División de Contratación Administrativa Al contestar refiérase al

División de Contratación Administrativa
Al contestar refiérase
al oficio Nº
05380
16 de abril del 2015
DCA-0880
Señora
Bernardita Marín Salazar
Viceministra Administrativa
MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA
[email protected]
Estimada señora:
Asunto: Se emite criterio con relación a los alcances del artículo 201 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa en contratos de entrega según demanda.
Damos respuesta a su oficio No. DVA-123-2015, de fecha 24 de febrero de 2015,
recibido en esta Contraloría General de la República el mismo día, por medio del cual solicita
que se aclaren los alcances del artículo 201 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa (RLCA), ya que al momento de analizar la aplicabilidad de dicha norma surgen
dos posibles interpretaciones, tal y como se expone de seguido.
I.
Motivo de la consulta.
Señala que el criterio de la Dirección General de la Fuerza Pública, consiste en que los
contratos de entrega según demanda pueden catalogarse como contratos de objeto continuo,
por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 del RLCA respecto a que: “En los
contratos de objeto continuado el 50% se considerará sobre el plazo originalmente convenido
sin considerar las prórrogas”, podría obtenerse una vinculación jurídica por seis meses más
entre las partes bajo una nueva contratación y manteniendo las condiciones del precedente, es
decir bajo la modalidad de entrega según demanda y con una cuantía inestimable.
Por su parte, la Proveeduría institucional sostiene el siguiente criterio, el cual es avalado
por la Asesoría Jurídica, en cuanto a que por tratarse de un procedimiento de licitación pública,
de cuantía inestimable, bajo la modalidad de entrega según demanda y cuyo objeto contractual
está compuesto por líneas independientes de suministros, resultaría aplicable el párrafo
segundo del inciso c) del artículo 201 dado que el objeto contractual original está compuesto
por líneas independientes.
Así, señala que bajo esta línea de interpretación, cuando el objeto del contrato esté
compuesto por líneas independientes, lo cual sucedería en los de entrega según demanda, el
50% se calculará sobre el objeto y estimación general del contrato y no sobre el monto o
cantidad de alguna línea en particular. En ese sentido, aclara que la estimación contractual o
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estimación del negocio según lo describe el artículo 12 del RLCA se refiere a una fase anterior
incluso a la fase de procedimiento, es decir se refiere a la fase previa como un prerrequisito
normativo y presupuestario, para entre otras cosas garantizar que se cuenta con el contenido
económico y suficiente y disponible para atender el pago, así como para delimitar el tipo de
procedimiento. Ahora, si ya se está en la fase de ejecución contractual o incluso en un
momento posterior, más que una estimación contractual ya se contaría con un precio
contractual firme y definitivo, por cuanto ya se materializó en un monto específico y
cuantificable. Así, señala que a pesar de que el inciso c), párrafo segundo del artículo 121 del
RLCA hace referencia a “estimación general del contrato” éste en realidad se refiere y se ha
interpretado como sinónimo de “monto adjudicado del contrato”, por lo que independientemente
de que una contratación se hubiere estimado en fase previa y tramitado como de cuantía
inestimable, ante el escenario de ubicarnos ante un contrato ya ejecutado sí es factible
determinar el monto de ese contrato, en atención a la satisfacción de necesidades puntuales y
los precios unitarios adjudicados, que durante su vigencia y ejecución sí se pueden estimar por
cuanto se materializaron y pagaron.
Se indica que no consideran que se trate de un contrato de objeto continuado, porque en
el caso de los contratos de entrega según demanda, el compromiso del contratista de entregar
los bienes solicitados se debe cumplir en un único tracto, es decir, en la fecha en que la
Administración le indique al contratista que lo requiere, siendo que dicha relación contractual se
cumple o ejecuta cada vez que surge la necesidad, de forma periódica.
Solicitan entonces indicar cuál de los dos criterios sería el que resulta aplicable.
II.- Criterio de la División.
1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento.
En primer término, cabe señalar que el ejercicio de la potestad consultiva de la
Contraloría General, se regula en el artículo 29 de su Ley Orgánica, No. 7428 del 4 de
setiembre de 1994 y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la
Contraloría General de la República, Resolución No. R-DC-197-2011.
Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, no
tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la
Administración Pública respectiva o en su caso por la Auditoría Interna en el ejercicio de sus
competencias, de tal manera que lo que se emiten son criterios generales.
