parte de las personas. Por su parte, Solano (s/f) afirma que una acuciosa reforma judicial ya no es solo pensamiento del analista político o del gobierno de turno, sino también del ciudadano de a pie; señala la importancia que se cierne sobre el buen funcionamiento de la administración 30 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 de justicia en el Perú, la cual tiene una gran trascendencia política y económica. El autor refiere que en la primera permitiría el buen funcionamiento del Estado de Derecho, y en cuanto a la segunda, se lograría un mejor desarrollo económico en el país. Por tanto, Solano menciona que en el año 2000 el instituto Apoyo hizo un informe sobre la “Reforma del Poder Judicial”, y señaló: “La existencia de un sistema Judicial que funcione adecuadamente es un requisito indispensable tanto para el funcionamiento del Estado de Derecho como para el desarrollo económico de un País”. Según las cifras del instituto Apoyo, una duración promedio de los procesos judiciales solo en la vía ordinaria, desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia es de 1 408 días y 1 121 para los procesos en la vía sumarísima. Por ello, Solano afirma que estamos ante un sistema de solución de conflicto ya que, de solo emplear gran tiempo en una demanda, implicaría más dinero, y no necesariamente reflejará un beneficio superior al costo. Es importante lo dicho por Smith (s/f) en sus lecciones sobre jurisprudencia: “Para que un Estado pase de la peor barbarie al mayor grado de opulencia basta prácticamente con garantizar la paz, impuestos estables y una aceptada administración de justicia; el resto vendrá por sí solo mediante el curso natural de las cosas”. En el ámbito local: Nos referimos a la administración de justica como un servidor público y social y citando nuestra Constitución Política (Art. 138), tenemos la potestad de administrar justicia, la cual emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial asimismo mediante sus órganos jerárquicos conforme a la Carta Magna y a las leyes. También son actores principales en la administración de justicia, el abogado, quien por su forma de actuar indebidamente y reñido con la ética, muchas veces participa o influye en las decisiones de la Policía Nacional, del Ministerio Público y sobre todo en el Poder Judicial con sobornos, esto es así, también en la formación de la abogacía, aparte de la importante formación personal en el hogar. Las universidades de nuestra localidad no se comprometen o dan poca relevancia al aspecto deontológico del abogado, siendo para ellas más importante lo lucrativo, generar ingresos económicos que la formación y rectitud del abogado. Para nadie es ajeno, cómo a través de los diferentes medios de comunicación social (periódicos, revistas, radio y televisión) diariamente se leen noticias sobre determinadas decisiones judiciales asombrosas y aberrantes, que naturalmente producen escándalos en la opinión pública, por ende comprometen a los actores que imparten justicia, como los señores magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, incluida también a la Policía Nacional como entidad auxiliar para determinados casos penales, pero no ajenos a cuestionamientos. Preguntemos al Colegio de Abogados del Santa, que recibe ocho quejas mensuales, por las inconductas profesionales, según versión del decano. Sería muy importante y como In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 31 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez ejemplo de rectitud y de profesionalismo de parte del decano, que se haga conocer a la opinión pública respecto del resultado de sus investigaciones. (Pairazaman, 2011). Por su parte, en el ámbito universitario los hechos expuestos sirvieron de base para la formulación de la línea de investigación de la carrera de Derecho que se denominó “Análisis de Sentencias de Procesos Culminados en los Distritos Judiciales del Perú, en Función de la Mejora Continua de la Calidad de las Decisiones Judiciales” (ULADECH, 2011). Es así, que en el marco de ejecución de la línea de investigación referida, cada estudiante, en concordancia con otros lineamientos internos, elabora proyectos e informes de investigación, cuyos resultados tienen como base documental un expediente judicial; se toma como objeto de estudio a las sentencias emitidas en un proceso judicial específico. El propósito es determinar su calidad ceñida a las exigencias de forma; asegurando, de esta manera, la no intromisión, en el fondo de las decisiones judiciales, no solo por las limitaciones y dificultades que probablemente surgirían; sino también por la naturaleza compleja de su contenido, conforme afirma Pásara (2003), pero se debe realizar, porque existen muy pocos estudios acerca de la calidad de las sentencias judiciales; no obstante ser una tarea pendiente y útil, en los procesos de reforma judicial. Impacto de estos acontecimientos en la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote Como es propio, la universidad promueve la investigación y en lo que respecta a la Escuela Profesional de Derecho, se realizan investigaciones dirigidas por una línea de investigación, en el caso concreto dicha línea se denomina “Análisis de Sentencias de Procesos Culminados en los Distritos Judiciales del Perú, en Función de la Mejora Continua de la Calidad de las Decisiones Judiciales” (ULADECH, 2013); asimismo, para ejecutar dicha línea se hace necesario utilizar un expediente judicial concluido. Por estas razones, el estudio intenta avanzar en un contexto poco frecuentado, la unidad de análisis fue el expediente N° 2013-00015, perteneciente a un órgano jurisdiccional de la ciudad de Chimbote, del Distrito Judicial del Santa. Comprende un proceso de alimentos; la sentencia de primera instancia resuelve declarar fundada en parte la demanda; para que el demandado acuda a su menor hijo con una pensión alimenticia de cuatrocientos nuevos soles mensuales (S/ 400.00); esta resolución fue impugnada por el demandado mediante un recurso de apelación para que sea revocado en cuanto al monto de la pensión de alimentos; en la sentencia de segunda instancia ha intervenido el 2º Juzgado de Familia, el cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, por ende que el demandado cumpla con la pensión de alimentos interpuesta por la cantidad de cuatrocientos nuevos soles (S/ 400.00). Ésta situación motivó el planteamiento del siguiente problema: ¿Cuál es la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre alimentos según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, en el expediente N° 00015-2013-0-2501-JP-FC-01 del Distrito Judicial del Santa-Chimbote; 2015? Para responder a esta interrogante se trazó como objetivo general: 32 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 Determinar la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre alimentos, según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, en el expediente Nº 00015-2013-0-2501-JP-FC-01, del Distrito Judicial del Santa-Chimbote; 2015. Asimismo, para alcanzar el objetivo general se trazaron seis objetivos específicos: 1. Respecto de la sentencia de primera instancia: a) Determinar la calidad de la parte expositiva, con énfasis en la introducción y la postura de las partes; b) determinar la calidad de la parte considerativa, con énfasis en la motivación de los hechos y el derecho; c) determinar la calidad de la parte resolutiva, con énfasis en la aplicación del principio de congruencia y la descripción de la decisión. 2. Respecto a la sentencia de segunda instancia: a) Determinar la calidad de la parte expositiva, con énfasis en la introducción y la postura de las partes; b) determinar la calidad de la parte considerativa, con énfasis en la motivación de los hechos y el derecho; c) determinar la calidad de parte resolutiva, con énfasis en la aplicación del principio de congruencia y la descripción de la decisión. El estudio se justifica por las siguientes razones: en el siguiente trabajo justificaremos una problemática que por muchos años está impregnada en nuestra delicaído alicaída y tantas veces señalada administración de justicia, la cual se encuentra deteriorada, con desconfianza por parte de las personas que buscan el orden jurídico. No solo en el Perú sino en otros países tienen la misma incertidumbre de cómo tener una adecuada y mejor administración de justicia que hoy se encuentra deteriorada, gastada, por los malos funcionarios, que omiten o no tienen el suficiente carácter para poder hacer justicia. Por tal motivo en el presente proyecto de investigación, abordaremos en forma directa la problemática de la calidad de las sentencias judiciales emitidas en primera y segunda instancia para así verificar si se encuentran dentro del ordenamiento jurídico Y si las personas que imparten justicia lo hacen en forma razonable, ordenada y sobre todo justa, ya que dictar sentencia conlleva una función creativa a la hora de redactar dicha resolución jurídica en el hecho en cuestión, asistiéndose en fórmulas, técnicas y normativas, que pueden ser nacionales como internacionales que legitimen esa decisión . Por esas razones, es importante la investigación en donde buscaremos hacer mejoras para una mejor conducción en las decisiones judiciales, tratando de concientizar a los jueces para así tener una mejor administración de justicia, y cambiar nuestro ordenamiento jurídico, con el propósito de que el ciudadano de a pie tenga mayor confianza en el Estado. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 33 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez MATERIAL Y MÉTODOS Es un estudio de caso, basado en parámetros de calidad extraídos de la revisión de la literatura, de nivel exploratorio descriptivo; diseño transversal (Hernández, Fernández & Batista, 2010), la unidad de análisis es el expediente N°2013-00015-02501-JP-FC-01 de la ciudad de Chimbote, Distrito Judicial del Santa, seleccionado mediante muestreo por conveniencia (Casal y Mateu; 2003). Los criterios de inclusión fueron: proceso concluido con interacción de ambas partes y con sentencias de primera y segunda instancia; en la recolección de datos se aplicaron las técnicas de la observación y el análisis de contenido; el instrumento utilizado es una lista de cotejo (Valderrama, s.f); la recolección y plan de análisis de datos pasó por tres etapas: abierta y exploratoria; sistematizada, en términos de recolección de datos y el análisis sistemático (Lenise Do Prado; Quelopana Del Valle; Compean Ortiz, y Reséndiz Gonzáles, 2008). La variable de investigación fue la calidad de las sentencias, al ser operacionalizada presentó tres dimensiones, seis subdimensiones y cinco indicadores (parámetros) por cada subdimensión. La recolección de datos estuvo orientada por los objetivos específicos, se inició con la búsqueda de los parámetros en el texto de las sentencias, verificando si se cumplen o no; luego se agruparon y la condición fue: si se cumplen los cinco parámetros, la calidad será muy alta; si se cumplen cuatro, alta; si se cumplen solo tres, mediana; si se cumplen solo dos baja, y si solo se cumple uno o ninguno, muy baja; respectivamente. Finalmente, los resultados de la calidad de las subdimensiones conducen a la determinación de la calidad de las dimensiones y las de aquellas, a la determinación de la variable: calidad de las sentencias en estudio. Los cinco parámetros de calidad fueron: 1. Para la parte expositiva, en la primera sentencia, en la introducción los parámetros fueron: el asunto, la individualización de las partes, los aspectos del proceso y la claridad. Y no se evidenció el encabezamiento; en la segunda sentencia los parámetros fueron: el encabezamiento, el asunto; la individualización de las partes y la claridad y no se evidenciaron los aspectos del proceso. 2. Para la parte considerativa. De ambas sentencias, en la motivación de los hechos los parámetros fueron: las razones evidencian la selección de los hechos probados o improbadas; las razones evidencian la fiabilidad de las pruebas; las razones evidencian aplicación de la valoración conjunta; las razones evidencian aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia y la claridad. Por su parte, en la motivación del Derecho fueron: las razones se orientan a evidenciar que la(s) norma(s) aplicada(s) fue (ron) seleccionada(s) de acuerdo a los hechos y pretensiones; las razones se orientan a establecer la conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión; las razones se orientan a interpretar las normas aplicadas; las razones se orientan a respetar los derechos fundamentales y la claridad. 34 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 3. Para la parte resolutiva. De ambas sentencias, en la aplicación del principio de congruencia los parámetros fueron: el pronunciamiento evidencia resolución de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas; el pronunciamiento evidencia resolución nada más que de las pretensiones ejercitadas; el pronunciamiento evidencia aplicación de las dos reglas precedentes a las cuestiones introducidas y sometidas al debate, en primera instancia y segunda instancia, respectivamente; el pronunciamiento evidencia correspondencia (relación recíproca) con la parte expositiva y considerativa respectivamente, y la claridad. Finalmente, tanto para la primera y segunda instancia en la descripción de la decisión los parámetros fueron: mención expresa de lo que se decide u ordena; mención clara de lo que se decide u ordena; evidencia de a quién corresponde la pretensión planteada y la claridad, en tanto no se evidencia mención expresa y clara de la exoneración o fijación de las costas y costos tanto para la primera y segunda instancia. RESULTADOS Ver cuadros 1 y 2. DISCUSIÓN De acuerdo a los resultados, la calidad de ambas sentencias de primera y segunda instancia fue de rango muy alto, respectivamente. Esto se derivó de la calidad de sus respectivas partes expositiva, considerativa y resolutiva, de la primera que fueron: alta, muy alta y muy alta; mientras que de la segunda: alta, muy alta y muy alta (Cuadros 1 y 2). De la calidad en la parte expositiva de la sentencia de primera y segunda instancia. Fue de rango alto y alto, respectivamente. Se derivó de la calidad de la introducción y de la postura de las partes, de cada sentencia. Las pertenecientes a la primera fueron de rango muy alto y alto, en cambio de la segunda fueron de rango alto y mediano. Análisis: Sentencia de primera instancia: Respecto a estos hallazgos, puede afirmarse que en la “Introducción” no se ha cumplido con los parámetros de calidad, puesto que solo se puede identificar 4 elementos: el asunto sobre lo que se debe decidir, quiénes son las partes del proceso (demandante y demandado), que hay un proceso el cual ha llegado el momento de sentenciar y la claridad. Asimismo, en la “postura de las partes” su calidad como se indica es de nivel alto, la cual no puede llegar a calificarse como idónea, puesto que no se ha encontrado el parámetro sobre los puntos controvertidos en el proceso. Esto es visible en la parte considerativa de la sentencia. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 35 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez Cuadro 1: Calidad de la sentencia de primera instancia sobre alimentos, según los parámetros normativos, doctrinarios jurisprudenciales, pertinentes, en el expediente N° 00015-2013-0-2501-JP-FC-01, Distrito Judicial del Santa, Chimbote. 2015. Variable en estudio Determinación de la variable: Calidad de la sentencia de segunda instancia Calificación de las subdimensiones Dimensione Subs de la dimensiones variable de la variable Calificación de las dimensiones Muy baja baja 1 Parte expositiva 2 media alta Muy alta 3 4 5 Introducción x 8 [9 - 10] X Muy alta baja [1 - 8] [9 - 16] [7 - 8] Postura de las partes Muy baja Muy alta media alta [17 -24] [25-32] [33 - 40] 37 Alta [5 - 6] Mediana [3 - 4] Baja [1 - 2] Muy baja Calidad de la sentencia de primera instancia Parte Motivación considerativ de los a hechos 2 4 6 8 Motivación del derecho Parte resolutiva Aplicación del principio de congruencia Descripción de la decisión 10 20 [17 - 20] Muy alta [13 - 16] Alta X [9- 12] Mediana X [5 -8] Baja [1 - 4] Muy baja 1 2 3 4 5 x X 9 [9 - 10] Muy alta [7 - 8] Alta [5 - 6] Mediana [3 - 4] Baja [1 - 2] Muy baja Cuadro 1: elaborado por la abogada Dionee Muñoz Rosas, docente universitaria en la ULADECH Católica. La ponderación de los parámetros de calidad, pertenecientes a las subdimensiones parte expositiva y resolutiva fue de uno; mientras que de la parte considerativa fue de dos, porque es compleja su elaboración en la redacción de las sentencias. Se deja constancia que la parte expositiva comprende la cabecera de la sentencia. 36 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 Cuadro 2: Calidad de la sentencia de segunda instancia sobre alimentos, según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales, pertinentes, en el expediente N° 00015-2013-0-2501-JP-FC-01, Distrito Judicial del Santa, Chimbote.2015. Variable en estudio Dimensione Subs de la dimensiones variable de la variable 1 2 Calidad de la sentencia de primera instancia 3 Introducción Motivació n de los hechos Alta Muy alta 4 5 X Postura de las partes Parte considerativ a 2 4 6 8 Aplicación del Principio de congruencia Descripción de la decisión 7 [9 - 10] Muy alta [7 - 8] Alta [5 - 6] Mediana [3 - 4] Baja [1 - 2] Muy baja [17 - 20] Muy alta [13 - 16] Alta X [9 - 12] Mediana X [5 - 8] Baja [1 - 4] Muy baja 1 2 3 4 [9 - 10] Muy alta [7 - 8] Alta [5 - 6] Mediana [3 - 4] Baja 10 5 baja [1 - 8] [9 -16] x Motivación del derecho Parte resolutiva Determinación de la variable: Calidad de la sentencia de segunda instancia Muy baja Muy Baja Mediana baja Parte expositiva Calificación de las dimensiones Calificación de las subdimensiones 20 9 mediana Alta Muy alta [17 -24] [25-32] [33 - 40] 36 x X [1 - 2] Muy baja Cuadro 2: elaborado por la abogada Dionee Muñoz Rosas, docente universitaria en la ULADECH Católica. La ponderación de los parámetros de calidad, pertenecientes a las subdimensiones parte expositiva y resolutiva fue de uno; mientras que de la parte considerativa fue de dos, porque es compleja su elaboración en la redacción de las sentencias. Se deja constancia que la parte expositiva comprende la cabecera de la sentencia. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 37 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez Sentencia de segunda instancia: Respecto a los resultados obtenidos, se puede afirmar que la “Introducción” se consideró de calidad alta, puesto que no se identificaron los aspectos del proceso. En cuanto a la “postura de las partes”, no hubo congruencia de los fundamentos fácticos/jurídicos que sustentan la impugnación ya que solo hay fundamentos y no hay normas por las cuales el demandado se ha basado en la apelación, asimismo no se encontró la pretensión de la parte contraria al impugnante, por lo que la calidad de esta subdimensión es mediana. Con respecto a estos hallazgos, se puede considerar lo siguiente: se hace referente lo que expone el AMAG en el Manual de Resoluciones autorizado por León (2008), que menciona lo siguiente: “En materia de decisiones legales, expresa que se cuenta con una estructura tripartita para la redacción de decisiones: la parte expositiva, la parte considerativa y la parte resolutiva. A la parte expositiva, tradicionalmente, se identificó con la palabra VISTOS (parte Expositiva en la que se plantea el estado del proceso y cuál es el problema a dilucidar), luego vendría él, CONSIDERANDO (parte considerativa, en la que se analiza el problema), y finalmente, SE RESUELVE (parte resolutiva en la que se adopta una decisión”. De la calidad en la parte considerativa de la sentencia de primera y segunda instancia. En ambas sentencias fue de rango muy alto. Se derivó de la calidad de la motivación de los hechos y del derecho, cuya calidad en ambas, también, fue de rango muy alto, respectivamente. Análisis: Sentencia de primera y segunda instancia El artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Asimismo, el artículo 197 del Código Adjetivo ha previsto el principio de la apreciación razonada, en virtud del cual los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juez utilizando su apreciación razonada. Conforme a estos resultados, se puede decir que los fundamentos de hecho de una sentencia consisten en elaborar sobre la base de los hechos alegados y la prueba actuada por las partes; por tanto, como un modo de asegurar un adecuado control sobre la función decisoria y de evitar posibles arbitrariedades, la ley impone a los jueces el deber de enunciar los motivos o fundamentos de hecho en que se basa su decisión. (Cajas W., W. 2011) Respecto a la motivación del Derecho, también se puede afirmar que hay similitud con lo expuesto en la doctrina. Colomer (2003) menciona que: 38 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 Calidad de sentencias sobre alimentos, expediente n° 00015-2013-Chimbote. Santa. 2015 “La motivación fundada en Derecho sirve como límite, como margen de libertad a la potestad decisoria que ostenta el juzgador, ya que cualquiera que fuere el asunto sobre el cual debe pronunciarse lo que debe procurar es motivar las sentencias conforme a las normas y principios y sistema de fuentes del ordenamiento jurídico vigente”. De la calidad en la parte resolutiva de la sentencia de primera y segunda instancia. En ambas sentencias fue de rango muy alto. Se derivó de la calidad de la aplicación del principio de congruencia y de la descripción de la decisión, cuya calidad en ambas, fue de rango alto, respectivamente. Análisis: Sentencia de primera instancia Estos hallazgos revelan que en la subdimensión, la cual es la aplicación del principio de congruencia de la dimensión de la parte resolutiva, se evidenció que el juez sentenció de acuerdo al proceso que se le asignó siendo el proceso de alimentos con una pensión alimenticia para el menor H.F.V.P, de acuerdo a sus necesidades y a las posibilidades del demandado conforme a lo actuado en el proceso. Como lo menciona Ticona (1994), interpretando la aplicación de la presente, su dimensión cumple conforme lo señala el artículo VII del Título Preliminar, en concordancia con los artículos 50, inciso 4) y 51 inciso 1) del Código Procesal Civil que establece que, por el principio de congruencia procesal, los jueces se encuentran obligados por un lado a no dar más de lo demandado o cosa distinta a lo peticionado, ni a fundar sus decisiones en hechos no alegados por las partes, lo que a su vez implica que tienen la obligación de pronunciarse respecto a las alegaciones efectuadas por las partes, y pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos que constituyen la materia de discusión. En cuanto corresponde a la descripción de la decisión, está completamente clara y expresa de lo que se decide y ordena, de ahí su similitud con los parámetros normativos previstos en el inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, donde está dicha exigencia legal; además, porque solo así se garantizará la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, al que se refiere el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado. Hinostroza (2006) porque la justicia siendo un valor, una vez plasmada en un documento llamado sentencia, que se aproxima a dicho valor, consignando en su contenido una decisión, es obvio que dicha decisión sea la que se cumpla y no otra, pero de no ser clara y expresa se estaría corriendo el riesgo, que en ejecución de sentencia se ejecute o se cumpla otra cosa mas no la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional competente. CONCLUSIÓN De acuerdo a los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados en el estudio la calidad de las sentencias sobre alimentos en el expediente N° 00015-2013-02501-JP-FC-01, del Distrito Judicial de la Santa, de la ciudad de Chimbote fue de rango muy alto y muy alto, respectivamente. La sentencia de primera instancia In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 28-41 39 Jeanpierre Marcelo Zamora Ordóñez alcanzó un rango alto en su parte expositiva, muy alto en la considerativa, y muy alto en la resolutiva; mientras que la sentencia de segunda instancia alcanzó el rango de alto en su parte expositiva, muy alto en la parte considerativa, y muy alto en su parte resolutiva. La calidad de las sentencias de primera y segunda instancia materia de investigación fue de rango muy alto, en ambas instancias. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Albújar O. Ana Cecilia Mac Lean Martins, Deustua C. Administración de Justicia, publicado 10/12/2010. 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Derecho. 2015; 2(2): 42-52 Fecha de recepción: 7 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, Expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 Chimbote, Santa, 2015 Quality of the sentences in obligation to give sum of money Expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04, the judicial district of Santa-Chimbote, 2015 Francesca Allison Kimberli Merchán Quispe Resumen L a investigación fue un estudio de caso basado en estándares de calidad a nivel exploratorio descriptivo y diseño transversal. El objetivo fue determinar la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre obligación de dar suma de dinero Nº 01052-2009-0-2501-JP-CI-04 del Distrito Judicial del Santa-Chimbote; la unidad de análisis fue un expediente judicial seleccionado mediante muestreo por conveniencia; los datos se recolectaron utilizando una lista de cotejo aplicando las técnicas de observación y el análisis de contenido. Los resultados revelaron que la calidad de la sentencia en sus tres partes (expositiva, considerativa y resolutiva), pertenecientes a la sentencia de primera instancia fueron de rango: alta, alta y muy alta; y de la sentencia de segunda instancia: alta, muy alta y alta. Finalmente, la calidad de las sentencias de primera y de segunda instancia, fue de rango alta y muy alta, respectivamente. Palabras clave: calidad, obligación de dar suma de dinero, motivación y rango de las sentencias Abstract The study was overall goal, what is the quality of the judgments of first and second instance on above obligation to give sum of money, according to the relevant regulatory, doctrinal and jurisprudential parameters, file No. 01052-2009-0 -2501-JP-CI-04 of the Judicial District of Santa, Chimbote 2015 ?; the aim was to: determine the quality of the judgments under study. It is of type qualitative quantitative, descriptive exploratory level, not experimental, retrospective and cross-sectional design. The sampling unit was a court record, selected by convenience sampling; to collect data observation techniques and analysis of content was used; and as a checklist instrument, validated by expert judgment. 42 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 The results revealed that the quality of the exhibition, preamble and operative part pertaining to: the judgment of first instance were range: high, high and very high; whereas, in the judgment on appeal: high, very high, high. It was concluded that the quality of the judgments of first and second instance, were of high and very high, respectively range. Keywords: quality, obligation to give sum of money, motivation and rank of the sentences INTRODUCCIÓN La administración de justicia es una actividad inherente al desarrollo de los pueblos. El Estado la ejerce a través de los órganos jurisdiccionales pertinentes y podría afirmarse que su finalidad es la protección de los derechos de los ciudadanos. En ese sentido, el buen o mal ejercicio de la potestad de administrar justicia tendrá relación directa con el contento o descontento del pueblo. Asimismo, para conocer este acontecer se ha recurrido a fuentes diversas que se ocupan de dar referencias de esta actividad, tan compleja por cierto. Respecto al contexto internacional, Pimentel (2013), quien ha sido presidente de la Asociación Española de Empresas en Consultoría (AEC), refiriéndose a España, dijo que en dicho país, la administración de justicia está experimentando un proceso de modernización, debido a que desde hace años, se han incorporados nuevas tecnologías y formas de organización, lo que contribuye a optimizar el aspecto de responsabilidad por parte del Estado con los ciudadanos y la protección de la fortaleza democrática; sin embargo, dicho proceso es lento y congestionado, a pesar de los años y a pesar de ser el noveno país en inversión en un total de 41 países, con 91,4 euros por habitante muy por sobre el nivel global de 58,2 euros. Asimismo, en el contexto latinoamericano, en la revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Correa (s.f) expuso sobre la desigualdad del acceso a la administración de justicia que existe en Latinoamérica, y hasta en países desarrollados; se indica que en una encuesta realizada se encontró que los pobres no solo perciben que la justicia depende fuertemente de la riqueza; sino que además veían en todos los actores del sistema legal, discriminación y corrupción que juega en su contra. En lo que respecta a Bolivia, se observó un déficit en la función judicial y probablemente por ello, es que la sociedad no ha llegado a percatarse de la real dimensión y el verdadero valor que la función jurisdiccional representa para el desarrollo democrático de las sociedades (Arandia, s.f). Por otro lado, en Chile, se percibe que de los 21 miembros de su Corte Suprema, ninguna mujer tiene un apellido autóctono, y peor aún solo ocupan un tercio de los cargos de la categoría Ministros de Corte de Apelaciones y de jerarquía equivalente. En el contexto nacional: In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 43 Francessa Allison Kimberli Merchán Quispe En lo que comprende al Perú,, Omar Sumaria (s.f), consultor del Centro de Consultoría y Servicios Integrados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (INNOVAPUCP), advierte que el Perú se encuentra en el nivel medio bajo en la región de Latinoamérica y el Caribe en cuanto al resultado de los promedios establecidos para determinar un buen servicio de justicia. El Perú se encuentra en el puesto 62º de 99 naciones; y, con relación a la justicia civil en el país, esta es percibida como lenta, costosa e inaccesible, especialmente para los grupos en desventaja. La realidad local en el Distrito Judicial del Santa tampoco es indiferente ni es una isla frente a esta problemática, también hay evidencias de que el trabajo de administrar justicia ocurre en un contexto ligado con la corrupción, con el tráfico de influencias, etc. Esto se dejó entrever en las publicaciones del segundo semestre del año 2014, cuando el puerto de Chimbote, se convirtió en la sede de convocatoria de autoridades de la talla del Fiscal de la Nación, congresistas y otros, todo ello provocado por la muerte de un ex consejero regional. De esto dio cuenta la prensa escrita y televisada, dejando entrever vínculos de corrupción; siendo así, se observa que nuestra localidad, al igual que otras en el mundo, está expuesta a la corrupción por la mala administración de justicia, lo cual perjudica a los ciudadanos. Por su parte, en el ámbito universitario los hechos expuestos, sirvieron de base para la de la carrera de derecho que se denominó “Análisis de Sentencias de Procesos Culminados en los Distritos Judiciales del Perú, en Función de la Mejora Continua de la Calidad de las Decisiones Judiciales” (ULADECH, 2013). Es así, que en el marco de la ejecución de la línea de investigación referida, cada estudiante, en concordancia con otros lineamientos internos, elabora proyectos e informes de investigación, cuyos resultados tienen como base documental un expediente judicial, tomando como objeto de estudio a las sentencias emitidas en un proceso judicial específico; el propósito es determinar su calidad ceñida a las exigencias de forma; asegurando, de esta manera, la no intromisión, en el fondo de las decisiones judiciales, no solo por las limitaciones y dificultades que probablemente surgirían; sino también por la naturaleza compleja de su contenido, conforme afirma Pásara (2003), pero que se debe realizar, porque existen muy pocos estudios acerca de la calidad de las sentencias judiciales; no obstante ser una tarea pendiente y útil, en los procesos de reforma judicial. Por estas razones, al examinar el expediente judicial N° 01052-2009-0-2501- JP-CI-04, perteneciente al Cuarto Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Chimbote, del Distrito Judicial del Santa, que comprende un proceso sobre la obligación de dar suma de dinero e indemnización; donde se observó que la sentencia de primera instancia declaró fundada en parte la demanda en el extremo del monto de la obligación de dar suma de dinero e infundada en el extremo del pago de una indemnización; situación por la cual la parte demandante al no encontrarse conforme a lo resuelto por el magistrado apeló,, lo que motivó la expedición de una sentencia de segunda instancia, donde se resolvió confirmando en todos los extremos la sentencia de primera instancia. Además, en términos de plazos, se trata de un proceso judicial que desde la fecha de formulación de la demanda 17 de septiembre de 2009, a la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia, que fue 7 de diciembre de 2010, transcurrió 1 año, 2 meses y 10 días. Esta situación motivó el planteamiento del siguiente problema: 44 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 ¿Cuál es la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre la obligación de dar suma de dinero, según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, en el expediente N° 01052-2009-0-20501-JP-CI-04, del Distrito Judicial del Santa-Chimbote; 2015? Para responder a esta interrogante se trazó como objetivo general: Determinar la calidad de las sentencias de primera y segunda instancia sobre obligación de dar suma de dinero, según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales pertinentes, en el expediente N° 01052-2009-0-20501-JPCI-04, del Distrito Judicial del Santa – Chimbote; 2015 Asimismo, para alcanzar el objetivo general se trazaron seis objetivos específicos: 1. Respecto de la sentencia de primera instancia: a) Determinar la calidad de la parte expositiva, con énfasis en la introducción y la postura de las partes; b) Determinar la calidad de la parte considerativa, con énfasis en la motivación de los hechos y el derecho; c) Determinar la calidad de parte resolutiva, con énfasis en la aplicación del principio de congruencia y la descripción de la decisión. 2. Respecto a la sentencia de segunda instancia: a) Determinar la calidad de la parte expositiva, con énfasis en la introducción y la postura de las partes; b) Determinar la calidad de la parte considerativa, con énfasis en la motivación de los hechos y el derecho; c) Determinar la calidad de parte resolutiva, con énfasis en la aplicación del principio de congruencia y la descripción de la decisión. El estudio se justifica por las siguientes razones: En primer lugar porque al observar problemáticas similares en el mundo, con respecto a la mala administración de justicia y a la variedad de hipótesis que se manejan alrededor del porqué existe esta crisis; incluso, en países desarrollados con un porcentaje alto de inversión y PBI. Es decir, un buen desarrollo tecnológico o económico de una nación, no garantiza que exista una administración judicial ideal. Ante ello, particularmente en el país, la administración de justicia puede ser considerada como desfavorecedora y podría deberse, entre muchas razones, a la calidad de sus sentencias, puesto que en reiteradas ocasiones, no es de accesible entendimiento para los justiciables; además muestra una descripción detallada siempre de la parte vencedora, mas no de la perdedora, que queda con un sabor amargo a justicia y es quizás quien desmerece el trabajo de todo el sistema en el Poder Judicial. Una más de las razones por la que esta investigación es relevante, se debe a que no existen trabajos que pertenezcan a la misma línea, con una metodología similar y que desarrollen temas sobre la calidad de las sentencias, siendo una problemática ya que es un tema de interés para todo aquel estudioso del derecho. Teniendo estos aspectos en cuenta, es preciso estudiar a fondo la prueba fehaciente de la buena o deficiente administración de justicia, ya que ello ayudará a obtener una visión más clara de lo que ocurre, además de estar facultados por la misma Constitución Política para analizar y criticar las resoluciones o sentencias judiciales, según el inciso 20 del artículo 130. (Chanamé 2009). In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 45 Francessa Allison Kimberli Merchán Quispe MATERIAL Y MÉTODOS Es un estudio de caso, basado en parámetros de calidad extraídos de la revisión de la literatura, de nivel exploratorio descriptivo; diseño transversal (Hernández, Fernández & Batista, 2010), la unidad de análisis es el expediente N° 01052-2009-0-2501-JP-CI-04 de la ciudad de Chimbote, Distrito Judicial del Santa, seleccionado mediante muestreo por conveniencia (Casal y Mateu; 2003). Los criterios de inclusión fueron: proceso concluido con interacción de ambas partes y con sentencias de primera y segunda instancia; en la recolección de datos se aplicó las técnicas de la observación y el análisis de contenido; el instrumento utilizado es una lista de cotejo (Valderrama, s.f); la recolección y plan de análisis de datos pasó por tres etapas: abierta y exploratoria; sistematizada, en términos de recolección de datos y el análisis sistemático (Lenise Do Prado; Quelopana Del Valle; Compean Ortiz, y Reséndiz Gonzáles, 2008). La variable de investigación fue la calidad de las sentencias, al ser operacionalizada presentó tres dimensiones, seis subdimensiones y cinco indicadores (parámetros) por cada subdimensión. La recolección de datos estuvo orientada por los objetivos específicos, se inició con la búsqueda de los parámetros en el texto de las sentencias, verificando si se cumplen o no; luego se agruparon y la condición fue: si se cumplen los cinco parámetros, la calidad será muy alta; si se cumplen 4, alta; si se cumplen solo 3, mediana; si se cumplen solo 2, baja, y si se cumple solo 1 o ninguno, muy baja; respectivamente. Finalmente, los resultados de la calidad de las subdimensiones conducen a la determinación de la calidad de las dimensiones y las de aquellas, a la determinación de la variable: calidad de las sentencias en estudio. Los cinco parámetros de calidad fueron: 1. Para la parte considerativa. En la introducción de ambas sentencias los parámetros fueron: el encabezamiento, el asunto, la individualización de las partes, los aspectos del proceso y la claridad. En cambio, para la postura de las partes, en la primera sentencia fueron: congruencia con la pretensión del demandante, congruencia con la pretensión del demandado, explicitud de los puntos controvertidos, congruencia con los fundamentos fácticos expuestos por las partes y la claridad. Mientras que, para la segunda sentencia, los parámetros fueron: evidencia del objeto de la apelación, evidencia congruencia con los fundamentos de la apelación, evidencia del propósito o pretensión de la consulta, conducta procesal explícita mostrada por las partes en segunda instancia y la claridad. 