revista de derecho principia iuris n° 15

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N° 15
Tunja, 2011-I
Principia
Iuris
Tunja,
Colombia
Nº 15
pp. 1-335
Enero
Junio
2011
ISSN:0124-2067
Entidad editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Director
Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
QUINCE (15)
PRIMER SEMESTRE DE 2011
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
[email protected]
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Diseñador Portada: Santiago Suárez Varela
Corrección de Estilo: Eyder Bolívar Mojica. Investigador facultad.
Revisión inglés: Sara Lorena Alba Palacios, Mónica Paola Silva Tovar, Diego Alejandro
López Laiton
Monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Estudiantes participantes: Sara Lorena Alba Palacios, Mónica Paola Silva Tovar, Diego
Alejandro López Laiton
Monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos
los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho
el depósito legal.
MISIÓN INSTITUCIONAL
Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en
promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior,
mediante acciones y procesos de enseñanza- aprendizaje, investigación y proyección social,
para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y
estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades de la sociedad y
del País.
VISIÓN INSTITUCIONAL
La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la
imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e
instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que
afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de sus
programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de investigación y es
interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y
privado.
MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO
Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista,
mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas
competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la
realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en
permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para
encarar los desafíos del mundo.
VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO
La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se
fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo
conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de
cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que
desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la
transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como
testimonio de la misión tomista.
Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en
materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus
estudiantes, docentes y directivos.
Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más
débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas
jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en
coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y
de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes.
MISIÓN DE LA REVISTA
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral,
que publica artículos inéditos como resultados definitivo o parcial de los resultados de
investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y memorias en las áreas del
conocimiento social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles ante la
comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados en las
investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo
del bienestar social.
En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige
a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y
formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la
presentación de sus resultados e integración entre la academia y la proyección social.
TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN PRINCIPIA IURIS
1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia Iuris
deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato impreso y
digital o al coreo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por el instructivo para
autores que aparece en la presente edición.
2. Anexo al artículo deberá anexarse la declaratoria de originalidad del artículo presentado,
pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.
3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser enviados a
Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y formación
investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y deberán guiarse
INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS
4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este tendrá 5 días
para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15 días para su
aceptación o envío a nuevo par académico.
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autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista.
6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, serán
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7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el tema
tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán discutirse
opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales.
8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de
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plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para su
acceso.
10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias de
manera académica de sus lectores.
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DIRECTOR
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EDITOR
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
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Universidad Santo Tomás, Colombia
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Universidad de Estudios a Distancia, España.
Universidad de Sevilla, España.
COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL.
Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.
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COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.
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Universidad Carlos III, España.
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C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez Pérez
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Universidad Carlos III, España.
CORRECTOR DE ESTILO
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Investigador en Derechos Humanos.
PARES ACADÉMICOS INTERNOS
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Abogada de la Universidad Santo Tomás. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid.
Docente y Directora de Posgrados de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, investigadora del
Centro de Investigadores Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja. Correo de contacto: [email protected].
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas.
Abogado Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad de Nantes Francia,
Docente investigador Facultad de Derecho. Teléfono: 7440404 - 3125430916 e-mails
[email protected]
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
Abogado, Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo de
Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional
Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo “Problemas actuales del derecho
penal” de la Universidad de Salamanca. Correo electrónico: [email protected]
Mg. Carlos Alberto Pérez Gil.
Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De Colombia, Especialista
en derecho publico Universidad Nacional De Colombia, Magíster en derecho Universidad Nacional De
Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail
[email protected].
Mg. José Helberth Ramos Nocua.
Abogado Universidad Libre, Especialista en derecho procesal - Universidad Libre, Especialista en
derecho probatorio – Universidad Sergio Arboleda, Titulo didáctica nivel único –Universidad Libre,
Docente
investigador
Facultad
de
Derecho,
Teléfono:
4341631-5621357,
e-mail
[email protected].
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de división de Derecho, USTA Tunja, Filósofo USTA, Teólogo Universidad Pontificia
Bolivariana, Magíster (c) Derecho Público USTA, Abogado, U. Católica, Línea de Derecho
Constitucional y Construcción Democrática.
Mg (c) Héctor Julio Prieto Cely
Abogado Universidad Externado de Colombia, Especialista –Derecho Procesal Universidad Nuestra
Señora del Rosario, Especialista Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia, Magíster
(c) en responsabilidad Universidad Externado de Colombia, Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja.
PARES ACADÉMICOS EXTERNOS
Ph. D. Javier Esteban de la Fuente
Especialista en Derecho Penal, Doctor en Derecho, Profesor Adjunto en la Universidad Nacional de
Buenos Aires. Mail: [email protected]
C. Ph. D. Jorge Luis Quintero Acevedo
Licenciado en Ciencias Sociales y Económicas, Universidad UPTC, Abogado, Universidad Autónoma,
Bogota, Especialista en Derecho Medico Sanitario, Universidad del Rosario Magíster en Filosofía y
Letras, Universidad de La Salle, Candidato a Doctor en Ciencias Históricas, Universidades de Santa
Clara y de La Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco José de Caldas Facultad de
Ciencias y Educación.
Esp. Horacio Leonardo
Profesor Regular Adjunto de Derecho Penal, Facultad de Derecho, UBA, Subdirector de la Carrera de
Especialización de Derecho Penal, Dirección de posgrado, Facultad de Derecho, UBA. – Juez der
Cámara, ante el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 21, CABA, Poder Judicial de la Nación. – Ternado en
el Ministerio de Justicia de la Rep. Argentina, para ocupar una vocalía en la Cámara de Casación
Penal de Buenos Aires. – Jurista Invitado por el Ministerio Público Fiscal de la Nación, para la
selección de magistrados. Jurista invitado para la selección de Jueces de Cámara Penal por el
Consejo de la Magistratura de Chubut, Argentina. Docente de posgrado en distintas Facultades de
Derecho, UBA, UB, USAL, UNMDP, UNR UCALSAL, entre otras, Colegio de Abogados de San Isidro.
En el exterior, profesor invitado de la Universidad de Cuenca, Rep. del Ecuador. – Responsable de la
página web de Derecho Penal de la editorial Rubinzal. – Miembro del Consejo de redacción, y
responsable de la sección de Jurisprudencia Extranjera de la revista de Derecho Procesal Penal de la
Editorial Rubinzal, de aparición semestral, que dirige Edgardo A. Donna. – Responsable de la sección
de Bibliografía comentada de la revista de Derecho Penal de la Editorial Rubinzal, de aparición
semestral, que dirige Edgardo A. Donna. – Autor de numerosas publicaciones y colaborador de otras
tantas, bajo la dirección de Edgardo Donna. Disertante en numeroso Congresos y jornadas– e-mail:
[email protected]
CONTENIDO
Editorial………………………………………………………………………………………………... 13
SECCIÓN I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL
Derecho laboral: del tripartidismo al bi-partidismo (evolución, innovación, mercado
servidumbre)…………………………………………………………………………………………..
Mg. Robinsón Arí Cárdenas
y
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una
débil atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”…………………………..…………………….….
Mg. (c). Miguel Andrés López Martínez
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector
(primera parte)………………………………………………………………………………….…….
Mg. (c). Daniel Rigoberto Bernal Gómez
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia: ¿una vulneración
flagrante al derecho de propiedad?..…………………………………………………………….…
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad.………………………………………..………………
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
SECCIÓN II. TEMA CENTRAL – “EL ANÀLISIS CIENTPIFICO DE LA AFECTACIÒN A LOS
DERECHOS HUMANOS”
La
corresponsabilidad
de
la
victima
en
la
comisión
de
la
conducta
punible………………………………………………………...……………………………….……..
Ph. D. (c). Fabio Iván Rey Navas
La tortura en derecho internacional ………………………….…………………………………..
Ph. D. Natalia Barbero
Crímenes de lesa humanidad en el derecho penal internacional……………………………..
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Filosofía de las funciones de la pena de prisión…………………………………………………
Esp. José Luis Suárez Parra
Principia
Iuris
Tunja,
Colombia
Nº 15
pp. 1-280
Enero
Junio
2011
ISSN:0124-2067
Filosofía del derecho penal iusnaturalismo – finalismo……………………………….…...……
Mg. Carlos Gabriel Salazar
Bioética, transplante de órganos, y derecho penal en Colombia.………………….………….
Ph. D. Yolanda M. Guerra García
Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
SECCIÓN III. TEMÁTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS.
Estatuto jurídico del indígena en el derecho indiano……………………………………..……..
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR.…………..…………………….
B.A. Dominic Tetu
El consejo de estado colombiano y el consejo de estado francés, aproximaciones y diferencias
Ph. D. Andrés Rodríguez Gutiérrez
EDITORIAL
PRINCIPIA IURIS es la revista institucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Tomás Seccional Tunja, un espacio de alta calidad para la presentación de los resultados
investigativos de docentes, profesionales y posgraduados, en áreas jurídicas y afines, dirigida
a la comunidad profesional e intelectual, configurándose como un espacio para el dialogo de
ideas y conocimientos.
En este orden de ideas y con ocasión de feliz reconocimiento de la Acreditación de alta
calidad para la Facultad de Derecho, se ha establecido como tema central de la presente
edición PRINCIPIA IURIS 15 “el análisis científico de la afectación a los derechos humanos”,
un escalón más en la continua labor del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas, después
de todo nuestra labor es científica, claro, pero una ciencia que se eleva desde las bases en
roca solida de la filosofía de nuestra institución, es decir, la formación integral y el humanismo.
La historia universal está llena de tristes ejemplos en los cuales los monstruos educados han
infligido vejámenes sin nombre a la humanidad, un genio que utiliza su talento para el mal solo
merece la cárcel o el manicomio, pero el hombre bien intencionado sin las herramientas será a
lo sumo una víctima del oprobio ajeno.
Virtud y fuerza nos dirían los antiguos, la justicia sostiene la balanza de la igualdad y la
espada, el derecho es a la vez pretensión de lo correcto pero también coercitividad, son las
declaraciones de derechos pero también instituciones y decisiones judiciales.
Los derechos, en particular las más preciados, como lo son los derechos humanos y los
derechos fundamentales, están para reivindicarse y pelear por ellos, no con nuevos monstruos
sino siendo cada vez mas coherentes con nuestra humanidad y la sensación de justicia que
todos llevamos marcada en el espíritu producto de las enseñanzas de los que estuvieron
antes, por eso debemos estudiarlos, pensarlos, enseñarlos y sentirlos.
A todos los que hicieron posible esta publicación, solo queda decirles: ¡Gracias Totales!
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Editor
SECCIÓN I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN
INSTITUCIONAL.
DERECHO LABORAL: DEL TRIPARTISMO AL BI-PARTISMO (EVOLUCIÓN,
INVOLUCIÓN, MERCADO Y SERVIDUMBRE)
LABOR LAW: FROM THE BI-PARTISMO TRIPARTISM
(EVOLUTION, INVOLUTION, MARKET AND EASEMENT)
Mg. Robinson Arí Cárdenas 
“EL pleno empleo en un sentido real…
significa que el paro debería durar tan
sólo un período tal de tiempo cubierto
por las prestaciones de desempleo que
no implique el peligro de
desmoralización”
(José Luís Rodríguez Zapatero,
Valencia 2004)
RESUMEN
Este informe corresponde a una primera
aproximación investigativa que tiene por
objetivo central tratar de establecer las
tendencias del futuro del trabajo,
condición para acceder a los medios de
vida para millones de seres humanos. El
artículo se ciñe a la metodología
explorativa que se da por medio del
análisis documental. Se presentan tres
momentos evolutivos que parten de la
perspectiva mitológica y filosófica,
pasando por el modelo clásico de la
relación laboral, hasta llegar al modelo
actual precarizado. Uno de los
elementos centrales de la investigación
que hasta aquí se presenta tiene que
ver con la “igualación” que en materia
laboral se ha venido dando en los
últimos años, permitiendo el Estado, que
empresarios y empleados definan
políticas salariales como si se tratara de
personas en un mismo equilibrio
económico.
Esta
situación,
por
supuesto, se describe como una
desventaja -en términos materiales

Licenciado en Filosofía, Periodista - Fundación
Universitaria los Libertadores, Especialista –
Docencia Universitaria – Universidad Santo
Tomas, Magíster – Filosofía Latinoamericana Universidad Santo Tomas. Docente Investigador
del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio
jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja.
Artículo de reflexión, resultado del proyecto
terminado “Desregularización laboral en América
latina”, vinculado a la línea de investigación en
Filosofía Institucional, Axiológica y Del Derecho
Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás de Tunja.
Método: Analístico descriptivo tomado como
fuentes directas la historia de las ideas en la
concepción de los mercados laborales.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
para la parte débil de toda relación
laboral: el empleado.
PALABRAS CLAVE
Transitividad, Nuda Vida, optingout, tripartismo, bi-partismo
ABSTRAC
This report corresponds to a first
approximation research center that aims
to try to establish the future trends of
work, condition of access to livelihoods
for millions of human beings. The article
adheres to the exploratory methodology
given by the documental analysis. We
present three evolutionary times are
based on mythological and philosophical
perspective, through the classical model
of employment, until the current model
precarious. One of the key elements of
the research presented here has to do
with "matching" that labor has been
made in recent years, allowing the state
to develop policies employers and
employees pay as if it were people in the
same economic equilibrium. This, of
course, is described as a disadvantage
in terms ─ ─ materials for the weak part
of an employment relationship: the
employee.
KEY WORDS
Transitivity, bare life, opting-out,
tripartism, bi-partismo
RESUME
Ce rapport correspond à un centre
de
recherche
en
première
approximation, qui vise à essayer
d'établir les tendances futures du travail,
condition d'accès aux moyens de
subsistance pour des millions d'êtres
humains.
L'article
adhère
à
la
méthodologie exploratoire donné au
moyen d'une analyse documentaire.
Nous
présentons
trois
reprises
évolutives
sont
basées
sur
la
perspective
mythologique
et
philosophique, à travers le modèle
classique de l'emploi, jusqu'à l'actuel
modèle précaire. Un des éléments
centraux de la recherche présentée ici a
à voir avec la «race» que le travail dure
depuis
ces
dernières
années,
permettant à l'Etat, les employeurs et les
employés pour définir les politiques des
salaires comme s'ils étaient personnes
dans le même équilibre économique.
Ceci, bien sûr, est décrit comme un
désavantage, en termes matériels à la
partie faible de la relation de travail: le
salarié.
MOTS CLÉS
out,
La transitivité, la vie nue, optingle
tripartisme,
bi-partismo
SUMARIO
1. Introducción, 2. De la perspectiva mitológica a la perspectiva filosófica, 3. El modelo clásico
de la relación laboral, 4. Del tripartismo al bipartismo: el nuevo modelo de relación laboral o la
precarización del empleo, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
18  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
1. INTRODUCCIÓN
La palabra trabajo ha tenido dos
significados básicos en el curso de la
historia de la civilización occidental. El
primero, con una fuerte carga negativa
(como castigo, maldición) y, el segundo,
con una significación optimista, liberadora
y dignificante (como redención, poder
creador). En este sentido, se alude a la
actividad transitiva propia del ser humano,
espiritualizadora de la materia: el hombre,
por o con su trabajo, espiritualiza la
materia y en esa espiritualización crece
su dignidad, hace coincidir ─como lo
menciona Henri Arvon─ su acción sobre
la naturaleza con las exigencias de su
conciencia interior (Arvón, 1965, p. 19).
Sin duda, el trabajo en cuanto a su
finalidad y propósito no puede reducirse,
sin más, a un determinado contenido
técnico. Es claro que se trata de un
concepto dinámico y dialéctico con fuerte
contenido ético que evoluciona en la
medida del mismo progreso material,
social, histórico, económico, jurídico y
político.
Es un hecho, en cuanto a política
economicista-neoliberal,
que
la
globalización en sentido de “globalismo”,
como la denomina Ulrich Beck (Beck,
1998, p. 27), viene generando desde
hace ya dos décadas, profundas
transformaciones
en
nuestras
sociedades, especialmente, en el mundo
de las relaciones laborales.
Esas
transformaciones
han
significado inestabilidad en el empleo y
desempleo,
a lo que se suma una
desprotección
legislativa
para
los
trabajadores, segmentación y exclusión
de la seguridad social, pérdida de
derechos adquiridos por los logros de las
pasadas luchas sindicales, abandono de
las responsabilidades del Estado en la
protección de la parte más débil de las
relaciones laborales, potenciación de la
autonomía empresarial con la posibilidad
de fijar unilateralmente las condiciones de
trabajo, los salarios y los márgenes de
rentabilidad que se propone alcanzar.
Esta caricatura ilustra lo dicho:
Para alcanzar el segundo sentido
del término hay que tener presente el
prolongado
proceso
histórico
que
comienza con la esclavitud y la
servidumbre,
evoluciona con las
regulaciones del derecho civil entre los
siglos XVIII y XIX, hasta alcanzar la
regulación especializada hacia mediados
del siglo XX, que después se irá
deteriorando hasta lo que hoy, por el
fenómeno de la globalización, se ha
llamado
desregularización
o
precarización.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
19
Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
Esta situación que se ha tornado
global, se presenta de un modo dramático
en los países menos desarrollados,
donde habita la mayoría de la humanidad
y donde abunda mayoritariamente el
trabajo informal o “no estructurado”. Es
por esta razón que la OIT, hace
aproximadamente 10 años, se propuso
como objetivo central luchar por la
consecución y promoción del “trabajo
decente”. Este propósito, por supuesto,
no se ha logrado concretar y se encuentra
muy lejos de concretarse en la medida en
que los tratados de libre comercio con la
ayuda de las transnacionales han venido
generando mayores discriminaciones
laborales de las que pretende evitar la
OIT.
Para empezar, es conveniente tener
como referente un hecho que cada vez se
hace más frecuente, no sólo en Colombia
sino en el mundo. Se trata de las nuevas
formas de contratación laboral que han
venido creando las industrias y los
grandes almacenes de cadena o
hipermercados. La presente denuncia,
tomada de internet, ilustra lo que con
frecuencia los expertos sociólogos y
economistas llaman “precarización del
empleo”:
“Es una situación mundial…Esto
no solo lo hace el EXITO. Son las
políticas de todas las empresas,
casi a nivel mundial: así que viva
la apertura económica, y los
tratados de libre comercio, que
tanto aplauden y que quieren
imponernos (porque nuestros
países tienen que convertirse en
el Japón Suramericano y que
tenemos que pensar como los
Asiáticos...)
20  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Una verdad sobre almacenes
EXITO. (cadenalco).
Los nuevos cajeros los contratan
por 6 horas diarias. (3 horas por
la mañana y 3 horas por la tarde
o sea todo el día) por la módica
suma de $320.000 pesitos y con
esta oferta de que gangazo.
¿Quién no ha mercado alguna
vez en el Éxito? Esta cadena de
almacenes, fue por muchos años
insignia de la industria paisa.
Todo el mundo compraba allá y
todos los que tenían una
empresa, grande o pequeña,
soñaban con venderle al Éxito.
Lamentablemente, las cosas ya
no son así.
Desde hace meses, venimos
oyendo historias de pequeños y
medianos proveedores que se
han quebrado por culpa de las
políticas de esta cadena de
almacenes que ahora incluye
además a Cadenalco (Ley,
Pomona, Óptimo). ¿Usted no ha
oído una de estas historias?
Miles de colombianos se han
quedado sin trabajo por culpa del
Éxito.
Mire algunas de las prácticas de
esta cadena de almacenes:
1.
Para
las
promociones
(Aniversario, días de precios
especiales,
etc.)
Son
los
proveedores los que ponen el
descuento. Es decir, si le venden
algo con
10 o 20% de
Mg. Robinson Arí Cárdenas
descuento, eso lo tiene que
asumir el proveedor.
Participar en las promociones no
es voluntario. Los almacenes
exigen que usted participe con
una cuota de descuentos al año
que el mismo Éxito fija. Si no
participa en la promoción, no
puede volver a vender en el
almacén. El Éxito, no deja de
ganarse ni un peso.
2.
Los
promotores
mercaderistas los paga
proveedor.
y
el
¿Sabe cuántos empleados se
ahorra el Éxito?
Las empresas pequeñas pagan
un empleado más y el Éxito,
que se ganó el año pasado 35
mil Millones de pesos, no
contrata más gente.
3. El 100% de los costos de
impulsos,
promociones,
devoluciones y averías. Lo de las
averías quiere decir, que si el
proveedor entrega un producto
en buen estado, pero por el mal
manejo que le da el almacén se
deteriora (un hundido, un rayón,
etc.). Eso lo asume el proveedor
y no el Éxito, que por negligente
lo dañó.
4. Si usted quiere unirse como
proveedor, el primer pedido es
gratis.
Además tiene que pagar por la
codificación en cada Almacén,
cómo si un computador central
no pudiera pasar por red el
código a todos los almacenes de
una vez.
5. Las facturas se las pagan a 90
días y sin intereses.
Mejor dicho, ellos se quedan con
su plata, se ganan la renta que
ella produce en 90 días y luego
no le dan a usted ni un peso de
esa renta. Si quiere que se la
paguen antes, le descuentan.
6. ¿A usted no le parece que ya
hay muchas cosas que no se
consiguen
en
el
Éxito?
Acuérdese a comienzos de este
año, ni siquiera se conseguían
productos de Nestlé, Maggi y La
Rosa.
Si una empresa grande como
esta, no aguantaba más, calcule
lo que sufren las microempresas.
Por esto, muchos proveedores
se han tenido que retirar, la
mayoría porque el Éxito los
quebró.
7. ¿Sabía que el Éxito no le
paga a los empacadores? Se
inventaron una cooperativa
que explota al trabajador
humillándolo a que su salario
dependa de lo que los clientes
les den de propina, caso que
no es obligatorio, pues estos
jóvenes muchas veces salen
con menos de un pasaje de
bus en todo un día. Pero eso
si, al cliente hay que atenderlo
y empacarle muy bien sus
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
cosas pues es la imagen de
esta paupérrima empresa de
almacenes Éxito.
Piense un minuto, cuánta gente
se ha quedado sin trabajo por
culpa
de
estas
prácticas
desleales y sin el más mínimo
sentido social.
Yo me pregunto si un almacén
que reporta como ganancias
netas. (Después de pagar todos
los gastos) 35 mil millones de
pesos al año, no pueden ser más
justo con los proveedores y los
empleados y ganarse... no más,
digamos, 20 mil millones de
pesos, que es mucha plata
todavía - $20'000'000.000).
Si le parece injusto lo que hace
Almacenes Éxito - Cadenalco, si
quiere ayudar a disminuir la
brecha, ayudar a que ni un
colombiano más se quede sin
empleo, haga algo.
Una protesta pacífica:
NO VOLVER A COMPRAR EN
EL
ÉXITO
NI
EN
LOS
ALMACENES DE CADENALCO.
HASTA QUE CAMBIEN SUS
ABUSIVAS
POLÍTICAS
DE
NEGOCIACIÓN.
Por favor pase este mensaje a
sus contactos. Ayudemos a
evitar los abusos…”
Si se observan detenidamente los
párrafos resaltados de la denuncia, se
evidencia un claro ejemplo de política
salarial orientada por el régimen de
subcontratación que se distingue del
pleno empleo por las siguientes
características: a. temporalidad, b. alta
rotación, c. condiciones inferiores de
remuneración y prestaciones sociales. La
denuncia anterior deja claro que la
subcontratación
es
una
práctica
empresarial que busca desobligarse de
sus responsabilidades frente a los
trabajadores rebajando de este modo
estándares de calidad laboral. Algunas
estadísticas señalan que esta práctica de
precarización y de desregulación se
agudiza en casi todo el mundo, siendo
utilizada por un 50,5% de las empresas
según encuesta laboral de ENCLA 2004
(PASCUAL, Martín, 2007, p. 12), lo que
redunda en una promoción del trabajo de
baja calidad.
Hagamos una mirada retrospectiva
que permita sintetizar la evolución laboral
hasta desembocar en la “desregulación”
como último modelo de relaciones
laborales:
2. DE LA PERSPECTIVA MITOLÓGICA
A LA PERSPECTIVA FILOSÓFICA
Dice Henri Arvon en su filosofía del
tabajo: “el hombre ha intentado en todos
los tiempos domeñar la naturaleza”
(Arvon, 1965 p. 7) y, en efecto, si se
observa desde los tiempos primigenios
de la humanidad, el trabajo ha consistido,
las más de las veces, en una lucha contra
la naturaleza para aprender a servirse de
ella. Esa dialéctica, tiene en la tradición
mitológica griega a tres protagonistas:
Prometeo, Sísifo y Hércules. El primero y
el segundo, representan un esfuerzo
“titánico” por superar a la naturaleza; el
tercero, por alcanzar una armonía con
22  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
ella. Pero, pasa algo con Prometeo. En
su afán de lucha y superación sus
pretensiones apuestan muy alto, pues su
deseo es el de igualarse y, en el fondo,
superar el poder de los dioses, lo cual va
a redundar en un castigo: terminar atado
a una roca eternamente picoteado por un
águila que durante el día se come su
hígado; éste se renueva durante la noche,
y al siguiente día vuelve a producirse el
mismo tormento. En el mito de Sísifo
encontramos un suplicio parecido: llevar
la roca hasta el pico más alto de la
montaña, descender al finalizar el día y
volver a encontrarse con la roca al píe de
la puerta de su casa al día siguiente para
volverla a subir al pico más alto con los
mismos sacrificios y penas del día
anterior.
Con Hércules, el mito del trabajo
tiene otra finalidad: no pretender
colocarse por encima de las fuerzas de la
naturaleza y apropiarse de ellas, sino más
bien, someterlas buscando un equilibrio y
control que le permita a éste co-crear con
ellas e imitar en algo su armonía. En esa
medida, todo trabajo produce una
satisfacción espiritual completa, que no
requiere de nuevas necesidades para
alcanzar un nuevo y determinado grado
de fruición. Con Prometeo y Sísifo el
trabajo se vuelve una rutina penosa, y un
castigo impuesto por los dioses. “El
trabajo es un castigo impuesto por una
trasgresión del orden divino” ─dice
Arvon─ (Arvon, 1965, p.8). En Hércules,
la visión del trabajo alude a una
oportunidad y una necesidad que
alimenta y enriquece el espíritu; una
posibilidad de crear con los dioses, por
supuesto, respetando las marcadas
diferencias (Arvon, 1965, p. 9).
En Prometeo y Sísifo el trabajo es
una tragedia, en Hércules es optimismo y
crecimiento
espiritual.
Curiosamente
ambas versiones tendrán una recepción
especial
en
la
filosofía
clásica.
Especialmente la versión trágica, pero ya
no entendida desde la perspectiva del
Prometeo encadenado o de la ardua
tarea de cargar la roca en Sísifo, sino
desde una posición adoptada por la
misma situación de la naturaleza humana.
En Platón y Aristóteles es posible
identificar
una
postura
común
desvalorizante del trabajo: en la medida
en que el hombre trabaja, su mente se
perturba y la reflexión se anula. Quien no
trabaja
alcanza
la
“ataraxia”
o
imperturbabilidad
y cuenta con la
capacidad y el tiempo para la
contemplación y el enriquecimiento
espiritual. Para Platón (“Las Leyes”) el
trabajo priva
al hombre del “ocio”,
ocupándolo sólo de sus necesidades
materiales; lo convierte en un ser inferior,
en un ser deforme (FERRATER, Mora,
2001. P. 3549). En Aristóteles (“La
Política”) el trabajo es envilecedor y no
pueden realizarlo sino esclavos. El trabajo
es una actividad innoble FERRATER,
Mora, 2001, p. 3549).
Entre
todas
las
actividades
humanas, cuyo elevado valor moral
resulta hoy más indiscutible, el trabajo
ocupa el primer lugar. Sin embargo, no
siempre fue así. No sólo en sociedades
relativamente
evolucionadas, sino en
aquellas altamente desarrolladas como la
grecorromana, el trabajo era indigno para
el hombre libre; era propio de los
esclavos. De la filosofía griega a la latina
y de ésta a la medieval, la línea de acción
y la postura fue casi similar. El trabajo se
entendió como una maldición.
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
Dice Ferrater Mora que si para
Aristóteles el trabajo manual era una
actividad innoble ars mechanica, para los
medievales se trataba de un arte inferior:
ars inferior (FERRATER, Mora, 2001. P.
3549).
En
Tomás de Aquino
encontramos todavía algunos rasgos de
esa visión trágica que se traduce en una
división del trabajo como artes serviles y
artes liberales (Arvon, 1965, P. 12). En
las artes liberales crece el espíritu y la
vida se hace contemplativa; en las artes
serviles la vida es meramente activa y sin
posibilidad
de
contemplación.
Sin
embargo, en el mismo Aquinate ya se
percibe una visión redentora respecto al
trabajo, que lo justifica como una
necesidad y una exigencia de la misma
ley natural. El trabajo tiene un carácter
ascético y moral entendido como el medio
noble y honesto para ganarse la vida.
Dando un salto grande hacia la
modernidad,
encontramos
preocupaciones ya más puntuales y
positivas frente al trabajo. Algunos
autores, insisten en que las primeras
disquisiciones arrancan con Adam Smith
y continúan tiempo después, pero por
influencia de éste, con Kant, Fitche, Hegel
y Marx, especialmente (Hannah Arendt,
2005. P. 124 y ss) Las reflexiones acerca
de la importancia vital del trabajo cobran
importancia hacia finales del siglo XVIII,
momento en el que la revolución industrial
empieza
a
perfilarse.
Esta
preocupaciones y disquisiciones ya se
anuncian en la obra de Adam Smith en su
“Estudio sobre la naturaleza y causas de
la riqueza de las naciones” (1776).
Mientras
que
mercantilismo
y
fisiocratismo colocaban como centro de
las riquezas de una nación los metales
preciosos (mercantilismo), o la fecundidad
de la tierra (fisiócratas), Smith puso el
acento en el trabajo y su producto.
Algunos
pensadores
contemporáneos consideran que es
especialmente a la filosofía clásica
alemana a la que debe reconocérsele el
crédito por ahondar en la propuesta de
Smith respecto al tema del trabajo. Para
toda esa filosofía clásica, el trabajo,
enfocado como “praxis” creadora a través
de la interacción dialéctica entre sujeto y
objeto, va produciendo resultados de
perfeccionamiento sobre la totalidad
orgánica del mundo. Hombre y mundo por
medio de esa “praxis” no dejan de
informarse y confrontarse. Hombre y
mundo se unen o se separan; cuando hay
unidad, la razón y las manos sintonizan
claramente; cuando no hay unidad se
produce un dualismo trágico, pues una
cosa quiere la razón y otra debe hacer las
manos. En la filosofía alemana del trabajo
encontramos
el
esfuerzo por
comprender la unidad hombre-mundo, o
en caso contrario, si se ha perdido, tratar
de restaurarla, o por lo menos, explicar la
causas que conducen a su separación.
Praxis, dialéctica y crítica, son los
conceptos que subyacen en cada
propuesta. Veamos: Kant señala dos
elementos: mundo fenoménico y mundo
nouménico.
En el primero reina la
casualidad por la necesidad; se trata de
un ámbito externo que se impone. En el
segundo, reina la libertad y el deseo de
hacer por preferencias propias. Es el
ámbito de la libertad ética o positiva. Para
este filósofo, en principio, ambas
dimensiones se repelen, pues una cosa
dicta la razón y otra muy diferente exige
la naturaleza. Sin embargo, parece que
existe una reconciliación, aunque débil,
24  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
cuando se afirma que el hombre es
nóumeno como ente moral y fenómeno
como ente sensible (Arvon, 1965, P. 23).
Cuando hay posibilidad de reconciliación
o encuentro, entonces el hombre es libre
(ha superado la esclavitud que la misma
naturaleza le impone) y coinciden su
querer hacer con lo que hace y lo que la
naturaleza le brinda. En este caso el
trabajo se hace “praxis” creadora.
En Fichte la praxis creadora consiste
en sacar de sí mismo el no-yo, es decir, lo
que en apariencia parece que no puedo
hacer, pero finalmente logro hacerlo a
través de ese proceso dialéctico que se
da entre el sujeto y la naturaleza. Sin
embargo, el mundo fenoménico no es
sino algo accidental, pues la praxis se
debe a las inclinaciones y preferencias de
un sujeto pensante que sin querer, quiere.
De tal manera que lo nouménico termina
excluyendo la realidad. La realidad no me
obliga a querer, soy yo el que en la
misma dialéctica me obligo. Más adelante
Hegel retoma el concepto de praxis pero
no niega la independencia del objeto,
como si podemos percibirlo en Fichte.
Para Hegel, la praxis es trabajo
humano concreto, es mediación entre el
hombre y la naturaleza. El hombre con el
trabajo desnaturaliza la naturaleza
dándole su propia forma; la moldea a su
imagen, se reconoce en ella y se incluye
dentro de ella. Se puede observar aquí,
que en la praxis creadora hegeliana se
da un proceso dialéctico de negación con
posterior resultado conciliatorio entre
sujeto y objeto: “para que el hombre
llegue a una plena conciencia de sí
mismo es preciso que el trabajo y el gozo,
la negación y la reapropiación se
opongan y se unan al mismo tiempo”
(Arvon, 1965, P. 26).
Pero, y aquí viene la crítica, esa
conciliación parece encontrarse en una
situación trágica, pues el hombre todo lo
vuelve humano, sobre todo cuando en la
relación sujeto- objeto intervienen las
máquinas. Hegel, parece que ya es
consciente y conocedor de la división del
trabajo que va generando gradualmente
el trabajo industrializado y empieza a
percibir, cómo la razón se desconecta de
las manos por la mediación de las
máquinas, generándose una situación ya
no de consciencia plena de sí mismo,
sino una dominación donde el trabajo ya
no satisface directamente todas las
necesidades del trabajador, pues se
trabaja para una voluntad ajena a la
propia.
En la película de Charles Chaplín:
“Tiempos Modernos” es posible captar
esa situación. En Tiempos Modernos, el
protagonista trabaja hasta el cansancio,
pero no sabe para qué trabaja; lo único
que lo inspira es su necesidad de
supervivencia que tiende a ser trágica o
en términos hegelianos: “pantrágica”.
Todo se vuelve una tragedia. En la
misma espiritualización de la materia el
hombre puede conducirse o ser
conducido hacia una situación trágica.
Hegel nos entrega dos posibilidades de
acción cuando aborda el tema del trabajo:
liberación o alienación; panlogismo (toda
la realidad coincide con mi pensamiento)
o pantragismo (toda la realidad es una
tragedia, pues no es coincidente con mi
pensamiento, estoy alienado) (Arvon,
1965, P. 34).
Con Marx, el trabajo como praxis
creadora es una conquista de la totalidad
viviente y concreta del hombre; es la
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
reasunción de éste por sí mismo; es la
producción de la vida material, la autoexpresión y la auto-actualización del
hombre; no es simplemente y como lo
afirmaban los economistas clásicos un
medio
de producción
de bienes
materiales. Marx le da a esta expresión
un contenido filosófico: el hombre, por el
trabajo llega a su condición de hombre. El
trabajo es aquel acto por el cual el mundo
se adapta a las necesidades del hombre y
toda autorrealización humana está
condicionada por él.
El problema que plantea este
filósofo es que esa praxis, ese acto, se
ha vuelto una “mercancía” más y, sólo
será benéfica y continuará su propósito
liberador, en la medida en que deje de ser
algo marginal y accesorio dentro del
engranaje capitalista (Arvon, 1965, P.
34). Mientras tanto, “el trabajo es un
proceso que vende el obrero al capitalista
a cambio de un salario”. Es decir, vende
su fuerza de trabajo (Marx, Karl, 1977, P.
5).
Hannah Arendt afirma que la
filosofía de Marx, prácticamente, está
edificada sobre el concepto del trabajo y
la posibilidad que existe, a través de éste,
o de liberarse o de permanecer alienado.
Marx, yendo un poco más lejos que
Hegel, no ve el trabajo como una
situación limitada a la actividad intelectual
y espiritual del sujeto, sino como una
situación concreta, real, que se da en un
“metabolismo” entre el hombre y la
naturaleza. El trabajo es un proceso que
culmina siempre en un producto. Por eso
el trabajo es una fuerza productora y los
productos son el resultado de eso que él
denomina “metabolismo” (Hanah Arendt,
2005, P. 123 y ss).
De ahí el contraste entre pensar y
trabajar como se concluye en la Tesis 11
sobre Feuberbach: “Los filósofos no han
hecho hasta hoy más que interpretar el
mundo. Ahora se trata de transformarlo”.
La crítica a esta postura que,
especialmente la hace el existencialismo
y la fenomenología, es que si el trabajo es
la autoproducción del hombre y al mismo
tiempo su actualización, esos procesos
no se reducen o agotan por completo en
aquel. Existen otras posibilidades de
actualización como lo son el juego, las
relaciones sociales y el mismo uso del
lenguaje.
Hasta aquí, se ha presentado un
rápido esbozo de la evolución de la
reflexión sobre el trabajo. Primero, como
una realidad paradójica que hace posible
nuestra vida pero que al mismo tiempo la
domina: vivimos con el trabajo una
situación trágica, pero a la vez optimista.
Segundo, el esfuerzo filosófico por
comprender la actividad transitiva como
necesaria para el mejoramiento de la
calidad de vida en las diversas formas de
relaciones
sociales.
Lo
que
a
continuación se tratará tiene que ver con
la evolución del modelo laboral que hizo
posible
el
pleno
empleo,
para
posteriormente abordar el modelo de
precarización actual.
3. EL MODELO CLÁSICO
RELACIÓN LABORAL
DE
LA
Para empezar, recordemos que en
el desarrollo y gradual evolución de las
primeras sociedades el trabajo material
nunca fue tenido en cuenta como una
fuente de humanización. Los grandes
hitos de la filosofía clásica (Platón,
Aristóteles, Cicerón…) sólo vieron como
26  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
específicamente humano el trabajo
intelectual; los demás oficios, en algunos
de
estos
pensadores,
fueron
considerados como tareas indignas
propias de esclavos que por lo mismo no
alcanzaban la categoría o el rango de
humanos. Esta situación ya establecía
una clasificación natural
entre los
hombres: unos con posibilidad de vida
“activa” o “acción”, es decir capaces de
ser libres, y otros reducidos a la mínima
experiencia vital en la que no existía
ninguna diferencia con el resto de los
animales.
Agamben,
en
“Homo
Sacer”
(Agamben, Giorgio, 1998, P. 234)
describe ampliamente lo que ha
significado la expresión “nuda vida” como
una circunstancia en la que el hombre es
reducido al mínimo de experiencia vital,
llevando una vida no humana, sino de
simple
animalidad.
Desde
esta
perspectiva ese “Homo Sacer” está
expuesto a todo, pues ha sido excluido de
todo: de hacer parte de la sociedad,
participar de la vida política y contar con
los
derechos
fundamentales
que
promuevan su dignidad y su libertad.
Este análisis que brinda el filósofo
italiano ha tenido también y antes que él,
un amplio tratamiento en la obra de
Hannah Arendt, especialmente en su libro
“La Condición Humana”. Arendt, desde su
particular perspectiva política y teniendo
como eje rector precisamente el concepto
del trabajo, ve en el desarrollo de las
democracias
dos
posibilidades:
la
realización
cierta
del
fenómeno
democrático por el concurso de cada
ciudadano y su posibilidad de crecer por
el mismo esfuerzo del trabajo, por la
finalidad promovedora que éste contiene;
o
la
difuminación
del
ejercicio
democrático porque el individuo queda
excluido de todo el accionar político y es
reducido, incluso por la misma finalidad
del trabajo, a la mínima experiencia vital o
de supervivencia.
Desde la postura Arendtiana el
trabajo libera y al mismo tiempo
promueve y potencia la libertad, o
simplemente esclaviza y conduce al
hombre hacia la más extrema sumisión.
Sin duda, es la edad moderna la que
va a ahondar en la reflexión teórica del
trabajo y esto, como consecuencia
práctica, se manifestará en el nacimiento
de una nueva sociedad: la sociedad del
trabajo. El trabajo no sólo es fuente de
riqueza, como lo afirmara la filosofía
liberal clásica, sino además, un factor de
humanización tanto en el plano individual
como en el colectivo. El hombre,
entendido como especie, sólo sobrevive
en la medida en que es capaz de
transformar su entorno fijando unos
objetivos que le permitan satisfacer sus
necesidades básicas. Es de ese modo
como va humanizando y espiritualizando
el mundo. Esa acción humana y
transformadora se diferencia de las
acciones de otros animales porque no
está compelida por la fuerza reiterativa e
invariable del mero instinto.
El trabajo en el hombre es una
actividad intencional, sujeta a fines,
planes proyectos y objetivos que han sido
racionalizados previamente. Ese carácter
intencional y consciente del trabajo,
adquiere su mayor connotación cuando
se le analiza como un proyecto histórico
que ha cobijado todas las formas de
evolución humana y social. El trabajo
contiene dos finalidades o dos caras que
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
lo caracterizan y lo identifican como una
actividad propia del hombre: Por un lado,
es una actividad particular de cada
individuo, pero por otro, está orientado a
la consecución de fines sociales con
miras a la realización y el bienestar
general.
empleadores y empleados1; éstos últimos
respaldados por los convenios colectivos
y los fuertes sindicatos. El Estado asumía
claramente su responsabilidad pública
frente al problema del empleo y de la
promoción del mismo en condiciones
dignas o, por lo menos, decente.
El modelo clásico de la relación
laboral, en la medida de su configuración,
vino a ser la representación práctica de
esa doble función que tiene el trabajo.
¿Qué significó esa relación? Jaureguí,
Moltó
y
González,
juristas
e
investigadores del derecho laboral en
España, señalan que esa relación, por
varias décadas, significó confortabilidad y
estabilidad representadas en un contrato
a término fijo; en una empresa que
“crecía y cuyo prestigio social” iba más
allá de los muros beneficiando también a
la sociedad que la rodeaba, pues allí se
trabajaba en función del progreso
individual y colectivo… Los mismos hijos
de los trabajadores, con el tiempo,
también podían trabajar allí y cada
negociación colectiva significaba el
mejoramiento de las condiciones de vida
para los trabajadores y sus familias…
(Jauregui, Atondo, Ramón y Otros, 2004,
P. 19) Todo era “idílico” y el último
peldaño de ese constante progreso
culminaba con una segura jubilación.
El modelo de relación
laboral
cásico, entendido como derecho laboral
que, con el pasar del tiempo llega a
configurarse como una disciplina jurídica
autónoma, a partir de la evolución misma
de la revolución industrial, comienza a
hacer su aparición hacia la segunda mitad
del siglo XVIII, se va consolidando
durante el siglo XIX y alcanza su máxima
expresión y maduración en el siglo XX.
Hacia la segunda mitad del siglo XIX van
apareciendo unos factores que serán
decisivos en el origen de la nueva
organización social, es decir, la sociedad
del trabajo. Estos factores son: a) la
división del trabajo, b) la organización
industrial a gran escala tomando como
referente máximo el modelo “taylorista” y
“fordiano” de las famosas producciones
en cadena, c) la producción automatizada
de
mercancías,
d)
las
densas
concentraciones de población urbana, e)
el crecimiento de las ciudades, f) el
aumento de movimientos políticos
masivos que nacen en respuesta y
superación
de
las
democracias
¿Qué permitió que todas esas
garantías fueran una realidad? No podría
darse una respuesta completamente
segura, pero es posible indicar que todo
ello se logró relativa y gradualmente por
las acciones provenientes de políticas
verdaderamente públicas, las cuales se
desarrollaron en climas de convivencia
democrática que exigían la permanente
intervención arbitradora del Estado entre
1
Lo que Jáuregui, Moltó y Gonzalez denominan el
“modelo conflictual” en el que intervienen
dialécticamente 3 sujetos en el modelo laboral
clásico:
individualismo
(empresarios),
Colectivismo (trabajadores y sindicatos con el
consiguiente convenio colectivo) y Estado (árbitro
de los conflictos laborales y conciliador de los
mismos defendiendo la parte más débil en ese
conflicto de intereses)… “Un Futuro Para el
Trabajo…” p. 41 y ss.
28  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
censitarias. Se extiende el derecho al
voto a las clases trabajadoras.
En la tercera década del siglo XX, la
década de la gran depresión económica,
los resultados de la nueva organización
social producto de esa transformación
industrial, social y laboral, serán muy
negativos especialmente en lo que tiene
que ver con el desempleo y los paros
masivos en buena parte de Europa y
Norteamérica.
Estados Unidos tendrá
que asumir una tarea de reconstrucción y
recuperación del tejido social con la
ayuda del modelo Keinesyano, lo cual va
a repercutir, con el tiempo, en casi todos
los estados occidentales. Los orígenes
del modelo Keynesiano se remontan al
período comprendido entre la primera y la
segunda guerra mundial. En la primera
guerra, los regímenes políticos que
habían alcanzado mayor estabilidad y
seguían apoyándose en ideas de la
economía clásica (reglas de “laissezfaire”) empezaron a desarrollar, empero,
ideas económicas
con cierto sabor
interventor, tales como garantizar el
abastecimiento nacional de materias
primas
y efectuar el control de la
industria
básica
para
potenciarse
militarmente. De alguna manera, influía el
modelo
estatista
de
los
planes
quinquenales de la Unión Soviética.
La crisis económica de 1929, que
afectó de manera similar a todos los
países vinculados con los mercados
internacionales
(Estados
Unidos,
Alemania, Inglaterra, Francia), tuvieron
que adoptar abiertamente y a fondo
medidas intervencionistas, abandonando
la
práctica
abstencionista
del
“leseferismo”.
El presidente Franklin
Delano Roosevelt, consciente de la
profundidad de la crisis norteamericana,
por la depresión del aparato productivo,
resolvió asesorarse de economistas
críticos, capaces de proponer soluciones
a la parálisis económica. Organizó el
denominado “Brain Trust” o “equipo de
cerebros”
de
alta
competencia
prospectiva y proyectiva, encabezado por
el reconocido economista inglés John
Maynard Keynes. La necesaria reforma
constitucional norteamericana
va a
exportar el modelo intervencionista
sugerido por el “Brain Trust”.
El intervencionismo público al estilo
Keynesiano fue fuerte en Colombia desde
la reforma constitucional de 1936 (López
Pumarejo), que introdujo la fórmula del
“Estado Interventor”, para superar los
rezagos anárquicos del “leseferismo” del
radicalismo liberal de finales del siglo XIX.
Pero el neoliberalismo expansivo de la
década de los 80s., traducido en la
Constitución del 91, despotenció el poder
interventor
del
Estado,
que
no
desapareció del todo.2
En cuanto a las categorías centrales
del keynesianismo: ingreso, ahorro,
consumo y pleno empleo, podría decirse
que son objeto de estudio central de la
2
Intervención del Estado en la Constitución del
91: “Acción limitada del Estado sobre la economía
regida por los principios de la solidaridad y de la
subsidiariedad, cuyos propósitos son cumplir la
justicia social y evitar que la libertad económica y
la iniciativa privada sean ejercidas sin respeto por
los límites del bien común. El estado interviene en
la economía para racionalizarla, para dar pleno
empleo a los recursos humanos, para asegurar el
acceso efectivo de todos los bienes y servicios
básicos, y para promover la productividad, la
competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones. La intervención se realiza por mandato
de la ley, dentro de los términos en ella
establecidos”. Arts. 15, 75, 76,127, 150-21, 18925, 334 y 335.
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
macroeconomía
y,
adecuadamente
organizados y regulados por el Estado,
permiten que la economía funcione bien
(Hererías, Armando, 2006, P. 294). El
ingreso es un factor determinante del
equilibrio entre oferta y demanda (y en el
fondo es factor determinante del bienestar
social). Desde la perspectiva Keynesiana,
el ingreso “es la fuente de todo poder de
compra”(Herrerías, Armando, 2006, P.
294), empero, el exceso de ingreso en
una sociedad fuertemente monopolizada
económicamente y sin el control estatal,
puede ser factor de estancamiento de la
economía, ya que, a mayores ingresos,
mayores posibilidades de
ahorro y
menores posibilidades de consumo por
parte de los que mayores posibilidades
tienen de participar, de conmutar en el
“juego” de la oferta y demanda.
como debiera serlo también el ahorro. Sin
embargo, el ahorro, en su forma más
simple, es un ingreso que no se destina a
consumo (que también se entiende como
una forma de gasto)3; un ingreso corriente
no gastado, lo cual en la propuesta de
Keynes se representa como un dinero
que habiendo sido pagado como ingreso
por parte de la empresa o industria, no
vuelve a fluir hacia ellas en la forma de
gasto de bienes y servicios lo que termina
desencadenando una excesiva oferta que
por último termina desencadenando la
disminución de la producción y, por ende,
disminución del ingreso y el empleo en
general: “Al ahorrarse no se invierte y al
no invertirse no se crea demanda, y al no
crearse demanda surge el desequilibrio y
se crea desempleo” (Herrerías, Armando,
2006, P. 293).
Esta situación es la que obliga,
entonces, a una mayor intervención del
Estado como origen y regulación del
ingreso nacional. Es decir, ya no son lo
monopolios privados los generadores del
ingreso y el salario, sino que, ahora, esta
situación pasa a ser función del Estado,
precisamente con el fin de estimular el
consumo, generando a través del
incremento del gasto público, como la
puesta en marcha de obras y programas
de subsidio, mayores posibilidades de
consumo, gasto y circulación de moneda.
Este es, grosso modo, el ejemplo clásico
a través del cual Estados Unidos pudo
superar la recesión de los 30 durante el
mandato de Roosevelt. Éste, generó
empleo para millones de norteamericanos
desempleados
canalizando
el
río
Missisipi.
Para poder superar el desequilibrio
entre ingreso y empleo generado por el
ahorro, será necesario que el gasto en
inversión sea igual al ahorro o al ingreso
que no se gasta en consumo. Es decir
que a mayores ingresos, se espera mayor
consumo y, por su puesto, mayor
inversión (Herrerías, Armando, 2006 y
ss). En la medida que crece el ingreso
nacional debe crecer el consumo que,
además de gasto en la teoría Keynesiana,
se entiende como fuente básica para la
creación de más empleo, pues en la
medida en que crece el consumo, crece
la demanda y de esta se deriva,
gradualmente, más empleo, generándose
lo que en términos Keynesianos se
entiende como pleno empleo (hay
vacantes de trabajo con salario equitativo
o justo).
La inversión dentro de la teoría
Keynesiana, es una fuente de gastos,
30  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Robinson Arí Cárdenas
El desempleo, según Keynes, es
uno de los fenómenos que se presenta
cuando los mercados no están en
equilibrio especialmente porque existe un
excedente en la oferta y, del otro lado,
una débil demanda. Los economistas
clásicos anteriores a Keynes llegaron a
pensar que la solución sería un recorte en
los salarios, considerando, incluso, que
ésto haría posible y lucrativo para los
empleadores
contratar
nuevos
trabajadores. Empero, y desde la teoría
Keynesiana, en términos prácticos, las
industrias no logran vender toda su
producción, pues la demanda es
insuficiente lo que las induce a reducir los
precios y recortar el personal. De este
modo, cuando existe exceso de demanda
en el mercado de trabajo y exceso de
oferta en el mercado de las mercancías e
inclusive, aunque lo precios sean
flexibles, no habrá una tendencia natural
al equilibrio de la economía y a que ésta
salga de la recesión; en este caso la
solución más a la mano será la que el
Estado propicie la demanda aumentando
el ingreso nacional a
través de la
financiación de “obras públicas con
ingresos que reciba de carácter fiscal
preponderantemente”
(Herrerías,
Armando, 2006, P. 303).
Esta sería, de paso y en tiempos de
Keynes, la forma de originar, para el
capitalismo occidental, la fórmula del
Estado interventor como elemento
indispensable del modelo laboral clásico.
Hasta aquí, el modelo de relación
laboral clásico y su posterior regulación,
es la síntesis de un proceso dialéctico
(conflicto
estructural o
tripartismo4
4
(Jáuregui y Otros, 2004, P. 51 y ss)) en el
que intervienen tres actores: empresarios,
trabajadores y Estado. El primero, es el
protagonista del “laissez faire individual”,
lo que generó posteriormente la
depresión de los 30s. El segundo, en el
modelo descrito, representa la parte débil
de la relación laboral, pero que viene a
fortalecerse a través de los sindicatos y
los convenios colectivos logrados a través
de huelgas y otro tipo de luchas obreras,
lo que va representar un nuevo interés
social y económico: el laissez faire
colectivo. Por último, aparece el Estado
interventor que se sitúa equidistante5
entre las partes en conflicto (laissez faire
individual – laissez faire colectivo) para
tutelar esa relación conflictual asumiendo
tareas, a veces de vigilancia y protección
hacia los trabajadores, o asumiendo en
casos extremos, como en el ejemplo de la
depresión y la salida a esta crisis a través
de la fórmula Keynesiana, el papel de
máximo empleador.
Este modelo tripartito es lo que
subyace en la relación laboral clásica y
significó para muchas organizaciones
sociales y políticas, para muchos estados
nacionales, estabilidad laboral o pleno
empleo. Es en este esquema en el que
vienen a aparecer códigos de protección
especial para los trabajadores como el
Código Sustantivo del Trabajo que en
Colombia aparece durante el gobierno de
Mariano Ospina Pérez hacia 1950. El
esquema, producto de relaciones de
en la Nueva Sociedad Laboral” por sus autores
Ramón Jáuregui, Juan Ignacio Moltó García y
Francisco González de Lena, para explicar el
conflicto y evolución de los modelos laborales a
partir de la revolución industrial hasta nuestros
días, Ed Teoría, Valencia 2004.
TRIPARTISMO Y BIPARTISMO, son conceptos
propuestos en la obra “Un Futuro para el Trabajo
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
producción, reproduce reglas de derecho
que establecen contratos bilaterales,
onerosos
y
de
de
continuada
subordinación, ejecución y dependencia,
imitando un poco, muy a la distancia, las
clásicas instituciones romanas de la
locatio conductio operis y operarum
(Jáuregui y Otros, 2004, P. 48 y 51).
4.
DEL
TRIPARTISMO
AL
BIPARTISMO: El NUEVO MODELO DE
RELACIÓN
LABORAL
O
LA
PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO
Escribía hace varios años el filósofo
colombiano Daniel Herrera Restrepo:
“Uno de los problemas más graves del
país, sin duda alguna, es la violación del
derecho al trabajo consagrado en la
Declaración Universal de los Derecho del
Hombre…nos
encontramos
situados
frente a una de las más crueles
violaciones de los derechos del hombre;
igual, o quizá mayor, que la violación del
derecho a la vida.(Herrera, Daniel, 1990,
P. 54 y 55)” Esta afirmación sigue
siendo actual y para nada exagerada,
máxime cuando el contexto actual, por el
efecto de la globalización, ha venido
transformando
la
relación
laboral,
generalizando y formalizando el empleo
atípico frente al empleo tradicional. En
Colombia,
por
ejemplo,
con
la
introducción de la ley 50/90 y el gradual
proceso de apertura económica, se ha
venido legitimando esta situación que
tiene
como
propósito
fundamental
fomentar
la
individualización
y
heterogenización de las relaciones
laborales
al margen de figuras
normativas generales y previsivas como
las contenidas en el Código Sustantivo
del Trabajo. Estamos pasando de una
“autonomía de la sumisión” donde se
reconocía la desigual relación laboral
─con todas las ventajas y desventajas
que materialmente eran observables y
tangibles─ a un modelo que coloca a
trabajadores y empleadores en una
“relación de igualdad”, donde el
trabajador pasa a ser sujeto de relaciones
civiles o comerciales con capacidad de
negociación individual. Como si se tratara
de otro empresario, lo que puede
apreciarse en la caricatura anterior: “Mira,
déjate de sindicatos e intermediarios y
pactemos tú y yo, libremente, tus
condiciones laborales”.
Esto, desde luego, acaba con el
modelo tradicional descrito anteriormente
y deja de lado incluso ese argumento que
pesaba jurídica y socialmente hablando,
porque precisamente colocaba a la
misma realidad desigual por encima de
cualquier formalidad.
La Doctrina Social de la Iglesia,
entendida como un cuerpo o conjunto de
documentos reflexivos y críticos que han
representado y representan la postura
oficial de la iglesia católica ante los
complejos problemas sociales de nuestro
tiempo, ha tenido como uno de sus ejes
cardinales de reflexión, precisamente el
concepto del trabajo.
Desde las primeras encíclicas que
arrancan de 1891 con el Papa León XIII
(Rerum Novarum) hasta la última, de
Benedicto XVI, ha habido una tendencia a
pronunciarse de manera vehemente
frente a las relaciones de equidad que
deben darse entre trabajadores
y
empleadores, reclamando la intervención
del Estado, a fin de que los primeros no
queden librados a las reglas del mercado.
Todo esto, con el propósito de procurar
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Mg. Robinson Arí Cárdenas
que el trabajo realmente fomente la
dignificación del trabajador y la de sus
familias.
La DSI, en varias de sus
encíclicas ha señalado que aquel no
puede estar regido por las leyes del
mercado (Camacho, Idelfonso, 2000, P.
105). Sin embargo, aclara que si esa es
la situación más común y corriente,
entonces el Estado debe actuar dando
prontas soluciones, especialmente para
quienes no hacen parte, ni son dueños
del capital,
ni de los medios de
producción. La DSI, en ocasiones, se
pronunció a favor del derecho a la
sindicalización, a la contratación colectiva
y a la huelga, reconociendo de paso, las
posibilidades que podrían brindar los
contratos laborales que permitieran a los
trabajadores colocar su capacidad física
y mental y, a los empresarios, poner su
capital en un orden más cooperativo y
ecuánime a fin de consolidar sociedades
más humanas, más justas (Camacho,
Idelfonso, 2000, P. 107 y 108).
Sin
embargo,
estos
pronunciamientos, al igual que las
diversas consideraciones y principios
fundamentales que ha tratado de
establecer la OIT
a favor de los
trabajadores, quedan cada vez más al
margen de un nuevo modelo de
relaciones laborales que va más allá de la
estructura del tripartismo, colocando al
Estado al servicio de intereses privados,
especialmente de multinacionales que
“fagocitan” a las industrias nacionales,
sus mercados y sus empleos en países
con economías precarias o en vías de
desarrollo. Un ejemplo de esta situación
lo encontramos en la multinacional
estadounidense productora de ropa
deportiva Nike que a través de factorías
ubicadas en países periféricos produce,
con muy bajos salarios, nuevos modelos
de ropa evitando invertir “capitales
estacionarios”, es decir, evitando tener
que colocar maquinaria, edificios y
lugares tangibles de producción, así como
establecer contrataciones directas entre
ella y sus trabajadores periféricos (Giraldo
Mauricio y Otros, 2004, P. 34).
Si en el modelo clásico de
relaciones
laborales,
descrito
anteriormente, eran indispensables no
sólo los productos logrados por el
esfuerzo humano, sino al mismo tiempo la
o las personas que participan en él, así
como la maquinaria y los lugares de
producción,
en el nuevo modelo de
relación sólo importa el producto de
acuerdo a las tendencias consumistas del
mismo, sin la necesidad de crear o
trasladar plantas o industrias.
En ese sentido, en la causa de la
relación contractual sólo cuenta la
creación del producto, no importando ni la
situación espacio temporal o el lugar de
producción, ni tampoco
el talento
humano que se encuentre detrás de la
misma creación de ese producto. No
interesan las necesidades del empleado,
pues ellas mismas son generadoras de
una mano de obra que, por lo mismo, por
la necesidad de subsistencia, se emplea
sin importar los riesgos y, hasta los bajos
salarios.
La película “En busca de la
felicidad”, protagonizada por Will Smith,
permite visualizar ese drama humano en
el que por un lado están los sueños y por
el otro, la necesidad; se trabaja bajo
cualquier condición, no importando si con
ello se envilece la dignidad humana.
Afortunadamente en el filme los
esfuerzos del protagonista, a pesar del
los arrinconamientos tanto sociales como
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
laborales que tuvo que soportar,
le
permitieron alcanzar su meta: un trabajo
digno y deseado. De todos modos, uno
de los mensajes de la historia, es que en
el mundo de las nuevas relaciones
laborales han quedado por fuera esas
características que hacían del trabajo una
actividad humanizadora y dignificadora
con su doble función individual y social.
El trabajo, por el nuevo modelo de
relaciones económicas (efecto de la
globalización) parece que pasa a ser,
cada vez más,
un factor de
deshumanización: el individuo sólo
trabaja
por
una
motivación:
la
subsistencia, la necesidad económica de
adquirir los bienes necesarios para la
mera supervivencia (eso es lo que hace
unos días manifestaban los moto-taxistas
profesionales en Barranquilla que tuvieron
que acudir a ese medio de sustento, pues
de nada les sirvió haber adelantado
estudios técnicos o de educación
superior)… Parece que en este nuevo
modelo, el trabajador (si es que consigue
engancharse en alguna forma de empleo
que no sea el que él mismo tiene que
inventarse) observándolo desde la
categoría “agambiana”, la “nuda vida”,
está reducido a la mínima posibilidad
vital (vida desnuda); es convertido, otra
vez, en un simple instrumento de
ganancia y explotación. El jurista español
Manuel Alonso Olea escribió un texto
acerca del paso de “La Servidumbre al
Contrato de Trabajo” (Olea, Manuel,
1979) apoyándose en una
línea de
reflexión sobre esa evolución que arranca
con Francisco de Vitoria y culmina con
Guillermo F. Hegel. Hoy, por el nuevo
modelo
de
relaciones
laborales,
tendríamos que reescribir el título del
siguiente modo: “De la Servidumbre al
Contrato de Trabajo… Y
de éste
nuevamente a la Servidumbre”…
El modelo laboral, propio del
tripartismo,
significó
continuidad
y
equilibrio; el nuevo modelo, producto de
las nuevas tendencias económicas, el bipartismo, significa al mismo tiempo
discontinuidad, flexibilidad y eliminación
de “rigideces” en los costes que
acarreaba un despido en el modelo
anterior. Determinar exactamente la
causa de este nuevo fenómeno ha sido
una de las tareas que en la última década
han tratado de abordar investigadores
como la socióloga francesa Daniele
Linhart ,
quien afirma que esa
precarización, característica del nuevo
modelo, no tiene un origen único en la
globalización y las leyes del mercado
actual, sino en el comienzo de la década
de los 70s., como una reacción que
gradualmente los empresarios (“la
patronal”) van a ir imponiendo, con la
ayuda del Estado y de la ley a fin de
evitar y poner freno a las luchas
desestabilizadoras y desfavorables para
sus propias empresas y sus economías,
como las que ocurrieran en Francia
durante el año 1968 a través de las
revoluciones culturales, estudiantiles,
sindicales y obreras, no sólo en Francia
(“mayo del 68”), sino en buena parte de
Europa con repercusiones en América
latina en las décadas más recientes
(Linhart, Daniele, 2007, P. 31).
El
esfuerzo
patronal
por
contrarrestar gradualmente el poder de la
sindicalización y las convenciones
colectivas, empezó concentrando todos
sus
esfuerzos
en
gestionar
sistemáticamente la promoción de la
individualización
laboral
(contratos
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Mg. Robinson Arí Cárdenas
heterogéneos y atípicos para cada
individuo, sueldos variables, horarios
variables y duraciones flexibles) a fin de
establecer contrataciones directas sin
respaldos sindicales o estatales y de
modo diasporizado, de tal manera que
ningún trabajador pudiera identificarse
con otros trabajadores, evitando de este
modo cualquier tipo de reclamación,
oposición o protección colectiva. Ese fue,
dice Linhart, un “verdadero caballo de
Troya lanzado a la batalla para invertir
una relación de fuerzas que se había
tornado demasiado desfavorable para las
empresas y vinculada a la dimensión de
la clase obrera… con el fin de minar la
capacidad de los asalariados para
protestar de manera masiva…”(Linhart,
Daniele, 2007, P. 32).
El bi-partismo se presenta, en primer
lugar, como “des-solidarización” del
trabajo con intención “personalizadora”,
en sentido jurídico, no en el sentido ético.
El sentido de “persona” desde este nuevo
paradigma laboral, desecha el aspecto
existencial de cada individuo y su telos
“realizativo” entendido como promoción y
crecimiento espiritual y material que la
misma
experiencia
humana
va
reclamando a cada paso (Herrera, Daniel,
1990, P. 55, 56 y 57). En este contexto,
la idea de “personalización” se reduce,
prácticamente, a un solo aspecto: la
“competencia”
del
asalariado
por
sobrevivir, a pesar de las fluctuaciones de
horario, la flexibilización salarial, el
cambio abrupto de la razón social de la
empresa y las condiciones precarias de
vinculación y de despido, sin ningún tipo
de respaldo tanto colectivo como estatal.
Esa “personalización” supone una
relación, ya no tripartita (trabajadorconvenio colectivo-sindicato), Estado,
empresario),
sino
dual,
con
la
consecuente “abstracción igualitaria” y no
real entre empleado y empleador, con
marginación del Estado, abiertamente
patronalista.
Hablar del “bi-partismo”, significa
hablar del cambio laboral en el mundo y a
su vez de las nuevas formas de relación y
regulación laboral. Dos películas muy
recientes nos muestran, más o menos,
ese panorama “personalizador” que este
modelo ha generalizado: “Las aventuras
de Dick y Jane” (Jim Kearry) y “En busca
de la felicidad” (Will Smith) de la que ya
se hizo alguna referencia; de la que
protagoniza Jim Kearry
es posible
observar
cómo
la
competencia
empresarial y mercantil, con sus
respectivos ajustes hasta en los cambios
de razón social de la empresa o su
repentina liquidación, hacen que los
trabajadores de un momento a otro se
encuentren desempleados y empujados
a un “paro” tan prolongado, que puede
significar la pérdida de todo el confort que
materialmente se había logrado por la
misma acción del trabajo, llegando a la
desestabilización de la unidad familiar,
para luego tratar de ubicarse en cuanta
oferta inestable de trabajo pueda haber y,
luego, por la desesperación, acudir al
robo. Aunque el filme, dentro del género
de la comedia, le apuesta a todo el
humor que puede causar esa situación,
se puede percibir el drama humano y
social que significa no tener empleo o
contar con él, pero bajo unas condiciones
que rebajan la autoestima y la misma
condición
moral,
casi
hasta
el
aniquilamiento de las relaciones sociales
y de todo lo que signifique armónica
convivencia, vivir en comunidad.
A la “competencia” del asalariado
por sobrevivir se añaden otras dos
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
características dentro de la unívoca
connotación que contiene el nuevo
modelo de relaciones laborales: 1. La
rivalidad entre trabajadores, 2. Vivir
trabajando sólo en función de la
empresa. En la primera, el asalariado es
presionado
subliminalmente
para
competir con sus compañeros. Desde
luego, esa competencia se hace
manipulando las frustraciones generadas
por los bajos salarios, por la necesidad de
sobrevivir. Las relaciones intersubjetivas
entre trabajadores pasan de la civilidad y
la convivencia, a la incivilidad y la
controversia; al choque, donde cada uno
debe salvar su puesto como sea, incluso,
sin descartar para ello, la posibilidad de
arruinar o provocar el despido del otro o
los otros. Es una situación que a diario se
está viviendo, especialmente entre los
trabajadores más jóvenes (profesionales
recientes o sin profesión). La vida
solidaria que antes se daba en la
empresa no se funda ya en el respeto al
otro,
sino
en
la
animadversión,
considerándolo como fuente de la propia
desdicha y obstáculo para el progreso
personal (Linhart, Daniele, 2007, P. 25).
Unos
asalariados
pasan
a
ser
“sonderkomandos” de los otros, como
ocurría en los campos de concentración
nazis entre los mismos judíos. Muy en el
fondo, los empresarios, subliminalmente,
introducen interna y sistemáticamente
conflictos laborales, pero tratando a toda
costa que éstos no se eleven al plano
colectivo y salgan de los muros de la
misma empresa contra ellos. Esto, en
últimas, es reproducir rivalidades sin
posibilidad conciliatoria; es llevar a la
máxima expresión y experiencia práctica
el viejo dicho: divide y vencerás.
La segunda característica, la de vivir
trabajando sólo en función de la empresa,
consiste en propiciar un clima de
extremada sumisión originada por la
misma competencia interna a causa de la
necesidad que tiene cada uno de
subsistir. A esa sumisión se suma la
obediencia incondicional, incluso para
trabajar, sin ningún tipo de remuneración
o contraprestación, jornadas nocturnas,
sábados, dominicales y festivos. El
trabajador debe ser materia disponible,
pues
uno
de
sus
compromisos
fundamentales es el de ser fiel e
incondicional militante de la causa o
misión de la empresa: ¡hay que ponerse
la camiseta de la empresa!
Todo
distanciamiento o posible crítica a esa
misión es considerado un acto de
deslealtad con la empresa. En este
sentido, la continuada subordinación y
dependencia, más allá del significado
literal que se encuentre en los códigos
laborales, tiene otra connotación: “el
tiempo del asalariado le pertenece al
empleador que lo compró y puede usarlo
de la manera que él considere más
rentable”(Linhart, Daniele, 2007, P. 28).
Sin que haya necesidad, legalmente,
de colocar estas “reglas” en un contrato
de trabajo, éstas se dan de entrada y de
modo tácito a través de la imperiosa
necesidad que el asalariado tiene de
trabajar para subsistir.
Podríamos estar hablando, en
términos de derecho privado, de un
contrato de adhesión sin fallas y sin
negociación de ninguna índole por parte
del empleado. No se puede dejar, al
margen de esta situación, por supuesto,
el acoso sexual del que son víctimas
millones de mujeres en el mundo en una
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Mg. Robinson Arí Cárdenas
condición de mayor desigualdad en la
relación laboral y con salarios más bajos
que los hombres.
Todo lo anterior, puede resumirse
diciendo que el empleado ya no
pertenece más al mundo de las
organizaciones colectivas; su contratación
“personalizada”
lo
proyecta
permanentemente a una situación de
aislamiento, conflicto y competencia con
sus “pares” laborales; sin garantía de
estabilidad y salario;
privado de su
capacidad para ejercer su libertad y para
orientarla hacia la preferencia de unos
valores que promuevan su dignidad y la
de su familia, pues son más importantes,
valiosos y necesarios los “valores de la
empresa”; no hay tiempo para el ocio en
el sentido de los clásicos griegos: tiempo
para la actividad libre, pues cada espacio
de tiempo es necesario para la
producción de la empresa; está
marginado de la vida comunitaria dentro y
fuera de la empresa; está desposeído del
disfrute de la vida en familia e incluso, en
casos como el de las “maquilas”(Giraldo,
Mauricio y Otros,2004, P. 61 y 62) es
compelido a incorporar, por la misma
necesidad de subsistencia, tareas del
trabajo en la vida familiar que no excluyen
a niñas o niños.
El modelo bi-partista es el síntoma
de una crisis de los Estados-nacionales
por la globalización de los mercados.
Esto, ha hecho que los Estados que
conocemos empiecen a ceder terreno
gubernativo-financiero
a
entidades
multinacionales
o
sociedades
transnacionales (Teitelbaum, Alejandro,
2007, P. 33 y ss) que pueden cumplir una
doble función buena o mala: o garantizan
la vida del Estado y su democracia, la
promueven, o simplemente la conducen
a su definitiva extinción. Estamos en un
dilema que muy bien plantea el filósofo
Giovanni Sartori en su libro sobre qué es
la democracia, donde afirma que hoy
estamos en una situación en la que es
posible que el mercado exista sin la
necesidad de la democracia, pero no es
posible que exista la democracia sin la
necesidad
de
mercados
(Sartori,
Giovanni, 2009, P. 125).
Lo segundo, es cada vez más
irreversible y los estados nacionales
actuales,
gradualmente,
pierden
capacidad y competencia para intervenir
en las regulaciones laborales: “su
capacidad de intervención en las
condiciones laborales ya sea protegiendo
el despido, regulando formas de
contratación, jornada laboral, expediente
de regulación, etc., es cada día más
reducida, porque las empresas pueden
responder
deslocalizando
sus
producciones y provocando efectos
económicos
y
sociales
insuperables”(Jáuregui y Otros, 2004, P.
125).
Jaureguí, Moltó y González afirman
que a esta situación llegaron la mayoría
de los Estados nacionales en Europa, en
razón de que adoptaron medidas y
principios
del
modelo
neoliberal
establecido gradualmente en EEUU
(Ronald Regan) y el Reino Unido
(Margareth Tacher).
Ese modelo,
básicamente, hace mayor hincapié en la
flexibilización de los marcos de regulación
laboral insistiendo en que los déficits
fiscales y el mismo desempleo, tienen
como causa principal
las cargas
prestacionales que generan la mayoría de
los empleados con el respaldo de los
sindicatos y que eso sólo es superable a
través de la fórmula individualizadora de
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Derecho Laboral: Del Tripartismo Al Bi-Partismo (Evolución, Involución, Mercado Y Servidumbre)
las relaciones laborales. El pleno empleo
para este modelo neoliberal significa
problemas deficitarios tanto en el sector
público, como en el privado. El empleo
des-regulado con contrataciones flexibles
y variables, significa una liberación de ese
déficit y la progresiva generación de un
superávit. A esa fórmula los gobiernos de
Regan y Tacher la denominaron “optingout” (decidir no participar) (Jáuregui y
Otros, 2004, P. 104 y 105). El pleno
empleo es la causa de los problemas
deficitarios : el Estado no se compromete
y la mejor salida a esa crisis la representa
un marco de relaciones laborales
desregularizada,
flexibilizada
que,
generando más empleos, no genere
cargas prestacionales insostenibles para
el mismo Estado. Esta política, no no
compromiso gubernamental, que emerge
en los años 80s, es prácticamente la que
funda el nuevo modelo laboral bi-partsita
permitiendo a los empresarios establecer
unas condiciones de contratación más
flexibles y libres de trabas sindicales y
legales. Primero se instala en Europa y,
luego, hacia los años 90s. y en el
presente, irradia casi toda América Latina,
en algunos casos a través de los tratados
de libre comercio como en México, Chile
y Brasil.
Todo lo descrito hasta aquí ha
tenido consecuencias gravísimas para
América latina y sus marcos de
legalización laboral
como las que
denuncia y describe Alejandro Teitelbaum
al explicar cómo el modelo laboral que
imponen las transnacionales
hacen
incompatibles el derecho al trabajo (poder
ejercer una ocupación remunerada) y los
derechos en el trabajo (trabajar en
condiciones dignas y satisfactorias)
(Teitelbaum, Alejandro, 2007, P. 62 y 63).
Teitelbaum en su libro “Al Margen de la
Ley…” describe esa escisión como la
causa de
omisiones a los tratados
establecidos con la OIT frente a aspectos
como el salario mínimo justo, las
consideraciones especiales de género
(mujer en el trabajo), la seguridad e
higiene, el tiempo libre, la seguridad
social, etc. (Teitelbaum, Alejandro, 2007,
P. 72 y ss).
5. CONCLUSIONES
La historia del trabajo comienza
afectada negativamente por la idea
primitiva de que la actividad transitiva
productiva era indigna del hombre libre,
cuya realización dependía de la actividad
no subordinada, dedicada a la creación
estética, reflexiva, lúdica (mundo de la
“sjolé” u “ocio”).
En la cultura greco-romana, la
mitología presentaba el trabajo como
castigo deshumanizador.
El Cristianismo presenta el trabajo
como castigo por el pecado, pero también
como medio de redención y como forma
de colaboración con el Creador.
La filosofía clásica mantiene el
pesimismo sobre el valor del trabajo, pero
da pistas sobre su papel liberador frente a
los desafíos de la naturaleza.
Será la filosofía alemana la que
fijará la atención sobre el trabajo como
productor de medios de vida, de riqueza,
y como manera de transformar la
naturaleza y al mismo tiempo al sujeto
productor.
El trabajo es aliado del
Espíritu.
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Mg. Robinson Arí Cárdenas
En la historia de Occidente se pasa
de una larga etapa de explotación del
hombre por el hombre mediante el trabajo
subordinado de la esclavitud y de la
servidumbre, a una etapa gradualmente
emancipadora del trabajo asalariado, que
da posibilidad al trabajador de reivindicar
derechos mediante la organización
gremial, entre ellos cierta posibilidad de
“sjolé” o actividad libre (descanso festivo,
vacaciones, 8 horas de formación, 8
horas de descanso).
En esa historia del trabajo
asalariado, gracias a las luchas obreras,
se llega a un régimen tripartito, en el que
no sólo se vinculan mediante el contrato
el patrono y el trabajador, sino también el
Estado, como veedor y protector de la
parte más débil.
El régimen tripartito corresponde a la
regulación protectiva del derecho al
trabajo y de los trabajadores, que se
refuerza con la institucionalización del
“Estado interventor”, especialmente a raíz
de la gran crisis de la Depresión de los
años 20 del siglo XX.
Con el desmonte del Estado de
bienestar y la ola del neoliberalismo
globalizador, se pasa en poco tiempo del
modelo tripartito al modelo bipartito, en el
cual el Estado se hace a un lado (opting –
out), y quedan enfrentados entre iguales
el empleador y el trabajador, entregado a
las previsiones del Derecho Privado.
Se llega así al proceso de
desregularización, en el que el trabajador
queda cada vez más amenazado de
inseguridades e incertidumbre frente a la
adquisición de sus medios de vida,
condenado a la “ociosidad” forzada, que
no es lo mismo que el soñado ámbito de
libertad creadora (“ocio”, o “Sjolé”).
¿Cómo se ha venido adoptando el
modelo bipartito en América Latina? A
primera vista, podría decirse que se trata
de una situación netamente económica
entre los Estados Nacionales, sus
economías internas más fuertes y las que
vienen de afuera asociadas, promovidas
por el fenómeno de la globalización. En
este contexto y no en el de una política
pública de integración y consenso, en el
cual, gradualmente, se ha venido
acomodando el modelo desrregulativo
descrito anteriormente. Podría afirmarse
que el Estado latinoamericano, desde
esta perspectiva, ha operado, no como
verdadero Estado interventor, sino como
“estado de excepción”, en el sentido
explicado por Jorge Carvajal al referirse a
la permanente actuación de los Estados
periféricos
(como
en
Colombia)6,
subordinados a los intereses del
“establishment”, incapaces de generar
instituciones sólidas en sentido protectivo.
De hecho, los intereses del empleador y
del Estado son los mismos y, por ello, en
el contrato basta con que no haya sino
dos sujetos presuntamente iguales, con lo
cual el futuro verá consolidarse cada vez
más el modelo bipartito.
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poder soberano y la nuda vida”; Ed. PreTextos, Valencia 1998.
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40  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
NATURALEZA Y POSICIÓN DE LAS COMISIONES DE REGULACION DE
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: UNA DÉBIL ATADURA DE “ULISES”
FRENTE A LAS “SIRENAS”
NATURE AND POSITION OF THE REGULATORY COMMISSIONS OF PUBLIC
UTILITIES: A WEAK TIES "ULYSSES" VS. THE "SIRENS”
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
RESUMEN 
La regulación, aquel ejercicio de
control sobre los agentes del mercado
que intervienen en la prestación de
servicios públicos, se erige en la función
principal de un Estado que promueve la
dignidad humana en colaboración con los
particulares. El desarrollo de esta tarea
acarrea una serie de intervenciones en el
mercado que pueden generar algunos
costos calificados, desde la doctrina
económica neo institucionalista, como de
transacción, en atención a que se
generan sobre intercambios –explícitos o
no- entre la autoridad y el particular. Se
afirma que de su reducción, depende en
buena medida la óptima gestión de los
recursos públicos.
Como ya es característico, los
procesos políticos de intervención estatal
llevan a un intercambio de beneficios que
no es simultáneo, sino que se prolongan