Este proceder se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la
solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que
genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas
particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y
suficientemente informado.
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2. Sobre la aplicación del contrato adicional en los contratos bajo la modalidad
de entrega según demanda.
El objeto de la consulta radica en determinar cuál de los parámetros establecidos en el
artículo 201 del RLCA, resulta aplicable en el caso de los contratos bajo la modalidad de
entrega según demanda, en lo que atañe al cálculo del 50% a que se refiere el inciso c).
Conviene partir por citar el texto del artículo 201 del RLCA en lo que interesa:
―Artículo 201.—Contrato adicional. Si ejecutado un contrato, la Administración requiere
suministros o servicios adicionales de igual naturaleza, podrá obtenerlos del mismo
contratista, siempre que éste lo acepte y se cumplan las siguientes condiciones:
(…)
c)
Que el monto del nuevo contrato no sea mayor al 50% del contrato anterior,
contemplando los reajustes o revisiones y modificaciones operadas. Cuando el objeto del
contrato original esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre el
objeto y estimación general del contrato y no sobre el monto o cantidad de alguna línea en
particular. En los contratos de objeto continuado el 50% se considerará sobre el plazo
originalmente convenido sin considerar las prórrogas.‖
A partir de lo anterior, es posible encontrar al menos tres formas de calcular el 50%
dispuesto en la norma, dependiendo de la naturaleza del contrato en cuestión:
1) En el caso de contratos con una cuantía determinada el nuevo contrato no podrá ser
mayor al 50% de ese monto incluyendo los reajustes, revisiones o modificaciones que
se hubieren realizado;
2) En el caso de los contratos compuestos por líneas independientes, el cálculo se hará
sobre el objeto y estimación general y no sobre las líneas,
3) Finalmente, en el caso de los contratos de objeto continuado el 50% se calcula no
sobre el monto sino sobre el plazo.
Bajo esa tesitura, el primer aspecto a determinar es de acuerdo con la naturaleza jurídica
del contrato bajo la modalidad de entrega según demanda, si el mismo puede ser clasificado
como un contrato de objeto continuado, o bien, si cataloga como un contrato compuesto por
líneas independientes, o si es posible ubicarlo dentro del inciso a) y calcular el 50% sobre el
monto ejecutado.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 del RLCA, en el inciso b) se regula la
modalidad de entrega según demanda, estableciendo que cuando las condiciones del mercado,
así como el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, en suministros tales como
alimentos, productos para oficina y similares, se podrá pactar no una cantidad específica, sino el
compromiso de suplir los suministros periódicamente, según las necesidades de consumo
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puntuales que se vayan dando durante la fase de ejecución.
Entre las principales bondades de esta modalidad de contratación se puede mencionar,
que la Administración cuenta con una mayor agilidad para satisfacer sus necesidades sin tener
que ajustarse a una cantidad determinada de antemano, que podría resultar insuficiente o
excesiva, sin que se obligue a una cantidad y pedidos o servicios mínimos, con la consecuente
ventaja de ahorrarse costos de almacenaje, riesgos de deterioro del producto, etc.
En este sentido, es preciso traer a colación lo señalado en reiteradas oportunidades por
este órgano contralor, respecto a las características de esa modalidad de contratos, para lo cual
nos permitimos citar en lo conducente lo señalado en el oficio No. 02381 (DJ-0947-2010) del 11
de marzo de 2010:
―Véase entonces que, en principio, la filosofía que subyace en dicha modalidad de
contratación está pensada para que la Administración no adjudique un precio total ni
cantidad previamente definidos, sino que adjudique sobre precios unitarios, y solicitará al
contratista el bien o servicio, cada vez que lo requiera, sin que deba sujetarse a un mínimo
o máximo de pedido.
Bajo esa línea de pensamiento, se puede concluir, en tesis de principio, que por la
naturaleza propia de estas contrataciones, las mismas se consideran de cuantía
inestimable.
Sin embargo, en este punto es importante aclarar que en ocasiones nos podríamos
encontrar frente a contrataciones que se han fijado con una cantidad determinada y un
precio total, es decir la contratación sería estimable.