2. Para la parte considerativa. De ambas sentencias, en la motivación de los hechos los parámetros fueron: las razones evidencian la selección de los hechos probados o improbados; las razones evidencian la fiabilidad de las pruebas; las razones evidencian la aplicación de la valoración conjunta; las razones evidencian la aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia y la claridad. Por su parte, en la motivación del derecho fueron: las razones se orientan a evidenciar que la(s) norma(s) aplicada(s) fue (ron) seleccionada(s) de acuerdo a los hechos y pretensiones; las razones se orientan a establecer la conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión; las razones se orientan a interpretar las normas aplicadas; las razones se orientan a respetar los derechos fundamentales y la claridad. 46 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 3. De la parte resolutiva. De ambas sentencias, en la aplicación del principio de congruencia los parámetros fueron: el pronunciamiento evidencia la resolución de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas; el pronunciamiento evidencia resolución nada más que de las pretensiones ejercitadas; el pronunciamiento evidencia aplicación de las dos reglas precedentes a las cuestiones introducidas y sometidas al debate, en primera instancia y segunda instancia, respectivamente; el pronunciamiento evidencia correspondencia (relación recíproca) con la parte expositiva y considerativa, respectivamente, y la claridad. Finalmente, en la descripción de la decisión los parámetros fueron: mención expresa de lo que se decide u ordena; mención clara de lo que se decide u ordena; evidencia de a quién corresponde la pretensión planteada; evidencia de la mención expresa y clara de la exoneración o fijación de las costas y costos y la claridad. RESULTADOS Cuadro 1: Calidad de la sentencia de primera instancia sobre Obligación de dar suma de dinero que dispone el fin del vínculo laboral; según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales, pertinentes, en el expediente N° 01052-2009-0-2501-JPCI-04, Distrito Judicial del Santa-Chimbote 2015. Muy baja Baja Mediana Alta Muy Alta [1 - 8] [9 - 16] [17 -24] [25-32] [33 - 40] 1 2 3 4 5 [9-10] [7-8] Parte [5-6] 7 expositiva Postura de [3-4] las partes X [1 - 2] Motiva[17 - 20] 2 4 6 8 10 [13 - 16] ción de los Parte X 18 [9- 12] hechos considerativa Motivación [5 -8] X [1 - 4] del derecho Aplicación 1 2 3 4 5 [9 - 10] del PrinX cipio de Parte 9 [7 - 8] congruencia resolutiva Descrip[5 - 6] ción de la X [3 - 4] decisión [1 - 2] Calidad de la sentencia de primera instancia Introducción X Muy alta Alta Mediana Baja Calificación de las dimensiones Muy Baja Calificación de las Sub dimen- subdimensiones Variable en Dimensiones siones de la estudio de la variable variable Determinación de la variable: Calidad de la sentencia de segunda instancia Muy alta Alta Mediana Baja Muy baja Muy alta Alta Mediana Baja Muy baja 32 Muy alta Alta Mediana Baja Muy baja In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 47 Francessa Allison Kimberli Merchán Quispe Cuadro 1: elaborado por la abogada Dionee Muñoz Rosas, docente universitaria en la ULADECH Católica. La ponderación de los parámetros de calidad, pertenecientes a las subdimensiones parte expositiva y resolutiva fue de uno; mientras que, de la parte considerativa fue de dos, porque es compleja su elaboración en la redacción de las sentencias. Se deja constancia que la parte expositiva comprende la cabecera de la sentencia. Cuadro 2: Calidad de la sentencia de segunda instancia sobre Obligación de Dar Suma de Dinero que dispone el fin del vínculo laboral; según los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales, pertinentes, en el expediente N° 01052-2009-0-2501-JPCI-04, Distrito Judicial del Santa – Chimbote 2015. Muy alta Alta Mediana Baja Calificación de las Muy baja Calificación de las sub dimensiones dimensiones Muy baja Baja Mediana Alta Muy Alta Varia- DimensioSubdimensiones ble en nes de la de la variable estudio variable Determinación de la variable: Calidad de la sentencia de segunda instancia [1 - 8] [9 - 16] [17 -24] [25-32] [33 - 40] Calidad de la sentencia de segunda instancia 1 2 3 4 5 Parte expositiva Introducción X Postura de las partes X [9 - 10] Muy alta [7 - 8] Alta [5 6] Mediana 8 [3 - 4] Baja [1 - 2] Muy baja Motivación de los hechos Parte considerativa Motivación del derecho 2 4 6 8 10 Aplicación del Principio de congruencia 1 2 3 4 5 Parte resolutiva [17 - 20] Muy alta [13 - 16] Alta X 20 [9 - 12] Mediana [5 - 8] X Baja [1 - 4] Muy baja [9 - 10] Muy alta X [7 - 8] Alta [5 - 6] Mediana Descripción de la X [3 - 4] Baja decisión [1 - 2] Muy baja Cuadro 2: elaborado por la abogada Dionee Muñoz Rosas, docente universitaria en la ULADECH Católica. La ponderación de los parámetros de calidad, pertenecientes a las subdimensiones parte expositiva y resolutiva fue de uno; mientras que, de la parte considerativa fue de dos, porque es compleja su elaboración en la redacción de las sentencias. Se deja constancia que la parte expositiva comprende la cabecera de la sentencia. 48 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 8 36 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 DISCUSIÓN De acuerdo a los resultados, la calidad de ambas sentencias de primera y segunda instancia fue de rango muy alto, respectivamente. Se derivó de la calidad de sus respectivas partes expositiva, considerativa y resolutiva, de la primera fueron: alta, alta y muy alta; mientras que de la segunda: alta, muy alta y alta (Cuadros 1 y 2). 1. De la calidad de la parte expositiva de la sentencia de primera y segunda instancia. Fueron de rango alto; respectivamente. Se derivó de la calidad de la introducción y de la postura de las partes, de cada sentencia. Las pertenecientes a la primera fueron de rango alta y mediana, en cambio de la segunda ambas fueron de rango altas. Con relación a la primera instancia, si interpretamos los resultados, podemos deducir que: con relación a la introducción, donde se encontraron 4 de los 5 parámetros, esto revela que el juzgado cumplió con individualizar a las partes, quienes fueron E. M. C. como la parte demandante y E. E. C. S.A.C. como la parte demandada, en el proceso sobre Obligación de dar suma de dinero, en el expediente N° 01052-2009-0-2501-JPCI-04 del distrito del Santa; asimismo también se plasmaron de forma clara los aspectos del proceso. Sin embargo, no fueron concretos en el encabezamiento, puesto que algunos datos como el nombre del juez, no se observaron. Con relación a la postura de las partes, se encontró claramente lo que el demandante planteó, es decir, se consignan los puntos controvertidos, los cuales fueron: a) El demandante interpone demanda de obligación de dar suma de dinero, dirigida contra la empresa E.E. S.A.C., a fin de que esta cumpla con pagar la suma de $ 8 400.00 dólares americanos por merced conductiva; y b) suma de S/. 17 624.62 nuevos soles, por daño emergente de responsabilidad extracontractual, todo ello con transparencia porque existe claridad; sin embargo, lo que no pudo ser identificado fue la congruencia con la pretensión del demandado, y la congruencia con los fundamentos fácticos expuestos por las partes. Al observar que el juzgador no les dio igual trato a ambas partes, porque se lee la pretensión de la demandante y no del demandado, puede deducirse que esta carencia no permite comprender el planteamiento formulado ambas partes. Con relación a la segunda instancia, si interpretamos los resultados, podemos deducir lo siguiente: con relación a la introducción, donde se encontraron 4 de los 5 parámetros, esto revela que el juzgador tuvo en cuenta los criterios para su elaboración; asimismo, la individualización de las partes identificó el asunto judicializado, pero no se personalizó al juez, tal como lo requeriría el pueblo para conocer qué magistrado tomará las decisiones jurídicas sobre su caso. Con relación a la postura de las partes, se observa que el juzgador expone las pretensiones con mayor énfasis de una de las partes, lo que debería corregir, puesto que In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 49 Francessa Allison Kimberli Merchán Quispe la sentencia debe contener toda la información del proceso, sin tener que buscar en el cuerpo del expediente. 2. De la calidad en la parte considerativa de la sentencia de primera y segunda instancia. En ambas sentencias fue de rango muy alto. Se derivó de la calidad de la motivación de los hechos y del derecho, cuya calidad en ambas, también, fue de rango muy alto, respectivamente. Respecto a la primera instancia, se observa que existe una similitud con las conclusiones arribadas por Sarango (2008), quien concluyó que, en la motivación de la sentencia, el juez está obligado a hacer explícito el curso argumental seguido para adoptar determinado razonamiento: esto es una condición necesaria y fundamental para la motivación. En cuanto a la conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión, en el presente caso, no se valoraron debidamente los hechos y pruebas de la parte demandante, por lo que esta entabla el recurso de impugnación. Esto significa un descontento en la población, al observar que no se pronunciaron en primera instancia sobre cada argumento de las partes. En ese sentido, como se encontraron los 5 parámetros para cada una de las motivaciones, de los hechos y del derecho, puede afirmarse que el principio de motivación se aplicó correctamente. 3. De la calidad en la parte resolutiva de la sentencia de primera y segunda instancia. Fue de rango muy alto y alto; respectivamente. Se derivó de la calidad de la aplicación del principio de congruencia y de la descripción de la decisión, cuya calidad en la primera instancia fue alta y muy alta, y en la segunda fue alta para ambas. En primera instancia , en la aplicación del principio de congruencia, se encontraron 4 de los 5 parámetros previstos: resolución de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas; resolución nada más que de las pretensiones ejercitadas, aplicación de las dos reglas precedentes a las cuestiones introducidas y sometidas al debate, en primera instancia y la claridad; mientras que 1: evidencia correspondencia (relación recíproca) con la parte expositiva y considerativa respectivamente, no se encontró. Por su parte, en la descripción de la decisión, se encontraron los 5 parámetros previstos: evidencia de la mención expresa de lo que se decide u ordena; evidencia de la mención clara de lo que se decide u ordena; evidencia de a quién le corresponde cumplir con la pretensión planteada (el derecho reclamado, o la exoneración de una obligación); evidencia de la mención expresa y clara dea quién le corresponde el pago de los costos y costas del proceso (o la exoneración si fuera el caso), y la claridad. Como se puede ver, tiene una calidad muy alta, esto ha sido así porque la decisión respetó el principio de congruencia, y según este principio, el juez no puede pronunciarse diferente ni más, ni distinto de lo solicitado, sino única y exclusivamente sobre lo que se ha planteado; en el presente caso, así se observa. Entonces, esta parte de la sentencia es conforme al concepto de principio de congruencia, porque según Gómez (2008) el 50 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 Calidad de sentencias sobre obligación de dar suma de dinero, expediente n° 01052-2009-0-2501-jp-ci-04 principio de congruencia consiste en atender exclusivamente el planteamiento de las partes, no más ni diferente. En segunda instancia, en cuanto al principio de congruencia, se encontraron 4 de los 5 parámetros previstos: evidencia de la resolución de todas las pretensiones formuladas en los fines de la consulta, evidencia de la resolución nada más que de las pretensiones formuladas en la consulta, evidencia de la correspondencia con la parte expositiva y considerativa, y la claridad; mientras que 1: evidencia de aplicación de las dos reglas precedentes a las cuestiones introducidas y sometidas al debate, en segunda instancia, respectivamente, no se encontró. Finalmente, en la descripción de la decisión, se encontraron 4 de los 5 parámetros previstos: evidencia de la mención expresa de lo que se decide u ordena, evidencia de la mención clara de lo que se decide u ordena, evidencia de a quién le corresponde cumplir con la pretensión planteada y la claridad; mientras que 1: evidencia mención expresa y clara a quién le corresponde el pago de los costos y costas del proceso (o la exoneración), no se encontró. La parte resolutiva se ubica en el rango de alta calidad. Puede decirse que se aproxima a lo que está regulado en el artículo 121 del Código Procesal Civil. (Cajas, 2011) CONCLUSIÓN De acuerdo a los parámetros normativos, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados en el estudio, la calidad de las sentencias sobre la obligación de dar suma de dinero en el expediente N°1052-2009-0-2501-PJ-CI-04 del Distrito Judicial del Santa, Chimbote, fue de rango alto y muy alto, respectivamente. La sentencia de primera instancia alcanzó el rango alto en su parte expositiva y considerativa, y muy alto en la resolutiva; mientras que la sentencia de segunda instancia alcanzó el rango alto en su parte expositiva; en la parte considerativa, fue muy alto, y alto en su parte resolutiva. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Arandia. (s.f). Estructuras de administración de justicia en estados compuestos. [en línea]. Recuperado de: http://www.bivica.org/upload/administracion-justicia- estructuras.pdf (20.05.15) Cajas, W. (2008). Código Civil y otras disposiciones legales. (15ª ed.). Lima: RODHAS. Cajas, W. (2011). Código Civil y otras disposiciones legales. (15ª ed.). Lima: RODHAS. Casal, J. y Mateu, E. (2003). Tipos de Muestreo, Rev. Epidem. Med. Prev. 1: 3-7. CReSA. Centre de Recerca en Sanitat Animal / Dep. Sanitat i Anatomia Animals, Universitat In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 42-52 51 Francessa Allison Kimberli Merchán Quispe Autónoma de Barcelona, 08193-Bellaterra, Barcelona. 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Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Fecha de recepción: 7 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito en la Corte Superior de Justicia del Santa 2013-2014 Reasons for strict liability criminal traffic accidents in the superior court of justice of Santa 2013-2014 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez* Resumen L a investigación fue cuantitativa-cualitativa, de nivel exploratorio descriptivo y diseño transversal, donde el objetivo fue determinar el grado del cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito, en las sentencias de primera instancia que fueron apeladas en cuanto a la responsabilidad penal y en las sentencias de segunda instancia mediante las cuales se resolvieron las apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el periodo de enero del 2013 a diciembre del 2014; la población fueron las referidas sentencias cuyas apelaciones se resolvieron en dicho periodo, de las que se seleccionó una muestra, por muestreo probabilístico.Los datos se recolectaron utilizando una lista de cotejo, con indicadores de cumplimiento para su evaluación, elaborados a partir de los criterios de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia; se aplicaron las técnicas de observación y el análisis de contenido. Los resultados revelaron que, de las sentencias evaluadas, el 70 % cumplieron en forma óptima el primer indicador de cumplimiento, haciéndolo en forma necesaria el 30 % restantes; el 50 % cumplieron en forma óptima el segundo indicador de cumplimiento, haciéndolo en forma necesaria el 40 % y en forma baja el 10 % restantes; el 5 % cumplieron en forma óptima el tercer indicador de cumplimiento, haciéndolo en forma necesaria el 90% y en forma baja el 5 % restantes; y el 40 % cumplieron en forma óptima el cuarto indicador de cumplimiento, haciéndolo en forma necesaria el 60 % restantes. Palabras clave: Accidente de tránsito, homicidio culposo, motivación y sentencias. * Abogado por la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote; egresado de la Maestría de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Universidad Nacional de Trujillo. En la actualidadcursa estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Federico Villareal. Es especialista de audiencias de la Corte Superior de Justicia del Santa. Email: [email protected] In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 53 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez ABSTRACT The research was quantitative - qualitative, descriptive and exploratory cross-sectional level, where the aim was to determine the degree of compliance with the duty of due motivation of judgments, regarding the determination of criminal responsibility culpable in traffic accidents in the judgments of first instance were appealed in terms of criminal responsibility and sentences on appeal by which the appeals, the Superior Court of Santa, were resolved in the period January 2013 to December 2014; the population were those judgments whose appeals were resolved in the referred period, of which a sample was selected by probability sampling; Data were collected using a checklist, with performance indicators for evaluation, made from the criteria of the law, doctrine and jurisprudence; observation techniques and content analysis were applied. The results revealed that the judgments assessed, 70% met optimally the first indicator of performance, so in middle form the remaining 30%; 50% met optimally second performance indicator, so in middle form the remaining 40% and from the remaining 10%; 5% met optimally third performance indicator, making for 90% median form of shape and the remaining 5%; and 40% optimally met the fourth indicator of performance, so in middle form the remaining 60%. Keywords: Traffic accident, manslaughter, motivation and sentences. INTRODUCCIÓN El avance de la sociedad trae para la vida del hombre grandes beneficios e innovaciones, facilitando cada vez más su existencia, desarrollo y plenitud. Sin embargo, trae también conflictos e inconvenientes nunca antes vistos, que exigen la intervención estatal para su regulación y control (Lorences, 2012). A mediados del siglo XX, la ciencia le daba al hombre la posibilidad de utilizar máquinas cuyos mecanismos no eran totalmente controlables (Romero, 2001). A la vez que crecían los beneficios que otorgaban, lo hacían también los riesgos que provocaban, haciendo necesaria su regulación penal, a través de los delitos culposos o imprudentes, que desde entonces, han sido un nuevo objeto de los estudios del Derecho Penal. La característica esencial del delito culposo, es que la finalidad del sujeto no coincide con el resultado causado por su acción, en otras palabras, el autor no deseó provocar el resultado obtenido (Cúneo, 14 junio 2015). Por ello, el reproche penal de su acción, se sustenta en que el resultado causado es consecuencia de la infracción a un deber de cuidado (Cúneo, 14 junio 2015). A este respecto, el resultado en el delito culposo, se constituye únicamente en un elemento habilitador y graduador de la punibilidad, dependiente del azar, esto es, de lo que terminare o no causando la acción ejercida. Como la describe así Terragni: “…la pena del delito imprudente está de cierta medida ligada a la desventura que acontezca. En tanto esa 54 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito mala suerte no concurra, el desvalor de la conducta no acarreará ninguna consecuencia jurídico-penal…” (Lorences, 2012). Por ello es que en los delitos culposos contra la vida, el cuerpo y la salud, la acción típica culposa es la misma. Así, por ejemplo, si el agente obrara culposamente, y como consecuencia de ello, no se causará lesión alguna a la vida, el cuerpo o la salud de un ciudadano, su accionar no sería punible. Si por el contrario, como consecuencia de su obrar culposo, se causaran lesiones al cuerpo o la salud de un ciudadano, sean menores, leves, o graves, se reprimiría al agente como autor de la falta de lesiones culposas (art. 441 del CP) o de los delitos de lesiones culposas leves o graves (art. 124 del CP). Y en el supuesto más grave, si como consecuencia de su obrar culposo, se lesionara la vida de un ciudadano, el agente será autor del delito de homicidio culposo (art. 111 del CP). Estos delitos suscitan gran interés, puesto que por un lado, tienen inmersos la lesión a los bienes jurídico más preciados: La vida humana, el cuerpo y la salud de los ciudadanos; y por otro, la privación de otro de los bienes jurídicos de trascendental importancia: la libertad. Según los datos estadísticos del INEI, a nivel nacional, en el año 2011, se tuvieron un total de 3531 muertes por accidentes de tránsito; en el 2012, fueron 4037 muertes; y en el 2013, fueron 3176. En nuestra región de Áncash, en el año 2011, fueron 291 las muertes por accidentes de tránsito calculadas; 675 en el 2012 y 123 en el 2013 (INEI, 14 junio 2015). Ello demuestra gravedad, por la cantidad de muertes causadas por estos comportamientos, además de lesiones graves y leves a los ciudadanos. De otro lado, con respecto a las consecuencias del delito, suele condenarse a los agentes a una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, bajo reglas de conducta, inhabilitación y al pago de una cuantiosa reparación civil. Empero, también hay casos en que se suele imponer al agente una pena privativa de libertad efectiva, como lo muestran los datos del INEI. Hasta el año 2013 se tuvo que el 14,5 % de la población penitenciaria del Perú por homicidios, era por homicidio culposo. En el establecimiento penitenciario de Chimbote, en el mismo año, el porcentaje de reclusos por homicidio culposo respecto a los de los demás tipos de homicidio, fue del 5,6 %, con solo dos internos (Consejo Nacional de Política Criminal, 2014). Todo ello, demuestra que la privación de derechos como consecuencia de la condena por estos delitos es también considerable; aún en los casos en que no se prive de la libertad al agente, puesto que se le limita su derecho a ejercer su actividad inhabilitada, en los casos de tránsito, la actividad de conducir vehículos motorizados, que suele ser el sustento económico del agente, además de la limitación a su patrimonio, al ser obligados a pagar una cuantiosa reparación civil. Es por ello que la determinación de la responsabilidad penal culposa de un ciudadano por estos delitos, debe ser exhaustiva. Esta responsabilidad recae en los magistrados de la especialidad penal del Poder Judicial. La Constitución y la legislación les exigen, para tal efecto, el cumplimiento de especiales deberes, en atención a principios que sustentan la forma democrática de determinar la responsabilidad penal de un ciudadano. Uno de estos especiales deberes de trascendental importancia que tienen estos magistrados, es el de motivar debidamente las sentencias (inciso 5 del art. 139 de la Constitución) mediante las cuales se determina la responsabilidad penal culposa de un ciudadano. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 55 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez Este deber debe cumplirse con mayor rigor y exhaustividad, en casos de accidentes de tránsito, donde concurre la muerte o lesiones graves o leves a una persona, dado que la utilización de automóviles para el funcionamiento de la sociedad, es hoy por hoy una actividad imprescindible, que genera una serie de riesgos, que de alguno u otro modo, pueden ser causantes de accidentes de tránsito. En la doctrina, suelen denominarse “riesgos residuales” (Herrera, 2015). Cuando estos son la causa de un resultado lesivo, se niega la imputación del mismo al agente, en tanto que es ajeno al cumplimiento de su rol. El principal criterio que utiliza la doctrina para delimitar la responsabilidad penal de un ciudadano, en estos casos, es el del riesgo socialmente permitido, en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva. Diferentes autores que han abordado esta teoría, concuerdan en que, en el ámbito de los delitos culposos, como los de tránsito, para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, deben comprobarse los siguientes elementos: 1) La lesión al deber objetivo de cuidado; 2) La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; 3) La realización del riesgo en el resultado, y 4) La pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma penal (Romero, 2001). Así, se tiene que en la actualidad, para que una sentencia mediante la cual se determina la responsabilidad penal culposa de un ciudadano, en casos de accidentes de tránsito, esté debidamente motivada, debe tener en cuenta –aunque fuera implícitamente– los criterios antes mencionados, para hacer el análisis probatorio del caso. El no hacerlo, según sean los casos, podría implicar la vulneración al deber de motivar debidamente las decisiones judiciales y más que todo, daría cuenta de una decisión arbitraria contra un ciudadano, privándosele de sus derechos fundamentales objeto de la sanción penal, sin un debido análisis, cuando del mismo, podría determinarse objetivamente que en realidad, no tuvo responsabilidad penal por la muerte o las lesiones graves o leves de algún infortunado ciudadano que concurrió en el accidente de tránsito, puesto que como lo considera Terragni (Lorences, 2012), suelen expedirse sentencias condenatorias por este delito por el solo hecho de haberse dado el resultado lesivo; aseveración que puede no ser ajena a nuestra práctica judicial, lo cual podría justificarse, en la gran carga sensible que traen estos casos para los magistrados y la colectividad en su conjunto. Acorde a ello, se planteó como problema de investigación: ¿Cuál es el grado del cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, en las sentencias de primera instancia que fueron apeladas en cuanto a la responsabilidad penal y en las sentencias de segunda instancia mediante las cuales se resolvieron las apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el periodo de enero del 2013 a diciembre del 2014? Para responder a esta interrogante, se trazó como objetivo general: Determinar cuál es el grado del cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, en los términos planteados. Y como objetivos específicos: 1) Elaborar un instrumento, recogiendo los criterios acogidos por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, así como las exigencias de su motivación en las sentencias judiciales, con el cual puedan evaluarse las sentencias que son materia de la investigación, y 56 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito que permita identificar objetivamente su adecuación a los referidos criterios y sus fallas recurrentes, para su procesamiento estadístico. 2) Evaluar las referidas sentencias, escogidas aleatoriamente y con base en criterios de selección, con el instrumento elaborado, identificando y determinando objetivamente su adecuación a los criterios del mismo y sus fallas recurrentes, procesando estadísticamente los datos recogidos, para mostrar los porcentajes de la adecuación de las sentencias escogidas a los criterios en mención y de sus fallas recurrentes. El estudio se justifica, porque aborda un problema de sumo interés en nuestra localidad y también con proyección nacional, en el cual se encuentran comprometidos la privación de derechos fundamentales a un ciudadano por parte del Estado, y su correlato en la exigencia del cumplimiento del deber de debida motivación de las sentencias judiciales por parte de los magistrados. Sus resultados son útiles; sirven para sensibilizar a los responsables de la dirección, conducción, desarrollo, evaluación y administración de la justicia, en su parte jurisdiccional, en tanto revelan aspectos donde los operadores de la justicia han puesto mayor énfasis, así como aquellos donde hay omisiones e insuficiencias. Además, porque estas evidencias constituyen la base fáctica para diseñar y ejecutar planes de mejora en función de acertadas decisiones judiciales. Otros destinatarios del estudio, son los profesionales y estudiantes del Derecho, colegios de abogados, autoridades que conforman el sistema justicia y la sociedad en su conjunto, quienes podrán encontrar en esta propuesta contenidos que pueden incorporar a su bagaje cognitivo. MATERIALES Y MÉTODOS La investigación fue cuantitativa-cualitativa, de nivel exploratorio descriptivo y diseño transversal (Hernández, Fernández & Batista, 2010); la población fueron las sentencias de primera instancia que fueron apeladas en cuanto a la responsabilidad penal y las sentencias de segunda instancia mediante las cuales se resolvieron las apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante las que se determinó la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, expedidas en el periodo de enero del 2013 a diciembre del 2014. Un criterio de inclusión de las sentencias escogidas, es que precisamente se haya recurrido a la segunda instancia, en razón a que ello es un indicador objetivo de que la cuestión probatoria es controvertida –no se es conforme con el pronunciamiento–, aportando mejores condiciones que exigen la exhaustividad de la motivación sobre la responsabilidad penal. Por la misma razón, tampoco se seleccionaron las sentencias en las cuales en segunda instancia no se cuestionó la responsabilidad penal. De la población se seleccionó una muestra por muestreo probabilístico, conformada por 20 sentencias, tanto de primera como de segunda instancia; en la recolección de datos se aplicó las técnicas de la observación y el análisis de contenido; la lista de cotejo y los indicadores utilizados fueron elaboradas a partir de los criterios de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Estos indicadores fueron: In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 57 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez a) Primer indicador: Se determinó y describió correctamente, cuál o cuáles son los deberes de cuidado que concurren relevantemente en la conducta del agente, así como sus alcances en la situación concreta. b) Segundo indicador: Se determinó y describió correctamente la conducta del agente que infringió el deber de cuidado, creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido, y el razonamiento suficiente con el cual se probó dicha conducta, acorde a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. c) Tercer indicador: Se determinó y describió correctamente, el nexo entre el resultado lesivo causado, como consecuencia del o los riesgos no permitidos creados o elevados, como consecuencia de la conducta del agente, que infringió el o los deberes de cuidado, establecidos para prevenir el resultado lesivo causado. d) Cuarto indicador: Se determinó y describió correctamente, que la presencia de otro u otros riegos junto al que fue creado o elevado por la conducta del agente, no fueron los que se realizaron en el resultado lesivo causado; o que habiéndolo sido simultáneamente, en una concurrencia de culpas o de riesgos, no fueron los determinantes del resultado. Asimismo, se estableció una medición cualitativa del cumplimiento de los indicadores, en tres grados: a) Óptimo: Si es que el cumplimiento del indicador era pleno, exhaustivo y plausible de la descripción de la sentencia; b) Necesario: Si es que pese al cumplimiento del indicador, evidenciable también en la sentencia como tal, el desarrollo no era exhaustivo, sino más bien somero o implícito, sin que ello vulnerara la consistencia del razonamiento, y c) Bajo: Si es que el indicador no se cumple o se cumple de forma insuficiente, denotando una vulneración a la consistencia del razonamiento de la sentencia. La recolección y plan de análisis de datos pasó por tres etapas: abierta y exploratoria; sistematizada, en términos de recolección de datos, y el análisis sistemático (Lenise Do Prado; Quelopana Del Valle; Compean Ortiz, y Reséndiz Gonzáles, 2008).La variable de investigación fue el grado del cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, en las sentencias escogidas. La recolección de datos estuvo orientada por los objetivos específicos, se inició con la búsqueda de datos en el texto de las sentencias –incluso implícitos– que pudieran adecuarse a los indicadores, verificando si se cumplen o no y en qué grado lo hacían. RESULTADOS Se encontró que en cuanto al primer indicador: Se determinó y describió correctamente, cuál o cuáles son los deberes de cuidado que concurren relevantemente en la conducta del agente, así como sus alcances en la situación concreta; fue cumplido en forma óptima por el 70 % de las sentencias evaluadas, haciéndolo en forma necesaria por el 30 % restante. 58 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito En cuanto al segundo indicador: Se determinó y describió correctamente la conducta del agente que infringió el deber de cuidado, creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido, y el razonamiento suficiente con el cual se probó dicha conducta, acorde a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos; fue cumplido en forma óptima por el 50 % de las sentencias evaluadas, haciéndolo en forma necesaria por el 40 % y en forma baja por el 10 % restante. En cuanto al tercer indicador: Se determinó y describió correctamente, el nexo entre el resultado lesivo causado, como consecuencia del o los riesgos no permitidos creados o elevados, como consecuencia de la conducta del agente, que infringió el o los deberes de cuidado, establecidos para prevenir el resultado lesivo causado; fue cumplido en forma óptima por el 5 % de las sentencias evaluadas, haciéndolo en forma necesaria por el 90 % y en forma baja el 5 % restante. Finalmente, en cuanto al cuarto indicador: Se determinó y describió correctamente, que la presencia de otro u otros riegos junto al que fue creado o elevado por la conducta del agente, no fueron los que se realizaron en el resultado lesivo causado; o que habiéndolo sido simultáneamente, en una concurrencia de culpas o de riesgos, no fueron los determinantes del resultado; fue cumplido en forma óptima por el 40 % de las sentencias evaluadas, haciéndolo en forma necesaria por el 60 % restante. Tabla 1. CALIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL CULPOSA EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA. 2013 – 2014. Sentencias Indicadores y grados de cumplimiento 100 % Se determinó y describió correctamente, cuál o cuáles son los deberes de cuidado que concurren relevantemente en la conducta del agente, así como sus alcances en la situación concreta. 