Abogado de la Universidad Santo Tomás. Mg. (c)
en Derecho Administrativo, Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Docente
Investigador del Centro de Investigaciones Socio –
jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad
Santo Tomás Tunja. Correo de contacto:
[email protected].
Artículo de reflexión. Presentación de avance de
investigación en desarrollo de la cátedra de
Regulación y Servicios Públicos. Maestría en
Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario, Bogotá, Línea de
Investigación en Derecho Administrativo y
Responsabilidad del Estado, Del Centro de
Investigaciones Socio-jurídicas, Universidad Santo
Tomás Seccional Tunja.
Método: Analítico descriptivo. Revisión de los
principales
enunciados
normativos
que
constituyen el marco jurídico de las comisiones de
regulación en servicios públicos domiciliarios.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
41
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una débil
atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”
en el tiempo afectando con ello la
sostenibilidad de los acuerdos, pues un
cambio de circunstancias, en el
transcurso de la transacción, puede
motivar incumplimientos posteriores al
arreglo. Es por eso necesario que las
autoridades generen una sensación de
credibilidad en el ciudadano, que le
permita confiar en la durabilidad de los
pactos y regulaciones.
Como órganos de control de la
competencia en el mercado, las
comisiones de regulación forman parte
del aparato institucional que podría
reducir los costos de transacción que
acarrea
la
regulación,
generando
compromisos creíbles para los agentes
prestadores. No obstante, el diseño
institucional de las CR, en sus
dimensiones funcional y estructural, no
permite afirmar la garantía de asunción
de compromisos creíbles por parte del
Estado en la regulación de la prestación
de servicios públicos.
PALABRAS CLAVE
Regulación, Costos de Transacción,
Compromisos Creíbles, Comisiones de
regulación.
ABSTRACT
The state forwards the human
dignity through the collaboration with
nongovernmental sector and regulation
over the public services. Regulation takes
a place altering the market conditions:
transaction costs. The best manage of the
public sources depends on the decreasing
of transaction costs.
The relationships between state and
nongovernmental
sector
may
be
disadvantage in order to the time of the
decisions: some changes of the
circumstances may cause changes in the
respect of the obligations. In order that, is
necessary credible commitment as a
guarantee of compliment.
Regulation commissions, as public
authorities, must to decrease the
transaction costs making up credible
commitment between the state and
nongovernmental sector. However, the
institutional design does not make it
possible.
KEY WORDS
Regulation,
Transaction
costs,
credible
commitments,
Regulation
Commissions.
SOMMAIRE
La réglementation, le contrôle et la
jouissance des acteurs du marché
impliqués dans la fourniture de services
publics, des stands dans la fonction
principale d'un état qui favorise la dignité
humaine, en collaboration avec les
individus. Le développement de cette
tâche dans les résultats d'une série
d'interventions sur le marché qui peuvent
générer des coûts qualifiés de néoinstitutionnaliste théorie économique, tels
que des transactions, en considérant que
arbitrages sont générés sur la nonexplicite ou entre l'autorité et le particulier.
Il est affirmé que sa réduction dépend
largement de la gestion optimale des
ressources publiques.
Comme il est typique, les processus
42  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
politiques
de
l'intervention
du
gouvernement a conduit à un échange de
prestations n'est pas simultanée, mais
étendu au fil du temps affectant ainsi la
pérennité des accords, parce que les
circonstances ont changé au cours de la
transaction peut motiver manquement
ultérieur de la colonisation. C'est pourquoi
les autorités doivent générer un sentiment
de crédibilité dans la ville, lui permettant
de s'appuyer sur la durabilité des accords
et des règlements.
Comme organes de contrôle de la
concurrence dans le marché, les
commissions de réglementation font
partie de l'appareil institutionnel qui
pourrait réduire les coûts de transaction
qui viennent avec la réglementation, la
création d'engagements crédibles aux
agents fournisseurs. Cependant, la
conception institutionnelle de la CR, ses
dimensions structurelles et fonctionnelles,
aucune assurance ne peut revendiquer la
propriété des engagements crédibles par
l'Etat dans la régulation de la fourniture de
services publics.
MOTS CLÉS
Règlement, les coûts de transaction,
l'engagement crédible, les commissions
de régulation.
SUMARIO
1. A manera de introducción, 2. La necesidad de generar compromisos creíbles: ¿por qué
Ulises debe atarse al mástil?, 2.1. La regulación como nuevo rol del estado neopolicial, 2.2.
Compromisos creíbles y regulación. Una aproximación desde el análisis político de costos de
transacción, 3.- ¿Se encuentra Ulises realmente atado al mástil? una evaluación teórica de la
naturaleza y posición de las comisiones de regulación en la estructura del estado colombiano,
3.1. Dudosa naturaleza de las comisiones de regulación. Una ambigüedad preocupante desde
el punto de vista estructural, 3.2. Rol de las comisiones como delegatarias del presidente. Una
posición con poca credibilidad desde el punto de vista funcional, 4. Conclusiones, 5.
Bibliografía.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
43
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una débil
atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”
1. A MANERA DE INTRODUCCION
Antes de partir hacia su añorada
Ítaca, Ulises fue advertido, por la diosa
Circe, de los peligros que le aguardaban
una vez zarpara de la isla de Eea. El
primero de ellos, las Sirenas, tendría que
superarlo evitando que la tripulación se
acercara al escuchar su canto; con tal
propósito, deberían tapar sus orejas y en
caso de querer deleitarse al oírlas, atar su
cuerpo al mástil de la nave. De no haber
atendido la recomendación, la historia no
habría podido continuar hasta la muerte
de los pretendientes de Penélope.
Siglos después, pareciera que las
palabras de Circe cobran una tremenda
utilidad para el Estado colombiano. En
desarrollo de su rol como regulador, en el
concierto de la prestación de servicios
públicos, puede verse tentado a seguir el
dulce canto de un ejercicio abusivo de
sus atribuciones, ante lo cual, lo ideal es
una
estructura
administrativa
que
garantice
la
independencia
y
el
cumplimiento de compromisos de largo
plazo. El presente escrito, pretende
mostrar que las ataduras de “nuestro
Ulises”, no son, al menos en teoría,
suficientemente fuertes para evitar que su
seducción lo lleve a incumplir acuerdos.
Es por eso que ante la inquietud de
si la estructura del Estado genera, o no,
compromisos creíbles en la intervención
en actividades reguladas; partimos de la
hipótesis que da una respuesta negativa.
Para
ello,
desarrollaremos
su
argumentación en dos partes: en la
primera,
intentaremos
mostrar
las
razones por las que, desde la estructura
administrativa del Estado, es necesario
generar
compromisos
creíbles;
la
segunda, se destinará a una evaluación
del diseño institucional de las comisiones
de regulación en materia de servicios
públicos domiciliarios.
2. LA NECESIDAD DE GENERAR
COMPROMISOS CREÍBLES: ¿POR
QUÉ ULISES DEBE ATARSE AL
MÁSTIL?
El Estado es un fenómeno
moldeado por las preocupaciones de una
sociedad en un momento histórico
determinado. La de respeto por la
individualidad, frente al ilimitado poder del
soberano, fue una de las que le dio su
tinte liberal. No sobra mencionar aquellos
desvelos por la protección de la integridad
humana de las voraces fauces del
mercado, que contribuyeron a formar el
esquema intervencionista, o los causados
por la ineficiente prestación de los
servicios públicos, que resultaron en un
revisionismo de las formas clásicas del
Estado liberal (Alviar, 2009).
Los cambios en el orden de
prioridades de las sociedades, han
inspirado entonces las formas de Estado
y éstas, a su vez, han definido los roles
que debe cumplir. Advertimos, no
obstante, que se trata de un proceso
desarrollado sin trayectorias lineales y
determinado por dinámicas que rebasan
el alcance de lo jurídico (Alviar, 2007).
Dicho lo anterior, procedemos
entonces a ubicar la regulación como
tarea fundamental del Estado neopolicial,
y la generación de compromisos creíbles
como una exigencia incondicional del
mercado.
44  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
2.1. LA REGULACIÓN COMO NUEVO
ROL DEL ESTADO NEOPOLICIAL
El papel del Estado en el concierto
social no ha sido siempre el mismo. En
efecto, la historia nos muestra que las
funciones, y los procedimientos utilizados
para su desarrollo, han determinado
momentos históricos en los que su
protagonismo varía. Tenemos entonces
un primer modelo en el que la prevalencia
de las libertades individuales, le valieron
al Estado un protagonismo residual –
Gendarme- que vino a incrementarse con
la crisis que desataron las exageraciones
del mercado, llevándolo a intervenir en
sus dinámicas y a prestar directamente
servicios a sus ciudadanos –Prestador-.
No obstante, se afirma1 que el acentuado
modelo intervencionista llegó a un punto
de crisis, en el que la insostenibilidad
fiscal y la ineficiencia en el cumplimiento
de sus funciones justificaron un nuevo
cambio de rol: de prestar servicios a
garantizar que éstos se suministren en
óptimas condiciones de mercado, esto es,
de competencia y universalidad en el
acceso –Regulador- (Restrepo, 2007).
Conforme
fue
cambiando
la
perspectiva acerca de las formas y los
roles del Estado, se fueron perfilando
también los mecanismos institucionales
para hacerlas efectivas. Tenemos así que
mientras el poder de policía y los
impuestos constituyeron las herramientas
suficientes para proteger al individuo de
los embates del mercado durante el
Estado de Policía, la planificación
económica a través de planes de
desarrollo y presupuestos generales se
sumaron al arsenal de artefactos durante
la faceta intervencionista (Giraldo, 2005).
No obstante, al asumir el rol
regulador el Estado abandonó la cúspide,
y pasó a ser un subsistema en constante
contradicción y comunicación con otro tan
o
más
poderoso:
el
mercado
(Darnaculleta, 2005, 36). Su soberanía,
externa e interna, se vio seriamente
cuestionada debido a la falta de
capacidad real para imponer sus
decisiones (Zagrebelsky, 2008). Es por
eso que la regulación –que puede
entenderse brevemente como aquella
actividad intencional de intentar controlar,
ordenar o influenciar el comportamiento
de otros (Black, 2002, 20)se
circunscribe dentro de la búsqueda de la
eficiencia a través de la simplificación
normativa y la ampliación de espacios de
derecho blando o reflexivo, en el que se
desdibuja la coerción para abrir paso a la
negociación con los agentes del mercado,
a través de ejercicios de inspección,
vigilancia y control (Restrepo, 2007).
La regulación, aparece entonces
como un fenómeno incorporado en el
contexto de un Estado de policía que sólo
interviene cuando se alteren las
condiciones del mercado, o cuando se
vulneran los derechos fundamentales de
sus ciudadanos y el interés general –
Neopolicial- (Restrepo, 2009, 68).
1
Por un sector mayoritario de la doctrina
económica neoclásica, que por supuesto admite
dudas frente a algunos de sus planteamientos, en
cuanto tiene que ver con el particular desarrollo
del modelo en cada uno de los Estados. Por no
ser el objetivo de este escrito, se dejará el punto
abierto para posteriores discusiones.
El siguiente cuadro resumen nos
permitirá comprender mejor las relaciones
existentes entre las formas de Estado y
los roles que debe cumplir.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
45
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una débil
atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”
Forma de Preocupación
Estado
que la inspira
Respeto por la
Policial
individualidad
gendarme
Prestador
interventor
Estado
Neopolicial
Principios
Funciones
Igualdad
Garantía
de
ante la ley libertades
(formal).
individuales:
corrección de fallas
Libertad
del mercado
individual
Protección de la Igualdad
Garantía y promoción
integridad
ante la ley de
la
condición
humana
(material)
humana: Intervención
Libertad
en la dinámica del
relativa
mercado – prestación
de servicios públicos.
Ineficiencia en la Igualdad
prestación
de formal.
servicios por el
excesivo
Libertad.
intervencionismo
.
Herramientas
Sanciones
penales
y
administrativas.
Impuestos
Instrumentos
de planificación
económica:
planes
generales de
desarrollo,
presupuestos
generales.
Subsidio a la
oferta.
Regulación:
inspección,
vigilancia,
control.
Inspección, vigilancia
y control sobre las
fallas del mercado:
garantizar
la
prestación
de
servicios públicos.
Subsidio a la
demanda.
Protección
y
promoción
de
la
dignidad humana.
Fuente: elaboración propia. Basado en: Alviar, Helena, (2009), “Manual de derecho administrativo,
Bogotá, Universidad de los Andes. Giraldo, César (2005) Finanzas Públicas en América Latina”. La
economía política, Bogotá, ediciones Desde Abajo.
2.2. COMPROMISOS CREÍBLES Y
REGULACIÓN. UNA APROXIMACIÓN
DESDE EL ANÁLISIS POLÍTICO DE
COSTOS DE TRANSACCIÓN
Lo atrás esbozado se deja ver con
mayor claridad si se pone a la luz de los
planteamientos de las teorías económicas
liberales. El reducido papel del Estado se
explica a partir de la extrapolación de la
premisa utilitarista de la elección
individual racional –del campo económico
al político-. Es decir, que al concebir al
Estado como un agente cuyo cálculo
racional lo llevará a la maximización de
las utilidades que genera el poder –y a la
46  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
disminución de los costos que éste
acarrea- se justifica la creación de un
“mercado político” que permita revelar las
preferencias de la comunidad, para evitar
que sus intereses sean desconocidos por
los gobernantes y asimismo establecer
límites a la intervención estatal. Al
generarse entonces un escenario de
control externo al cálculo de costos y
beneficios de las autoridades (que puede
perjudicar a los ciudadanos) le quedan
entonces disponibles el subsidio y el
impuesto como recursos para fomentar
externalidades positivas del mercado o
conjurar las negativas respectivamente
(Giraldo, 2005).
El paradigma señalado, forma parte
de la visión liberal clásica de las
relaciones entre el Estado y el mercado.
En este paisaje, la ausencia de
instituciones no significa un faltante
trascendental, pues se asume que es el
segundo, y no el primero, el eje
articulador de la dinámica social.
No obstante, nuevas perspectivas
dejan ver algunas imprecisiones. Una
explicación aproximada parte de la idea,
planteada por Coase, de que a cualquier
actividad económica subyacen vínculos
entre agentes económicos que se
representan
en
transacciones
o
intercambios –explícitos o no- cuya
celebración implica costos (desgastes).
Estos costos de transacción (CT) –
presentes en las relaciones Estado
Mercado- determinan la eficiencia con
que se toman las decisiones en el Estado:
una decisión que implique altos CT, no
genera mayores beneficios; una medida
como el impuesto, implica un desgaste
(en su creación y recaudación por
ejemplo) que no arroja un beneficio
proporcional, sería mejor entonces
asignar precios a los diferentes bienes y
derechos en juego y proceder a su
utilización en un contexto de intercambio
(Giraldo, 2005, 29). Desde esta
perspectiva el papel de la institución pasa
de ser antagónico a complementario del
mercado, pues existe para moldear el
comportamiento
de
los
agentes
económicos e incentivar la reducción de
CT (Arias & Caballero, 2003).
Para lograr una explicación más
clara de las razones por las que “Ulises”
debe permanecer atado, es necesario
advertir que los costos de transacción son
más altos en los “intercambios políticos”
que en los privados (de ahí su criticada
tendencia a ser ineficientes). Esto debido
a que las partes que en ellos intervienen,
no son fácilmente identificables (i), como
tampoco lo es su contenido (ii), sumado a
que sus términos aparecen consignados
sin mayores precisiones (iii).
Más importante aún en nuestro
argumento, es el hecho de que la lentitud
de los procesos políticos lleva a un
intercambio de beneficios que no es
simultáneo, sino que se prolonga en el
tiempo –intercambios intertemporales-,
afectando con ello la sostenibilidad de los
acuerdos,
pues
un
cambio
de
circunstancias, en el transcurso de la
transacción,
puede
motivar
incumplimientos posteriores al arreglo –
incumplimiento oportunista ex post- (Arias
& Caballero, 2003)1, que terminan
1
Piénsese por ejemplo, en el compromiso
incumplido del Estado en materia tributaria. En
alguna oportunidad, se advirtió la necesidad de un
impuesto provisional que permitiera la disposición
de recursos adicionales para cubrir el creciente
gasto militar que demandaba la implementación
de la política de seguridad democrática. Nos
referimos al impuesto al patrimonio, que resultó
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
47
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una débil
atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”
generando incentivos para el diseño de
políticas a corto plazo que en muy poco
contribuyen a la eficiencia del sistema de
regulación (Grabosky, 1995, 358).
Vistas las dificultades que genera la
consistencia temporal de la política, y la
manera en que mina la credibilidad de las
autoridades, es que se hace necesario
utilizar las instituciones en la generación
de lo que North y Dixit denominan capital
reputacional (Arias & Caballero, 2003,
135); es decir, que para evitar la ruptura
posterior de los acuerdos, se requiere
brindar una garantía de su durabilidad –
credible commitment- a través de la
generación de un aparato institucional
que imponga la credibilidad, fijando reglas
que impidan que los poderes públicos
violen sus compromisos ex post. Una
herramienta útil para lograr este cometido
es la delegación, en una burocracia
especializada, de la facultad de
establecer tales barreras aún por encima
de los vaivenes políticos (Miller, 2000;
Gillardi, 2002). Tales son las ataduras
que
deben
mantener
a
Ulises
inmovilizado ante el dulce canto de las
sirenas.
siendo definitivo por consagración legal
de
medidas adoptadas en un comienzo por decretos
extraordinarios –decreto legislativo No. 1338 de
2002-.
Frente al impuesto al patrimonio es
evidente, como lo afirman Adolfo Atehortúa y
Diana Rojas (2009), que “[p]ara una concepción
de seguridad que tiene como norte prioritario el
combate al terrorismo, poco importan los
compromisos y las reglas internacionales [y] la
seriedad del Estado”. Un impuesto que ha
contribuido en la financiación de 8,6 billones del
presupuesto militar para el año 2008, no podría
quedarse en una medida temporal (Atehortúa y
Rojas, 2009, 74).
3.¿SE
ENCUENTRA
ULISES
REALMENTE ATADO AL MÁSTIL? UNA
EVALUACIÓN
TEÓRICA
DE
LA
NATURALEZA Y POSICIÓN DE LAS
COMISIONES DE REGULACIÓN EN LA
ESTRUCTURA
DEL
ESTADO
COLOMBIANO
Con la Constitución de 1991 cambió
la titularidad restringida en materia de
servicios públicos, pues la Carta habilitó
para su prestación a agentes privados,
conservando el Estado la competencia
para regular, vigilar y controlar. En el
nuevo
contexto,
se
trajeron
al
ordenamiento
formas
institucionales,
propias del sistema anglosajón, que
dieron lugar a las comisiones de
regulación (CR), cuya función natural se
circunscribe a la promoción de la
competencia (Vidal, 2000). Como se verá
en las siguientes secciones, el diseño
institucional proyectado alrededor de las
CR no nos permite afirmar que Ulises se
encuentre bien atado al mástil. La
ambigüedad de su naturaleza jurídica, así
como la posición que ocupan en la
estructura administrativa, inducen a
pensar en la debilidad de los lazos.
3.1. DUDOSA NATURALEZA DE LAS
COMISIONES DE REGULACIÓN. UNA
AMBIGÜEDAD PREOCUPANTE DESDE
EL PUNTO DE VISTA ESTRUCTURAL
En el artículo 48 de la ley 489 de
1998 se admite la creación de comisiones
de regulación para promover y garantizar
la competencia, sujetando su estructura y
funcionamiento a lo que dispongan los
respectivos actos de creación.
48  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
Ley 489 de 1998. Artículo 48.
Comisiones de regulación. Las
comisiones que cree la ley para la
regulación, de los servicios públicos
domiciliarios mediante asignación de
la propia ley o en virtud de delegación
por parte del Presidente de la
República, para promover y garantizar
la competencia entre quienes los
presten, se sujetarán en cuanto a su
estructura,
organización
y
funcionamiento a lo dispuesto en los
correspondientes actos de creación.
En ese orden de ideas, la ley 142 de
1994, por ejemplo, dio asidero jurídico a
las comisiones de regulación de servicios
públicos, como órganos facultados para
regular monopolios y promover la
competencia:
Ley 142 de 1994. Artículo 73.
Funciones y facultades generales.
Las comisiones de regulación tienen la
función de regular los monopolios en
la prestación de los servicios públicos,
cuando la competencia no sea, de
hecho, posible; y, en los demás casos,
la de promover la competencia entre
quienes presten servicios públicos,
para que las operaciones de los
monopolistas o de los competidores
sean económicamente eficientes, no
impliquen abuso de la posición
dominante, y produzcan servicios de
calidad. Para ello tendrán las
siguientes funciones y facultades
especiales (…)
Pese a la aparente claridad, la
norma señalada desdibujó los contenidos
de la ley 489, pues denominó comisiones
de regulación a unidades administrativas,
adscritas a los ministerios, con funciones
de desarrollo o ejecución de programas
propios de éstos o de los departamentos
administrativos (Rodríguez, 2004):
Ley 142 de 1994. Artículo 68.
Delegación
de
funciones
presidenciales a la Comisiones. El
Presidente de la República señalará
las políticas generales
de la
administración y control de eficiencia
de los servicios públicos domiciliarios,
que le encomienda el artículo 370 de
la Constitución Política y de los demás
a los que se refiere esta ley, por
medio de las comisiones de
regulación de los servicios públicos, si
decide delegarlas, en los términos de
esta ley.
Las normas de esta ley que se
refieren a las comisiones de
regulación se aplicarán si el
Presidente resuelve delegar la función
aludida; en caso contrario, el
Presidente ejercerá las funciones que
aquí se atribuyen a las Comisiones.
(Las subrayas son propias).
Ley 142 de 1994. Artículo 69.
Organización y naturaleza. Créanse
como
unidades
administrativas
especiales,
con
independencia
administrativa, técnica y patrimonial, y
adscritas al respectivo ministerio, las
siguientes
Comisiones
de
regulación… (las subrayas son
propias).
Tenemos entonces que el nombre
de la cosa difiere de la cosa misma, por lo
que
podríamos
pensar
en
dos
posibilidades: la primera, que la intención
del legislador no fue bien representada en
el lenguaje utilizado y por tanto, lo que se
quiso decir no resultó expresado en la
norma, con lo que estaríamos frente a un
error de técnica legislativa que tendría
que corregirse. La segunda, que al
encargarse las CR de la regulación de la
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
49
Naturaleza y posición de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios: una débil
atadura de “Ulises” frente a las “sirenas”
competencia en materia de servicios
públicos
y,
eventualmente,
del
señalamiento de las políticas generales
de la administración
y control de
eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios, estarían asumiendo tareas
propias
de
los
ministerios
y
departamentos administrativos:
Ley 489 de 1998. Objetivos de los
ministerios
y
departamentos
administrativos. Conforme a la
Constitución, el acto de creación y a la
presente ley, los ministerios y los
departamentos administrativos tienen
como
objetivos
primordiales
la
formulación y adopción de las
políticas, planes generales, programas
y proyectos del Sector Administrativo
que dirigen (las subrayas son propias).
Desde los dos escenarios, las
conclusiones más preocupantes aparecen
en el segundo: admitir un abanico de
funciones tan amplio para las CR, podría
conllevar una cierta oscuridad en torno a
los límites de lo que debe entenderse por
regulación, pero, más grave aún, también
podría representar la superposición de
competencias y funciones frente a las de
los
ministerios
y
departamentos
administrativos, que no resultaría muy
saludable para la estructura de poder,
pues el acercamiento entre regulación y
política sería el caldo de cultivo perfecto
de normas ineficientes (Baldwin, 1990).
3.2. ROL DE LAS COMISIONES COMO
DELEGATARIAS DEL PRESIDENTE.
UNA
POSICIÓN
CON
POCA
CREDIBILIDAD DESDE EL PUNTO DE
VISTA FUNCIONAL
Desde el punto de vista orgánico,
debemos
advertir
la
desventajosa
posición que ocupan las CR de la ley 142
en la estructura del poder público
colombiano. En primer lugar, dada su
relación
de
adscripción
con
los
ministerios, se trata de órganos
incrustados en el sector central de la
administración nacional sujetos a los
vaivenes del presidencialismo exagerado
de nuestro país. Los poderes que le
confieren la Constitución (artículo 189- 14
y 16) y la ley (142 art. 70 y 105), le
permiten configurar sus estructuras
orgánicas
con
las
limitaciones
establecidas en las normas mencionadas:
concepto previo de la comisión que ponga
de presente la necesidad económica,
funcional
y
administrativa
de
la
modificación.
En segundo lugar, como se aprecia
en el artículo 68 de la ley 142, el ejercicio
de las funciones propias de las
comisiones está sujeto a la delegación
que haga el presidente, de las atribuidas
por la Constitución. La propia Corte
Constitucional ha considerado ajustadas
a la Carta tales aspectos:
“(…) esa dependencia de las
comisiones de regulación frente al
Gobierno en manera alguna implica la
inconstitucionalidad de las mismas, ni
de la posibilidad de que el Presidente
delegue en ellas la definición de las
políticas
generales
de
la
administración y control de eficiencia
50  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez
de los servicios públicos domiciliarios,
por la sencilla razón de que, como ya
se ha visto, se trata de funciones
presidenciales. En efecto, mal podría
el
juez
constitucional
declarar
inconstitucional una ley porque permite
la delegación de una función del
Presidente en una agencia estatal
subordinada
al
Ejecutivo,
por
considerar
que
ésta
no
es
suficientemente autónoma, pues en
general es propio de la delegación que
la autoridad delegataria se encuentra
en una cierta subordinación frente a
quien delega”. Sentencia C – 272 de
1998. M. P.: Alejandro Martínez
Caballero. En un mismo sentido:
Sentencia C – 1162 de 2000. M. P.:
José Gregorio Hernández.
No deja de causar inquietud el
hecho de que, a la luz de la delegación,
en cualquier momento el delegante
reasuma la competencia y revise los
actos expedidos por el delegatario.
4. CONCLUSIÓN
Hemos llegado a plantear que el
diseño institucional de las CR, en sus
dimensiones funcional y estructural, no
permite afirmar la garantía de asunción
de compromisos creíbles por parte del
Estado en la regulación en materia de
servicios públicos. Tal parece que, al
menos formalmente, Ulises se encuentra
atado al mástil, pero no por lazos
suficientemente fuertes; lo que daría lugar
a pensar que en cualquier momento –
cuando las circunstancias alteren las
motivaciones de cumplimiento- el canto
de las sirenas puede terminar por
seducirlo hasta llevarlo al dulce martirio
de una regulación ineficiente. Somos
conscientes de lo limitado que resulta
afirmarlo, al no encontrar evidencia
empírica suficiente. No obstante, nos
parece por ahora suficiente dejar escrito
el reto, para que sean los pasos de la
comunidad académica los que continúen
este relato.
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52  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
El
LA REGULACIÓN DEL TURISMO. UN ASOMO SOCIO-JURÍDICO DE LOS
SUJETOS INTEGRANTES DEL SECTOR (PRIMERA PARTE)
REGULATION OF TOURISM. A SOCIO-LEGAL GLIMPSE OF THE SUBJECTS OF
THE SECTOR (PART ONE)
RESUMEN
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal
Gómez
El Turismo en Colombia constituye
una de las funciones mas importantes
para el desarrollo de nuestra Nación, a
veces con el asocio en implementación
de políticas de los ministerios de Cultura y
Hacienda para promover la economía del
país y la generación de empleo para la
sociedad colombiana. También para
articular procesos de identificación,
valoración, competitividad, sostenibilidad
y difusión del patrimonio cultural
colombiano.
PALABRAS CLAVES
Turismo,
desarrollo,
Nación,
implementación de políticas, economía,
generación de empleo, competitividad,
sostenibilidad, patrimonio cultural
ABSTRACT
most
Tourism in Colombia is one of the
important functions for the


Abogado Egresado de la Universidad Nacional
de Colombia. Especialista en Derecho Privado
Económico Universidad Nacional de Colombia.
Candidato a Maestría en Derecho Administrativo.
Docente
Investigador
del
Grupo
de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la
Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja.
Artículo de investigación científica y tecnóloga,
resultado del proyecto terminado “Régimen
Internacional de la Propiedad Intelectual y su
adaptación al derecho interno”, vinculado a la
línea de investigación en Derecho Privado y
Actualidad de Relaciones Entre Particulares del
Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás de Tunja.
Método: Documental con base en las normas
Jurídicas, tomado como fuentes directas la
legislación aplicable al caso estudiado, en
particular el ordenamiento internacional.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
53
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector (Primera parte)
development of our nation, sometimes in
association with the implementation of
policies of the Ministries of Culture and
Finance to promote economy and
employment generation for the Colombian
society. Also for articular processes of
identification, evaluation, competitiveness,
sustainability and dissemination of cultural
heritage in Colombia.
KEYWORDS
Tourism,
development,
nation,
implementation of policies, economy, job
creation, competitiveness, sustainability,
cultural heritage.
SOMMAIRE
Le Tourisme en Colombie constitue
l'une des fonctions les plus importantes
pour le développement de notre Nation,
parfois avec j'associe
dans une
implémentation
de
politiques
des
ministères de Culture et de Ferme pour
promouvoir l'économie du pays et la
génération d'emploi pour la société
colombienne. Aussi pour articuler des
processus d'identification, d'évaluation, de
compétitivité, de durabilité et une diffusion
du patrimoine culturel colombien.
MOTS CLÉS
Un tourisme, un développement, une
Nation, une implémentation de politiques,
une économie, une génération d'emploi,
de compétitivité, de durabilité, de
patrimoine culturel.
SUMARIO
Introducción, 1. Objetivos, 1.1 Objetivo general. 1.2 Objetivos específicos, 2. Algunas
definiciones, 3. Conformación del sector turismo, 3.1. Sector público, 3.2. Sector mixto, 3.3.
Consejo superior de turismo, 3.4. Consejo de facilitación turística, 3.5. Comité de capacitación y
formación turística, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
54  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal Gómez
INTRODUCCIÓN
Desde una perspectiva jurídica y
económica, el turismo constituye una de
las industrias “gancho” que con su
promoción y desarrollo tiene el potencial
de atraer mayor inversión a un país, que
para nuestro caso, busca el desarrollo.
Como fenómeno social pero con
gran trascendencia económica el turismo
mide el nivel de vida de una determinada
sociedad y constituye una fuente de
ingresos para un país. Esta actividad
permanentemente se encuentra en una
intensa competencia con el propósito de
capturar la mayor afluencia de turistas
principalmente por el crecimiento en
todos los sectores de la economía.
Este potencial, es reconocido por
muchos países, y Colombia, como
destino turísticamente atractivo, no se
queda rezagado, y aunque de manera
“suave”, ha pretendido reglamentar esta
importante actividad. El presente texto lo
que pretende es mostrar como se
estructura normativamente Colombia la el
sector turismo.
El presente texto pretenderá
mostrar, como se conforma el sector
desde la perspectiva de lo público en esta
primera parte, y así determinar que
autoridades son las encargadas del
sector.
1.
OBJETIVOS
1.1 OBJETIVO GENERAL
La intención del presente escrito es
el conocer conceptos base del tema
desde la perspectiva jurídica unido a un
análisis que corresponda con nuestra
realidad; buscando además el tener un
instrumento de tipo académico que nos
lleve a establecer posibles mejoras en la
planificación del turismo.
1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
 Realizar
un
aporte
jurídico
académico para el turismo, sobre la base
de un escenario que garantice los
mecanismos de participación para todos
los sectores involucrados.
 Evaluar las consecuencias sociales
que se dan a partir de la regulación
jurídica del sector turismo
2. ALGUNAS DEFINICIONES.
Colombia, establece en el año de
1996, la ley Marco, sobre las cuales
empieza a fijarse la política de turismo,
sobre las cuales, se implementan
medidas guiadas a fortalecer este sector.
Conocida como la “ley del Turismo” La ley
300 de 1996.
Definiéndose como “una industria
esencial para el desarrollo del país y en
especial de las diferentes entidades
territoriales, regiones, provincias y que
cumple una función social”. La política en
materia de turismo se empieza a guiar
sobre nueve grandes principios, basados
especialmente en el reconocimiento de la
importancia del sector para el desarrollo
del país así:
Concertación: En virtud del cual las
decisiones y actividades del sector se
fundamentarán en acuerdos para asumir
responsabilidades, esfuerzos y recursos
entre
los
diferentes
agentes
comprometidos, tanto del sector estatal
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
55
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector (Primera parte)
como del sector privado nacional e
internacional para el logro de los objetivos
comunes que beneficien el turismo. Este
primer principio consiste en establecer
comunicación continua entre los distintos
actores presentes en la actividad turística.
Una comunicación constante entre el
Sector Publico, El sector Mixto y el Sector
Privado, con la intención de trabajar de
manera conjunta, y asumiendo al mismo
tiempo las responsabilidades propias del
ejercicio de la actividad, el cual como
consecuencia lleva a la realización al
mismo
tiempo
del
principio
de
coordinación.
Turismo, el cual formará parte del Plan
Nacional de Desarrollo.
Coordinación: En virtud del cual las
entidades públicas que integran el sector
turismo actuarán en forma coordinada en
el ejercicio de sus funciones. Acá
principalmente esta el Ministerio de
Desarrollo Económico(Hoy Ministerio de
Comercio
industria
y
Turismo)
estableciendo programas de asistencia
técnica a la entidades territoriales,
buscándose la armonía regional entre Los
Departamentos,
los
Distritos,
los
Municipios, los Territorios Indígenas, así
como las regiones y provincias a las que
la ley diese el carácter de entidades
territoriales.
Libertad de empresa: En virtud del
cual, y de conformidad con lo establecido
en el artículo 333 de la Constitución
Política, el turismo es una industria de
servicios de libre iniciativa privada, libre
acceso y libre competencia, sujeta a los
requisitos establecidos en la ley y en sus
normas reglamentarias. Las autoridades
de turismo en los niveles nacional y
territorial preservarán el mercado libre, la
competencia abierta y leal, así como la
libertad de empresa dentro de un marco
normativo de idoneidad, responsabilidad y
relación equilibrada con los usuarios.
Descentralización: En virtud del
cual
la
actividad
turística
es
responsabilidad de los diferentes niveles
del Estado en sus áreas de competencia
y se desarrolla por las empresas privadas
y estatales, según sus respectivos
ámbitos de acción.
Planeación: En virtud del cual las
actividades turísticas serán desarrolladas
de acuerdo con el Plan Sectorial de
Protección al ambiente: En virtud
del cual el turismo se desarrollará en
armonía con el desarrollo sustentable del
medio ambiente.
Desarrollo social: En virtud del
cual el turismo es una industria que
permite
la
recreación
y
el
aprovechamiento
del
tiempo
libre,
actividades que constituyen un derecho
social consagrado en el artículo 52 de la
Constitución Política.
Protección
al consumidor: Con
miras al cabal desarrollo del turismo, el
consumidor será objeto de protección
específica por parte de las entidades
públicas y privadas.
Fomento: En virtud del cual el
Estado protegerá y otorgará prioridad al
desarrollo integral de las actividades
turísticas, recreacionales y en general,
todo lo relacionado con esta actividad en
todo el territorio nacional.
56  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal Gómez
Los nueve principios, en su
mayoría
de
origen
constitucional,
pretenden que el sector desarrolle un
esquema en donde existe el menor
espacio de intervención por parte del
Estado, y que la regulación dependa en
su mayoría por parte del sector privado,
sin olvidar que es importante la presencia
del Estado en la construcción de
condiciones que permitan estabilidad y
seguridad a la inversión, pues es el
principal responsable en promover estas
condiciones y adicionalmente mantener
físicamente la infraestructura necesaria
para poder desarrollar la actividad.
3. CONFORMACION
TURISMO.
DEL
SECTOR
La ley del Turismo, establece la
siguiente configuración para el sector, en
donde existe una tridivisión, en donde el
sector público, oficial, un sector mixto y el
sector privado1 aparecen como los
principales actores.
Actualmente el sector oficial está
integrado por el Ministerio de Comercio
industria y Turismo, Dirección General de
Turismo que absorbió las funciones que
tenia el anterior Ministerio de Desarrollo
Económico, sus entidades adscritas y
vinculadas, las entidades territoriales así
como las demás entidades públicas que
tengan asignadas funciones relacionadas
con el turismo, con los turistas o con la
infraestructura2.
1
Con relación al Sector privado, el mismo será
objeto de análisis en el siguiente artículo.
2
La gestión administrativa de la Promotora de
Vacaciones y Recreación Social, Pro-social que
aparecía en la ley 300 fue liquidada por el
deterioro las finanzas publicas por medio del
El Sector mixto está integrado por
el Consejo Superior de Turismo3, el
Consejo de Facilitación Turística4 y el
Comité de Capacitación y Formación
Turística5.
El sector privado está integrado por
los prestadores de servicios turísticos,
sus asociaciones gremiales y las formas
asociativas de promoción y desarrollo
turístico existentes y las que se creen
para tal fin (LEY 300 DE 1996 Y
DECRETO NUMERO 504 DE 1997).
Adicionalmente
existe
un
subsector, el de la educación turística
formal, en sus modalidades técnica,
tecnológica, universitaria, de postgrado y
de educación continuada considerado
como soporte del desarrollo turístico y de
su competitividad que esta unido al
Comité de Capacitación Turística.
3.1. SECTOR PÚBLICO
La parte oficial de la estructura del
sector turismo en Colombia, a partir del
año 2000, sufre una modificación que
erige como cabeza de la función publica
de establecer y manejar la política publica
al Ministerio de Comercio Industria y
Turismo, que integro al anterior Ministerio
de Desarrollo Económico, y que paso el
decreto 1 de 2001, del ministerio de trabajo de la
época.
3
LEY 81 DE 1988, creó el Consejo Superior de
Turismo.
Reglamentado
procedimientos
y
funciones del Consejo Superior de Turismo
mediante DECRETO 219 DE 1991
4
DECRETO 500 DE 1997 el cual reglamenta el
funcionamiento del Consejo de Facilitación
Turística de que trata el artículo 10 de la Ley 300
de 1996. Derogado por el Decreto 219 de 2000
5
Cabe resaltar que el Comité de Capacitación
Turística fue creado por resolución 23498 de
2011.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
57
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector (Primera parte)
maneo de dicha actividad a la
Viceministerio, a través de la Dirección
general de turismo, a partir del Decreto
219 de 2000.