Así, podría suceder que, efectivamente, la Administración haya querido fijar una cantidad
determinada y por ende un monto como límite a su gestión. En estos casos, solicitaría el
producto las veces que sean necesarias, eso sí hasta llegar a esa cantidad preestablecida.
A pesar de que tal situación podría diferir de la concepción original de la figura de entrega
según demanda, esta Contraloría General ha permitido tal situación, toda vez que la
filosofía de la modalidad se mantiene, aunque un poco más limitada.‖
Ahora bien, la interpretación de lo dispuesto en el artículo 201 del RLCA en cuestión, en
aplicación del principio de eficiencia, debe ir orientada a aplicar la tesis que permita de mejor
forma conservar la naturaleza especial de esta modalidad de contratos, ello en resguardo del
interés público perseguido con la respectiva contratación y por ende para un adecuado manejo de
los fondos públicos involucrados.
Un aspecto a tener en cuenta es que el contrato de entrega según demanda es una
modalidad del contrato de suministro, y en este sentido, de acuerdo con Escola: ―El suministro
puede ser y es, por lo general, un contrato de ejecución sucesiva o escalonada, lo que ocurre
cuando las prestaciones se ejecutan de manera continuada o cuando deben cumplirse
fraccionadamente, en épocas o períodos diferentes. Pero puede ser, asimismo, un contrato de
ejecución instantánea, cuando las prestaciones se cumplen de una sola vez, en un tiempo único,
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aun cuando esté sujeto a plazo.‖1
Importa recordar la distinción plasmada a nivel doctrinario entre los contratos de ejecución
simultánea, de ejecución sucesiva y de ejecución diferida, siendo que:
―En los contratos de ejecución simultánea, las obligaciones que surgen del acuerdo deben
cumplirse mediante una sola prestación, como en el caso de la permuta y de la venta con
entrega inmediata de la cosa y pago inmediato del precio. / Los contratos son de ejecución
sucesiva o de tracto sucesivo, cuando las obligaciones que de ellos se derivan se van
ejecutando durante el transcurso del tiempo, o sea que el cumplimiento de esas
obligaciones, que tienen carácter de permanencia durante toda la vigencia del contrato, se
escalona en el tiempo. Se entiende la naturaleza jurídica de esta categoría contractual al
ubicar en ella al contrato de arrendamiento, en el que la obligación del arrendante es de
mantener durante todo el tiempo del pacto a su arrendatario en el goce y disfrute del bien
arrendado, mientras que el arrendatario debe utilizar esa cosa y satisfacer la renta durante
todo el plazo. (…) En cada uno de los instantes de vigencia de estos contratos se cumple o
se debe cumplir una obligación, de manera que permanentemente deben cumplirse
obligaciones, que si bien están ligadas estructuralmente, son independientes en cuanto a su
ejecución, lo que se ilustra en el ejemplo del contrato de suministro. / Entre los contratos de
ejecución simultánea y los de tracto sucesivo, debe intercalarse la categoría de los contratos
de ejecución diferida, que son aquellos en los que alguna o algunas de las obligaciones
pactadas se cumplen dentro de un plazo, con la característica que esas obligaciones o bien
podrían ser ejecutadas, teóricamente, en una sola prestación, o se trata de una obligación de
ejecución compleja. En el contrato de construcción se encuentra un ejemplo claro de esa
categoría de contratos, puesto que el constructor debe entregar una obra única, que no
puede ser objeto de ejecución simultánea. Es también ejemplo de contrato de ejecución
diferida, la venta de un lote de mercaderías que se cumple por entregas, o la venta cuyo
precio se paga en abonos.‖2
A efectos de clarificar la figura de los contratos de objeto continuado, resulta de interés hacer
alusión a la categoría de los contratos de transporte continuado reconocida en el derecho
español, para lo cual procedemos a citar en lo conducente lo señalado en el artículo denominado
“Concepto y características del contrato de transporte continuado”:
―El contrato de transporte continuado se tipifica por primera vez en el ordenamiento
jurídico español por la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, de contrato de transporte
terrestre de mercancías, coincidiendo con la proliferación de relaciones contractuales
estables y duraderas entre los empresarios del sector. Se trata de un subtipo de contrato
de transporte en el que la obligación del porteador va a recaer sobre una pluralidad de
1
ESCOLA (Héctor Jorge), Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II, Parte Especial, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1979, páginas 515-516.