100 % 100 % Óptimo Necesario Bajo 70 % 30 % 0% Se determinó y describió correctamente la conducta del agente que infringió el deber de cuidado, creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido, y el razonamiento suficiente con el cual se probó dicha conducta, acorde a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Óptimo Necesario Bajo 50 % 40 % 10 % Se determinó y describió correctamente, el nexo entre el resultado lesivo causado, como consecuencia del o los riesgos no permitidos creados o elevados, como consecuencia de la conducta del agente, que infringió el o los deber de cuidado, establecidos para prevenir el resultado lesivo causado. Óptimo Necesario Bajo 5% 90 % 5% In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 59 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% Indicador 1 0% Óptimo 100 % Indicador 2 Necesario Bajo Indicador 3 Indicador 4 Se determinó y describió correctamente, que la presencia de otro u otros riegos junto al que fue creado o elevado por la conducta del agente, no fueron los que se realizaron en el resultado lesivo causado; o que habiéndolo sido simultáneamente, en una concurrencia de culpas o de riesgos, no fueron los determinantes del resultado. Óptimo Necesario Bajo 40 % 60 % 0% Fuente: Listas de cotejo para medir el cumplimiento de los indicadores sobre la motivación de la determinación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito en la Corte Superior de Justicia del Santa. 2013 – 2014. Figura 1. Cumplimiento de los indicadores sobre la motivación de la determinación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito en la Corte Superior de Justicia del Santa. 2013-2014. DISCUSIÓN De los resultados obtenidos, se verificó la comprobación de la variable en estudio, referente el grado del cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, en las sentencias de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el periodo 2013 – 2014. La evaluación reveló, sobre la base de la muestra tomada, que las sentencias cumplieron en distintos grados con una debida motivación de la responsabilidad penal culposa 60 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito en accidentes de tránsito; en cuanto al primer indicador: Se determinó y describió correctamente, cuál o cuáles son los deberes de cuidado que concurren relevantemente en la conducta del agente, así como sus alcances en la situación concreta; el cumplimiento óptimo fue del 70 % de las sentencias evaluadas; ello indica, que en ellas, el deber objetivo de cuidado de los imputados que fueron enjuiciados, se describió de la forma más precisa y correcta. Por ejemplo, se advierten en su mayoría, casos de infracción a las normas de conducción vehicular en cuanto a la velocidad máxima permitida o a la exigencia de especiales consideraciones de prudencia en el cálculo de la misma; en estos casos representativos, se hizo una descripción textual del artículo 93 del Reglamento Nacional de Tránsito, el cual establece una serie de criterios para evaluar la conducta del agente que debió realizar como parte de su deber de cuidado en el cálculo de su velocidad (tales como su estado físico y mental, el estado del vehículo que conduce, su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía, el tiempo, la densidad del tránsito, etc.), permitiendo un análisis rico en cuanto a su exhaustividad plausible a partir del propio texto de la sentencia. De otro lado, se advierte que el 30 % de las sentencias cumplió este indicador solo de forma necesaria, lo que significa, que aunque el razonamiento desarrollado fue el correcto, a partir de las premisas fácticas y jurídicas descritas, no hay una exhaustividad en cuanto al detalle de donde provienen los criterios utilizados para evaluar la conducta del imputado. Sin embargo, cabe precisar que, conforme lo sostiene la doctrina (Salinas, 2010), la fuente del deber objetivo de cuidado no es solo legal, sino que también proviene de la situación material en la cual se encuentra el agente al desarrollar cierta actividad peligrosa, como lo es en el presente caso, en la conducción de vehículos motorizados dentro del tráfico rodado, implicando criterios de cuidado racional que surgen del sentido común y en los cuales se han sustentado las sentencias en mención para establecer la responsabilidad penal culposa –aunque no hayan determinado el origen de la fuente de tales exigencias–, por lo que en efecto, no se presentan como incorrectas. Se destaca también en este campo, que ya sea en forma óptima o necesaria, en las sentencias evaluadas se apreció un cumplimiento sustancial de la determinación de la responsabilidad penal culposa, no importando, por ende, vulneración alguna a los derechos fundamentales del sentenciado, por lo que es una decisión que pueda apreciarse como justa. En cuanto al segundo indicador: Se determinó y describió correctamente la conducta del agente que infringió el deber de cuidado, creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido, y el razonamiento suficiente con el cual se probó dicha conducta, acorde a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos; el cumplimiento óptimo fue del 50 % de las sentencias evaluadas; ello indica que, en ellas, las conductas de los imputados que fueron enjuiciados, no solo se probó fundadamente, sino también que el razonamiento probatorio con el cual se hizo ello, fue debida y exhaustivamente descrito, esto es, la secuencia de premisas que parten desde los datos probados por los medios probatorios individuales (tales como la velocidad a la que se conducía el o los vehículos, en caso de existir pericia que lo determinara y las condiciones para su evaluación pericial; también el contraste de la velocidad determinada por la pericia con los elementos del caso, como los vestigios del accidente detallados en las constataciones, fotografías, las evaluaciones médicas, técnicas de tránsito, entre otras, a efectos de establecer su compatibilidad In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 61 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez probatoria y suficiencia; o en caso de no tenerse una pericia determinante o concluyente, la prueba de la velocidad con base en los indicios del caso, como los vestigios del accidente, las declaraciones de los intervinientes, de los testigos; de la misma forma, en cuanto al riesgo concretamente causado, su manifestación en la circunstancia en que ocurrió el hecho, entre otros), hasta las premisas conclusivas que surgen de la contrastación de los referidos medios probatorios y que en su conjunto forman el silogismo fáctico que lleva a tener la claridad de cuál y cómo se determinó la conducta del imputado, que infringió el deber de cuidado, creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido. En algunos de estos casos representativos se señala, por ejemplo, la evaluación de la embriaguez del imputado, utilizando para ello tablas de alcoholemia establecidas en la literatura científica o también las establecidas en la misma legislación, a manera de protocolo, como lo ha hecho la Ley N° 27753, concretándose con ello una determinación concreta y fundada del riesgo causado por los imputados de manera exhaustiva, sobre la base de la utilización de los criterios de estas tablas, que suponen el soporte de la decisión en instrumentos científicos. En otro caso representativo, se hace una contrastación de las propias premisas establecidas en el informe técnico policial, estableciendo su falta de lógica y coherencia con la realidad y exponiendo un razonamiento somero para determinar la velocidad a la que conducía su vehículo un imputado; el detalle de la contestación fáctica de premisas es exhaustivo y permite evidenciar el error en que incurría el citado informe técnico. De otro lado, se advierte que el 40 % de las sentencias cumplió este indicador solo de forma necesaria, lo que significa que, si bien el razonamiento probatorio es también fundado, no se describe de forma exhaustiva la justificación externa de las premisas, tomando someramente algunas conclusiones, como se hizo en un caso representativo, referente a las conclusiones del informe técnico policial, que si bien era evidente del caso la infracción del imputado por las reglas de tránsito, por haber conducido su vehículo a una velocidad más alta de la permitida, tal que pese a que vio a la agraviada a una larga distancia, no pudo evitar impactarla, empero esta conclusión la sustentó únicamente en el informe técnico en mención, el mismo que no precisaba detalles suficientes de la evaluación pericial (como el cálculo de la velocidad por fórmula matemática y la contrastación de las circunstancias conocidas del caso), lo cual se asemejaba al pensamiento asumido por Terragni (Lorences, 2012), en el sentido de que se suele presuponer la responsabilidad penal de un imputado en estos casos solo por el hecho de haberse causado la muerte de la víctima, sin evaluar las circunstancias del caso. Finalmente, se advierte que el 10 % de las sentencias cumplió este indicador en forma baja, que implica una descripción somera de la prueba de la conducta de los imputados, cuya insuficiencia es más grave que a las sentencias del grado anterior, puesto que no solo no se describe de forma exhaustiva, sino que se omiten razonamientos que llevan a equivocar la decisión. Como caso representativo de ello se tiene la sentencia de primera instancia en la cual se confió de forma absoluta en el informe técnico policial, sin realizar mayor justificación de sus premisas, cuando en realidad, estaban equivocadas, lo cual fue corregido en la sentencia de segunda instancia y llevó a modificar el pronunciamiento. En cuanto al tercer indicador: Se determinó y describió correctamente, el nexo entre el resultado lesivo causado, como consecuencia del o los riesgos no permitidos creados o elevados, como consecuencia de la conducta del agente, que infringió el o los deberes de cuidado, 62 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito establecidos para prevenir el resultado lesivo causado; el cumplimiento óptimo fue del 5 % de las sentencias evaluadas; ello indica, que es un aspecto que no se suele tomar con mucho rigor en la motivación de las sentencias, pero ello puede deberse a que solo una sentencia fue la que presentó una verdadera necesidad de establecer de forma óptima este indicador, habida cuenta de que se trató de un caso en el que al imputado se le atribuía el homicidio culposo del agraviado, porque este último, quien manejaba su vehículo modelotico en estado de ebriedad, impactó por detrás a su vehículo camión, muriendo producto del impacto, porque según lo probado, lo único que se le recriminaba, era que no contaba con tener operativas las luces intermitentes de su vehículo camión, empero el deber de cumplimiento de ello, que tiene por finalidad el asegurar la debida atención y cuidado a los otros vehículos que concurren en la circulación vial, respecto al cambio de dirección en un determinado sentido del mismo, no se relaciona con el evitar los choques en los que pudieran incurrir otros vehículos por la parte trasera de su vehículo camión, por ende, esta infracción al deber de cuidado, no se presentaba como una norma de cuidado cuyo alcance abarcara la prevención del resultado causado, ni el riesgo creado fue el que se terminara realizando en el resultado; por ello es que en la sentencia de segunda instancia, se fue exhaustivo con la descripción de esta determinación. De otro lado, es evidenciable que el 90 % de las sentencias cumplió este indicador solo de forma necesaria, en tanto que dados sus particulares casos, referentes a accidentes por conducción a velocidades excesivas o en estado de ebriedad, puede resultar incluso implícito que se cumpla este indicador, el por evidente nexo entre la conducta infractora, el deber de cuidado y su ámbito de protección y el resultado, sin embargo, es de considerar que de todas formas, para una motivación óptima en este ámbito, debe procederse al detalle exhaustivo de su análisis. Finalmente, se tiene que el 5 % cumplió en forma baja este indicador, el que corresponde a la sentencia de primera instancia en la cual se juzgó el caso del conductor del vehículo camión, cuya deficiencia en este aspecto, fue lo que causó su error, al determinar indebidamente la responsabilidad penal culposa, que fue corregido por la sentencia de segunda instancia. Finalmente, en cuanto al cuarto indicador: Se determinó y describió correctamente que la presencia de otro u otros riegos junto al que fue creado o elevado por la conducta del agente, no fueron los que se realizaron en el resultado lesivo causado; o que habiéndolo sido simultáneamente, en una concurrencia de culpas o de riesgos, no fueron los determinantes del resultado; el cumplimiento óptimo fue del 40 % de las sentencias evaluadas; lo cual indica que en este aspecto se realizó una exhaustiva descripción y fundamentación de las premisas que implican el deslinde del resultado lesivo de otros riesgos o culpas que concurren en el accidente de tránsito, como principalmente, la infracción de los propios deberes de cuidado de las víctimas, pues la exhaustividad en estos casos abarcó no solo su constatación presencial y el otorgarle mayor relevancia al riesgo creado por los imputados, sino la explicación de porqué se hace esta distinción. En un caso representativo de ello, se describieron las razones que desde la legislación y la naturaleza misma de la conducción vehicular, imprimen al conductor mayores deberes de cuidado en el tráfico rodado, no solo frente a personas que guardan un total cuidado de sus deberes de autoprotección, sino también frente a las que no lo hacen (como las que se encuentran en estado de ebriedad, quienes cruzan una pista por los lugares prohibidos, los niños que corren o juegan en las pistas, entre otros), por lo que se le exige que de acuerdo a las circunstancias del lugar donde In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 63 Freddy Jovaldo Rojas Sánchez conduce y de su propio estado personal, entre otros factores, se le exigen distintos grados proporcionales de prudencia, que llevan incluso a evitar en lo posible situaciones en las que se pueda poner en riesgo bienes jurídicos, aun cuando sea en forma preventiva y no potencial; con dicha justificación y a partir de ella, se establecieron premisas que sirvieron para evaluar la conducta de los imputados y para fijar sus márgenes de responsabilidad. De otro lado, es evidenciable que el 60 % de las sentencias cumplió este indicador solo de forma necesaria, probablemente porque en muchos de estos casos, no concurría una real necesidad de ser exhaustivo en cuanto a esta determinación, dado que era evidente que el resultado lesivo fue causado por la infracción al deber de cuidado del imputado, que se presentaba como grave (conducción de vehículos a velocidades evidentemente altas y en estado de ebriedad), frente a conductas regulares de las víctimas o irrelevantes para sostener que pudieran excluir la responsabilidad penal. En un caso representativo de ello, se recriminaba la concurrencia de la infracción de una víctima de su deber de autoprotección al haber cruzado la pista por un lugar no indicado, lo cual es evidente y, en modo alguno, relevante ante la conducta del imputado que conducía su vehículo a una velocidad totalmente excesiva, que incluso si hubiese sido una persona que cruzaba la pista por el lugar debido, lo hubiera impactado. En buena cuenta, se aprecia que las sentencias cumplen, en lo esencial, con una debida motivación de la responsabilidad penal culposa de los imputados en estos casos de accidentes de tránsito, empero que hay aspectos, como lo indica el cumplimiento necesario de indicadores, que requieren ser mejorados y tenerse presente para evitar errores en los razonamientos que puedan llevar a declarar injustamente la responsabilidad penal culposa de un ciudadano. Asimismo, se requiere un mayor esfuerzo en cuanto a los indicadores cumplidos en forma baja, denotando aspectos débiles en el manejo de la teoría de la imputación objetiva y de la valoración probatoria en delitos culposos, que requiere ser reforzado y consolidado. CONCLUSIONES 1. Se concluyó que el grado de cumplimiento del deber de la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la determinación de la responsabilidad penal culposa, en accidentes de tránsito, en las sentencias de primera instancia que fueron apeladas en cuanto a la responsabilidad penal y en las sentencias de segunda instancia mediante las cuales se resolvieron las apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el periodo de enero del 2013 a diciembre del 2014, fue en forma óptima, del 70 % respecto al primer indicador: Se determinó y describió correctamente, cuál o cuáles son los deberes de cuidado que concurren relevantemente en la conducta del agente, así como sus alcances en la situación concreta, haciéndolo en forma necesaria por el 30 % restante. 2. Asimismo, fue en forma óptima, del 50 % respecto al segundo indicador: Se determinó y describió correctamente la conducta del agente que infringió el deber de cuidado, 64 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 Motivación de la responsabilidad penal culposa en accidentes de tránsito creando un riesgo no permitido o elevando uno permitido, y el razonamiento suficiente con el cual se probó dicha conducta, acorde a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos; haciéndolo en forma necesaria por el 40 % y en forma baja por el 10 % restante. 3. Fue en forma óptima, del 5 % respecto al tercer indicador: Se determinó y describió correctamente, el nexo entre el resultado lesivo causado, como consecuencia del o los riesgos no permitidos creados o elevados, como consecuencia de la conducta del agente, que infringió el o los deberes de cuidado, establecidos para prevenir el resultado lesivo causado; haciéndolo en forma necesaria por el 90 % y en forma baja el 5 % restante. 4. Finalmente, fue en forma óptima, del 40 % respecto al cuarto indicador: Se determinó y describió correctamente que la presencia de otro u otros riegos junto al que fue creado o elevado por la conducta del agente, no fueron los que se realizaron en el resultado lesivo causado; o que habiéndolo sido simultáneamente, en una concurrencia de culpas o de riesgos, no fueron los determinantes del resultado; haciéndolo en forma necesaria por el 60 % restante. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Cúneo Libarona, C. Delito culposo en los accidentes de tránsito (revisado el 14 de junio del 2015). Disponible en: http://www.terragnijurista.com.ar/libros/libros.htm Consejo Nacional de Política Criminal (2014). Homicidios en el Perú, contándolos uno a uno. 2011 – 2013. Informe estadístico N° 2. Lima: Consejo Nacional de Política Criminal. Hernández-Sampieri, R., Fernández, C. y Batista, P.(2010). Metodología de la Investigación. (5ta.Edición). México: EditorialMcGrawHill. Herrero Herrero, C. (2015). 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Salinas Siccha, R. (2010). DerechoPenal. Parte special. (Vol.I). Lima: Grijley. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 53-65 65 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 Fecha de recepción: 7 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles en el sistema jurídico peruano Writing as apublic ad solemnitatem pur chase agreement on sale of properties in the peruvian legal system Luis E. Ibáñez-Vásquez* Resumen La realización de los contratos en el Perú de manera masiva dentro del tráfico comercial y jurídico, ha propiciado la necesidad de implantar mecanismos más eficaces que el mero consentimiento de las partes.Uno de esos mecanismos es la escritura pública como medio de formalidad voluntaria ad solemnitatem, sin embargo, en nuestro sistema esta formalidad no es obligatoria debiendo serlo con el fin de otorgar seguridad jurídica a las contrataciones. Palabras clave: Contrato, forma, formalidad, seguridad jurídica. Abstract The completion of contracts in Peru massively within the commercial and legal transactions, hasled to the need to implement more effective than mere consent of the parties mechanisms. One such mechanismis the deedasameans of voluntary ad solemnitatem formality butoursystemisnotmandatory formality mustbeinorder to give legal certainty to contracts. Keyword: Contract form, formality, legal certainty. INTRODUCCIÓN La búsqueda de la seguridad jurídica es generada en el ámbito jurídico a raíz del intercambio de bienes, con ello, la garantía de la circulación de la riqueza y, por ende, el * Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Piura 66 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles logro de la celeridad. Es por esto, que la seguridad constituye, junto al orden y la justicia, uno de los fines sobre los cuales se encuentran sustentadas la existencia y la necesidad del derecho. Conforme lo estipula Ángel YAGÜEZ citado por CASTILLO FREYRE (2007, pág. 35), la seguridad puede definirse como una “…garantía de paz social. Tal expresión se entiende, desde el punto de vista de los miembros de la comunidad, como su conciencia o certeza de que la solución de los conflictos no puede producirse mediante el empleo de la violencia y de que el Derecho no puede desconocer la existencia de situaciones de hechos revestidos de una tal apariencia de solidez y rectitud, que su destrucción u olvido únicamente podrían acarrear efectos nocivos para el desenvolvimiento de las relaciones económicas y sociales”. La seguridad jurídica como noción, ha dado lugar a la diferencia entre los conceptos seguridad estática y la seguridad dinámica. La primera de ellas tiene como fin otorgar protección al titular del derecho frente a terceros. Por su parte, la seguridad dinámica, tiene como objetivo la protección de los terceros: acreedores del enajenante y, por otro, a los adquirentes. Esencialmente son dos las situaciones que otorgan seguridad jurídica, tanto estática como dinámica, el ámbito de las transacciones que involucran la transferencia de propiedad, esto es, el notariado y el registro de propiedad .Dichas instituciones se encuentran íntimamente vinculadas, de modo tal que las mismas se complementan en aras de alcanzar la tan ansiada seguridad jurídica.(CASTILLO FREYRE, 2007, pág. 36). El presente artículo se ha abocado en la expedición de las escrituras públicas dentro del marco de la seguridad jurídica, en las transferencias de propiedad, considerando en la misma línea de GONZALES LOLI (1997, pág.113), que la seguridad jurídica es un valor esencial del Derecho, en tanto afianza la justicia, asegura la libertad, propende a la paz social y, en consecuencia, resulta imprescindible para alcanzar el bien común al que aspira todo sistema o, mejor dicho, toda sociedad. Las escrituras públicas se han concebido dentro de esta investigación como un medio o instrumento de formalidad ad solemnitatem voluntaria, en donde las partes, aplicando su autonomía privada, le otorgan al negocio jurídico, en estricto, la compraventa el primer plano de protección y de seguridad frente a terceros y de vinculación frente a las partes que conforman la relación jurídica obligatoria. Precisamente, por no ser la escritura pública una formalidad ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles en el Derecho Civil peruano, se ha suscitado una serie de procesos judiciales de Otorgamiento de la Escritura Pública, con la finalidad de dotar de formalidad al contrato de compraventa, procesos en que incluso se ha pretendido discutir la validez del acto jurídico, lo cual felizmente, el Cuarto Pleno Civil del 2009 dejó sentado por unanimidad que en esta clase de procesos no puede discutirse tal validez. Sin embargo, existen varios casos en que se ha iniciado sendos litigios en vía de proceso de conocimiento para discutir la validez del acto jurídico. Lo cierto es que, en uno y en otro caso, ello no sería necesario si la escritura pública fuera una formalidad ad solemnitatem en los contratos de compraventa de inmuebles. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 67 Juana Olga espíritu Aguirre DISCUSIÓN I. ¿Ventajas del principio consensualístico que impera en nuestro sistema? La norma base para la transferencia de propiedad inmueble en el Código Civil peruano se encuentra en el artículo 949 del Código Civil peruano: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. El artículo bajo comento, no contiene un sistema de transferencia de propiedad inmueble basado en la tradición, es obvio, en vista de que no contiene ningún requisito adicional para la trasferencia de propiedad; la misma opera de manera automática, es decir, opera el principio consensualístico. El mero consenso hace la transferencia de propiedad, por la sola voluntad de las partes. El principio del consensualismo, regulado en el artículo 1352 del Código Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y estas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato. Este principio ha sido vanagloriado por muchos juristas a tal punto, de que una de sus ventajas radica en que opera como elemento activador de la circulación de la riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio. Sin embargo, ¿cuáles serían las desventajas?; que el mismo descarta instrumentos publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en general, para dar a conocer el estado jurídico de los inmuebles. Tal es el caso, por ejemplo, que el vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. Y es de esta perspectiva que el instrumento de la escritura pública trae consigo, un primer plano de protección para las trasferencias de propiedad inmueble sujeto a contratación pública; siendo el segundo plano, la inscripción registral. Pero ¿cómo lograr que la escritura pública sea parte esencial de la contratación? Es algo que tiene que ver con el carácter vinculante de los contratos en nuestro sistema jurídico. II. Autonomía de la voluntad La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inciso14) de la Constitución Política del Perú de1993). 68 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles Este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad a sí expresada es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los elementos del contrato. La aplicación de este principio y su importancia reside en que la manifestación de voluntad se realice en libertad. Ello supone que los sujetos que se obligan tienen plena autodeterminación individual del acto, el mismo que generará una relación obligacional que afectará su esfera de interés y su patrimonio. (OSTERLING PARODI, 2015, pág. 1). Así, el principio de la autonomía de la voluntad constituye la base de lo que conocemos como teoría del contrato. Esta autonomía importa dos clases de libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar representa el derecho que tienen las partes en la medida de que así lo deseen para vincularse y es anterior a la celebración del contrato. Por su parte, la fuerza obligatoria del contrato que implica la libertad contractual, se impone tanto a las partes intervinientes en él como al juez. La regla pacta sunt servanda queda consagrada en el artículo 1134 del Código Civil francés que establece que: “Las convenciones legalmente formadas, tienen fuerza de ley respecto de aquellos que las han celebrado”. III. Fuerza vinculatoria del contrato El contrato tiene fuerza vinculatoria, es decir, obliga a las partes a satisfacer obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla mecanismos encaminados a su corrección o compensación. La fuerza vinculatoria está unida a una expresión latina tradicional pacta sunt servanda, esto es, que los pactos se han celebrados para cumplirse. Poco o nada se lograría, en efecto, si ella no constituyese un factor de efectos ineludibles. Si se suprimiese solo quedaría una obligación puramente moral y le faltaría el elemento coercitivo indispensable para la seguridad jurídica la normal convivencia social. (SCHREIBER PEZET, 1998, pág. 13). El artículo 1361 del Código Civil peruano establece que: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresa da en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”. En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia. Por tanto, sobre la base de los principios de la autonomía privada y del consensualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que mejor convenga a sus intereses; excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse según la formalidad impuesta por ley bajo sanción de nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad solemnitatem; en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa únicamente a través de ella, por lo que, a contrario sensu, de no observarse dicha formalidad no habrá manifestación de voluntad, y sin esta no hay negocio jurídico posible. Empero, por regla general, los contratantes In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 69 Juana Olga espíritu Aguirre tienen libertad para elegir la formalidad que adoptará su contrato, si será verbal, escrita, etc. (SOTO COAGUILA, 2014, pág. 2). IV. La formalidad en el contrato El artículo 1352 del Código civil establece: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”. Desde la perspectiva de esta normativa todo contrato supone inevitablemente el acuerdo de las partes. Y es que el artículo1352 permite establecer con claridad la diferencia que existe entre la formalidad ad probationem con la ad solemnitatem al disponer que esta última debe estar prefijada por la ley bajo sanción de nulidad. Para ARIAS SCHEREIBER (1998, pág.102): “Adicionalmente, mediante el precepto bajo comentario se consagra la supresión de los contratos reales, convirtiendo a los que tradicionalmente eran considerados dentro de esta categoría –mutuo, como dato y depósito- en contratos consensuales o, en todo caso, con libertad de forma. Esta modificación tiene significativos beneficios prácticos, pues es un hecho que, entre el acuerdo a que llegan las partes y la entrega transcurre un lapso muchas veces largo, que se traduce con frecuencia en situaciones dudosas o conflictivas. Se ha dado, pues un paso trascendental al implantarse el sistema de consensualidad, eliminando la entrega o la tradición como regla general…”. Ahora ¿qué es la forma en los contratos? En el Derecho moderno la forma tiene la función de proteger a las partes que intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De esta manera, los contratos establecidos con arreglo a determinadas formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor seguridad jurídica que los celebrados sin ninguna formalidad. (RODRÍGUEZ VELARDE, 2015, pág. 1). Partiendo del contenido del artículo 140 del Código Civil, el cual regula la noción jurídica de acto y sus elementos en los que incluye :num.4) “Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”. La forma implica un tipo o modo de exteriorización de la voluntad, la forma objetiva la voluntad, permitiendo que sea conocida por los demás. El acto jurídico está contenido en la forma. La ausencia de la forma implica la ausencia de la manifestación de voluntad, o sea la inexistencia del acto jurídico. Siguiendo a TORRES VÁSQUEZ (2001, pág. 308), a los actos jurídicos se les califica de formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino que según el ordenamiento jurídico señale o no una forma en la cual se debe hacer la declaración de voluntad. Los actos jurídicos formales tienen una forma prescrita por ley (forma vinculada) y los no formales tienen una forma voluntaria (libre).Cuando el acto es no formal rige el principio de libertad de forma, pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee, y cuando es formal debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad. 70 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles En nuestro Derecho rige la regla general de libertad de forma tal que, siendo esta la exteriorización de la voluntad, podrá ser verbal o escrita, expresa o tácita. De modo que cualquier contrato o negocio jurídico, siempre tendrá una forma. Así, las palabras, el documento, las señas, o los mismos actos concluyentes. No es posible, en consecuencia, que existan los contratos “amorfos”. La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico, sirve solo para demostrar la existencia del acto, su contenido y alcance. La forma solemne sí es requisito de validez del acto; es un elemento más de lacto, conjuntamente con la capacidad, el objeto y el fin. Por tanto, la forma no es requisito de validez de todos los actos jurídicos, sino únicamente de aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes han señalado una forma solemne, por ejemplo el arrendamiento (acto no formal), los requisitos de validez son la capacidad, el objeto y el fin (no se exige la observancia de ninguna forma sustancial), mientras que para la donación de inmuebles (acto formal solemne) los requisitos de capacidad son la capacidad, el objeto, el fin y la forma (debe celebrarse por escritura pública, bajo sanción de nulidad – artículo 1625 del Código Civil).(TORRES VÁSQUEZ, 2001, pág.309). El principio es la libertad de forma, el consensualismo, y la excepción el formalismo. Como hemos visto, el consensualismo significa que la voluntad se puede expresar de cualquier manera, como lo decida el sujeto o sujetos que intervienen en el otorgamiento del acto, pero, en ocasiones siempre habrá necesidad de proteger a una de las partes, para garantizarles que presten su consentimiento con pleno consentimiento de causa (con suficiente reflexión) sobre las consecuencias del acto que requiere realizar, o para proteger a terceros interesados haciéndoles conocer la existencia del acto, para darle certeza y facilitar la prueba de su existencia, o para facilitar la interpretación y ejecución del negocio jurídico, razones por las que excepcionalmente se establecerán formas solemnes como condición indispensable para su validez.(TORRES VÁSQUEZ, 2001, pág. 309). Y es con respecto al párrafo descrito es que entra a tallar la escritura pública, pues conforme a nuestra normativa las partes por autonomía privada puede establecer la forma que considere conveniente para otorgarle seguridad jurídica al acto o negocio a celebrar; y es, lo que en doctrina se denomina forma voluntaria ad solemnitatem. La forma solemne es requisito de validez del acto jurídico. No tiene función simplemente probatoria, sino que es una forma esencial, sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa de la ley que prescribe que:“El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad” (artículo219 num.6). Y la escritura pública para algunos actos jurídicos cubre de forma solemne al acto jurídico, afirmando que no hay que confundir solemnidad con escritura pública. La solemnidad está establecida por ley (o en su caso por la voluntad) y puede consistir en la escritura privada, o en la escritura pública, en la inscripción en los registros públicos. Por ejemplo la escritura pública se exige como solemnidad, bajo sanción de nulidad en la constitución del régimen de separación de patrimonios dentro del matrimonio (artículo 295), la donación de bienes inmuebles (artículo1625), la renta vitalicia (artículo In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 71 Juana Olga espíritu Aguirre 1925), el contrato de constitución anticresis (artículo 1092). Para estos casos, la escritura pública es el elemento sustancial del acto jurídico. Pero ¿Qué sucede con la compraventa? ¿Cómo se concebiría la forma voluntaria ad solemnitatem si las partes deciden imponer la escritura pública en su negocio jurídico de compraventa? El artículo 141 del Código Civil dispone: “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”. Así, cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del negocio jurídico, como es el caso de la compraventa, los particulares pueden disponerla en aras de su autonomía de la voluntad. Y en el caso del contrato, la formalidad solo puede ser establecida de común acuerdo, y es formalidad voluntaria en cuanto a su origen, porque en cuanto a su cumplimiento sería obligatoria, en virtud de la fuerza vinculatoria del contrato: pacta sunt servanda. Los otorgantes entonces pueden convenir en imponer al acto una forma voluntaria específica probatoria o solemne. Y esta solemnidad lleva a las mismas consecuencias que la dispuesta por ley. Por tanto, si una de las partes desconoce la obligación de elevar a escritura pública el contrato, aspecto que ha sido acordado por las partes previamente, esta inobservancia dará lugar la nulidad del acto jurídico por la carencia de un elemento esencial para su configuración. CONCLUSIONES a) La seguridad jurídica es una garantía, lo que ha dado lugar a diferenciar entre conceptos de seguridad estática y la seguridad dinámica. La primera de ellas tiene como fin otorgar protección al titular del derecho frente a terceros. Por su parte, la seguridad dinámica, tiene como objetivo la protección de los terceros: acreedores del enajenante, y por otro, a los adquirentes. Y dentro de los contratos de compraventa son dos los medios que otorgan seguridad, el notariado y el registro de propiedad. b) La escritura pública, es un medio de dar seguridad jurídica a las transacciones.Y con el fin de que estas se dirijan a garantizar el bien común deben ser promocionadas por los operadores del derecho como un medio o instrumento de formalidad ad solemnitatem voluntaria, en donde las partes aplicando su autonomía privada, le otorgan al negocio jurídico, en estricto la compraventa de inmuebles, el primer plano de protección y de seguridad frente a terceros y de vinculación frente a las partes que conforman la relación jurídica obligatoria. c) Lamentablemente en nuestro ordenamiento jurídico las partes dentro de las transacciones no utilizan la vía de una escritura pública que se aplique como una ad solemnitatem voluntaria, simplemente porque la misma es concebida como un medio que no es consustancial al acto. 72 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 La escritura pública como medio ad solemnitatem en el contrato de compraventa de inmuebles d) A pesar de lo señalado, en una serie de procesos judiciales de Otorgamiento de la Escritura Pública, se pretende discutir la validez del acto jurídico, pero como ello no es posible hacerlo en la misma litis, recurren a un proceso de conocimiento, todo lo cual tiene como causa la falta de incorporación de la escritura pública como formalidad para la validez del contrato de compraventa; siempre y cuando la misma constituya una forma ad solemnitatem. e) Si optamos por la escritura pública de carácter ad solemnitatem legal o voluntaria el plano de protección de las transferencias de propiedad inmueble a través de un contrato de compraventa mejorarían. Y es que la forma tiene la función de proteger a las partes que intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De esta manera, los contratos establecidos con arreglo a determinadas formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor seguridad jurídica que los celebrados sin ninguna formalidad. f) La forma solemne (formalidad) sí es requisito de validez del acto; es un elemento más del acto, conjuntamente con la capacidad, el objeto y el fin. Por tanto, la forma no es requisito de validez de todos los actos jurídicos, sino únicamente de aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes han señalado una forma solemne. El principio es la libertad de forma. g) Las partes por autonomía privada pueden establecer la forma que considere conveniente para otorgarle seguridad jurídica al acto o negocio a celebrar; y es, lo que en doctrina se denomina forma voluntaria ad solemnitatem, y aquí entra a tallar la escritura pública, afirmando que no hay que confundir solemnidad con escritura pública. La solemnidad está establecida por ley (o en su caso por la voluntad) y puede consistir en la escritura privada, o en la escritura pública, en la inscripción en los registros públicos. Y las partes entonces, dentro de un contrato de compraventa por su autonomía privada pueden optar por una forma ad solemnitatem voluntaria y que la misma constituya una escritura pública que otorgue seguridad jurídica al acto de transferencia. h) Optar por este medio traería consigo determinar la función de la escritura pública dentro de la contratación una solemnidad que, en caso no sea cumplida se iniciaría más propiamente un proceso de invalidez al ser consustancial al acto y se evitaría el doble proceso de otorgamiento de escritura pública. Se iniciaría un proceso de otorgamiento de escritura pública si la misma se constituye solo como medio de prueba de la existencia del acto, es decir, ad probationem. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS CASTILLO FREYRE, M. (2007). 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Acto Jurídico. Lima: IDEMSA. 74 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 66-74 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 Fecha de recepción: 7 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 1 de noviembre de 2015 Optimización de la conciliación laboral en los juzgados de paz letrados de Chimbote 2012-2013 Optimization of labor settlement in the court of justice of peace Chimbote 2012-2013 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera* Resumen El derecho laboral es una disciplina erizada de obstáculos por la multiplicidad de problemas que se suscitan en la relación laboral y que trascienden los alcances de la norma, a causa de la carga de subjetividad que caracteriza la relación entre empleadores y trabajadores. Por tal motivo, el presente estudio plantea el problema de demostrar la necesidad de optimizar la conciliación judicial, a fin de contribuir a la solución de los conflictos laborales en los Juzgados de Paz Letrados Laborales de Chimbote 2012-2013. En este sentido, el estudio tiene por objeto demostrar la necesidad de optimizar la conciliación judicial, a fin de contribuir a la solución de los conflictos laborales en los Juzgados de Paz Letrados Laborales de Chimbote. Para tal efecto, utilizamos la metodología descriptiva, ya que su propósito es describir el tratamiento de la conciliación en el proceso laboral peruano, así como analizar su desarrollo y el comportamiento de sus actores. Esto ha permitido obtener como resultados que la mayoría de procesos laborales terminen por sentencia antes que por conciliación, con lo cual las pretensiones de reintegro de compensación por tiempo de servicios y de remuneraciones colaterales, con su inclusión en los beneficios sociales (las de más incidencia), así como la totalidad de empresas demandadas representadas por sus abogados, hayan permitido demostrar que la conciliación laboral no ha logrado convertirse en un mecanismo óptimo para la solución de conflictos laborales, donde parte del problema es el papel poco efectivo desempeñado por el juez durante la etapa de conciliación. Palabras claves: Conflicto, conciliación. * Exmagistrada de la Corte Superior de Justicia del Santa. Actual coordinadora del Consultorio Jurídico de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote - Sede Trujillo. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 75 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera Abstract Labor law is a discipline fraught with obstacles by the multiplicity of problems that arise in labor relations that transcend the scope of the standard, due to the burden of subjectivity that characterizes the relationship between employers and workers. Therefore, this raises the question about necessity of optimizing the judicial conciliation, in order to contribute to the settlement of labor disputes in the Courts of Peace Counsel of Chimbote Labor 2012-2013. In this sense, the study aims to demonstrate the need to optimize the judicial conciliation, in order to contribute to the settlement of labor disputes in the Courts of Peace Counsel Labor of Chimbote. For this purpose, we used the descriptive methodology, because its purpose is to describe the treatment of the Peruvian labor conciliation process, analyzing its development and behavior of its actors. Which has yielded such results that most end up working processes for reconciliation sentence before being reinstated the claims for compensation for length of service and remuneration side, their inclusion in social benefits the most impact, and as all defendants are represented by counsel, which has demonstrated that labor conciliation has failed to become an effective mechanism for the settlement of labor disputes, being part of the problem the paper little cash held by the judge during the conciliation stage. Keywords: Conflict, reconciliation. INTRODUCCIÓN Dice Alsina que «el juicio de conciliación —más bien, acto de conciliación— consiste en la comparecencia de las partes ante el juez competente, con el objeto de que diriman sus diferencias evitando la contienda judicial» (Alsina, 1956: 30). La justicia de paz ha venido aplicando esencialmente la conciliación como una forma práctica y ad hoc de resolver conflictos comunales. El alto grado de satisfacción, la solución global al conflicto, la búsqueda de la resocialización y rehabilitación de los malhechores, el restablecimientos de las relaciones interpersonales, el mantenimiento del orden y la paz comunal, el acceso fácil, los bajos costos, la descarga del Poder Judicial y el reforzamiento de los valores culturales demuestran, según Hans-Jürgen Brandt (1990), el alto grado de eficiencia de la gestión conciliatoria del juez de paz en el Perú. El concepto de conciliación en el derecho laboral tiene su origen en el derecho común, en donde la disponibilidad de los derechos es regla y el acuerdo conciliatorio no es sino un acto jurídico donde, para ser válido, solo debe, a lo sumo, revestir los requisitos de los demás. La conciliación se concibe, así, como un acuerdo precoz, justo y definitivo que pone fin a una controversia laboral, y prescribe la ejecución o el reconocimiento de un derecho, crea uno nuevo o modifica el ordenamiento convencional vigente. Es precoz porque se da y surte efecto antes de la sentencia o resolución; es definitivo porque produce el mismo 76 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 Optimización de la conciliación laboral en los juzgados de paz letrados de Chimbote efecto que la sentencia; y es justo porque no implica renuncia o reducción de derechos o beneficios adquiridos y tutelados por las leyes laborales. Por otro lado, para evitar confusiones al momento de utilizar el vocablo «conciliación», es menester precisar las dos acepciones que guarda el término. La primera está relacionada con el acto de autocomposición pura, llamado audiencia de conciliación, dirigida por un conciliador o un juez. La segunda acepción está vinculada a la noción de resultado o de acto de avenimiento plasmado en un acuerdo. La conciliación es, pues, una forma de solución de una controversia que acelera su terminación definitiva a través de un acuerdo de las partes, asistido por un tercero ‒el conciliador‒ respecto de derechos que no tienen carácter de indisponibles. Uno de los requisitos de la conciliación laboral es que sea practicada en presencia o bajo la conducción del contralor de una autoridad competente o sometida a él. No hay conciliación absolutamente privada. Esa autoridad es, comúnmente, un magistrado judicial. La conciliación procura un acuerdo armonioso que no menoscabe tales derechos irrenunciables. No obstante, no todos los derechos laborales son irrenunciables, ya que la realidad nos muestra que existe un gran número de derechos de los que el trabajador puede libremente disponer. Sin ir lejos, el trabajador puede renunciar a su empleo, con lo cual renuncia al trabajo, que es la fuente de todos los demás derechos: la remuneración, que es consecuencia ineluctable de aquel; la estabilidad laboral, que es también derecho subjetivo reconocido en numerosos países, etc. A lo anterior hay que añadir que existen derechos dudosos —res dubia— y derechos litigiosos. En efecto, la demanda de un trabajador no es una verdad cierta e inconcusa, sino apenas una hipótesis de verdad, compuesta frecuentemente de un cúmulo de pretensiones, algunas veraces, como también otras falsas o que provienen de una defectuosa ponderación de los hechos o de una interpretación errónea del derecho o, incluso, de la sola imaginación del trabajador, de un asesoramiento ambicioso o de una acumulación de todo ello. En consecuencia, entre la presunción de verdad que acompaña a la pretensión de un trabajador y la verdad auténtica, cierta, demostrable y demostrada, puede y suele haber una gran distancia. Para Montero Aroca, «la legislación determinante de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores se refiere estrictamente a los derechos, y no a las pretensiones resistidas, sobre las cuales es posible transigir, puesto que la pretensión y la resistencia suponen incertidumbre sobre la existencia del derecho. Y es precisamente esa el área dentro de la que se mueve la conciliación, procurando que el ajuste sea practicado no por el juez en su sentencia, sino por las propias partes en su acuerdo». En ese orden de ideas, el presente estudio, de tipo cuantitativo y descriptivo, tiene por objeto realizar un diagnóstico de los temas relacionados con el manejo de las audiencias de conciliación y determinar si el procedimiento conciliatorio judicial viene teniendo eficacia en la resolución de conflictos mediante la variable cuantitativa, esto es, determinar la cifra de acuerdos conciliatorios y si este acuerdo es satisfactorio, justo y equitativo para In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 77 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera las partes; y diseñar una propuesta de lineamientos de acción para optimizar la conciliación judicial en los Juzgados de Paz Letrados, que cuentan con la mayor carga procesal laboral. Los resultados de nuestro estudio nos muestran que son los conflictos laborales con las grandes empresas los que llegan a judicializarse, procesos en los que los trabajadores sostienen pretensiones de orden económico, como reintegros de beneficios sociales y sus efectos colaterales, donde dichas pretensiones abarcan largos lapsos de tiempo. Destaca en el estudio el papel pasivo del magistrado, quien asume la etapa de conciliación solo como un ritual, y pierde la oportunidad de lograr un acuerdo armonioso, rápido y satisfactorio para ambas partes. MÉTODOS La investigación es de tipo cuantitativa, porque utiliza conocimientos en casos prácticos, como los procesos judiciales en los juzgados laborales. El nivel de investigación es descriptivo, porque su propósito es describir el tratamiento de la conciliación en el proceso laboral peruano al analizar sus elementos y el comportamiento de sus actores (Dankhe, 1986); (Hernández Sampieri, 1997). El universo está compuesto por la totalidad de procesos laborales de la jurisdicción de los Juzgados de Paz Letrados de la Corte Superior de Justicia del Santa. La población está compuesta por la totalidad de procesos laborales tramitados en los nueve Juzgados de Paz Letrados de Chimbote, tramitados en el periodo 2012-2013. En cuanto a la muestra, se usó el muestreo no aleatorio o de juicio, y se prefirió examinar los procesos que se tramitaron en los Juzgados de Paz Letrados con competencia laboral de Chimbote, es decir, el primer y el segundo juzgado (que soportaron en esos años la mayor carga procesal), por lo que así se explica su inclusión y la exclusión de los demás, y por qué no fue necesario hacer uso de mayores técnicas estadísticas. La técnica utilizada fue la de análisis documental, y los instrumentos estuvieron conformados por las Actas de Audiencia Única emitidas en los Juzgados de Paz Letrados de Chimbote durante el periodo 2012-2013. A fin de realizar un análisis lógico estandarizado para todas las Actas de Conciliación, se utilizó la siguiente matriz de evaluación: 78 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 Optimización de la conciliación laboral en los juzgados de paz letrados de Chimbote Variable La optimización de la conciliación judicial laboral. Establecimiento de mecanismos internos y externos orientados a lograr la optimización de la conciliación judicial en materia laboral en los Juzgados de Paz Letrados de la Corte Superior de Justicia del Santa-Chimbote. Indicadores • Comparecencia a proceso. • Porcentaje de casos no conciliados. • Manejo de la conciliación por parte del juez. • Pretensiones no conciliadas. Solución de los conflictos laborales. • Porcentaje de casos conciliados. Culminación satisfactoria de los procesos laborales, en un tiempo prudente y a satis- • Satisfacción de pretensiones laborales en un corto plazo. facción de ambas partes. De acuerdo con la matriz de evaluación, cada Acta de Audiencia Única fue analizada en cada uno de los aspectos señalados, y se puso énfasis en los motivos que dificultaron o impidieron la conciliación. RESULTADO En nuestro país existe la inveterada costumbre de recurrir al Poder Judicial con el fin de encontrar una solución definitiva a aquellos conflictos que aparentemente escapan de nuestra capacidad de solución, y digo «aparentemente» porque muchos de estos conflictos han podido ser solucionados por las mismas partes si es que estas lo hubiesen realmente intentado, en un ánimo sincero por buscar una solución que las beneficie por igual, lo cual en realidad no sucede. Todo lo contrario, los litigantes recurren a los abogados y estos llevan las controversias a los juzgados en procesos engorrosos que merman la economía de las partes y aumentan la conflictividad entre ellas, lo cual degenera más la relación que alguna vez tuvieron. Esta situación se califica como «el círculo vicioso de la insatisfacción del litigante», característica natural del manejo tradicional de los conflictos ante los juzgados, que se origina con la insatisfacción de las partes ante determinada situación conflictiva por lo que recurren a los abogados, quienes plantean estrategias y objetivos ante los juzgados, en los cuales los jueces son quienes, en definitiva, resuelven los conflictos. Estas soluciones crean, en la mayoría de los casos, una situación ganador-perdedor entre las partes. En otros casos, ambas partes se sienten perdedoras, pero, en definitiva, en muy pocos casos ambas partes se sienten satisfechas con la solución final dada a su conflicto, por lo que, en el mejor de los casos, la situación de insatisfacción entre las partes se mantiene pero, en la mayoría de los casos, aumenta, no solo por la solución misma sino, además, por lo oneroso y corrosivo que puede resultar para las partes ser llevadas de la mano por los abogados a lo largo de los procedimientos judiciales. La casuística utilizada por la presente investigación ha sido extraída de dos fuentes, la primera de la cuales está constituida por las estadísticas de los Juzgados de Paz Laborales In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 79 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera Letrados y la segunda, por las Actas de Conciliación de sesenta (60) expedientes proporcionadas por dichos juzgados. De los resultados antes expuestos, podemos señalar lo siguiente: 1. La mayoría de procesos tramitados en los juzgados laborales de la provincia del Santa-Chimbote termina por sentencia antes que por conciliación. 2. En la mayoría de los procesos, las empresas demandadas están representadas por apoderados, que son los abogados del proceso, quienes, muchas veces, no tienen la facultad de decisión respecto de las pretensiones demandadas. 3. El papel del juez de la provincia del Santa-Chimbote, en la audiencia de conciliación, resulta ineficaz por el bajo índice de casos conciliados. 4. Las empresas demandadas en la provincia del Santa-Chimbote no concilian en el reintegro de remuneraciones colaterales y otros que incidan en el reintegro de beneficios sociales, y que el monto sea significativo; pero sí optan por el extremo de utilidades y en bajos montos. 5. Sobre las empresas que tienen el mayor porcentaje de demandas por reintegros de beneficios sociales y otros, tenemos en primer lugar a la Empresa Siderúrgica del Perú S.A.A. con el 48,57 %, seguida de la Empresa Corporación Pesquera Inca S.A.C. (Copeinca) con el 17,14 %, seguida por R.H. Administraciones S.A., con el 8,57 %. 6. Casi la totalidad de procesos están referidos a reintegro de beneficios sociales y otros, con una gama de pretensiones (94), dentro de las cuales destacan el pago de intereses legales, las costas y los costos del proceso y el descanso médico no utilizado, seguido de reintegro de vacaciones y gratificaciones y su incidencia en la compensación por tiempo de servicios. 7. En la mayoría de los casos, se frustró la conciliación con insatisfacción para la parte demandante. DISCUSIÓN A pesar de los auspiciosos anuncios respecto a sus beneficios, la conciliación laboral no ha logrado convertirse en un mecanismo óptimo para la solución de conflictos. La primera explicación que tal vez podría darse es que tenemos una cultura de conflicto que nos impide encontrar soluciones más rápidas y satisfactorias. Sin embargo, lo encontrado en la presente investigación nos permite ensayar otra explicación: mientras que los demandantes asisten personalmente a la audiencia a efectos de darle solución a sus problemas, siendo capaces de deponer hasta cierto punto sus pretensiones, no ocurre lo mismo con los demandados que asisten representados por su abogados, quienes demuestran desinterés en arribar a una conciliación, y prefieren que el proceso se prolongue en el tiempo. 80 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 Optimización de la conciliación laboral en los juzgados de paz letrados de Chimbote Probablemente, tiene también gran importancia la participación del juez, cuyo papel no se manifiesta típicamente como conciliador, sino más bien muestra un perfil directivo, cuestión esta que no abona a favor de una solución con una clara comprensión de las ventajas de la conciliación. De lo anterior, podemos afirmar que la ineficacia de la conciliación tiene causas internas promovidas en parte por los empleadores y, en segundo lugar, porque los magistrados no están suficientemente preparados para llevar a cabo tan delicada labor. Teniendo en cuenta que en los procesos laborales priman los derechos de los trabajadores expresados en las pretensiones y cuya solución depende de las pruebas aportadas por las partes, además de las obligaciones que pesan sobre los empleadores en el proceso, ambas consideraciones deben ser tomadas en cuenta por el juez para desempeñar su papel conciliador, y procurar que las partes tomen conciencia de la validez de sus pretensiones y de su sustento probatorio. Para el efecto, al iniciarse la conciliación, el juez debe explicar este hecho a las partes. Ya que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, durante la conciliación, el juez debe dejar sentado que el demandante tiene solo derechos y el demandado tiene solo obligaciones. Ello con la finalidad de otorgar un mayor grado de protección al trabajador y evitar el abuso de poder por parte del empleador, de modo que no sea el trabajador quien tenga que ceder en sus pretensiones. La conciliación no debe darse como una etapa mecánica, de orden ritual, con la finalidad de cumplir con la ley. Por el contrario, requiere que el juez intervenga de forma activa, y ponga en evidencia los derechos y las obligaciones de las partes con relación a su trascendencia en los derechos fundamentales. Se requiere que la parte demandada asista a la audiencia debidamente representada por una persona con capacidad de decisión en cuanto al monto de las pretensiones que se reclama, además de poderes para realizarlo. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alsina, H. (1956). Tratado teórico práctico de derecho civil y comercial. Buenos Aires. Berrio, B. (2014). Nuevo Manual y Reglamento de Conciliación. Ley N.° 26872. Lima, Talleres Gráficos de la Editorial Berrio. Brandt, H-J. (1990). Popular Justice, Peasants. Lima, Corte Suprema del Perú. Caivano, J. (1998). Negociación, conciliación y arbitraje. Mecanismos a lternativos para la solución de conflictos. Lima, Apenac. Ledesma, M. (2000). El procedimiento conciliatorio. Un enfoque teórico-normativo. Lima, Gaceta Jurídica. Ornachea, I. y Vargas, R. (1998). Retos y posibilidades de la conciliación en el Perú (Vol. 2). Lima, Rodhas. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 81 Elizabeth Justiniana Rubio Cabrera Pasco, M. (1997). Fundamentos del derecho procesal del trabajo Lima, Aele. Toyama, J. (2005). Instituciones del derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica S.A. Zegarra, F. (1990). Naturaleza jurídica de la conciliación, Relaciones industriales y derecho laboral. Lima, Huallaga. 82 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 75-82 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Fecha de recepción: 30 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 7 de noviembre de 2015 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales, jóvenes chimbotanos e internet, octubre-noviembre, 2014 Sociolegal perspective on informal tutelar control of fundamental rights, chimbotanos youth and internet, october-november, 2014 Frank Núñez Morillas* Resumen E l objetivo general de la investigación es determinar, dentro de las estructuras del sistema y desde una perspectiva sociojurídica, la existencia del ejercicio del control tutelar informal de los derechos fundamentales de los pueblos de las grandes mayorías y jóvenes chimbotanos que, relacionadas con la Internet, están contribuyendo a la disminución de conductas expresadas como fenómenos sociales, económicos, educativos, en salud, política y derecho, del periodo octubre-noviembre, 2014. La hipótesis se corresponde con el objetivo general, porque existe la necesidad de mejorar el ejercicio del control informal de los derechos fundamentales por parte de los estados pueblos de las grandes mayorías para incorporarlas como política formal de Estado-gobierno que, relacionadas con la Internet, pueden contribuir a la disminución de los fenómenos aludidos, lo cual se demostró con el apoyo del instrumento de estudio aplicado en el periodo octubre-noviembre, 2014. La investigación se estructuró basada en la investigación sociocientífica general, es decir, por el fin alcanzado es básica; por el objeto de estudio, sociojurídica; por el diseño de contrastación, descriptiva; por el material empleado, bibliográfica y webs; se desarrolló con base en los requerimientos filosóficos del investigador, conducentes a la defensa del informe, entre otros. La encuesta se aplicó a una población conformada por 156 712 jóvenes chimbotanos de ambos sexos, de entre 18 a 25 años, con estado civil diverso, instrucción completa e incompleta, la muestra fue de 368 jóvenes, con un nivel de confianza del 95% y un margen de error del 5%. Dicha muestra se seleccionó de manera probabilística aleatoria simple. Los resultados, en el rubro social, demostraron que, en lo relativo a la sociedad e Internet, no se cuenta con un control efectivo sobre contenidos; en el rubro * Abogado. Docente de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote-sede Casma In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 83 Frank núñez Morillas económico, que el uso eficaz de la Internet puede ayudar a mejorar la economía de todos; en educación, que los cambios socioeducativos operan día a día, dentro y fuera de las instituciones educativas, pero que falta definir la educación práctica para el cumplimiento eficaz de las leyes naturales que mejoren al ser humano; en salud, se demostró que frente a la vulnerabilidad física, mental, emocional y ambiental, la causa principal está asociada al hecho de no contar con un trabajo digno de acuerdo a las leyes naturales; en lo político, se confirmó que cierto grupo de derechos fundamentales tienen el carácter de ser vulnerables pese a los esfuerzos o limitaciones de algunas instituciones de Estados-gobiernos frente al crecimiento de los índices de corrupción administrativa en todos los niveles. Finalmente, en el rubro jurídico, los derechos fundamentales son vulnerables debido a la eficacia, ineficacia y ausencia importante de cierto grupo de leyes. Palabras claves: Perspectiva, control tutelar informal, derechos fundamentales y leyes de la naturaleza. ABSTRACT The overall objective of the research is to determine, within the structures of the system and from a sociolegal perspective, the existence of exercising control informal protect the fundamental rights of the peoples of the majority and young chimbotanos that related to the Internet, they are contributing to the decline of behaviors expressed as social, economic, educational, health, politics and law phenomena, the period from October to November, 2014. The hypothesis corresponds with the overall objective, because there is a need to improve the exercise of control casual of fundamental rights by the peoples of the majority states to incorporate as formal policy of State-government related to the Internet, can contribute to the reduction of the aforementioned phenomena, which was shown with the support of the instrument study applied in the period October-November 2014. Research is structured based on the general social scientific research, it is the end esbásica reached; the object of study, sociolegal; the design of contrasting, descriptive; the material used, literature and websites; It was developed based on the philosophical researcher requirements, leading to the defense of the report, and others. The survey was applied to a population consisting of 156,712 chimbotanos youth of both sexes aged 18 to 25 years, with different marital status, complete and incomplete instruction, the sample consisted of 368 young people, with a confidence level of 95% and a margin of error of 5%. The sample was randomly selected probabilistically simple. The results, in the social area, showed that, in relation to society and the Internet, do not have effective control over content; in the economic area, the effective use of the Internet can help improve the economy of all; education, socio-educational changes that operate daily, inside and outside educational institutions, but need to define the practical education for the effective discharge of natural laws that improve the human being; health, showed that address the physical, mental, emotional and environmental vulnerability, the main cause is associated with the fact of not having decent work according to natural laws; politically, it was confirmed that a group of fundamental rights have the character to be vulnerable despite 84 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales the efforts of some institutions or limitations of states governments against growth rates of government corruption at all levels. Finally, in the legal area, fundamental rights are vulnerable because of the efficiency, inefficiency and lack of some important set of laws. Keywords: Outlook, casual tutelary control, fundamental rights and laws of nature. INTRODUCCIÓN En la perspectiva mundial, con sentido genérico, existen ciudadanos sin investidura política que frente a otro grupo importante de individuos vienen ejerciendo la tutela informal de los derechos fundamentales expresados como fenómenos de tipo económico, educativo, político, trabajo, salud, asociados, sobre todo, a la navegación por Internet y que en décadas anteriores eran praxis políticas exclusivas de algunos Estados-gobiernos. Esto generó algunos cambios sociojurídicos efectivos importantes dentro y fuera de la Internet. Por ello, a este fenómeno lo he denominado: “el poder informal de los individuos como Estado-pueblo”. En la realidad peruana, dentro de la estructura de clase capitalista, símil al plano global, se evidencia igualmente un fenómeno de interacción de dos realidades comunes para el poblador peruano: las realidades social y virtual. Algunos aspectos relativos a la vulnerabilidad y vulneración de derechos fundamentales en materia de salud, trabajo, vivienda, agricultura, minería, educación, transporte, justicia, son una constante de nunca acabar. La reivindicación de la dignidad del ser humano establecida en nuestra Constitución Política del siglo XX, de corte economicista, es desfasada frente a la utilidad altruista que puede aportar las tecnologías de la información y de la comunicación, siendo pertinente recordar que durante mucho tiempo se pensó que los derechos humanos podían ser violados, principalmente, por fuerzas contrarias al poder político de turno; sin embargo, estas problemáticas han ido cambiando de modalidad, según cada caso en concreto, debido a múltiples factores, algunos de ellos, recientemente estudiados. La tercera perspectiva es la histórico-jurídica, para lo cual se indagó las fuentes de información subyacentes en los jóvenes chimbotanos de hoy, que fue una importante directriz para el investigador, ya que, en las esferas de los sucesivos gobiernos peruanos, la juventud no se ha configurado como concepto ni como realidad en la posición sociogubernativa que debe tener, y aportar soluciones eficaces frente a problemáticas cambiantes y delimitadas parcialmente en el presente informe. Los estudios demuestran que la óptica de los jóvenes aunados a la complejidad de las sociedades avanzadas y la competencia legitimada en el conocimiento revelan, claramente, que estos no pueden ser meros espectadores de la realidad, sino protagonistas del cambio sociojurídico, esto es legislando el desarrollo teórico de la abstracción de la realidad a plasmarse en la norma jurídica, inclusive las de índole constitucional y cuya fundamentación se viene consolidando por la frondosa cultura de la cibersociedad, siendo esta una de las principales razones por la cual, el investigador, en cuanto a la estadística, no se adscribió a la postura de ciertos estudiosos, en torno a imágenes sociales que se construyen, se construían o aun, desafortunadamente, se siguen construyendo, desde el criterio In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 85 Frank núñez Morillas “grupos de edades”, los cuales constituyen constructos que, en la mayoría de los casos, solo sirven para ocultar la auténtica realidad de estructura de clases, de conflicto, cambio, marginación, desviación, movilidad social, que repercuten directa o indirectamente en toda la sociedad, pero, fundamentalmente, porque la defensa de los derechos fundamentales no hace distinción de edades u otros indicadores demostrables. PROBLEMA Dentro de las estructuras de clase capitalista y desde una perspectiva sociojurídica, ¿cómo se puede mejorar el control tutelar informal de los derechos fundamentales por parte de los pueblos de las grandes mayorías, jóvenes chimbotanos, e incluirlas constitucionalmente como políticas de Estado-gobierno, que relacionadas con la Internet, puedan contribuir a la disminución de conductas que se expresan como fenómenos sociales, económicos, educativos, en salud, política y derecho; en el period octubre - noviembre del 2014? OBJETIVO GENERAL Determinar, desde una perspectiva sociojurídica, la existencia del ejercicio del control tutelar informal de los derechos fundamentales de los pueblos de las grandes mayorías, jóvenes chimbotanos, que relacionadas con la Internet, puedan contribuir a la disminución de conductas expresadas como fenómenos sociales, económicos, educativos, en salud, política y derecho del periodo octubre - noviembre, 2014. HIPÓTESIS Dentro de las estructuras de clase capitalista y una perspectiva sociojurídica, existe la necesidad de mejorar el ejercicio del control informal de los derechos fundamentales por parte de los Estados-pueblos de las grandes mayorías, jóvenes chimbotanos, para incorporarlas como política formal de Estado-gobierno que, relacionadas con la Internet, pueden contribuir a la disminución de los fenómenos sociales, económicos, educativos, en salud, política y derecho, lo cual fue demostrado en el instrumento de estudio aplicado en el periodo octubre - noviembre del año 2014. METODOLOGÍA Agotado el análisis teórico y el preliminar del document, emitido por la Municipalidad Provincial de Chimbote, respecto al número de cabinas de Internet con licencia de funcionamiento vigente, al tiempo de realización del informe, así como de los datos del censo nacional de población realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, se procedió a construir la aproximación del diseño muestral, hecho a medida de la 86 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales investigación y de la población objeto de estudio; para el caso específico, jóvenes chimbotanos de entre 18 a 25 años. El diseño de estudio se estableció de la siguiente forma: Ox Descriptivo Correlacional M RESULTADOS R Oy Del cruce informativo de las cuatro preguntas de la encuesta por rubro (indicadores de estudio) y los resultados porcentuales identificados mayoritariamente en consenso por los jóvenes chimbotanos en este rubro, se estableció lo siguiente: EN EL RUBRO SOCIAL En lo relativo a la sociedad e Internet, se demuestra que no se cuenta con un control efectivo sobre contenidos. Las redes sociales (Facebook, Myspace, Netlog, Hi5) constituyen herramientas orientadas, principalmente, a jóvenes, en las que es posible utilizar fotos (álbumes), datos, llenar perfiles personales con datos ajenos, ocultar datos, poseer una red de contactos ilimitados y con quienes se puede compartir recursos virtuales, tales como gifts animados, imágenes, comentarios, videos, plantillas, tablas, códigos, generadores, fondos, divisores, dolls, slideshows, llenado de encuestas; hasta es posible cualificar webs de usuarios destacando las dotes de belleza física de alguien que es, o parece ser, guapo(a), o, en el peor de los casos, colocar fotos adulteradas, pornográficas, etcétera. EN EL RUBRO ECONÓMICO En las redes sociales (o en internet en general), se expresa el descontento por la desigualdad social y, en la realidad concreta, las protestas, entre otros aspectos importantes, por la aplicación de los principios de la ganancia exacerbada en manos de unos pocos y que son defendidas, muchas veces, en las plataformas del neoliberalismo, siendo incompatibles a las leyes de la naturaleza, tanto como a la calidad de vida de la clase trabajadora