La Dirección General de Turismo.
Cumple las siguientes tareas:







Dirigir
las
investigaciones
y
estudios necesarios para la
definición de políticas relacionadas
con el sector turístico, teniendo en
cuenta las tendencias mundiales.
Asesorar al Ministro en la
identificación, diseño, formulación
y desarrollo de los mecanismos
programas
o
instrumentos
necesarios para la adecuada
ejecución de las políticas relativas
al sector turístico.
Asesorar al Ministro en la
determinación de los servicios
turísticos que deban ser sometidos
al régimen de control de precios en
cualquiera de sus modalidades.
Coordinar
las
investigaciones
técnicas en materia de promoción,
mercados
y
desarrollo
de
productos, como soporte de la
política de Promoción Turística.
Elaborar el Proyecto del Plan
Sectorial Turístico, en coordinación
con las entidades territoriales.
Asesorar técnicamente a las
entidades territoriales en materia
de planificación y desarrollo
turístico.
Identificar las necesidades de
inversión en infraestructura para
mejorar la competitividad de los
productos turísticos y coordinar
con los sectores público y privado





58  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
las acciones necesarias para que
dichas inversiones se realicen.
Adelantar
investigaciones
especiales
que
apoyen
la
competitividad del sector turístico,
impactos sociales, culturales y
ambientales y las relaciones
internacionales.
Dirigir
los
estudios
correspondientes
para
la
expedición de normas técnicas de
calidad
turísticas,
presidirlas
unidades
sectoriales
de
normalización y controlar las
entidades certificadoras de calidad.
Coordinar
con
la
Unidad
Administrativa Especial de Parques
Nacionales, los temas relacionados
con los del turismo.
Adelantar las investigaciones y
decidir en primera instancia sobre
las
quejas
presentadas
por
incumplimiento de servicios por
parte de los prestadores de
servicios turísticos y demás
infracciones contempladas en las
normas legales vigentes sobre la
materia e imponer las sanciones
de carácter administrativo que
infrinjan el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en la Ley
300
de
1996
y
demás
disposiciones que la reglamenten o
adicionen.
Llevar el Registro Nacional del
Turismo en el cual deben
inscribirse los prestadores de
servicios turísticos en Colombia,
Realizar estudios para establecer
tarifas del Registro Nacional de
Turismo,
en
los
términos
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal Gómez





establecidos en el artículo 338 de
la Constitución Política.
Coordinar con la Dirección General
de la Policía Nacional los
programas y el funcionamiento de
la Policía de Turismo.
Llevar y mantener actualizado el
sistema nacional de información
turística.
Servir de Secretaría Técnica y
prestar el apoyo requerido a los
Consejos Consultivos – Asesores
Nacionales, Comités o Comisiones
existentes o que se creen en
materia de turismo y demás que
sean
necesarios
para
el
cumplimiento de los objetivos.
Cooperar con el Ministro en el
diseño y formulación de políticas
de empleo dirigidas al sector
turístico.
Examinar
y
evaluar
el
cumplimiento de las políticas,
programas y actividades del
Gobierno y en particular del sector
de desarrollo económico en
relación con el sector turístico y
formular
al
Ministro
las
recomendaciones pertinentes.
por objeto asesorar al Ministerio para el
incremento e incentivo del turismo
nacional e internacional, en armonía con
las políticas del sector turismo, adoptadas
en el plan de desarrollo turístico
conformado así:
a) Por el sector público6:



b) Por el sector privado:


3.2. SECTOR MIXTO
Está
integrado
por
tres
instituciones que son: Consejo Superior
de Turismo, el Consejo de Facilitación
Turística y el Comité de Capacitación
Turística.
3.3.
CONSEJO
TURISMO.
SUPERIOR
DE
Ley 81 de 1988, creó el Consejo
Superior de Turismo, estableciendo las
calidades y número de miembros y tiene
El Ministro, quien lo presidirá.
El Jefe del Departamento Nacional
de Planeación, o su delegado.
El representante legal de la
Corporación de los Centros de
Convenciones y Exposiciones de
Colombia, o su suplente.

Cinco representantes de las
Asociaciones Gremiales del sector
privado, vinculadas al turismo, con
sus
respectivos
suplentes
designados por el Ministro, de
conformidad con las listas que para
tal efecto envíe la Cámara
Colombiana de Turismo.
El Consejo Superior de Turismo,
realizará labores relacionadas con
la asesoría e investigación del
sector, velando por el desarrollo
armónico y organizado del mismo
con las siguientes funciones:
Servir de órgano asesor del
Gobierno Nacional, en todos los
6
El Gerente de la Corporación Nacional de
Turismo no hace parte (liquidada por DECRETO
1671 DE 1997 (junio 27) Diario Oficial No 43.072,
del 27 de junio de 1997.) así también El Gerente
del Instituto de Fomento Industrial, IFI, o su
delegado. (Decreto 2590 de 2003 se dispuso la
disolución y liquidación del Instituto de Fomento
Industrial, IFI)
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
59
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector (Primera parte)





aspectos relacionados con la
industria turística.
Estudiar con la Dirección General
de Turismo, los aspectos relativos
a la formulación de la política
turística
del
país,
en
lo
concerniente al turismo receptivo,
al turismo interno y a los planes y
programas de desarrollo del sector.
Analizar las políticas de desarrollo
y estímulo para la industria turística
nacional e internacional.
Servir de organismo asesor en la
evaluación
periódica
de
los
resultados de los distintos planes y
programas para el desarrollo
turístico del país.
Colaborar y asesorar al Gobierno
Nacional en el desarrollo de las
iniciativas que surjan de la
Corporación Nacional de Turismo y
de las asociaciones gremiales del
sector privado.
Proponer
y recomendar
las
medidas
y
acciones
para
determinar el plan indicativo del
sector.
3.4. CONSEJO
TURÍSTICA
DE






FACILITACIÓN

Reglamentado a partir del Decreto
500 de 1997 El Consejo de Facilitación
turística esta integrado por:



El Ministro y podrá delegar su
representación en el Viceministro
de Turismo.
El
Ministro
de
Relaciones
Exteriores, quien podrá delegar su
60  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
representación en el Subsecretario
de Comunidades Colombianas en
el Exterior y Asuntos Consulares.
El Ministro de Transporte, quien
podrá delegar su representación
en el Director General de Tránsito
y Transporte Terrestre Automotor.
El
Director
de
la
Unidad
Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil, quien podrá
delegar su representación en el
Director
de
Infraestructura
Aeroportuaria.
El Director de Impuestos y
Aduanas Nacionales, quien podrá
delegar su representación en el
Subdirector Operativo.
El Director del DAS, quien podrá
delegar su representación en el
Jefe de la División de Extranjería.
El Director General de la Policía
Nacional, quien podrá delegar su
representación en el Comandante
de la División de Policía de
Turismo.
Un
representante
de
las
Asociaciones
Territoriales
de
Promoción turística, escogido para
un período de dos años por la
asociación que las agrupe y en su
defecto
designado
por
el
Viceministro de Turismo.
El Presidente de la Cámara
Colombiana de Turismo.
Un
representante
de
los
trabajadores provenientes de los
sectores turísticos, escogido para
un período de dos años por la
Central que demuestre tener el
mayor número de afiliados.
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal Gómez

Las funciones son:






Analizar
las
decisiones
administrativas
que
puedan
obstaculizar el normal desarrollo
del
turismo
y
proponer
mecanismos
para
su
mejoramiento.
Propiciar la coordinación de las
competencias y actividades de las
diferentes
entidades
que
lo
integren, para el ejercicio armónico
de sus funciones.
Integrar procesos y acordar
acciones que simplifiquen y
faciliten la prestación de los
servicios turísticos y que busquen
la eliminación de trámites.
Acordar mecanismos que faciliten
los flujos turísticos nacionales e
internacionales.
Promover la difusión de las normas
y acciones indispensables para la
movilización entre países.
Las demás, compatibles con su
naturaleza,
orientadas
a
la
facilitación en la prestación de los
servicios turísticos.
3.5. COMITÉ
TURÍSTICA
DE




CAPACITACIÓN
Creado Por resolución 2349 de
2010, Ministro de Comercio, Industria y
Turismo creo y reglamento la instancia en
la que se analiza la correspondencia
entre los programas de formación turística
con las necesidades del sector, en
beneficio del desarrollo turístico del país.
Este comité está integrado por:

El Ministro de Comercio. Industria
y Turismo quien lo presidirá y
podrá delegar en el Viceministro de
Turismo.
El Director de Calidad y Desarrollo
Sostenible
de
Turismo
del
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo.
Dos (2) representantes por cada
nivel de educación superior,
escogido por los decanos o
directores de estudio de programas
de formación turística impartidos
por
instituciones
con
reconocimiento estatal, por un
período de dos años contados a
partir de su elección.
Cuatro (4) representantes de las
agremiaciones
nacionales
de
prestadores de servicios turísticos
legalmente
constituidas,
designados por el Ministerio de
Comercio Industria y Turismo, para
un período de dos años, según el
reglamento que para el efecto
expida el Ministerio.
Un
representante
de
los
estudiantes por cada uno de los
niveles técnico, tecnológico y
profesional, que estén cursando
los dos últimos semestres del
correspondiente
programa
de
formación turística, para un
período de dos años.
Un representante de los Colegios
que hace parte del programa
“Colegios Amigos del Turismo”
El Comité de Capacitación y Formación
Turística desarrollará las funciones de:

Analizar la correspondencia de los
programas de formación turística
que se impartan a nivel nacional
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
61
La regulación del turismo. Un asomo socio-jurídico de los sujetos integrantes del sector (Primera parte)








con las necesidades del sector
empresarial
Proponer acciones dirigidas al
mejoramiento
de
la
calidad
académica
en
la
formación
turística,
interpretando
las
necesidades de recurso humano y
de
desarrollo
del
sector
empresarial
Estudiar
y
sugerir
el
establecimiento de programas
académicos en los niveles de
pregrado y postgrado, conforme a
los requerimientos de' sector
turístico.
Promover y estimular el desarrollo
de programas de investigación
básica y aplicada.
Impulsar
procesos
de
auto
evaluación y acreditación de los
programas de formación a niveles
nacional e internacional.
Propiciar
la
suscripción
de
convenios de cooperación a
niveles nacional e internacional,
que propendan por elevar el grado
de profesionalismo mediante el
intercambio de experiencias y
tecnologías
Estimular dentro del sector turístico
la
realización
de
prácticas
profesionales en sus diferentes
modalidades.
Estimular
el
desarrollo
de
iniciativas y el emprendimiento
dentro del sector turístico.
Proponer
al
Ministerio
de
Comercio, Industria y Turismo
proyectos relacionados con sus
objetivos, para que dicha entidad
evalúe
la
conveniencia
de
adelantarlos
o
de
gestionar
recursos
Fondos.
ante
los
diferentes
En este Comité, también pueden
participar con voz, pero sin voto el
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
y el Ministerio de Educación.
4. CONCLUSIONES
La definición de la política que el
Estado Colombiano define a la industria
del turismo, es una decisión que se toma
concertadamente con el sector privado.
Es importante destacar que, pese a la
desaparición de algunas entidades
públicas que promovían el turismo, ello no
ha significado que el Estado esté ausente
en el control y la vigilancia del sector,
proponiéndole al sector privado el
manejar su industria de manera
responsable, y mirando el impacto que
tiene sobre todos los ámbitos económicos
del país.
Así entonces parte del análisis
legislativo del Sector Turismo, desde la
participación del Estado, nos permite
reconocer un amplio margen de movilidad
a esta industria, (en el entendido de
reconocer versatilidad jurídica), guiado
por el espíritu de libre iniciativa privada,
pero mirando siempre, el interés general.
5. BIBLIOGRAFÍA

62  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
DECRETO 0219 DE 1991 (enero
23) Por el cual se fijan los
procedimientos y funciones del
Consejo Superior de Turismo del
Ministerio
de
Desarrollo
Económico.
Mg. (c) Daniel Rigoberto Bernal Gómez



LEY 300 DE 1996 (julio 26) Por la
cual se expide la Ley General de
Turismo y se dictan otras
disposiciones.
DECRETO 504 DE 1997 (febrero
28) Por el cual se reglamenta el
funcionamiento del Consejo de
Facilitación Turística de que trata
el artículo 10 de la Ley 300 de
1996.
DECRETO 1671 DE 1997 (junio
27) Por el cual se suprime la
Corporación Nacional de Turismo


de Colombia y se ordena su
liquidación.
DECRETO 219 DE 2000 (febrero
15) por el cual se modifica la
estructura
del
Ministerio
de
Desarrollo Económico.
DECRETO NUMERO 2590 DE
2003 (SEPTIEMBRE 12) Por el
cual se ordena la disolución y
liquidación del Instituto de Fomento
Industrial, IFI.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
63
LA EXPROPIACIÓN POR MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL
EN COLOMBIA: ¿UNA VULNERACIÓN FLAGRANTE AL DERECHO DE
PROPIEDAD?
EXPROPRIATION FOR REASONS OF PUBLIC UTILITY AND SOCIAL INTEREST IN
COLOMBIA: A FLAGRANT VIOLATION OF PROPERTY RIGHTS?
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
RESUMEN
El
Estado
colombiano
está
autorizado, gracias a sus prerrogativas de
poder público, a despojar a un particular
de su propiedad, en aras de la
satisfacción de la utilidad pública o el
interés público social. Sin embargo, aquel
puede hacerlo, única y exclusivamente
cuando le sea reconocido al expropiado
una indemnización justa y previa al
despojo de su bien, esto con el fin de
garantizar un proceso equitativo, o mejor,
una igualdad de armas entre el Estado y
el particular. Con el presente escrito se
busca determinar si el Estado, utilizando
la figura de la expropiación por motivos
de utilidad pública e interés social,
respeta o si por el contrario, tiende a
vulnerar el derecho de propiedad de un
particular.