2
BAUDRIT CARRILLO (Diego), Derecho Civil IV, Volumen I, Teoría General del Contrato, 2nda reimpresión de
la 3era edición, Editorial Juricentro.
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envíos
sucesivos
en
el
tiempo.
Su principal característica es la duración del vínculo contractual, en la medida en que la
celebración de este tipo de contratos responde a la satisfacción de una necesidad estable
y duradera de transporte, frente al traslado de una única remesa de los contratos-viaje.
Como consecuencia de esa necesidad estable de transporte, el porteador se va a
convertir en un colaborador del empresario cargador, estableciéndose entre ellos una
relación duradera con cierta vocación de permanencia y basada en la confianza mutua.
(…)A modo de conclusión, podríamos decir que la función económica del contrato de
transporte continuado es la satisfacción de una necesidad duradera y estable de
transporte, frente a lo que sucede en los transportes que dan lugar a una única expedición
o contratos-viaje 25. De ahí que sus principales características – o, si se prefiere,
requisitos – sean, de un lado, la ejecución de la obligación de transportar mediante una
pluralidad de prestaciones sucesivas de transporte; y, de otro, el carácter estable y
duradero del vínculo contractual, que es consecuencia directa de la prolongación en el
tiempo de la ejecución de aquellas prestaciones y se basa en la confianza mutua de las
partes, convirtiendo al porteador en un colaborador habitual del cargador o contratante del
transporte.‖3
A partir de las consideraciones expuesta hasta ahora, estima este órgano contralor que
atendiendo a la naturaleza propia de los contratos de entrega según demanda, el parámetro que
mejor se ajusta a sus características y cuya aplicación permite mantener la filosofía de ese
particular tipo de contratos, se encuentra en aplicar el 50% sobre el plazo y no sobre el monto
efectivamente ejecutado en el contrato original. Lo anterior por cuanto, en el caso específico del
contrato de entrega según demanda, nos encontramos ante un contrato de suministro que bien
podría catalogarse como un contrato de objeto continuado, en el sentido, de que se trata de un
solo objeto contractual pero conformado por una diversidad de prestaciones. Así, se trata de una
pluralidad de entregas sucesivas en el tiempo que pretenden satisfacer una necesidad estable y
duradera de la Administración de abastecerse del suministro respectivo, y cuyas cantidades
pueden varias de un pedido a otro, pero sin que ello implique que se rompa el carácter estable y
duradero del vínculo contractual.
Es importante hacer notar que cualquier otra interpretación iría en contra de la filosofía
inmersa en este tipo de contratos, pues el contrato adicional estaría de otro modo limitado a un
cálculo artificial del monto máximo permitido, el cual derivaría del consumo histórico en el contrato
original recién ejecutado, mientras que si el límite del 50% se aplica sobre el plazo, se mantiene
incólume la potestad de la Administración de hacer sus pedidos dependiendo de sus necesidades
específicas durante la vigencia de ese contrato adicional. De tal suerte que con dicha
interpretación se permite a su vez cumplir con los requisitos establecidos en los incisos a) y b) del
artículo 201 de RLCA, respecto a que el nuevo contrato se concluya sobre las bases del
precedente y que se mantengan los precios y condiciones con base en los cuales se ejecutaron
las obligaciones, siendo que en lugar de contratar un monto determinado o una cantidad
determinada, se contrataría el suministro del respectivo bien o servicio, atendiendo a las
3
AMANDI
RENDUELES
(Raquel),
Becaria
FPU
de
la
Universidad
Área de Derecho Mercantil, “Concepto y características del contrato de transporte continuado”.
de
Oviedo
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necesidades de la Administración, manteniendo los precios unitarios originalmente
establecidos, y fijando un plazo máximo en el que podrá mantener dicho contrato adicional.
De la anterior forma dejamos evacuada su consulta.
Atentamente,
Firmado digitalmente por ALLAN
ROBERTO UGALDE ROJAS (FIRMA)
Fecha: 2015.04.17 12:29:27 -06'00'
Lic. Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Firmado digitalmente por ADRIANA
PACHECO VARGAS (FIRMA)
Fecha: 2015.04.17 09:02:29 -06'00'
Licda. Adriana Pacheco Vargas
Fiscalizadora
APV/ymu
Ni:
5060
Ci:
Servicios Públicos Generales, DFOE
Archivo central
G:
2015001141-1
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