In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 87 Frank núñez Morillas de los sectores más desfavorecidos. Paralelamente, se puede constatar en diversos foros virtuales, que están presentes las cuestiones respecto a si las tierras, las fábricas, el agua, el comercio, la salud, las construcciones, los medios de transporte, los medios de comunicación e información deben mantenerse como propiedades administradas en concesión, controlados por los aparatos de los estados o en manos privadas. EN EL RUBRO EDUCATIVO Los docentes deben ser capaces de preparar a las grandes mayorías para el impacto permanente que estas tecnologías están teniendo en nuestros procesos de socialización educativa, ahora más que nunca, que muchas instituciones sociales tradicionales como la familia, algunas religiones, la amistad, están perdiendo legitimidad, validez y eficacia. Es vulnerable el derecho fundamental a la educación en los estudiantes de los diversos niveles educativos, relativo a la influencia de la navegación a través de Internet, principalmente, porque es fácil acceder a páginas de contenido violento, racial, drogas, sexual, sicariato. (groming) EN EL RUBRO SALUD Debido al sistema de vida de estructura capitalista, la política de comercio de la salud expresado en la prestación de servicios públicos deficientes, principalmente en hospitales, no logra la cobertura de calidad en el pueblo de las grandes mayoría, quienes frente a los desequilibrios en su salud física, mental, ambiental y espiritual buscan casi siempre aplicar soluciones alternativas a sus problemas de salud. Por otro lado, en la realidad virtual, los usuarios de la Internet también están expuestos a riesgos indiscutibles en su salud física, mental, espiritual e inclusive, en opinión de los expertos, al propio medioambiente. Por ello, sobre el punto y dentro de una flexibilidad interpretativa jurídica relativa a los niveles de vulnerabilidad y vulneración de los derechos fundamentales, no cabe distinción de género, edad u otros motivos. EN EL RUBRO POLÍTICO La democracia representativa se expresa gobernando desde el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, entre otros organismos públicos y privados, creados aproximadamente en el siglo XVIII. La democracia participativa en este tiempo supondría, en parte, el uso eficaz de la Internet por parte del pueblo de las grandes mayorías con el que es posible desarrollar y mejorar gobiernos en diversos aspectos, por ejemplo, respecto a sus necesidades más urgentes. Desde el ámbito local, en la ejecución o supervisión, no solo presupuestaría de algunas obras o servicios de un municipio, o desde un ámbito global, el ejecutar soluciones al problema del medioambiente. EN EL RUBRO JURÍDICO Para mejorar la sociedad, las leyes del llamado Juspositivismo deben adecuarse aun más a las del Jusnaturalismo (leyes de la naturaleza), aplicando alternativas específicas de solución eficaces para todos, por ejemplo aquellas que inicien e impulsen el desarrollo de la revolución ecológica, para evitar la extinción de los recursos naturales como 88 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales el agua, las plantas, la tierra, el aire puro, que afectarán a las generaciones venideras. Se ha determinado que si las leyes e Internet están hechas, principalmente, para facilitar, la compraventa de productos como celulares, tablets, ropa, casas, autos, para todos, mucho más importante resultaría velar por el cumplimiento efectivo, eficaz y eficiente de las leyes del naturaleza que por el incumplimiento de normas jurídicas, y de estas, principalmente, las de carácter constitucional. DISCUSIÓN En los indicadores relativos a la sociedad e Internet, en los casos más difundidos por la prensa local e internacional, se evidencia el descontento sobre diversos aspectos de la realidad concreta del Perú, examinada por el pueblo de las grandes mayorías a través de las redes sociales, en las que los esfuerzos de liderazgo vertical de los llamados representantes de la sociedad civil o de los conocidos frentes institucionales en materia de derechos fundamentales son insuficientes, aunque en forma abiertamente discrepante otro grupo importante no quiera o no puedan reconocerlo así. Por otro lado, con las honrosas excepciones del caso, el Estado-pueblo, representando las grandes mayorías, tiene muchas veces la percepción de estar frente a una Administración Pública fría, indiferente o contemplativa de las necesidades urgentes del pueblo de las grandes mayorías, en aspectos puntuales referidos al desarrollo del informe que se contrapone a los intereses superiores del individuo de todo Estado que se preste de ser democrático. En los indicadores relativos a lo económico e Internet, se observa que la mayor parte de los datos económicos presupuestarios publicados en la Internet son aquellos generados por los funcionarios y servidores de los organismos públicos especializados de los Estados-gobierno; empero, es indiscutible resaltar la importancia informativa de los datos o indicadores económicos sobre vivienda, ingresos, pobreza, finanzas, agricultura, comercio exterior, construcción, manufactura, transporte, comercio, información laboral acerca del empleo y desempleo, precios, condiciones de vida, productividad, tecnología, estadísticas, investigaciones económicas, entre otros, aplicando los principios de la sana crítica, de la duda razonable dentro de la vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, así como su reglamento; el tema del control del manejo presupuestario no siempre puede ser verificado directamente por el ciudadano, lo que constituye una vulnerabilidad de los derechos fundamentales de los Estados-pueblos de las grandes mayorías; esto sin considerar los temas de corrupción en algunas regiones del Perú en los últimos años. En los indicadores relativos a la educación e Internet, la discusión pasa por preguntarse si se hace necesario diferenciar las vulnerabilidades de derechos fundamentales en términos de niveles educativos, porque, por ejemplo, desde la escuela primaria existe una presión ejercida y reforzada por necesidades simbólicas vinculadas a la utilización de la tecnología que tiene como base, principalmente, las expectativas de movilidad sociocapitalista. Sin lugar a dudas, aquella es la institución más indicada para implementar un conjunto de acciones al respecto, pero también habría que recuperar y orientar el papel In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 89 Frank núñez Morillas que están jugando las denominadas instituciones públicas de los Estados hacia los demás ciudadanos sobre el punto. Las vulnerabilidades latentes del grupo social conformado por niños1 es el más estudiado y, por ende, muchos autores argumentan la importancia de protegerlos2 , además, constituyen indiscutiblemente un sector vulnerable y numeroso. Por ello, se habla de sus peligros y riesgos en términos degenerativos, algunos, por ejemplo, son la exposición a la pornografía, la delincuencia, el sicariato, juegos violentos, la prostitución, la violencia, el descontrol, la invasión de la privacidad, compraventa de drogas, etcétera. En los indicadores relativos a la salud e Internet, se advierte que la política de comercio de la salud expresado en la prestación de servicios públicos deficientes, principalmente en hospitales, no logra la cobertura de calidad en el pueblo de las grandes mayorías, quienes frente a los desequilibrios en su salud física, mental, ambiental y espiritual buscan casi siempre aplicar soluciones alternativas menos onerosas a sus problemas de salud. En los indicadores relativos a la política e Internet, se encuentra que la incorporación de la Internet como herramienta de políticas públicas responde a una visión en la que instituciones como las organizaciones civiles o sectores representativos de la sociedad, con funciones, intereses y objetivos, a veces ineficaces a la época en que vivimos, deben promover el ejercicio activo y auténtico de los derechos políticos (democracia participativa) como prioridad de política gubernativa alternativa. En los indicadores relativos a lo jurídico e Internet, se ha establecido que la gran mayoría de las transacciones mundiales se efectúan de manera digital y la esfera del ejercicio habitual del Derecho Constitucional de los Estados-pueblos de las grandes mayorías, en torno a sus derechos fundamentales, no puede ser ajeno a esto si se puede contribuir al mejoramiento del control informal realizado en las redes sociales, twitter, foros, blogs, webs, mediante aplicativos de celulares o tablets que podrían mejorar, por ejemplo, los mecanismos jurídicos de democracia participativa directa en el ámbito local, regional, nacional. Estos instrumentos han sido independientemente incorporados en diversas legislaciones del mundo con diversas finalidades desde su aparición. CONCLUSIONES Dentro de las estructuras de clase capitalista, existe la necesidad de institucionalizar, como política de Estado-gobierno, el ejercicio del control tutelary realizado empíricamente 1 No resulta trillada la frase “Los niños serán los adultos del mañana” 2 Tomado del cuadernillo “Los chicos e Internet. Para una navegación segura, provechosa y divertida”. Ha sido elaborado por educar, el portal educativo del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, de Argentina. 90 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales por los Estados-pueblos de las grandes mayorías para el respeto de sus derechos fundamentales, para lo cual la Internet ya viene desarrollando un rol informal importante. EN EL RUBRO SOCIAL Los jóvenes chimbotanos encuestados, durante octubre - noviembre del 2014, reconocen que en muchas formas y modalidades se vulneran los derechos fundamentales dentro y fuera de la Internet. Pese a esto, se ejercita un control informal de modo activo o pasivo, que es sinónimo expresivo de las diferencias auténticamente democráticas de los Estados-pueblos, muchas veces frente a las grandes corporaciones y los Estados-gobierno transitorios, relativos a la Internet. EN EL RUBRO ECONOMÍA En Latinoamérica existen problemas con los derechos fundamentales económicos. Como en el caso peruano, la política económica del Estado-gobierno se debe orientar a equilibrar el poder económico empresarial y la del Estado-pueblo de las grandes mayorías, con el fin de mejorar el modelo económico neoliberal y de la llamada inclusión social que se debe explicar, entre otros aspectos, como garantía de la aplicación de las leyes laborales en favor de una remuneración digna para los trabajadores3, pagadores de impuestos que son administradas por los gobiernos. Es decir, lograr el bienestar material para todos. EN EL RUBRO EDUCACIÓN Se presenta un escenario en el que antiguos conceptos y métodos teóricos pedagógicos pierden vigencia y chocan con los nuevos que empezaron a imponerse naturalmente, sin el auxilio de la fuerza4, debido en parte a la Internet y los actores educativos. También se encuentra la difusión educativa que viene siendo practicada dentro y fuera de la Internet por personas naturales y no solo asociaciones, y contribuyen de esta forma a la disminución de la pobreza, el desempleo, delincuencia, violencia, consumo de drogas, los efectos de los desastres naturales como terremotos, tsunamis, liberación de ataduras socioeducativas tradicionales, es decir, el ejercicio del control informal educativo aludido. EN EL RUBRO SALUD Se presentan tres conclusiones: la perspectiva de salud sobre los gobernantes, de los gobernados y en lo relativo a la salud y usos de la Internet. Por ello, para los encuestados, en el orden jerárquico de las respuestas elegidas, es importante que el pueblo de las grandes mayorías exija un mínimo de salud mental a los gobernantes de todos los niveles, porque no puede ser una autoridad aquel que tiene inclinación al crimen, que le gusta hablar y, sobretodo, practicar mentiras; no puede gobernarse a sí mismo siendo adicto a uno o más vicios y mucho menos faltándole el respeto al pueblo y las normas constitucionales. Por otro lado, y por múltiples causas, es vulnerable el derecho fundamental a la 3 Como en ciertos países de Europa. 4 Como era la consigna en la práctica educativa de los modelos tradicionales de antaño. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 91 Frank núñez Morillas salud física y mental de los pueblos de las grandes mayorías, pero, principalmente, por el hecho de contar con un trabajo mal pagado, que puede durar hasta más de ocho horas, aunado a los costos de restablecimiento de la salud física, mental, ambiental y espiritual de los pacientes debido a la onerosa libertad de comercio de ciertas empresas en salud. EN EL RUBRO POLÍTICO Se deduce, dentro de un marco de flexibilidad interpretativa, que la estructura capitalista, en un escenario de vigencia histórica, constituye la causa principal de algunos de los problemas del informe investigativo, en la que cierto grupo de derechos fundamentales de las grandes mayorías continúan siendo vulnerables por acción u omisión, pese a los esfuerzos o limitaciones de algunas instituciones de Estados-gobierno frente al crecimiento de los índices de corrupción administrativa en todos los niveles. Producto de la compleja actividad política, la especulación de los precios en la compraventa de bienes y servicios repercute en mayor medida en el bolsillo de los más pobres, aunado, claro está, al problema del trabajo mal pagado o falta de trabajo; los impuestos en algunos sectores pueden subir, bajar o mantenerse, pero siempre generará un efecto en la realidad económica de todos, porque, entre otras razones, existe mucha informalidad y si se le suma el hecho que algunas autoridades, desde un óptica estrictamente materialista, prefieren construir obras5 como grandes edificios, pistas o veredas, antes que darle prioridad a la disminución de la muerte lenta de la pobreza, la falta de oportunidades, la desnutrición en miles de desamparados, o necesidades básicas en general, a título personal también sería importante impulsar gobiernos basados en las leyes de la naturaleza. EN EL RUBRO JURÍDICO Si bien es cierto que los ciudadanos no tienen suficiente control permanente y efectivo sobre las leyes, creadas por el gobierno de turno, el congreso e instituciones pertinentes pueden aportar soluciones eficaces al problema principal de la falta de empleo no solo creando leyes de trabajo, sino guiándose por la voz democrática del pueblo de las grandes mayorías que viene expresándose en redes sociales como Facebook, desde hace algunos años atrás. Son grandes mayorías aparentemente invisibles, quienes pese a no poder crear puestos de trabajo para obtener una remuneración digna por falta de capital, o consiguiendo empleo, su plata no les alcanza, o sean desempleadas o subempleadas, merecen mejorar sus condiciones de vida y, paralelamente, contribuir en la disminución de las causas y los efectos de los problemas que padecen las víctimas de crímenes, asaltos, sicariato, extorsión, corrupción en general. Este control tutelar informal mejoraría las técnicas de represión punitive, puesto que no siempre es factible penalizar actitudes, actividades y/o conductas dentro y fuera de la Internet, porque en materia de reglas sociales, si alguna vez lo hubieron, lo privado es público y lo público no deja de ser público. 5 Reiteradas prácticas políticas exclusivas basadas en el progreso material, se destruyen fácilmente con el poder de la naturaleza. 92 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 83-94 Perspectiva sociojurídica sobre el control tutelar informal de los derechos fundamentales Para mejorar la sociedad, las leyes del llamado Juspositivismo deben adecuarse aun más a las del Jusnaturalismo (leyes de la naturaleza), aplicando alternativas específicas de solución eficaces para todos, por ejemplo, aquellas que inicien e impulsen el desarrollo de la revolución ecológica para evitar la extinción de los recursos naturales como el agua, las plantas, la tierra, el aire puro, que afectarán aun más a las generaciones venideras6 o medidas efectivas para evitar el robo de dinero destinado a la ejecución de obras y servicios públicos, por parte de algunas autoridades y exautoridades de gobierno o leyes que reformen el código procesal civil, para evitar que los jueces ejecuten desalojos por causas humanitarias, obviamente sin perjudicar a los acreedores, tal y como se viene impulsando por algunos movimientos sociales de Europa7 o leyes que limiten el accionar de políticos que no cumplan con las promesas ofrecidas. 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Calderón Cisneros** Wendy Piedrahita Veintimilla*** Resumen E l presente artículo se enfoca en las leyes de Roma y las distintas civilizaciones, q u e son fuentes en la norma vigente, como fue la Lex Canuleia en el matrimonio de Roma, siendo uno de los actos más honorables que en esta civilización se llevaban a cabo, a fin de que este acto se transforme de un acto moral y religioso, en la evolución, a un acto solemne en lo legal, establecido desde la antigüedad como norma, hasta llegar a nuestra legislatura fomentando la importancia de las distintas civilizaciones antiguas que aportaron al Derecho, como es el caso de Roma, siendo la cuna del derecho constituyéndose hoy por hoy una de las prioridades de más alto impacto su estudio y análisis para el desarrollo pleno y armonioso del ser humano, en su carácter holístico-sistémico. Palabras claves: Ley, Derecho, Matrimonio, Norma, Sociedad, Concubinatus, Contubernium. Abstract This article focuses on the laws of Rome and different civilizations, which are sources of the current rule, as was the marriage Lex Canuleia in Rome, one of the most honorable acts in this civilization took place, so that this act becomes a moral and religious act, in evolution, a ceremony in the legal, established since antiquity as standard, up to our legislature promoting the importance of various ancient civilizations that contributed to * Catedrático a tiempo completo de la Universidad Tecnológica Ecotec, Guayaquil, Ecuador. Catedrático de medio tiempo en la Universidad de Guayaquil. Su correo electrónico es [email protected] ** Catedrático a tiempo completo de la Universidad Tecnológica Ecotec. Su correo electrónico es [email protected] *** Catedrática y Directora del Área de Lengua y Literatura de la Unidad Educativa FAE N° 2, Guayaquil, Ecuador. Su correo electrónico es [email protected] In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 95 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla right, as in the case of Rome, being the cradle of law constituting today one of the highest priorities impact study and analysis for the full and harmonious development of man, in its holistic-systemic. Keywords: Law, marriage, norma, society, concubinatus, contubernium. INTRODUCCIÓN El matrimonio en Roma era uno de los actos más honorables que en esta civilización se llevaban a cabo. Sin importar de qué forma se viese al matrimonio, ya sea como la unión de un hombre y una mujer, o el primer paso para la creación de una familia; siempre sería visto como una de las principales instituciones de la sociedad, la cual “tenía como objetivo principal, el generar hijos legítimos, para que estos en su madurez, puedan heredar los bienes y la situación jurídica de sus padres frente a la sociedad romana”. (1) A partir de lo dicho anteriormente, es lógico el pensar que, al ser una institución de la sociedad de Roma, solo podrían ser partes de la misma patricios, y lo fue así por mucho tiempo, abarcó el periodo de las Leyes de las Doce Tablas, en el que el matrimonio era un acto exclusivo para los miembros más altos de la sociedad romana. Pero esto cambiaría, el matrimonio seguiría siendo una de las instituciones jurídicas más importantes de la sociedad romana, y sus objetivos serían los mismos, salvo el cambio que se daría en el año 445 a.C., con la aparición de la Ley Canuleia, la cual eliminaría la exclusividad de este acto, dando por hecho, la unión en matrimonio entre un patricio y un plebeyo. ANTECEDENTES En Roma, el matrimonio “era un acto exclusivo para los ciudadanos” (2), siendo esta su principal característica, la cual desencadenaba en varios requisitos que los ciudadanos debían cumplir, como el que ambos sean púberes; con esto surgió también el arreglo de ceremonias, incluso antes que los contrayentes naciesen. “Era mal visto, y llamado deshonra, el no cumplir las promesas, por lo que muchos ciudadanos comenzaron a perder sus derechos y con esto, la sociedad empezó a disminuir su poder”. (3) Fue en estos momentos, en el que se empezó a dar más libertades al matrimonio. Existieron casos de adulterios, en el que un patricio mantenía una relación con un plebeyo o viceversa, su mujer lo hacía. Gracias a los problemas que se dieron en esta época del derecho Justiniano, Gaius Canuleius propuso la ley, la cual iba a ser aceptada por parte del senado, con la única condición de que esta no cambiaría el objetivo del matrimonio, el cual era concebir hijos legítimos. La diferencia es que ahora los hijos concebidos dentro del matrimonio ente un patricio y un plebeyo obtendrían el status social del padre y 96 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana romperían la regla en la que se estipulaba que “solo podrían ser ciudadanos romanos, los hijos de padre y madre ciudadanos”. (Apiano) Junto a esta ley, iban a surgir muchas nuevas leyes, no solo referentes al matrimonio, sino al status de una mujer, a las libertades que poseía el hijo de un patricio, al patrimonio familiar, e incluso leyes referentes a la independencia de la mujer, y las responsabilidades que esta adquiría dentro y fuera del matrimonio. Esta ley fue sin duda una de las más importantes del nuevo Derecho romano, ya que abrió paso a la inclusión de nuevos derechos, lo cual revolucionaria totalmente a la sociedad romana. A lo largo de la historia de Roma, existieron muchos conflictos internos entre patricios y plebeyos, por lo que por muchos años, se tomaron medidas para solucionar o calmar los conflictos entre ambos, una de estas, la Ley Canuleia. Esta ley proponía que tenga validez el matrimonio entre patricios y plebeyos, algo que permitió que, por primera vez, en la historia de Roma, se mezclase la sangre pura de un ciudadano. ANÁLISIS DE LA LEY CANULEIA Y SU APORTE CON LA LEGISLATURA ECUATORIANA Por medio de esto, y que el principal objetivo del matrimonio en Roma, como institución jurídica, era el “procrear nuevos ciudadanos para que asumiesen los derechos de su padre en un future” (Apiano), compararemos este objetivo con lo que nos dice el Código Civil ecuatoriano en su artículo 81: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Lo primero que se distingue entre ambas épocas es el que la Ley Canuleia era, al igual que muchas de otras leyes romanas, una ley “machista”, ya que esta le daba el poder total al hombre dentro del matrimonio, por lo que en lugar de ser un contrato, en el que exista igualdad de responsabilidades y derechos, era el hombre, el único que asumía los derechos, y con esto el poder que adquiría dentro de la sociedad. Con esto recaemos en la visión que se tiene históricamente de la mujer como una fábrica de personas, por lo que en Roma era el único propósito por el que se llevaba a cabo el matrimonio. El Código Civil ecuatoriano, nos dice que la unión se da con el fin de que ambos, el hombre y la mujer, vivan juntos. Es esta otra de las principales características del matrimonio romano, ya que para reconocer un matrimonio, basta el observar una convivencia diaria. Aquí surgen el concubinatus y contubernium: la primera “nace cuando existía la convivencia entre un hombre y una mujer, pero que no era reconocida como matrimonio” (Grimal), ya que estas estaban imposibilitadas de casarse, como lo era el caso de un In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 97 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla magistrado y una provinciana, por ser extranjera. Y el contubernium, el cual consistía en “la unión ilegitima de dos esclavos que bajo el poder de un pater sean declarados contubernios, al no poseer un sustento legal, el pater podía deshacer esta unión cuando quisiera” (Grimal). Ambas se convertirían en punto de partida para la unión de hecho. Continuando el análisis, el Código Civil ecuatoriano nos presenta el derecho o el deber de auxiliarse mutuamente entre el hombre y la mujer, lo que forma parte del contrato de ambos, pero que en los tiempos de la antigua Roma no era del todo cierto, ya que “el hombre era independientemente de lo que decidiera la mujer, el que mantenía el poder y el quien tomaba las decisiones sobre toda la familia” (Apiano), a esto se le suma el adulterio, el cual sería uno de los puntos más criticados en la actualidad sobre el matrimonio romano, ya que este nos dice que “el hombre puede mantener relaciones íntimas con cualquier mujer, siempre cuando esta no este casada” (Orodea), lo que al otro lado de la moneda, la mujer no podía si quiera mantener una relación de amistad con un hombre ajeno al marido. Con esto se deja en claro las diferencias que presentaban el matrimonio en Roma, y lo que nos dicen las leyes ecuatorianas actuales, en cuanto a la definición de matrimonio se refiere, aquí surge la importancia de la Ley Canuleia, ya que esta no solo serviría para unir a personas de distintos estratos sociales, si no que le daría paso a la unión de hecho y a los derechos matrimoniales de la mujer. Recordemos que la Ley Canuleia permite el matrimonio entre patricios y plebeyos, lo que en la actualidad se conoce como matrimonio morganático, debido a que “es una unión entre dos personas de distintos estratos sociales” (Orodea), y que para la Iglesia es un matrimonio más, además de esto, los hijos dentro de un matrimonio como este son legítimos amparados por la ley. Algo que antes de que la Ley Canuleia existiese no hubiese sucedido, ya que “los hijos fuera de un matrimonio entre ciudadanos, asumían el status de la madre”. (Grimal) Es esto algo muy importante, ya que la Ley Canuleia beneficia en Roma a los plebeyos, que en esa época muchos tenían sangre romana por sus padres, lo que permitió la inclusión y la legitimización de hijos varios años después, y con esto derechos de los hijos fuera del matrimonio. En el Derecho, “la ley es un precepto dictado por una autoridad competente” (Orodea). Esta exige o prohíbe algo junto a la justicia y con un fin del bien común de la sociedad. Debido a esto, se puede decir que la legislación es aquella que limita el libre albedrío de cada persona que vive en sociedad; esto funciona como un poder externo el que rige la conducta de los individuos para asegurar el cumplimiento de las normas que forman parte de las necesidades de una comunidad. Sin duda, este poder nos dice que si según la moral de la persona es correcta o incorrecta,cierta acción establecida en los códigos se debe dejar la creencia personal para tomar una postura colectiva. Y era esto lo que sucedía en épocas romanas, como ya analizamos el primero de los códigos que hacen referencia al matrimonio en el Ecuador, y llegamos a la conclusión de que, sin duda, existen varias diferencias entre ambas épocas, lo que no cambiará es el 98 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana poder de las masas y el pensamiento de bienestar que tiene cada persona, ya que este siempre va a buscar el bienestar, si no es común, al menos suyo y de su familia. Gracias a este pensamiento de superación, por llamarlo así, “el hombre romano intento superarse, al igual que sucede hoy en día, ya sea por la motivación extrínseca o intrínseca, el hombre va a estar en constante evolución, o al menos eso es lo que propone con su accionar” (Grimal). En Roma con la introducción de la Ley Canuleia, era esto lo que se necesitaba. Como se ha analizado a lo largo de la historia de la humanidad, las leyes surgen por la necesidad de la sociedad, ya sean estas necesidades micro o macro, las cuales son estas últimas las que crearán un mayor impacto dentro del pensamiento de las personas, y en Roma, estas necesidades no pasaban solo dentro de lo económico, sino por primera vez, por lo social, y por el bienestar de los ciudadanos, y de los residentes en conjunto. Si se toma en cuenta que, dentro de la Constitución ecuatoriana, se refiere a los extranjeros, como personas, en igualdad de derechos, es claro que esa conciencia que se creó muchos años atrás sobre la inclusión, sigue en pie, y no solo es esta condición la que nos hace pensar esto, sino diversos artículos dentro del código de convivencia ecuatoriana, el cual es el Código Civil, que permite y acepta el matrimonio celebrado en el exterior, o que permite el matrimonio de un ciudadano y un extranjero dentro del territorio nacional. En este punto recae el prejuicio existente en Roma, en el que el conocido matrimonio morganático, el cual consistía en la unión de un extranjero y un ciudadano, o mejor conocido por la unión de personas de distintos estratos sociales, formó no solo un daño en los deseos de personas que querían pasar la vida juntos y formar una familia, sino que afectó a la sociedad romana como tal. Pero siempre habrá cabida a la duda, y es válido el preguntarse: ¿Cómo puede afectar que no sea legal el matrimonio entre personas extranjeras o de distintas clases sociales? Pues la razón es lógica. Como se conoce, no solo por este ensayo, si no desde que somos solo unos niños, el matrimonio es el núcleo de la sociedad, y es este una de las definiciones más básicas del termino “familia”, y esto se debe, en parte, a lo sucedido en Roma, ya que fue el respeto que se le tenía a esta institución jurídica, que fue lo que desestabilizó a la sociedad por completo, ya que “el matrimonio era para personas de sangre pura, esto quiere decir nacidos y de descendientes todos romanos” (Grimal), lo cual en algún momento es lógico pensar que esta descendencia se acabaría, siendo esta la necesidad macro a la que se enfrentaban. Con esta necesidad surgió la idea de formar esta ley, se empezó a mezclar a la sangre, la cual no era del todo “impure” como ellos la llamaban, ya que la mayoría de la plebe, era de padre romano y de madre liberta, o eran bárbaros nacidos en las cercanías de Roma. Dado esto, por mucho tiempo se dio la siguiente pregunta: ¿Qué hubiese sucedido sin esta ley? La cual sería contestada con los acontecimientos que se dieron después. Como ya se había explicado, esta ley conllevo a la creación de nuevas leyes, como la Papia Poppaea, la cual “eliminaría la tutela a la mujer y le daría independencia dentro de la sociedad conyugal” (Orodea), y es esta otro de los beneficios, la llamada sociedad In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 99 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla conyugal, y ya no el poder absoluto del páter familias, el cual conservaría varios derechos, pero perdería el poder absoluto y, luego, el poder a la tutela sobre sus agnados y sus esclavos. Pues fue una revolución la ocurrida con esta ley, la cual con los derechos actuales, y la libertad de elegir con quien casarse se puede contrastar con el artículo 66, numeral 4 de la Constitución, el cual nos dice que todos tenemos derecho a “la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”, lo cual quiere decir que todos somos vistos de la misma forma bajo la ley, y que es este el derecho de toda persona, la libertad. Este artículo, y lo sucedido en Roma, se complementan muy bien, ya que se pone en manifiesto la libertad, la cual, como se suele decir, no solo es beneficiosa para la persona, sino para la sociedad, y es aquí cuando surge de nuevo una necesidad en Roma, la necesidad a ser libres. Roma, una sociedad pesada, por su gobierno y su filosofía de gobierno, con estratos sociales muy bien divididos, con funciones para cada uno de ellos, e inclusive leyes que regulaban las conductas de cada uno de estos, fue lo que provocó un derecho, el cual es considerado natural, que es la libertad, la cual puede ser concebida, como el derecho a la vida, ya que se afirma que sin libertad no existe la vida. Y, en este caso, se puede pensar que una organización política y social pueden mantener a una sociedad, es un pensamiento equivocado, ya que como se observó en Roma, “existió una época en la que la evolución de esta se mantuvo en cero, y esto debido a una de las fuentes del derecho, la costumbre y la tradición” (Orodea). La costumbre y la tradición, dos fuentes del Derecho, que no solo pueden crear al mismo, sino que también pueden destruirlo. ¿Cómo? Con la falta de ideas, la paralización y las injusticias. Sin duda, esta última, uno de los mayores problemas a lo largo de la historia. La injustica, pero no se puede hablar de injusticia, sin primero saber lo que significa justicia, o el ser justo. La justicia, el “dar a cada quien lo que le corresponde” (Ortega). ¿Es esta la definición universal de justicia, pero que nos hace creer que estamos siendo justos al denominar a esta definición como verdadera? Pues esto mismo sucedía en Roma, ¿cómo uno podía determinar lo que le correspondía al otro sin siquiera conocer su situación de vida? Pues es claro que los derechos se violaban, las verdaderas injusticias, apadrinamientos dentro de la corte, veredictos totalmente ilegales, y castigos tortuosos, eran llevados a cabo contra la plebe, que aunque en el transcurso de la historia, adquirió derechos que los ponían al mismo nivel que un ciudadano, en el fondo de la sociedad, se sabía que existían las injusticias, y que estas no pararían nunca. Por otra parte, la ética, al igual que los derechos humanos, es necesaria para el buen vivir de la persona y de la convivencia social adecuada. Para esto, es de gran importancia definir a la ética como “la disciplina que se ocupa de pensar el valor del bien, su naturaleza, su relación con otros valores y la fundamentación de las normas morales que rigen 100 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana nuestras acciones” (Ortega). De esta manera, se protegen los aspectos sociales de un Estado, basándose en la ley natural, las disposiciones y derechos de cada Estado. Y son estas disposiciones éticas y morales las que surgieron en Roma, y nuevamente la cuestión es preguntarse: ¿Por qué no?, ¿por qué no podría casarse un patricio y un plebeyo? ¿Qué los hace distintos? Y es aquí cuando surge la verdadera razón de la creación de esta ley, la interpretación de la ley. Interpretación que, dada por la realidad de la época, es muy difícil: el pensar que la verdadera razón de la Ley Canuleia hubiese sido, por decirlo así, el “amor” que podían tenerse dos personas de distintos estratos sociales, ya que siendo realistas, “para un estado, lo que menos importa son los sentimientos” (Orodea), y más aún en una sociedad, como la romana, en la que aún existía la esclavitud. Pues está claro que no eran los sentimientos de las personas los que motivaron a la creación de esta ley, sino la necesidad, que ya se había comentado antes, la necesidad de ser libres, e inmersa en esta, la necesidad que tenía el Estado de adquirir beneficios, ya que en un Estado como el romano, un Estado en constante cambio, y el que se mantenía en lucha por ser el mejor, “eran las apariencias de poder, las que movilizaban absolutamente todo” (Grimal). Y aquí surge de nuevo la definición de familia, “el núcleo de la sociedad, la fuerza y el todo de la misma” (Orodea), pues es claro, que mientras más poderosa se vuelva esta institución, mayor poder adquiriría el Estado, mientras más familias, y mientras estas sean constituidas por patricios y plebeyos, los cuales estaban respaldados por leyes en su protección, serían menos las preocupaciones para el Estado romano, y mayores los ingresos que estos tendrían, para poder trabajar, y empezar nuevamente la época de cambio, como lo fue “la época del derecho Justiniano, en el que los derechos de las personas iban a ser vistos de una forma distinta, dejando de lado la creencia de pureza, y empezando a trabajar en conjunto para beneficiar a la sociedad” (Grimal), algo que aún forma parte de las constituciones o cartas magnas de muchos países del mundo, como lo dice la propia Constitución del Ecuador, en uno de los párrafos del artículo 1: “El Ecuador, es un estado pluricultural y plurinacional”. Pues bien, si hablamos de una convivencia ética y social correcta, se tiene que decir que estas constan de varios valores fundamentales. En primer lugar, la igualdad, que se refiere a que cada persona acceda a un trato justo. Y no solo esto, ya que si lo vemos desde el punto de vista del matrimonio, este “es un contrato al que accede un hombre y una mujer para formar una familia” (Ortega), y es justo, debido a que los dos toman la decisión, dentro de lo que se formara, que es la sociedad conyugal, estos son iguales frente a la ley y merecen un trato justo, que es lo mismo que se buscaba con la Ley Canuleia, la igualdad entre patricios y plebeyos, y eliminar ambos estratos sociales para que la sociedad pueda resurgir y darle al Estado lo que este necesitaba. Segundo, la equidad que “se refiere al reconocimiento y valoración integral de todo individuo sin importar su sexo, religión, credo o raza” (Ortega). Esta equidad, es muy importante, ya que esta es otra de las bases de toda sociedad, y como lo habíamos dicho ya, Ecuador, un Estado pluricultural y nacional. Y Roma, un Estado que necesitaba esa In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 101 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla pluriculturalidad y plurinacionalidad, y que mejor forma, que el unir, mediante el contrato más importante celebrado en Roma, el matrimonio, el cual era visto como algo solo para ciudadanos, y que de la noche a la mañana, este pueda ser realizado por plebeyos, daría mucho qué pensar, y cambiaría los pensamientos de muchos ciudadanos, y así mejoraría la relación entre estos y los plebeyos, y dando paso a los derechos que estos se merecían, hasta llegar al punto en el que todos sean vistos como ciudadanos romanos. Y al final, la libertad, que involucra las físicas, morales, cívicas y políticas. Como se ha explicado “la moral de la persona puede discrepar de otras, pero la ética se basa en la sociedad como una sola”. (Orodea) Como ya se ha dicho, la sociedad se encuentra ligada a varios aspectos que pueden modificarla, y claro ejemplo de esto son los sucesos que han ocurrido por varios años, sucesos como guerras, pactos de paz, tratados internacionales, y la más común de todas, la creación de nuevas leyes, que puedan regular lo que se necesita controlar en un momento dado, es por eso también que las leyes no son eternas, y pueden ser derogadas y totalmente eliminadas. Un caso de estos es la misma Ley Canuleia, que se da varios años después de la aprobación y la implementación de esta ley en la sociedad romana, es decir se puede dar cuenta de que ya esta ley no existe, y que ha quedado como una fuente material e histórica del Derecho, y como una fuente de interpretación del mismo, pero ¿Por qué? Pues esto se debe a las necesidades actuales, no existe la necesidad de crear una ley que permita el matrimonio entre un ecuatoriano y un japonés, o de un indígena y un afroecuatoriano, debido a que está más que claro, no solo en el país, sino en todo el mundo, que las personas somos libres de elegir con quién formar una familia, y debido a esto deben existir leyes también, el caso que no exista una ley parecida a la Canuleia, no quiere decir que no haya otra que puedan regular las conductas, porque cabe recalcar que las leyes, en su mayoría, y a causa de la libertad que existe gracias a los derechos humanos, una ley no puede prohibir nada, solo puede regular el acto, y en este caso dar una sanción respectiva, en caso de no acatar lo que se dice. Es debido a esto que se puede llegar al pensamiento de que la Ley Canuleia fue quizás la primera ley que permitió que se realice un matrimonio, denominado con ese nombre, y con las características que se conoce hoy en día, entre dos personas, un hombre y una mujer, de distintas clases sociales o nacionalidades, ya que, con el ejemplo de las necesidades, es claro que las civilizaciones antiguas a estas hubiesen implementado soluciones parecidas. Pero es esta necesidad, la que se conformó tiempo después de que en el Código Civil ecuatoriano se tomen medidas para solucionar problemas, y satisfacer las necesidad que se dan, como el patrimonio familiar y las herencias, las cuales respaldan a los descendientes y, en este caso, a la descendiente mujer también, recordando que en Roma, “las mujeres no podían testar ni ser herederas”. (Apiano) 102 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana Al igual que lo estipulado en las leyes ecuatorianas, la que se dice es una de las más completas, están las leyes romanas, las cuales en conjunto formaban normas que crearan igualdad en todos los residentes de la ciudad, debido a que como se explicó, el Estado necesitaba la unión, y esta unión era la familia, la cual, como se conocía en épocas del Renacimiento y la Era medieval, uno de los tratados políticos y sociales más importantes eran los arreglos de matrimonios, entre un príncipe y una princesa de dos reinos distintos, para fortalecer las relaciones bilaterales entre ambos reinos. Lo mismo sucedía en Roma, el matrimonio serviría, ya sea que se ejecutase o no lo que está dispuesto, con esto se hace referencia a que bien podía un patricio casarse con una plebeya o no, pero el simple hecho de que existiese esta norma crearía cierta unión e igualdad, y al igual que en las épocas del Renacimiento, como si fuesen dos reinados, se juntarían para servir a los beneficios del Estado y satisfacer las necesidades del mismo. En ese sentido, la Ley Canuleia puede ser vista más que como una ley que permite el simple matrimonio entre un patricio y un plebeyo, si no que puede ser visto como un tratado, visto desde otro punto de vista, que se encargue de unir a ambos pueblos, el de los ciudadanos romanos, y el de los plebeyos, y esto es lo que realmente fue, la Ley Canuleia fue la validación de los derechos adquiridos por la plebe con las Doce Tablas. Se considera como punto de partida a la Constitución del Ecuador, el artículo 88, que menciona la acción de protección, y se infiere lo siguiente: “podrá interponerse cuando exista una vulneración de los derechos constitucionales”. Luego, comparando la Constitución con la ley magna de las Doce Tablas, que en la constitución con este artículo, se preservan todos los derechos que se encuentran escritos en este código de normas, y que deben ser respetados; sin embargo, esto no ocurría en Roma, en el que la intervención de las Doce Tablas fue, para algunos historiadores, “un acto fallido de preservar la paz entre patricios y plebeyos” (Apiano), ya que por más que estas leyes hubiesen sido promulgadas y puestas en vigencia, no se cumplían de una forma justa para algunos. Es por esta necesidad que la Ley Canuleia surgió como un soporte, por llamarlo así, para la Ley de las Doce Tablas, ya que por medio del matrimonio se le concedían muchos más derechos de los que adquiría un plebeyo con lo estipulado en las Doce Tablas, porque si se medita bien, al momento de uno casarse y de ser el plebeyo quien adquiriría el estatus del patricio, pasaría a ser un ciudadano, solo por casarse, y no tenía que estar bajo el poder de este, o ser esclavo, ni mucho menos sacrificar su vida en una guerra para acceder por completo a los derechos de la sociedad romana, y ser visto como uno más, y así acceder a todos los poderes del Estado y convivir en igualdad de condiciones frente a la ley de Roma, y ser visto como romano frente a todos los demás. Si bien se considera todo lo que significó esta ley, y de lo importante que fue, no solo para los plebeyos, sino para el futuro de las siguientes sociedades y que hasta la actualidad, esto pueda ser visto como un caso en el que las diferencias se dejaron de lado, para formar una sociedad más unidad, y trabajar todos juntos por el bienestar del lugar en el que residían. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 103 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla ANÁLISIS Y SUSTENTO LEGAL DE LA LEY ECUATORIANA Constitución del Ecuador Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá solo a parejas de distinto sexo. Título III CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO DEL MATRIMONIO Parágrafo 1°. REGLAS GENERALES Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Art. 82.- No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester, para casarse, el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia, en su caso. Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas: 1°.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer; 2°.- Los impúberes; 3°.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 4°.- Los impotentes; 5°.- Los dementes; 6°.- Los parientes por consanguinidad en línea recta; 104 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana 7°.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, 8°.- Los parientes en primer grado civil de afinidad. Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas: 1a.- Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2a.- Enfermedad mental que prive del uso de razón; 3a.- Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, 4a.- Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible. Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 1a.- La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; 2a.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3a.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4a.- La presencia de dos testigos hábiles; y, 5a.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. Parágrafo 2°. DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO Art. 105.- El matrimonio termina: 1°.- Por la muerte de uno de los cónyuges; 2°.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio del desaparecido; y, 4°.- Por divorcio. Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 105 Carlos Alcívar Trejo, Juan T. Calderón Cisneros y Wendy Piedrahita Veintimilla SECCIÓN IV CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESO DIVORCIO O TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO POR MUTUO CONSENTIMIENTO Artículo 340.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento. El divorcio o la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, se sustanciarán ante la o el juzgador competente. La o el juzgador convocará a los cónyuges o a los convivientes a audiencia a la cual comparecerán personalmente o a través de la o del procurador judicial y ratificarán su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial o la unión de hecho. Si en la audiencia, los cónyuges o los convivientes han acordado sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años y de los bienes, la o el juzgador en el acto pronunciará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho. En caso de divorcio o terminación de la unión de hecho se dispondrá la inscripción de la sentencia conforme con la ley. De no haber acuerdo sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años, el asunto se sustanciará ante la o el mismo juzgador en procedimiento sumario y resuelta esta controversia se declarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho. CONCLUSIONES • La Constitución ecuatoriana, artículo 96, lo que es la organización colectiva, algo que antes no se daba en Roma, debido a que no era lo mismo las decisiones tomadas por un bando que por las decisiones tomas del otro lado y pasaron a formar una organización colectiva en igualdad de términos, siendo después de varios años, la gran parte, ciudadanos de Roma, y contribuyentes a la razón social del país. • La familia y el matrimonio, hasta los problemas que conllevaron al surgimiento de esta ley, al igual que el examinar las necesidades, la costumbre y la tradición, está más que claro, que fueron todos estos factores, los que contribuyeron a la realización de esta ley, que como se vio, fue de importancia para la superación de todo un Estado y la evolución de las leyes y del pensamiento, así como de la moral y la ética de las personas, además, esta ley surgió varios años antes del nacimiento de Cristo, y dado a que han pasado más de dos mil años y que la leyes han seguido en constante evolución, nos permitimos decir , que fue esta ley, la que empezó todo un proceso de reformas dentro de los estatutos sociales de las civilizaciones consiguientes, y aunque esto no quiere decir que esta ley haya eliminado el racismo o 106 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana las diferencias sociales, no se puede negar que fue un gran contribuyente a la igualdad de derechos que se dieron en la historia, y no solo debido a que se trata del matrimonio entre un patricio y un plebeyo, si no que se trata del hecho de haber cedido uno de los más nobles derechos de una sociedad, a otro, que ellos creían eran personas impuras que no merecían dicho derecho. • Esta ley reformó la vida en familia, ya que gestionó los derechos dentro del matrimonio entre un hombre y una mujer, y así la mujer adquirió derechos, y el hombre aprendió a convivir en armonía, y a formar una sociedad conyugal, que sea de aporte, al igual que en Roma, para satisfacer las necesidades del Estado. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Grimal, Pierre. La civilización romana, Vidas, costumbres, leyes y artes. Paidos. 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(citado 27 nov 2011).Disponible en: http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/11/actual-naturaleza- juridica-del.html Constitución del Ecuador (2008- VIGENTE) Código Civil del Ecuador (2012- VIGENTE) CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESO (2015) In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 95-107 107 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 Fecha de recepción: 30 de octubre de 2015 Fecha de aceptación: 7 de noviembre de 2015 Propuesta de un programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura, caserío La Piedra, 2015 A human right program proposal of Escuela Profesional de Derecho at Uladech Católica, Piura, caserío La Piedra 2015 Elvis Marlon Guidino Valderrama* Resumen C ada vez cobra mayor importancia la vinculación entre la Universidad y la sociedad, sobre todo a nivel de extramuros, con la finalidad de resolver sus problemas, y teniendo como reto en el siglo XXI relacionar ciencia, tecnología e investigación al servicio de estas. En este sentido, se pueden obtener como resultados: un mejor conocimiento sobre la importancia de los derechos humanos en las comunidades campesinas, el incremento del respeto al derecho de igualdad del campesino en temas de índole social como participación en las decisiones de las autoridades para la solución de sus problemas cotidianos, de manera democrática y participativa sin importar la edad, género y condición social. Por lo cual se concluye que la vinculación entre universidad y sociedad se verá fortalecida mediante la creación de este programa, generando un espíritu humanístico entre los docentes y estudiantes de la carrera profesional de derecho. Palabra clave: caserío, derechos humanos, programa, universidad, vinculación Abstract Increasingly becomes more important the relationship between the University and its relationship with society especially extramural level, in order to solve their problems, re- * 108 Mg. en Docencia Universitaria, docente tutor investigador en Derecho. Correo electrónico: [email protected] In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 Programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura mains a challenge in the twenty-first cycle relate science and technology research supporting them. This article highlights the importance of creating a program on Human Rights of the Professional School of Law, Catholic University ULADECH Piura in the village Stone in order to improve relations between the farmers on issues of equality, democracy and participation, through descriptive social research in order to create the program beyond.In this sense, one can obtain the following results: better understanding of the importance of human rights in rural communities, increased respect for the right to equality of peasant in issues of social natures as participation in decisions of the authorities in solving their everyday problems, democratic and participatory manner regardless of age, gender and social status. Therefore it is concluded that the link between university and society will be strengthened through the creation of this program, generating a humanistic spirit among teachers and students of the career of law. Keyword: hamlet, human rights, program, university, linkage INTRODUCCIÓN Cada vez cobra mayor importancia la vinculación entre la Universidad y la sociedad. Con la finalidad de resolver sus problemas, la Unesco desde el año 1998 viene planteando que las universidades a nivel mundial deben asumir una mayor vinculación con los procesos de desarrollo local como la responsabilidad social en la denominada sociedad del conocimiento. Ello principalmente por su rol como instituciones especializadas en la generación y transmisión del conocimiento científico, siendo un reto en el siglo XXI relacionar la ciencia tecnología e investigación al servicio de las mismas. Según la revisión de la literatura de los programas de derechos humanos, no solo es una tarea exclusiva del Estado, sino también de las instituciones y la sociedad en general pues ellas son parte del desarrollo de los ciudadanos del mundo (ONU, 1997). Por otro lado, en Latinoamérica existe un reto aún mayor sobre todo a nivel de las universidades y, en especial, de las escuelas profesionales de Derecho. Tanto es así que no es suficiente el desarrollo de las cátedras intramuros, sino también una proyección en favor de las personas que forman parte de poblaciones vulnerables. Actualmente, con amplia difusión a nivel de pregrado y posgrado, ello se enseña en las universidades mexicanas y extranjeras, y, por tal motivo, cuentan con autonomía epistemológica (Gil, 2012). Así pues, la participación de las organizaciones no gubernamentales ha sido fundamental para la asociación de nuestro país con el sistema interamericano. Por esto, es deseable que estos organismos se profesionalicen cada vez más, a efectos de que constituyan verdaderas instancias coadyuvantes en el tratamiento de los casos que se llevan en el foro internacional, más aun cuando se discute la posibilidad de ampliar el acceso directo de los particulares a las instancias internacionales (Gil, 2012). In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 109 Elvis Marlon Guidino Valderrama Por otro parte, en Latinoamérica y en el Perú, la escasa importancia que se ha dado a la relación con los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos se refleja de modo especial en los programas curriculares de las escuelas y facultades de derecho, en donde se sigue estudiando solo el tradicional curso de garantías individuales sin acceder a una visión completa de la materia de los derechos humanos que incorpore este bagaje internacional. La formación de los abogados en el tema y, en general, en la educación en derechos humanos resulta de capital importancia para asumir una actitud coherente con nuestros principios y dejar la esquizofrenia con que se ha conducido en las últimas décadas (Gil, 2012). Objetivos Como se puede observar, siguiendo la misión de la Universidad Uladech, centrada en ayudar a crecer a las personas como profesionales emprendedores, ciudadanos responsables y cristianos comprometidos a través de carreras profesionales y posgrados con calidad, acreditados, con tecnología de la información, a costos accesibles, el objetivo general se centra en determinar la creación de un programa sobre Derechos Humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Uladech Católica de Piura en el caserío La Piedra y de esta manera proponer objetivos específicos como mejorar las relaciones de los campesinos en temas de igualdad, democracia y participación a través de la investigación social descriptiva con la finalidad de crear el programa Trascender. Siguiendo la mística de lo que a su vez las autoridades deseen entre todos los miembros de la universidad y el firme compromiso tal como lo propicia la visión de la Uladech: ser la primera universidad católica inclusiva del Perú, formando capital humano para el bien común. METODOLOGÍA El presente trabajo resalta la importancia de la creación de un programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Uladech Católica de Piura en el caserío La Piedra con el objetivo de mejorar las relaciones de los campesinos en temas de igualdad, democracia y participación a través de la investigación social descriptiva para así crear el programa Trascender. La investigación social descriptiva permitirá apoyar la investigación como en el caso de las experiencias de décadas enteras de la Compañía de Jesús en España y Latinoamérica, como un legado de su máximo líder San Ignacio de Loyola. Ello ha permitido crear programas de acercamiento y espiritualidad con poblaciones vulnerables haciendo posible que, a través de casas de retiro y programas anuales de desarrollo personal, logren un efecto bipartito de participación entre sus miembros relacionados con pobladores, en especial con campesinos. El centro de Espiritualidad Loyola, institución de la Compañía de Jesús (CEL), fundada en Colombia, es una institución que pretende servir a las personas que buscan a Dios de vida en el servicio a los hermanos en Colombia. 110 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 Programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura De ello se desprende que un programa de derechos humanos, siguiendo las experiencias fructíferas de esta y otras instituciones pedagógicas de nivel básico y superior, es factible de ser aplicado de una forma más coherente y práctica. La técnica de recolección de la información es la entrevista semiestructurada que se desarrolló en un formato individual, en un solo encuentro y enfocada en una sola temática. En cuanto a los sujetos entrevistados, se utiliza una muestra intencional de tipo teórica que prioriza la representatividad sustantiva por sobre aquella de tipo estadística, porque lo que se intenta es incluir a los actores sociales de interés. Para recopilar y procesar la información se recurrió a los estudiantes de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Uladech Católica de Piura. La muestra objetiva fue de cien personas del poblado del caserío La Piedra. Marco teórico Hoy, la promoción de los derechos humanos desempeña un papel central en el compromiso de la Unión Europea con el fin de favorecer la dignidad de la persona, tanto en su seno como en las relaciones con los otros países. Se trata de un compromiso importante y admirable, pues persisten demasiadas situaciones en las que los seres humanos son tratados como objetos, de los cuales se puede programar la concepción, la configuración y la utilidad, y que después pueden ser desechados cuando ya no sirven, por ser débiles, enfermos o ancianos (discurso del Santo Padre Francisco al Parlamento europeo, 2014). El Perú también asumió un firme compromiso no solo por el respeto a los derechos humanos, sobre todo después de la década de los noventa y viniendo de sucesivos escenarios no deseables en materia de la violación de los mismos. Así, era importante desarrollar un plan nacional que fortalezca lo buenamente avanzado en dicha materia. (Aprueban Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016, Decreto Supremo N.º 005-2014-JUS). La Constitución Política del Perú señala en su primer artículo que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artículo cuarenta y cuatro señala como deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En materia de cooperación, desarrollo y fortalecimiento de los derechos humanos, la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, recomienda que cada Estado considere la posibilidad de elaborar un plan de acción nacional en el que se determinen las medidas necesarias para que ese Estado mejore la promoción y protección de los derechos humanos. (D.S. N.° 005-2014-EF) Este programa resulta de vital importancia y, si bien el primer artículo prescribe el primer artículo, de la aprobación del Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016, In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 111 Elvis Marlon Guidino Valderrama aprueba el Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016, que consta de cuatro (04) lineamientos estratégicos: 1) Promoción de una cultura de derechos humanos en el Perú; 2) Diseño y fortalecimiento de la política pública de promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales; 3) Diseño y ejecución de políticas a favor de los grupos de especial protección; 4) Fortalecimiento del ordenamiento jurídico interno a través de la implementación de instrumentos internacionales para la promoción y protección de los derechos humanos. En el aspecto local, en los últimos años se han intensificado los programas de derechos humanos en Piura, tanto es así que la Corte Superior de Piura crea el programa de talleres Poder Judicial y Derechos Humanos dentro del plan de gestión institucional y de proyección a la comunidad del presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, doctor Marco Antonio Guerrero Castillo. Se contempla la creación de un programa destinado a difundir el rol del Poder Judicial, como poder del Estado y sus estamentos; asimismo se contempla dar a conocer los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la persona. Así, nace el programa de talleres Poder Judicial y Derechos Humanos, instituido mediante R.A N.° 234-2010-P-CSJPI/PJ, con fecha 28 de abril de 2010, dirigido a estudiantes del nivel primario y secundario de las instituciones educativas de la región. El documento institucionaliza el programa de talleres y encarga su ejecución a la Oficina de Imagen Institucional y Prensa de la Corte Superior de Justicia de Piura <http://scc. pj.gob.pe/wps/ wcm/connect/CorteSuperiorPiuraPJ/s_corte_superior_piura_utilitarios/ as_home/as_derecho_humanos/>. Asimismo, en este marco, desde mediados del año 2008, se ha venido impulsando el proceso descentralizado de construcción del Plan Regional de Igualdad de Oportunidades -PRIO Piura, que en sus seis lineamientos y 11 objetivos estratégicos busca generar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de toda la ciudadanía piurana en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, propiciando una activa participación de la mujer en la vida política, cultural, económica y social. (Plan Regional de Igualdad de oportunidades entre mujeres y varones, 2009-2012 del Gobierno Regional de Piura). De igual forma, la Ordenanza 160-00-CMMPP, con fecha 21 de noviembre de 2014, propició en concordancia con la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972, determinaba la formulación del programa Piura Accesible que tenía como objetivo elevar la calidad de vida de las personas con discapacidad y sus familias, articulando estrategias de atención sobre todo en materia de derechos humanos. Es oportuno destacar la gran obra educativa en Piura de la Compañía de Jesús, donde los sacerdotes jesuitas también, a través de sus diversos programas y comités estudiantiles sobre derechos humanos en el colegio San Ignacio de Loyola de Piura, han propiciado una intensa labor favoreciendo una cultura de amor al prójimo y respeto a los derechos humanos a la par con la labor institucional de décadas y de gran influencia sobre todo en trabajos y sociabilización con los campesinos (Jeffrey Klaiber S. J., 2007). 112 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 Programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura Por otro lado, el caserío La Piedra tiene 143 años y cuenta con una población de 1324 habitantes que pertenecen al distrito de Catacaos. Este caserío se encuentra ubicado a 25 m.s.n.m. y tiene como vía de principal de acceso el caserío La Legua, el cual se encuentra en la margen derecha, a una distancia de 15 kilómetros desde Piura y en un tiempo de 45 minutos. El 100 % de la población del caserío La Piedra cuenta desde el año 1998 con el servicio de electrificación, abastecido y administrado por Electronoreste S.A. (ENOSA). Además, no cuentan con instituciones educativas de nivel secundario, por lo que los alumnos se ven obligados a trasladarse al caserío Montecastillo y a Catacaos para recibir este tipo de educación. La salud de la población del caserío La Piedra es atendida en la posta médica de Paredones, perteneciente al Clas de Salud La Legua, la cual brinda el servicio durante ocho horas diarias de lunes a sábado. Sus pobladores en su mayoría trabajan en labores de agricultura y ganadería, así como en trabajos eventuales. Cuentan con un teniente gobernador y el desarrollo de rondas campesinas, por lo cual son una población altamente vulnerable a nivel social. Según la literatura consultada, la vulnerabilidad social responde al riesgo de perder el bienestar o empeorar la condición de vida por no contar con recursos que ayuden a enfrentar eventos amenazantes (Chambers, 1989 citado en Kaztman & Wormald, 2002). RESULTADOS 1. Según el análisis de los resultados descriptivos, las principales carencias de la población estudiada son igualdad, democracia y participación, siendo la democracia la principal variable con un 50 % de los entrevistados. 2. Del total de los entrevistados, el 80 % manifestó una falta de igualdad con respecto a la distribución del presupuesto participativo por parte del municipio de Catacaos, al cual pertenecen jurisdiccionalmente. En 143 años de vida, este caserío no ha cambiado casi nada: no cuentan con alcantarillado y los focos infecciosos para los pobladores son muy elevados, ya que se observan 324 casos de enfermedades intestinales, 223 casos de enfermedades de la piel. Por todo ello, se puede corroborar la alta incidencia de estas enfermedades dentro de las estadísticas del distrito, incidiendo principalmente en la población de 0 a 9 años y en la de 20 a 59 años. 3. En el caserío La Piedra se midieron 4 tipos de dimensiones a las cuales deben tener acceso democráticamente y participativamente los pobladores: las sociales, económicas, informativas y recreativas. De ellos, solo un 20 % de la muestra indica tener conocimiento. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 113 Elvis Marlon Guidino Valderrama Fuente: Elaboración propia La dimensión social en calidad de vida para los países de Latinoamérica sigue siendo la más importante, pues son aún las necesidades prioritarias a satisfacer para la población. En el caso de Perú, se han realizado notables avances en las últimas décadas en prosperidad material y se han elevado las oportunidades educacionales para los habitantes en el área urbana, pero en la rural se mantiene una fuerte brecha de desigualdad. Las familias en el caserío La Piedra están conformadas por padre, madre e hijos, siendo el número de estos de tres a cinco y el promedio general de tres. Es importante señalar que un 13 % de estas familias tiene cinco hijos. Asimismo, la calidad de vida de las personas depende críticamente del acceso a los servicios de infraestructura básica: electricidad, agua potable y red de alcantarillado, además de recolección de basura. Ciertamente, lo anterior se concatena con la filosofía y el liderazgo que desde la creación de la Uladech se ha venido generando paso a paso, por lo que estamos seguros de que la universidad logrará una mayor sensibilidad con las poblaciones más vulnerables y, desde luego, las carreras profesionales. Asimismo, sus futuros profesionales y toda la comunidad universitaria en general tendrán un modelo a seguir, determinando una mejor calidad en la educación superior y haciendo la pauta extraordinaria y real de que sí es posible que la Universidad y su vinculación con los procesos de desarrollo local, sin duda alguna, sea más permanente. 114 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 108-115 Programa sobre derechos humanos de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica, Piura CONCLUSIONES Un aspecto importante que valida esta investigación es la vinculación entre Universidad y sociedad, la cual se verá fortalecida mediante la creación del programa denominado Trascender. Dicho programa generará un espíritu humanístico entre los docentes y estudiantes de la carrera profesional de Derecho, permitiendo que los últimos relacionen su formación profesional con la búsqueda de soluciones concretas a las problemáticas sociales, y desarrollando un mayor compromiso con los intereses de la sociedad y no únicamente con los aspectos propios de su perfil profesional. No basta solo con los conocimientos profesionales: hay ciertas actitudes y habilidades que se van configurando para dar un mejor servicio. En ese sentido, este programa es asumido como un primer paso. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Discurso del Santo Padre Francisco al Parlamento europeo (Estrasburgo, Francia martes 25 de noviembre de 2014). Recuperado de: http://w2.vatican.va/content/ francesco/ es/speeches/2014/november/documents/papa-francesco_20141125_stras burgoparlamento-europeo.htmlGil, R. (2012). Análisis de casos prácticos. México: Edit. Jubijus. Kaztman, R. & Wormald, G. (coord.). (2002). 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El método empleado fue el descriptivo-explicativo, y los materiales utilizados fueron textos de doctrina registral, así como la normatividad y criterios jurisprudenciales. Entre los principales factores problemáticos que tienden negativamente a la desnaturalización de la propiedad se encuentran los factores informales de los excesivos costos administrativos en los trámites registrales, los cuales generan costos onerosos que desaniman o desobligan a los propietarios a inscribir sus bienes en el registro predial; y por otra parte, la incurrencia en prácticas indebidas de no cumplimiento con el contrato de arrendamiento del bien o de la usurpación de bien, apelando los malos inquilinos a la vía judicial para retrasar la recuperación del bien por parte del titular original, ocasionándole daños y perjuicios económicos que prácticamente son irreparables cuando se procede al desalojo de los posesores de la propiedad afectada. * Magíster en Derecho Notarial y Registral y doctorada en Derecho. Segunda especialidad en Docencia Universitaria, docente investigadora, conferencista, estudiante de Psicología. 116 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios ABSTRACT This article aims general or purpose considers registration of registration and judicial mechanisms against denaturation of the ownership of land. The hypothesis was designed in the following manner: “If registration of registration and judicial mechanisms are then implemented will prevent the denaturation of the ownership of land. The method used was the descriptivo-explicativo and the materials used have been registry doctrine texts, as well as the regulatory and jurisprudential criteria. The main problematic factors that negatively tend to the denaturation of the property they are on informal factors of excessive administrative costs registration procedures to be held, generating high costs onerous to be discouraged or desobliga owners to register their property in the land registry; and on the other hand the incurrence in unfair practice of non-compliance with the good, or the usurpation of property lease, appealing bad tenants to the courts to delay the recovery of the property by the original proprietor, causing economic damages that are practically irreparable when item is evicted from the cataloged in the affected property. INTRODUCCIÓN El presente artículo aborda el tema los mecanismos registrales de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios. En el sistema peruano, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (art. 923.° del Código Civil de 1984). Debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley (art. 70.° de la Constitución Política de 1993). La propiedad es el derecho real por excelencia y, como tal, constituye un poder jurídico, “una facultad tutelada por el derecho, que recibe su concreción en el ordenamiento jurídico, en el derecho positivo”. Los poderes o facultades están determinados, al menos los más importantes, en la definición que adopta nuestro Código Civil vigente: usar, ius utendi, uso directo del bien o a través de terceros; disfrutar, ius fruendi, facultad de percibir los frutos que el bien brinda; disponer, ius abutendi, facultad de disponer de un bien; reivindicar, ius vindicandi, defensa del contenido del derecho de propiedad sobre el bien. No obstante lo anterior, es preciso señalar que el derecho de propiedad no constituye la suma de poderes de usar, disfrutar, disponer o reivindicar, fundamentalmente, sino que “es el centro unitario de todas ellas, puesto que permanece aunque el propietario quede privado temporalmente de las mismas”. El tema de importancia en la definición legal que se comenta está dado por la utilización del término bien y no cosa como ocurrió en el Código Civil de 1852 que establece la sinonimia propiedad-dominio. Una situación similar se presenta en el derecho español actual. Desde el Código Civil peruano de 1936, la propiedad estuvo referida a bienes: muebles o inmuebles, fungibles y no fungibles, etc. El ejercicio de las facultades o poderes relativos a la propiedad deben ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. La Constitución Política de 1993 varía el interés social del artículo 923.