Abogado de la Universidad Santo Tomás de
Bogotá. Doctor en derecho Público de la
Universidad de Nantes, Francia. Docente de la
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja,
investigador del centro de Investigaciones Socio –
jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad
Santo
Tomás,
Seccional
Tunja.
[email protected]
Artículo de reflexión, resultado definitivo del
proyecto de investigación “La expropiación por
motivos de utilidad pública e interés social en
Colombia” vinculado a la línea de Investigación en
Derecho Administrativo y Responsabilidad del
Estado, Del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Santo Tomás Seccional
Tunja.
Metodología:
Método
analítico
conceptual,
tomando como fuentes: jurisprudencia nacional e
internacional, doctrina especializada nacional y
comparada.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
65
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
PALABRAS CLAVES
Expropiación,
indemnización,
interés social, justicia, previo, propiedad,
utilidad pública.
ABSTRACT
The Colombian government is
authorized, due to its prerogatives of
public power to disposs of an individual of
its property, for the sake of the
satisfaction of the public utility and social
interest. Nevertheless, the state can do it,
exclusively when it is recognized to the
expropriated
a
right
and
prior
indemnification to the despoliation of his
asset, this only with the purpose of to
guarantee an equality of conditions
between the State and the individual. With
the present writing one looks to determine
if the State, using the figure of the
expropriation by reasons for public utility
and social interest, respects or if on the
contrary, tends to harm the right of
property of an individual.
KEY WORDS
Expropiation,
indemnification,
social interest, justice, previous, property,
public utility.
RESUME
L’Etat colombien a la faculté, grâce
à ses prérogatives de pouvoir public, de
s’approprier de la propriété d’un particulier
dans le but de la primauté de l’utilité
publique et de l’intérêt social. Cependant,
une indemnité juste et préalable doit être
accordée pour le propriétaire, cela dans
l’intérêt de garantir un procès équitable
ainsi que une égalité des armes entre
l’Etat et le particulier. Ce travail cherche
pouvoir déterminer si l’Etat, une fois
qu’entame une procédure d’expropriation
pour cause d’utilité publique ou d’intérêt
social, respecte ou non le droit de
propriété d’un particulier.
MOTS CLÉS
Expropriation, indemnité, intérêt
social, juste, préalable, propriété, utilité
publique.
SUMARIO
Introducción. 1. La utilidad pública y el interés social: primer requisito de la administración para
expropiar. 1.1.- la utilidad pública en los postulados y principios del derecho internacional. 1.2.
La utilidad pública y el interés social en el derecho de expropiación colombiano. 1.2.1. El
derecho de expropiación en la constitución de 1991. 1.2.2. La utilidad pública y el interés social
en la legislación colombiana 2.La previa y justa indemnización al expropiado: segundo requisito
de la administración para expropiar. 2.1.1. El carácter previo de la indemnización. 2.1.2. Las
modalidades del pago de la indemnización.2.1.2.1. La regla general: un pago mixto de la
indemnización. 2.1.2.2. La excepción: el pago de contado y en efectivo de la indemnización. 3.
Conclusión. 4. Referencias bibliográficas.
66  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
INTRODUCCIÓN
La propiedad es un derecho natural,
conocido como un atributo de la
personalidad sin el cual es imposible
imaginar no solamente el orden
económico sino también el sistema
político de una sociedad.
La propiedad, menciona el jurista
francés Challaye (1967):
Representa el único medio de
satisfacción de todas las necesidades
materiales y aun de ciertas necesidades
espirituales. El deseo de la posesión
permanece y ha siempre permanecido en
todas o casi todas las consciencias como
una acción de primera importancia. Aquel
que posee bienes, generalmente se
aferra arduamente a estos; aquel que no
los posee, aspira violentamente a
poseerlos (p. 123-124).
Con anterioridad al siglo XVIII, la
propiedad había sido considerada como
un derecho absolutamente subjetivo, el
cual tenía la capacidad de excluir los
intereses de terceros y de la misma
sociedad. De esta forma, este derecho
gozaba de un carácter meramente
absoluto, exclusivo y perpetuo. A través
del tiempo, la propiedad y el derecho de
propiedad fueron evolucionando a la par
de los grandes cambios políticos, sociales
y económicos que se estaban gestando
en el mundo.
Así, luego de considerarse el
derecho de propiedad como un derecho
meramente
absoluto,
este
fue
evolucionando poco a poco, encontrando
al
paso,
el
sistema
feudal
y
posteriormente la concepción socialista
de la propiedad para llegar al postulado
que existe actualmente en la mayoría de
los sistemas jurídicos de diferentes
países del mundo: un derecho de
propiedad individual y colectivo, sometido
a algunas restricciones, con el fin que el
Estado pueda garantizar la prevalencia
del interés general sobre el particular.
Los antecedentes más próximos que
encontramos en relación con el derecho
de propiedad, tal como lo concebimos
actualmente, se registran a partir del siglo
XVIII con la Revolución francesa. “El
derecho de propiedad y aun el culto
mismo de la propiedad, se encuentran
arraigados a los [grandes principios de
1789], explícitamente en la famosa
Declaración del 26 de agosto de 1789” (
Sicard, 1989, actes du colloque de
Toulouse).
Las restricciones que imponen los
diferentes sistemas jurídicos actuales al
derecho de propiedad, están inspirados
en la Declaración de los derechos del
hombre de 1789 (Harouel, 2000). Sin
embrago, cabe destacar que Montesquieu
había ya invocado con anterioridad tales
restricciones:
“Como los hombres han renunciado
a su independencia natural para vivir bajo
leyes políticas, estos han renunciado
igualmente a la comunidad natural de
bienes para vivir bajo las leyes civiles.
Las primeras leyes les dan la libertad; las
segundas, la propiedad” (Libro XXVI,
capítulo 15); a pesar de esta afirmación
de principio, Challaye (1967) estipula:
“Montesquieu tiende a restringir
particularmente el roll que la sociedad
debe ejercer sobre las propiedades…
Montesquieu solicita como lo reclamaría
más tarde la Revolución francesa, que el
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
67
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
Estado indemnice particularmente a aquel
que se le ha sustraído una parte de sus
bienes, en pro del interés general: Lo
público es en esta perspectiva, como un
particular que trata con otro particular” (p.
75-76).
En consecuencia, el derecho de
propiedad es interpretado hoy en día,
como un derecho fundamental de todo
ser humano, el cual debe ser protegido y
respetado por el Estado, en la medida en
que este haya sido adquirido legalmente;
no obstante, este puede sufrir algunas
restricciones,
especialmente
cuando
existen motivos de utilidad pública o de
interés social, a condición que exista una
justa y previa indemnización. Ahora bien,
en el sistema jurídico colombiano, este
derecho puede igualmente ser restringido
cuando la propiedad ha cesado de
cumplir la función social de que habla la
Constitución
Política
de
1991
(Constitución Política de Colombia de
1991, art. 58, al. 2)1.
En este orden de ideas, la
restricción al derecho de propiedad puede
ser invocada por el Estado, a condición
que exista un proceso equitativo, o como
bien
lo
estipula
la
Convención
interamericana sobre derechos humanos,
una “igualdad de armas” entre el titular
del derecho de propiedad y el Estado2.
1
Art. 58, alinea 2 de la Constitución Política de
1991: “La propiedad es una función social que
implica obligaciones. Como tal, le es inherente
una función ecológica”.
2
Art. 8-1 de la Convención interamericana sobre
derechos humanos: “Toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente,
independiente
e
imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de
Esto significa entre otras cosas, que para
que exista una tal restricción, deben
reunirse ciertos requisitos; primeramente,
la constatación de una necesidad pública
o de un interés social, para que el Estado
pueda subordinar el interés particular al
general; segundo, que el propietario
tenga el derecho de controvertir las
decisiones tomadas por las diferentes
autoridades a lo largo de ese
procedimiento de cesión forzada y
tercero, que el propietario o expropiado
tenga el derecho de recibir una previa y
justa indemnización que compense el
daño causado por el Estado.
En lo que concierne al derecho de
expropiación colombiano, nuestro país ha
reconocido como principio esencial y
fundamental
en
nuestro
sistema
económico el derecho de propiedad.3
sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Art. 25-1, ibídem: “Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”.
3
La Corte Constitucional ha expuesto, en varias
ocasiones, la historia del derecho de propiedad en
relación con los mecanismos de expropiación y
extinción del dominio. Ver particularmente las
decisiones: CC, 10 de mayo de 2005; ref.: C-474,
actor: Carlos Alberto Hernández, asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
128 de la ley 769 del 6 de agosto de 2002 (Código
Nacional de Transporte), Magistrado: Humberto
Antonio Sierra Porto; CC, 28 de agosto de 2003;
ref.: C-740, actor: Pedro Pablo Camargo, asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 793
del 27 de diciembre de 2002 (ley de extinción del
dominio),Magistrado: Jaime Córdoba Triviño.
68  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
La historia de la propiedad y los
modos de adquisición forzada de la
misma, comienzan en Colombia durante
el periodo colonial. En esta época, las
primeras
expropiaciones
estaban
relacionadas con las luchas que se
hacían a favor de la independencia. Los
textos constitucionales pregonaban la
problemática de la expropiación desde la
primera Constitución colombiana de 1811,
en la cual fue reconocido igualmente el
principio de indemnización.
Posteriormente,
nuestro
ordenamiento jurídico reconoció la
primacía del interés general y ha, por
consecuencia, establecido la posibilidad
de que el Estado pueda apropiarse de
ciertos bienes, cuando existan motivos de
necesidad pública. Desde entonces, la
legislación permite privar a un particular
de una porción o de la totalidad de sus
bienes, mediante el reconocimiento de
una indemnización.
Posteriormente, las Constituciones
provinciales
de
Antioquia,
de
Cundinamarca y de Cartagena de 1812,
del Estado de Mariquita de 1815 y de la
Republica de Colombia de 1821, entre
otras4, adoptaron declaraciones muy
parecidas, todas siendo frutos de las
disposiciones
consagradas
en
la
4
Constitución Política de la Republica colombiana
del 5 de mayo de 1830, Constitución Política del
Estado de la Nueva Granada del 29 de febrero de
1832, Constitución de la Republica de la Nueva
Granada del 8 de mayo de 1843, Constitución
Política de la Nueva Granada del 20 de mayo de
1853, Constitución política de la Confederación
Granadina del 22 de mayo de 1858, Constitución
Política de los Estados Unidos de Colombia del 8
de mayo de 1863, también llamada la Constitución
de Rio Negro, Constitución colombiana del 5 de
agosto de 1886 y Constitución Política de
Colombia del 4 de julio de 1991.
Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano de 1789.
Ahora bien, la Constitución de la
República de Colombia de 1830 fue la
primera en haber invocado el concepto de
“interés público”, como motivo sine qua
non para decretar una operación de
expropiación.
Hasta este momento las únicas
restricciones existentes al derecho de
propiedad, por parte del Estado eran la
expropiación y la confiscación5.
En
lo
que
respecta
a
la
expropiación, este modo de adquisición
de la propiedad es, en adelante –
después de que sea prohibida la
confiscación
(1830)
–,
el
único
instrumento que le queda al Estado, para
restringir la propiedad privada, cuando
existen motivos de necesidad pública.
En ese momento la figura de la
expropiación no estaba tan desarrollada
como la que podemos encontrar
actualmente en nuestra legislación. De
hecho, la necesidad publica invocada en
ese entonces era la razón de Estado para
expropiar, sin que nadie pudiese
constatar si esta existía o no.
La Constitución de 1886, había
establecido expresamente el principio de
la prevalencia del interés público y había
igualmente mantenido la posibilidad de
decretar la expropiación por graves
motivos de utilidad pública6, previamente
5
La figura de la confiscación fue derogada con la
promulgación de la Constitución de 1830, a partir
de este momento la dicha pena está prohibida en
Colombia.
6
La Constitución de 1886 llamo a la figura de
expropiación, “venta forzada”.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
69
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
definidos por el legislador
reconocimiento
de
una
indemnización7.
y
con
justa
Resulta
de
gran
importancia
mencionar las reformas constitucionales
de 19058 y 19369. En efecto, estas
reformas habían, de una parte, autorizado
al Estado a expropiar sin la obligación de
alguna indemnización para el expropiado
“expropiación por motivos de equidad” y,
de otra parte, había creado un nuevo
mecanismo de adquisición forzosa de la
propiedad, en la cual el Estado puede
apropiarse de bienes del dominio privado
y aun de los bienes del dominio privado
del Estado (Ramírez, 2010), sin la
obligación
de
compensar
a
sus
propietarios. Este nuevo instrumento,
llamado “extinción del derecho de
dominio” había sido creado con el fin de
sancionar todo propietario rural que no
proporcionara a su propiedad la función
social requerida.
En la actualidad, además de ese
motivo, existe también el hecho de
sancionar a los propietarios de bienes
que hayan sido adquiridos ilícitamente o
que hayan recibido una utilización
equivalente10.
7
Ver artículo 30 de la Constitución colombiana de
1886.
8
La reforma constitucional n°6 del 5 de abril de
1905 declaró, entre otras, la posibilidad de
expropiar sin necesidad de indemnización.
9
La reforma constitucional n°1 del 5 de agosto de
1936 modificó en varios dominios, la Constitución
de 1886, especialmente en lo que hace referencia
a la expropiación sin indemnización, llamada
igualmente “expropiación por motivos de equidad”
y a la creación de la figura de la “extinción del
derecho de dominio”.
10
Esta nueva figura fue creada por la Constitución
de 1991, y regulada por la ley 333 del 19 de
diciembre de 1996, el decreto legislativo 1975 del
La reforma de 1936 había traído
consigo entonces, la expropiación por
motivos de equidad así que la privación
de la propiedad por motivos del
incumplimiento, por el propietario, de la
función
social
requerida
por
la
Constitución, las dos teniendo por
consecuencia la pérdida del derecho de
propiedad sin la mediación algún tipo de
indemnización.
Sin ninguna duda, estos dos modos
de privación forzosa, son la influencia
directa del pensamiento del profesor
francés Léon Duguit (2008), la cual
pregona que toda propiedad debe cumplir
una función social so pena que el
propietario sea sancionado. Sin embargo,
el constituyente y más exactamente el
legislador y la jurisprudencia colombiana,
han hecho una inexacta interpretación de
esta teoría, ya que si bien se evoca una
sanción para el propietario, esta no debe
ser interpretada como la perdida de la
propiedad sin el reconocimiento de una
indemnización para su titular.
Es importante recordar que la
reforma constitucional de 1936 creó
igualmente el concepto de “interés social”
como motivo para expropiar. Así, a la
utilidad pública se añade el interés social.
Este último fue creado con el fin de
expropiar los bienes de tipo agrario, para
poder ser luego distribuidos entre los
campesinos de bajos recursos.
El interés social, como motivo para
expropiar, ha sido concebido por la
mayoría de los países latinoamericanos,
3 de septiembre de 2002, la ley 793 del 27 de
diciembre de 2002 y la ley 1330 del 17 de julio de
2009.
70  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
como la forma más adecuada para que el
Estado pueda restringir el derecho de
propiedad con el fin de distribuir la tierra
entre los campesinos más necesitados,
permitiendo de un lado, que estos la
exploten y del otro, que la tierra no sea
poseída única y exclusivamente por los
grandes terratenientes.
En efecto, el interés social como
motivo
de
expropiación
ha
sido
reglamentado
por
diferentes
Constituciones
de
países
latinoamericanos, tales como Brasil11,
Ecuador12, Paraguay13 y Venezuela14. En
cuanto a la América central, casi la
totalidad de las Constituciones de esos
países hacen referencia al interés social;
a título de ejemplo, Cuba15, el Salvador16,
Guatemala17
(beneficio
social),
18
19
Nicaragua , Panamá
y República
Dominicana20.
En cuanto a Perú, este había
igualmente reglamentado el interés social
en las Constituciones de 1933 y 1979. No
obstante, el constituyente de 1993
suprimió dicho motivo, ya que este
permitía
de
alguna
manera
la
11
Capítulo I, título II, art. 5-XXIV de la Constitución
brasilera de 1988.
12
Art. 33 de la Constitución ecuatoriana del 5 de
junio de 1998.
13
Art. 109, al. 3° de la Constitución paraguaya del
20 de junio de 1992.
14
Art. 115 de la Constitución venezolana del 17 de
noviembre de 1999.
15
Art. 25 de la Constitución cubana de 1940.
16
Art. 106, al. 1° de la Constitución salvadoreña
de 1983.
17
Art. 40, al. 1° de la Constitución guatemalteca
de 1985.
18
Art. 44, al. 2° de la Constitución nicaragüense
del 9 de enero de 1987.
19
Art. 45, al. 2° de la Constitución panameña de
1972.
20
Art. 51-1° de la Constitución de la Republica
Dominicana del 26 de enero de 2010.
expropiación a favor de ocupantes de
hecho, situación que desnaturalizaría la
institución de la expropiación (Avendaño,
2009).
Finalmente, la Asamblea Nacional
Constituyente colombiana de 1991
consagró, bajo los artículos 5821 y 5922 de
la actual Constitución, el régimen jurídico
actual de la expropiación.
En lo concerniente a la extinción del
derecho de dominio, como sanción por el
incumplimiento de la función social de la
propiedad,
no
ha
sido
regulada
expresamente por vía constitucional sino
por vía legal23.
Con el fin de saber si el derecho de
expropiación en Colombia vulnera o no el
derecho de propiedad, es necesario
conocer, de una parte, los lineamientos
generales que ha trazado el derecho
internacional a este respecto así que las
directrices relativas a la expropiación en
el derecho colombiano, destacando en
particular los motivos de utilidad pública y
de
interés
social,
como
primer
fundamento para que la administración
pueda expropiar (A); posteriormente,
analizaremos el segundo fundamento
sine qua non en una operación de
expropiación:
la
justa
y
previa
indemnización,
sin
la
cual,
la
21
El artículo 58 de la Constitución de 1991 prevé
el derecho de propiedad y el derecho de
expropiación.
22
El artículo 59 de la Constitución prevé la
expropiación en caso de guerra.
23
A partir de la reforma constitucional de 1936, la
Constitución de 1886 preveía que la propiedad es
una función social que implica obligaciones. En
cuanto a la actual Constitución, se añade que una
función ecológica es inherente a aquella.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
71
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
administración no se puede arrogar la
privación de la propiedad privada (B).
1. La utilidad pública y el interés
social:
primer
requisito
de
la
administración para expropiar
Sin ninguna discusión, para poder
hablar del derecho de propiedad y del
derecho de expropiación en el mundo,
debemos
tomar
como
punto
de
referencia, o mejor, como documento
maestro la famosa Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de
1789, la cual trae consigo, bajo los
postulados del artículo 17, que la
restricción al derecho de propiedad puede
darse única y exclusivamente a la
existencia de una necesidad pública y de
una indemnización para aquel que ha
sido privado de su propiedad.
1.1 La utilidad pública en los
postulados y principios del derecho
internacional
Las
diferentes
declaraciones
internacionales disponen al respecto de la
propiedad privada; no obstante, hacen
valer
igualmente
la
subordinación
existente entre el interés privado y el
interés general, así que la prevalencia de
una utilidad pública constatada.
En efecto, el artículo 17 de la
Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, el artículo 17
dispone:
“Siendo inviolable y sagrado el
derecho de propiedad, nadie deberá ser
privado de él, excepto en los casos de
necesidad pública evidente, legalmente
comprobada, y en condiciones de una
indemnización previa y justa”24.
Con posterioridad, la Declaración
universal de los derechos humanos de
1948 consagra:
1.
“Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectiva”.
2.
“Nadie será privado arbitrariamente
de su propiedad25”.
Finalmente, el artículo 21-1 de la
Convención interamericana de derechos
humanos o pacto de San José de Costa
Rica del 22 de noviembre de 1969
consagra:
1.
“Toda persona tiene derecho al uso
y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés
social”26.
2.
“Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley”27.
3.
“…”
Estas disposiciones de orden
internacional hacen valer el derecho de
propiedad como uno de los derechos más
importantes de la persona y no es para
menos, ya que este se encuentra
íntimamente vinculado a derechos vitales
del ser humano, como al de la vida, la
24
Ibídem.
Somos nosotros quienes subrayamos.
26
Ibídem.
27
Somos nosotros quienes subrayamos.
25
72  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
dignidad humana, la familia, la libertad, el
trabajo, etc.
mencionados en los principios generales
del derecho internacional.
Si bien es cierto que estas
declaraciones
disponen
sobre
la
propiedad individual, también es cierto
que fijan ciertas restricciones a la misma.
Así, para que el Estado pueda apropiarse
de un bien de propiedad de un particular
deben darse ciertos supuestos.
1.2. La utilidad pública y el interés
social en el derecho de expropiación
colombiano
El primero de ellos, que se constate
una utilidad pública, también conocida por
algunas legislaciones como necesidad
pública o un interés social a satisfacer.
Estos motivos son indispensables, sin los
cuales el Estado no podría proceder a
iniciar una expropiación.
El segundo supuesto al cual hacen
referencia los textos en mención, es la
indemnización que se debe dar al
propietario, o mejor, al expropiado28.
Estos son los únicos requisitos que
le dan la facultad al Estado de que por
medio de su poder exorbitante pueda
disponer de un bien privado en aras de
satisfacer los intereses de la colectividad.
Son estos y no otros.
De
esta
forma,
encontramos
reglamentado el marco general del
derecho
de expropiación en las
Declaraciones de 1789 y 1948 así que en
la
Convención
interamericana
de
derechos humanos de 1969. Después
cada Estado es autónomo para
desarrollar esta figura, respetando bien
evidentemente, los criterios generales
28
Este segundo requisito indispensable a la
administración, para expropiar será tratado en la
segunda parte de nuestro trabajo. Cf. Infra, p. 14.
La
regulación
del
derecho
colombiano se ha fundamentado, como
en la mayoría de los sistemas jurídicos,
primeramente en el texto constitucional,
que a su vez ha sido reglamentado por
vía legal e interpretada continuamente por
vía jurisprudencial.
La utilidad pública y el interés social
en una operación de expropiación no son
la excepción y por ello, la Constitución, la
ley y la jurisprudencia han regulado e
interpretado estos motivos según las
exigencias que demanda la sociedad en
un Estado social de derecho como el
nuestro.
1.2.1. El derecho de expropiación en la
Constitución de 1991
El derecho de propiedad y de
expropiación en Colombia se encuentran
regulados actualmente bajo los artículos
58 y 59 de la Constitución Política de
1991. Estos dos artículos marcan los
derroteros
de
la
operación
de
expropiación. Es por ello que nos parece
necesario conocer esta normatividad, con
el fin de introducirnos en las bases
constitucionales de este tipo de
operación.
Artículo 58
Política de 1991:
de
la
Constitución
“Se garantizan la propiedad privada
y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
73
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivo
de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social”.
“La propiedad es una función social
que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica”.
“El Estado protegerá y promoverá
las formas asociativas y solidarias de
propiedad”.
“Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de
la comunidad y del afectado. En los casos
que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa
administrativa,
incluso
respecto del precio”.
“Con todo, el legislador, por razones
de equidad, podrá determinar los casos
en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable
de la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra Cámara29. Las razones de
equidad, así como los motivos de utilidad
pública o de interés social, invocados por
el legislador, no serán controvertibles
judicialmente”30.
El artículo 58 de la Constitución de
1991 reprodujo casi en los mismos
términos la disposición que se encontraba
en la anterior Constitución de 1886 y sus
reformas, especialmente la de 1936.
Las únicas novedades que se
introdujeron a la disposición de la nueva
Carta constitucional fue: la posibilidad de
expropiar por la vía administrativa, con el
fin de acelerar dicha operación, para ello,
el Estado debe entrar a demostrar
motivos de urgencia; la mención de que la
propiedad debe no solamente cumplir una
función social sino también ecológica,
esta última, siendo la consecuencia de
todo un proceso en pro del medio
ambiente que se venía gestando en los
años noventa y que fue un elemento
clave en la actual Constitución.
Posteriormente, apareció la reforma
constitucional de 199931, la cual eliminó
del precepto constitucional el último
párrafo del artículo 58, toda vez que el
hecho de expropiar sin indemnización
causaba problemas para la inversión
nacional y extranjera, así lo hizo ver el
constituyente en ese momento sobre
todo, cuando el país buscaba estrechar
relaciones económicas con otros países.
29
Es necesario recordar que la posibilidad de una
expropiación sin indemnización fue instituida en
nuestro ordenamiento jurídico con la reforma
constitucional de 1936. La ausencia de
indemnización se aplicaba excepcionalmente en
los casos de construcciones de vías de
comunicación o de transportes donde el
propietario del terreno a expropiar resultaba
beneficiado con la plusvalía que adquiría la otra
parte de su terreno que no había sido expropiada.
Igualmente,
fue
eliminado
lo
referente a la imposibilidad de poder
30
Este último párrafo de la norma desapareció de
la Constitución, mediante el acto de reforma
constitucional n°1 del 30 de julio de 1999.
31
Acto de Reforma constitucional N° 1 del 30 de
julio de 1999.
74  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
controvertir las razones de equidad (en la
expropiación por motivos de equidad) así
que los motivos de utilidad pública o de
interés social (en la expropiación
ordinaria).
Esto quiere decir que a partir de
1999 y hasta nuestros días, toda
operación de expropiación, llámese
administrativa o judicial, debe ser
acordada, siempre y cuando sean
invocados los motivos que la justifiquen y
siempre que medie el reconocimiento de
una indemnización para el expropiado.
Por su parte, el artículo 59 de la
Carta constitucional colombiana dispone:
“En caso de guerra y sólo para
atender a sus requerimientos, la
necesidad de una expropiación podrá ser
decretada por el Gobierno Nacional sin
previa indemnización”.
“En el expresado caso, la propiedad
inmueble sólo podrá ser temporalmente
ocupada, para atender a las necesidades
de la guerra, o para destinar a ella sus
productos. El Estado será siempre
responsable por las expropiaciones que el
Gobierno haga por sí o por medio de sus
agentes”.
Este artículo fue igualmente una
transcripción casi textual del artículo 33
de la Constitución de 1886. Este tipo de
expropiación es excepcional.
A partir de 1999, se genera
entonces, un cambio radical en cuanto al
derecho de expropiación en Colombia,
ubicando este tipo de operación en
concordancia con los principios generales
del derecho internacional a este respecto.
Sin embargo y a pesar del esfuerzo que
se hizo, la realidad evidencia que las
expropiaciones hechas en Colombia
generan,
en
muchos
casos
el
debilitamiento del derecho de la
propiedad privada, tal como lo podremos
analizar en la segunda parte de nuestro
escrito.
1.2.2. La utilidad pública y el interés
social en la legislación colombiana
Si bien es cierto que en la actualidad
no existe ninguna prohibición de
controvertir o impugnar los motivos de
utilidad pública o de interés social,
también es cierto que estos se
encuentran tipificados taxativamente en la
ley y que por ende basta solo a la
administración de invocar alguno de ellos
para poder expropiar, siendo difícil de
poder entrar a controvertir tales motivos.
De hecho, cabe recordar, que no
conocemos ninguna decisión donde algún
Tribunal haya estatuido al respecto.
En tratándose de la expropiación por
vía judicial, los motivos se encuentran
taxativamente señalados en el artículo 10
de la ley 9 del 11 de enero de 198932, en
32
El artículo 10 de la ley 9 del 11 de enero de
1989, modificado por el artículo 58 de la ley 388
del 18 de julio de 1997 consagra los motivos de
utilidad pública en caso de una expropiación por
vía judicial, para los siguientes efectos :
a) Ejecución de planes de desarrollo y planes de
desarrollo simplificado;
b) Ejecución de planes de vivienda de interés
social;
c) Preservación del patrimonio cultural, incluidos el
histórico y el arquitectónico en zonas urbanas y
rurales;
d) Constitución de zonas de reserva para el
desarrollo y crecimiento futuro de las ciudades;
e) Constitución de zonas de reserva para la
protección del medio ambiente y de los recursos
hídricos;
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
75
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
lo concerniente a la expropiación por vía
administrativa, el artículo 63 de la ley 388
del 18 de julio de 1997 expone
igualmente los motivos de utilidad pública
o de interés social permitiendo recurrir a
dicha expropiación.
Ahora bien, contrariamente a lo que
se podría imaginar, los motivos en la
expropiación administrativa, nos son
“excepcionales” o de “urgencia”, como lo
quiso ver el constituyente de 1991 al
momento de su creación; todo lo
contrario, esta norma retoma diez de los
f) Ejecución de proyectos de construcción de
infraestructura social en los campos de la salud,
educación, turismo, recreación, deporte, ornato y
seguridad;
g) Ejecución de proyectos de ampliación,
abastecimiento, distribución, almacenamiento y
regulación de servicios públicos;
h) Sistemas de transporte masivo de pasajeros,
incluidas las estaciones terminales e intermedias
del sistema;
i) Funcionamiento de las sedes administrativas de
las entidades a las cuales se refiere el artículo 11
de la presente Ley, con excepción de las
empresas industriales y comerciales del Estado y
las de las sociedades de economía mixta;
j) Ejecución de obras públicas;
k) Provisión de espacios públicos urbanos;
l) Programas de almacenamiento, procesamiento
y distribución de bienes de consumo básico;
ll) Legalización de títulos en urbanizaciones de
hecho o ilegales;
m) Reubicación de asentamientos humanos
ubicados en sectores de alto riesgo y
rehabilitación de inquilinatos;
n) Ejecución de proyectos de urbanización o de
construcción prioritarios en los términos previstos
en los planes de desarrollo y planes de desarrollo
simplificados, y
o) Ejecución de proyectos de integración o
readaptación de tierras.
En cuanto a la expropiación por vía administrativa,
la ley recoge casi la totalidad de los motivos de la
expropiación por vía judicial, a la excepción de
tres de ellos que no los toma.
trece casos enumerados para expropiar
por vía judicial.
En ese orden de ideas, la
expropiación por vía administrativa no
podrá ser decretada por los siguientes
motivos:
1. Ejecución
de
proyectos
de
construcción de infraestructura social
en los campos de la salud, educación,
turismo, recreación, deporte, ornato y
seguridad;
2. Ejecución
de
proyectos
de
ampliación,
abastecimiento,
distribución,
almacenamiento
y
regulación de servicios públicos;
3. Funcionamiento
de
las
sedes
administrativas de las entidades a las
cuales se refiere el artículo 11 de la
presente Ley, con excepción de las
empresas industriales y comerciales
del Estado y las de las sociedades de
economía mixta.
Las razones del por qué en estos
casos no se tramita la expropiación por
vía administrativa no se han dilucidado, lo
cierto si es, que la administración debe
demostrar una situación de “urgencia”
para poder expropiar.
Para esto, la ley utiliza ciertos
criterios con el fin de declarar la
“urgencia”, de acuerdo con el motivo de
utilidad pública o de interés social que se
invoca, estos criterios son los siguientes:
33
1. Precaver la elevación excesiva de
los precios de los inmuebles,
33
Artículo 65 de la ley 388 del 18 de julio de 1997.
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según las directrices y parámetros
que para el efecto establezca el
reglamento que expida el Gobierno
Nacional.
De otra parte, es necesario precisar
que en el procedimiento de expropiación
por vía judicial, existe la intervención
necesaria de dos autoridades del Estado.
2. El carácter inaplazable de las
soluciones que se deben ofrecer
con
ayuda
del
instrumento
expropiatorio.
En primera medida, la de la
administración, quien es la que debe
evocar el motivo de utilidad pública o de
interés social para poner en marcha la
operación de expropiación. En segunda
instancia, el juez civil, quien debe
determinar, de un lado, el lleno de los
requisitos exigidos a la administración
para poder expropiar, del otro, la
transferencia del bien expropiado a la
administración y en última medida, el
reconocimiento de una indemnización
para el expropiado.
3. Las consecuencias lesivas para la
comunidad que se producirían por
la excesiva dilación en las
actividades de ejecución del plan,
programa, proyecto u obra.
4. La prioridad otorgada a las
actividades que requieren la
utilización
del
sistema
expropiatorio en los planes y
programas de la respectiva entidad
territorial o metropolitana, según
sea el caso.
Como se puede apreciar, los
criterios de urgencia que da la ley son
muy vastos y por ende, la administración
puede proceder a una operación de
expropiación
administrativa,
argumentando cualquier pretexto, sin
comprobarse verdaderamente si existe o
no una tal situación.
De esta manera, se puede constatar
que no existe, prácticamente ninguna
diferencia entre los motivos de utilidad
pública o de interés social para expropiar
por vía judicial y los motivos de utilidad
pública o interés social para expropiar por
vía administrativa. Esto denota que la
ejecución de una u otra operación por la
administración
es
casi
totalmente
discrecional.
En
la
etapa
meramente
administrativa, la administración deberá
intentar
una
negociación
con
el
propietario del bien objeto de la
expropiación; si esta es fallida, la
administración se arroga, gracias a su
poder exorbitante, la facultad de continuar
con el procedimiento y llevarlo a
conocimiento del juez competente, para
que este decida si la expropiación puede
o no ser decretada.
Al contrario, en tratándose de la
expropiación por vía administrativa, la
administración no debe necesariamente
llevar a conocimiento de un juez su
decisión de expropiar, basta solamente
con que la conciliación sea fallida para
que esta pueda proceder a decidir sobre
la expropiación (transferencia de la
propiedad a
la administración e
indemnización para el expropiado). La
intervención de un juez es posible,
únicamente si el expropiado así lo solicita
(Ley 388 de 1997, art. 68).
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
Es por esta razón que la
administración prefiere acogerse a la
expropiación administrativa, ya que aquí
no existe, en principio, la intervención de
ningún juez, sino simplemente la suya.
La práctica muestra que la
administración tiende a declarar en las
operaciones de expropiación un criterio
de urgencia, con el fin de poder acceder a
la propiedad privada de una manera
mucho más rápida, si el expropiado opta
por no solicitar la intervención del juez
competente para que le estudie su caso
(Ley 388 de 1997, art. 68).
La
expropiación
por
vía
administrativa es un mecanismo útil y ágil
en la búsqueda del interés general o
social, pero para ello, la administración
debe, a nuestro sentir, ir más allá de la
sola declaración de urgencia y demostrar
que esta existe efectivamente y que por
ello la expropiación debe darse por esta
vía y no por la judicial, la cual, como lo
hemos
insistido,
requiere
de
la
intervención obligatoria del juez.
Fue
clara
la
intención
del
constituyente al crear la expropiación por
vía administrativa: imprimirle rapidez a
una operación de este tipo, con el fin de
dar una respuesta oportuna a una
necesidad pública o a un interés social
latente.
Ahora bien, el juez en la
expropiación judicial o administrativa
(cuando se da su intervención), no entra a
verificar en realidad, – aun si está
autorizado para hacerlo –, sobre la
utilidad pública o el interés social a
satisfacer por medio de la operación de
expropiación. Este se limita única y
exclusivamente a la transferencia del bien
y al reconocimiento de la indemnización.
La razón del juez de no oponerse a
los motivos de utilidad pública o de
interés
social
esgrimidos
por
la
administración, es sin ninguna duda, con
el fin de no perturbar u obstaculizar la
razón de Estado.
No obstante, y a pesar del esfuerzo
que hizo el constituyente del 91; la
legislación y la jurisprudencia han
interpretado, en ciertos casos, la
consagración
constitucional
de
la
expropiación de una manera sui generis,
convirtiéndola, en un instrumento de
debilita el derecho de propiedad.
2.- La previa y justa indemnización al
expropiado: segundo requisito de la
administración para expropiar
La indemnización constituye la
garantía que se le debe reconocer al
expropiado que ha debido, por motivos de
utilidad pública o de interés social, ceder
su bien a la autoridad expropiante.
Es gracias a la indemnización, que
el expropiado podrá encontrar las mismas
o similares condiciones que tenía antes
de que el Estado decidiera ejercer una
operación de expropiación en su contra.
Si bien es cierto que el derecho de
la expropiación en Colombia supone entre
otras, la existencia de una previa y justa
indemnización para el expropiado, la ley y
la jurisprudencia han hecho de este
derecho una interpretación inexacta a
este principio, desafiando en veces, las
Declaraciones y Tratados internacionales
y aun la misma Constitución.
78  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
Por su parte, la Corte Constitucional
ha mal interpretado, en nuestra
concepción, los conceptos de “justicia”
(justo) y de “oportunidad” (previo), en lo
referente a la indemnización en el caso
de una expropiación.
Para
dar cabida a
nuestra
interpretación, analizaremos de un lado,
el carácter “previo” de la indemnización y
del otro, las modalidades que utiliza la
administración en el reconocimiento de la
misma, para determinar si el pago de la
indemnización resulta “justo” con respecto
al daño que se le ha causado al
expropiado.
2.1. El carácter
indemnización
previo
de
la
La indemnización constituye uno de
los elementos sine qua non de una
operación de expropiación, sin esta, la
administración no puede llevar a cabo su
cometido de expropiar, aun si la utilidad
pública y el interés social están
plenamente demostrados.
La
competencia
de
fijar
la
indemnización
corresponde,
en
la
expropiación judicial, al juez ordinario y
en la expropiación administrativa, en
principio, a la misma administración y
eventualmente al juez administrativo.
Son estas, las autoridades que
tienen la tarea de fijar el monto de la
indemnización, que en términos de la
misma Constitución, debe ser justo y
previo y con anterioridad a la
transferencia del dominio.
Para analizar el carácter previo de la
indemnización es indispensable, estudiar
al mismo tiempo, el momento en que se
transfiere el bien
administración.
expropiado
a
la
La
Corte
Constitucional
ha
expresado en varias ocasiones, sobre el
carácter “previo” de la indemnización34,
sin hacer casi nunca referencia al
momento preciso en el cual esta debe ser
pagada. Existe una sola decisión en la
cual la Corte Constitucional exige que la
indemnización se realice en forma previa
a la transferencia del derecho de
propiedad. 35
34
CC, 18 de enero de 1993; ref.: C-006; Actor.:
Alberto Hernández; Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad del artículo 296 del Decretoley 2655 de 1998 (Código de Minas) et del artículo
1-4°-10° de la ley 57 de 1987; Magistrado:
Eduardo Cifuentes Muñoz; CC. 22 de febrero de
1993; ref. : C-060; Asunto: Revisión constitucional
del Decreto 1942 del 30 de noviembre de 1992;
Magistrado: Fabio Morón Díaz; CC, 25 de agosto
de 1994; ref. : C-370; Asunto: Revisión
constitucional del Decreto 1185 del 10 de junio de
1994; Magistrado: Fabio Morón Díaz; CC, 1 de
septiembre de 1994; ref. : C-389; Actor: Luis
Gabriel
Moreno;
Asunto:
Demanda
de
inconstitucionalidad del artículo 62 (parcial) de la
ley 81 del 2 de noviembre de 1993; Magistrado:
Antonio Barrera Carbonell; CC, 10 de octubre de
1996; ref. : C-531; Actor: Darío Torregrosa;
Asunto: Acción de inconstitucionalidad del artículo
era
16 (parcial) de la ley 1 del 10 de enero de 1991;
Magistrado: José Gregorio Hernández; CC, 1 de
abril de 1998; ref. : C-127 ; Actor: Luis Eduardo
Montoya ;
Asunto :
Demanda
de
inconstitucionalidad del artículo 22 (parcial) de la
ley 9 del 11 de enero de 1989 y del articulo 70
(parcial) y 71 (parcial) de la ley 388 del 18 de julio
de 1997 ; Magistrado : Jorge Arango Mejía ; CC, 6
de mayo de 1998 ; ref. : C-192; Actor: José
Eurípides Parra y otro; Asunto: Demande de
inconstitucionalidad del artículo 8 (parcial) de la
ley 258 del 17 de enero de 1996; Magistrado: José
Gregorio Hernández.
35
CC, 24 de marzo de 1994; ref. : C-153; Actor:
Pedro Yances Salcedo; Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad del artículo 457 del Decreto
1400 del 6 de agosto de 1970 (JO n° 33150 del 21
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
Así, para la Corte Constitucional: “La
indemnización tiene pues un presupuesto
de legitimidad para el ejercicio de la
potestad de expropiar: su carácter
preventivo,
constituido
por
la
indemnización previa. En efecto, la
transferencia de la propiedad no puede
producirse sin que previamente se haya
pagado la indemnización”
(Somos
36
nosotros quienes subrayamos) .
La sola excepción concierne la
expropiación en caso de guerra37. Sin
embargo, la Corte Constitucional se
contradice haciendo valer de una parte, la
existencia de la “previa” indemnización,
como requisito de legitimidad para
expropiar y de otra parte, aceptando al
mismo tiempo el pago de esta en cuotas
diferidas y con otros medios de pago
diferentes al dinero en efectivo.
Cabe anotar que en el derecho de la
expropiación
colombiana
existe
igualmente la figura de la entrega
anticipada del inmueble a expropiar,
cuando a criterio de la administración,
esta es necesaria “urgente”, con el fin de
satisfacer rápidamente la utilidad pública
o el interés social invocado38.
de septiembre de 1970); Magistrado: Alejandro
Martínez Caballero.
36
Op. cit. CC, 24 de marzo de 1994; ref. : C-153;
Magistrado: Alejandro Martínez Caballero.
37
El artículo 59 de la Constitución Política de 1991
dispone: “En caso de guerra y sólo para atender a
sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el Gobierno
Nacional sin previa indemnización”
“…”
38
Articulo 63 #2 de la ley 388 del 18 de julio de
1997: “La entidad demandante tendrá derecho a
solicitar al juez que en el auto admisorio de la
demanda se ordene la entrega anticipada del
inmueble cuya expropiación se demanda, siempre
y cuando se acredite haber consignado a órdenes
Para esto, el juez es la autoridad
competente para decidir si se le debe o
no entregar el bien en forma anticipada a
la administración.
A este respecto, un ciudadano
demando de la Corte Constitucional, la
declaración de inconstitucionalidad de la
norma que regula la entrega anticipada
del bien (art. 63 #2 de la ley 388 del 18 de
julio de 1997), haciendo valer que la dicha
disposición iba en contra de los
postulados del artículo 58 de la
Constitución de 199139, ya que cuando el
particular debía entregar su bien de una
manera anticipada, había la pérdida de su
propiedad sin que mediara una previa
indemnización, tal como lo ordena el
precepto constitucional.
En términos del demandante, la
entrega anticipada del bien sin una previa
indemnización, constituye un abuso de la
del respectivo septiembre de 1970); Magistrado:
Alejandro Martínez Caballero.
38
Somos nosotros quienes subrayamos
38
Op. cit. CC, 24 de marzo de 1994; ref. : C-153;
Magistrado: Alejandro Martínez Caballero.
38
El artículo 59 de la Constitución Política de 1991
dispone: “En caso de guerra y sólo para atender a
sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el Gobierno
Nacional sin previa indemnización”
“…”
38
Articulo 63 #2 de la ley 388 del 18 de julio de
1997: “La entidad demandante tendrá derecho a
solicitar al juez que en el auto admisorio de la
demanda se ordene la entrega anticipada del
inmueble cuya expropiación se demanda, siempre
y cuando se acredite haber consignado a órdenes
del respectivo juzgado una suma equivalente al
cincuenta por ciento (50%) del avalúo practicado
para los efectos de la enajenación voluntaria”.
39
CC, 4 de diciembre 2002; ref. : C- 1074; Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad de varios
artículos de la ley 9 de 1989 y 388 de 1997, entre
otros; Actor: Omar E. Borja; Magistrado: Manuel
José Cepeda.
80  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
posición dominante frente a la debilidad
manifiesta del expropiado.
Por su parte, la Corte Constitucional
admitió la constitucionalidad de la norma
en cuestión, tomando como referencia
otra decisión40 que con anterioridad ya
había revisado y donde otro ciudadano
había pretendido que se declarara la
inconstitucionalidad del artículo 457 del
Código de Procedimiento Civil41.
Artículo 457 del C.P.C. “Entrega
anticipada de inmuebles. La entrega de
los inmuebles podrá hacerse antes del
avalúo, cuando el demandante así lo
solicite y consigne a órdenes del juzgado,
como garantía del pago de la
indemnización, una suma igual al avalúo
catastral vigente más un cincuenta por
ciento”.
La Corte Constitucional expone en
su fallo: “La entrega anticipada del
inmueble no es a título traslaticio de
dominio sino a título de tenencia42.
Luego no se viola aquí -como lo pretende
el actor- sino que se protege el derecho
de propiedad, pues la expropiación
exige la indemnización previa a la
transferencia del derecho de dominio,
más no la indemnización previa a la
entrega de la tenencia de la cosa43”…
“La entrega anticipada no es entonces un
mecanismo que anticipa los efectos de
una eventual sentencia judicial sino que la
petición de entrega es una medida
cautelar, por razones de utilidad pública o
40
Op. cit. CC, 24 de marzo de 1994; ref. : C-153;
Magistrado: Alejandro Martínez Caballero
41
La Corte Suprema de Justicia ya había
reconocido la constitucionalidad de este artículo,
mediante la decisión del 27 de junio de 1978 en
Sala Plena.
42
Las negrillas son de la Corte Constitucional.
43
Las negrillas son de la Corte Constitucional.
interés social, bajo el supuesto de que la
persona cuyo bien ha sido expropiado va
a recibir una indemnización justa y previa
al traspaso del dominio”… “No le asiste
pues razón al actor cuando afirma que [la
garantía ni siquiera compensa el valor
comercial del inmueble], ya que la
consignación que se ordena realizar en el
artículo 457 del código de procedimiento
civil no es el pago del precio debido por la
transferencia del dominio del bien -como
quiera que para entonces es una entrega
de la tenencia-, sino una simple garantía
que demuestra el compromiso del Estado
de generar confianza en el futuro pago
del precio, cuando el bien sea
efectivamente tramitado, con base en el
principio constitucional de la buena fé (art.
83)”.
Si bien es cierto que la entrega es a
título de ocupación y no de transferencia
del dominio, también es cierto que el
dinero que la administración debe
depositar a órdenes del juez o tribunal
respectivo, queda en una cuenta, en
espera de que sea proferida la decisión
ordenando la expropiación, dejando al
expropiado sin su bien y sin su
indemnización, ya que esta solamente le
será entregada, una vez sea decidida la
expropiación y por ende, la transferencia
del bien. Palabras más, palabras menos,
surge para el expropiado un detrimento
en su patrimonio toda vez que este debe,
en tratándose de un bien del cual recibe
un arriendo para su sustento por ejemplo,
recurrir a otros medios de subsistencia,
mientras el juez decide sobre la
expropiación, para que le sea entregada
la indemnización a la cual tiene derecho.
Sin que siquiera exista la atribución de
una
indemnización
especial
o
complementaria por este hecho.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
81
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
Ahora bien, la Corte Constitucional
ha dicho al respecto que cuando la
entrega anticipada del bien pertenece a
un bien único y actual, esta situación se
debe equiparar como cuando la
administración expropia un bien bajo el
régimen de “afectación a vivienda
familiar” el cual, en principio, es
inalienable et inembargable y que
únicamente puede ser expropiado por
causa de utilidad pública o de interés
social y bajo el supuesto de que la
indemnización sea reconocida y pagada
con anterioridad a la trasferencia del bien,
en un solo contado y en dinero en
efectivo; esto con el fin que la familia no
sufra
ningún
detrimento
en
su
patrimonio44.
Pero la pregunta va más allá, si bien
la entrega anticipada de un bien único y
actual se compara a la expropiación de
un bien afectado a vivienda familiar, en
ambos casos la indemnización total y en
dinero en efectivo se recibe al momento
de la transferencia y no al momento de la
ocupación (en tratándose de la entrega
anticipada del bien), entonces ¿qué pasa
durante el lapso que se genera entre
estas dos situaciones?, el cual puede
durar un tiempo considerable. ¿A caso no
hay detrimento para el “propietario” del
bien?, y decimos del propietario del bien,
ya que no se puede hablar del
expropiado, porque en ese momento no
ha habido todavía expropiación como tal,
sino una mera ocupación. ¿Por qué
entonces no existe una indemnización
especial o complementaria para el
44
CC, 6 de mayo de 1998; ref. : C-192; Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad del artículo 8
(parcial) de la ley 258 del 17 de enero de 1996;
Actor. : José Eurípides Parra; Magistrado: José
Gregorio Hernández.
propietario, como consecuencia de la
entrega anticipada del bien, que le ayude
a compensar el detrimento del cual se ha
visto afectado?...
A título de ejemplo, en el derecho
francés
de
la
expropiación,
la
transferencia de la propiedad se realiza,
por vía judicial o por vía de un acuerdo
amigable; la transferencia se ordena – a
diferencia de la expropiación en derecho
colombiano –, antes del pago de la
indemnización.
No
obstante,
el
expropiado no pierde la posesión de su
bien hasta tanto la indemnización no le
sea pagada.
De esta forma, el expropiado no
corre ningún riesgo, porque aun si la
transferencia se ordena con antelación al
pago
de
la
indemnización,
la
administración no tiene el derecho de
tomar posesión del bien que solamente
cuando se materialice el pago de la
misma.
Ahora bien, en el derecho francés
existe igualmente la posesión anticipada
del bien, cuando existen motivos de
urgencia y aun de extrema urgencia
(Ramírez, 2010). En este caso, el juez
deberá fijar el monto de la indemnización
provisional y de esta forma, autorizar a la
administración de tomar posesión del
bien, pagando esta en efectivo o
mediante consignación en caso de
obstáculo de la primera45. En estos casos,
el
juez tendrá
en
cuenta
una
indemnización especial destinada a cubrir
los perjuicios que se le hubieren causado
al propietario como consecuencia de la
entrega anticipada de su bien.
45
Articulo L. 15-4 del Código de la expropiación,
comentado por el profesor René Hostiou.
82  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
2.2.- Las modalidades del pago de la
indemnización.
La indemnización es el elemento
que retribuye económicamente la pérdida
del derecho de propiedad como
consecuencia de una expropiación. En
efecto, la indemnización tiene como fin
que el expropiado encuentre las mismas
o similares condiciones a las que tenía
con anterioridad a la expropiación de su
bien y, para que este pueda encontrar
tales condiciones, se hace necesario que
la administración, o mejor la autoridad
expropiante indemnice al expropiado de
una forma oportuna y justa.
Cuando
hablamos
de
la
oportunidad, hacemos referencia al
aspecto previo de la indemnización, es
decir al pago de esta con antelación a la
transferencia del derecho de dominio o en
todo caso a la ocupación del bien por
parte de la administración (salvo casos de
urgencia, en donde la administración
tiene el derecho a solicitar del juez la
entrega anticipada del bien, tal como se
expuso anteriormente).
En tratándose del carácter de justo,
este se da entre otros46, cuando la
modalidad de pago de la indemnización
se hace de tal manera que el expropiado
pueda sin ningún tipo de dificultad, entrar
a negociar un nuevo bien con el fin de
46
El carácter justo en una indemnización por
motivos de una operación de expropiación hace
referencia primero que todo al equilibrio
económico entre el bien expropiado y la
indemnización que se le paga al propietario, es
decir a la evaluación del perjuicio, en la cual se
debe tener en cuenta el daño emergente y el lucro
cesante; segundo, a la manera de cómo se va a
pagar esta indemnización, es a este último
aspecto que nosotros hacemos referencia.
remplazar aquel que le fue expropiado.
Esta modalidad no puede ser otra que el
pago de la indemnización de contado,
mediante consignación en efectivo y a
órdenes del expropiado.
Sin
embargo,
la
legislación
colombiana al respecto, ha dispuesto una
técnica muy particular con respecto a la
manera de cómo se debe pagar la
indemnización, poniendo en duda los
principios generales del derecho de la
expropiación y particularmente el derecho
que tiene el expropiado a recibir una justa
y previa indemnización. En cuanto a la
jurisprudencia, esta sigue la misma línea
con algunas excepciones como lo
veremos más adelante.
2.2.1- La regla general: un pago mixto
de la indemnización.
El legislador previó, en regla
general, que la indemnización otorgada al
expropiado sea pagada una parte de
contado en dinero en efectivo y la otra en
documentos de valor y en forma
diferida47; la primera, constituyendo la
excepción como lo veremos enseguida48.
Las modalidades de pago de la
indemnización están previstas en los
artículos 2949 y 3050 de la ley 9 del 11 de
47
Artículo 67, parágrafo 1º.- “El pago del precio
indemnizatorio se podrá realizar en dinero efectivo
o títulos valores, derechos de construcción y
desarrollo, de participación en el proyecto o
permuta…”
48
Ibídem. “En todo caso el pago se hará siempre
en su totalidad de contado cuando el valor de la
indemnización sea inferior a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales al momento
de la adquisición voluntaria o de la expropiación”.
49
Artículo 29 de la ley 9 del 11 de enero de 1989:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
anterior, la indemnización que decretare el juez
competente será pagada así:
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
83
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
a) Para inmuebles cuyo avalúo judicial sea menor
o igual a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales se pagará de contado un
cuarenta por ciento (40%). El saldo se pagará en
seis (6) contados anuales iguales y sucesivos, el
primero de los cuales vencerá un año después de
la fecha de entrega del inmueble;
b) Para inmuebles cuyo avalúo judicial sea mayor
a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales pero menor o igual a quinientos (500)
se pagará de contado un treinta por ciento (30%).
El saldo se pagará en siete (7) contados anuales
iguales y sucesivos, el primero de los cuales
vencerá un año después de la fecha de entrega
del inmueble;
c) Para inmuebles cuyo avalúo judicial sea mayor
a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales se pagará de contado un veinte por
ciento (20%). El saldo se pagará en ocho (8)
contados anuales iguales y sucesivos, el primero
de los cuales vencerá un año después de la fecha
de entrega del inmueble.
Sobre los saldos se reconocerá un interés
ajustable equivalente al ochenta por ciento (80%)
del incremento porcentual del índice nacional de
precios al consumidor para empleados certificado
por el DANE para los seis (6) meses
inmediatamente anteriores a cada vencimiento,
pagadero por semestres vencidos.
Cuando se trate de la expropiación de un
inmueble de un valor no superior a doscientos
(200) salarios mínimos mensuales, siempre y
cuando el propietario haya sido el mismo durante
los tres (3) años anteriores a la notificación del
oficio que disponga la adquisición y demuestre
dentro del proceso que obtiene del inmueble en
cuestión más del setenta por ciento (70%) de su
renta líquida o que el valor de dicho bien
represente no menos del cincuenta por ciento
(50%) de su patrimonio líquido, su pago será de
contado en la oportunidad indicada en el artículo
458 del Código de Procedimiento Civil”.
50
Artículo 30 de la ley 9 del 11 de enero de 1989:
“Las obligaciones por capital e intereses que
resulten del pago del precio de adquisición o de la
indemnización podrán dividirse a solicitud del
acreedor en varios títulos-valores que serán
libremente negociables. Los títulos así emitidos,
en los que se indicarán el plazo, los intereses
corrientes y moratorios y demás requisitos
establecidos por la Ley comercial para los
pagarés, serán recibidos para el pago de la
enero de 1989 en lo que respecta a la
expropiación por vía judicial y en el
artículo 6751 de la ley 388 del 18 de julio
de 1997 en tratándose de la expropiación
por vía administrativa.
La
Corte
Constitucional
fue
requerida por un ciudadano que
demandaba la inconstitucionalidad del
pago diferido de la indemnización de que
tratan los artículos 29 y 30 de la ley 9 de
1989 y 67 de la ley 388 de 199752.
El actor alegaba que el pago diferido
constituía una violación al derecho de
propiedad toda vez que la indemnización
debía ser pagada al expropiado de forma
previa, total y no diferida. El hecho de
contribución de valorización del inmueble
expropiado, si la hubiere, y por los intermediarios
financieros como garantía de créditos, por su valor
nominal.
Los intereses que reciban los propietarios de las
entidades que adquieran los inmuebles, por
negociación voluntaria o por expropiación,
gozarán de exención de impuestos de renta y
complementarios para sus beneficiarios”.
51
Artículo 67 de la ley 388 del 18 de julio de 1997:
“Indemnización y forma de pago. En el mismo acto
que determine el carácter administrativo de la
expropiación, se deberá indicar el valor del precio
indemnizatorio que se reconocerá a los
propietarios, el cual será igual al avalúo comercial
que se utiliza para los efectos previstos en el
artículo 61 de la presente Ley. Igualmente se
precisarán las condiciones para el pago del precio
indemnizatorio, las cuales podrán contemplar el
pago de contado o el pago entre un cuarenta
(40%) y un sesenta por ciento (60%) del valor al
momento de la adquisición voluntaria y el valor
restante en cinco (5) contados anuales sucesivos
o iguales, con un interés anual igual al interés
bancario vigente en el momento de la adquisición
voluntaria”.
52
Op. cit. CC, 4 de diciembre 2002; ref. : C- 1074;
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad de
varios artículos de la ley 9 de 1989 y 388 de 1997,
entre otros; Actor: Omar E. Borja; Magistrado:
Manuel José Cepeda.
84  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
pagar una indemnización diferida, hace
que esta deje de ser previa.
En efecto, el expropiado debe
esperar cinco (5)53 o siete (7)54 años,
según la vía de expropiación empleada
por la administración, para obtener el
pago total de la propiedad que le fue
expropiada, situación que pone en riesgo
la seguridad de una familia.
El demandante argumentaba que el
artículo 58 de la Constitución no disponía
sobre el pago de una indemnización con
títulos valores, u otros documentos de
valor, diferentes al dinero en efectivo y en
un solo contado, ya que la indemnización
debe corresponder al valor integral del
bien objeto de la expropiación y su pago
debe por ende, efectuarse en su totalidad
en dinero en efectivo y con carácter
previo.
A
este
respecto
la
Corte
Constitucional
expresó
que
la
indemnización en una expropiación debe
ser previa y justa, aun si por mandato
constitucional esta última no se encuentra
consagrada. Así, el carácter justo de la
indemnización, – según la Corte – se
determina cuando la Carta dispone, la
necesidad de ponderar los interés de la
comunidad y del afectado al momento de
fijar la indemnización55.
53
En el caso de la expropiación por vía
administrativa.
54
En el caso de una expropiación por vía judicial.
55
El parágrafo 4° del artículo 58 de la Constitución
dispone: “Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Esta se fijará consultando
los intereses de la comunidad y del
afectado…” (las negrillas son nuestras).
Ahora bien, en cuanto a las
modalidades de pago, la Corte hace valer
que
la
Constitución
no
impone
expresamente el pago en dinero en
efectivo. Esos medios de pago han sido
reglamentados por la vía legal. Lo
importante,
subraya
el
Tribunal
constitucional, es que el pago cumpla
ciertas características fundamentales,
entre ellas, que constituya medios de
pago legales y que asegure el carácter
preventivo de la indemnización, es decir,
que se respete el principio del pago
previo de la indemnización56.
En ultimas, la Corte menciona que el
hecho de que se pague la indemnización,
una parte en efectivo y la otra en otros
instrumentos de pago, no quiere decir que
esta no se cancele previamente a la
transferencia del bien, ya que estos
documentos de valor son instrumentos de
pago de obligaciones, los cuales tienen
56
Op. cit. La Corte expresa, en la sentencia CC, 4
de diciembre 2002; ref. : C- 1074; Magistrado:
Manuel José Cepeda : “La indemnización no tiene
que ser siempre pagada en dinero en efectivo,
pero si se paga la indemnización con instrumentos
distintos al dinero, éstos han de reunir por lo
menos las siguientes características: i) No pueden
transformar el pago de la indemnización previa, en
un pago futuro, posterior a la trasmisión del
dominio del bien expropiado; (ii) deben garantizar
un pago cierto de la obligación y no meramente
simbólico o eventual; (iii) deben constituir un
medio legal de pago de obligaciones, de tal forma
que realmente constituyan para el afectado una
indemnización; (iv) deben permitir que el valor de
la indemnización por expropiación reconocido
como justo, en el caso concreto, se mantenga en
el tiempo, si el expropiado actúa en los negocios
diligentemente; (v) deben ser libre y efectivamente
negociables, a fin de garantizar que el afectado
pueda convertirlos, en dinero en el momento en
que lo desee, inclusive al día siguiente del
traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden ser
revocados unilateralmente por la entidad que los
emite”.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
85
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
las mismas garantías que el dinero en
efectivo.
La Corte hace valer que la
indemnización se da en su totalidad con
anterioridad a la transferencia del bien,
solamente que se reconoce como una
modalidad de pago, los títulos valores y
otros documentos de valor, los cuales
pueden hacerse efectivos cada año,
según el porcentaje fijado por el juez,
pero esto no impide que el expropiado
pueda negociarlos, aun antes de que se
cumpla su obligación. Por esta razón, el
Tribunal constitucional consideró que las
normas citadas por el accionante no
resultan
en
ningún
caso
inconstitucionales.
Es claro que a la luz de nuestra
legislación, el pago con títulos valores u
otros instrumentos de pago constituye
efectivamente una de las modalidades
válidas para satisfacer una obligación57.
Sin embargo, este tipo de pago no es el
más indicado cuando se trata de una
indemnización
por
motivos
de
expropiación.
En efecto, nosotros creemos que el
pago
de
la
indemnización
con
instrumentos diferentes al dinero en
efectivo, puede causar un detrimento al
patrimonio del expropiado toda vez que
estos tipos de pago van a generar ciertas
dificultades para el expropiado cuando
este vaya a adquirir una nueva propiedad,
ya que la manera más fácil de negociar
un bien y sobre todo un bien inmueble, se
hace con dinero en efectivo y no
mediante
títulos valores
u
otros
instrumentos de pago.
¿Es que en Colombia es fácil
negociar con títulos valores? ¿Es que las
personas aceptan más fácilmente los
títulos valores que el dinero en efectivo al
momento
de
una
negociación
inmobiliaria?
Imaginemos que un bien está en
venta y que existen dos clientes
potenciales para su compra, el primero de
ellos propone al vendedor un pago de
contado y en dinero en efectivo, el
segundo, le propone una parte en dinero
en efectivo y la otra mediante
instrumentos de pago diferentes al
efectivo y diferidos a varios años; ¿a
quién va dar preferencia el vendedor, al
que le paga en efectivo y de contado o a
aquel que le va a pagar a plazos diferidos
y con una modalidad de pago diferente al
dinero en efectivo? La respuesta es más
que obvia…
Si hacemos referencia a países
europeos, la forma de pago de la
indemnización en caso de expropiación
se reconoce en dinero en efectivo, esta
es una condición de la esencia misma de
la indemnización, salvo si el expropiado
autoriza otra forma de pago58. En otros
términos, este principio no amerita
discusión ya que este pago constituye la
única manera para que el expropiado
pueda encontrar las mismas condiciones
que tenía con anterioridad a la privación
de su bien.
Es por esto que la Corte europea de
derechos
humanos
(CEDH)
ha
condenado en varias ocasiones a países
58
57
Ver los artículos 619 y 621 del Código de
Comercio.
A título de ejemplo, este precepto se encuentra
reglamentado en el derecho de expropiación
alemán y francés.
86  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas
como el de Turquía, por el pago tardío de
la
indemnización
acordada
al
expropiado59.
2.2.2.- La excepción: el pago
contado y en efectivo de
indemnización
de
la
El pago de contado y en efectivo de
la indemnización en caso de expropiación
constituye en el derecho colombiano, la
excepción. Esta modalidad de pago, que
debería ser la única, fue prevista por vía
legislativa a finales de los años noventa,
la jurisprudencia ha hecho valer
igualmente algunos otros casos.
En materia legislativa, el artículo 29
de la ley 9 de 1989 enuncia que en
tratándose de expropiaciones por vía
judicial, hechas a bienes cuyo valor no
superan los doscientos (200) salarios
mínimos mensuales legales vigentes y
siempre y cuando el propietario haya sido
el mismo durante los tres (3) años
anteriores a la notificación del oficio que
disponga la adquisición y demuestre
dentro del proceso que obtiene del
inmueble en cuestión más del setenta por
ciento (70%) de su renta líquida o que el
valor de dicho bien represente no menos
del cincuenta por ciento (50%) de su
patrimonio líquido, su pago será de
contado en la oportunidad indicada en el
59
A la fecha, existen 22 decisiones de la CEDH
ordenando condenar el país de Turquía, por el
pago tardío en indemnizaciones por motivos de
expropiación.
Ver a título de ejemplo, las decisiones de la
CEDH: del 31 de julio de 2007; Asunto:
KOZACIOGLU contra/ Turquía; ref. : 2334/03 y del
11 de octubre de 2005; Asunto: ALATAS ET
KALKAN contra/ Turquía; ref. : 57642/00.
artículo 458 del Código de Procedimiento
Civil.
En cuanto a la expropiación por vía
administrativa, el parágrafo 1° del artículo
67 de la ley 388 de 1997 dispone
únicamente
como
requisito
para
indemnizar de contado y en dinero en
efectivo, que el bien a expropiar tenga un
valor inferior a los doscientos (200)
salarios mínimos, legales, vigentes.
En lo referente a la jurisprudencia, la
Corte
Constitucional
ha
hecho
importantes progresos en cuanto al tema
del pago de la indemnización. No
obstante, este progreso no es suficiente
ya que esta institución reconoce
únicamente el pago de esta en forma
integral y en dinero efectivo que respecto
de bienes precisos y de personas
precisas.
En cuanto al tipo de bienes, el
Tribunal constitucional reconoce el pago
completamente en dinero en efectivo y en
un solo contado a aquellas propiedades
que se encuentran “afectadas a vivienda
familiar”, esto por cuanto le es
indispensable al expropiado buscar
rápidamente un lugar para alojar a su
familia; de esta manera, su patrimonio no
se verá menoscabado.
En cuanto al tipo de personas, la
Corte ha hecho valer que la Constitución
protege de manera especial a cierto
grupo de personas y que por ende, el juez
debe analizar caso por caso la calidad del
expropiado.
Así, los niños, los discapacitados,
los ancianos y otros que se puedan ver
perturbados en sus condiciones de vida a
causa de una expropiación, pueden
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
87
La expropiación por motivos de utilidad pública e interés social en Colombia:
¿Una vulneración flagrante al derecho de propiedad?
obtener el pago de una indemnización de
contado y en dinero en efectivo, según la
ponderación que haga el juez competente
en cada caso. La Corte deja de esta
manera, a discreción del juez, la
posibilidad de acordar una indemnización
de este tipo.
AVENDAÑO, J. (2009, Febrero 17).
Constitución y expropiaciones. from
http://www.elcomercio.pe
Estos son los únicos casos (legales
y jurisprudenciales) en los cuales, le es
permitido al juez otorgar indemnizaciones
tal como lo disponen los principios
generales del derecho internacional; es
decir, de una manera “justa” y “oportuna”.
DUGUIT, L. (2008). Les transformations
générales du droit privé depuis le Code
de Napoléon. Segunda reimpresión la
memoria del derecho. Paris, sexta
conferencia, p. 147 y s.
3. CONCLUSIÓN
Como se pudo analizar no existe, en
el derecho de expropiación colombiano,
elementos de justicia en la indemnización
acordada al expropiado, toda vez que
solamente en casos muy excepcionales
se reconoce un pago justo, que permita
verdaderamente al expropiado encontrar
las mismas o similares condiciones de las
que antes disponía. Esperemos que el
legislador y la jurisprudencia puedan
resolver este problema, para no vernos
abocados en un futuro a posibles
condenaciones por parte de la Corte
americana de derechos humanos, tal
como ya se ha evidenciado contra un país
latinoamericano60.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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propriété; ¿Que sais-je ? Puf, sexta
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60
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medio de la cual se establecen las
normas de extinción de dominio sobre los
bienes adquiridos en forma ilícita”, en
diario oficial, No. 42.945, 23 de diciembre
de 1996, Bogotá.
Colombia, Congreso Nacional de la
República (2002, 27 de diciembre), “Ley
793 del 27 de diciembre de 2002, por
medio de la cual se deroga la ley 333 de
1996 y se establecen las reglas que
gobiernan la extinción de dominio”, en
diario oficial, No. 45.046, 27 de diciembre
de 2002, Bogotá.
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República (2009, 17 de julio), “Ley 1330
del 17 de julio de 2009, por medio de la
cual se adiciona la ley 793 de 2002 y se
establece el trámite abreviado y el
beneficio por colaboración”, en diario
oficial, No. 47.413, 17 de julio de 2009,
Bogotá.
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artículo 106,
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cual se dictan normas sobre Planes de
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PARAGUAY, Constitución
artículo 109, al. 1° y
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cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la
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septiembre de 2002, “por medio del cual
se suspende la ley 333 de 1996 y se
regulan la acción y el trámite de la
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Decisiones judiciales colombianas
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Porto, H. A., Bogotá
Decisiones judiciales extranjeras
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2334/03”, Estrasburgo.
América,
Corte
Interamericana
de
Derechos Humanos (2008, mayo),
“Sentencia C- 179”, Jueces: Medina
Quiroga, C., García-Sayán, D. y García
Ramírez, S., San José de Costa Rica
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
91
RELECTURA ESTRUCTURAL DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
COLOMBIA: ELEMENTOS CRITICOS PARA APLICACIÓN DEL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
STRUCTURAL REREADING OF THE CONSTITUTIONALITY BLOCK (literally)
IN COLOMBIA: CRITICAL ELEMENTS FOR APPLICATION OF THE JUDICIAL
REVIEW
Mg. Diego Mauricio Higuera
Jiménez*.
“Notoriamente no hay clasificación del
universo que no sea arbitraria y
conjetural. La razón es muy simple: no
sabemos qué cosa es el universo.”
El idioma analítico de John Wilkins.
Jorge Luis Borges.
RESUMEN**
El derecho constitucional como
limite al poder público y consagración
de los derechos fundamentales, es
indudablemente un triunfo de la
humanidad, ningún avance o gloria
significarán algo sin igualdad y libertad
para todos, en este orden de ideas las
pretensiones
reconocidas
constitucionalmente deben hacerse
efectivas, para lo cual se han
establecido
diversos
mecanismos
como
las
acciones
de
inconstitucionalidad, de tutela, de
cumplimiento, populares y de grupo.
Estas
efectividad
acciones
de las
bucarán
la
disposiciones
**
*
Abogado, Magister En derecho Público y
Ciencia Política, Université Nancy 2 Francia,
Doctorando
en
Derecho,
Universidad
Externado de Colombia, Director del Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas, miembro del
grupo de investigaciones jurídicas y socio
jurídicas de la Facultad de Derecho Categoría
“A” en Colciencias, Universidad Santo Tomás,
Seccional
Tunja.
Email
[email protected], tel. 7440404 ext.
31020 Tunja
Artículo de
investigación producto del
Proyecto terminado “Argumentación y Derecho
Constitucional” vinculado a la línea de
investigación
en
Constitucionalismo
y
Construcción Democrática del Centro de
Investigaciones Socio- Jurídicas-CIS de la
Facultad de Derecho, Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja, agradecemos en este
momento la valiosa colaboración de los
estudiantes miembros del semillero de
investigación Veritas Font Libertatis, integrado
por: Marta Angélica Salinas, Laura Inés Gómez
Niño y Ángela Marcela Robayo Gil.
Método: Analítico conceptual de orden
deductivo, tomando como premisas las
concepciones normativo-teóricas sobre el
control de constitucionalidad y el bloque de
constitucionalidad, desde el régimen jurídico
vigente, la jurisprudencia relativa al caso y la
doctrina más relevante al respecto.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
93
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
consagradas en la carta magna, sin
embargo, la teoría general y nuestra
propia jurisprudencia aceptan que
muchas normas no incluidas en el
articulado constitucional tengan el
reconocimiento como preceptos de tal
valor, a este concepto se le ha
denominado
bloque
de
constitucionalidad, doctrina que aun
está en construcción y la cual puede
formularse
con
mayor
rigor
hermenéutico (UPRIMNY, R. 2005). De
tal suerte que en el presente escrito
presentamos nuestra propuesta para
una mejor sistematización y aplicación
del bloque de constitucionalidad.
PALABRAS CLAVES
Constitución,
Constitucionalidad,
constitucionalidad.
Control
Bloque
de
de
ABSTRACT
Constitutional law as limit to public
power and consecration of fundamental
rights, is undoubtedly a triumph of
humanity, any progress or glory mean
anything without equality and freedom
for all, in that order of ideas, the claims
recognized by the constitutional right
must be paid, for which various
mechanisms have been established
like unconstitutionality, guardianship,
popular and group actions.
These actions seek the effectiveness of
the provisions enshrined in the
Constitution, however, the general
theory and our own jurisprudence
agree that a lot of rules many rules not
included in the Articles of the
Constitution given the recognition as a
standard of such value, this concept
has been called constitutional block, a
doctrine that is still under construction
and which can be formulated more
rigorously hermeneutic (UPRIMNY, R.
2005). So that in the present text we
present our proposal for a better
systematization and application of the
constitutional block.
KEY WORDS
Constitution,
judicial
review,
constitutionality block (literally).
SOMMAIRE
Le droit constitutionnel comme
limitée à la puissance publique et la
consécration des droits fondamentaux
est sans aucun doute un triomphe de
l'humanité, aucun progrès ou la gloire
signifie rien sans l'égalité et la liberté
pour
tous
dans
cette
veine
réclamations
reconnues
par
la
Constitution doit être donné effet aux
qui ont établi divers mécanismes tels
que
l'inconstitutionnalité
de
la
protection, le respect, et le groupe
populaire.
Ces actions bougran l'efficacité des
dispositions
inscrites
dans
la
Constitution, cependant, la théorie
générale et notre propre jurisprudence
accord pour dire que beaucoup de
règles ne figurent pas dans les
dispositions sont la reconnaissance
constitutionnelle d'une telle valeur en
tant que norme, ce concept a été
appelé bloc constitutionnel, une
doctrine qui est encore en construction
et qui peuvent être formulés avec plus
de rigueur herméneutique (UPRIMNY,
R. 2005). Alors que dans le présent
document, nous présentons notre
94  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
proposition
pour
une
meilleure
systématisation et application de la
Constitution.
MOTS-CLES
Constitution, le contrôle constitutionnel,
bloc de constitutionnalité.
SUMARIO
1. Introducción, el control de constitucionalidad materialización de los preceptos
supremos; 2. Control de constitucionalidad: Judicialidad de los preceptos supremos; 2.1.
Albores del control de constitucionalidad en Colombia; 2.2. El paradigma constitucional
como control de validez normativo; 2.3. Paradigma constitucional y el amparo ante las
conductas vulneradoras de derechos fundamentales-constitucionales; 2.4. Esquema del
control de constitucionalidad en Colombia; 3. Bloque de constitucionalidad en Colombia;
3.1. Gestación del concepto de bloque de constitucionalidad fase embrionaria; 3.2.
Alumbramiento del bloque de constitucionalidad, la aporía constitucional; 3.3. Desarrollo
jurisprudencial del concepto en Colombia ¿un niño que abre la caja de Pandora?; 3.4. Los
elementos del bloque en strictu sensu y lato sesu, la guía de un maestro; 3.5. La madurez
es la lucha por el derecho; 3.6. Limitaciones argumentativas en las que se basa la
doctrina del bloque de constitucionalidad en Colombia; 3.7. A manera de conclusión,
nuestra propuesta….por humilde que sea; 4. Referencias bibliográficas.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
95
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
1. INTRODUCCIÓN,
CONTROL
CONSTITUCIONALIDAD
MATERIALIZACION
DE
PRECEPTOS SUPREMOS.
EL
DE
LOS
Mediante la suscripción de la
Constitución se materializa el proyecto
político de una nación, se trata de una
norma jurídica de orden superior
(Pierre-Caps. S, y Constantinesco V.
2006),
mediante
la
cual,
de
conformidad con la inspiración de la
declaración universal de los derechos
del hombre del ciudadano75, se
establecen dos elementos esenciales
conocidos por nosotros como parte
orgánica y parte dogmatica, es decir,
que obedece a la necesidad de
establecer, una división y límites al
poder estatal y un reconocimiento de
los derechos fundamentales. (Bernal C.
2005; García De Enterria. E 1985;
García De Enterria, E. 1995; Drago G.
2006; Favoreau, L. 1996; Ramírez
Cleves, G. 2003; Ramírez Cleves, G.
2005)
Esta Constitución como norma de
normas encuentra su poder y su
autoridad en su origen republicano
(Rousseau, J. 1990), entendiendo esta
forma de organización como aquella
mediante la cual el pueblo soberano76,
75
Se expresó en su oportunidad la Asamblea
Nacional Constituyente francesa el 26 de
agosto de 1789 en la Declaración universal de
los derechos del hombre y del ciudadano.
Artículo 16: “Una sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada, ni
la separación de poderes definida, no tiene
Constitución”.
76
Soberano es quien tiene el poder sin
necesidad de ningún otro reconocimiento, pero
los
valores
que
determinan
nuestro
pensamiento cambian según las culturas y la
época, en este contexto nada impide pensar
como poder absoluto, se dota a sí
mismo de instituciones, doctrina que va
más allá del simple naturalismo, pues
como bien lo plantease el maestro
Rodrigo Uprimny, en Colombia el
nacimiento de la Constitución de 1991
a través del movimiento la séptima
papeleta se constituyó como un
auténtico acto de soberanía popular
(UPRIMNY, R. 2006 en HIGUERA, D.
2009. Pág. 96).
Su nacimiento va más allá de lo
simplemente teórico y su pretensión de
regular la vida nacional no es
solamente declarativa, pues la Carta
Magna es una auténtica norma jurídica
que, como cualquier otra norma, está
llamada a hacerse efectiva en caso de
incumplimiento o vulneración de sus
mandatos, por lo cual deben existir
instituciones encargadas de velar por
su efectividad y propugnar por las
respectivas
sanciones
jurídicas
derivadas de su incumplimiento.
(Favoreau, L. 1996;
Favoreau, L.
Philip L. 2003; Fromont, M. 1996;
Luchaire F. 1997 ; Uprimny, R. y
García M. 2005; Uprimny, R. 2006;
Tobo, J. 2006).77
Conforme nuestra Carta Magna
se establece a Colombia como un
que en otros grupos socio culturales el
soberano puede ser un tirano o un ser
imaginario, pero si se acepta que los hombres
son libres e iguales, el soberano será
únicamente la unión entre ellos mediante el
consenso.
77
Las referencias de autores al respecto sería
interminable, después de todo este es el
verdadero constitucionalismo, entender a la
Lex Legum como norma es establecer
mecanismos para sancionar su incumplimiento,
la sanción y la prescripción normativa son
elementos dialógicos intrínsecos a la
concepción del derecho.
96  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Estado Social de Derecho, constituido
en forma de República, con un
sistema democrático, claro está, no
negamos la falibilidad de éste. La
democracia
representativa
desarrollada en nuestro sistema a
través del Congreso no es en sí la
República como materialización de la
soberanía popular, pues ésta se
evidenciará
en
que
la
única
Constitución válida será aquella
emanada del constituyente primario,
las
demás
actuaciones
serán
emanadas por órganos constituidos
(Negri, A. 1992; Carl Schmitt, C.
1996).
El pueblo manifiesta su voluntad
de ser una nación, es decir, de tener
un proyecto político a través de un
pacto constitucional que se funda y
materializa por medio de un contrato
social tácito a través del cual se crea la
nación, la cual al dotarse de
institucional estables mediante su ley
fundamental, da nacimiento al Estado
(Higuera, D. 2009-A, Pierre-Caps. S, y
Constantinesco V. 2006; Rousseau J.J. 1990).
Este Estado es creado por el
derecho, razón por la cual encuentra
limites en la totalidad del ordenamiento
jurídico, en este entendimiento de la
Lex Legum, el estado está sometido al
Derecho (Ramírez Cleves, G. 2005).
En términos de (Negri, A. 1992), los
poderes constituidos están sometidos a
los poderes constituyentes, por lo que
el ejercicio de la democracia derivada
como poder constituido está sometido
a la República, el poder constituyente y
la Constitución que de él se deprende;
esto se traduce en que las ramas de la
función pública, la judicial, la legislativa
y la ejecutiva no pueden contradecir a
la Constitución y todo lo que hagan
será inválido en aquellos casos en que
no se ajuste a los parámetros
supremos.
Así, de acuerdo con la teoría
Kelseniana (1962), la norma solo
existirá en el ordenamiento si es
emanada del órgano competente y
este cumple con el procedimiento
establecido; pero puede existir y ser
inválida por contradecir la norma
superior, la cual para nuestro
ordenamiento es la Constitución.
Por definición la Constitución es
la norma de normas, entendiendo
claro que la denominación no incide
en la esencia del objeto78 y por lo
tanto cualquiera que sea la norma de
máxima jerarquía en un ordenamiento,
ésta será la Carta Magna (PierreCaps. S, y Constantinesco V. 2006).
Por tal motivo expresábamos en
otra oportunidad (Higuera, D.; 2009-A
pág. 132) “La Constitución siendo un
acto que por naturaleza se despliega
en aplicación del poder radicado en la
soberanía popular, deberá, para
cumplir sus propósitos, plantearse
como compendio de reglas jurídicas
que organizan la vida política de una
comunidad, estableciendo como se
78
Manifiesta el maestro (Pierre-Caps. S, y
Constantinesco V. 2006) cómo en tal sentido
nuestra concepción de Constitución como
materialización de una voluntad suprema y
soberana de una nación limita los campos de
la integración internacional, pues si estas
Constituciones reconocen supremacía al
ordenamiento internacional dejan de ser
consideradas como tales, y entender el
ordenamiento nacional como fundamento
máximo de validez en un territorio afecta
sensiblemente los intereses soberano de las
naciones.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
97
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
accederá a los diversos órganos de
poder y los limites tanto formales como
materiales del ejercicio de este,
regulando la estructura orgánica de las
instituciones y estableciendo el marco
axiológico dentro del cual estas deben
ejercer sus funciones”.
2. CONTROL
DE
CONSTITUCIONALI
DAD:
JUDICIALIDAD DE LOS PRECEPTOS
SUPREMOS.
Como
veníamos
diciendo,
nuestras constituciones son esos
pactos jurídico-políticos producto de la
soberanía y la voluntad popular que
formalizan la organización de una
nación y dan creación a un Estado, por
lo que la norma que la contradiga debe
desaparecer79.
En tal sentido se
expresa
pertinentemente Charles Eisseman “el
órgano de control de constitucionalidad
y los sistemas de derecho legislado
están ligados, si no necesariamente al
menos de forma natural” (1986, p.32),
vemos cómo si se tiene una
Constitución con carácter normativo
necesariamente debe tener un sistema
de control judicial, porque de nada
sirve tener una Constitución si no
existe un mecanismo para hacerla
efectiva
y
una
sanción
por
contradecirla.
En ese orden de ideas, si la ley
contradice
la
Constitución
necesariamente debe existir una forma
de anularla, por ello es necesario
hablar de las diferentes clases de
mecanismos que existen en aras de
propender por la integridad y el respeto
de la Constitución.
Hay entonces mecanismos de
control difuso, en razón del cual todos
los jueces deben velar por la
coherencia de las leyes a la
Constitución, y de control concentrado,
en donde una sola Corte es la
encargada de verificar y hacer valer la
supremacía constitucional frente a las
normas de inferior jerarquía en
atención a la especialización del área.
En el mismo sentido el maestro Fix
Zamudio, ha defendido la necesidad de
un
Tribunal
Constitucional
independiente con los siguientes
argumentos: (i) para evitar la
congestión en las otras corporaciones,
(ii) con el fin de la unificación
jurisprudencial mediante la unidad de
criterios (iii) con miras a especializar el
derecho público y en particular el
constitucional
y
(iv)
por
las
necesidades concretas del desarrollo
hermenéutico (Favoreu. L. y Jolowicz
J. 1986 pág. 140)80.
Vemos
entonces
como
la
naturaleza normativa de la Constitución
nos lleva necesariamente a establecer
y reconocer la existencia del control de
constitucionalidad como mecanismo
para sancionar el incumplimiento de las
reglas,
principios
y
valores
constitucionales, bien sea mediante
conductas o normas de inferior
jerarquía, actividad que se realiza con
fuerza jurisdiccional y valor de cosa
80
79
Estrictamente debe perder fuerza normativa,
lo cual se realiza mediante la declaratoria de
inexequibilidad.
En particular esta postura es presentada
ante eminentes constitucionalistas europeos.
(Favoreu. Luis, John Antoni Jolowicz, 1986
pág. 140)
98  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
juzgada (Kelsen, H. 1962; Eisenmann,
C. 1986; y Roussillon, H. 2000)
En tal sentido se expresa
pertinentemente Kelsen (En Rodríguez
Gaona, R, 2006) pues no se puede
confiar al mismo legislador la
autorregulación de sus decisiones81.
En este orden de ideas será
necesario establecer una autoridad
diferente de quien profiera las
decisiones que serán valoradas como
conformes o no a la Constitución, por
lo que se encargará a una jurisdicción
especial para velar por la efectividad
de la Constitución82, en nuestro caso
colombiano, compuesta por la Corte
Constitucional
en
calidad
de
corporación competente para la
revisión de tutelas y el control de
constitucionalidad
concentrado
de
normas, junto con todos los jueces de
la república en acción de tutela, los
cuales son parte de la jurisdicción
constitucional desde
el aspecto
funcional y no orgánico en los términos
estrictos de misma corporación (TOBO,
J. 2006)83, labor de inconmensurable
81
Si el derecho es orden coactivo mal podría
entenderse como un orden en el cual las
ramas del poder público estuviesen en
discreción de que normas cumplir y cuáles no,
el Estado Social y democrático de Derecho
existe, precisamente con el fin de evitar las
arbitrariedades y las agresiones, bien sean
cometidas por particulares o por el Estado.
82
Desde el nacimiento de los tribunales
constitucionales (1919) se ha sostenido que lo
más conveniente es encargar a un juez
especializado esta labor. (GARCÍA DE
ENTERRIA E. 1985; Luchaire F. 1997;
Fromont, M. 1996; Rousseau D. 2006).
83
Como lo expresamos, la jurisdicción
constitucional en Colombia se compone: como
autoridades
definitivas
de
la
Corte
Constitucional y el Consejo de Estado y por los
jueces de tutela desde el punto de vista
valor si, mas allá de lo teórico, nos
detenemos a ver el actuar desprovisto
de toda moral de la gran mayoría de
legisladores colombianos.
2.1.
ALBORES
CONTROL
CONSTITUCIONALIDAD
COLOMBIA.
DEL
DE
EN
La historia del control de
constitucionalidad es llamativa, y para
nuestro estudio la identificaremos
desde la Constitución de 188684, así
con la ley 57 de 188785 por la que se
acepta el Código del Estado de
Cundinamarca como Código Civil
funcional, pero no orgánico, claramente estos
últimos no estudian la exequibilidad de una
norma sino la materialidad respecto de la
norma suprema de una conducta, finalmente,
solo a modo enunciativo, cabe mencionar que
la Corte Constitucional en sentencias como la
C-037 de 1996 ha sostenido que los jueces en
ejercicio
de
la
excepción
de
inconstitucionalidad no son parte de la
jurisdicción constitucional. “En ese orden de
ideas, debe señalarse que dentro del esquema
de la rama judicial sólo dos órganos ejercen el
control de constitucionalidad de manera
concluyente: la Corte Constitucional, en forma
directa y principal (Art. 241), y el Consejo de
Estado, el cual goza de una competencia
residual, según lo prevé el numeral 2o del
artículo 237 superior.” Y continúa “los jueces
de tutela, quienes, de acuerdo con la reiterada
jurisprudencia de esta Corporación, conforman
jurisdicción constitucional desde el punto de
vista funcional y no orgánico.”
84
Los aportes anteriores son notables y no
pretendemos ignorarlos, así por ejemplo la
Constitución de Tunja es la primera
Constitución Republicana en América Latina y
la Constitución de 1863 se enmarco una clara
pretensión de amparo por la autonomía
territorial y un amplio espectro de derechos
fundamentales. (Younes, D. 2006)
85
Ley 57 de 1887, art. 5: “Cuando haya
incompatibilidad
entre
una
disposición
constitucional y una legal, preferirá aquélla.”
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
99
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
Nacional, se estableció que en caso
de presentarse cualquier contradicción
entre
leyes
posteriores
y
la
Constitución primaría ésta sin que ello
implicara que la norma contraria al
mandato supremo fuese declarada
nula o inválida: de preferencia se
aplicará
lo
mandado
por
la
Constitución pero la ley que la
contradijese seguiría vigente en el
ordenamiento jurídico.
Con la expedición de la ley 153
de 188786 se generó un cambio
importante en cuanto a supremacía
normativa se refiere, y teniendo en
cuenta que en materia de resolución
de antinomias la ley posterior prima
sobre la anterior, la ley 153 de 1887
por ser posterior a la ley 57 del mismo
año, derogó tácitamente lo mandado
por ésta87.
Así las cosas, en la ley 153 de
1887 se reconoció que en la
interpretación
respecto
de
una
contradicción entre un precepto legal y
uno constitucional deberá primar lo
mandado por la ley, sin que esto
signifique que se anule o declare
inexequible la norma constitucional; se
tratará entonces de un problema de
interpretación y no de validez, pues
bajo esta concepción las normas en
conflicto no se invalidan entre ellas.
Esta
situación
normativa
permanecerá hasta 1910, fecha en
que se promulgó el acto legislativo
0388 que estipuló nuevamente que en
caso de incompatibilidad entre un
mandato Constitucional y uno Legal se
aplicará de preferencia lo estipulado
por aquel, sin que eso implique de
igual forma que el precepto legal
contrario a la Constitución pierda su
validez normativa.
No debemos perder de vista que
en el misma reforma se estableció que
los actos legislativos que puedan ser
inconstitucionales
antes
de
su
promulgación pueden ser impugnados
y analizados por la sala constitucional
de la Corte Suprema de Justicia y ser
declarados nulos decisión que surtirá
efectos ex nunc (en cualquier tiempo),
así mismo establece normativamente
en un marco Constitucional la acción
pública de inexequibilidad, si bien sin
esta denominación, si con la
legitimación activa de todos los
ciudadanos
para
demandar
la
contradicción entre las normas de
inferior jerarquía y la Carta Magna
nacional, ahora si, determinando la
validez de las normas demandadas.
86
Ley 153 de 1887, art. 6: “Una disposición
expresa de ley posterior a la Constitución se
reputa constitucional, y se aplicará aun cuando
parezca contraria a la Constitución. Pero si no
fuere disposición terminante, sino oscura ó
deficiente, se aplicará en el sentido más
conforme con lo que la Constitución
preceptúe.”
87
Llama la atención como dos normar sobre un
mismo asunto y con tan poca diferencia en el
tiempo pueden, en la legislación colombiana
ser tan disimiles, tómese lo anterior como otra
evidencia de la ausencia de técnica legislativa
en nuestra tradición nacional.
Este sistema es el primero del
que se tiene registro en occidente
cómo control de constitucionalidad
formal, aunque ya existía la sentencia
del caso Marbury vs Madison de la
Corte
Suprema
Federal
88
Acto Legislativo 03 de 1910, art. 40: “En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley se aplicarán preferencia las
disposiciones constitucionales”
100  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Estadounidense en 1803 (Rodríguez
Gaona, Roberto, 2005; Pág. 33), la
cual se trata de un control de
constitucionalidad difuso y realizado
sobre un caso concreto de manera
posterior, es decir que no existe una
demanda de inconstitucionalidad,
tratándose de un control en el caso
concreto como la nulidad de actos
administrativos89.
El control de Constitucionalidad
nace en la cultura jurídica colombiana
con el acto legislativo 03 de 191090 y a
partir de ese momento comienza su
propio camino en el perfeccionamiento
de la ciencia del derecho tal como
hicieron
los
romanos
o
los
norteamericanos. (Rousseau D. 2006;
Luchaire F. 2002, Luchaire F.1997;
Favoreau, L. y Philip L.2003;
Roussillon H. 2000).
Con el advenimiento de la nueva
Constitución Colombiana, promulgada
el 7 de julio de 1991, se implanta un
sistema constitucionalista, lo que
quiere decir que no es sólo una norma
declarativa sino que además esa
Constitución como pacto jurídico89
En los casos Hayburn, Hylton vs United
States, Ware vs Hylton y Hollingsworth vs
Virginia ya se había discutido cuestiones de
inconstitucionalidad con anterioridad al caso
Marbury vs Madison(RODRIGUEZ GAONA,
Roberto, 2005; Pág. 33).
90
Acto Legislativo 03 de 1910, art. 41: “A la
Corte Suprema de Justicia se le confía la
guarda de la integridad de la Constitución. En
consecuencia, además de las facultades que le
confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de los Actos Legislativos que hayan sido
objetados como inconstitucionales por el
Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos
acusados ante ella por cualquier ciudadano
como inconstitucionales, previa audiencia del
Procurador General de la Nación”.
político
tiene
dos
grandes
características, en primer lugar un
efecto irradiación, es decir que afecta
todo el sistema jurídico y todas las
conductas; en segundo lugar el
establecimiento de acciones para
proteger esa irradiación de la
constitución (Acción de tutela, popular,
de grupo, de cumplimiento, de
inconstitucionalidad) para que ésta
sea efectiva y no meramente
declarativa (López, D. 2002).
2.2.
EL
PARADIGMA
CONSTITUCIONAL COMO CONTROL
DE VALIDEZ NORMATIVO.
La Constitución es una norma con
vocación de aplicación y no sólo un
espacio reservado a los grandes
acuerdos y pactos políticos, como se
habría planteado en la vigencia de la
Carta de 1886 (Younes, D. 2006). Así
la clasificación del control de
constitucionalidad depende de la
forma en que este se ejerza.
En el caso del control de
constitucionalidad colombiano se han
establecido múltiples mecanismos, en
vista de lo cual podríamos denominar
nuestro sistema como de control de
constitucionalidad integral para la
efectiva protección de los derechos
fundamentales y el respeto de la
división de poderes (Tobo, J. 2006).
Así las cosas, el control de
constitucionalidad nacional lo podemos
clasificar en razón a su materia, en
control sobre las normas y sobre las
conductas: el primero se encargará de
declarar las normas inexequibles, es
decir desproveer de valor jurídico a
aquellas normas que contradigan los
mandatos supremos.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
101
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
Este control que se ejerce tanto
por razones de fondo (contradicción
sustancial), como por motivos de forma
(yerros
procedimentales
en
la
promulgación de la norma) es
establecido en diversas instancias, a
saber, de forma previa, como el caso
de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales o de las leyes
estatutarias, reforma posterior como el
caso de la acción pública de
inconstitucionalidad contra leyes, actos
legislativos y convocatorias para la
participación
a
través
de
los
mecanismos
de
participación
ciudadana, y finalmente, vía excepción
de inconstitucionalidad, esta última en
cabeza de todos los jueces de la
república91.
91
Establece el artículo 241 de la Constitución
Policía de Colombia:
“A la Corte Constitucional se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo. Con tal fin,
cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios
de la Constitución, cualquiera que sea su
origen, sólo por vicios de procedimiento
en su formación.
2.
Decidir,
con
anterioridad
al
pronunciamiento
popular,
sobre
la
constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo
o
a
una
Asamblea
Constituyente
para
reformar
la
Constitución,
sólo
por
vicios
de
procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de
los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del
orden nacional. Estos últimos sólo por
vicios
de
procedimiento
en
su
convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza
de ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150 numeral
10 y 341de la Constitución, por su
contenido material o por vicios de
procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata
el artículo 137 de la Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad
de
los
decretos
legislativos que dicte el Gobierno con
fundamento en los artículos 212, 213 y
215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los proyectos de ley
que hayan sido objetados por el Gobierno
como inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias, tanto por
su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación.
9. Revisar, en la forma que determine la
ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos
constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la
exequibilidad
de
los
tratados
internacionales y de las leyes que los
aprueben. Con tal fin, el Gobierno los
remitirá a la Corte, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender
o impugnar su constitucionalidad. Si la
Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podrá efectuar el canje de notas;
en caso contrario no serán ratificados.
Cuando una o varias normas de un
tratado multilateral sean declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el
Presidente de la República sólo podrá
manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre
vicios de procedimiento subsanables en la
formación del acto sujeto a su control,
ordenará devolverlo a la autoridad que lo
profirió para que, de ser posible,
enmiende
el
defecto
observado.
Subsanado el vicio, procederá a decidir
sobre la exequibilidad del acto.”
102  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Esta forma de control de
constitucionalidad sobre las normas es
un auténtico acto de naturaleza de
legislación negativa, por lo tanto, el
juez
constitucional
solo
tiene
competencia para eliminar normas del
ordenamiento jurídico y no para de
incluirlas
(Bernal,
C.
2005).92
En lo que refiere al control de las
normas, consiste en juzgar la
constitucionalidad de decretos, actos
administrativos, y leyes, entonces se
estudiará la eventual inexequibilidad,
lo ejerce el Concejo de Estado
respecto de los decretos que no
tengan fuerza de ley y la jurisdicción
de lo contencioso administrativo
tratándose de la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos
administrativos. Los actos de la
administración se anulan, en cambio
las leyes y los decretos con fuerza de
ley se declaran inexequibles.
No sobra en este orden de ideas
preguntarse, ¿Cuál es la diferencia
entre inconstitucional e inexequible?,
la inconstitucionalidad es una simple
contradicción con la norma suprema,
contrario sensu la inexequibilidad es
una
consecuencia
de
esa
inconstitucionalidad mediante la cual
se le desprovee de valor jurídico a una
norma y por lo tanto la excluimos del
ordenamiento. Eventualmente una ley
podría ser inconstitucional pero ser la
vez exequible por ejemplo cuando
viola un criterio de forma pero ya ha
pasado el año en el cual se subsana93,
92
La acción pública de inconstitucionalidad
está reglamentada por el Decreto 2067 de
1991.
93
Los vicios de forma tienen un año para ser
declarados inexequibles El articulo 242
numeral 3 expresa “Las acciones por vicios de
habría
entonces
una
ley
inconstitucional en su tramite pero a la
vez exequible (Tobo, J. 2006).
El estudio de constitucionalidad
de las leyes y decretos con fuerza de
ley lo ejerce la Corte Constitucional de
una forma integral antes y después de
la promulgación de la norma, dentro
de las formas a posteriori se ejerce
control de las normas una vez
promulgadas, mediante la acción de
inconstitucionalidad,
el
control
automático y la excepción de
inconstitucionalidad, todo esto según
el 241 de la Constitución.
En primer lugar la acción pública
de inconstitucionalidad permite a
cualquier ciudadano interponer la
demanda sin necesidad de abogado
(decreto 2067 de 1991) impugnar una
norma que contradiga los preceptos
superiores, lo cual incluye a las leyes
ordinarias, los actos legislativos solo
por vicios en su procedimiento y las
demanda contra los decretos con
fuerza de ley realizados con
fundamento en el artículo 150 de la
constitución
relativo
a
poderes
especiales del presidente de la
Republica, esta acción, tiene muy
pocos
requisitos
formales
remitiéndose al decreto reglamentario
2067 de 1991.
Estos incluyen: la identificación
de la persona, las notificaciones,
transcribir la norma que se acusa de
inconstitucional y decir cuál es la
vulneración, sin embargo en ese cargo
de inconstitucionalidad no se revisará
forma caducan en el término de un año,
contado desde la publicación del respectivo
acto”.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
103
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
únicamente lo que diga la persona
sino que la Corte está en la obligación
de entenderlo y de interpretarlo para
establecer si puede o no vulnerar la
Constitución con determinada norma.
Mediante la acción pública de
inconstitucionalidad
se
puede:
declarar la inexequibilidad de la ley,
declararla
exequible,
declararla
inconstitucional pero exequible y
puede declararlas condicionadamente
constitucionales según el principio de
interpretación
conforme
a
la
Constitución donde si una de las
interpretaciones posibles de la ley se
adecua al mandato superior habrá que
dejarla vigente (Sentencia C-444 de
2009)94. Lo que permitiría no estar
anulando la ley en aras de no afectar
la seguridad jurídica, respetar el
principio de discrecionalidad o de
marco de análisis político, en palabras
94
Al respecto se manifestó la Corte
Constitucional en la Sentencia C-444 de 2009,
“Si bien las anteriores consideraciones
conducirían a la declaratoria de inexequibilidad
de la disposición acusada, lo cierto es que,
como se acaba de decir, de un lado la
inconstitucionalidad detectada no se debe a lo
que dicha disposición ahora prescribe, sino a
que con ella se produjo la subrogación de una
norma, lo que originó un vacío legislativo que
al legislador le estaba prohibido generar. De
otro lado, el retiro del ordenamiento de la
norma acusada llevaría a una situación de
inconstitucionalidad más gravosa, por lo que se
hace necesario acudir a una modalidad de
sentencia integradora. En efecto, se generaría
una desprotección frente a las condiciones
mínimas de vivienda adecuada para sujetos de
especial protección (de interés social) que
hace necesario preservar la norma en el
ordenamiento jurídico pero condicionada a que
se mantenga la obligación de los vendedores
de vivienda de interés social de otorgar una
póliza o garantía de calidad y estabilidad de los
inmuebles que enajenan. Ello bajo el principio
de interpretación conforme a la Constitución”.
de Robert Alexy (2004) el margen de
acción del legislador. Si hay varias
interpretaciones
que
son
constitucionales conforme a la teoría
del derecho viviente al que le
corresponde interpretar cual es la
correcta es la juez común, por
ejemplo, si hay tres interpretaciones
posibles de una norma civil, la Corte
Suprema decidirá cuál es la ajustada a
derecho95.
El control constitucional sobre los
actos legislativos se hace posterior vía
acción de inconstitucionalidad, en la
que se observa la teoría de la
sustitución constitucional en la cual el
Congreso
puede
reformar
la
Constitución pero no sustituirla, es
decir, reemplazarla por una nueva por
trastocar
pilares
indispensables,
irreductibles
de
la
estructura
democrática del Estado Social De
Derecho (Ramírez Cleves, G. 2003;
Ramírez Cleves, G. 2005).
La segunda forma de control a
posteriori es por control automático, es
el que ejerce la Corte Constitucional
de
los
decretos
presidenciales
expedidos con fuerza de ley bajo el
95
Al respecto manifestó la Corte Constitucional
en sentencia C-557 de 2001 “Cuando una
norma puede ser interpretada en más de un
sentido y entre las interpretaciones plausibles
hay una incompatible con la Constitución la
interpretación jurisprudencial y doctrinaria del
texto normativo demandado debe ser tenida en
cuenta para fijar el sentido, los alcances, los
efectos, o la función de la norma objeto del
control constitucional en un proceso, tal y como
ha sido aplicada en la realidad. Si esta
interpretación jurisprudencial y doctrinaria
representa una orientación dominante bien
establecida, el juez constitucional debe, en
principio, acogerla salvo que sea incompatible
con la Constitución”.
104  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
amparo de los artículos, 212, 213 y
215 de la Constitución, los cuales una
vez promulgados van a control por la
Corte, esto obedece a un criterio
razonable, pues si se trata de medidas
urgentes que debe tomar el Estado
para proteger sus intereses por crisis
económica, guerra internacional, una
emergencia interna o una conmoción
interior, mal podríamos hacer un
procedimiento interno que demorara la
medida, en vez de esto, la norma una
vez promulgada, va a control
automáticamente en tal sentido los
decretos deben ajustarse a los
criterios de exigencia para su
promulgación y al límite de su
competencia,
es
decir
la
no
suspensión de los derechos humanos
y las garantías civiles96.
Igualmente se incluyen en el
control automático las leyes que
convocan a referendo o a asamblea
nacional constituyente, después de la
promulgación de la norma que
convoca y antes del pronunciamiento
popular conforme el numeral 2 del
artículo
241,
así
mismo
son
competencia mediante el control
automático los referendos sobre las
leyes, los plebiscitos y las consultas
populares
de
orden
nacional,
plebiscitos, el numeral 3 del artículo
241.
La tercera forma de control a
posteriori, es por vía excepción el cual
no se realiza por la Corte
96
Aunque las norma sean de conocimiento
automático
por
parte
de
la
Corte
Constitucional, no debe confundirse con el
control previo y directo, en este caso se trata
de normas no promulgadas, mientras que en el
control automático las normas ya han sido
proferidas.
Constitucionalidad, sino cualquier
juez, este control existe mediante el
incidente en que se tramita la
excepción de inconstitucionalidad en
el cual una parte que considere que la
norma que se está aplicando en el
caso podría vulnerar preceptos
constitucionales, lo que está haciendo
el juez es garantizar la supremacía de
la Constitución a la que estamos
sometidos todos, entonces no es un
acto jurisdiccional sino es un acto
hermenéutico, mas aun si se observa
que en este caso la norma acusada no
pierde validez en caso de ser
considerada inconstitucional.
Así,
la
excepción
de
constitucionalidad no se incluye dentro
de la jurisdicción pero si hace parte
del control de constitucionalidad, un
rescoldo del sistema del control difuso
en el establecimiento nacional y muy
poco utilizado por la prevención de los
jueces, pero sobre todo por una razón
pragmática más allá de la precaución
judicial y es la práctica del litigante,
pues si éste considera que es
inconstitucional la ley que le están
aplicando, normalmente él prefiere
demandarla en la Corte Constitucional
y entenderse con sus precedentes, en
vez de llevar la excepción, ello hasta
hace unos años, porque últimamente
la Corte ha ido aumentando las
exigencias formales de la acción de
inconstitucionalidad
lo
que
va
restringiendo la discrecionalidad para
interponer las acciones, tanto que ha
llevado a varios estudios como el
realizado por la Universidad el Rosario
97
a insistir que la nueva acción de
97
Puede verse el trabajo de Cadavid et al.
(2011) en el cual el semillero platea sus
razones para tal afirmación.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
105
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
casación
es
la
acción
de
inconstitucionalidad (Cadavid, A. et
al.2011), lo cual es cierto, pues poner
trabas formales a una acción que se
supone es para todos los ciudadanos
es muy cuestionable.
Ahora bien, respecto del control
constitucional
antes
de
la
promulgación de norma, es decir, a
priori, se ejerce por la Corte
Constitucional en diferentes etapas,
puede ser previo y directo, desplegado
de forma obligatoria sin necesidad de
ningún
trámite,
el
cual
pasa
directamente a conocimiento, y se
realiza sobre las leyes estatutarias y
las leyes aprobatorias de tratados
internacionales.
También es control a priori en
caso de objeción a la sanción
presidencial por inconveniente o por
inconstitucional, una vez aprobada la
ley en los debates va a control por
parte del presidente el cual éste la
objetarla, si una vez objetada el
Congreso insiste en promulgarla va a
control para la Corte, la que
determinará si es constitucional o no.98
2.3.
PARADIGMA
CONSTITUCIONAL Y EL AMPARO
ANTE
LAS
CONDUCTAS
VULNERADORAS DE DERECHOS
FUNDAMENTALESCONSTITUCIONALES.
La otra forma de control de
constitucionalidad es respecto de las
conductas. En este caso se trata de
decisiones judiciales que pueden ser
positivas o negativas y están
98
Al respecto puede verse el inciso cuarto del
artículo 167 de la Constitución Política
Nacional y art. 169 Ley 5 de 1992.
encaminadas a la protección de los
ciudadanos en calidad de individuos,
ante las conductas pasivas u omisivas,
no solo del Estado sino también de
particulares; esta competencia, por lo
tanto, no es sólo en calidad de
legislador negativo, sino que han de
tomarse decisiones prescriptivas para
el amparo de los derechos: en concreto
nos referimos a la acción de tutela, la
acción popular, la acción del grupo y la
acción de cumplimiento99, como
medidas para hacer efectivos los
valores, reglas y principios de la
Constitución (Bernal, C. 2005) sólo
mediante este control integral en
Colombia podemos hablar de una
verdadera
persecución
por
los
derechos fundamentales y la correcta
organización estatal (López, D 2006).
Nos referimos en concreto a los
derechos
constitucionales
como
sinónimos de derechos fundamentales,
apartándonos
de
la
definición
meramente procesalista derivada del
artículo 86 de la Constitución según el
cual, los derechos fundamentales son
aquellos
sujetos
de
protección
mediante acción de tutela; después de
todo, al tener la constitución la
naturales de la unidad normativa, todas
las disposiciones contenidas en ella
son de la misma jerarquía. En tal
sentido se afirma con precisión que no
puede existir inconstitucionalidad de
otro precepto supremo.
99
Decreto 2591 de 1991 Reglamentario de la
acción de tutela, decreto 1382 de 2000
Reglamentario de la acción de tutela, ley 472
de 1998 mediante la cual se regula lo
concerniente a la acción popular y acción de
grupo y ley 393 de 1997 reglamenta la acción
de cumplimiento
106  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
En
este
orden
de
ideas
consideramos que todos los derechos
consignados en la Constitución deben
ser sujetos del mismo tratamiento,
siendo
así
criterios
para
la
inexequibilidad de normas, sujetos de
medidas de protección especial
(aunque esta medida varíe entre las
diversas acciones constitucionales) e
interpretados como mandatos de
optimización (Alexy, R. 2004). Por tal
razón consideramos esencialmente
que aparte de razones procesales, no
existe diferencia entre los diversos
derechos
constitucionalmente
reconocidos, a tal punto que no debe
hacerse una distinción entre estos
derechos en razón a la carga estatal ya
que todos pueden ser sujetos de
medidas de no agresión o de
prestación estatal.
Las acciones populares y de
grupo están dirigidas a proteger los
derechos colectivos, es decir los
llamados de tercera generación, para
protegerlos antes de ser vulnerados,
la acción popular, y para resarcirlos e
indemnizarlos, la acción de grupo, por
su parte la acción de cumplimiento es
en teoría para hacer efectiva la ley, la
Constitución
y
los
actos
administrativos, sin embargo bajo
normatividad actual esta acción no
puede ordenar gastos patrimoniales,
lo cual no es coherente pues la
mayoría, sino todas las decisiones,
implican de una u otra forma gastos
patrimoniales, y si es solo declarativo
no se trata de cumplimiento, se trata
de ejecución, por ello, en el caso en
que se tenga derecho a la pensión y
no se haya reconocido, técnicamente,
no se podrá interponer la acción de
cumplimiento,
algo
claramente
inconveniente, pues no puede tener
efectos patrimoniales, lo cual es muy
diferente a crear nuevos rubros, por su
parte la acción de tutela establecida
para
amparar
los
derechos
fundamentales individuales, la cual
sobra decirlo se ha constituido en un
pilar de nuestra democracia y en la
herramienta más común para el
reclamo eficaz por parte de los
ciudadanos de su derechos.
La importancia del precedente
puede verse en toda esta clasificación,
de
un
lado
el
control
de
constitucionalidad
abstracto
tiene
efecto de carácter general en nuestros
ordenamientos, de otro lado, la
hermenéutica, interpretación que tiene
los criterios tradicionales de literalidad,
elementos sistemáticos, orgánicos,
finalistas o teleológicos, originarios,
así
como
la
interpretación
constitucional
mediante
la
optimización y la ponderación, las
cuales se aplican como elementos
hermenéuticos
que
deben
se
desarrollados mediante una adecuada
argumentación, desarrollos en los
cuales se crean conceptos jurídicos
que impactan todo el ordenamiento.
En ejercicio de éste control, que
despliega
la
hermenéutica
constitucional se crean, empalman y
definen conceptos, el resultado es el
sistema de derecho, construido por
nuestros precedentes, entonces, estos
empalman
el
control
de
constitucionalidad y la hermenéutica.
Así pues, lo que se establece para el
futuro es lo que determinará el valor
vinculante de la jurisprudencia.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
107
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
2.4.
ESQUEMA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
COLOMBIA:
Leyes Estatutarias
Previo y directo
Aprobatorias de tratados
internacionales
A Priori
Variable
Objeción Presidencial
por inconstitucional
Leyes ordinarias
Normas
Acción pública de
inconstitucionalidad
Actos legislativos
Decretos con fuerza de
ley del art. 150
A Posteriori
Excepción de inconstitucionalidad
Decretos en estados de
excepción.
Control de
Constitucionalidad
Automático:
necesariamente
sobre normas
promulgadas.
Referendo o Asamblea
Constituyente
Referendos sobre leyes y
de las consultas
populares y plebiscitos
del orden nacional.
Conducta
s
Tutela
(Art. 86 C.N.)
Decretos 2591 de 1991 y
1382 de 2000
De
Cumplimiento
(art. 87 C.N.)
Ley 393 de 1997
Popular
(Art. 88 C.N.)
Ley 472 de 1998
De Grupo
(Art. 88 C.N.)
Ley 472 de 1998
108  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
La
teoría
del
control
de
constitucionalidad
nos
remite
principalmente hasta los
puntos
anteriormente expuestos, claro, con
mucha mayor precisión y su implacable
profundidad
intelectual,
pero