° del Código Civil por el bien común. La desnaturalización de la propiedad en sí se constituye en una temática importante de gran relevancia en la actualidad jurídica para el Derecho Civil Peruano; teniendo en In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 117 Wilma Yecela Livia Robalino cuenta que el ejercicio del Derecho a la Propiedad en el Perú desde inicios del presente siglo, viene teniendo una influencia ya no solo de carácter jurídico-legal, conforme a lo determinado en el ordenamiento jurídico nacional sobre la aplicación y garantías de dicho derecho para los ciudadanos peruanos, sino que también se tienen factores económicos y socio-culturales e incluso hasta informales e ilícitos que han venido afectando el normal desarrollo de ejercicio del derecho a la propiedad, hasta provocar una preocupante desnaturalización del mismo. La interrogante que se desprende es la siguiente: ¿de qué manera la implementación de mecanismos registrales de inmatriculación y judiciales evitan la desnaturalización de la propiedad de predios en nuestro sistema jurídico? Así, el objetivo que se desprende es determinar la forma en que la implementación de mecanismos registrales de inmatriculación y judiciales evita la desnaturalización de la propiedad de predios en el sistema jurídico peruano. Este tema es importante por cuanto permite identificar las principales causas o factores que viene ocasionando la desnaturalización de la propiedad en el Perú y por qué dicho problema viene teniendo tanto implicancias jurídicas como sociales en la sociedad peruana, llegándose hasta el nivel de percepción pública de que la propiedad de los ciudadanos no se encuentra debidamente asegurada ni protegida por el Estado, dado que sus entidades administrativas de registros públicos y el Poder Judicial no aplican los respectivos mecanismos de ley en forma efectiva y eficaz para evitar los riesgos de pérdida y perjuicios sobre la propiedad de los titulares originarios frente a casos complejos como la informalidad en el registro de predios, el pago de deudas pendientes y la ejecución abusiva de garantías reales, la usurpación de bienes inmuebles por posesión precaria y hasta el inquilinato con incumplimiento de contrato de arrendamiento, que han venido vulnerando el normal ejercicio legal y constitucional del derecho de propiedad de muchos ciudadanos peruanos. MATERIALES Y MÉTODOS El tipo de investigación es básico, por cuanto a partir de la revisión de la doctrina y las normas se estudió y obtuvo una solución jurídica a un problema fáctico registral. El diseño es de naturaleza descriptiva y analítica, realizando el análisis de lo resuelto por el tribunal registral, análisis doctrinal y legislación comparada. Asimismo, es de tipo histórico o ex post, y prospectivo. Los sujetos de estudio fueron los titulares de predios, a quienes se encuestó y se pudo obtener información sobre los gastos que realizan, así como sobre las dificultades que afrontan para formalizar su propiedad. RESULTADOS 118 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios El promedio del costo del servicio de redacción y firma de una minuta de compraventa asciende a S/. 360.20 nuevos soles, monto que se considera relativamente alto y poco accesible para personas de bajos recursos. Se puede notar también que no todas las notarías ofrecen este servicio ya que solo 8 de las 13 consultadas redactan y firman minutas de compraventa (es decir, solo un 61.5 % de las notarías consultadas). Tabla de servicios notariales Servicios de las notarías N.° Porcentaje Redactan y firman minutas 8 61,5 % No redactan ni firman minutas 5 38,5 % Total 13 100 % Según las entrevistas realizadas, en el caso de la compraventa de una casa, cuyo precio fluctúa entre S/.300.000.00 y S/ 500.000.00 nuevos soles, un abogado de las características consideradas cobraría al vendedor alrededor de S/. 1.000.00 y S/. 2.000.00 nuevos soles al comprador. Por lo tanto, se deduce que el primer factor para determinar los honorarios profesionales del abogado es el valor del predio transferido y el segundo factor es la complejidad de los títulos a estudiar. Adicionalmente, de las indagaciones realizadas, existen otro tipo de servicios accesorios que puede realizar el abogado y que tiene relación con la determinación de sus honorarios. Entre ellos se encuentra principalmente el aspecto tributario y municipal. Por lo tanto, el abogado también se puede encargar del asesoramiento con respecto a los temas tributarios (pago del impuesto predial, impuesto de alcabala e impuesto a la renta de ser el caso). Este tipo de asesoramiento aumenta el monto de los honorarios del abogado. Existen servicios adicionales que enervan el monto del honorario profesional de un abogado, como, por ejemplo, los servicios de procuraduría que pueden necesitar en la transacción. En estos servicios se encuentran inmersos costos de transporte, costo de trámites adicionales (tributarios, municipales y registrales) o inclusive algún tipo de viáticos que normalmente son asumidos por el cliente. De las entrevistas, se ha comprobado que el monto de los honorarios de los abogados dependerá de las necesidades que requiera satisfacer el cliente, ya que existen algunos que, por ejemplo, solicitan servicios no tradicionales, como realizar explicaciones a familiares para convencerlos de celebrar el contrato, convencer al comprador de realizar el pago con un número determinado de cheques de gerencia con constancia notarial o sin esta. La prestación de este tipo de servicios podría elevar los honorarios pactados con un abogado. DISCUSIÓN In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 119 Wilma Yecela Livia Robalino Uno de los problemas causantes de que no se haya venido fomentando el sentido de responsabilidad en los propietarios de inmuebles para la inscripción formal de sus bienes ante registros públicos son los costos excesivos en el desarrollo y ejecución de los trámites administrativos en las instancias registrales. Los excesivos costos por trámites supuestamente formales y otros de carácter informal han desincentivado a los ciudadanos a inscribir sus propiedades en el registro predial. Es importante hacer una clasificación de los costos más relevantes que desnaturalizan la finalidad del registro. Esta clasificación ayudará a diferenciar, analizar y ordenar de mejor manera los problemas señalados. En esta clasificación se pueden ordenar los costos de acuerdo con la naturaleza de los requisitos solicitados por el Registro de Predios. Según Chico. y Ortiz. (2000), algunos costos son generados por requisitos exigidos por el Rregistro, otros por requisitos que, si bien no son exigidos directamente por el Rregistro, necesitan de su cumplimiento para la formación del título y del título inscribible. Al respecto, se han considerado tres aspectos o costos: (a) altos costos generados por procedimientos registrales propiamente dichos, (b) Aaltos costos generados por procedimientos ajenos al registro y (c) Aaltos costos generados por requisitos excesivos. 1. Costos generados por procedimientos registrales propiamente dichos Los costos generados por los procedimientos registrales propiamente dichos han podido ser definidos como los costos generados por los procesos regulados por el sistema legal considerados indispensables y necesarios para la inscripción de rogatorias registrales, pero que muchas veces resulta para los administrados muy oneroso asumirlos (especialmente para los de menos recursos), desincentivando los procedimientos y, por ende, el acceso a la inscripción registral. Entre los procesos comprendidos se encuentran los trámites para la obtención de la documentación que conformará o se anexará el título inscribible y demás requisitos solicitados directamente por el registro con respecto a la rogatoria registral. Asimismo, comprende los pagos necesarios para la obtención de los documentos indispensables para la creación del título inscribible (documentación mencionada) y los derechos registrales para la inscripción de rogatorias. Por motivos metodológicos, esta clase está subdividida en dos: a) altos costos generados por la creación y calificación registral del título inscribible y b) altos montos de aranceles registrales. 2. Altos costos generados por la creación y calificación del título inscribible Son los costos que se producen durante los procedimientos y trámites necesarios en que incurren los particulares para la creación de un título inscribible. En estos procedimientos, los particulares deberán realizar trámites en los que participan tres agentes: el abogado, quien será el encargado de la creación y firma de la minuta; el notario, quien se encargará de la creación de la escritura pública; y el registrador, quien evaluará si el administrado cumple los requisitos establecidos para la inscripción de una determinada rogatoria. Es importante precisar que, para la realización de cada uno de estos procedimientos, será necesario sufragar los costos respectivos, lo que, en muchos casos, puede ser el principal desincentivo para la realización del trámite. 120 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios 3. Altos aranceles registrales En esta subclasificación cabe referir exclusivamente los pagos de los particulares que desean inscribir sus rogatorias deben realizar a la SUNARP. Estos montos se denominan tasas registrales y se pagan por concepto de inscripción, publicidad y otros servicios que presta el rRegistro. Acá cabe enfocarse directamente en los pagos necesarios para el ingreso y la inscripción de las rogatorias registrales. Estos pagos presentan una especial problemática, que, en muchos casos, representa otro grupo de los principales costos que desincentivan la inscripción. 4. Costos generados por procedimientos ajenos al registro En segundo lugar, están los costos de procedimientos ajenos al registro, los cuales, pese a no ser indispensables para la inscripción registral, la normatividad vigente los requiere para la obtención de documentos, certificaciones o constancias adicionales previas para la inscripción de rogatorias o para la creación del título inscribible. Esto no hace sino generar mayores desincentivos para el acceso al registro. Estos costos adicionales se generan, por ejemplo, cuando se requiere la presentación de documentación que acredite la realización de actos previos ante entidades ajenas al registro, como son los gobiernos locales y regionales. Estos requerimientos obligan al administrado a realizar trámites y procedimientos ante instituciones ajenas al registro de forma tal que pueda obtener la documentación necesaria para la inscripción registral. Toda esta documentación deberá ser adjuntada a la rogatoria registral para la calificación del registrador. Como lo afirman estudios de la ONG Ciudadanos al dDía, las personas no solo invierten tiempo en el desplazamiento ante la entidad pública donde deberán realizar un trámite determinado, sino que previamente tienen que conseguir información, acopiar documentación, realizar fotocopias, etc. Todo esto toma tiempo e inversión de dinero, lo cual es un gran impedimento para personas de bajos recursos que si bien desean inscribir sus derechos, muchas veces el costo y tiempo de tramitación de estos procedimientos los desincentiva a formalizarse. 5. Costos generados por requisitos excesivos Finalmente, los requisitos excesivos se pueden definir como requerimientos que no son ajenos a la inscripción de títulos, pero los costos de su cumplimiento por los administrados superan ampliamente los beneficios que generan. En este grupo se encuentra, por ejemplo, el catastro. Nadie duda de que, para lograr un sistema registral seguro y eficiente, es indispensable contar con una base catastral o catastro registral que permita una clara definición de la ubicación y linderos de los predios sobre los cuales versan los derechos registrados. Sin embargo, lo que sí está en discusión es el tipo de catastro necesario para estos propósitos. Las características y técnica del catastro registral deben estar acordes con su finalidad y con el contexto socio-económico al cual se va a aplicar, evitando recurrir In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 121 Wilma Yecela Livia Robalino a sistemas catastrales muy sofisticados e innecesarios que generan costos excesivos tanto para el país como para los usuarios. 6. Costos generados por la creación y calificación del título inscribible Según Nélida Palacios (2008), cualquier persona que desee inscribir sus derechos sobre inmuebles (como por ejemplo, el derecho de propiedad de un inmueble adquirido a través de un contrato de compraventa) y poder gozar de todos los beneficios que brinda la inscripción registral, necesitará crear el título inscribible, el cual se configura como el único documento que puede ser calificado por un registrador durante el proceso registral (p. 7). Al tenerse como regla general que el título inscribible es un instrumento público, salvo que la ley establezca lo contrario, solo los instrumentos, que de acuerdo con la ley son títulos inscribes, son materia de calificación por el registrador, por ende, los administrados que pretenden inscribir sus derechos y contratos necesariamente deberán crear dicho título. Lamentablemente, la creación del título inscribible no es simple, ya que será necesario realizar una serie de procedimientos previos, los cuales, debido a su onerosidad, complejidad y su prolongado tiempo de gestión, desincentivan a los ciudadanos a iniciar o culminar el procedimiento dirigido a la inscripción registral. Los costos de los procedimientos se derivan de lo siguiente: a) La contratación de los servicios profesionales de un abogado, b) La contratación de los servicios profesionales de un notario, y c) Los requisitos específicos solicitados por el Registro de pPredios para la inscripción de una determinada rogatoria. El abogado se encargará necesariamente de la redacción de la minuta o contrato, el notario será el encargado de elevar dicho contrato a Escritura Pública (cuando esta sea requerida), para que posteriormente pueda ser enviado a los rRegistros pPúblicos. Finalmente, el registrador evaluará si el administrado cumple con todos los requisitos establecidos para la inscripción de una determinada rogatoria. 7. Costos derivados de la participación del abogado El primer costo generado en la cadena de procesos en que deben incurrir los administrados que desean proteger sus derechos de propiedad son los destinados a la contratación de los servicios profesionales de un abogado colegiado. Según la Ley del Notariado, el cuerpo de la escritura pública necesariamente contendrá “La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente”. Ante este imperativo toda escritura pública con respecto a ciertos actos, deberá contener una minuta firmada por letrado o abogado colegiado. Por lo tanto, es después de haber realizado el contrato verbal de compraventa de un inmueble, los particulares deberán solicitar los servicios de un abogado para que redacte y firme el documento que contendrá las cláusulas del acuerdo de voluntades. Los honorarios de los abogados (para la elaboración y firma de una minuta de compraventa) varían según los servicios y actividades que deba realizar el abogado para la redacción del documento y según el nivel de preparación profesional del abogado. 122 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios Normalmente, los servicios profesionales de abogados con estudios de postgrado, máster o doctorados tienen un costo mayor que los servicios de abogados que no poseen este tipo de preparación. Por otro lado, el prestigio, la cátedra o la experiencia (sin tener estudios más allá del simple título de abogado) son factores que pueden generar un aumento en el costo del abogado. Otro factor que aumenta el costo en la contratación profesional es el lugar de labores o la institución a la que representa el profesional, ya que existen abogados cuyas tarifas son impuestas por una empresa o un estudio de abogados. Estas tarifas están prefijadas o tienen márgenes que limitan la negociación con el particular. A efectos de esta investigación, se ha focalizado el abogado de la ciudad de Lima que trabaja en forma independiente y que puede tener un mayor acceso a las personas de recursos medios y bajos. Según las entrevistas, para la determinación de los honorarios por la redacción y autorización de una minuta, correspondiente a una contratación inmobiliaria (ej., una compraventa), se debe considerar, como primer aspecto, el valor del inmueble que se transfiere y la parte contractual que solicita el asesoramiento. Por ejemplo, si se asesora al vendedor de un inmueble lo que interesa es asegurar el precio y que la responsabilidad sobre la cosa vendida y sus accesorios termine al momento de la entrega del bien. Por el contrario, si se asesora al comprador, lo determinante es que la adquisición sea lo más segura posible, para lo cual será necesario realizar estudio de títulos y otro tipo de actividades para garantizar la exactitud y seguridad de lo adquirido. 8. Costos derivados de la participación del notario Para la inscripción de derechos de propiedad, el registrador requiere la presentación de instrumentos públicos, y, como excepción, aquellos instrumentos privados expresamente establecidos por la ley. El instrumento público más utilizado para fines registrales es la escritura pública, documento que solo puede ser otorgado por un notario público. Siendo esto así, un costo adicional que deben asumir los particulares para la creación del título inscribible se deriva de los pagos que deben realizarse a las notarías para la obtención de la escritura pública. Tal como lo afirma la norma notarial, el notario es: “el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él celebran. Para ello, formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. […]. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previsto en las leyes de la materia”. Según Gutiérrez. (2001): “Las razones por las cuales un notario no puede ser considerado como funcionario público son (i) no forma parte del escalafón de la administración; (ii) no está sometido a dependencia funcional o subordinación jerárquica; (iii) el cliente elige al notario sobre la base de su idoneidad y moralidad, no le es impuesto como el funcionario público; (iv) el Estado no responde por los daños que eventualmente se puedan generar como consecuencia de la actuación del notario; (v) el notario realiza una actividad empresarial, tal como se desprende directamente de las normas tributarias y In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 123 Wilma Yecela Livia Robalino de libre competencia; y finalmente, (vi) la actividad notarial, lo mismo que en cualquier profesión liberal, está sujeta a reglas del mercado” (p. 54). En efecto, los notarios son abogados a quienes el Estado les ha delegado una actividad pública consistente en todo lo regulado por la normativa notarial, sin embargo, no podríamos considerarlos como funcionarios públicos. La actividad notarial tiene que ver más con una profesión de corte económico-liberal, ya que el notario celebra contratos de prestación de servicios obligándose a realizar determinadas actividades concretas a favor de sus clientes, a cambio de una retribución económica, de igual forma como lo realiza cualquier otro profesional liberal (ingeniero, arquitecto, abogado, contador, etc.). La peculiaridad de su actividad radica en que sus servicios consisten en “dar fe y credibilidad de actos y contratos a los particulares que intervienen, lo que no pueden realizar ordinariamente otros profesionales, salvo el caso de los fedatarios”. En la actualidad, muchas notarías poseen un considerable número de personal, contratan con otras empresas para el abastecimiento de los suministros que utilizan, poseen áreas destinadas a la administración y contabilidad, con locales que se van ampliando con el tiempo, con mayor cantidad de merchandising, con páginas web muy avanzadas que poseen una diagramación de primera y una interfaz que algunas empresas, que posiblemente facturan más, envidiarían. Todas las características no difieren mucho del comportamiento de una empresa, considerando que una notaría trata de buscar captación de clientes. Una característica esencial para calificar a una notaría como un ente empresarial son los aranceles notariales o los montos que cobran por sus servicios. Estos se regulan por libre competencia, por lo tanto, cada notaría determina libremente los montos por sus servicios, pero, a su vez, estos se regularán de acuerdo con la competencia del mercado. Como bien lo afirma Gonzales (2008): “El derecho del notario se centra en cobrar un honorario libremente establecido por los servicios que presta, pero en ningún caso esa retribución puede ser objeto de imposición corporativa” (p. 74). El problema puntual con respecto a los altos costos notariales radica en el hecho de que, a pesar de que los aranceles notariales se regulan por la libre competencia, existen ciertas características con respecto a los agentes que brindan los servicios que imposibilitan una regulación eficiente de precios. 9. Altos montos cobrados en los aranceles registrales Cuando se habla de los costos registrales se refiere exclusivamente a los montos que se deben pagar en contraprestación por los servicios prestados por el registro y que necesariamente deberán realizar los administrados para la inscripción de sus rogatorias. Según el título preliminar del Código Tributario, se define que los derechos “son tasas que se pagan por la presentación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos”. Por lo tanto, es indiscutible la naturaleza tributaria de los derechos registrales. Estos se configuran como tributos y se sitúan específicamente 124 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios en la subespecie de derechos, asimismo, el reglamento general de Registro Públicos establece que la naturaleza jurídica de este monto es de una tasa. Según la norma registral, los derechos registrales corresponden a tasas que deben ser pagadas por el servicio de inscripción, publicidad y otras que presta el registro. Para los actos y los contratos objeto de estudio, los montos correspondientes a derechos registrales son Dderechos de calificación, y Dderechos de inscripción propiamente dichos. OTRAS FACETAS Y CAUSAS DE LA PROBLEMÁTICA 1. El catastro y su relación con la desnaturalización de la finalidad del registro de propiedad inmueble Adicionalmente a lo antes expresado, se puede mencionar que de acuerdo con lo establecido por la Ley 28294 (Ley de Catastro), todos los propietarios de predios registrados, que soliciten por primera vez su inscripción (inmatriculación), deben obtener y registrar el Código Único Catastral (CUC) en forma previa a la inscripción de cualquier acto o contrato, o, conjuntamente con la inmatriculación en el Registro de Predios. Por otro lado, el Reglamento de la “Ley de Catastro” ha precisado que esta obligación es aplicable solo a los predios ubicados en zonas catastradas e inscritos. De no efectuarse la inscripción del CUC por no contar con la información catastral correspondiente o con los documentos requeridos, los actos o contratos posteriores correspondientes a dichos predios solo podrían anotarse preventivamente mas no inscribirse. Con esta disposición se pretende castigar con la imposibilidad de inscripción a aquellos propietarios que no inscriban previamente el CUC de sus predios, con el fin de motivar la realización de todos los trámites catastrales necesarios y el financiamiento que estos demandan para la asignación del CUC por parte de los ciudadanos propietarios ya registrados. En el fondo, el Estado está trasladando la responsabilidad y el costo del levantamiento de la información catastral (que le debería corresponder a este) a los propietarios de predios inscritos o a los que todavía no los inscriben. En definitiva, Delgado (2008) señala que “dicha disposición generará un aumento en los costos de transacción, ya que genera una mayor cantidad de trámites previos y sus costos económicos correspondientes para llegar a la inscripción registral, lo cual aumenta el tiempo en los procedimientos totales de inscripción y elevará los costos monetarios que los ciudadanos deberán realizar para conseguir la inscripción registral” (p. 15). En el Perú, existe un gran porcentaje de ciudadanos que no poseen los recursos necesarios para asumir los costos de procedimientos largos y caros, y, por lo tanto, solo podrían obtener la anotación preventiva (por no tener el dinero suficiente para conseguir el CUC). In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 125 Wilma Yecela Livia Robalino La aplicación de esta medida a futuro puede motivar inclusive la informalización de los derechos de propiedad que ya se encuentran formalizados, ya que una parte importante de los actos y contratos referidos a predios con vocación de permanencia en la formalidad no se inscribirán, y, por lo tanto, esta medida podría considerarse como un potencial y peligroso generador de retroceso en las políticas nacionales de formalización de la propiedad urbana y rural, y de otorgamiento de seguridad a las transacciones inmobiliarias. 2. Problemas de falta de reconocimiento legítimo en las propiedades de predios rústicos o rurales Hay una amplia problemática sobre las limitaciones al derecho de propiedad, donde esencialmente propietarios de predios rurales o rústicos, como de predios ubicados en zonas marginales o centros poblados alejados, vienen siendo afectados por el incumplimiento de limitaciones como las señaladas anteriormente, en cuanto al ejercicio de la propiedad, según los límites que la ley competente confiere, prohibiéndose a poseedores precarios o ilegítimos ocupar por la fuerza inmuebles que no sean de su propiedad, además de la obligatoriedad de todo propietario legítimo de registrar su predio correspondiente en los rRegistros pPúblicos; y, por otra parte, en cuanto al límite sobre aquellos predios usados para explotación industrial sin que dañen las propiedades vecinas ni la salud de los pobladores. Cabe tratar la ampliación de la problemática, acon base deen los siguientes puntos de desarrollo: 2.1.Problemática de la falta de inscripción registral de los predios rústicos o rurales, y las limitaciones para los propietarios legítimos Un problema muy negativo que se ha venido constatando con mayor repercusión crítica sobre el ejercicio del derecho de propiedad en predios rústicos rurales es en cuanto a que, a nivel del caso en la Región de Lima Metropolitana, el 70 % de predios no se encuentran debidamente inscritos en los rRegistros pPúblicos de Propiedad Inmueble de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). Eso, concretamente en la Sección Especial de Predios Rurales, pese a que se cuenta con la principal Zona Registral en la ciudad capital y con diferentes Oficinas Registrales en toda la Región de Lima, pero que por falta de conocimiento y aprovechamiento ordinario de las tierras sin contar los propietarios con el título formal competente, y la falta de ejecución de catastros para fijar la delimitación definitiva de los predios rústicos en zonas inaccesibles de las provincias de Huarochirí, Barranca y Huacho, ha venido generando que los propietarios legítimos se vean imposibilitados de inscribir en el registro predial Inmueble correspondiente su propiedad respectiva, que da paso a que esta falta de formalización sea aprovechada por inescrupulosos traficantes de tierras que azuzan invasiones populares para que se concreten ocupaciones ilegales por poseedores precarios de terrenos rústicos. La mayoría de predios rurales se encuentran en régimen de aprovechamiento por sus propietarios, los cuales no cuentan con un título adecuado que avale sus pretensiones frente a terceros y que no pueden acceder a las protecciones de los registros de la propiedad. La situación catastral del Perú es francamente compleja dado que son numerosas las entidades 126 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios generadoras de catastro: PETT, CONATA, INACC y municipalidades; a lo que habrá que añadir otras instituciones íntimamente relacionadas: SUNARP, Superintendencia Nacional de Bienes (SNB) e Instituto Geográfico Nacional (IGN). Su origen puede localizarse, en ocasiones, en la necesidad de satisfacer demandas parciales y la imposibilidad técnica y económica de abordar proyectos integrales; lo que justificó su existencia y la aparición de diferentes catastros, elaborados por distintas administraciones, en la búsqueda de objetivos a veces no coincidentes y apoyados en procesos específicos. El resultado es un conjunto de bases de datos difícilmente integrables que no ofrecen el nivel de información global que requiere una gestión integral del territorio e impiden la toma de decisiones apoyadas en el conocimiento preciso de la situación. 2.2.Falta de reconocimiento en los titulares poseedores de predios rústicos de ejecutar el trámite de prescripción adquisitiva por la vía notarial. Este es el principal problema derivado de la Ley N.º 27333, de contemplarse la ejecución solamente para los poseedores de predios urbanos en cuanto a los trámites de Prescripción Adquisitiva a desarrollarse por la vía notarial, implicando así una limitación al ejercicio del derecho de propiedad para los poseedores de predios rústicos, cuando de acuerdo con lo que establece la Constitución Política de 1993, todo ciudadano peruano tiene el derecho esencial a la propiedad, y, por lo tanto, todo obstáculo como limitación al ejercicio de dicho derecho básico de los ciudadanos es considerado inconstitucional. Es más crítico aún si una ley promueve determinada acción inconstitucional, considerando el caso que la Ley N.º 27333 no faculta a los poseedores de predios rústicos acceder al trámite de prescripción adquisitiva por vía notarial, por omisión de los juristas y legisladores al momento de diseñar y promulgar dicha ley. Esto resalta el efecto discriminatorio de no facilitar a los poseedores de predios rurales exigir y realizar el trámite respectivo por vía notarial habiéndose considerado limitadamente que las prescripciones adquisitivas sobre predios urbanos son supuestamente los casos más aptos para ejecutar el trámite correspondiente por la vía notarial. Ello implica la celeridad y efectividad en ejecutarse el proceso correspondiente, teniéndose una desconsideración o irrelevancia para las prescripciones adquisitivas de predios rurales, por las dificultades que estos casos presentan en la constatación y verificación de la posesión ejercida sobre determinado terreno de tipo rural, en cuanto a la delimitación geográfica del área y linderos del predio en cuestión y entre otros procedimientos de trámite complejo que se efectúan al respecto. Trasciende, generalmente, en casos complejos que llega a contemplar un periodo procesal extensivo que supera el plazo en que debe ejecutarse un proceso judicial abreviado, además de que estos procesos resultan ser muy tediosos, dilatados y hasta excesivamente onerosos, y que se ejecutan ante un Juzgado Provincial que en muchos casos no tiene la suficiente capacidad procesal y experiencia en la resolución judicial respectiva sobre demandas de prescripción usucupativa de predios rurales. Asimismo, se ha tenido como otro criterio discriminatorio, para no considerarse a los poseedores de predios rústico,s tramitar por vía notarial, en cuanto a la baja capacidad de ingresos económicos que puedan tener, lo que es considerado por las autoridades judiciales como no propicio para garantizarse In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 127 Wilma Yecela Livia Robalino el pago de los trámites requeridos sobre un proceso judicial abreviado por prescripción adquisitiva. De esta manera, se configura negativamente una forma de discriminación sobre los titulares poseedores de predios rústicos, ya que los que resultan favorecidos con el trámite notarial sobre prescripción adquisitiva, son los poseedores de predios urbanos, teniéndose así una situación que atenta contra otro de los derechos esenciales y protegidos por la Constitución de 1993, en lo que refiere a la no discriminación de una persona, que significa también un trato igualitario. Por ello, los mecanismos legales que utiliza un Estado, para permitir que sus integrantes gocen y se beneficien del ejercicio de determinados derechos, deben alcanzar al total de ellos. Resulta inaceptable que se dicten normas que les permitan tan solo a unos cuantos consolidar determinados derechos de manera eficaz, rápida y económica. La propiedad es un derecho fundamental de la persona (sea esta física o jurídica), porque lo hace idóneo para lograr a través del uso, usufructo y disposición del bien materia de dominio, la satisfacción de las necesidades que esta tenga. La garantía que el Estado brinda sobre el derecho de propiedad significa también que se obliga a establecer vías legales que permitan a todo aquel que cumpla con los requisitos para ser propietario de un bien determinado una solución práctica a su problema. Se entiende que el derecho de propiedad es susceptible de ser adquirido de forma originaria y derivada. La Prescripción Adquisitiva de Dominio (usucapión) resulta ser una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien (mueble o inmueble) tal cual se regula en los artículos 950.º, 951.º, 952.º y 953.º del Código Civil vigente. Sin embargo, la Prescripción Adquisitiva de Dominio ha dejado de ser tan solo una manera de hacerse dueño de un bien para tornarse actualmente en la prueba plena de la existencia del derecho de propiedad, convalidándolo irrefutablemente, permitiendo al titular del mismo cumplir con sus deberes, pero también ejercitar los derechos que la ley le otorga. La usucapión funciona sobre cualquier bien (sea este mueble o inmueble); asimismo, de ser inmueble, no es relevante su naturaleza (urbano o rústico). Esto por cuanto el fin de esta institución del Derecho Civil está dirigido al poseedor del bien y a su derecho de propiedad, permitiéndole hacerlo efectivo por el paso del tiempo, en tanto la posesión sea continua, pacífica, pública y en apariencia de propietario. En consecuencia, cualquier fórmula legal que se dicte con el objeto de beneficiar a estas personas no debe diferenciar a poseedores de bienes inmuebles urbanos y de bienes inmuebles rústicos, porque lo que se pretende es regularizar la situación fáctico-jurídica de la persona, entendida esta en su calidad de poseedora con derecho a usucapir. Por todo esto, se debe entender que no existe fundamento alguno que prohíba a aquellos poseedores de predios rústicos, hacerse del derecho de propiedad sobre ellos, de manera eficaz, ágil y económica, tal cual se les permite a quienes poseen bienes de naturaleza urbana. Por ello, es necesario enmendar el error que se cometió con la dación de un conjunto de leyes que excluyeron a los poseedores de predios rústicos, beneficiarse con el trámite de Prescripción Adquisitiva de Dominio por la vía notarial, trámite que resulta ser eficaz por cuanto reviste a su término de todas las facultades y atribuciones que la ley otorga a quienes recurren ante el Poder Judicial por la vía procedimental del proceso abreviado. 128 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios 2.3.Falta de una normatividad específica para la ejecución efectiva de los procedimientos relacionados a la adjudicación y reconocimiento del derecho de propiedad sobre predios rústicos, al titular poseedor Los procedimientos tanto a nivel judicial como del trámite administrativo de inscripción registral de predios rústicos que hayan sido adjudicados en propiedad del titular poseedor mediante prescripción adquisitiva, resultan ser muy dilatados y extensivos hasta poder asegurarse el ejercicio del derecho propietario respectivo sobre el predio rural en cuestión. Esto llega a tener por implicancia que se apliquen normas tácitas y administrativas sobre los procedimientos de adjudicación propietaria del predio al poseedor, resultando que estos procesos demandan un excesivo tiempo para la resolución judicial correspondiente tornándose oneroso para los poseedores; mientras que el proceso por la vía administrativa ante la SUNARP, a efectos de realizarse la inscripción registral del predio rural adjudicado por prescripción adquisitiva, conforme al procedimiento a seguirse y dispuesto esencialmente por el Decreto Legislativo N.º 667 (13/09/1991) que regula el trámite registral de prescripción administrativa de predios rurales, resulta ser muy aletargado y también dilatado. Por ello, el poseedor del predio rural tendrá que asumir un largo periodo de tiempo (3 o 4 años) para llegar finalmente a obtener el reconocimiento como nuevo propietario del predio rústico correspondiente, ya que a mayor extensión del proceso judicial mayores serán los obstáculos y problemas complejos que se presenten durante el trámite de inscripción registral, ya sea por duplicidad registral de partidas sobre determinado predio, inmatriculación del predio en el folio específico, inexactitud registral, etc; problemas muy comunes para los casos de predios rústicos a ser registrados ante la SUNARP. En consideración de que el trámite por vía notarial de la prescripción adquisitiva de predios urbanos resulta ser rápido, porque se excluye la justificación (que actualmente se confunde con excusa) de la carga procesal, además de ser altamente económico por cuanto se evitan las tasas judiciales que muchas veces se traslucen en verdaderos impuestos. Todo esto tiene fundamento en estadísticas que han demostrado que el sujeto de derecho prefiere recurrir a un notario público para resolver una determinada incertidumbre jurídica, que pueden ser también de conocimiento del juez competente. Tales son los casos que se regulan en el artículo 1.