consideramos que en términos del control
de constitucionalidad también debe
observarse
detenidamente
el
otro
aspecto, no solo la conducta vulneratoria
de derechos o la norma que se juzga por
su eventual inconstitucionalidad, sino
también es menester analizar la norma de
la cual se deriva ese control es decir, los
imperativos normativos de nuestra
Constitución. (Favoreau, L. 1996, LÓPEZ,
Diego. 2002; Negri, A. 1992, Rousseau,
D. 2006)
3. BLOQUE
CONSTITUCIONALIDAD
COLOMBIA.
DE
EN
3.1.
GESTACIÓN
DEL
CONCEPTO
DE
BLOQUE
DE
CONSTITUCIONALIDAD
FASE
EMBRIONARIA.
El Bloque de Constitucionalidad,
entendido como la concepción según la
cual la Constitución en calidad de norma
jurídica suprema, no se reduce a su
estricto
articulado,
es
una
idea
claramente
difunda
en
el
constitucionalismo
contemporáneo
(Luchaire F. 1997), mediante aquel se
considera que las constituciones no son
catálogos cerrados, razón por la que se
acuña
el
término
“bloque
de
constitucionalidad”1 el cual se configura
1
El profesor FAVOREAU, a propósito del bloque
de constitucionalidad ha señalado que la
«dificultad del Derecho comparado consiste,
principalmente, en que las palabras y las
como una pretensión de sistematizar
jurídicamente los derechos o principios
que no se encuentran directamente en el
texto constitucional pero que deben
tenerse en cuenta al momento de resolver
un
asunto
de
constitucionalidad
(Favoreau, L. Philip L 2003, Luchaire F.
1997; Uprimny, R. 2005) 2.
Las leyes fundamentales suelen
remitirse expresa o tácitamente, a otras
reglas y principios, que sin estar
plasmados en la Constitución, tienen
relevancia en la práctica del orden
constitucional por cuanto es la misma Lex
Legum la que establece la fuerza
constitucional de esas otras normas, esta
indeterminación
puede
cuestionarse
desde la perspectiva de la seguridad
jurídica y la posibilidad de la arbitrariedad
expresiones no tienen, forzosamente el mismo
sentido, ni siquiera cuando ha habido una
transposición de la misma expresión de un
Derecho a otro» (Favoreau, L. 1996).
2
El bloque es definido por primera vez en la
jurisprudencia Nacional en la sentencia C-225 de
1995
"Como
vemos,
el
bloque
de
constitucionalidad está compuesto por aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional, a pesar de que
puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu." ,
y continua al
respecto la Corte Constitucional, "Como es obvio,
la imperatividad de las normas humanitarias y su
integración en el bloque de constitucionalidad
implica que el Estado colombiano debe adaptar
las normas de inferior jerarquía del orden jurídico
interno a los contenidos del derecho internacional
humanitario, con el fin de potenciar la realización
material de tales valores”.
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
judicial, pero de otro lado también es
cuestionable el anquilosamiento de las
Constituciones pudiendo dejarse de
resolver idóneamente un caso de
constitucionalidad por ausencia de
normas explicitas, a pesar de la remisión
por parte de la misma Ley Fundamental.
Esta controversia toma un tinte
particular en el ordenamiento colombiano
ya que nuestra concepción de Bloque de
Constitucionalidad hace referencia en
gran
medida
a
los
tratados
internacionales de derecho humanos,
tornándose
en
una
problemática
referenciada
a
la
influencia
del
ordenamiento nacional por parte de las
normas internacionales, a la vez que
reivindica el amparo integral de los
derechos humanos.
Claro ejemplo es el tratamiento, no
solo irregular sino desigual dado por la
Corte Suprema de Justicia al amparo de
la derogada Constitución de 1886, así
pues, en 1941 se declaran inexequibles
varios artículos de la ley 92 de 1938
alegando que desconocían el concordato
de 18873 y las competencias de la Iglesia
Católica sobre ciertos asuntos4.
A pesar de este precedente la Corte
Suprema de Justicia en sentencias como
la del 01 de diciembre de 1988, M.P.
Fabio Morón Díaz se niega a analizar la
constitucionalidad de las normas a la luz
de los tratados internacionales de
derechos humanos, al respecto se
manifiesta:
3
En la norma acusada se conferían el manejo de
los cementerios a las autoridades municipales.
4
Ver Corte Suprema de Justicia, del 26 de marzo
de 1941. MP José Miguel Arango.
"La Corte considera que no asiste
razón a los impugnadores al pretender
violaciones de la Carta por el
desconocimiento
de
convenios
internacionales, para lo cual basta reiterar
su jurisprudencia en el sentido de que en
los procesos de inexequibilidad la
confrontación de las normas acusadas
para calificar su validez sólo puede ser
hecha con las disposiciones de la Carta
constitucional y nunca con normas de
derecho internacional, pues la infracción
de éstas es extraña a la jurisdicción
nacional de la Corte, plantea problemas
interestatales, que escapan de su
competencia, y no implican violación
directa de la constitución''.
Reprochable cuanto menos es la
postura de la Corte Suprema, la cual
utiliza un tratado internacional como
criterio claramente relevante para decidir
un caso concreto, expresa que el derecho
internacional es superior al ordenamiento
nacional y a la vez se rehúsa a utilizar los
tratados de derechos humanos como
normar
para
examinar
la
constitucionalidad de leyes y decretos,
esta postura inconsistente está cargada
de una amplia potencialidad muy dañina
en un contexto en el cual bajo la vigencia
de la Constitución de 1886 el
reconocimiento
de
derecho
fundamentales era muy escaso5.
Este tratamiento falto de rigor por
parte de la Corte Suprema, nos evidencia
5
Ante
tal
inconsistencia
se
expresa
pertinentemente el maestro Rodrigo Uprimny
(2005, pág., 25.)
"esa misma Corte, que
postulaba la supremacía del derecho internacional
en el ordenamiento colombiano, se negaba a
proteger los tratados de derechos humanos frente
a las violaciones de los mismos por las
disposiciones legales nacionales".
110  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
la necesidad de analizar seriamente el
tema del bloque de constitucionalidad, el
cual en ocasiones no se expresa
literalmente pero siempre se trata de la
referencia
a
cuerpos
normativos
diferentes al texto constitucional utilizados
como normas de tal naturaleza.
3.2.
ALUMBRAMIENTO
DEL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD,
LA APORÍA CONSTITUCIONAL.
El de Bloque de Constitucionalidad,
no tuvo una gestación fácil, y el
alumbramiento, como la mayoría, no lo
fue tampoco, con la entrada en vigencia
de la Constitución del 1991 se confiere
fuerza jurídica de forma expresa en el
orden constitucional a los tratados
diversos internacionales de derechos
humanos, claramente en los artículos 536,
937, 948, 1019, 10210 y 21411.
6
Artículo 53 de la Constitución Política: “(…) El
estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales. Los
convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
7
Artículo 93 de la Constitución Política: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden
interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”.
8
Artículo 94 de la Constitución Política: “La
enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a
la persona humana, no figuren expresamente en
ellos”.
El concepto se utiliza por primera vez
en la sentencia C-225 de 1995, en esta
se resuelve la aparente contradicción
entre los artículos 4 y 93 de la Ley
Fundamental, por un lado el artículo 4
manifiesta la supremacía constitucional
sobre todas las otras normas12 mientras
que el artículo 9313 expresa en su inciso
9
Artículo 101 de la Constitución Política. “Los
límites de Colombia son los establecidos en los
tratados internacionales aprobados por el
Congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la República, y los definidos por los
laudos arbitrales en que sea parte la Nación.
Los límites señalados en la forma prevista por
esta Constitución, sólo podrán modificarse en
virtud de tratados aprobados por el Congreso,
debidamente
ratificados por el Presidente
de la República.
Forman parte
de Colombia, además
del
territorio continental,
el
archipiélago
de
San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la
Isla
de Malpelo
y
demás
islas,
islotes, cayos, morros y
bancos que le pertenecen”
10
Artículo 102: “El territorio, con los bienes
públicos que de él forman parte, pertenecen a la
Nación”.
11
Artículo 214 de la Constitución Política: “(…) 2.
No podrán suspenderse los derechos humanos ni
las libertades fundamentales. En todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario. Una ley estatutaria regulará las
facultades del Gobierno durante los estados de
excepción y establecerá los controles judiciales y
las garantías para proteger los derechos, de
conformidad con los tratados internacionales. Las
medidas que se adopten deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos”.
12
“La Constitución es norma de normas, en todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica se aplicarán las
disposiciones constitucionales. Es deber de los
nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes y respetar y obedecer a
las autoridades”
13
Artículo 93. Constitución Política de Colombia
“Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
111
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
primero que prevalecen en el orden
interno los tratados internacionales que
versen sobre derechos humanos y que
estén ratificados por Colombia14.
Esta aparente tensión se resuelve
estimándolos de la misma jerarquía, al
respecto expresa la Corte en la
mencionada sentencia:
“Como vemos, el bloque de
constitucionalidad está compuesto
por aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las
leyes,
por
cuanto
han
sido
normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por
mandato de la Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son
normas situadas en
el nivel
constitucional, a pesar de que puedan
a veces contener mecanismos de
reforma diversos al de las normas del
articulado
constitucional
stricto
sensu.”15
en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”.
14
La pregunta al respecto la formula la misma
Corte en la mencionada sentencia C-225 de 1995
“¿Cómo armonizar entonces el mandato del
artículo 93, que confiere prevalencia y por ende
supremacía en el orden interno a ciertos
contenidos de los convenios de derechos
humanos, con el artículo 4º que establece la
supremacía no de los tratados sino de la
Constitución?”
15
Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995.
M.P. Dr. Alejandro Rodríguez Caballero.
Las normas parte del bloque de
constitucionalidad lo son por remisión
directa de la Ley Fundamental, en este
orden de ideas no se trata de principios
abstractos o etéreos, la misma remisión,
nos permite limitar la valoración de
diversas normas como parte de este
Corpus Supremo, así la sentencia C-582
de 1999, manifiesta de conformidad con
el artículo 93 de la Carta Política, que no
todos los tratados internacionales son per
se parte del bloque pues “solo constituyen
parámetros de control constitucional
aquellos
tratados
y
convenios
internacionales que reconocen derechos
humanos y, que prohíben su limitación en
estados de excepción. Es por ello que
integran el bloque de constitucionalidad,
entre otros, los tratados del derecho
internacional humanitario, tales como los
Convenios de Ginebra, los Protocolos I y
II y ciertas normas del Pacto de San José
de Costa Rica”
Sin embargo el inciso segundo del
artículo 93 de la Constitución Política
Nacional expresa “Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”, con lo
cual se plantea otra arista al concepto
pues no estaremos hablando solo de
normas
de
orden
superior,
sino
igualmente de criterios interpretativos, es
el caso de la sentencia C-067 de 2003, en
la cual se reconoce valor no solamente a
los tratados ratificados por Colombia, sino
igualmente a la Doctrina de las
Jurisdicciones internacionales16.
16
Mediante sentencia C-067 de 2003 se
manifestó al respecto al Corte Constitucional
“Directamente ligado a lo anterior, la Corte
112  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Vemos entonces como nuestro
objeto de estudio, nace de una aparente
contradicción y se empieza a confundir
con nuevos elementos, los cuales lo
alejan de su concepción original hasta el
punto de crear la categoría de criterios
interpretativos como parte del bloque de
constitucionalidad lo anterior puede
entenderse de una manera constructiva y
garantista, como en los términos de la
sentencia T- 1319- 2001, en la cual al
reconocerse como parte integral del
sistema jurídico nacional los tratados
sobre derechos humanos, ratificados por
Colombia y cuya limitación en estados de
excepción está prohibida, conlleva a
acoger las interpretaciones de las
autoridades de la materia, al tratarse de
una sentencia “T”, es decir que resuelve
una revisión de tutela, sin embargo
igualmente se plantea una tercera
concepción
del
bloque
de
constitucionalidad
igualmente
como
normas constitucionalmente relevantes
para un aso especifico.
3.3.
DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO
coincide con el interviniente en que en esta
materia es particularmente relevante la doctrina
elaborada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que es el órgano judicial
autorizado para interpretar autorizadamente la
Convención Interamericana. En efecto, como lo ha
señalado en varias oportunidades esta Corte
Constitucional, en la medida en que la Carta
señala en el artículo 93 que los derechos y
deberes constitucionales deben interpretarse “de
conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”, es indudable que la jurisprudencia de
las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituye un criterio
hermenéutico relevante para establecer el sentido
de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales”.
EN COLOMBIA ¿UN NIÑO QUE ABRE
LA CAJA DE PANDORA?
Además en desarrollo de los artículos
94 sobre interpretación más favorables de
los derechos humanos y 53, inserción
directa de la normatividad internacional
sobre el trabajo, la Corte Constitucional
acepta la inclusión de algunos de los
Convenios de la OIT, Sentencia T-568 de
1999 reiterada en los fallos C-385 de
2000, y C-567 de 2000, lo anterior
claramente puede causar inseguridad
jurídica, ya que so pretexto de aplicar la
cláusula hermenéutica de favorabilidad o
principio
pro
homine
se
podría
argumentar fácilmente que cualquiera de
los tratados ratificados por Colombia se
pueden incluir dentro del bloque en
sentido estricto17.
Igualmente en desarrollo del artículo
93, en relación a la no restricción de
tratados que versen sobre derechos
humanos en estados de excepción la
Corte ha dicho que "en el caso del
derecho constitucional de excepción, el
bloque
de
constitucionalidad
está
conformado por el Texto Superior, los
instrumentos de derecho internacional
humanitario, los tratados que consagran
derechos humanos y la prohibición de
suspensión durante los estados de
excepción y la ley estatutaria de tales
estados (Ley 137 de 1993)"18
Vemos entonces como la Corte
Constitucional
le
ha
dado
tres
17
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T568 de 1999
18
Tomado
de:
http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/alcnac
e_jurisprudencial.htm Consultado el 11 de agosto
de
2011http://www.ilo.org/global/lang-es/index.htm
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
113
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
tratamientos a dicho concepto: i) cómo
normas con rango constitucional; ii) en
calidad de parámetros necesarios para
interpretar una disposición; y iii) en tanto
que instrumentos jurídicos pertinentes
para valorar una situación fáctica
específica. (Uprimny, R. 2006), el
inconveniente es que en tal sentido
podrían considerarse parte del Bloque de
Constitucionalidad normas de inferior
jerarquía como las leyes estatutarias o las
orgánicas e incluso tratados no ratificados
por Colombia, lo cual podría trastocar la
estabilidad normativa y la seguridad
jurídica, sin mencionar la insostenible
paradoja conceptual en que nos
encontraríamos.
Dado el problema derivado de esta
indeterminación conceptual de las tres
acepciones, como conjunto de normas
superiores,
criterio
interpretativo
y
herramienta para casos concretos, la
Corte a partir de las sentencia C-191 de
1998 se ocupa de esta problemática,
consolidado
una
diferenciación
conceptual al distinguir expresamente
entre el bloque en sentido estricto, es
decir normas con rango constitucional y
en sentido lato, como parámetros de
constitucionalidad. En tal sentido la
mentada sentencia afirma:
“Resulta posible distinguir dos
sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido
de la noción, que podría denominarse
bloque de constitucionalidad stricto
sensu, se ha considerado que se
encuentra conformado por aquellos
principios
y
normas
de
valor
constitucional, los que se reducen al texto
de la Constitución propiamente dicha y a
los
tratados
internacionales
que
consagren derechos humanos cuya
limitación se encuentre prohibida durante
los estados de excepción (C.P., artículo
93). (...) Más recientemente, la Corte ha
adoptado una noción lato sensu del
bloque de constitucionalidad, según la
cual aquel estaría compuesto por todas
aquellas normas, de diversa jerarquía,
que sirven como parámetro para llevar a
cabo el control de constitucionalidad de la
legislación. Conforme a esta acepción, el
bloque de constitucionalidad estaría
conformado no sólo por el articulado de la
Constitución sino, entre otros, por los
tratados internacionales de que trata el
artículo 93 de la Carta, por las leyes
orgánicas y, en algunas ocasiones, por
las leyes estatutarias”.
Vemos entonces como el bloque en
sentido estricto se trata de normas de
rango constitucional y que eventualmente
pueden ser utilizadas para resolver
situaciones
fácticas
concretas,
tratamientos (i) y (iii), por ejemplo la
descrita en el fallo de revisión de tutela T477 de 1995, sobre el niño emasculado19
el cual se resuelve amparando el derecho
a la identidad sexual, reconocido en el
ordenamiento internacional.
3.4.
LOS ELEMENTOS DEL
BLOQUE EN STRICTU SENSU Y LATO
SESU, LA GUIA DE UN MAESTRO.
En su ensayo como pretensión de
sistematización doctrinal sobre el asunto
el maestro Rodrigo Uprimny (2005)
expone su lectura sobre los elementos del
bloque de constitucionalidad en sentido
estricto y en sentido lato, los primeros son
a saber: (A) el Preámbulo, (B) el
articulado constitucional, (C) los tratados
19
Inutilización de los órganos genitales.
114  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
de límites ratificados por Colombia, (D)
los tratados de derecho humanitario, (E)
los tratados ratificados por Colombia que
reconocen derechos intangibles, (F) los
artículos de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia,
cuando se trate de derechos reconocidos
por la Carta, (G) la doctrina elaborada por
los
tribunales
internacionales
en
relaciones
con
esas
normas
internacionales y (H) algunos convenios
de la OIT y la doctrina elaborada por los
órganos de control de esa organización
internacional, por su parte, los elementos
del bloque en sentido lato a además de
las anteriores normas son (a) las leyes
estatutarias y (b) las leyes orgánicas.
Que el preámbulo (A) y el articulado
constitucional (B) sean considerados
parte del ordenamiento supremo parece
no llamar la atención, sin embargo el
reconocimiento de las clausulas abiertas
como la paz, la justicia y el conocimiento
no es irrelevante, en tal sentido
recordemos que las clausulas de
derechos reconocidas en el ordenamiento
francés existen por remisión del
preámbulo de la constitución de 1958
(Luchaire F. 1997; Favoreau, L. Philip L.,
2003).
Los tratados limítrofes ratificados por
Colombia (C) no parecieran ser un
elemento esencial al no tratarse de
derechos humanos no restringibles en
estados de excepción, más aun cuando la
misma
Corte
Constitucional
ha
manifestado en la sentencia C- 191 de
1998 que “los tratados sobre límites no
tienen valor constitucional sino un valor
normativo similar al de las leyes
orgánicas y las leyes estatutarias, es
decir, ostentan una jerarquía intermedia
entre la Constitución y las leyes
ordinarias. En esta medida, las normas
que expida el Congreso de la República
no pueden modificar lo dispuesto en los
anotados convenios internacionales, cuyo
contenido sólo puede ser alterado
mediante la suscripción de otro tratado
que expresamente lo modifique, según se
desprende de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 101 de la
Carta”(subrayado fuera del original).
Sin embargo la ésta postura se
estabiliza en los fallos ulteriores al
reconocerse como norma parte del
bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, los tratados de fronteras en tanto
que son elementos constitutivos del
Estado y no puede demandarse su
inexequibilidad, tal es el caso de las
sentencia C-400 de 199820 y la sentencia
C-1022 de 199921, vemos entonces cómo
por remisión de los artículos 101 y 102 de
la Constitución Política Nacional se
integran al bloque de constitucionalidad
los tratados sobre fronteras, no por
tratarse de derechos humanos sino por el
reenvío normativo de otros artículos.
De lo anterior podemos concluir que
como elemento esencial de concepto
bloque de constitucionalidad esta el
reenvío normativo bien sean normas
dogmáticas
como
aquellas
sobre
derechos humanos o de orden orgánico
como las que fijan la estructura y limites
20
Al respecto reiterando el valor de los tratados
internacionales sobre fronteras manifiesta la Corte
“conforme al artículo 102 de la Carta, son normas
particulares
pues
representan
elementos
constitutivos del territorio nacional, y por ende del
propio Estado colombiano”.
21
Al respecto manifiesta la Corte “no pueden ser
demandados(los tratados internacionales sobre
fronteras), puesto que en el fondo son normas que
integran el bloque de constitucionalidad”.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
115
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
del Estado nacional, en este orden de
ideas la técnica del reenvío normativo se
constituye en una herramienta adecuada
para la limitación del concepto evitando la
remisión a criterio abstractos o arbitrarios.
Los tratados de derecho humanitario
(D), los tratados ratificados por Colombia
que reconocen derechos intangibles (E),
los artículos de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia,
cuando se trate de derechos reconocidos
por la Carta (F) han sido la esencia del
desarrollo
del
bloque
de
constitucionalidad. Sin embargo el énfasis
hecho a estas normas ha llevado a
afirmar en sentencias como la C-582 de
1999 que: “solo constituyen parámetros
de control constitucional aquellos tratados
y
convenios
internacionales
que
reconocen derechos humanos y, que
prohíben su limitación en estados de
excepción. Es por ello que integran el
bloque de constitucionalidad, entre otros,
los tratados del derecho internacional
humanitario, tales como los Convenios de
Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas
normas del Pacto de San José de Costa
Rica”.
No obstante, es necesaria una
interpretación sistemática, para no llegar
a
entender
este
aparte
como
contradicción de los otros elementos, la
forma más razonable de concebir esta
afirmación es como diferenciación entre
los tratados de derechos humanos
ratificados y que prohíben su limitación en
estados de excepción y aquellos que no
cumplan estos requisitos y por lo tanto no
deben ser considerados elementos del
bloque de constitucionalidad22.
22
Una lectura exegética e incorrecta de esta
sentencia según la cual ““solo constituyen
La doctrina elaborada por los
tribuales
internacionales
(G)
es
particularmente problemática, sobre este
elemento derivado del inciso segundo
artículo 93 la Corte se manifestó en la
sentencia C-067 de 2003 expresando la
relevancia
de
la
jurisprudencia
internacional al momento de decidir un
asunto relevante constitucionalmente
“Directamente ligado a lo anterior, la
Corte coincide con el interviniente en que
en esta materia es particularmente
relevante la doctrina elaborada por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que es el órgano judicial
autorizado
para
interpretar
autorizadamente
la
Convención
Interamericana. En efecto, como lo ha
señalado en varias oportunidades esta
Corte Constitucional, en la medida en que
la Carta señala en el artículo 93 que los
derechos y deberes constitucionales
deben interpretarse “de conformidad con
los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos ratificados
por
Colombia”, es indudable
que la
jurisprudencia
de
las
instancias
internacionales, encargadas de interpretar
esos tratados, constituye un criterio
hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales
sobre
derechos
fundamentales”
(subrayado fuera del texto).
La relevancia de la jurisprudencia
internacional como intérprete autorizado
de los tratados sobre derechos humanos
parámetros de control constitucional aquellos
tratados y convenios internacionales que
reconocen derechos humanos y, que prohíben su
limitación en estados de excepción” no podría
llevar a absurdos como excluir el preámbulo y el
articulado nacional, por tal razón insistimos en a la
interpretación integral.
116  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
es a todas luces notoria, sin embargo de
esta importancia no puede concluirse que
sean normas con valor constitucional, lo
cual se sostiene en diversas sentencias
como la T-568 de 1999, en desarrollo del
articulo 53 según el cual son parte de la
legislación interna los convenios laborales
y en este orden de ideas las
recomendaciones
de
los
órganos
internacionales
competentes,
sin
embargo esta interpretación no parece
adecuada en temimos de normas con
rango constitucional, por lo cual
consideramos que la jurisprudencia
internacional debe ser entendida como un
criterio hermenéutico relevante y no como
normatividad de orden supremo, a tal
punto que debe entenderse lo pertinente
respecto de la jurisprudencia nacional,
pues nada explica la distinción entre las
interpretaciones autorizadas de las
normas internacionales y las que se
hacen de la Ley Fundamental de nuestra
nación.23
Finalmente en el bloque en sentido
estricto encontramos algunos convenios
23
Al respecto se manifiesta la sentencia T-568 de
1999 “La desidia del Gobierno frente a las
obligaciones internacionales adquiridas por
Colombia, no puede ser fuente de derechos para
la administración, ni causal de extinción de los
derechos de los trabajadores. Al amparar los
derechos invocados por los accionantes, la Corte
no
solo
está
protegiendo
derechos
constitucionales, sino que está llamando la
atención al gobierno sobre el deber de cumplir en
el orden interno los compromisos que libremente
adquirió en el plano de las relaciones
internacionales, para que los derechos de las
personas consignados en los tratados no queden
como meras buenas intenciones manifestadas
externamente y desdichas en el país. Dado que el
Estado colombiano se obligó para con los otros
miembros de la OIT a garantizar los derechos de
los trabajadores, y en lugar de hacerlo los violó
debe restablecerse el imperio de la Constitución.”
de la OIT y la doctrina elaborada por los
órganos de control de esa organización
internacional (H), la problemática de
fondo es concebir los derechos sociales
como derechos humanos, al respecto
dedicaremos un capitulo posterior, por el
momento
baste
decir
que
debe
entenderse no solo el trabajo, sino la
educación, la salud, el medio ambiente y
en general todos los derechos de orden
supremo24, como parte integral de los
derechos pertenecientes a la especie
humana y los cuales son indispensables
para el goce de su dignidad.
Por su parte respecto del bloque en
sentido lato encontramos las leyes
estatutarias (a), notoriamente la Corte
Constitucional en Sentencia C-578-95 se
refiere a la Ley 137 de 1994, estatutaria
que regula los estados de excepción al
respecto manifiesta “reitera la prevalencia
en el orden interno de los tratados sobre
derechos
humanos
ratificados
en
Colombia y la vigencia irrestricta de las
reglas
del
derecho
internacional
humanitario por lo que hace parte del
bloque de constitucionalidad”, a decir
verdad no creemos que una norma de
inferior jerarquía que reitera lo dicho en el
marco constitucional, ingrese por este
hecho al bloque de constitucionalidad,
creemos que deben desestimarse los
elementos en sentido lato al no ser
normas con rango constitucional.
Las leyes orgánicas (b), como es el
caso de la ley 5 de 1992, reglamento del
Congreso de la Republica, es a todas
24
Por orden supremo nos referimos a la
clasificación dada en nuestra tradición jurídica en
derechos individuales, sociales económicos y
culturales y finalmente colectivos y del medio
ambiente (Younes, D. 2006).
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
117
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
luces relevante para el estudio de
constitucionalidad
por
vicios
de
procedimiento, no solo respecto de leyes
sino incluso de actos legislativos,
después de todo el examen de
constitucionalidad
por
vicios
de
procedimiento
difícilmente
podría
realizarse
solamente
con
las
disposiciones de la Lex Legum, en tal
sentido la Corte debe revisar las normas
verificando las conductas y el respeto de
estas en atención a la ley orgánica que
regula la actividad del Congreso, así las
cosas, pero de lo anterior no podemos
deducir que sean leyes con rango
supremo a pesar de su indiscutible
importancia, en tal sentido se ha insistido
que tanto las leyes estatutarias como las
leyes orgánicas son de jerarquía infra
constitucional.
3.5.
LA MADUREZ
LUCHA POR EL DERECHO.
3.5.1. EFECTIVIDAD
JURISPRUDENCIAL.
ES
LA
El desarrollo jurisprudencial y el
tratamiento
dado
por
la
Corte
Constitucional,
si
bien
perfectible,
contrasta
afortunadamente
con
la
postura, no tan afortunada, de la Corte
Suprema de Justicia en vigencia de la
constitución de 188625, sus continuos
fallos y referencias al bloque de
constitucionalidad tienen un doble valor,
25
No creemos que sea coincidencia que la actual
Corte Suprema de Justicia, en su clara postura
contra la delincuencia se haya visto fortalecida en
vigencia de la Constitución de 1991 y en un
momento en el cual la existencia de varias altas
cortes es indiscutibles, pues la calidad de las
funciones de las ramas del poder público muchas
veces se desprende de la organización armónica
entre estas y no de la existencia “monárquica” de
una, sea una corte, el parlamento o el presidente.
en primer lugar, el tratamiento dado al
bloque de constitucionalidad ha permitido
construir un entretejido cada vez mas
solido y coherente en el sistema de
derecho, en segundo lugar se ha
encargado de materializar los derechos
de los ciudadanos en causas concretas,
después de todo la constitución no está
para ser sacralizada en urnas de cristal
sino para ser la primera herramienta de
reivindicación de derechos de los
ciudadanos, mas aún en un sistema
donde el abandono, la desidia y la
corrupción han penetrado profundamente
al legislativo, el más claro síntoma es
cómo los ciudadanos deben acceder
continuamente por mecanismos que en
principio serian excepcionales para el
amparo de sus derechos, dicho de otra
forma, la continua recurrencia a las
acciones constitucionales es clara
evidencia de la despreocupación con la
cual el legislativo a tratado a nuestros
ciudadanos.
Esta
estructura
coherente
y
sistematizada ha permitido la utilización
del
concepto
de
bloque
de
constitucionalidad en diversas ocasiones
con miras al amparo y realización efectiva
de los derechos fundamentales, así por
ejemplo mencionábamos el fallo de
revisión de tutela T-477 de 1995, sobre el
niño
emasculado,
igualmente
encontramos en el fallo sobre obediencia
debida, en el cual la Corte hace uso del
ordenamiento
internacional
para
establecer como en casos de violación de
los derechos humanos no es posible
alegar falta de responsabilidad por el
mando de un superior (obediencia
118  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
debida), conforme la sentencia T- 409 de
199226.
3.5.2. LOS
DERECHOS
SOCIALES, EL AUTENTICO RESPETO
DE LOS DERECHO HUMANOS.
Mas allá de las razones teóricas
(Alexy 2003), consideramos que los
derechos sociales, así como los
colectivos, merecen el mismo tratamiento
que los derechos individuales de
garantías27,
pues
son
premisas
necesarias para su efectivo goce, de
nada sirve la vida sin salud, y la igualdad
solo será real cuándo todos tengamos
educación de calidad, y más aun, ningún
derecho sería realizable sin un medio
ambiente sano.
En tal sentido la Corte ha leído con
profundidad la relación entre los derechos
humanos y los derechos sociales, es el
caso de la sentencia 512 de 2003
mediante la cual se manifiesta que los
derechos humanos y las libertades
fundamentales
merecen
la
misma
atención que los derechos civiles y
políticos, y que los económicos, sociales
y culturales28.
26
Al respecto manifiesta la Corte: "Obligado en
esos términos el Estado colombiano, mediante un
convenio internacional que, por otra parte, es hoy
fuente interpretativa sobre el alcance de los
derechos y deberes de rango constitucional
(artículo 93 Constitución Política), mal podría
prohijarse actualmente una concepción absoluta y
ciega de la obediencia castrense”.
27
Título II capitulo 1, artículos 11 al 40 de la
Constitución.
28
Se manifiesta la Corte al respecto: “Como los
derechos humanos y las libertades fundamentales
son indivisibles e interdependientes, igual atención
y urgente consideración debe brindarse a la
implementación, promoción y protección de los
Siguiendo esta línea de pensamiento
la sentencia T-568-99 catalogó en calidad
de derechos humanos a los derechos
sociales lo que incluirá como parte del
bloque de constitucionalidad los tratados
internacionales ratificados por Colombia
cómo, el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), el
Protocolo de San Salvador, los convenios
de la OIT, etc.29
Claro está que ningún tratado de la
OIT manifiesta explícitamente que éstos
derechos no pueden ser restringidos en
estados de excepción, sin embargo, se ha
entendido que los que tratan sobre
derechos fundamentales constituirán
parte del bloque de constitucionalidad en
estricto sentido, por cuanto no se podrán
restringir en estados de excepción, de
conformidad con el 214 numeral segundo
supremo30, lo cual incluye la libertad de
asociación y el libre empleo, contrario
sensu, los que se encuentren conexos
con dichos derechos serán parte del
derechos civiles y políticos, así como de los
derechos eco-nómicos, sociales y culturales”.
29
Así las cosas se puede reiterar lo expresado por
la Corte en sentencia
T-568 de
1999 "la
Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98
sobre libertad sindical (tratado y convenios
debidamente ratificados por el Congreso, que
versan sobre derechos que no pueden ser
suspendidos ni aún bajo los estados de
excepción); además, los artículos pertinentes de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y la Convención Americana
de Derechos Humanos"
30
El articulo 214 numeral segundo sostiene
que durante los estados de excepción “No
podrán suspenderse los derechos humanos
ni las libertades fundamentales.”
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
119
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
bloque de legalidad vía articulo 53 como
criterios interpretativos y no supremos31.
3.6.
LIMITACIONES
ARGUMENTATIVAS EN LAS QUE SE
BASA LA DOCTRINA DEL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
EN
COLOMBIA.
A continuación mostraremos algunos
de las limitaciones argumentativas del
concepto que estudiamos, identificando
sus inconvenientes para finalizar con
nuestra propia propuesta.
3.6.1.
BLOQUE
DE
CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA
Y LA INCLUSIÓN EN COLOMBIA,
« N'EST
PAS
EXACTEMENT
LA
MÊME»32.
No obstante la tradición en la
reivindicación de derechos en la cultura
francesa, su sistema de control de
constitucionalidad permanece siendo muy
restringido, al amparo de la Constitución
de la quinta republica de 1958, no se
poseen
derechos
fundamentales
explícitos en la carta y el control de
constitucionalidad solo puede ser ejercido
31
Algunos de los convenios incluidos son: Dentro
de los Convenios que hacen parte del bloque se
incluyen también los que versan sobre derechos
humanos- fundamentales respecto del trabajo
contenidos en los siguientes Convenios de la OIT:
29 y 105 relativos a la abolición del trabajo
forzoso, 160 sobre las estadísticas del trabajo, 21
acerca de asuntos de la simplificación de la
inspección de los emigrantes, 81 y 129
concernientes a la inspección del trabajo y 116
relativo a la preparación de las memorias sobre la
aplicación de convenios por parte del Consejo de
Administración de la OIT.
32
No es exactamente la misma, traducción libre
del autor.
de forma a priori33, por determinadas
autoridades (Drago, G. 2006) o como
cuestión de inconstitucionalidad en casos
concretos con la ley constitucional
(reforma) de 2008 la cual adiciona un
numeral al artículo 61 manifestando que
“Cuando, con motivo de una instancia
pendiente en una jurisdicción, se alegue
que una disposición legislativa vulnera los
derechos y libertades garantizados por la
Constitución, esta cuestión podrá ser
sometida al Consejo Constitucional, tras
su remisión, por parte del Consejo de
Estado o del Tribunal Supremo que se
pronunciará en un plazo determinado. Y
finaliza diciendo – Una ley orgánica
determinará las condiciones de aplicación
del presente artículo” (traducción libre del
autor) (Guglielmi, G., 2008).
En este orden de ideas el control de
constitucionalidad queda restringido a
garantizar la estructura del poder en vista
del escaso marco dogmático de la
Constitución de 1958, por lo cual las
primeras
decisiones
del
Consejo
Constitucional francés se reducen a un
simple análisis de las competencias entre
el legislativo y el ejecutivo, no en vano
esta constituyente había sido convocado
por el mismo general De Gaulle con miras
al fortalecimiento de la rama ejecutiva
evitando la asunción de demasiadas
competencias por parte del parlamento34.
33
En Francia una ley ya votada no puede ser
objetada por el Presidente de la República, al
respecto se refería con ironía el ex Presidente
francés Francois Miterrand diciendo que después
de votada una ley él se convertía en un simple
notario del parlamento (Drago, G. 2006).
34
La Constitución de la Quinta República
Francesa de 1958 por medio de la cual se crea al
Consejo Constitucional Francés no establece un
Control de Constitucionalidad de fondo sobre las
normas, sino solo de forma y siempre a priori. Ese
120  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Frente a esta problemática y en vista
de la necesidad de identificar elementos
dogmáticos que permitieran un control de
fondo de las leyes impugnadas, el
Consejo Constitucional, con ocasión la
decisión del 16 de julio de 1971 sobre la
libertad de asociación, hace uso de la
técnica de reenvío para a través del
Preámbulo de la Constitución de 1958
incluir como normas constitucionales los
derechos definidos en la Declaración
Universal De Los Derechos Del Hombre Y
Del Ciudadano 1789 y el Preámbulo de la
Constitución de 194635 el cual a su vez se
remite a la mencionada declaración y a
las leyes de valor republicano. (Drago, G.;
2006)
Vemos como se expresa el
preámbulo de la mencionada Constitución
de 1958: “El pueblo francés proclama
solemnemente su vinculación a los
derechos del hombre y a los principios de
la soberanía nacional, tal como lo define
la Declaración de 1789, confirmada y
control es formal, cuando se impugna por veinte
senadores o por el presidente de la República, del
Senado o la Asamblea de Representantes, así
que, los mismos constituyentes cuando nace la V
República Francesa dicen explícitamente que no
había una intención de establecer un control de
constitucionalidad estricto (Drago, G. 2006).
35
Preámbulo de la Constitución francesa de 27
de octubre de 1946: “1. Tras la victoria de los
pueblos libres sobre los regímenes que
pretendieron sojuzgar y degradar la persona
humana, el pueblo francés proclama de nuevo que
cualquier ser humano, sin distinción de raza,
religión o creencias, posee derechos inalienables
y sagrados. Reafirma solemnemente los derechos
y libertades del hombre y del ciudadano,
consagrados por la Declaración de derechos de
1789, y los principios fundamentales reconocidos
por las leyes de la República. (…)”
complementada por el Preámbulo de la
Constitución de 1946.”36
En este contexto se desarrolla la
doctrina del bloque de constitucionalidad
con la jurisprudencia del Consejo
Constitucional Francés, el cual, se inspira
a su vez en el “bloc de legalité” o “bloque
de legalidad”37 de la doctrina del derecho
administrativo
galo,
este
permitía
designar leyes y principios generales del
derecho que podrían aplicarse por el
Consejo de Estado para controlar las
actividades de la administración pública.
(Favoreau, L. y Philip L. 2003).
A partir de ésta noción se desarrolló
el bloque de constitucionalidad en Francia
este
bloque
comprende:
a)
Las
disposiciones de la Constitución vigente
de 1958; b) Las disposiciones de la
Declaración Universal de Derechos del
Hombre y del Ciudadano del 26 de
octubre de 1789; c) Las disposiciones del
Preámbulo de la Constitución del 7 de
octubre de 1946 y d) Los principios
fundamentales reconocidos por las leyes
de la República.(Drago, G. 2006,
Favoreau, L. y Philip L. 2003, Latouche,
S. 2003, Luchaire, F. 1997; Luchaire, F.
2002).38
36
Francia. Constitución Política de la Quinta
Republica. 1958
37
En tal sentido manifestábamos en otra ocasión
“Consejo Constitucional francés incorporo a sus
estudios sobre la constitucionalidad de normas el
bloque de constitucionalidad traído de la doctrina
administrativista sobre el bloque de legalidad”
(Higuera, D. 2009-A, pag.139)
38
Un profundo análisis del tema desde las
decisiones del Consejo Constitucional hasta las
implicaciones históricas puede verse en Favoreau;
Louis; “La Constitutionnalisation du Droit”.
Económica. 1996.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
121
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
Con el reconocimiento del bloque de
constitucionalidad se crea el primer
antecedente de esta doctrina del derecho
público moderno según la cual la
Constitución,
no
está
compuesta
solamente por su articulado, lo cual se
hace por remisión de la misma Carta y
con miras al amparo de los derechos,
Luchaire (2002) insiste en que el gran
aporte de la decisión de 1971 es hacer
posible un control no sólo formal por las
competencias, sino que también de fondo
para el efectivo amparo de los derecho
del hombre39.
Para los Franceses el bloque es un
amparo finalista de los derechos
fundamentales de primera generación
que incluirían los derechos civiles y
políticos nacidos al amparo de la
revolución francesa de 1789 en vista de la
ausencia
de
criterios
dogmáticos
explícitos en la vigente Constitución de
1958, sin embargo, en Colombia el
sistema dogmático es amplio por lo que
no se requiere en la misma medida que
en Francia, aunque las violaciones a los
derechos son muy superiores, lo que
hace que se reclamen más y con mayor
especificidad.
Así las cosas
es necesario
diferenciar el concepto de bloque de
constitucionalidad aplicado en Francia y
en Colombia, pues el primero hace
referencia a un ámbito de extensión
temporal respecto de normas ya
derogadas como las Constitución de 1946
o la Declaración Universal de los Derecho
del Hombre y del Ciudadano de 1978 y el
segundo en un ámbito de extensión
espacial
al
referirse
a
tratados
internacionales vigentes y ratificados.
En
particular
los
tratados
internacionales
como
criterio
de
constitucionalidad no hacen parte de la
tradición jurídica constitucional francesa,
como lo manifestó Louis Favoreau (1990)
"tratándose del derecho internacional
general, la posición adoptada por el juez
constitucional es menos clara, pero se
admite habitualmente que el consejo
constitucional no ejerce un control sobre
la conformidad de las leyes a las normas
internacionales"40, evidenciando entonces
como la concepción original del concepto
bloque
de
constitucionalidad
es
ampliamente distante de la dada en el
ordenamiento nacional, sin embargo esto
nada resta de validez a la doctrina pues
sigue existiendo el reenvío normativo del
cual deriva su autoridad este corpus
supremo.
3.6.2. EVITEMOS TENER DOS
CARAS, EL BLOQUE DEBE SER UN
SOLO
CONCEPTO:
FUERZA
NORMATIVA
DEL
BLOQUE
CONSTITUCIONALIDAD
Cualquier concepto jurídico debe
estructurarse
coherentemente,
los
incidentes de imprecisiones nos pueden
llevar por caminos indeseables e incluso
paradójicos, como en la sentencia C-295
39
Decidimos conservar el término derechos del
hombre, acuñado originalmente por el eminente
constitucionalista en concordancia con la
inspiración ilustrada de la revolución francesa,
claro que por corrección de géneros, actualmente
se hace referencia a derechos humanos.
40
A pesar de la innegable influencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos el cual ejerce
precisamente en Estrasburgo (Alsacia, Francia),
no encontramos en la doctrina gala referencia
alguna al ordenamiento internacional.
122  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
de 199341, la confusión parece derivarse
de la idea según la cual el bloque de
constitucionalidad se deriva del artículo
93 de la Ley Fundamental, el cual en su
inciso segundo manifiesta "los derechos y
deberes consagrados en esta carta, se
interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”, lo
cual no es exacto, conforme lo visto
anteriormente
sobre
como
existe
autoridad constitucional para los tratados
limítrofes por reenvío del articulo 102
nacional.
En este orden de ideas no
consideramos acertada la clasificación del
bloque de constitucionalidad en sentido
estricto y sentido lato, pues no conviene
en derecho utilizar un término para dos
conceptos diferentes, de un lado como
normas supremas en el ordenamiento
jurídico y de otro como criterios
relevantes, lo cual incluye una infinidad
de elementos mas allá de lo simplemente
normativo.42
41
Por ejemplo es paradójica la postura de la
sentencia C- 295 de 1993 la cual expresa
“Igualmente es condición indispensable para que
los tratados o convenios internacionales
prevalezcan, que sus normas no contraríen o
vulneren los preceptos consagrados en nuestra
Carta Política, pues en el caso de que tal cosa
ocurriera las cláusulas transgresoras serían
inaplicables”, esta afirmación nos presenta una
confusión, ¿cómo puede ser igual y menor
jerárquicamente un tratado?, creemos que en tal
sentido es pertinente diferenciar Bloque de
Constitucionalidad, el cual es de rango supremo y
los criterios interpretativos, estos si obligados a
ceñirse a los parámetros de la Carta Magna.
42
“Por ello, tal vez convenga utilizar otra locución
para referirse a esas normas, generales o
singulares, que son relevantes para decidir un
asunto constitucional, pero que no tienen jerarquía
constitucional, ni representan un parámetro de
constitucionalidad de las leyes. Esa simple
Igualmente creemos que no es
técnica la referencia al bloque en sentido
lato pues contradice la definición misma
que se ha acogido del mismo, al respecto
nos remitimos a un breve aparte de la
sentencia C-225 de 1995 antes
mencionada
“(el
bloque
de
constitucionalidad) Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional”, tratándose entonces el
bloque de constitucionalidad -solo- de
normas con rango supremo en el
ordenamiento jurídico, lo cual hace que
sean criterios de constitucionalidad de
normas y amparables mediante acciones
constitucionales especiales (artículos 86 a
88. Constitución Política).
En tal sentido la sentencia T-483 de
1999 considera, acertadamente, la
libertad de movimiento consagrada en los
artículos 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y 22 de la
Convención Interamericana como un
criterio relevante, sin embargo, el
permitirse su limitación en estados de
excepción no nos encontraremos en un
caso
de
derechos
inmersos
constitucionalmente, así las cosas, se
convierten en soportes hermenéuticos,
pero creemos que no hace referencia al
bloque de constitucionalidad, sino en
cambio
a
criterios
de
soporte
interpretativo.
Creemos, en este orden de ideas que
los criterios hermenéuticos relevantes, en
precisión semántica permitiría superar las actuales
ambigüedades sobre la naturaleza y función del
bloque
de
constitucionalidad
en
nuestro
ordenamiento." URPMIMNY (2006. Pág. 30).
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
123
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
términos de la misma Corte43, deben ser
entendidos como tales, después de todo
interpretación y disposición normativa son
conceptos que no deben confundirse,
solo las normas de rango constitucional
deben ser consideradas parte del bloque,
las demás serán criterios relevantes,
como lo son muchos otros, en particular
las reglas hermenéuticas, como la
interpretación sistemática o el respeto del
precedente (López, D. 2006)
Es posible deducir de lo antes dicho
que la única concepción solida de bloque
de constitucionalidad es en el sentido
estricto y que las disposiciones que de él
hacen parte tienen una autentica
jerarquía constitucional lo cual hace de
ellas verdaderas fuentes de derecho, por
lo cual los jueces en sus providencias y
los sujetos de derecho en sus
comportamientos, sean oficiales o
privados deben ceñirse a éstas.
Así como el preámbulo, los
principios,
los
valores
y
reglas
constitucionales son obligatorios en el
orden interno, las demás normas del
bloque de constitucionalidad son fuente
de derecho obligatoria para todos los
asociados so pena de que sus
actuaciones y/o providencias sean
inconstitucionales. Las prescripciones de
las normas que integran el bloque de
constitucionalidad
operan
como
disposiciones que reflejan los valores y
principios fundacionales del Estado y
regulan la producción de las demás
normas del ordenamiento jurídico.44
43
Puede verse la sentencia C-406 de 1996,
respecto al alcance del artículo 94 Constitucional.
44
Puede verse la sentencia de la Corte
Constitucional. Sentencia C-191 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. “El hecho de compartir
3.7. A MANERA DE CONCLUSIÓN,
NUESTRA
PROPUESTA….POR
HUMILDE QUE SEA.
Las
clasificaciones
siempre
son
conjeturales, no existe ninguna que sea
de orden natural o apriorística, pero
tienen una pretensión de organizar la
percepción que tenemos del mundo para
hacer más fácil su aprehensión, en
sentido práctico la clasificación que
hagamos desprendida del criterio que
fijemos subjetivamente (mas no de forma
arbitraria) nos permitirá generalizar,
equiparar y separar, es decir que,
estableciendo con claridad una división
de objetos, podremos realizar con mayor
facilidad la distinción y la similitud entre
ellos, elaborando con pertinencia los
juicios respecto de los mismos.
En su texto Rodrigo Uprimny (2006)
presenta un aporte doctrinal muy
significativo a la teoría del Bloque de
Constitucionalidad: de un lado evidencia
las limitaciones del concepto como ha
sido construido en la Corte Constitucional,
en particular lo relativo a la confusión de
la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a
los dispositivos del bloque en eje y factor de
unidad y cohesión de la sociedad, y la condición
de ocupar con ellos el máximo peldaño en la
escala normativa obliga a que toda la legislación
interna acondicione su contenido y ajuste sus
preceptos a los estatutos por aquellas adoptados,
pues estos irradian su potestad sobre todo el
ordenamiento normativo. Esta corporación reitera
que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política
tiene una capacidad de irradiación sobre la
interpretación de las leyes y de los contratos
celebrados por los particulares, pues la educación
y los derechos fundamentales de los ciudadanos
constituyen un marco valorativo que impregna y
condiciona todos los actos jurídicos celebrados
por los asociados (...)" (subrayado fuera del texto).
124  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
conceptos entre normas de rango
constitucional (i), criterios para resolver
casos (iii) y soportes interpretativos(ii);
mientras que, por otro lado, sistematiza
con un amplio y valioso esfuerzo los
elementos integrantes del bloque de
constitucionalidad, lo realiza a través de
los criterios construidos por la misma
Corte Constitucional en la sentencia C582 de 1999 respecto del concepto de
bloque en sentido estricto y bloque en
sentido lato. De esta manera, si
combinamos la lectura crítica de los 3
elementos donde se manifiesta que no
encajan los conceptos de bloque en
sentido amplio y bloque en sentido
estricto, junto con la sistematización
realizada, podemos hacer una relectura
conceptual de la idea de bloque de
constitucionalidad.
Si el bloque de constitucionalidad son
normas que están integradas a la
Constitución por remisión de la misma,
deben ser sólo normas de rango
constitucional llamadas a resolver casos
concretos,
tanto
de
control
de
constitucionalidad como de protección
concreta
de
derechos
(inclúyanse
acciones populares, de grupo y de tutela).
Este
es
el
bloque
de
constitucionalidad en concreto con rango
normativo supremo, por su parte el
llamado bloque en sentido amplio, que
deberíamos llamarlo de mejor manera
criterios
hermenéuticos
relevantes,
manteniendo la terminología empleada
por la Corte, estará conformado por las
normas que no son de rango
constitucional pero sirven para aplicarlas;
en este caso nos referimos al inciso
segundo del artículo 93 sobre como los
derechos fundamentales deben ser
interpretados en conformidad con los
tratados
internacionales,
sobre
el
sometimiento de los jueces al imperio de
la ley del artículo 230, y sobre como los
tratados de derechos laborales están
incluidos en la legislación nacional.
Nótese en particular que el artículo 53
habla de la legislación y no del
ordenamiento nacional, que difícilmente
podría igualarlo al rango constitucional.
En este orden de ideas si serian
parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, que en nuestra
concepción debe ser el único sentido, (A)
el
preámbulo,
el
(B)
articulado
constitucional, (C) los tratados de límites
ratificados por Colombia en virtud del
artículo 102, (D) los tratados ratificados
por Colombia que reconocen derechos
intangibles, (E) los tratados de derecho
internacional humanitario ratificados por
Colombia, (F) los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia cuando
se prohíbe su limitación en estados de
excepción lo cual nos puede interpretar
extensivamente a los (G) tratados sobre
derechos
sociales,
económicos
y
culturales en tanto que derechos
humanos, remitiéndonos al respecto a la
sentencia T-568-99, esto incluye los
tratados de la OIT, el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y el Protocolo de San Salvador,
en una concepción amplia conforme la
idea
de
Carta
Internacional
de
Derechos45.
45
De conformidad con la sentencia T-512 de
2003 “Como los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes, igual atención y urgente
consideración debe brindarse a la
implementación, promoción y protección de los
derechos civiles y políticos, así como de los
derechos eco-nómicos, sociales y culturales”.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
125
Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para
aplicación del control de constitucionalidad
Ahora
bien,
como
criterios
hermenéuticos relevantes, podremos
incluir (a) las sentencias que han sido
guía interpretativa de los tratados
internacionales, esto implicara que un
criterio hermenéutico relevante también
sea a todas luces el (b) precedente
nacional, en primer lugar porque su
autoridad no se deriva en los casos
futuros del mismo precedente sino de la
norma que aplica, pero más importante
aún, debido a que es un criterio
hermenéutico que va más allá de los
casos idénticos, donde no debería haber
ningún inconveniente en fallar de la
misma manera; y se centra en los casos
cercanos,
donde
no
se
dará
necesariamente la misma aplicación, pero
si se constituye en una guía interpretativa
con autoridad, lo que conlleva a que el
precedente anterior si sea un criterio
interpretativo adecuado.
También podemos incluir en este
sentido a las (c) las leyes estatutarias y
(d) leyes orgánicas, después de todo
como lo mencionábamos, son un criterio
relevante en la interpretación, como es el
caso de la ley 5 de 1992 orgánica del
Congreso, que nos permite determinar
cuando en realidad existe un vicio del
procedimiento que degenera en una
inconstitucionalidad,
consideramos
finalmente que incluso leyes de otras
naturalezas nos pueden aproximar a los
contenidos de los derechos, como es
caso de la (e) normatividad concerniente
a las condiciones de las ciertas acciones
constitucionales, en control respecto de
las conductas, como en el caso de la
normatividad de los derechos colectivos
amparables, mediante acción popular y
acción de grupo, es decir la regulación
sobre seguridad y la salubridad públicos,
la
moral
administrativa, el
medio
ambiente, la libre competencia económica
, entre otros.
Conforme
lo
expuesto
hemos
planteado nuestra postura respecto del
bloque
de
constitucionalidad
considerando
su
potencialidad
democrática, en vista de su capacidad
dinamizadora del sistema de derecho,
brindando
herramientas
al
juez
constitucional
para
la
adecuada
resolución de las causas, y en términos
generales humanizando el discurso, no
con abstracciones de orden de filosófico,
sino reconociendo el valor jurídiconormativo de los preceptos que nos
obligan a la búsqueda continua por la
dignidad humana, probablemente en el
momento que las demás ramas del poder
público interioricen estas ideas y cuando
la labor legislativa sea algo más que el
espacio de prebendas y acuerdos
subrepticios, podremos hablar de una
sociedad en la cual se persiga la
prosperidad para todos y la realización de
los derechos humanos.
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127
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Ponente Dr. Manuel José Cepeda
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T-1319 Diciembre 2001,
Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Uprimny
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C-067 Febrero 2003,
Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
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130  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
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131
SECCIÓN II. TEMA CENTRAL – EL ANÁLISIS
CIENTÍFICO DE LA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS
HUMANOS
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
133
LA CORRESPONSABILIDAD DE LA VÍCTIMA EN LA COMISIÓN DE LA CONDUCTA
PUNIBLE- DESDE LA VICTIMOLOGÍA A LA VICTIMODOGMÁTICA
THE RESPONSIBILITY OF THE VICTIM IN THE COMMISSION OF THE PUNITIVE
BEHAVIOR- FROM THE VICTIMODOGMÁTICA VICTIMOLOGY
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
La corresponsabilidad de la víctima
en la realización de la conducta puede
ocasionar la exclusión de la tipicidad, la
aplicación de una justificante o la
disminución de la pena para el autor de la
conducta, conforme al grado de actuación
de la víctima. La víctima deseosa o
suplicante puede ser catalogada como
una
víctima
dolosa,
culposa
o
preterintencional.
Igualmente
la
participación voluntaria y consiente de la
víctima en una actividad riesgosa dirigida
por un tercero, de la que se visualice un
perjuicio para sus bienes jurídicos, o el
dominio por parte de la víctima del hecho
que se concreta en lesión, puede dar
lugar a consecuencias penales favorables
al tercero involucrado en la conducta.
PALABRAS CLAVES
Corresponsabilidad, víctima, delito,
victimología, victimodogmática.
ABSTRACT
RESUMEN

Abogado, Profesor investigador en Derecho
Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo
de Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja. En curso de doctorado del
programa de estudio de tercer ciclo “Problemas
actuales del derecho penal” de la Universidad de
Salamanca.
Correo
electrónico:
[email protected]

Artículo de investigación científica y tecnóloga,
resultado
del
proyecto
terminado
“La
responsabilidad penal compartida entre la víctima
y el delincuente”, vinculado a la línea de
investigación en Derecho Penal Y Procesal Penal
y Derechos Humanos del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Universidad Santo
Tomás de Tunja.
Metodología:
Método
analítico
conceptual,
tomando como fuentes: jurisprudencia nacional e
internacional, doctrina especializada nacional y
comparada.
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología a la Victimodogmática
The co-responsibility of the victim in
the realization of the conduct may result in
the
exclusion
of
criminality,
the
implementation of a justification or
reduction of sentence for the perpetrator
of the conduct, according to the degree of
activity of the victim. The willing or
supplicant victim can be categorized as a
willful or wrongful victim. Similarly, the
voluntary participation and consent of the
victim in a risky activity directed by a third
party, which shows a prejudice to his legal
rights, or the domination of the victim of
the fact that it is concreted in injury, may
lead to criminal consequences which are
advantageous to the third party involved
in such behavior.
KEYWORDS
Co-responsibility, victim,
victimology, victimodogmatic.
offence,
La responsabilité de la victime dans
l'exécution
du
comportement
peut
conduire à l'exclusion de la typicité,
l'application d'une preuve ou une
réduction de peine pour l'auteur de la
conduite, selon le degré d'activité de la
victime. La victime consentante ou acte
de procédure peut être classée comme
une victime de délibérés, négligents ou
crime. De même, la participation
volontaire et le consentement de la
victime dans une activité dangereuse
menée par un tiers, qui affichent un
préjudice de leurs droits légaux, ou la
domination de la victime du fait que les
blessures de béton, peut conduire à
conséquences pénales partie amicale
impliqués dans le comportement.
MOTS-CLÉS
La responsabilité, la victime, le
crime, la victimologie, victimodogmática.
RESUME
SUMARIO
Desarrollo. 1. Algunas definiciones. 1.1. Aproximación al concepto de victimodogmática. 1.2.
Corresponsabilidad de la víctima desde la victimología. 1.3. Corresponsabilidad de la víctima
desde la victimodogmática. 1.3.1. El principio de necesidad como límite de la autoprotección de
la víctima. 1.3.1.2. La exclusión de la tipicidad por comportamiento de la víctima. 1.3.1.3. El
principio de autorresponsabilidad como causal de atipicidad de la conducta. 1.3.1.4. Criterio
político criminal: la disminución de la pena por la actuación de la víctima. 2. Conclusiones. 3.
Referencias bibliográficas.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
135
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
DESARROLLO
El sistema penal contemporáneo se
desenvuelve en una ebullición caótica:
una realidad social que huye hacia el
sistema penal; la superación, en algunas
latitudes, de la no responsabilidad de las
personas jurídicas, por el necesario
control de los delitos económicos y
ambientales; la construcción de un
sistema penal de defensa contra el
terrorismo, en la llamada tercera
velocidad del derecho penal; y en la
necesaria flexibilización de los principios
penales por alcanzar la justicia en el caso
concreto;
además del diseño de un
derecho penal europeo, que supondría el
“consenso” de los derechos penales
nacionales, que tienen su propio
desarrollo. Y tal vez estamos asistiendo a
un cambio de la dogmática por la
ponderación (ROXIN, Claus, 1997) 1.
El derecho procesal penal se mueve
hacia la adopción de un sistema penal
acusatorio ajeno a la tradición jurídica del
siglo XX de algunos países; la irrupción
de una Corte Penal Internacional, a la que
se acude para que imparta la justicia que
el Estado no otorga; la construcción de
los
derechos
desde
las
cortes
continentales de derechos humanos.
Además de la constitucionalización del
derecho penal y procesal penal por parte
de los tribunales constitucionales, y la
inclusión de la víctima dentro de la
dogmática y el procedimiento penal.
Frente a este “caos”, el estudioso de
la ciencia punitiva estatal debe detenerse
a mirar, con ojos expectantes y, a la vez
participar en fructíferas discusiones,
especialmente sobre la decisión judicial
en casos difíciles (ALEXI, Robert. 1989)2,
como el que se plantea en la
victimodogmática. A fin de contribuir al
desarrollo de la ciencia penal3, se
propone continuar con la discusión, ya
que no existe consenso en la forma de la
solución.
Con la ejecución de una conducta
punible, se comienza a pensar en una
lesión o daño a alguien o a algo. El delito
sólo nace a partir de la consideración del
otro como un sujeto de derechos, por esto
se ha determinado que en una conducta
punible siempre hay dos partes, quien
recibe el daño y quien lo causa.
El derecho penal se dedica a
estudiar la conducta que el Estado
considera delictiva, y a quien ejecuta el
daño, es decir, al delincuente. Por su
parte,
la
victimología
asume
la
comprensión de la víctima a partir de la
2
1
Pese a las ventajas de la interpretación del
Derecho en el marco de un sistema que abarque
toda la materia jurídica, la dogmática no es un
procedimiento necesariamente satisfactorio en
todos
los
casos.
Precisamente
en
la
corresponsabilidad de la víctima al delito vuelve a
surgir la idea de que el sistema puede dar lugar a
violentar la materia jurídica y que por ello el
método de decisión más adecuado para la ciencia
del Derecho es la discusión de problemas
referidos al caso concreto.
Precisamente ALEXI propone la tesis del caso
especial, con la cual se pueden plantear
decisiones justas para casos difíciles, mediante la
teoría de la argumentación jurídica.
3
Tenemos en cuenta que la ciencia punitiva no es
solo la que se hace en un código penal, en las
sentencias o en la dogmática penal, pues el
derecho penal se construye igualmente en los
medios de comunicación, en las discusiones
cotidianas, en las reflexiones académicas, en la
soledad del pensador que se pregunta ¿hacia
dónde va la humanidad en cuanto al ideal de
conseguir la justicia?
136  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
comisión de un daño o lesión, tipificado
como delito, proveniente de la actuación
de otro4.
comisión de la conducta6. Surge así la
“victimodogmática”,
al relacionar la
víctima con la dogmática.
La victimología penal ha venido
ocasionando en el derecho penal una
deconstrucción,
replanteando
la
unidireccionalidad
de
la
ciencia,
construida exclusivamente sobre, y hacia
el delincuente, para otorgarle un sentido
bidireccional, al llevarla a otorgar justicia
a la pareja criminal, colocándola frente a
nuevos retos (SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María. 1999)5.
PASTOR MUÑOZ, Nuria (2003. p.
70) reconoce que la victimodogmática ha
aportado un cambio de perspectiva en la
concepción del delito, que supera la
imagen de la víctima sobre la que se
proyecta el comportamiento del autor,
haciendo ver a la víctima como una
persona que puede contribuir a la
configuración del delito y que, incluso,
puede ser responsable del mismo.
1. ALGUNAS DEFINICIONES
La victimodogmática es el estudio de
la corresponsabilidad de la víctima en la
comisión de la conducta punible, lo cual
puede llevar a hacer innecesaria la
intervención del Estado en algunas
conductas punibles, o a la atenuación o
sustitución de la sanción penal a quien
ejecutó la conducta.
1.1. Aproximación al concepto de
victimodogmática
Desde
el nacimiento
de
la
victimología como ciencia, se planteó la
realidad de una cierta corresponsabilidad
de la víctima en la comisión del delito. En
la identificación de las clases o tipos de
víctimas, se incluyó la víctima en la
conducta (víctima provocadora, víctima
co-culpable). Posteriormente, al asumir la
participación de la víctima, se produjo la
recategorización de algunos conceptos
dogmáticos, la inclusión de otros nuevos,
y el impacto en la pena, endilgando
corresponsabilidad a la víctima en la
4
Se excluyen de la reflexión las lesiones
provenientes de un hecho de la naturaleza, de un
animal o de otra fuente diversa de la humana.
5
SILVA SÁNCHEZ señala cómo “los sujetos del
bienestar” generan un fenómeno general de
identificación social con la víctima (sujeto pasivo)
del delito antes que con el autor del delito. Surge
entonces la concepción de la ley penal como
“Magna Charta” de la víctima, junto a la clásica
consideración de la ley penal como “Magna
Charta” del delincuente.
Para LANDROVE DÍAZ, Gerardo
(1998) “La victimodogmática se preocupa
de analizar el comportamiento de la
víctima como una categoría de carácter
dogmático, que debe tomarse en
consideración por la sistemática del delito
a objeto de determinar la exclusión de la
responsabilidad del autor o la atenuación
de la misma. Al igual que la victimología,
el estudio se realiza sobre la pareja
criminal,
delincuente-víctima,
pero
6
Planteamientos tales como la exclusión del tipo
penal por la falta de protección del autor, la
exigencia de autorresponsabilidad para el titular
del bien jurídico, la ampliación del concepto de
autoría en cuanto al manejo del hecho por parte
de la víctima, así como la reconsideración de la
imputación objetiva del resultado y la disminución
de la punibilidad hasta el porcentaje de
participación del titular del bien jurídico.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
137
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
partiendo de la inteligencia que algunas
víctimas
contribuyen
–dolosa
o
imprudentementea
la
propia
victimización, lo que puede influir en la
responsabilidad criminal del delincuente”
(LANDROVE
DÍAZ,
Gerardo
en
SANTIBÁÑEZ TORRES, María Helena
.2010, p. 111-131).
Según HIRSCH Hans Joachim
(1992, p. 127), la discusión actual sobre
el ofendido ha hecho surgir también, en el
derecho penal material, una llamada
dogmática de la víctima. Mientras que de
ordinario se habla del mejoramiento de la
posición jurídica del ofendido, aquí se
trata de la tendencia contraria: deben ser
eliminadas de la punibilidad aquellas
formas de comportamiento frente a las
cuales la víctima hubiera podido
protegerse por sí misma de manera
simple y exigible.
Para ROXIN Claus (1997, p. 562) el
punto central lo constituye el establecer
cómo repercute en el injusto la
corresponsabilidad de la víctima por lo
sucedido, y especialmente si la misma
puede dar lugar a la exclusión del tipo o la
antijuridicidad. Este autor rechaza los
principios de la victimodogmática en la
medida que estos sean aplicables con
carácter general y absoluto, aunque
encuentra mérito en el topos que puede
influir en la antijuridicidad material,
interpretándola dentro del contexto de las
circunstancias decisivas para el ámbito de
protección penal.
Frente a la victimodogmática,
BONET ESTEVA (1999, p. 62) distingue
dos tipos de enfoques: una interpretación
amplia
que
entiende
a
la
víctimodogmática lato sensu como “aquel
conjunto de corrientes teóricas que
incorporan algún principio victimológico al
Derecho Penal”, como la inclusión del
comportamiento de la víctima en la
determinación de la pena, sin afectar la
base filosófica del derecho penal. Y La
interpretación restringida o estricto sensu
que se comprende como “aquel conjunto
de corrientes teóricas que reinterpretan
en cierto sentido la dogmática jurídicopenal
a
la
luz
de
principios
victimológicos”, que influyen en los fines y
funciones
del
derecho
penal,
conformando una subdisciplina.
En el sentido stricto sensu se
pueden distinguir varias tendencias.
Desde la victimología, al incluir en las
diversas clasificaciones a la víctima
culpable o provocadora. En la teoría de la
imputación objetiva se puede resaltar, en
primer término, la tendencia que
considera que el derecho penal sólo debe
intervenir donde la víctima no pueda
autoproteger sus bienes jurídicos –
principio de necesidad de protección-,
que se legitima a partir del carácter de
ultima ratio y subsidiario del derecho
penal7
(JAKOBS
Gunther
1997).
Segundo, desde el criterio político
criminal de la determinación de la pena,
evitando la sobrecarga punitiva al autor,
en la que el papel de la víctima no
vendría a impactar directamente la esfera
dogmática del derecho penal, sino de la
pena, desde la óptica de la menor
culpabilidad del delincuente (ROXIN
Claus 1997).
Dentro de la teoría de la imputación
objetiva, para explicar la diferencia que
7
Pensamiento victimodogmático que para
PASTOR
MUÑOZ
ha
fracasado
como
construcción dirigida a abordar específicamente la
problemática de la víctima.
138  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
existe entre el consentimiento de la
víctima en la autopuesta en peligro y el
criterio normativo de las acciones a propio
riesgo, ROXIN Claus (1997) utiliza el
criterio del fin de protección de la norma,
y JAKOBS Gunther (1997) establece
ámbitos de competencia entre los
participantes de la interacción social
(LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006, p. 308).
Lo cierto es que la pretensión de
encontrar en el comportamiento de la
víctima una categoría dogmática, no
constituye una novedad absoluta, pues ha
estado presente en distintas instituciones
del derecho penal; así, por ejemplo, en la
teoría de la legítima defensa, la agresión
injusta e inminente por parte de la
víctima, excluye la responsabilidad penal
del agresor (ROXIN Claus 1997 p. 564).
Cuando
en
bienes
jurídicos
disponibles falta la necesidad de
protección del titular del bien jurídico,
porque presta su consentimiento, se
excluye la tipicidad de la conducta, o se
discute si es una conducta típica pero
justificada. En los delitos imprudentes se
ha venido aplicando la teoría de la
compensación de culpas, cuando la
víctima ha ejecutado una conducta
imprudente, excluyendo o atenuando la
responsabilidad del sujeto activo (SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María en SANTIBÁÑEZ
TORRES, María Helena 2010 p. 111131).
1.2. Corresponsabilidad de la víctima
desde la victimología
A partir de la segunda mitad del
siglo XX, después de finalizar la segunda
guerra mundial, hemos presenciado un
“renacer en la preocupación por la
víctima” (DRAPKIN, Israel. mes 2, 1980 p.
372) desde diversos puntos de vista,
incluyendo la necesaria mención a la
víctima responsable o corresponsable con
el delito.
MENDELSOHN Benjamín (1981 p.
54 a 66) expone la hipótesis de la relación
inversa entre la culpabilidad de la víctima
y la del infractor: a mayor culpabilidad de
uno menor culpabilidad del otro. Si uno
tuviera el 100% de culpabilidad, el otro
tendría
0%.
Para
RODRÍGUEZ
MANZANERA, Luís (p. 81), “frente a una
víctima inocente debemos encontrar un
criminal absolutamente culpable”, y,
contrario sensu, frente a una víctima con
responsabilidad
en
la
conducta,
disminuiría la del delincuente.
MENDELSOHN Benjamín (1981
P.83) señala un segundo grupo donde
reúne aquellos eventos en los cuales la
víctima colabora incluso intencionalmente
en la conducta del delito, a tal punto que
debe disminuirse la pena al criminal. La
víctima provocadora incita al delincuente
a cometer la infracción, la víctima
imprudente determina el accidente por
falta de control en sí misma, y en la
voluntaria e ignorante subyace la
responsabilidad en la comisión de la
conducta.
HETING menciona a las víctimas
que por impulso o inhibición provocan el
delito: víctimas con ánimo de lucro, que
por codicia, por deseo de enriquecerse
fácilmente,
caen
en
manos
de
estafadores (HETING en RODRÍGUEZ
MANZANERA, Luís p. 84)8.
8
Por su parte, HENTIG asume una clasificación
en la que incluye a aquellas
víctimas que
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
139
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
La víctima con ansias de vivir, quien
trata de recuperar el tiempo perdido, de
experimentar lo que ha dejado de vivir,
asumiendo aventuras y peligros, como en
el juego, la emigración, el derroche y,
podríamos sumar, las relaciones sexuales
indiscriminadas. Las víctimas agresivas,
aquellas que han sido torturadas por sus
amigos y familiares, y en un momento
dado devuelven su agresión, como en el
caso del síndrome de la mujer maltratada.
Y las víctimas sin valor, aquellas
personas consideradas “inútiles”, como
los viejos, los pesados, los pecadores, los
infieles,
pudiendo
sumarse
los
desechables, los del grupo religioso o
político diverso, entre otras odiosas
diferenciaciones,
(RODRÍGUEZ
MANZANERA, Luís p. 84).
En este mismo sentido, JIMÉNEZ
DE ASUA menciona a las víctimas
coadyuvantes,
quienes
participan
activamente en el delito, como en el
homicidio, tiranicidio, homicidio justiciero,
homicidio consentido, homicidio pasional,
atormentador-atormentado, duelo, riña,
suicidio, muerte y lesiones en accidentes
causados por otros, delitos sexuales,
delitos contra la propiedad y la estafa,
entre otros. Por su parte, FATTAH se
refiere a la víctima deseosa o suplicante,
que desea el acto delictuoso y que hace
todo lo posible para incitar al agente a
cometerlo; ella pide, suplica y presta su
ayuda y aun asistencia para facilitar la
permiten, promueven o provocan el crimen: la
víctima aislada, que se aparta de la sociedad,
poniendo en peligro su integridad, como el
anciano, el misántropo, el extranjero, la viuda, el
desertor. Y la víctima por proximidad, que asume
situaciones excesivas o angustiosas que provocan
violencia, como en el caso de las relaciones
familiares o profesionales.
ejecución del acto, como los menores que
piden alcohol, en la eutanasia solicitada o
en el aborto consentido. Asumiendo un rol
similar está la víctima que consiente
libremente en el delito, que no decide, no
presenta objeción, no resiste, no se
defiende, ni impide la infracción.
En una categorización semejante,
SELLIN y WOLFGANG plantean los
casos en los cuales ambos participantes
pueden
ser
criminal
y
víctima
(homosexualidad o incesto). ANIYAR
clasifica a la víctima conforme a la
modalidad de la conducta punible, como
culposa,
consciente
y
dolosa,
acomodándola a la intención, que más
allá de la simple actitud que la lleva a ello,
busca obtener lucro, o dañar a alguien; y
RODRÍGUEZ MANZANERA (P.88 a 96)
agrega
que
cabría
la
víctima
preterintencional, como aquella que
esperando ser víctima, o sufrir un mal
menor, cae en un estado victimal no
esperado o mayor al calculado.
GULOTTA habla de la víctima
participante,
la
cual
puede
ser
provocadora, imprudente y voluntaria.
NEUMAN Ulfrid (1987), rotula a las
víctimas individuales con aptitud victimal,
en culposas, entre las cuales despunta la
provocadora
(legítima
defensa),
provocadoras genéricas, cooperadoras o
coadyuvantes, solicitantes o rogantes
(mutilación y eutanasia); y las dolosas,
dentro de las que se encuentran las que
asumen el delito por su propia
determinación (suicidio) y la delincuente
(estafa). Finalmente SCHAFER clasifica a
la víctima precipitadora que induce o
atrae al criminal, y a la provocativa que
incita la agresión en su contra
(RODRÍGUEZ MANZANERA (P.88 a 96).
140  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
Las anteriores clasificaciones de
víctimas nos muestran que desde la
creación de la victimología, se ha
entendido a la víctima como parte de la
descripción de la realidad penal. Esta
ciencia ha propuesto, desde su misma
génesis, la corresponsabilidad de la
víctima en la comisión de algunas
conductas punibles, de acuerdo con los
diversos
roles
que
esta
asume
socialmente. Aun cuando son pocos los
casos en los cuales es penalmente
relevante la conducta de la víctima, no
por esto el derecho penal se debe
desentender de la problemática victimal
para el desarrollo dogmático.
1.3. Corresponsabilidad de la víctima
desde la victimodogmática
BONET ESTEVA Margarita, (1999 p.
61
y
ss.)
sostiene
que
la
victimodogmática redescubre a la víctima
en la dogmática penal, toda vez que la
aportación del comportamiento de la
víctima al delito como “pareja penal” le
puede otorgar corresponsabilidad en la
actuación. Los comportamientos de la
víctima relevantes para el derecho penal
(“precipitación victimal”), liberan al autor
de la exclusiva responsabilidad.
1.3.1. El principio de necesidad como
límite de la autoprotección de la
víctima
Para AMELUNG, a la luz del
principio de subsidiariedad del derecho
penal, la protección del bien jurídico sólo
empieza a partir del límite donde se
acaban las posibilidades de protección de
la propia víctima (JAKOBS, Gunther
1997, p. 297).9. El derecho penal
interviene allí donde la víctima no puede,
a través de una conducta socialmente
adecuada, proteger el bien jurídico.
BONET ESTEVA, Margarita (1999,p. 64)
En el caso del daño patrimonial por medio
de la estafa, propone una interpretación
restrictiva de carácter teleológico por el
error en que la víctima quiso o permitió
caer, en el sentido que las dudas
concretas de las víctimas sobre las
indicaciones del autor excluirán su error y
con ello la responsabilidad penal por
estafa consumada (ROXIN, Claus 1997.
p.563).
BEULKE, también analizando el
delito de estafa, recomienda que allí
donde la víctima pueda proporcionar
medidas de protección, esta debe asumir
cierto nivel de protección, de tal forma
que sea autorresponsable del cuidado de
su bien jurídico patrimonial, siempre que
el nivel de peligro pueda ser cubierto con
las medidas autoprotectoras de la víctima
(BONET ESTEVA, Margarita 1999, p. 65),
sin que le sea exigible a esta asumir
cualquier clase de riesgo, solo aquel que
le pueda ser imputado dentro de su
ámbito de responsabilidad.
Siendo el derecho penal la ultima
ratio de control social, sólo interviene en
9
JAKOBS informa este principio con el siguiente
ejemplo: si un agricultor observa cómo le roban la
fruta de los árboles y no hace nada para impedirlo,
hay que distinguir: si quiere concederle a los
autores la fruta de escaso valor, el hecho
constituye sólo hurto intentado; pero si considera
que por el escaso valor del bien no merece la
pena emprender acciones legales, bien es verdad
que renuncia a la posibilidad de protección
jurídica, pero el hecho no deja de ser antijurídico y
punible.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
141
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
la protección del bien jurídico, cuando el
titular de este, ejerciendo el principio de
autoprotección y desplegando todas las
posibilidades de autodefensa a las cuales
pueda acudir, conforme al tipo de ataque
al cual deba enfrentarse, no ha podido
controlarlo, evitarlo o asumirlo, existiendo
un margen de casos en los cuales podría
protegerse el titular de la agresión
antijurídica sobre sus bienes jurídicos
protegidos penalmente (HILEENKAMP en
BONET ESTEVA, Margarita 1999, p.
70),10.
De acuerdo con el principio de
necesidad de intervención del derecho
penal, solo cuando el atentado es
importante, y siempre que el ataque no
pueda solucionarse con suficientes
medidas preventivas por el titular del bien
jurídico, cabe que el derecho penal desde
lo procesal ejerza medios más expeditos
y menos graves, a fin de descriminalizar
algunas
formas
típicas
no
muy
importantes11 que puedan ser manejadas
directamente por la víctima; es decir,
ubica a la pena como ultima ratio del
derecho
penal,
(SCHÜNEMAN
y
HASSEMER en BONET ESTEVA,
Margarita 1999, p. 66-69).
La primera que debe prestar el
cuidado necesario para evitar poner en
peligro sus bienes es la propia víctima,
por esta razón conforme al “principio de
autoprotección” la víctima debe esquivar
las acciones peligrosas, huir de
actuaciones que pongan en peligro sus
bienes jurídicos o asumir a su propio
10
HILEENKAMP hace hincapié en el “könne”,
“podría” en alemán.
11
Posiciones asumidas por SCHÜNEMAN y
HASSEMER.
riesgo las conductas generadoras del
peligro.
1.3.1.2. La exclusión de la tipicidad por
comportamiento de la víctima
Siendo el derecho un garante de la
protección, previsión y mejoramiento de la
calidad de vida de los asociados, no le
pertenece
al
Estado
administrar
“objetividad, verdad y moral”, por esta
razón la “autolesión” de personas
responsables, incluso la autodestrucción,
no puede constituir un injusto penal. Igual
tratamiento deben tener la heterolesión
con consentimiento o la participación a
propio riesgo del lesionado en una
actividad riesgosa (JAKOBS, Gunther en
LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006, p. 386 y ss ).
Tratándose de bienes jurídicos
penalmente
protegidos,
sujetos
a
disposición de su titular, el consentimiento
excluye la realización del tipo. El
comportamiento de la víctima es
relevante en sede de tipicidad, pues el
consentimiento del titular impide la
realización del tipo. Siendo el suceso
incumbencia del que consiente, se
excluye el tipo penal. Solo desde una
determinación
naturalística
de
los
resultados típicos no importaría la
voluntad del titular del bien en la
realización del tipo, (JAKOBS, Gunther
1997, p. 289, 294).
En bienes jurídicos protegidos
penalmente, que no sean disponibles por
la propia víctima, en los que “la sola
voluntad del autorizado a disponer no
proporciona ya un motivo jurídicamente
suficiente para intervenir en sus bienes”,
ya no se puede excluir el tipo penal por la
voluntad del afectado, sino que cabría
142  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
excluir
la
antijuridicidad
por
un
consentimiento justificante. Al añadírsele
un empleo racional de los bienes en
juego, como la intervención motivada con
arreglo a un juicio general, lo razonable
ha de determinarse con arreglo a los
principios de la ponderación de intereses
en el estado de necesidad, de modo que
el riesgo no debe ser desproporcionado
en relación con la utilidad que persiga
(JAKOBS, Gunther 1997, p. 525,528,
530).
Si partimos de que solo existe
injusto cuando una persona se apropia un
ámbito de competencia ajeno, entonces
una lesión que no se produce por
arrogación del ámbito de organización de
otro, sino que es producto de una autoorganización de la misma persona
responsable, no puede vulnerar la norma
penal (LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006 p.
386). Por eso JAKOBS Gunther (1997)
sostiene que la autonomía conduce a la
asunción de riesgos imputables, pues
correspondiéndole a todo ciudadano un
ámbito de organización propia, los daños
que se puedan derivar de su propia
organización le son atribuibles.
Debe considerarse la conducta
lesiva que realiza el propio titular sobre
sus bienes de manera autónoma y la que
ejecuta con la participación de un tercero;
en este último caso debe determinarse si
la actuación es atribuible exclusivamente
a la víctima, puesto que no es posible
imponer a los demás un deber de tutela
sobre los bienes jurídicos de terceros, ya
que “quien participa en una actividad
arriesgada (…) en caso de producirse un
daño no puede invocar que los demás
deberían de haber tenido cuidado de él,
pues tal tutela frente a una persona
responsable sería incompatible con la
relación negativa en cuanto relación entre
iguales” (JAKOBS, Gunther en LÓPEZ
DÍAZ, Claudia 2006 p. 385 y ss).
En la puesta en peligro por parte de
un tercero, el acuerdo de la víctima debe
ser más que un soportar consciente, “es
necesario que la persona de cuyo
acuerdo
se
trate
“pretenda”
las
consecuencias del comportamiento, es
decir, que las quiera realizar por ellas
mismas o por los efectos ulteriores
esperados de ellas”; o en que aun cuando
no quiera ninguna consecuencia del
comportamiento,
sí
quiere
el
comportamiento, siendo previsibles sus
posibles consecuencias. Hay dos motivos
para el efecto excluyente del tipo propio
del acuerdo: cuando se abandona el bien
basado en una voluntad digna de respeto,
en virtud de la libre discrecionalidad
(consentimiento directo), y cuando se
quiere una situación a la que pertenece
necesariamente el abandono del bien
(consentimiento indirecto).
(JAKOBS,
Gunther 1997. p. 292,293, 297).
Fuera del ámbito del acuerdo, el
consentimiento en la lesión de bienes de
los que el titular tiene derecho a disponer
excluye el tipo, puesto que cuando el
comportamiento
no
defrauda
expectativas, sino que se corresponde
con la voluntad del titular del bien, se
debe considerar como atípico (JAKOBS,
Gunther 1997. p 293).
Es lo mismo, desde el punto de vista
axiológico, que se induzca a alguien
mediante engaño o amenaza a una
autolesión –desde luego atípica– o el
consentimiento en una lesión por parte de
otro. En el evento del error sobre el
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
143
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
consentimiento, el instrumento es quien
consiente, quien tiene responsabilidad en
el defecto del consentimiento actúa como
un verdadero autor mediato, porque tiene
“dominio del defecto”. Si quien creó o
motivó el defecto en el consentimiento no
es el mismo que interviene en la lesión,
este actúa atípicamente como autor
directo (JAKOBS, Gunther 1997. p
299,300).
El
manejo
inconscientemente
descuidado de los propios bienes puede
llevar a obrar a propio riesgo, que exime
de
responsabilidad
al
dañador.
Paralelamente, en la prohibición de
regreso, a pesar de existir la causalidad
de un tercero, el motivo jurídicamente
relevante ha de determinarse sólo dentro
del ámbito del propio titular del bien. Se
trata eminentemente de casos en los
cuales el titular del bien puede abarcar
por su parte, sin motivo jurídicamente
relevante, al comportamiento que acarrea
el daño. El resultado comporta un
acercamiento a la figura civil del obrar a
propio
riesgo,
constituyéndose
el
consentimiento en un reparto de riesgos.
La realización del tipo solo se excluye en
tanto que el bien que resulte afectado es
de libre disposición del titular, en otros
casos, un actuar al propio riesgo puede
tener eficacia justificante. (JAKOBS,
Gunther 1997. p, 306,307).
FRISCH Wolfgang (1988), dice que
el comportamiento de la víctima puede
ser relevante en sede de tipicidad, ya que
la víctima coadyuvante aumenta la
cantidad de riesgo, razón por la cual el
tipo de injusto que realiza el autor debe
ser menos grave y castigarse con menor
pena, excluyendo de la responsabilidad
del autor en el incremento (BONNET
ESTEVA, Margarita 1999 p. 71). Este
autor considera que el lugar sistemático
que deben ocupar las autopuestas en
peligro dentro de la teoría del delito es en
la tipicidad, pues se trata de conductas
que no están desaprobadas en el sentido
del tipo penal correspondiente, no están
comprendidas dentro de un tipo penal.
La consideración de la conducta
como típica o atípica, se sitúa en el
interés de la víctima en la no realización
de la conducta típica, que eventualmente
no tienen los afectados en sus bienes por
estas conductas. Si falta el interés, decae
la base legitimadora para la limitación de
la libertad de un tercero. En delitos que
comprenden un interés general, como el
mantenimiento de la salud pública, no se
podría aplicar el criterio de las acciones a
propio riesgo, lo cual significa que la
conducta resultaría punible (FRISCH
Wolfgang en LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006
p. 352-353).
Por su parte, DERKSEN Roland
(1992) diseña la construcción dogmática
del principio de autorresponsabilidad, con
base en la prevención general positiva
como fin de la pena. Propone que la
imputación objetiva, especialmente en el
ámbito de protección a la norma y la
teoría de la prohibición de regreso, debe
ser definida desde el paradigma que
atribuye un lugar principal a la
responsabilidad, es decir, que la
responsabilidad de la víctima compite con
la responsabilidad del autor. Siendo el fin
de la pena la estabilización de las
expectativas sociales, los círculos de
organización de la víctima y el autor,
quedan separados. El injusto se sucede
cuando otro se introduce en un ámbito de
organización
ajeno
prohibido,
que
144  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
pertenece al área de administración
autorresponsable del otro (DERKSEN
Roland en LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006, p.
354 y ss)
Desde la visión interaccionista del
derecho penal, HILLENKAMP señala que
el principio de confianza es básico para
sostener esa responsabilidad, porque
supone partir de la idea general “de que
el otro se comportará conforme a derecho
o cuando menos de forma diligente”
(BONNET ESTEVA, Margarita 1999 p.
66), y a pesar de que cometa errores se
espera que actúe con un comportamiento
correcto, (JAKOBS, Gunther 1997 p.
253), de tal forma que si el otro no está
actuando
conforme
al
rol
social
correspondiente, la confianza puede ser
desvirtuada por parte de la víctima, quien
asumirá medidas de prevención o
protección que eviten el delito. Por lo
tanto, la víctima que advierte la exclusión
del principio de confianza en la
interacción social y no asume la
autoprotección eficaz, desvirtúa la
necesidad de protección de su bien, por
cuanto la lesión no es lo suficientemente
peligrosa.
Para que se configure una acción a
propio riesgo que desvirtúe la tipicidad,
debe tener como presupuestos básicos:
que la actividad riesgosa permanezca en
el ámbito de lo organizado conjuntamente
por el autor y la víctima. Respecto de la
autolesión, la víctima debe tener bajo su
control la decisión sobre el sí y el cómo
de la situación peligrosa. La víctima debe
ser un sujeto autorresponsable, con
capacidad para calcular la dimensión del
riesgo, y el peligro debe ser conocido o
cognoscible. Por su parte, el tercero no
debe ostentar la posición de garante, o
tener una especial situación de protección
frente al bien jurídico (LÓPEZ DÍAZ,
Claudia 2006 p. 397 y ss.).
En el marco de la teoría de la
imputación
objetiva
hay
diversos
pensamientos que han reconocido con
claridad la existencia de un ámbito de
responsabilidad de la víctima. Hay
autores que formulan sus propuestas
como restricciones normativas al criterio
de la causalidad, como en la teoría de la
adecuación, y hay quienes recurren a la
idea de la autorresponsabilidad de la
víctima como límite del engaño típico
(PASTOR Muñoz, Nuria 2003 p. 75).
1.3.1.3.
El
principio
de
autorresponsabilidad como causal de
atipicidad de la conducta
SCHÜNEMANN,
ZACZYK
y
FIEDLER
construyen
la
corresponsabilidad de la víctima sobre el
principio
de
“autorresponsabilidad”,
basados en el concepto de libertad y
autonomía. Siguiendo a KANT consideran
que el individuo experimenta la libertad
por medio de la autodeterminación, es
decir, que la voluntad del hombre como
ser
racional
actúa
según
la
representación que este tenga de la ley.
Autonomía
significa
entonces
autodeterminación.
SHÜNEMANN reconoce que el
principio de libertad es insoluble, el
ordenamiento jurídico parte del concepto
que el hombre como sujeto, es capaz de
autodeterminarse. Criterio que
es
significativo para la determinación del
ámbito
de
responsabilidad
y de
culpabilidad del autor (LÓPEZ DÍAZ,
Claudia 2006
p. 343). A partir del
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
145
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
principio victimológico: “La imposición de
la pena como ultima ratio del Estado para
la prevención de perjuicios sociales no
procede cuando la propia víctima no
(merece) y no (requiere) protección”
(SHÜNEMANN y FIEDLER en LÓPEZ
DÍAZ, Claudia 2006 p. 342), sólo se
subsume en el tipo penal una acción que
suponga maniobrar para eludir la posible
y exigible autoprotección de la víctima
potencial (ROXIN, Claus 1997. p. 563);
por lo que no es necesario el derecho
penal en los eventos en los cuales la
víctima se encuentra ya suficientemente
protegida de otra manera, de manera que
en el caso concreto debe analizarse si el
resultado se debió a una reducción de la
libertad por parte de un tercero, o de la
propia víctima.
Asimismo, ZACZYK indica cómo la
autodeterminación está necesariamente
conectada con la libertad jurídica en
relación con las otras personas. Siendo
el
ordenamiento
jurídico
una
generalización de la razón, la ley es la
forma como el Estado asegura las esferas
jurídicas de los individuos, y la pena un
instrumento adicional para lograr el
reconocimiento del ordenamiento jurídico,
por lo tanto en aquellos casos en los que
la víctima puede protegerse a sí misma,
la imposición de la pena no puede
aplicarse (SHÜNEMANN en LÓPEZ
DÍAZ, Claudia 2006 p.337, 338, 341,343).
ZACZYK distingue la autolesión
consiente de una autopuesta en peligro
consiente; en la primera, la víctima
efectúa una acción que perjudica su
propio bien jurídico deseando el
resultado, lo cual bloquea la actuación del
tercero. En la segunda, la víctima ve
como posible el resultado de la propia
conducta, sin embargo se expone al
peligro, no se sustrae al mismo, confía en
que no se va a presentar. En los casos de
autolesión, cuando la víctima haya
actuado por sí sola, manejando el hecho
como autor, no tiene injerencia el derecho
penal, salvo cuando otro ha intervenido.
Cuando la víctima se expone con pleno
conocimiento a una situación de peligro,
no requiere, ni merece protección penal,
convirtiéndose en un “couple penal” del
autor, señala (FIEDLER en LÓPEZ DÍAZ,
Claudia 2006 p. 341,343).
Al
fusionar
el
principio
de
autorresponsabilidad y el principio de
competencia primaria del titular del bien
jurídico, tratándose de un daño o
autodaño doloso, (NEUMANN Ulfrid en
LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006 p. 345),
propone que la víctima asume la
responsabilidad, aun cuando un tercero
haya intervenido o participado en la
actuación, siempre que quien tenga el
dominio del hecho sea la propia víctima, y
no el tercero, o si el otro no domina la
acción en mayor grado que la víctima.
A partir del concepto de “libertad de
acción” de KANTOROWICZ, según el
cual: “La libertad de acción de una
persona está en su capacidad para actuar
como a ella le gusta (gern möchte) o
como razonablemente debe actuar”
(KANTOROWICZ Hermann en LÓPEZ
DÍAZ, Claudia 2006 p 346), MEYER no
encuentra distinción entre la autolesión y
la puesta en peligro en la actividad del
tercero. El concepto de error se relaciona
con el concepto de libertad particular de
acción dañina, obteniendo que el suceso
en un consentimiento de un hecho ajeno
se trate de igual manera a la autolesión
de la víctima, pues en ambos casos se
146  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
trata de una autonomía de la víctima. El
error que afecta la libertad de acción
puede provocar la disminución o
exclusión de la responsabilidad de la
víctima (MEYER
en LÓPEZ DÍAZ,
Claudia 2006 p. 346).
WALTHER, para distinguir entre
consentimiento en la puesta en peligro
creada por otro, y el caso en que la
víctima actúa a propio riesgo, se ubica
entre la teoría de la autoría y la
participación, con la “coculpabilidad” del
titular del bien jurídico en la creación del
peligro, pudiendo excluirse la imputación
del partícipe, cuando este y el titular del
bien jurídico han actuado conjuntamente
en la creación del peligro. Para delimitar
los ámbitos de responsabilidad de los
participantes en una autopuesta en
peligro es significativo el criterio de
“dominio del hecho”. En este caso, la
frontera de responsabilidad del titular del
bien jurídico se ubica en la titularidad
dolosa por parte del creador del peligro
(WALTHER , Susanne, en LÓPEZ DÍAZ,
Claudia 2006 p. 347).
Por su parte, SHUMANN (1986)
asume un criterio restrictivo de autor.
Cada
uno
debe
orientar
su
comportamiento de tal forma que no
ponga en peligro bienes jurídicos
protegidos,
siendo
únicamente
responsable del hecho quien a raíz de su
actuar propio e inmediato llegue a
resultados jurídicamente desaprobados.
De tal manera que tan solo la acción
propia inmediata se puede caracterizar
como autoría inmediata, porque tiene un
“derecho de primogenitura” sobre la
autoría mediata. Por lo tanto, aun cuando
un tercero intervenga en la autopuesta en
peligro o en el consentimiento de un
riesgo creado por otro, la víctima será
responsable solo si tiene el dominio del
hecho (SHUMANN, Heribert. 1986 en
LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006 p. 349).
1.3.1.4. Criterio político criminal: la
disminución de la pena por la
actuación de la víctima
Las anteriores posiciones intentan
fundamentar el enfoque victimodogmático
en la tipicidad y en la antijuridicidad
material. Donde no concurre una lesión
de bienes jurídicos suficientemente
peligrosa por parte del autor, la víctima no
es merecedora de protección penal, y, por
consiguiente,
se
le
exige
una
autoprotección eficaz. Puede, incluso,
justificarse la impunidad aun cuando
exista lesión digna de castigo, aplicando
el principio de subsidiariedad del derecho
penal, puesto que debiendo ser el
derecho penal la ultima ratio, no es
legítima su intervención cuando se
dispone “de medios más benignos”.
Según ROXIN Claus (1997 p. 564), los
principios victimodogmáticos no son
principios que se puedan sostener en
todos los casos, pues no se puede decir
que el merecimiento de la pena dependa
de que la víctima asuma las medidas de
autoprotección exigibles.
En opinión de ROXIN, Claus (1997)
un hurto sigue siendo un hurto aun
cuando la víctima haya actuado de
manera descuidada con sus propias
cosas; es cierto que se puede interpretar
el concepto de custodia, de tal modo que
al autor le haya resultado especialmente
fácil conseguir la cosa, pero esto sería
modificar la ley. Excluir de la protección
del Estado a la víctima, es desconocer
que los ciudadanos se han descargado a
sí mismos de las tareas de protección.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
147
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
Pues donde “vigila el ojo de la ley”, el
particular puede dedicar sus energías al
desarrollo, en vez de al mero
aseguramiento de su personalidad.
En materia de política criminal, no es
deseable privar de protección penal al
que confía ingenuamente, esto convertiría
la malicia, la desconfianza y la temerosa
obsesión por la seguridad en la ley de la
convivencia social, disminuyendo la
libertad del ciudadano fiel al derecho
(ROXIN Claus.1997 p. 564, 565).
ARTZ, desde un enfoque de la
política criminal, propone el concepto de
la co-culpabilización de la víctima en la
categoría sistemática de la punibilidad,
soportado en la propia responsabilidad de
la víctima en la protección del bien
jurídico (BONET ESTEVA, Margarita
1999 p. 65), conculcando la pena allí
donde el deber de cuidado en el contacto
social es atribuible a la víctima, y
exigiendo a la víctima el deber de haber
actuado de otro modo, al comprender el
riesgo antijurídico que estaba asumiendo,
para reprocharle el resultado típico que le
afecta.
Para delimitar la participación de la
víctima, ROXIN, Claus (1997) diferencia
entre
autopuesta
en
peligro
y
heteropuesta
en
peligro
con
consentimiento. En la primera, es la
víctima la que tiene el poder de decisión
en el suceso arriesgado, y el tercero
participa en ella. En la segunda, el tercero
es autor y la víctima tan solo está de
acuerdo en ser puesta en peligro por otro
LÓPEZ DÍAZ, Claudia (2006 p. 309).
La discusión sobre si la lesión al
bien jurídico es fruto del peligro creado
por el autor sin una justificación especial,
se traslada a la valoración del “fin de
protección de la norma” (ROXIN, Claus
1997 p. 564). En el caso de la puesta en
peligro de un tercero aceptada por éste,
ROXIN Claus (1997) considera que la
forma correcta de plantear la cuestión
debe orientarse a saber hasta qué punto
el tipo, conforme a su fin de protección,
abarca la puesta en peligro de un tercero
aceptada por éste.
En este caso, el daño ha de ser
consecuencia del riesgo corrido y no de
otros
fallos
adicionales,
y
la
responsabilidad del sujeto ha de ser
consecuente, en la misma medida de
quien le pone en peligro, (ROXIN, Claus
1997 p. 395). Para el profesor alemán no
debe castigarse la conducta cuando el
Estado tiene a su disposición medios
menos graves para la superación de
conflictos sociales, o cuando el propio
ciudadano se pudiera proteger –principio
de intervención mínima-.
La teoría del fin de protección de la
norma excluye la imputación al tipo
objetivo en caso de cooperación en una
autopuesta en peligro, y en algunos
supuestos de puesta en peligro de un
tercero aceptada por éste. Cuando la
“víctima” se da cuenta de la situación
material, exactamente igual que el autor,
y se expone conscientemente al peligro,
de entrada no hay una intromisión en una
esfera jurídica ajena, por esto la decisión
legal favorable de la atipicidad del suicidio
(ROXIN, Claus 1997 p. 566).
El fin de protección de la norma es
utilizado para restringir la responsabilidad
penal por imprudencia, y limita la
responsabilidad en quien se pone en
peligro a sí mismo para salvar a otros
148  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
(LUZÓN PEÑA, Diego Manuel 1976). O
en los casos de asignación a una esfera
de responsabilidad ajena, en los que no
se le imputa al primer causante el
resultado, porque en el momento en que
se produjo, otras personas al servicio de
la víctima eran responsables de evitarlo
(ROXIN, Claus 1997 p. 564).
Otro de los criterios que utiliza
ROXIN (1997) para explicar el límite del
fin de protección de la norma es el de
daños
sobrevenidos
posteriormente,
como en el caso de la lesión seguida de
muerte dentro de un rango de tiempo
previsible, sin que le puedan ser
imputados al autor todos los resultados
que se produzcan en la vida del
lesionado, debido a la fuerza vinculante
de la cosa juzgada y la prescripción de la
pena (LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006 p. 315)
Otro criterio de que se vale el ámbito
de protección de la norma, está dado por
la imposibilidad de atribuir al autor un
segundo daño, como cuando el familiar
de la víctima sufre un shock al enterarse
de la muerte o lesión de una persona
cercana. O cuando el autor realiza una
maniobra peligrosa, que produce el
choque de varios vehículos uno tras otro
por no guardar la distancia prudente
(LÓPEZ DÍAZ, Claudia 2006 p. 315)
ROXIN Claus (1997) dice que allí
donde la corresponsabilidad de la víctima
no pueda fundamentar la impunidad de la
conducta – y así ocurre en la mayoría de
los casos-, siempre podrá dar lugar a una
disminución del injusto material y operar
como atenuante en la medición de la
pena, graduando el injusto. Sin duda, es
fácil comprender que allí donde hay culpa
concurrente
de
la
víctima,
este
comportamiento tiene influencia en la
cuantía de la pena12.
De esta manera, ROXIN Claus
(1997) justifica una disminución de la
pena, o la exclusión de la misma, allí
donde la víctima tenga corresponsabilidad
en la conducta punible.
2. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que este
artículo es producto del proceso de
investigación
denominado
La
corresponsabilidad de la víctima en la
comisión de la conducta, que se adelanta
en el Centro de Investigaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás de Tunja, y que el
pensamiento científico es un producto no
acabado, se presentan las siguientes
conclusiones:
Conforme
al
pensamiento
victimológico, a la actuación de la víctima
puede
corresponderle, dentro de las
categorías dogmáticas del tipo penal
subjetivo, la calificación de dolosa,
culposa
o
preterintencional.
Denominación
que
implicaría
una
incidencia en la determinación de la
responsabilidad
penal,
civil
o
administrativa del victimario, y en la
cantidad o clase de pena que fuera
necesario aplicar.
12
En este sentido HILLENKAMP ha investigado
detalladamente la importancia de la conducta de
la víctima en la medición de la pena,
estableciendo reglas diferenciadoras muy exactas
mediante criterios como el caso próximo al
consentimiento, el próximo a la legítima defensa,
el próximo a la indignidad de protección y el
próximo a las formas de participación.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
149
La Corresponsabilidad de la Víctima en la Comisión de la Conducta PunibleDesde La Victimología A La Victimodogmática
En algunos eventos puede asumirse
la co-culpabilización de la víctima del
delito, lo cual distorsiona el juicio penal al
asumir el enjuiciamiento para el examen
del rol del autor y la víctima; o la
exclusión o rebaja de la pena para el
autor en virtud de la disposición13 o falta
de protección14 o de evitar la lesión o
puesta en peligro15 del bien jurídico por
parte de la víctima.
Del pensamiento victimodogmático
de corresponsabilidad de la víctima
resultan claras algunas líneas de
pensamiento: la protección del bien
jurídico sólo empieza a partir del límite
donde se acaban las posibilidades de
protección de la propia víctima; la
tipicidad se excluye, entonces, allí donde
la víctima pueda y no realice su
autoprotección; y la disminución o
atenuación de la pena se dará cuando
estén a disposición medios menos graves
para la superación del conflicto social.
La asunción por parte de la víctima
del riesgo que se le pueda atribuir dentro
de su propio ámbito de responsabilidad,
da lugar a la aplicación del principio de
necesidad, y el derecho penal intervendrá
sólo cuando el atentado es importante y
el ataque no puede solucionarse con
suficientes medidas preventivas por parte
del titular del bien jurídico. En el principio
13
Como en el caso de la eutanasia por homicidio,
ayuda o inducción al suicidio; del aborto o del
alquiler de vientre.
14
Cuando la víctima, aun sabiendo de la cierta
posibilidad de lesión, asume la participación en la
conducta dañosa, como en el caso del barquero o
de la estafa.
15
Como cuando la víctima asume el riesgo
dejando librado al azar el resultado, como en la
ingesta grupal de drogas o alcohol.
de mínima intervención en virtud de la
innecesaria injerencia del derecho
punitivo estatal cuando la propia víctima
no asume su autoprotección. Y en la
exclusión del tipo penal, por excluirse la
modalidad de la conducta, o de la
antijuridicidad al desvirtuarse el desvalor
de acción y/o de resultado.
El
comportamiento
victimal
repercute en una coculpabilización de la
víctima en la conducta punible, lo que
promueve la rebaja de la pena para el
autor o en la interpretación de que el tipo
penal incluya la puesta en peligro de un
tercero aceptada por éste.
El principio de autorresponsabilidad
puede ser observado en un caso
concreto, para indicar a las víctimas
potenciales la necesidad de adoptar las
medidas de contención del riesgo,
exigiéndoseles evitar exponerse al riesgo
antijurídico,
cuando
sea
previsible
desvirtuar el principio de confianza del
tercero, dentro del contexto determinado.
Siguiendo
el
pensamiento
victimológico, la corresponsabilidad de la
víctima en la comisión de la conducta
punible no solo admite observarla a favor
del sujeto agente en la tipicidad, la
antijuridicidad
o
la
culpabilidad,
igualmente puede entenderse hacia el
favorecimiento de la justicia, al ponderar
en el caso concreto la actuación de la
“pareja criminal”, para dar una respuesta
que puede ser interpretada como
adecuada en la solución del conflicto.
La sistematización de la variedad de
casos logra la construcción de una
prevención general a las víctimas,
evitando la confrontación con el riesgo, o,
150  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas
en caso que lo realice, adoptando
medidas de contención. Al observar el
concepto de la prevención especial a la
víctima concreta, se logra pasar de un
sujeto pasivo de la tipicidad penal, a un
sujeto activo dentro del procedimiento y la
comunidad, que logre la superación del
conflicto que originó la conducta penal, y
se reintegre a la sociedad con una
especial valoración.
Es
necesario
continuar
la
investigación para, además de demostrar
con mayor claridad las líneas de
pensamiento de corresponsabilidad de la
víctima en el delito, ubicar dentro de la
doctrina, la jurisprudencia y realidad,
algunos casos que sirven de modelos
para estructurar un pensamiento de
corresponsabilidad de la víctima en la
comisión del delito.
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ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
153
LA TORTURA EN DERECHO INTERNACIONAL
TORTURE IN INTERNATIONAL LAW
Ph. D. Natalia Barbero*
Fecha de entrega: 22-8-11
La tortura está prohibida en Derecho
Internacional. Sin embargo, su paso de
estar permitida a estar prohibida, y en la
actualidad nuevamente permitida en
casos de excepción, obliga al estudio del
tema. Se advierte la existencia de reglas
sobre la tortura mientras que rige al
mismo tiempo su expresa prohibición.
Tras un análisis sobre la posible
aceptación
de
alguna
causa
de
justificación en caso de tortura, se
concluye que ello es inadmisible porque
esta conducta atenta contra la dignidad
humana, bien más preciado, y atenta
contra la misma esencia del Estado de
Derecho.
PALABRAS CLAVES
Tortura.
Derecho
Internacional.
Prohibición de la tortura. Justificación de
la tortura. Causas de justificación. Estado
de excepción. Terrorismo.
ABSTRACT
RESUMEN**
*
Abogada, Ph. D. en Derecho Penal, Universidad
de Estudios a Distancia, España. Profesora de
Derecho Penal, de Derecho Penal Internacional y
de Derechos Humanos, en el Posgrado de
Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires.
Profesora de Derecho Penal Internacional de la
Especialización en Derecho Penal para el
Ministerio Público Fiscal, y para la Universidad de
Belgrano. Email: [email protected].
**
Artículo de investigación producto del Proyecto
de Tesis “El Derecho Internacional Penal y el
Torture is prohibited in International
Law. However, as torture was first ruled
by the law, abolished afterwards, and
finally reestablished for some exceptional
cases, it is a topic that demands study. It
is evident the existence of rules that
permit torture although it is expressly
Delito de Tortura”, realizado en la Universidad de
Estudios a Distancia (UNED), Madrid.
Método: Análisis Jurídico, analítico y conceptual,
tomando como fuentes directas jurisprudencia y
normatividad internacional, tras la configuración
conceptual y teórica pertinente.
prohibited at the same time. We analize
the possible acceptance of a defense
against torture, to conclude that there is
no possible defense in law because
torture goes against human dignity, which
is the most precious value, and against
the essence of the State of Law.
KEY WORS
Torture.
International
Law.
Prohibition of torture. Justification of
torture. Defenses. State of exception.
Terrorism.
La torture est interdite en droit
international. Cependant, son temps
d'être autorisés à être banni, et
maintenant de nouveau permis en cas
d'urgence, exige l'étude du sujet. Notez
l'existence de règles régissant la torture
tout en même temps son interdiction
expresse. Après avoir discuté de
l'éventuelle acceptation d'une cause de
justification de la torture, il est conclu que
ce comportement est inacceptable parce
qu'elle viole la dignité humaine, la plus
précieuse, et sape l'essence même de
primauté du droit.
MOTS CLÉS
RÉSUMÉ
Torture. Du droit international.
Interdiction de la torture. Justification de la
torture. Défenses. Etat d'exception.
Terrorisme.
SUMARIO
1. Metodología 2. Justificación 3. Introducción 4. Objetivos 4.1. Objetivo general 4.2.
Objetivos específicos 5. Desarrollo 5.1. La regulación y posterior abolición de la tortura 5.2. La
prohibición de la tortura en los instrumentos internacionales 6. Responsabilidad de los Estados
ante la comunidad internacional 7. La prohibición de la tortura como norma imperativa de ius
cogens 8. ¿Es admisible pensar en la posible justificación de la tortura por parte de agentes del
estado en situaciones de excepción? 9. Contra la justificación de la tortura 10. Previsiones ante
casos de terrorismo 11. Conclusión 12. Referencias bibliográficas.
1. METODOLOGÍA
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
155
La Tortura en Derecho Internacional
El presente trabajo es analítico y
crítico. Se ha seguido una metodología
documental, a partir del estudio de los
instrumentos internacionales sobre el
tema de investigación. Se parte de la
regla general y aceptada que prohíbe el
uso de tortura tanto a nivel nacional como
internacional, y se aborda la posibilidad
de aceptar su justificación en casos de
excepción, como se daría en la lucha
contra el terrorismo. Se concluye de
manera crítica, desde la fundamentación,
por la negativa de esta posibilidad.
2. JUSTIFICACIÓN
El estudio del tema es de notorio
interés toda vez que la tortura ha
atravesado un camino singular en el
ámbito jurídico a través de la historia.
Pasó de estar permitida y ser un
elemento legítimo del Estado a estar
rotundamente negada y condenada luego
de muchos años de lucha y evolución
humanitaria y jurídica. Sin embargo, en la
actualidad vuelve a aparecer como
método válido y legítimo en ciertos
Estados, a pesar de los compromisos
internacionales que continúan vigentes, y
parece haber pasado a ser incluso
aceptada por la comunidad internacional
al no imponerse consecuencia jurídica
alguna ante su práctica. El planteo cobra
real actualidad ante la vigente lucha
contra el terrorismo internacional.
3. INTRODUCCIÓN
A través de la práctica de la tortura,
se violan derechos fundamentales y ello
es regulado por el Derecho Internacional
en sus diferentes aspectos.
Hay derechos fundamentales que se
lesionan específicamente en el ámbito de
la privación de la libertad, y es allí donde
generalmente se da la conducta de
tortura por parte de autoridades. Por lo
tanto, aquellos derechos fundamentales
pueden ser directamente afectados,
además del bien especialmente protegido
que se lesiona con la conducta misma de
torturar.
Estos derechos, en el ámbito del
sistema procesal, se pueden sintetizar en
los siguientes: el derecho a no ser
detenido arbitrariamente; el derecho a ser
instruido de los propios derechos; el
derecho a un tratamiento personal
correcto; y, el derecho al estricto respeto
del plazo legal de la detención jurídica.
REINOSO Y REINO, A. (1979, p. 432).
Pero además, la tortura viola un
derecho fundamental en particular. La
discusión jurídica recae sobre cuál es el
derecho que más encuadra en tal
posición, si es la dignidad personal, la
integridad física en su más amplia
extensión, la integridad moral, la libertad
física, la libertad moral: todos ellos han
sido considerados bienes protegidos a
través de la prohibición de la tortura.
Si la tortura atenta contra la dignidad
de la persona y constituye así el ataque al
derecho humano básico que es la piedra
fundamental del resto de los derechos
humanos reconocidos1, el punto es
determinar si, a pesar de estar prohibida
a nivel internacional dado su carácter
protectorio de la dignidad humana como
valor más preciado, puede aún la práctica
de la tortura por parte del Estado ser
1
Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
156  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
permitida en situaciones extremas de
excepción, como en la lucha contra el
terrorismo internacional.
4. OBJETIVOS
4.1. OBJETIVO GENERAL
Analizar la prohibición de la tortura,
el bien jurídico que protege dicha
prohibición, y la vigencia actual de tal
regla, para lograr descifrar la posibilidad
planteada sobre su eventual justificación
en casos de excepción.
4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar la recepción internacional de la
regla de prohibición de la tortura.
Determinar su carácter de regla de Ius
Cogens y erga omnes.
Estudiar las posibles causas de
justificación que podrían argumentarse a
favor de su práctica por parte del Estado
en situaciones de excepción.
Fundamentar la inadmisibilidad de la
hipotética justificación del uso de tortura
por parte del Estado.
5. DESARROLLO
5.1. LA REGULACIÓN Y POSTERIOR
ABOLICIÓN DE LA TORTURA
La tortura atravesó un ciclo llamativo
en el campo del Derecho. Pasó de estar
reglada y de ser utilizada tanto como
medio de obtención de prueba, confesión
o declaración, o como forma de castigo,
en algún lejano momento de la historia, a
estar absolutamente prohibida. Luego,
pasó nuevamente a estar permitida en
escenarios de excepción. Este “ir y venir”
es único entre las instituciones jurídicas,
y, por supuesto, indeseable, ya que la
abolición absoluta de la tortura es un
mandato de Derecho Internacional y, a
pesar de ello, no se respeta.
Históricamente, tras su debida
abolición, la prohibición de la tortura pasó
a ser derivada del reconocimiento de la
dignidad de las personas y de la garantía
y custodia de los derechos a la integridad,
libertad, inviolabilidad y seguridad de las
personas, lo que supone la proscripción
de todo procedimiento inhumano, y así la
tortura. Es decir, no estaba prohibida tal
vez de modo directo y expreso.
En cambio ciertos países ya hace
tiempo
trataban
expresamente
la
prohibición de la “tortura” per se en sus
constituciones. Así, Argentina (1853),
Chile (1925), Ecuador (1945), Corea del
Sur
(1948),
El Salvador
(1962),
Afganistán (1964), Honduras (1965),
entre otros. DEL TORO MARZAL, A.
(1979, p. 668); REINALDI, V. F. (1986, p.
41).
De un modo u otro, la tortura pasó a
estar prohibida – como regla – en la
mayoría de los países de la comunidad
internacional.
5.2. LA PROHIBICIÓN DE LA TORTURA
EN
LOS
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
La expresa prohibición de la tortura
aparece
en
los
instrumentos
internacionales sobre derechos humanos
de los últimos 60 años con tal firmeza que
se la considera un principio de “Derecho
Internacional consuetudinario”, es decir,
costumbre internacional y además
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
157
La Tortura en Derecho Internacional
obligatoria para todos los Estados del
mundo (norma de Ius Cogens).
Aparece, en lo principal, en el
artículo 5 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948), (DUDH); en
la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (1948)
en su artículo XXV y en su artículo XXVI;
en el artículo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (1966)
(PIDCP); en el artículo 3 de la
Convención Europea para la Protección
de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (1950); en el artículo 5 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“Pacto de San José de Costa
Rica”, 1969); y, en el artículo 5 de la
Carta Africana sobre Derechos Humanos
y de los Pueblos (1981).
También
aparece
en
otros
instrumentos como las Convenciones de
Ginebra (1949) y los dos Protocolos
Adicionales (1977); el Código de
conducta obligatorio para funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley
(1979); los Principios de Ética Médica
aplicables a la función del personal de
salud, especialmente los médicos, en la
protección de personas presas y
detenidas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes
(1982); el Conjunto de principios para la
protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención
o prisión (1988); los Principios básicos
para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención
o prisión (1990); las Reglas de la ONU
para la protección de los menores
privados de libertad (1990); y, los
Principios relativos a la investigación y
documentación eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (2000). REINALDI, V. F.
(2007, p. 78); DELAPLACE, E. (2000, p.
369).
En
particular,
existen
cuatro
instrumentos específicos y fundamentales
que prohíben la tortura y otras conductas
y que establecen conceptos y principios
básicos para su represión. Estos son la
Declaración sobre la Protección de las
Personas contra la Tortura y Otros Tratos
o
Penas
Crueles,
Inhumanos
o
Degradantes; la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura; y, el Convenio Europeo para la
Prevención de la Tortura y de las Penas o
Tratos Inhumanos o Degradantes.
Asimismo, la tortura ha ingresado ya
al
ámbito
del
Derecho
Penal
Internacional, al ser tanto un crimen
contra la humanidad como un crimen de
guerra, a partir de los Estatutos de los
Tribunales Penales Internacionales Adhoc para la Ex Yugoslavia y Ruanda, y
finalmente en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, así como en los
tribunales híbridos.
En fin, la tortura está prohibida en
Derecho Internacional. Sin embargo, el
punto es que su comisión, incluso en
ciertos casos reglada por parte de los
Estados, resulta ser admitida y no
castigada en modo alguno.
6.
RESPONSABILIDAD
DE
LOS
ESTADOS ANTE LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
158  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
Como ilícito, la tortura está prohibida
de
modo
general
y
genera
responsabilidad en el Estado involucrado.
Sobre hechos ilícitos internacionales de
los Estados, ver en detalle, PASTOR
RIDRUEJO, J. A.(2001, p. 533); SABIA
DE BARBERIS, N. G. (Coord.) (1999).
Dicha responsabilidad tiene aplicación en
el ámbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos2, en primer lugar,
sobre todo a partir de la vigencia de la
Convención contra la Tortura3, y de
conformidad con lo previsto por el artículo
5 de la DUDH4, y el artículo 7 del PIDCP5.
mecanismos regulados en los sistemas
europeo y americano de protección de los
derechos humanos, sin perjuicio de su
limitada actuación en la práctica actual, al
menos ante los casos de determinados
países.
A su vez, otros mecanismos de
control y de protección de los derechos
humanos se dan a través del trabajo
realizado
por
las
organizaciones
internacionales, las cuales llevan a cabo
una constante lucha contra la tortura6.
6
En el ámbito tanto internacional
como regional, se encuentran previstos y
en funcionamiento diversos mecanismos
de control de cumplimiento de estas
normas así como procedimientos de
juzgamiento y sanción, en especial al
tratarse de violaciones a derechos
humanos y entre ellas la prohibición de la
tortura. MAHIQUES, C. A. (2003, p. 157).
Se da principalmente a través de los
2
El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos tiene como finalidad primordial proteger
los derechos y las libertades fundamentales del
ser humano a nivel internacional. Nuevas
corrientes relacionan la protección de derechos
humanos directamente con el mantenimiento
mismo de la paz en un Estado. Ver
MALCONTENT, P. (2004, p. 1). El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos se
caracteriza por su heterogeneidad, su dinamismo
y su continua evolución, ya que es un Derecho
abierto a las nuevas necesidades de cada
momento de la historia que van creando nuevos
derechos o matizando derechos ya reconocidos.
Ver BLANC ALTEMIR, A. (1990, p. 103).
3
Del 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el
26 de junio de 1987.
4
Adoptada y proclamada por la Resolución de la
Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre
de 1948.
5
Del 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el
23 de marzo de 1976.
Amnistía Internacional, creada en 1961, ya
comenzaba su Campaña Internacional contra la
Tortura en el año 1972. En un año reunió más de
un millón de firmas en apoyo de esta campaña
que buscaba persuadir a las Naciones Unidas de
que dictara una resolución contra la tortura. Esta
campaña dio lugar a la Conferencia por la
Abolición de Tortura de París y a la publicación de
un informe detallado de 200 páginas que describía
el uso moderno de la tortura en todo el mundo.
Estas iniciativas junto con los numerosos informes
que constataron el uso de tortura durante la
dictadura del General Pinochet en Chile en 1973,
dieron lugar a que las Naciones Unidas formulara
la Declaración contra la Tortura y Otros Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes, primera
expresión de relevancia internacional sobre este
tema. Un gran número de estas organizaciones
gozan de prestigio y reconocimiento internacional,
a tal punto que las propias Naciones Unidas las
convocan para integrar las comisiones donde se
debaten ciertos temas vinculados a la
problemática de los derechos humanos, de donde
luego derivan los proyectos que serán tratados por
la Asamblea General para integrar los textos de
futuras convenciones. A su vez, varias
organizaciones no gubernamentales forman entre
sí coaliciones de acción conjunta. Por ejemplo, la
Organización Mundial contra la Tortura es
actualmente la coalición más grande en la lucha
contra la tortura, las ejecuciones sumarias, la
desaparición de personas, y toda otra forma de
trato cruel, inhumano o degradante. Tiene una red
de acción llamada "SOS Tortura" que consiste en
240 organizaciones no gubernamentales que
trabajan en colaboración con instituciones de
ciertos gobiernos y grupos de presión.
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159
La Tortura en Derecho Internacional
Finalmente,
surge
también
responsabilidad del Estado en el ámbito
del Derecho Internacional Humanitario
para los casos de tortura en el marco de
una guerra o de un conflicto armado.
7. LA PROHIBICIÓN DE LA TORTURA
COMO NORMA IMPERATIVA DE IUS
COGENS
Hoy la prohibición de la tortura es
una norma imperativa de Derecho
Internacional.
Existen
“derechos
fundamentales de la persona humana que
todo Estado tiene el deber de respetar y
proteger, no tanto a través de pomposas
declaraciones políticas como por medio
de reglas procesales que garanticen la
puesta en práctica de aquellos derechos
fundamentales”. CARRILLO SALCEDO,
J. A. (1976, p. 279). Y las normas
internacionales buscan proteger bienes
individuales a fin de que ellos no queden
sólo a merced de los Estados sino que
sean protegidos por la comunidad
internacional.
Los Estados no pueden disponer de
ciertos derechos humanos fundamentales
y
fue
la
misma
jurisprudencia
internacional quien ha reconocido el
carácter inalienable de los mismos. OLLÉ
SESÉ, M. (2008, p. 193); BASSIOUNI, C.
(1992, p. 491). Es obligación de los
Estados garantizar tales derechos. Se
trata de obligaciones erga omnes.
Según el art. 53 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los
Tratados7, es norma imperativa de
7
Establece el art. 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (U.N. Doc
Derecho Internacional general, o norma
de Ius Cogens8, aquella norma “aceptada
y
reconocida
por
la
comunidad
internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en
contrario, y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de
Derecho Internacional general que tenga
el mismo carácter”9.
A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, en
vigor del 27 de enero de 1980, Viena, 23 de mayo
de 1969): “Tratados que están en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional
general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración, esté en
oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.
8
El concepto de Ius Cogens nace en el Derecho
Romano, es parte del Derecho natural y pasa al
Derecho común, es utilizado en la Edad Media y
Moderna y se lo emplea para denominar a las
normas que se consideran imperativas. Ver
BASSIOUNI, C. (1996, p. 63).
9
Se critica a esta definición su imprecisión, ya que
no evita la confusión de las normas de Ius Cogens
con normas de otras categorías. Por ejemplo, se
debe aclarar que no todas las normas de Ius
Cogens encuentran su origen en la costumbre,
aunque ésta es una fuente habitual; también se
debe aclarar que, a pesar de que en los principios
generales del Derecho Internacional se encuentra
el núcleo de las normas de Ius Cogens, existen
normas de Ius Cogens que no forman parte de
estos principios; y, finalmente, también es
necesario distinguir que, si bien toda obligación
derivada de Ius Cogens es al mismo tiempo una
obligación erga omnes, existen obligaciones erga
omnes que no necesariamente entran en el
concepto de Ius Cogens. Y la definición no aclara
estos tres extremos, por lo que la confusión no se
evita. Sobre diferencias entre Ius Cogens y erga
160  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
Las normas imperativas pasan así a
ocupar el primer lugar en jerarquía, lo que
implica la nulidad de todos los acuerdos
que están en oposición con dichas
normas10, imponiendo así una limitación a
los Estados. MAREK, K. (1968, p. 433).
Toda norma de Ius Cogens se
distingue por ciertas características: la
imperatividad, la inderogabilidad, la
generalidad, la responsabilidad especial
que genera, el ser causa de nulidad y
terminación de los tratados en su contra,
y la aceptación y el reconocimiento
universal. BASSIOUNI, C. (1992, p. 493).
La Corte Internacional de Justicia
reconoce el carácter de Ius Cogens de
ciertas normas de Derecho Internacional,
lo que les otorga el carácter imperativo.
Así fue en el caso del Estrecho de Corfú,
donde estableció que se debían tener en
cuenta “las consideraciones elementales
de humanidad más absolutas tanto en
tiempo de paz como de guerra”11.
Por su parte, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos expresamente
reconoció la primacía de los derechos del
hombre sobre la figura de la reciprocidad
y de los derechos subjetivos de los
Estados12.
omnes en el tema, ver BASSIOUNI, C. (1992, p.
491).
10
Art. 64, Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados.
11
CIJ. Affaire du Détroit de Corfú, Recueil 1949, p.
22.
12
Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Asunto
Irlanda contra el Reino Unido. Sentencia del 18 de
enero de 1978, par. 239. En el mismo caso se
pronunció el Tribunal Europeo sobre el alcance y
contenido de las prohibiciones contenidas en el
art. 3 de la Convención Europea para la
Y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha definido el
concepto de Ius Cogens en el sentido que
deriva de conceptos jurídicos antiguos de
“un orden superior de normas jurídicas
que las leyes del hombre o las naciones
no pueden contravenir” y “como normas
que
han
sido
aceptadas,
sea
expresamente por tratados o tácitamente
por la costumbre, como para proteger la
moral pública en ellas reconocida”. Se
considera que la violación de esas
normas conmueve la conciencia de la
humanidad y ellas obligan a la comunidad
internacional
como
un
todo,
independientemente de la protesta, el
reconocimiento o la aquiescencia13.
Pero no todas las normas de
derechos humanos son normas de Ius
Cogens, porque no todas las normas
imperativas son normas de Ius Cogens.
DOBOVSEK, J. (2008, p. 107). Existe un
consenso internacional sobre ciertos
derechos y su categorización como
fundamentales, ya que constituyen
principios reconocidos por los Estados
civilizados, más allá de que existan
tratados bilaterales o multilaterales sobre
ellos.
La regla que prohíbe la tortura forma
parte de este mínimo común a todos los
Estados y se torna en prohibición
absoluta, QUEL LÓPEZ, F. J. (2000, p.
213); ROMÁN GONZÁLEZ, Y. (2004, p.
501); MALINOWSKI, J. (2004, p. 172);
MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. (2004, p.
251); MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. (2007,
p. 1091); SALADO OSUNA, A. (2005, p.
Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.
13
CIDH. Informe Anual de 1987, párrafo 5.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
161
La Tortura en Derecho Internacional
97); SUDRE, F. (1989, p. 275); HUET, A.,
y KOERING-JOULIN, R. (1994, p. 104);
FOURTEAU, H. (1996, p. 29); SANZDÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M. (2008,
p. 2265); BAZÁN CHACÓN, I. (1999, ap.
2); TORRES PÉREZ, M. (2008, p. 171),
por lo cual no se admitirán excepciones.
sentido, por lo que la norma que prohíbe
la tortura es una norma de Ius Cogens.
MAHIQUES, C. A. (2003, p. 157). En
especial: Caso Maritza Urrutia vs.
Guatemala, 27/11/2003; y, Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú,
8/7/2004.
El art. 2 de la Resolución 3452
(XXX) de la Asamblea General de
Naciones Unidas establece que: “Todo
acto de tortura u otro trato o pena cruel,
inhumano o degradante constituye una
ofensa a la dignidad humana y será
condenado como violación de los
propósitos de la Carta de las Naciones
Unidas y de los derechos humanos y
libertades fundamentales proclamados en
la Declaración Universal de Derechos
Humanos”14.
En este sentido, las normas básicas
de protección de derechos humanos
apoyan la absoluta inderogabilidad de la
norma que prohíbe la tortura. QUEL
LÓPEZ, F. J. (2000, p. 215); REINALDI,
V. F. (2007, p.105); MAHIQUES, C. A.
(2003, p. 209). La jurisprudencia
internacional15 se ha pronunciado en tal
8. ¿ES ADMISIBLE PENSAR EN LA
POSIBLE JUSTIFICACIÓN DE LA
TORTURA POR PARTE DE AGENTES
DEL ESTADO EN SITUACIONES DE
EXCEPCIÓN?
14
Resolución del 9 de diciembre de 1975.
Caso Furundzija, del Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia (IT-95-17/1,
Judgment, 10-XII-1998); Caso Tibi v. Ecuador, de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Sentencia del 7 de septiembre de 2004); Caso
Fermín Ramírez v. Guatemala, de la CIDH
(Sentencia de 20 de junio de 2005); Caso AlAdsani v. The United Kingdom, de la Corte
Europea de Derechos Humanos (Application
33763/97); entre otros. Ver también en
GALDÁMEZ ZELADA, L. (2006, p. 672-676): Caso
Suárez Rosero vs. Ecuador, Serie C, Nº 35,
12/11/1997; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Serie
C, Nº 33, 17/9/1997; Caso Castillo Petruzzi vs.
Perú, Serie C, Nº 52, 30/5/1999; Caso Bámaca
Velásquez vs. Guatemala, Serie C, Nº 70,
25/11/2000.
15
La tortura es un hecho típico y, en
principio, antijurídico. Ahora bien, en
casos de emergencia o situaciones de
“excepción”, ¿es pensable la aceptación
de una causa que justifique la tortura?
Esto parecería un contrasentido con
todo lo referido en los apartados
anteriores. Es decir, si la norma que
prohíbe la tortura es una norma
imperativa de Derecho Internacional, una
norma de Ius Cogens y erga omnes,
¿cómo puede entonces pensarse siquiera
en la posibilidad de una excepción a ella?
Sin embargo, se piensa en ello. A
partir de los ataques terroristas en Nueva
York, Londres y Madrid de los últimos
años, se volvió a tratar la justificación del
uso de la tortura para obtener información
de un sospechoso y evitar así un nuevo
ataque, la activación de una bomba o
cualquier otro hecho que pudiera causar
un número considerable de muertes,
lesiones o daños.
En este ámbito de “excepción”, el
status de los detenidos o demorados por
sospechosos de terrorismo ha cambiado:
ya no se los trata más como ciudadanos
portadores de derechos, sino como
“enemigos”. Parecería que no caben ya
162  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
las garantías y normas básicas en la
“lucha contra el terrorismo”, y se tiende a
crear un sistema de justicia penal que
abandona los principios fundamentales
establecidos, como el principio de
culpabilidad y debido proceso. Incluso se
llega a la aplicación de tortura (a veces
legalizada) para la mera obtención de
información. AMBOS, K. (2009, p. 21).
Supongamos que una persona,
sospechosa de haber colocado una
bomba de tiempo, es arrestada y no
presta colaboración con la policía para
dar el dato de la ubicación de la bomba.
Si no se obtiene de inmediato la
información
necesaria,
la
bomba
explotará y cientos de personas podrían
morir. Para impedir ello, los policías,
como agentes del Estado, aplican tortura
sobre el detenido a fin de obtener la
información que requieren. AMBOS, K.
(2009, p. 36).
¿Es éste un supuesto en el que se
dan los llamados “presupuestos básicos
de utilidad social” de la tortura? Si existe
inminencia y certeza de riesgo de muerte
de una o más personas, o actualidad de
agresión contra la vida de una o más
personas, y siempre que se limite la
tortura a la persona del agresor, la
cuestión a responder es si, no obstante,
existe fundamento legal para que se
justifique la tortura16.
Es cierto que quien ha de ser
torturado no es una persona ajena sino
aquél que precisamente es responsable
de la situación conflictiva, y, además, no
16
Ver planteo sobre la abstracción de este
argumento y su calidad de “experimento
académico”, en FRANKENBERG, G. (2008, p.
35).
se trata de lo que ha hecho el sujeto que
ha de ser torturado sino de aquello que su
conducta podría generar, a saber, un
daño de dimensiones desastrosas.
Pero, incluso tras dicho análisis, no
se debería aceptar la admisión de la
tortura porque “no existen puntos de vista
que sólo valgan de manera excepcional”;
porque “la dignidad humana no sería en
virtud de su naturaleza humana inherente
per se a cualquier hombre, sino que sería
algo exterior que se añade a esa
naturaleza, y que podría sujetarse a una
condición resolutoria cuya verificación
convertiría al afectado en un individuo de
segunda categoría”; porque si se acepta
esta regla, “parece inexplicable qué
impide oponerse a la pena de muerte, a la
castración obligatoria de delincuentes
sexuales, o, incluso, a los asesinatos
selectivos de terroristas conocidos”;
porque “la dignidad sería algo que
únicamente debe respetarse en tanto que
los costes de este respeto no sobrepasen
un determinado umbral de importancia”;
porque “si se ha admitido esta regla de
los costes, ya no hay razones por las que
solamente se deba torturar al terrorista y
no también, por ejemplo, a sus hijos a fin
de que él hable”. GRECO, L. (2007, p. 4).
El tema de la llamada “tortura de
rescate”, la cual – al menos como objeto
de estudio – podría tenerse por “buena”
para alguna concepción utilitarista,
ingresa en una zona gris al observarse
aquellos
interrogatorios
crueles
y
degradantes que en la práctica ocurren
en este ámbito de supuesta “excepción” y
de supuesta “extrema necesidad”. ¿Qué
sucede si el torturado no tiene la
información que se desea conocer y por
tanto no es la persona adecuada para
torturar? ¿Qué sucede si da cualquier
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
163
La Tortura en Derecho Internacional
información sólo para detener la tortura?
¿Qué pasa si tiene otras razones por las
cuales no puede develar la información?
Este ámbito de incertidumbre no puede
avalar la aceptación de la “tortura de
rescate”. Y supongamos ahora que la
persona torturada es la adecuada. ¿No
entra en juego aquí la cuestión del Estado
de Derecho? Cualquier situación que
pudiera referirse como justificativa de una
“tortura de rescate” destruiría su
pretensión
de
legalidad.
FRANKENBERG, G. (2008, p. 33).
Desde una postura opuesta, se
admite, al menos en el aspecto teórico,
que la prohibición de la tortura puede no
ser absoluta. Ello así ya que es dudoso si
la definición de tortura que se acepta a
nivel internacional incluye todas las
posibles acciones de torturar. Por
ejemplo, en principio los meros maltratos
sádicos quedarían fuera del alcance del
concepto en ciertos instrumentos. A partir
de tal defecto en la definición ya se podría
negar el carácter absoluto de la
prohibición de la tortura. GÖSSEL, K. H.
(2007, p. 15).
En cierto modo también se le podría
negar tal carácter con base en que los
actos de tortura prohibidos unánimemente
a nivel internacional son aquellos
cometidos por agentes del poder público,
no por particulares y, además, con base
en que los instrumentos contra la tortura
no incluyen como tal los actos que
representan sanciones legítimas a nivel
nacional. Estas excepciones tornarían no
absoluta la prohibición de la tortura.
GÖSSEL, K. H. (2007, p. 16).
Pero claro está que este argumento
es meramente abstracto y teórico. No
puede desde allí llegarse a un concepto
práctico de admisión de la tortura en
ciertos casos, tan sólo porque “parecería
no ser absoluta” desde lo teórico.
9. CONTRA LA JUSTIFICACIÓN DE LA
TORTURA
La Convención contra la Tortura de
1984 prevé que “en ningún caso” podrá
justificarse la tortura. Ante este texto
categórico, se excluye la posibilidad de
admitir toda causa de justificación. Sin
embargo, de la simple lectura del art. 2 de
la Convención se advierte que no es claro
si está prohibida la justificación de la
tortura para todos los casos, o sólo para
aquellos casos que cita el artículo.
Según el art. 2 de la Convención, en
ningún
caso
podrán
invocarse
“circunstancias excepcionales” tales como
estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier
otra
emergencia
pública
como
justificación de la tortura; y tampoco
podrá invocarse una orden de un
funcionario superior o de una autoridad
pública como justificación17.
En lugar de limitarse a estipular de
modo genérico la inadmisibilidad de
cualquier causa de excepción a la
prohibición de la tortura, el texto trae una
enumeración
riesgosa.
Al
incluir
expresamente la orden de funcionario
superior o autoridad pública, y no incluir
otras posibles causas, se podría
interpretar que el texto delimita así las
causas que no son procedentes,
aceptando exclusivamente ésta. Es decir,
es factible interpretar que existe la
posibilidad de procedencia de las
restantes causas de justificación.
17
Arts. 2.1 y 2.3, Convención contra la Tortura.
164  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
No cabe duda de que el objetivo de
la
Convención
es
impedir
que
circunstancias excepcionales de cualquier
tipo puedan hacer tolerable y justificable
la práctica de la tortura, pero surge el
problema de interpretación de si la tortura
sería posible en situaciones de legítima
defensa de terceros, de auxilio necesario
o incluso del cumplimiento de un deber,
supuestos éstos no nombrados en la
Convención.
DE
LA
CUESTA
ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 698).
El texto de la Convención, mediante
el tratamiento separado de la única
eximente propiamente aludida (la orden
superior u obediencia debida) y en
atención a los ejemplos citados -por
enumeración no exhaustiva al hablar de
“circunstancias excepcionales”-, podría
indicar que existen eximentes que serían
aceptadas. Si comparamos el texto de la
Convención con aquél del Proyecto
original que se utilizó en los trabajos
preparatorios, se ve que ciertos
supuestos
de
justificación
fueron
eliminados, entre ellos, la posible
necesidad o urgencia de aplicación de
torturas
para
la
obtención
de
informaciones.
DE
LA
CUESTA
ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 700).
En esta interpretación, la prohibición
de la tortura no resultaría absoluta18. Sin
embargo, la mayoría de la doctrina no
comparte esta postura e insiste en la
prohibición absoluta de la tortura, con
base
en
el
contexto
normativo
internacional, incluso ante circunstancias
18
Sobre la teoría benthamiana y la postura de
TWINING, ver análisis en DE LA CUESTA
ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 700).
de extrema gravedad, lo cual considero
correcto.
Tras este primer análisis desde el
Derecho Internacional, podríamos evaluar
ahora la viabilidad de las diferentes
causas de justificación previstas en
particular por el Derecho Penal.
Sin perjuicio de haber ya adelantado
que considero que no corresponde admitir
ninguna causa de justificación en caso de
tortura, se exponen a continuación
brevemente ciertas razones específicas al
respecto por cada una de ellas en
particular. En cuanto al posible escenario
de una legítima defensa, primero se
debería analizar si se dan los requisitos
básicos de la agresión ilegítima y
necesariedad de la defensa a fin de
justificar la acción defensiva (de torturar
en legítima defensa). La agresión debe
estar dirigida contra la misma persona
que se defiende o contra un tercero, el
que se defiende debe defenderse a sí
mismo o a este tercero, y la defensa debe
dirigirse contra el atacante o contra sus
intereses legales. En el caso hipotético
planteado antes, la agresión se dirige
contra la vida de quienes se encuentran
en el lugar donde está la bomba, y la
tortura se dirige contra quien puso la
bomba, es decir, contra los agresores.
Hasta aquí se darían los requisitos de
esta causa de justificación. AMBOS, K.
(2009, p. 40).
Seguiría considerar el requisito
temporal de la legítima defensa, que
exige que la agresión sea inminente o
esté sucediendo. En el caso de la bomba
esto es discutible, porque la bomba
explotará en unas horas, en un tiempo, no
inmediatamente, y por tanto no habría
actualidad en la agresión, y podría, según
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
165
La Tortura en Derecho Internacional
el caso, no haber inminencia. AMBOS, K.
(2009, p. 41).
Pero la mayor complicación aparece
con el estudio del acto de defensa. Se
exige que el acto sea necesario. La
pregunta es cómo podría algo que está
prohibido
ser
al
mismo
tiempo
“requerido”. Un Estado que permite la
tortura no puede ser considerado Estado
regido por los principios del Estado de
Derecho. AMBOS, K. (2009, p. 47).
La legítima defensa como causa de
justificación de la tortura convertiría en
legal el acto de tortura, porque le quita su
antijuridicidad, y ello crearía una
contradicción con la regla de prohibición
de la tortura. En definitiva, la tortura
nunca puede ser “necesaria” ni requerida.
La
legítima
defensa
otorga
legitimación
al
particular
para
desempeñar en nombre del Estado la
función de afirmación del Derecho, pero
no podría invocarla válidamente la propia
autoridad.
En definitiva, no se admite la
legítima defensa como justificación de la
tortura ya que resulta incompatible con
los recaudos de necesidad (y también
“menor lesividad”) que exige esta causal.
Una segunda posibilidad es el
estado de necesidad. Si la necesidad
excluye o no la responsabilidad del policía
que aplica tortura en el caso estudiado,
debería depender de la ponderación de
los intereses en juego. AMBOS, K. (2009,
p. 58).
La evaluación será entre la dignidad,
la integridad e incluso la vida de quien
colocó la bomba (dependerá del grado de
tortura), y la vida, y la integridad física de
las posibles víctimas de la bomba en caso
de explosión.
Si los bienes en juego son éstos, tal
vez deberíamos admitir que se trata de
bienes equivalentes, y por tanto no existe
ponderación posible19. Otra clase de
ponderación omitiría consideraciones
institucionales y éticas relevantes, que
jamás deben ser obviadas en un Estado
de Derecho.
Y a ello se suman los efectos no
deseados de la eventual aceptación de la
tortura, incluso en un caso extremo de
necesidad. Es decir, su aceptación
significa la violación a la prohibición
normativa de la tortura en toda situación
de excepción y acarrea así un daño para
la reputación del Estado como tal. Este es
un bien adicional a considerar en la
ponderación. El Estado está obligado a
proteger la vida y la dignidad de los
ciudadanos “en la medida de lo posible”,
pero siempre debe actuar dentro de los
límites de un Estado de derecho, y, entre
estos límites, se encuentra la prohibición
de la tortura. ROXIN, C. (2004, p. 547).
Considera también ROXIN la posibilidad
de considerar la tortura estatal como
absorbida por una exculpación supralegal
en ciertos casos.
Además, “el mal que supone la
tortura, al incidir en las propias bases del
Estado democrático de Derecho, es un
mal superior – o al menos incomparable
19
Ahora bien, si consideramos que la dignidad es
un valor más preciado incluso que la vida, como
se dirá, ya entonces no hay posibilidad de admitir
esta causa de justificación, porque la dignidad del
torturado está por sobre la vida de las víctimas
inocentes.
166  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
por su distinta naturaleza – a las
eventuales
muertes
que
pudieran
producirse”. MAQUEDA ABREU, M. L.
(1988, p. 473). Es decir, aún ante una
ponderación de bienes, para quienes
creen que es mayor el valor vida que el
valor dignidad (asumiendo que este bien
protege la prohibición de la tortura), en
realidad la tortura va más allá y a través
de su prohibición se protege también el
Estado democrático mismo. Por tanto, la
lesión al Estado democrático y la
autorización al Estado para la violación de
garantías a los ciudadanos, sería superior
al valor vida. Ello implica descartar el
estado de necesidad.
En conclusión, no se admite el
estado de necesidad como justificación
de la tortura ya que constituye un mal
mayor, porque provoca mayores males
que los que pretende evitar, y además
supondría autorizar al Estado a vulnerar
garantías.
de inculpabilidad diversa. FIERRO, G. J.
(1979, p. 55).
Por último, si la tipificación de la
tortura tiende a proteger determinados
derechos de los ciudadanos, garantizados
constitucionalmente, y a la propia función
pública cuyos representantes abusan de
ella al infligir determinados padecimientos
al sujeto bajo su poder, no puede
sostenerse, por contrariar el principio
lógico de no contradicción, que obró y no
obró, al mismo tiempo, “en cumplimiento
de un deber y en el ejercicio legítimo de
su derecho, autoridad o cargo”.
10. PREVISIONES ANTE CASOS DE
TERRORISMO
La polémica se ha visto instalada a
partir de las nuevas previsiones sobre
tortura en ciertas legislaciones como en
Estados Unidos20. En particular, el
20
Si analizamos la posibilidad de
obediencia debida, debemos recordar que
los textos internacionales establecen que
la obediencia a una orden de un superior
no justificará la tortura. Ello surge
expresamente de la Convención de 1984
(artículo 2.3). En la mayoría de los casos
de tortura no hay duda sobre su
manifiesto carácter delictivo.
Y coincide también la Convención
de la OEA, al establecer que “el hecho de
haber actuado bajo órdenes superiores
no eximirá de la responsabilidad penal
correspondiente” (art. 4º). Ello es así, a
menos que la orden implicara una
verdadera amenaza coaccionante, que
pudiera lograr doblegar la voluntad del
subordinado y lo obligara a cumplirla, en
cuyo caso estaríamos frente a una causa
Ver contexto, análisis y críticas en ABRIL, R.
(2005, p. 1); AGUIRRE, M. (2007, p. 69);
GOODIN, R. (2006); TUSHNET, M. (2005);
WALTER, C. (2004); NEUMAN, G. (2004, p.
1019); DYZENHAUS, D. (2006); POOLE, T.
(2007); GEARTY, C. A. (2005, p. 1). En respuesta
a las acciones norteamericanas, Amnistía
Internacional ha redactado el “Memorándum al
gobierno estadounidense sobre los derechos de
las personas que están bajo la custodia de
Estados Unidos en Afganistán y en Guantánamo,
del 15 de abril de 2002. En lo principal dice:
“Amnistía Internacional insta a Estados Unidos a
… garantizar que todas sus acciones cumplen
plenamente las normas internacionales de
derechos humanos y el derecho humanitario
internacional. …Amnistía Internacional pide al
gobierno estadounidense que: revise todas las
medidas que ha tomado en relación con las
personas que están bajo su custodia en
Afganistán y Guantánamo para asegurarse de que
no sólo no violan las leyes estadounidenses, sino
tampoco las normas internacionales de derechos
humanos y el derecho humanitario internacional;
…se asegure de que se investigan sin demora y
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
167
La Tortura en Derecho Internacional
“Memorandum” sobre interrogatorios en la
lucha contra el terrorismo resulta
controvertido. EEUU es parte de la
Convención contra la Tortura desde
199421 y su legislación ha sido defensora
de los derechos humanos, pero después
del 11-S, la administración del Presidente
Bush concluyó que los interrogatorios no
tendrían éxito si no se podía recurrir a
métodos expeditivos de coacción. Como
regía la Rule of Law y el país era parte de
varias convenciones del ámbito de los
derechos humanos, se aceptó legalmente
la tortura en ciertos casos mediante la
regulación de su práctica para evitar
abusos22.
de forma minuciosa, independiente e imparcial
todas las denuncias de ejecuciones extrajudiciales
o tortura y malos tratos a manos de personal
estadounidense en Afganistán, y no que
simplemente se analizan para ver «qué lecciones
podríamos sacar». Los resultados de todas estas
investigaciones deberán darse a conocer
públicamente, y toda persona que haya cometido
violaciones de derechos humanos deberá ser
puesta a disposición judicial; …no traslade a nadie
que esté bajo custodia estadounidense para que
sea sometido a interrogatorio en un país donde
corra peligro de sufrir abusos como juicios
injustos, torturas, aplicación de la pena de muerte
u otras penas crueles, inhumanas o degradantes;
…denuncie cualquier caso de tortura o malos
tratos a los detenidos en otros países que llegue a
conocimiento de Estados Unidos, incluidos
aquéllos a los que tienen acceso los agentes
estadounidenses y que han sido detenidos o
extraditados a instancias de Estados Unidos o
utilizando los servicios de información de este
país…”. Ver AMNISTÍA INTERNACIONAL (2002,
p. 57). Ver informe actualizado al 2011: HUMAN
RIGHTS WATCH, justamente titulado “Getting
away with torture, The Bush Administration and
Mistreatment of Detainees”, en www.hrw.org.
21
Ver STEWART, D. P. (1991, p. 449);
WEISSBORDT, D. (1990, p. 529).
22
El Congreso de Estados Unidos, pocos días
después del atentado de Nueva York, aprobó la
USA Patriot Act, del 26 de octubre de 2001. El
nombre de la ley representa: “Uniting and
Se llevó a los supuestos terroristas
fuera del territorio de EEUU privándolos
de la protección de la legislación interna
(lo cual podría ser un caso de Derecho
Penal del enemigo). Pero ello no fue
suficiente porque la legislación de EEUU
también prohíbe la tortura cometida fuera
del territorio del país y, en caso de
considerar a los sospechosos como
“enemigos” o adversarios combatientes
en conflicto, se advierte que EEUU es
signataria del Convenio de Ginebra sobre
el trato de prisioneros de guerra y por ello
la violación normativa continua. Por tal
motivo se recurrió a una solución “legal”,
y así se redactó el Memorandum de
agosto de 200223.
Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct
Terrorism”. En octubre de 2006, se dictó la Ley de
Comisiones Militares (Military Commissions Act),
con amplias facultades para el Poder Ejecutivo y
la regulación de la tortura en Guantánamo y Abu
Ghraib, como práctica de “tortura de rescate”.
FRANKENBERG, G. (2008, p. 15). Se aclara que
el posterior gobierno de Barak Obama en Estados
Unidos dijo promover la reforma de la regulación
de la tortura y los métodos de interrogación de
detenidos, aunque el 16 de abril de 2009 emitió
cuatro memos secretos por los cuales se
autorizaba a los investigadores el uso de médodos
de tortura. Ver página web de la American Civil
Liberties Union en: www.aclu.org.
23
Por Alberto González, Fiscal General del
segundo gobierno del Presidente George W.
Bush, y también Prof. John Yoo y Jay Bybee,
Douglas Feith, William Haynes II, y David
Addington. El objetivo fue, en lo principal, proveer
argumentos para legitimar la tortura a partir de la
redefinición del tipo de guerra que Estados Unidos
estaría librando contra el terrorismo; flexibilizar el
límite entre tortura e “interrogatorios coactivos”;
tratar de reformular el cumplimiento del Convenio
de Ginebra; y, legitimar la restricción a una serie
de libertades públicas. LA TORRE critica la
estrategia de defensa nacional de Estados Unidos
de marzo de 2005 que contiene la lista de
vulnerabilidades del país y trata la legalización de
168  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Natalia Barbero
En este Memorandum se permiten
“actos
de
tortura”
a
prisioneros
sospechosos de terrorismo realizados
fuera de EEUU. El informe utiliza tres vías
para evitar el problema de la
“legitimización”
de
la
tortura:
1)
reinterpretar las leyes sobre tortura para
permitir ciertas prácticas que sólo serían
actos crueles, inhumanos y degradantes,
pero no tortura; 2) apelar al principio
tradicional en los EEUU que confiere
amplios poderes al Presidente cuando se
trata de dirigir una acción de guerra; 3)
invocar una causa de justificación como
estado de necesidad o legítima defensa
para el caso24.
la tortura. Comenta también el Memorandum del
Departamento de Justicia de Estados Unidos por
el cual se redefine la tortura. Según el
Memorandum: existe tortura sólo cuando hay
“amenaza inminente de muerte” y de daño
psíquico prolongado; sólo hay tortura si infligir un
grave sufrimiento es el fin inmediato y directo de la
conducta; pero la tortura “con fines de obtener
información”, no es tortura. Ver LA TORRE, M.
(2007, p. 345).
24
Human Rights Watch, en su informe de 2005,
resumió las prácticas ilegales llevadas a cabo por
Estados Unidos del siguiente modo: “No aplicar la
Convención de Ginebra contra la tortura y otros
tratos crueles a prisioneros considerados
‘combatientes enemigos’; la redacción de
memorandums reinterpretando el concepto de
tortura, torturar en Abu Ghraib, Guantánamo y
Afganistán; la falta de juicios a mandos militares o
civiles por estas violaciones; la creación de
comisiones de auto legitimación; mantener a
presos incomunicados y sin acusación desde hace
más de dos años, y el envío de prisioneros de
Siria, Egipto y Uzbekistan para que fuesen
interrogados sin límites legales”. Por su parte,
Amnistía Internacional, también en su informe de
2005, criticó al gobierno de Estados Unidos por su
política de uso de tortura en violación a la
protección internacional de los derechos
humanos. Ver sobre la tortura y la lucha contra el
terrorismo, GUARDANS CAMBÓ, I. (2009, p. 47).
A
pesar
de
esta
evidente
contradicción de la legislación interna de
un Estado con la normativa internacional
de carácter imperativo, los casos de
tortura ocurridos en la lucha contra el
terrorismo en EEUU no han sido
juzgados.
11. CONCLUSIÓN
En mi opinión, la justificación de la
tortura no resulta compatible con las
normas
reconocidas
de
Derecho
Internacional
que
caracterizan
de
imperativa, Ius Cogens y erga omnes, y
así “absoluta” y sin posibilidad de
excepción, a la prohibición de la tortura.
En igual sentido, AMBOS, K. (2009, p.
26). No se debe admitir ninguna causa de
justificación que excluya la antijuridicidad
de la tortura.
Primeramente, porque el Estado no
puede hacer uso de los mismos
mecanismos que prohíbe y que considera
de tal gravedad que hasta los tipifica
como crimen contra la humanidad en
ciertas circunstancias, y crimen de guerra,
en su caso. Porque en ello radica el
Estado de Derecho: se establecen bases
que no se modifican, que son piedra
fundamental MARIÑO MENÉNDEZ, F. M.
(2006, p. 1091), que no encuentran
excepciones ni siquiera frente al
“enemigo”.
Pero además no se debe admitir
ninguna causa de justificación que
excluya la antijuridicidad de la tortura
porque la Convención contra la Tortura
así lo establece25, y ello resulta en una
25
Dice el artículo 2 de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes “1. Todo Estado Parte
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
169
La Tortura en Derecho Internacional
obligación para los Estados que deben
cumplir a nivel interno en sus
legislaciones. Porque la tortura atenta
contra la “piedra fundamental” de los
derechos fundamentales: la dignidad.
De conformidad con lo establecido
por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la dignidad es la base y la
esencia de la persona humana26. El
reconocimiento de la dignidad en la
persona da nacimiento al reconocimiento
de los restantes derechos humanos27. En
esta concepción, el atentado contra la
tomará medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra índole eficaces para impedir
los actos de tortura en todo territorio que esté bajo
su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán
invocarse circunstancias excepcionales tales
como estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública como justificación de la
tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un
funcionario superior o de una autoridad pública
como justificación de la tortura”.
26
Dice el primer párrafo del Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia
humana”. Y agrega la Declaración en su artículo
1: “Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.
27
Según la jurisprudencia, la tortura es un
atentado radical a la dignidad humana y su
prohibición es un valor fundamental en toda
sociedad
democrática
que
se
relaciona
directamente con el respeto a los derechos
fundamentales más básicos de la persona
humana. Ver Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, SSTEDH, 7/7/89, “Soering c/ Reino
Unido”, ap. 88; 30/10/91, “Vilvarajah y otros c/
Reino Unido”, ap. 108; 15/11/96, “Chabal c/ Reino
Unido”, ap. 79; 17/12/96, “Ahmed c/ Austria”, ap.
40; 28/7/99, “Selmouni c/ Francia”, ap. 95; entre
otros.
dignidad es más grave que el atentado
contra cualquier otro bien, porque se
podría estipular que la dignidad es más
valiosa que la vida misma. Si no hay
dignidad, la vida deviene abstracta. A
partir del reconocimiento de la dignidad
de la persona nacen todos los derechos
humanos que derivan de la personalidad.
Sin dignidad, no hay persona.
Por tanto el atentado contra la
dignidad es el atentado más grave que
puede sufrir una persona. Así, en el
ámbito de las causas de justificación, y en
especial consideración del posible estado
de necesidad justificante en que se puede
hallar el sujeto activo del delito de tortura,
no existe bien más alto al momento de
efectuar la ponderación debida, y por
tanto la acción es antijurídica.
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175
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
CRIMES AGAINST HUMANITY IN INTERNATIONAL CRIMINAL LAW
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Fecha de entrega: 22-8-11
RESUMEN
Los crímenes de lesa humanidad
conforman una de las categorías de
delitos definidas directamente por el
derecho internacional que pueden
generar responsabilidad penal sobre la
base de las propias reglas del
ordenamiento
jurídico
internacional.
Conductas “base”, que son en realidad
delitos comunes, al ser cometidas en el
marco de un contexto determinado
(“como parte de un ataque generalizado y
sistemático dirigido contra cualquier
población civil y con conocimiento de
dicho ataque”), pasan a la categoría
“superior”
de
crímenes
de
lesa
humanidad.
Todos los delitos atentan “contra la
humanidad”, porque ningún delito es
aceptado por el hombre o por la
comunidad, es la razón para que se
tipifiquen las conductas. Pero hay ciertos
delitos que, al ser cometidos como parte
de un plan mayor, por parte de ciertos
agentes determinados y contra ciertas
personas determinadas, adquieren el
nivel de crímenes contra toda la
humanidad. Es toda la humanidad la que