° de la Ley N.º 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Así, el trámite por vía notarial también se constituiría en un aporte y beneficio importante para los poseedores de predios rurales, considerándose que estos predios son susceptibles de convertirse en pequeñas moradas para quienes los aprovechan, moradas que muchas veces no solo guarecen al poseedor del predio, sino también a su familia (que en la zona rural tiende a ser medianamente numerosa). Además, es necesario saber que estos predios rurales son también posibles de constituirse en patrimonio familiar, tal cual lo regula el artículo 489.° del Código Civil. De esta manera, resulta importante regular la aplicación de la prescripción adquisitiva de predios rurales por vía notarial, ya que se podrá asegurar a los titulares poseedores a realizar un efectivo y celerable proceso abreviado para adjudicarse la propiedad de determinada predio rústico, además de facilitársele en los costos económicos que debe efectuar ante la autoridad notarial; considerando la necesidad del diseño de una ley específica en que se regule el In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 129 Wilma Yecela Livia Robalino procedimiento al respecto del trámite a efectuarse por notaría, y de cómo procederse eficazmente para favorecer una inscripción registral garantizada sin problemas de tipo registral. Implicancias jurídico-sociales Las principales implicancias jurídico-sociales a considerar son las siguientes: 1. Ante la informalidad con que se efectúan los trámites en las instancias registrales, se ha venido arraigando negativamente una actitud muy crítica en los ciudadanos: no inscribir sus bienes ante Registros Públicos. Ello también es dado a los costos onerosos para realizar la inscripción registral, por lo que al no formalizar sus propiedades, quedan a la intemperie de sufrir alguna posesión precaria, usurpación de bien o falta de cumplimiento por parte de inquilinos en los casos de inmuebles arrendados. 2. Ante la constante incidencia de personas inescrupulosas y malos inquilinos que tratan de ejercer una posesión indebida de un bien arrendado y que recurren también a la instancia judicial para prolongar su posesión indebida sobre la propiedad, generándose daños y perjuicios económicos, se ha venido ocasionando una percepción muy negativa en los ciudadanos: el ejercicio de su derecho a la propiedad no se viene protegiendo por las autoridades estales, lo cual connota un sentido de desnaturalización en el ejercicio de un derecho fundamental que es esencial y básica para la dignidad y bienestar de toda persona. 3. No se viene cumpliendo la finalidad del Registro de Predios que radica en la protección de los derechos de propiedad a través de la oponibilidad generada por la publicidad registral que la institución otorga y que genera seguridad jurídica (predictibilidad) sobre los derechos publicitados. Por el contrario, existe una progresiva desnaturalización de la finalidad del Registro de Predios, debido a problemas, factores, costos y requisitos (indirectos y directos) que han ocasionado un desincentivo para la realización de trámites registrales. Las trabas para el acceso a la inscripción registral se presentan en tres aspectos: (i) altos costos generados por procedimientos registrales propiamente dichos (conformados por altos costos para la creación y calificación del título inscribible; y altos montos cobrados por los aranceles registrales), (ii) Aaltos costos generados por procedimientos ajenos al registro y (iii) Aaltos costos generados por requisitos excesivos. Los altos costos para la creación y calificación del título inscribible son generados principalmente por los altos montos de los servicios de asesoramiento y creación del título inscribible (abogados y notarios) y los costos de transacción generados por la calificación realizada por el registrador al interpretar las normas pro observación y no pro inscripción. Los altos montos de los aranceles registrales son generados porque el cálculo de los mismos está en relación directa con el valor o cuantía del acto y no con el valor de los gastos que efectivamente realiza el registro para inscribir una rogatoria. 130 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios Propuesta de solución: refortalecimiento en la aplicación de sistemas de garantías reales sobre la propiedad, de acuerdo acon la experiencia de la legislación comparada Según Eugenio (1998), “los Derechos Reales cada vez más han ido evolucionando en cuanto a su reconocimiento y forma de ejercicio jurídico, en diversas clases que han venido siendo reguladas en las normas jurídicas-civiles y leyes especiales, y bajo la concepción principal con base en aquellos derechos que ejerce el titular sobre una cosa o bien para el cumplimiento y satisfacción de una obligación de pago o deuda, que de otra parte se le tenía al respecto; considerándose principalmente los aportes de las nuevas tendencias en esta materia jurídica, que el derecho civil alemán proporcionó, así como entre otros mecanismos y procedimientos jurídicos dados desde inicios del siglo XX hasta la actualidad, que han permitido hacer que la ejecución de los derechos reales sea cada vez más sofisticada y efectiva para las garantías de los titulares de bienes y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de pagos por deudas, mediante derechos reales de garantía; y en cuanto a la seguridad jurídica de los procesos y transacciones realizadas en torno a lo señalado, conforme al formalismo de la inscripción registral de Derechos Reales como elemento constitutivo y obligatorio sobre el ejercicio de dominio y posesión de un bien inmueble o mueble, de acuerdo con la legislación moderna” (p. 26). Tendencias aportadas por el derecho civil alemán en materia de derecho de cosas Según Díez-Picazo (1976), “el Derecho Civil Alemán ha ejercido un rol predominante en la evolución y adaptación de los cambios necesarios en materia de las relaciones jurídicas y obligaciones derivadas del tráfico económico-comercial, conforme a los avances del siglo XX al respecto; y de las implicancias que han tenido estos para las competencias de ejercicio de los derechos reales o derecho de cosas, y sobre el registro como dominio de la propiedad o bienes” (p. 67). Principalmente, es importante destacar el gran aporte del derecho alemán en esta materia, de haber consagrado el Sistema de Inscripción Registral de las garantías de Derechos Reales conforme con las figuras estipuladas por la ley, dándose especial trascendencia a la aplicabilidad del sistema de derechos reales del modo numerus clausus bajo la formalidad de la inscripción registral como elemento constitutivo para el reconocimiento y ejecución de las garantías reales y sus transacciones derivadas. De esta manera, ya no se deja al libre albedrío del consentimiento voluntario de las partes a acordar el tipo de derecho real o forma que asegure el cumplimiento de una obligación derivada de la relación económica entre las partes, sino que a efectos de una mayor seguridad jurídica sobre el dominio y uso económico de los bienes para el cumplimento de obligaciones de pago, y con las garantías para las partes, se requiere la inscripción registral de la garantía real y las modificaciones como transacciones que se vayan realizando al respecto durante el ejercicio de propiedad o dominio de parte del titular sobre el bien o cosa hasta conseguir que se cumpla la obligación de dar o hacer que sea de su interés en sí. Esto a fin de evitar que los intereses de los acreedores se vean afectados cuando los deudores incurran en el otorgamiento de créditos o facilidades para cumplir con su obligación de deuda, ocultando indebidamente su nivel de insolvencia In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 131 Wilma Yecela Livia Robalino económica, así como de hacerse posesión abusiva y excesiva sobre la propiedad o bienes del deudor que pueda generar ingresos o ganancias que sobrepasen el alcance económico de la obligación correspondiente de deuda. Entre otros aportes del derecho civil alemán, es importante considerar los siguientes: - En cuanto a la tendencia moderna reflejada en el Código Civil alemán de 1900 (BGB), que se inclina a favor del criterio del numerus clausus, que confía a la ley la salvaguarda de la tipicidad de los derechos reales, al no autorizar la constitución de modalidades de estos no previstas en el ordenamiento jurídico. Al enumerarse los moldes fijos para las instituciones civiles de que se trata, se facilita la gestión del registro, mientras que para las exigencias nuevas queda abierta la posibilidad de satisfacerlas mediante la amplitud del régimen de los derechos de crédito. Se trata así de la tendencia moderna aportada por el derecho civil alemán a inicios del siglo XX, en que sosteniéndose sobre la teoría dualista clásica, hacía una diferencia explícita entre derechos reales y derechos de crédito, considerándose a estos últimos como una forma de derechos personales, toda vez que la legislación alemana regulaba como derechos reales sobre la base principalmente del derecho de propiedad horizontal y del derecho permanente de habitación, enfocados en cuanto a los derechos y competencias que tienen los titulares sobre el ejercicio y dominio de los bienes bajo posesión o por garantía en el cobro de deudas. Además, dichos tipos de derechos reales sirven para una mayor dispersión de la propiedad habitacional que empezaría a dar desarrollo masivo del uso de la propiedad con fines comerciales, a base de los arrendamientos, contratos de compraventa de inmuebles, etc., todo ello bajo la tendencia jurídico-civil alemana de haber adaptado el ejercicio de los derechos reales y de la propiedad con las reformas necesarias, acordes con las exigencias y demandas del creciente tráfico comercial que experimentaba la sociedad europea desde inicios del siglo XX. Mientras que, por otra parte, en cuanto a los derechos creditorios en que se contemplaban las que actualmente son las figuras modernas de derechos reales, como la hipoteca y la prenda, el derecho alemán de comienzos del siglo pasado los consideró como garantías de crédito, en forma separada a los derechos reales, por derivarse de obligaciones entre partes y resultar en derechos personales donde una parte tenía el derecho de exigir el cobro de una deuda y la otra parte tenía la obligación de cancelar o pagar dicha deuda. Así se podía acceder a las garantías creditorias de hipoteca para darse por crédito el uso posesivo y dominio de un bien inmueble, en la condición de aprovecharlo económicamente hasta que satisficiera la obligación pendiente, por la que posteriormente el propietario original del bien o deudor podía reclamar judicialmente la devolución de su inmueble incluyendo la negociación, transacción o acuerdo que realice con el anterior poseedor por las cuestiones de mejoras y construcciones realizadas en el inmueble, y en lo que corresponde, por otra parte, a las garantías de crédito en torno a los bienes muebles, donde en la legislación civil alemana se reguló la figura de la reserva de dominio, consistente en una nueva forma de garantizar créditos dentro del ámbito comercial de comienzos del siglo pasado, que le concedía al acreedor seguridades reales. Asimismo, es considerable el aporte de la jurisprudencia alemana de haber proporcionado los fundamentos y formalidades para el desarrollo de nuevas garantías reales que aseguren la protección de los intereses de las partes y de los terceros acreedores 132 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios en caso de insolvencia. Así, conforme a lo regulado en el artículo 455.° del BGB alemán, acerca de la Reserva de Dominio, se basa en la reserva del dominio de un bien mueble preferentemente hasta efectuarse el pago completo, desarrollándose al respecto una diversidad de modificaciones y ampliaciones sumamente sofisticadas, lo que se configura en la forma de la reserva de dominio alargada. Se tiene el caso sobre un vendedor que surte al comprador materiales bajo reserva de dominio. El comprador los utiliza para fabricar un producto. Según el artículo 950.° del BGB, el que transforma una cosa adquiere la propiedad sobre el nuevo producto. Para poder perpetuar la reserva del dominio, las partes acuerdan que el comprador transformará la cosa para el vendedor, con lo que el dominio del último se extiende a la cosa transformada. Además, el vendedor autoriza al comprador a vender la nueva cosa. Como equivalente, el comprador cede al vendedor de antemano su crédito contra el futuro comprador. Pero frecuentemente, el comprador ya habrá cedido sus créditos a otros acreedores, como, por ejemplo, a un banco. - Al tratar de los rasgos diferenciales entre derechos de crédito y derechos reales, estos últimos trascendieron a inicios del siglo XX en mayor medida que los primeros, dentro de la competencia del interés público, por lo que el criterio del numerus clausus llegó a prevalecer en legislaciones posteriores al referido Código alemán de 1900, como las de Japón, Brasil y Portugal. CONCLUSIONES 1. En el Perú se viene teniendo una experiencia crítica de la desnaturalización de la propiedad, a causa de factores como la informalidad a nivel de registro predial de bienes inmuebles, y prácticas irregulares como ilegales sobre el ejercicio de propiedad y posesión de los bienes por parte de terceros o no titulares propietarios. Estas generan consecuentemente pérdidas y perjuicios para los propietarios legales y estos, a la vez, no obtienen respuestas efectivas de las instancias judiciales y administrativas al vulnerarse el normal ejercicio formal y jurídico de su derecho a la propiedad. 2. La inscripción de los bienes inmuebles y propiedades en el registro predial se constituye en una de las máximas formalidades para garantizar el debido ejercicio de la propiedad privada de los titulares propietarios; resultando muy preocupante que a causa de la informalidad en que se procede en muchas instancias regionales sobre todo a nivel de regiones y provincias, se haya venido perdiendo el sentido de ejercicio jurídico-formal del derecho a la propiedad, lo que genera perjuicios a los titulares propietarios. 3. La aplicación de las garantías reales se basan en poder asegurar que el deudor consolide el pago de su obligación pendiente, mediante la transferencia hipotecaria o en prenda, o recurriéndose en última instancia al embargo y otra medida cautelar sobre los bienes que disponga, siendo que cuando se hace un ejercicio abusivo y coactivo de modo excesivo sobre los bienes patrimoniales del deudor, se vulnera el derecho de propiedad y, por ende, se desnaturaliza ante las pretensiones de los acreedores de hacer cobro de intereses indebidos, con lo que llegan a afectar la propiedad privada de los deudores. In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 133 Wilma Yecela Livia Robalino 4. A nivel de derecho comparado, Francia y España basan la regulación jurídica de los derechos reales en cuanto a su reconocimiento y ejecución en el principio de la autonomía privada de voluntad entre las partes (acreedor y deudor) que acuerdan la transacción o ejercicio de dominio de la propiedad y bienes que consideren en lo más efectivo y seguro para resolver las obligaciones económicas que tengan entre sí, además de tener una regulación legal pertinente y específica que permite determinar los tipos de derechos reales y a su vez la promoción del sistema abierto para que los particulares puedan crear otros tipos de garantías reales acorde a las exigencias modernas del tráfico económico-comercial en materia inmobiliaria. 5. Es importante que se promueva y consolide una alta formalización en la función de inscripción registral de los bienes inmuebles en registros públicos, eliminándose costos excesivos e informales como trámites burocráticos injustificados, a fin de poder recuperar la confianza de los ciudadanos peruanos en poder inscribir y registrar sus bienes para asegurar su debida formalización jurídica. 6. Es importante que las autoridades administrativas y judiciales mejoren y efectivicen sus mecanismos procesales ante las demandas de ciudadanos que se han visto afectados en sus derechos a la propiedad, a fin de que se asegure la ejecución de las medidas jurídicolegales necesarias que permitan proteger la propiedad privada y asegurar las reparaciones de daños y perjuicios económicos que hayan sufrido los propietarios cuando sus bienes hayan sido usurpados o sometidos bajo posesión indebida de inquilinos deudores. 7. Es esencial considerar la aplicación de sistemas legales del derecho comparado que se basan en materia de derechos reales bajo el criterio del numerus apertus o de fundamento en las garantías reales que se puedan crear bajo el consentimiento voluntario de la autonomía privada de las partes (acreedor-deudor), siempre y cuando a la vez tenga una regulación jurídica explícita y pueda resultar beneficiable para el sistema jurídico peruano de una mayor aceptación de las garantías que las partes acuerden y lleven a cabo en conveniencia a sus intereses sobre el uso y dominio de los bienes para la satisfacción y cumplimento de obligaciones económicas. 8. Se deben uniformizar los criterios doctrinarios y jurídico-legales sobre los derechos reales contemplados en el Código Civil peruano, en torno a los fundamentos y principios de la teoría unitaria realista para hacerse más efectiva y garantizable en la realidad práctica comercial y económica sobre el ejercicio de los derechos reales principales y de garantía que regula el Código de 1984. 9. La desnaturalización de la propiedad en el Perú se viene dando cada vez con mayores implicancias negativas para los ciudadanos propietarios en el ejercicio de sus derechos sobre sus bienes. De esta manera, se configura la problemática en cuanto a un sentido social y de realidad pública muy negativa de que la propiedad privada no se viene garantizando en nuestro país, y que a pesar de recurrirse a las instancias judiciales y administrativas competentes para darse solución a los problemas derivados de la afectación del derecho a la propiedad, no se llegan a aplicar en forma efectiva los mecanismos jurídicos requeridos para proteger y defender los derechos de propiedad que tienen los propietarios legítimos sobre sus bienes: se afrontan los procesos judiciales que 134 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 Mecanismos de inmatriculación y judiciales frente a la desnaturalización de la propiedad de predios corresponden mientras que los demandados o usurpadores de la propiedad del titular generan daños y perjuicios al bien como al mismo propietario que subsecuentemente tendrá pérdidas económicas de lucro cesante por no hacer uso formal de su propiedad privada que ha sido vulnerada irregular, informal o hasta ilícitamente. 10. En el aspecto jurídico de la inscripción de los bienes en registros públicos, su ejecución se ha venido informalizando negativamente a causa de los altos costos de transacción en los trámites administrativos respectivos ante las instancias registrales. Al exacerbarse el cobro de trámites adicionales e informales redunda en costos onerosos para la inscripción y formalización de los bienes en el registro predial, lo cual ha venido desanimando o disuadiendo a los propietarios a no formalizar la inscripción de sus inmuebles en los registros públicos. 11. Aparte de que los propietarios pueden tener una apreciación negativa desde el enfoque natural de que su derecho legítimo a la propiedad privada no se le viene protegiendo como debería ser por las autoridades estatales, personas inescrupulosas hacen uso indebido del ejercicio de la posesión precaria y de usurpación de bien alquilado, recurriendo inclusive a los mecanismos judiciales para extender su posesión irregular y no cumplir con el pago del arrendamiento correspondiente al titular propietario que ve afectado sus derechos de uso y beneficios de su propiedad alquilada. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Avendaño Arana, F. (2008). Eliminación del numerus clausus en los derechos. Nuevas corrientes en el Derecho Civil (pág. 99 y Ss.). Lima: Juristas Editores. Castañeda, J. (1998). Los derechos reales (. tomo I - Cuarta Edición). Lima: Talleres Código Civil 1852. Edición Oficial Código Civil 1936. Edición Oficial Chico y Ortiz, J. M. (2000). Seguridad jurídica y revisión crítica de los principios hipotecarios. Madrid. Delgado, M. (2008). La Formalización de la Propiedad en el Perú. Revista de la Actualidad Jurídica N° 181, 57 Ss. Diez - Picazo, L. (1976). Autonomía privada y Derechos Reales. En R. Roca Sastre. Madrid. Gonzales Barrón, G. (2012). Derecho registral y notarial. Lima: Juristas Editores E.I.R.L. Gutiérrez Camacho, W. (2001). La funcion del notario y su responsabilidad. Dialogo con la Jurisprudencia N° 30, 121Ss. Ley N.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asunto No Contenciosos. Ley N.° 27333. Ley complementaria a la Ley N° 26662. Ley N.° 28294 (Ley de Catastro). Palacios, N. (2008). Valor del Formulario Registral. SUNARP, 25Ss. SUNAT. Código Tributario. 2014 In Crescendo. Derecho. 2015; 2(2): 116-135 135 Políticas editoriales POLÍTICAS EDITORIALES DE LA REVISTA CIENTÍFICA IN CRESCENDO El artículo debe ser presentado mediante una carta dirigida al editor jefe de la revista In Crescendo, solicitando la evaluación para ser considerada su publicación. La carta debe incluir el título del trabajo, el nombre completo del autor o autores y el tipo de trabajo. La carta deberá ser firmada por uno de los autores. Se debe adjuntar una declaración jurada firmada por el autor o todos los autores (según formato establecido), en la que declaran que el artículo presentado es propiedad intelectual del autor o los autores y que no ha sido publicado, ni presentado para evaluación en otra revista. Además deberán ceder los derechos de autor a la revista In Crescendo una vez que el artículo sea aceptado para su publicación. Junto con la carta de presentación y la declaración jurada deberán entregarse el artículo impreso y la versión electrónica del artículo en CD-R, DVD o en algún otro tipo de almacenamiento digital portátil con entrada USB. También, para la versión electrónica puede enviarse al correo electrónico de la revista [email protected]. Del artículo El artículo deberá pertenecer a una de las siguientes categorías: • Trabajo original. • Comunicaciones originales breves. • Artículo de revisión. • Discusión de caso clínico. • Carta al editor. El comité editorial se reserva encargar las secciones de editorial, artículos de revisión y artículos especiales. El artículo debe ser redactado en español, portugués o inglés, impreso en papel bond blanco de medida ISOA4 (210 x 297 mm), en una sola cara, tipo de letra Times New Roman, tamaño de fuente 12 puntos, a doble espacio, con márgenes de 25 mm. Las fracciones decimales se deben separar de los números enteros con coma decimal y los miles y millones por un espacio simple. En el texto en inglés las fracciones decimales se separan de los enteros con punto. Cada parte del artículo debe empezar en página aparte, numeradas en forma consecutiva. En el caso de citas textuales, el párrafo correspondiente dentro del texto se destacará colocándolo entre comillas. Las tablas, gráficos y figuras con su título correspondiente, se colocan al final del texto en páginas aparte; no deben ser insertados en del texto. 136 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) Políticas editoriales Página del título La página del título, deberá contener: Título del artículo en el idioma original y en inglés, nombre completo del autor o autores, institución donde se realizó el estudio y dirección de la correspondencia. El nombre del autor o autores debe seguir el siguiente orden: primer nombre, inicial del segundo nombre seguida de punto y apellido paterno. Si el autor desea usar su apellido materno puede hacerlo a continuación de su apellido paterno uniéndolo con un guion. Los autores se deben separar por una coma. A continuación del nombre del autor se debe colocar el llamado al título o grado académico mayor obtenido y a la afiliación institucional utilizando números arábigos en superíndice. Por ejemplo: Juana M. Pérez-Sosa1, Carlos A. Vargas2 1 Médico-Psiquiatra, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto nacional de Salud Mental Delgado-Noguchi. 2 Biólogo, Universidad Peruana Cayetano Heredia. El nombre de la institución o instituciones a la que tiene afiliación el autor, se debe colocar en párrafo aparte, precedido por el número correspondiente, en superíndice. En correspondencia, se debe colocar el nombre del autor encargado, dirección, código postal y correo electrónico. Pueden colocar adicionalmente el número de teléfono. Página de declaración de financiamiento y de conflictos de intereses. En esta página se debe colocar el origen del financiamiento y la declaración de conflictos de intereses de los autores. En financiamiento se debe colocar el origen del apoyo económico recibido en forma de subvención, donación de equipos o aporte de medicamentos u otro tipo de apoyo. En la declaración de conflictos de intereses, se debe señalar los posibles conflictos de interés del autor o autores, sean estos de orden económico, institucional, laboral o personal. Esquema de presentación Investigaciones originales Trabajos o investigaciones originales deben ser redactados manteniendo el siguiente orden: • Página del título. • Página de declaración de financiamiento y de conflictos de intereses. • Resumen (en el idioma original: español o portugués). • Abstract (en inglés). • Introducción. • Métodos. • Resultados. In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) 137 Políticas editoriales • Discusión. • Referencias bibliográficas. La extensión total del artículo, incluyendo las referencias bibliográficas no debe ser mayor de 20 páginas impresas en una sola cara. El resumen y el abstract se presentarán cada uno en hoja aparte, teniendo una extensión máxima de 250 palabras. Deben incluir los siguientes subtítulos: Objetivo, métodos, resultados y conclusiones. Asimismo, opcionalmente puede incluirse antes del objetivo el subtítulo de antecedentes. Al final se deben agregar 3 a 6 palabras claves o keywords, que ayuden a clasificar el artículo. Las palabras claves deben ser descriptores en temas multidisciplinares. El objetivo del estudio debe ser colocado al final de la introducción, en forma clara y concisa. Las llamadas a las referencias bibliográficas se deben colocar como números entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 40. La discusión debe finalizar con un párrafo que resuma las conclusiones del estudio. Se aceptan como máximo 8 tablas, gráficos o figuras, en total. Comunicaciones originales breves Deben ser redactados manteniendo el siguiente orden: • Página del título. • Página de declaración de financiamiento y de conflictos de intereses. • Resumen (en el idioma original: español o portugués). • Abstract (en inglés). • Introducción. • Métodos. • Resultados. • Discusión. • Referencias bibliográficas. La extensión total del artículo, incluyendo las referencias bibliográficas no debe ser mayor de 10 páginas en una sola cara. El resumen y el abstract, se presentarán cada uno en hoja aparte, teniendo una extensión máxima de 200 palabras. Deben incluir los siguientes subtítulos: Objetivo, métodos, resultados y conclusiones. Asimismo, opcionalmente puede incluirse antes del objetivo el subtítulo de antecedentes. Al final se deben agregar 3 a 6 palabras claves o keywords, que ayuden a clasificar el artículo. Las palabras claves deben ser descriptores en temas multidisciplinares. El objetivo del estudio debe ser colocado al final de la introducción, en forma clara y concisa. Las llamadas a las referencias bibliográficas se deben colocar como números entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 25. 138 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) Políticas editoriales La discusión debe finalizar con un párrafo que resuma las conclusiones del estudio. Se aceptan como máximo 4 tablas, gráficos o figuras, en total. Artículos de revistas Deben ser redactados manteniendo el siguiente orden: • Página del título. • Página de declaración de financiamiento y de conflictos de intereses. • Resumen. • Abstract. • Contenido. • Referencias bibliográficas. La extensión total del artículo, incluyendo las referencias bibliográficas no debe ser mayor de 30 páginas en una sola cara. El resumen y el abstract se presentarán cada uno en hoja aparte, teniendo una extensión máxima de 250 palabras. Al final se deben agregar 3 a 6 palabras claves o keywords, que ayuden a clasificar el artículo. Las palabras claves deben ser descriptores en temas multidisciplinares. Los llamados a las referencias bibliográficas se deben colocar entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 50. El contenido debe finalizar con un párrafo que resuma las conclusiones del artículo. Se aceptan como máximo 8 tablas, gráficos o figuras, en total. Discusión de caso clínico Deben ser redactados manteniendo el siguiente orden: • Página del título. • Página de declaración de financiamiento y de conflictos de intereses. • Resumen. • Abstract. • Presentación del caso: anámnesis, examen físico, examen mental, exámenes auxiliares. • Discusión. • Referencias bibliográficas. La extensión total del artículo, incluyendo las referencias bibliográficas no debe ser mayor de 10 páginas en una sola cara. El resumen y el abstract se presentarán cada uno en hoja aparte, teniendo una extensión máxima de 200 palabras. Al final se deben agregar 3 a 6 palabras clavess o keywords, que ayuden a clasificar el artículo. Las palabras claves deben ser descriptores en temas multidisciplinares. In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) 139 Políticas editoriales Los llamados a las referencias bibliográficas se deben colocar entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 20. Se aceptan como máximo 4 tablas, gráficos o figuras, en total. Cartas al editor Deben ser redactados de acuerdo con el siguiente esquema: • Carta. • Referencias bibliográficas. La extensión total del documento tendrá una extensión máxima de dos páginas y se aceptará como máximo dos tablas, gráficos o figuras, en total. Los autores pueden ser hasta un número de cinco. Los llamados a las referencias bibliográficas se deben colocar entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 10. Noticia de libros La extensión total del artículo, incluyendo las referencias bibliográficas no debe ser mayor de 3 páginas en una sola cara. Los llamados a las referencias bibliográficas se deben colocar entre paréntesis y en orden de aparición. El número máximo de referencias bibliográficas permitidas es de 5. De las tablas, gráficos y figuras Las tablas deben tener un título breve y claro y serán numeradas según el orden que se indica en el texto, por ejemplo Tabla 1. El título de la tabla debe ser escrito en fuente Arial de 12 puntos. En el cuerpo de las tablas no se debe utilizar líneas verticales, solo se colocarán tres líneas horizontales: una debajo del título, otra debajo de los encabezamientos de las columnas y la tercera al final de la tabla. Los gráficos, figuras y fotos deben ser presentados en formato JPG, GIF o TIF. Si se utiliza un escáner, deben tener una resolución mínima de impresión de 300 dpi, de lo contrario se debe adjuntar las fotos o figuras originales. La revista publicará iconografía en blanco y negro; si el autor deseara iconografía a todo color, deberá acompañar una solicitud de presupuesto. Referencias bibliográficas Las citas de las referencias bibliográficas se deben hacer en orden de aparición consecutiva en el texto e incluirla en la lista correspondiente con información bibliográfica completa al final del documento. Las referencias bibliográficas serán redactadas de acuerdo con las Normas APA. Para ver ejemplos de cómo redactar las referencias bibliográficas pueden ingresar a: http:// www.nlm.nih.gov/bsd/uniform_requirements.html En la lista de referencias bibliográficas solo se deben incluir las referencias citadas en el texto del artículo. Para una referencia citada en el manuscrito como “en prensa” se debe acompañar 140 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) Políticas editoriales una copia del artículo. Los datos no publicados y las comunicaciones personales, se ponen entre paréntesis en el texto y no como referencias. En las referencias bibliográficas se deben incluir preferentemente artículos de investigación realizados en el país o en América Latina, salvo que no existan estudios relacionados al tema o que la metodología empleada no permita llegar a conclusiones confiables. Ejemplos: Artículos publicados en revistas Rey de Castro J, Vizcarra D. (2003). Frecuencia de síntomas del síndrome apnea hipopnea del sueño e insomnio en médicos de una clínica privada peruana. Rev Med Hered, 14(2), 53-58. Opcionalmente en las revistas con paginación consecutiva, se admite la omisión del número de un volumen. Rey de Castro J, Vizcarra D. (2003). Frecuencia de síntomas del síndrome apnea hipopnea del sueño e insomnio en médicos de una clínica privada peruana. Rev Med Hered, 14, 53-58. Libros Autor y/o coautores en igual forma que para los artículos, título del libro, número de edición, ciudad donde se editó, dos puntos, nombre de la Editorial, punto y coma, año de publicación, punto p punto, y a continuación el número de las páginas consultadas. Delgado H. (1993). Curso de Psiquiatría. 6.ª ed. Lima: Universidad Peruana Cayetano Heredia. Capítulos de libros, folletos o similares El artículo debe llevar el apellido del autor y/o coautores seguido de las iniciales de los nombres, éstas sin separación entre sí ni puntos. Pueden citarse hasta seis autores, separados por comas; si son más de seis se anotarán los tres primeros y se agregará et al.; los autores deben estar separados entre sí por una coma y se debe colocar un punto al final de la inicial del nombre del último autor y a continuación se citará el título del artículo en el idioma de origen terminando en punto seguido y luego la preposición “En” seguida de dos puntos y el título del libro (ambos en el idioma de origen), punto seguido, ciudad donde se editó, nombre de la editorial, año de publicación, punto p punto, y a continuación el número de las páginas consultadas. Mazzotti G., Vega J. (2005). Epidemiología de la esquizofrenia. En: Alarcón R. D., Mazzotti G., Nicolini H. Psiquiatría. México DF: Editorial Manual Moderno, 367-371. Tesis Autor en igual forma que para los artículos. Título del trabajo, punto seguido, especificar el grado optado, punto seguido. Ciudad y país donde se sustentó, separados por una coma, dos puntos y el nombre completo de la Universidad de procedencia, una coma, el año, punto seguido, luego el número de páginas, seguido de la abreviatura pp. Suguimoto S. (2003). Prevalencia del consumo de tabaco en forma de cigarrillos en una población de médicos y sus actitudes frente al tabaquismo. Tesis de Bachiller. Lima: Universidad Peruana Cayetano Heredia, 55 pp. In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1) 141 Políticas editoriales Páginas electrónicas Páginas electrónicas: Las páginas electrónicas nombradas en las referencias bibliográficas deben estar acompañadas de la fecha en la cual se tuvo acceso a la misma. Luna F, Bertomeu M. Comités de ética en la Argentina. En: http://www.cfm.org.br/revista/bio2v6/cometicargentina.htm (fecha de acceso: 8 de setiembre del 2004). Lista preliminar para la preparación de envíos Como parte del proceso de envíos, los autores/as están obligados a comprobar que su envío cumpla todos los elementos que se muestran a continuación. Se devolverán a los autores/as aquellos envíos que no cumplan estas directrices. 1. La petición no ha sido publicada previamente, ni se ha presentado a otra revista (o se ha proporcionado una explicación en comentarios al editor). 2. El fichero enviado está en formato Open Office, Microsoft Word, RTF, o Word Perfect. 3. Se han añadido direcciones web para las referencias donde ha sido posible. 4. El texto tiene interlineado simple; el tamaño de fuente es 12 puntos; se usa cursiva en vez de subrayado (exceptuando las direcciones URL); y todas las ilustraciones, figuras y tablas están dentro del texto en el sitio que les corresponde y no al final del todo. 5. El texto cumple con los requisitos bibliográficos y de estilo indicados en las normas para autoras/es, que se pueden encontrar en Acerca de la revista. 6. Si está enviando a una sección de la revista que se revisa por pares, tiene que asegurase que las instrucciones en Asegurando de una revisión a ciegas han sido seguidas. 142 In Crescendo. Derecho y Ciencia Política. 2015; 2(1)