Abogado, Docente Investigador USTA- Tunja,
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas,
miembro del grupo de investigaciones SocioJurídicas de la Universidad Santo Tomás
Seccional Tunja. Mg. en Derechos Humanos
UNLP, Mg. (c) en Relaciones Internacionales
UNLP,
Esp.
en
Derecho
Penal
UBA.
[email protected].
Artículo de investigación científica y tecnóloga.
Resultado
del proyecto de investigación
“Derechos
Humanos
y
Derecho
Penal
Internacional: la criminalidad y el derecho
internacional humanitario” vinculado a la línea en
Derecho Penal, Procesal Penal y Derechos
Humanos del Centro de Investigaciones SocioJurídicas de la
Universidad Santo Tomás
Seccional Tunja. Método: Análisis Jurídico,
analítico y conceptual, tomando como fuentes
directas
jurisprudencia
y
normatividad
internacional, tras la configuración conceptual y
teórica pertinente.
se ve damnificada, aunque el acto en
cuestión sea contra una sola persona.
PALABRAS CLAVES
Derecho
Penal
Internacional,
Crímenes de Lesa Humanidad, Derechos
Humanos, Corte Penal Internacional,
Estados,
Legislación
Internacional,
Sentencias.
ABSTRACT
Crimes against humanity are one of
the categories of crimes defined by
international law directory that can
generate criminal liability on the basis of
the very rules of international law.
Behaviors “base”, which are actually
common crimes being committed in the
context of a particular context (“as part of
a widespread or systematic attack
directed against any civilian population”),
go to the category “superior” for crimes
against humanity.
All
crimes
threaten
“against
humanity” because no crime is accepted
by man or by the community, is the
reason for the criminalization of behavior.
But there are certain crimes that when
committed as part of a larger plan, by
certain agents against certain specific and
certain, acquire the level of crimes against
all humanity. It´s all humanity that is
injured, although the act would be against
a single person.
KEY WORDS
International Criminal Law, Crimes
against
Humanity,
Human
Rights,
International Criminal Court, States,
International Law, Sentencing.
RÉSUMÉ
Crimes contre l'humanité sont l'une
des catégories de crimes définis par le
droit international répertoire de générer la
responsabilité pénale Ce chien sur la
base des règles mêmes du droit
international. Comportements "de base",
qui sont réellement les crimes commis
commun dans le cadre d'un contexte
particulier («dans le cadre d'une attaque
généralisée ou systématique contre une
population civile Réalisé»), allez dans la
catégorie «supérieure» pour les crimes
contre l'humanité.
Tous les crimes de menacer "contre
l'humanité" Parce que le crime n'est pas
acceptée par l'homme ou par la
communauté, est la raison de la
criminalisation du comportement. Mais il
ya certains crimes commis dans le cadre
Quand cela d'un vaste plan par des
agents spécifiques contre certaines
Certains certain et, d'acquérir le niveau de
tous les crimes contre l'humanité. C'est
tout ce que l'humanité est blessée, bien
que l’actu soit contre une seule personne.
MOTS CLÉS
Droit pénal international, les crimes
contre l'Humanité, Droits de l'Homme, la
Cour pénale internationale, les États, du
droit international, la sentence
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
177
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
SUMARIO
1. Metodología 2. Justificación 3. Introducción 4. Objetivos 4.1. Objetivo general 4.2. Objetivos
específicos 5. Concepto de crimen de lesa humanidad: antecedente histórico 6. Compromiso
internacional con la humanidad 7. Crímenes de lesa humanidad 7. 1. Elemento de contexto en
los crímenes de lesa humanidad 7.1.1. Ataque generalizado o sistemático dirigido contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque a.- Ataque b.- Generalizado o sistemático c.Dirigido contra la población civil d.- El nexo entre los actos individuales y el elemento de
contexto e.- El acto debe ser cometido “con conocimiento de dicho ataque” 8. Jurisprudencia de
los tribunales penales internacionales ad - hoc, en relación a la tortura como crimen de lesa
humanidad 9. Crímenes de lesa humanidad en el estatuto de Roma de la corte penal
internacional
10.
Consideraciones
finales
11.
Referencias
bibliográficas
1. METODOLOGÍA
En la presente investigación, se
utilizó la metodología y las técnicas de
investigación que presentan estrecha
relación con el núcleo temático, el
objetivo
general
y
los
objetivos
específicos propuestos.
La estrategia de investigación
empleada es la analítica, descriptiva y
conceptual, junto con la metodología
cualitativa son fundamentalmente las
piezas claves dentro de esta estructura.
La
técnica
de
análisis
de
documentos, se aplicó a la información
aportada
por
los
organismos
internacionales, los tribunales Ad – Hoc,
asimismo, se empleó la doctrina, la
normatividad existente, la jurisprudencia
de tribunales internacionales Ad - Hoc,
así como los principios generales del
Derecho Internacional y el Derecho
Penal.
2. JUSTIFICACIÓN
En este escrito se hace un aporte al
estudio y conocimiento de los crímenes
de lesa humanidad, determinados como
ilícito internacional en el ámbito del
Derecho
Internacional
Humanitario.
Asimismo se relaciona su tipificación a
través del tiempo, hasta la llegada del
Estatuto de Roma.
Esta
temática
se
analizó
jurídicamente desde diferentes ópticas a
saber: Desde el Derecho Internacional, el
Derecho Internacional Humanitario, el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
y
el
Derecho
Penal
Internacional.
En efecto, la investigación esta
dirigida
no
solamente
al
ámbito
académico, institucional y estatal, sino
también ha todas las personas que les
interese profundizar en el conocimiento
del tema abordado, sean abogadas/os,
defensoras/es de derechos humanos, y/o
investigadoras/es pertenecientes a otras
disciplinas
relacionadas
con
la
problemática.
3. INTRODUCCIÓN
178  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Los crímenes de lesa humanidad
son crímenes internacionales, pero en el
fondo son delitos comunes, como el
homicidio, la tortura, la privación ilegal de
la libertad, entre otros, siempre punibles
por la legislación interna de cada Estado.
4.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Ante esto los Estados demuestran
cada vez más el compromiso adquirido
por la comunidad internacional. Esta
responsabilidad de velar porque no se
vuelvan a repetir las atrocidades y
sufrimientos causados a las víctimas que
han dejado las guerras, se une a la
decisión de poner fin a la impunidad de
los autores de crímenes que atentan
contra la humanidad. Este accionar
contribuye a la prevención de nuevos
crímenes.
Analizar, comparar y describir los
efectos jurídicos que producen los
crímenes de lesa humanidad en los
Tribunales Penales Internacionales, así
como en el Estatuto de Roma, con el fin
de aplicar las normas jurídicas de
Derecho Penal Internacional.
A la prevención y punición de los
crímenes de lesa humanidad y los
crímenes de guerra se orienta el derecho
penal internacional y el derecho
internacional humanitario en la actualidad
respectivamente.
Entonces la búsqueda de la
persecución y la evitación de la
impunidad a nivel mundial de violaciones
de los derechos humanos constituyen el
nexo entre los derechos humanos, el
derecho internacional humanitario y el
derecho penal internacional.
4. OBJETIVO GENERAL
Analizar
el
concepto
y
los
antecedentes históricos de los crímenes
de lesa humanidad y su tipificación,
asimismo sus causas y consecuencias; a
los efectos de determinar una adecuada
conceptualización jurídica en el Derecho
Penal Internacional.
Analizar, describir y determinar los
aspectos generales y específicos de los
crímenes de lesa humanidad en el
Derecho Penal Internacional.
5. CONCEPTO DE CRIMEN DE LESA
HUMANIDAD:
ANTECEDENTE
HISTÓRICO
En cuanto al desarrollo histórico del
concepto
de
crímenes
de
lesa
humanidad, observamos que el primer
instrumento en el que se hizo referencia a
ellos, aunque no explícita, fue en el II
Convenio de La Haya relativo a las leyes
y costumbres de la guerra terrestre
(1899), y en la IV Convención de La Haya
relativa a las leyes y costumbres de la
guerra terrestre (1907), conocida luego
como Cláusula Martens. CAPELLÁ,
(2005, P: 41); PARENTI, (2007, P: 12);
BLANC, (1990 P: 21).
En especial los principios de trato
humanitario
y
distinción
entre
combatientes y personas ajenas a las
hostilidades, era el pilar de esta cláusula.
AMBOS, (2005, P: 106); CAPELLÁ,
(2005, P: 37).
Así lo considera la jurisprudencia de
los tribunales penales Ad - Hoc, al igual
que la doctrina al incluir de un modo
genérico las normas que protegen los
derechos fundamentales de las personas
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
179
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
en su proyección humanitaria y universal
pertenecientes a la esfera normativa del
Ius cogens.
Ahora bien, los delitos contra el
derecho
internacional
son
delitos
cometidos por personas que están
definidos
en
el
propio
derecho
internacional y que dicho derecho permite
o exige a los Estados que castigue. La
idea es que determinados delitos
especialmente graves cometidos por
funcionarios
públicos
constituyen
crímenes contra el derecho internacional
lo cual se puso en práctica por primera
vez en el Tribunal Militar Internacional de
Núremberg.
Uno de los avances recientes más
importantes ha sido la creación de
tribunales penales internacionales Ad –
Hoc, especiales para juzgar a personas
acusadas de delitos sumamente graves y
relacionados con hechos concretos. En
relación a estos crímenes, se han dictado
sentencias y han sido condenados varios
acusados en los Tribunales penales
internacionales de Ruanda y la ex Yugoslavia.
Otro paso fundamental fue la
aprobación del Estatuto de Roma, tratado
que dispone la creación de una Corte
Penal Internacional para juzgar crímenes
de guerra, crímenes de lesa humanidad,
genocidio y el crimen de agresión.
Este avance no solo consolida el
derecho penal internacional como sistema
de derecho penal de la comunidad
internacional, sino que amplía su ámbito
de regulación más allá de sus
fundamentos jurídico materiales a otras
zonas accesorias del derecho penal, al
derecho procesal penal y a cuestiones de
organización judicial.
Es por esto que para el juzgamiento
de este tipo de crímenes, rige el principio
de la “jurisdicción universal”, y la regla aut
dedere, aut judicare –juzgar o entregar
para que otro juzgue-, dado que es
aceptado que el crimen tiene a la
humanidad entera como víctima, y da
lugar a que cualquier estado, a través de
sus tribunales nacionales, juzgue los
hechos, satisfaciendo de esta manera la
expectativa
que
la
comunidad
internacional tiene en que los autores
sean efectivamente juzgados y penados.
Por todo lo anterior, señalamos que
no siempre ha existido consenso en
cuáles son tales crímenes.
Desde el Estatuto para el Tribunal
Militar Internacional de Núremberg, se les
ha mencionado, pero conectados a los
crímenes contra la paz o los crímenes de
guerra. Es decir, no podían calificarse en
forma
autónoma,
siempre
eran
investigados y motivo de pronunciamiento
jurisdiccional si estaban ligados a
aquellos delitos.
Diferente al Estatuto de Roma que
tiene la tipificación de estos crímenes1
como también la aclaración de los
elementos que poseen los crímenes, esto
a manera de apoyo a la Corte al momento
de interpretar y aplicar los artículos 6, 7, y
8 del Estatuto.
Observemos el artículo 6 del
Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Núremberg el cual consignaba: (…)
“crímenes contra la humanidad: El
asesinato, el exterminio, la esclavitud, la
1
Ver artículo 7 del Estatuto de Roma.
180  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
deportación u otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier población civil,
antes o durante la guerra, o la
persecución
por motivos
políticos,
raciales o religiosos para cometer
cualquier crimen que sea de la
competencia del tribunal o en relación con
ese crimen, implique una violación del
derecho interno del país donde se haya
cometido”. ROBERGE, (1997, P: 696);
PARENTI, (2007, P: 18); AMBOS, (2007,
P: 220);
AMBOS, (2005 P: 106);
CAPELLÁ, (2005, P: 37).
humanidad, tal como fueron descritos en
el Estatuto del Tribunal Militar de
Núremberg.
No obstante advertimos que la Ley
del Consejo de Control No. 10 de 1945,
en el artículo II, parágrafo (c), señala; “1.
Se reconoce como crimen cada uno de
los siguientes actos: (c). Crímenes contra
la humanidad. Atrocidades y ofensas,
incluyendo, pero no limitadas a asesinato,
exterminio,
esclavitud,
deportación,
encarcelamiento, tortura, violación, u
otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil, o persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos,
sean o no una violación de la legislación
interna del país donde hubieran sido
perpetrados”.2
Así la disposición del artículo I, de la
Convención señala; “Los crímenes
siguientes
son
imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido:
Es importante en este punto hacer
una somera referencia a la Convención
sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes
contra la humanidad,3 de 1968, en vista
que se recogió la noción de crímenes de
guerra y de crímenes contra la
En el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, en su preámbulo
2
Castigo de personas culpables de crímenes de
guerra, crímenes contra la paz y contra la
humanidad. Berlín, 20 de diciembre de 1945.
Conf. Ley del Consejo de Control No. 10 de 1945.
3
Adoptada y abierta a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de
1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970,
de conformidad con el artículo VIII.
Tengamos en cuenta que la
Convención hace varias referencias a
instrumentos jurídicos internacionales –
Convenios de Ginebra, Convención sobre
el Genocidio, ECOSOC y Resoluciones
de la Asamblea General-4 CAPELLÁ,
(2005, P: 64), su importancia también
radica en la revisión y actualización de los
mismos instrumentos.
a.- Los crímenes de guerra (…);
b.Los
crímenes
humanidad, y continua.
de
lesa
6. COMPROMISO INTERNACIONAL
CON LA HUMANIDAD
4
Recordando las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 170 (II) de 31 de octubre de
1947, sobre la extradición y el castigo de los
criminales de guerra; la resolución 95 (I) de 11 de
diciembre de 1946, que confirma los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y
por el fallo de este Tribunal, y las resoluciones
2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202
(XXI) de 16 de diciembre de 1966, que han
condenado expresamente como crímenes contra
la humanidad la violación de los derechos
económicos y políticos de la población autóctona,
por una parte, y la política de apartheid.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
181
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
señala “(…) que los crímenes más graves
de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto no deben
quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que
adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional
para asegurar que sean efectivamente
sometidos a la acción de la justicia”.5
suprema contra la moral internacional y
santidad de los tratados”. Pero, tras haber
rehusado los Países Bajos a entregar al
acusado, el juicio nunca tuvo lugar y
Guillermo II de Hohenzollern, muere en el
exilio neerlandés en el año de 1941.
CAPELLÁ, (2005, P: 40); PARENTI,
(2007, P: 15).
Entendemos entonces que los
Estados
están
demostrando
el
compromiso adquirido por la comunidad
internacional de velar porque no se
repitan las atrocidades que conmueven a
la humanidad. Asimismo están decididos
a poner fin a la impunidad de los autores
de esos crímenes y a contribuir así a la
prevención de nuevos crímenes.6
Unos años después de terminada la
segunda Guerra Mundial, la comunidad
internacional y la Organización de
Naciones Unidas han examinado en
varias ocasiones la idea de establecer un
tribunal penal internacional de carácter
permanente y universal. PARENTI, (2007,
P: 11); BLANC, (1990, P: 18);
VALLADARES, (2003, P: 2); AMBOS,
(2005 P: 109).
Ahora bien, la primera propuesta de
creación de un tribunal de este tipo la
realizó hace más de un siglo, en 1872,
Gustave Moynier uno de los fundadores
y, durante mucho tiempo, presidente del
Comité Internacional de la Cruz Roja.
Posterior a este acontecimiento
histórico, vemos que en el Tratado de
Versalles de 1919 se prevé en su artículo
227, el enjuiciamiento del emperador de
Alemania, Guillermo II de Hohenzollern,
por un tribunal internacional para
responder a la acusación de “ofensa
5
Ver Preámbulo del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
6
Es importante tener en cuenta este aparte del
Preámbulo de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los
crímenes
contra
la
humanidad.
“(…)”.
“Convencidos de que la represión efectiva de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad es un elemento importante para
prevenir esos crímenes y proteger los derechos
humanos y libertades fundamentales, y puede
fomentar la confianza, estimular la cooperación
entre los pueblos y contribuir a la paz y la
seguridad internacionales”.
Es por esto que en los juicios de
Núremberg y de Tokio, tras la Segunda
Guerra
Mundial,
se
registró
indudablemente un progreso hacia una
verdadera jurisdicción penal internacional.
No obstante, estos procesos, que
transparentaban demasiado su origen,
simbolizaron más la aplicación de la ley y
de la justicia de los vencedores que la de
una comunidad universal de Estados.
La
comunidad
internacional
representada por la Organización de las
Naciones Unidas, se ha esforzado por
sacar enseñanzas del Tribunal Militar
Internacional
de
Núremberg
para
establecer
una
jurisdicción
penal
internacional permanente, elaborando un
código penal internacional. Pero estos
esfuerzos fueron vanos y los debates de
la Comisión de Derecho Internacional,
encargada de redactar un código de los
crímenes contra la paz y la seguridad
internacionales
de
la
humanidad,
CAPELLÁ, (2005, P: 57), así como el
182  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
estatuto
de
un
tribunal
penal
internacional, llegaron a un punto muerto,
del cual costó muchísimo salir, para gran
desesperación de los juristas y de
algunos idealistas.
A lo anterior señala CAPELLÁ, “Con
respecto al contenido del código, la
Comisión de Derecho Internacional (CDI)
ya había desistido de la elaboración de un
código penal internacional en su informe
de 1951, y los proyectos de 1951 y 1954
no contenían todas las infracciones
internacionales, sino solo aquellas que
entonces se consideraba que podían
poner en peligro “la paz y la seguridad de
la humanidad”: “esta expresión se
correspondía con el término “paz y
seguridad internacionales” consagrado a
la Carta de las Naciones Unidas, que
indica un interés esencial de la
comunidad internacional en conjunto en
su preservación y mantenimiento y,
además, señala la gravedad de una
situación contraria a este interés.” (2005,
P: 80).
Posterior a esto y muchos años
después el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas,7 instituyó dos tribunales
7
El Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, es el órgano cuya responsabilidad
primordial es el mantenimiento de la paz y la
seguridad es el Consejo de Seguridad. Conforme
a la Carta, los Estados Parte están obligados a
aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.
Aunque las recomendaciones de otros órganos de
las Naciones Unidas no tienen el carácter
obligatorio de las decisiones del Consejo, pueden
influir en determinadas situaciones, ya que reflejan
la opinión de la comunidad internacional. De
acuerdo al Capítulo VII de la Carta, el Consejo
tiene el poder de tomar medidas para hacer
cumplir sus decisiones. Puede imponer embargos
o sanciones económicas, o autorizar el uso de la
fuerza para hacer cumplir los mandatos. El
Consejo tiene 15 miembros: cinco permanentes y
10 electos por la Asamblea General por períodos
especiales para castigar las graves
violaciones del derecho internacional
humanitario perpetradas en la exYugoslavia8 a partir de 1991 y en
Ruanda9 o por ciudadanos ruandeses en
países vecinos en 1994. CAPELLÁ,
(2005, P: 135); PARENTI, (2007, P: 27).
Asimismo comenzó una serie de
negociaciones para establecer una corte
penal internacional permanente que
tuviera competencia sobre los crímenes
más
graves
para
la
comunidad
internacional, independientemente del
lugar
en
que
se
cometieran
VALLADARES, (2003, P: 2). En julio de
1998 este llamado internacional terminó
con la aprobación del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional. 10
de dos años. Los miembros permanentes son
China, los Estados Unidos, Rusia, Francia y el
Reino Unido. Los Estados parte de las Naciones
Unidas convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad. Éste es el
único órgano de las Naciones Unidas cuyas
decisiones los Estados Miembros, conforme a la
Carta, están obligados a cumplir. Los demás
órganos de las Naciones Unidas hacen
recomendaciones.
Conf.
http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasic
a.html.
8
Tribunal Penal
Internacional para
el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de
violaciones graves del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la exYugoslavia - establecido en virtud de la resolución
808 (1993).
9
Tribunal Penal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de
genocidio y otras violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio
de Ruanda y de los ciudadanos rwandeses
presuntamente responsables de genocidio y otras
violaciones de esa naturaleza cometidas en el
territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero y
el 31 de diciembre de 1994 – establecido en virtud
de la resolución 955 (1994).
10
Aprobado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
183
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
Esto demuestra la fuerte decisión de
velar porque los autores de graves
crímenes de lesa humanidad no queden
sin castigo; asimismo la progresividad en
el ámbito de protección de los derechos
humanos adquiere cada día más fuerza y
se une a la obligación que tienen los
Estados de respetar y hacer respetar las
normas
de
origen
convencional,
consuetudinario,
y
los
principios
generales del derecho internacional
humanitario. RODRIGUEZ, (1999, P: 58);
CAPELLÁ, (2005, P: 25).
PARENTI, (2007, P: 11); CAPELLÁ,
(2005, P: 33).
Para continuar con nuestro análisis
es importante tener en cuenta el proceso
de tipificación de los crímenes del
derecho internacional, como también
definir que se entiende por crimen de lesa
humanidad, asimismo ubicar el elemento
de contexto que requiere este tipo de
crímenes.
Todo esto sin dejar a un lado la
responsabilidad penal internacional de los
individuos por violación del derecho
internacional, esto serviría de respuesta a
las gravísimas violaciones del derecho
internacional humanitario.
7. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Los crímenes de lesa humanidad
conforman una de las categorías de
delitos definidas directamente por el
derecho internacional que pueden
generar responsabilidad penal sobre la
base de las propias reglas del
ordenamiento jurídico internacional.11
las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional. UN-Doc. A/C.
183/9.
11
Observemos un aparte de la Convención sobre
la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
de los crímenes contra la humanidad en los
siguientes artículos. Artículo II. Si se cometiere
alguno de los crímenes mencionados en el
artículo I, las disposiciones de la presente
Convención se aplicarán a los representantes de
la autoridad del Estado y a los particulares que
participen como autores o cómplices o que inciten
directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos,
cualquiera que sea su grado de desarrollo, así
Entre los delitos más graves del
derecho
internacional
figuran
los
crímenes de lesa humanidad, es por esto
que la represión efectiva es un elemento
importante para prevenir este tipo de
crímenes y proteger los derechos
humanos y libertades fundamentales, y
puede fomentar la confianza, estimular la
cooperación entre los pueblos y contribuir
a la paz y la seguridad internacional.12
Por lo tanto cabe destacar que los
estatutos de los tribunales tanto de la exYugoslavia como de Ruanda contienen
definiciones de crímenes de derecho
internacional, incluidos los crímenes
contra la humanidad.
como a los representantes de la autoridad del
Estado que toleren su perpetración. Artículo III.
Los Estados Partes en la presente Convención se
obligan a adoptar todas las medidas internas que
sean necesarias, legislativas o de cualquier otro
orden, con el fin de hacer posible la extradición,
de conformidad con el derecho internacional, de
las personas a que se refiere el artículo II de la
presente Convención. Artículo IV. Los Estados
Partes
en
la
presente
Convención
se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otra índole que fueran
necesarias para que la prescripción de la acción
penal o de la pena, establecida por ley o de otro
modo, no se aplique a los crímenes mencionados
en los artículos I y II de la presente Convención y,
en caso de que exista, sea abolida.
12
Conf. Preámbulo de la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
los Crímenes de Lesa Humanidad.
184  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Así, el Estatuto del Tribunal
Internacional para juzgar a los presuntos
responsables de graves violaciones del
derecho
internacional
humanitario
cometidas en el territorio de la exYugoslavia a partir de 1991, creado por el
Consejo de Seguridad, en virtud del
Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas.
En su artículo 5 prevé los crímenes
contra la humanidad, y por lo tanto señala
que: “El Tribunal Internacional está
habilitado para juzgar a los presuntos
responsables de los siguientes crímenes
cuando éstos han sido cometidos en el
curso de un conflicto armado, de carácter
internacional o interno, y dirigidos contra
cualquier población civil: a) Asesinato; b)
Exterminio;
c)
Reducción
a
la
servidumbre;
d)
Expulsión;
e)
Encarcelamiento;
f)
Tortura;
g)
Violaciones; h) Persecuciones por
motivos políticos, raciales o religiosos; i)
Otros actos inhumanos”.13
Por su parte, el Estatuto del Tribunal
Internacional
para
Rwanda
fue
establecido por el Consejo de Seguridad
en virtud de lo dispuesto en el Capitulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas.14
Establece en su artículo 3 los
crímenes de lesa humanidad, y dispone
que: “(…), tendrá competencia para
enjuiciar a los presuntos responsables de
los crímenes que se señala a
continuación,
cuando
hayan
sido
cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la
población
civil
por
razones
de
13
Adoptado por el Consejo de Seguridad, según
Resolución 827, del 25 de mayo de 1993.
14
Resolución 955 del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, S/RES/955 (1994).
nacionalidad o por razones políticas,
étnicas, raciales o religiosas: a) Homicidio
intencional; b) Exterminio; c) Esclavitud;
d) Deportación; e) Encarcelamiento; f)
Tortura; g) Violación; h) Persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos; i)
Otros actos inhumanos”.
Por lo anterior notemos que en el
artículo 5 del Estatuto para el Tribunal
para la ex-Yugoslavia no contiene
expresamente la exigencia que el acto de
que se trate sea cometido como parte de
un ataque generalizado o sistemático
contra la población civil.
El carácter de generalizado o
sistemático del ataque contra la población
civil proporciona un parámetro que
permite distinguir a los crímenes de lesa
humanidad de los delitos locales. Es
necesario tener en cuenta que este es el
elemento característico de los crímenes
de lesa humanidad, junto con la
intervención y tolerancia del poder
político. PARENTI, (2007, P: 32).
Ahora bien, con estos antecedentes
es importante determinar cuál es el bien
jurídico protegido en estos crímenes,
asimismo cuál es el valor tan fundamental
para la comunidad internacional que su
vulneración merece una sanción penal.
Es por esto que de la noción general
de los crímenes contra la humanidad se
deduce que cada uno de los ataques
contra la población civil incluye atentados
contra bienes jurídicos individuales, tales
como la vida, la integridad y la libertad
entre
otros,
esto
trasciende
la
competencia exclusiva del ámbito estatal
y pasa a la esfera del derecho
internacional cuando atentan contra dos
bienes jurídicos de carácter colectivos
que disfrutan de una protección concreta
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
185
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
y propia en este ordenamiento; estos son
los derechos humanos y la paz y la
seguridad internacional.
CAPELLÁ,
(2005, P: 33).
AMBOS, señala que por crímenes
contra la humanidad se entiende los
hechos que, como parte de un ataque
generalizado o sistemático, se dirigen
contra una población civil, de los que el
autor del ataque debe tener conocimiento
(artículos 5, párrafo, 1 [b] y 7). (2007, P:
36).
Sustentando el anterior postulado
AMBOS, en una definición de los
crímenes contra la humanidad, nos aclara
que es necesario que el acto criminal
individual, por ejemplo un homicidio, sea
cometido dentro de un marco más amplio
de circunstancias especificadas. Dicho
marco se conoce como elemento de
contexto. (2005, P: 109).
Con respecto a la protección de la
población civil como fundamento material
de los crímenes de lesa humanidad,
CAPELLÁ, aclara: “(…) son crímenes de
lesa humanidad los ataques muy graves
contra la población civil porque con ellos
se atenta contra la dignidad humana
como valor esencial e intransgredible de
la comunidad internacional y porque su
gravedad (que puede consistir en la
generalidad, la pasividad, la crueldad o la
sistematicidad de los ataques) pone en
peligro
la
paz
y
la
seguridad
internacionales”. (2005, P: 33).
las violaciones más graves y más
peligrosas. Este importante señalamiento
lo observamos en el caso Kupreskic del
TPIY: “[Los crímenes en contra de la
humanidad], tienen el propósito de
salvaguardar los valores humanos
fundamentales
y
proscriben
las
atrocidades dirigidas en contra de la
dignidad humana”. 15
Señala
AMBOS
que
este
fundamento sirve, para distinguir los
crímenes contra la humanidad de los
delitos jurídicos nacionales menos serios.
(2005, P: 121).
Este elemento de contexto en el
Estatuto de Roma se presenta: “cuando
se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de
dicho ataque”.
7.1.1. ATAQUE GENERALIZADO O
SISTEMÁTICO DIRIGIDO CONTRA UNA
POBLACIÓN
CIVIL
Y
CON
CONOCIMIENTO DE DICHO ATAQUE
a.- Ataque
La jurisprudencia define ataque
como la comisión múltiple de actos que
cumplen con los requisitos de los actos
inhumanos enumerados en el artículo 5
del Estatuto del TPIY y el artículo 3 del
Estatuto del TPIR.16
15
7. 1. ELEMENTO DE CONTEXTO EN
LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
El fundamento del elemento de
contexto puede resumirse como la
protección de los derechos humanos, de
“Prosecutor vs. Kupreskic” –caso número TPIY
- IT-95-16-T-, juicio de 24-01-00, nota 15, párrafo,
547.
16
Conf. “Prosecutor vs. Akayesu”, párrafo 581,
“Prosecutor vs. Rutaganda” –caso número ICTR96-3-T-, juicio del 6-12-99, párrafo, 70,
“Prosecutor vs. Musema” –caso número ICTR-9613-T-, juicio y sentencia de 27-1-2000, párrafo,
205.
186  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
AMBOS observa que “ésta es una
definición sólida y convincente que deja
de lado actos aislados y fortuitos además
de que concuerda con el artículo 7 (2) (a)
del Estatuto de Roma”. (2005, P: 40).
Esta definición se repite en los
casos “Rutaganda” 18 y “Musema”. 19 Del
mismo Tribunal.
De esta manera, el ataque no se
limita a un ataque militar, sino que en tal
concepto se incluyen también medios
más bien pacíficos o no violentos, como
la imposición de un sistema de apartheid.
Y a la inversa, una operación militar no es
necesariamente un ataque, a menos que
se dirija contra la población civil.
Un
ataque
generalizado
o
sistemático, requiere una gran cantidad
de victimas que pueden ser el resultado
de múltiples actos o bien de un acto único
“de extraordinaria magnitud”.20
La primera definición explícita de
ataque fue presentada en el juicio
“Akayesu” de la Cámara Procesal I del
TPIR:
El concepto de ataque puede
definirse como un acto ilegal
del tipo enumerado en el
artículo 3, incisos (a) al (i) del
Estatuto, como el asesinato, la
exterminación, la esclavitud,
etcétera. Un ataque puede no
ser violento en atención a su
naturaleza, como la imposición
del sistema del apartheid, que
se declara como crimen contra
la humanidad en el artículo I de
la Convención del apartheid de
1973, o la presión ejercida
sobre la población para que
actué de una manera en
particular puede denominarse
ataque, si está orquestada en
una escala masiva o de una
manera sistemática.17
17
“Prosecutor vs. Akayesu”, párrafo 581.
b.- Generalizado o sistemático
El común denominador de un
ataque sistemático es que “se lleva a
cabo conforme a una política o a un plan
preconcebido”,21
destacando
la
naturaleza organizada del ataque.22
Entonces al presentarse un ataque
generalizado o sistemático contra una
población civil, y con conocimiento de
dicho ataque, se atenta contra la dignidad
humana
como
valor
esencial
e
intransgredible
de
la
comunidad
internacional, en vista de su gravedad al
poner en peligro la paz y la seguridad
internacional. CAPELLÁ, (2005, P: 33).
El ataque generalizado o sistemático
quiere decir que los actos se dirijan contra
una multiplicidad de víctimas. A pesar de
que el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 1945 -el
primer instrumento internacional que
18
“Prosecutor vs. Rutaganda” –caso número
ICTR-96-3-T-, juicio del 6-12-99, párrafo 70.
19
“Prosecutor vs. Musema” –caso número ICTR96-13-T-, juicio y sentencia de 27-1-2000, párrafo,
205.
20
“Prosecutor vs. Blaskic, ICTY - IT-95-14-t,
párrafo 206; “Prosecutor vs. Vasiljevic, Judgement
of 29 November 2002, IT-98-32-T, párrafo 35.
21
Conf. “Prosecutor vs. Vasiljevic”, Judgement of
3 March 2000 –IT-98-32-T-, párrafo 35;
“Prosecutor vs. Bagilishema”, párrafo 77.
22
“Prosecutor v. Laurent Semanza”, ICTR-97-20T, párrafo 329.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
187
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
habla expresamente de crimen contra la
humanidad-, no incluía el requisito de la
generalidad, su Tribunal, al examinar los
actos inhumanos como posibles crímenes
de lesa humanidad, subrayó que la
política de terror “se realizó sin duda a
enorme escala”. CAPELLÁ, (2005, P: 43).
El que los actos inhumanos se
cometan de forma sistemática quiere
decir que lo son aquellos cometidos como
parte de un plan o política preconcebidos,
excluyéndose los actos cometidos al azar.
Dicho plan o política pueden estar
dirigidos por gobiernos o por cualquier
organización o grupo.
La jurisprudencia señala que ataque
sistemático es el que “se lleva a cabo
conforme a una política o a un plan
preconcebido”,23
destacando
la
24
naturaleza organizada del ataque.
c.- Dirigido contra la población civil
El fundamento del requisito de que
el objeto del ataque deba ser una
población es el mismo que el usado para
un ataque generalizado o sistemático, es
decir, excluir los actos de violencia
aislados o fortuitos.25
Al referirse a la población civil, se
entiende que se refiere a los “no
combatientes”, independientemente de
que sean de la misma nacionalidad del
responsable, apátridas o que tengan una
nacionalidad diferente. Ahora bien, hay
23
“Prosecutor vs. Bagilishema”, CPIR-95-1A-T,
juicio de 7 de junio de 2001, párrafo 77.
24
“Prosecutor vs. Blaskic” A.Ch. IT-95-14-A,
párrafo 100. “the existente of a plan or policy may
be evidentially relevant, but is not a legal element
of a crime”.
25
“Prosecutor Vs. Kunarac”, causa IT-96-23,
Judgement, 22/2/2001, párrafo 422.
que tener en cuenta que en la actualidad
predominan los conflictos de carácter
civil, en los que muchos grupos armados
tienen un carácter irregular que hace
difícil diferenciar entre los combatientes y
los no combatientes. Esto indica que
existe una importante zona gris, no
contemplada en el concepto legal.
Por otra parte, la presencia de un
número reducido de no civiles en un
grupo compuesto en su mayoría por
población civil se considerará un crimen
contra la humanidad en la medida en que
se den las demás condiciones del
crimen.26
d.- El nexo entre los actos individuales
y el elemento de contexto
Los
actos
individuales
fundamentales deben formar parte del
ataque en general. Deben ser “parte de
un patrón de crímenes generalizados y
sistemáticos
dirigidos
contra
una
población civil”.27
La
jurisprudencia
exige
dos
“elementos” en relación con el nexo. Por
una parte,”los crímenes deben cometerse
en el contexto de crímenes generalizados
o sistemáticos contra una población civil”
(elemento material); por la otra, “el
acusado debió haber sabido que sus
actos se ajustaban a dicho patrón”
(elemento mental).28
26
Conf. “Prosecutor vs. Blaskic” A.Ch. IT-95-14A, párrafo 214.
27
“Prosecutor vs. Tadic”, Judgement of 15 July
1999 TPIY IT-94-1-A, párrafo 248, 255.
28
“Prosecutor vs. Vasiljevic”, judment of 25
February 2004 (IT-98-32-A), Párr. 30: “Prosecutor
vs. Tadic”, Judgement of 15 July 1999 TPIY IT-941-A, párrafo 248, 255; Prosecutor vs. Vasiljevic,
188  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
e.- El acto debe ser cometido “con
conocimiento de dicho ataque”
prohibición es vista comúnmente como
una norma de ius cogens.30
Para que la conducta alcance la
categoría de los crímenes de lesa
humanidad, encontramos que a partir del
texto del Estatuto de Roma por
“conocimiento del ataque”, queda claro
que cada autor debe saber que existe un
ataque contra la población civil. Debe
saber, además, que su acto individual
forma parte de aquel. Ambos elementos
se tratan por lo general de forma conjunta
y concurrente. PARENTI, (2007, P: 61).
En el caso “Furundzija”, la sentencia
de la Sala II es importante en la
descripción de la tortura y de sus
elementos constitutivos, aunque como
violación de las leyes y usos de la guerra
–artículo 3 ETPIY-. Para llegar a sus
conclusiones, la Sala examina en primer
lugar la prohibición de la tortura en el
derecho internacional humanitario y en el
derecho internacional de los derechos
humanos y, basándose en las normas
convencionales que han entrado en el
derecho consuetudinario, asume la
descripción de la tortura de acuerdo a la
Convención de 1984 y describe los
elementos de la tortura en un conflicto
armado y según el Estatuto del TPIY.31
“Furundzija” era comandante de los
Jockers, unidad especial del Consejo de
Defensa Croata –HVO-.
Por un lado, es evidente que el
requisito del conocimiento de crímenes
contra la humanidad es específico en
cuanto a que solo se refiere al “ataque” y
que, como tal, no debe confundirse con el
requisito general de la intención, que se
aplica a los actos fundamentales de los
crímenes contra la humanidad. AMBOS,
(2005, P: 50).
8.
JURISPRUDENCIA
DE
LOS
TRIBUNALES
PENALES
INTERNACIONALES AD - HOC, EN
RELACIÓN A LA TORTURA COMO
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
De acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia la tortura está prohibida bajo
el
derecho
convencional
y
el
consuetudinario, tanto en tiempos de
guerra como en tiempos de paz.29 Esta
judment of 25 February 2004 (IT-98-32-A), Párr.
30.
29
“Prosecutor vs. Delalic”, causa IT-96-21,
Judgement, 16/11/1998, 452-54. “Prosecutor vs.
Furundzija”,
causa IT 95-17, Judgement,
10/12/1998, 139, 143. “Prosecutor Vs. Kunarac”,
causa IT-96-23, Judgement, 22/2/2001, 466.
En la jurisprudencia del TPIY se
pueden identificar tres elementos del
crimen de tortura: el acto o la omisión
debe consistir en la imposición de dolor o
sufrimiento severo, tanto físico como
mental.32 El acto debe haber sido
deliberado,33 y el acto debe perseguir la
obtención de información o la confesión, o
30
“Prosecutor vs. Delalic”, causa IT-96-21,
Judgement, 16/11/1998, 454. “Prosecutor Vs.
Kunarac”, causa IT-96-23, Judgement, 22/2/2001.
31
“Prosecutor vs. Furundzija”, causa IT 95-17,
Judgement, 10/12/1998, párrafo 162.
32
“Prosecutor Vs. Kunarac”, causa IT-96-23,
Judgement, 22/2/2001, 497. “Prosecutor vs.
Delalic”, causa IT-96-21, Judgement, 16/11/1998,
461-69. “Prosecutor vs. Furundzija”, causa IT 9517, Judgement, 10/12/1998, 162.
33
“Prosecutor vs. Akayesu”, causa ICTR-96-4,
Judgement, 2/09/1998, 594. “Prosecutor Vs.
Kunarac”, causa IT-96-23, Judgement, 22/2/2001,
497. “Prosecutor vs. Furundzija”, causa IT 95-17,
Judgement, 10/12/1998, 162.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
189
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
el castigo, o la intimidación, o la coerción
de la víctima o de una tercera persona.34
La Sala ha hecho notar que los
convenios de derechos humanos y los
convenios contra la tortura adoptados en
el seno de Naciones Unidas, el Consejo
de Europa y la OEA, consideran la tortura
por sí misma, mientras el estatuto del
TPIY la criminaliza como una modalidad
de crimen de guerra, de crimen contra la
humanidad o de infracción grave: lo que
caracteriza la tortura en este contexto y
también en el derecho humanitario es
más la naturaleza del acto cometido que
el estatus de la persona que lo comete.35
CAPELLÁ, (2005, P: 235).
Encontramos que en los casos
Kunarac, Vukovic y Kovac (2001) la
imputación de torturas contra los
acusados ha sido a título de crimen
contra la humanidad 36 CAPELLÁ, (2005,
P: 234), y usos de guerra.
Con respecto al Tribunal Penal
Internacional de Ruanda, en los casos
Akayesu y Serushago el Tribunal se ha
pronunciado sobre la acusación por
crimen contra la humanidad de tortura. En
la sentencia sobre el primer caso, la
descripción
de
tortura
coincide
plenamente con la descripción aportada
por el Convenio contra la tortura de 1984,
y la Sala aprovecha para describir los
elementos esenciales de la tortura y
establecer las condiciones necesarias
para considerar que un acto de tortura
constituye
un
crimen
contra
la
humanidad.37
Con relación a los elementos de la
tortura, y a los efectos de la jurisdicción
del TPIY en el marco de crímenes contra
la humanidad, CAPELLÁ sostiene que:
a.- la tortura tiene que haber sido
practicada en el marco de un ataque
generalizado o sistemático;
b.- el ataque tiene que haber sido
dirigido contra la población civil;
34
“Prosecutor vs. Delalic”, causa IT-96-21,
Judgement, 16/11/1998, 470-512. “Prosecutor vs.
Akayesu”,
causa
ICTR-96-4,
Judgement,
2/09/1998, 594. “Prosecutor Vs. Kunarac”, causa
IT-96-23, Judgement, 22/2/2001, 485. “Prosecutor
vs. Furundzija”, causa IT 95-17, Judgement,
10/12/1998, 162. “Prosecutor vs. Kvocka”, causa
IT-98-30/1, Judgement 2/11/2001, 152-58.
35
Kunarac y Kovac han sido condenados por
crímenes contra la humanidad por torturas.
Judgement párrafo 496.
36
Los tres fueron acusados de crímenes contra la
humanidad y de violaciones de leyes y usos de la
guerra por actos de tortura, violación atentados
contra la dignidad humana, reducción en
esclavitud y pillaje de bienes privados, en el marco
de los acontecimientos que se produjeron en
relación con la detención de mujeres y niños en un
complejo deportivo y en una escuela de primaria
en las comunas de Foca y kalinovick, en BosniaHerzegovina. Ver otra sentencia posterior también
por crímenes contra la humanidad: ICTY-IT-95-
c.- el ataque tiene que haber sido
motivado por cualquier forma de
discriminación basada en la pertenencia
nacional, étnica, racial, religiosa y política
de las víctimas. (2205, P: 235).
Es importante aclarar que en la
jurisprudencia del Tribunal de Ruanda, las
sentencias relacionadas con tortura, en
su mayoría se han procurado bajo los
crímenes de guerra.
9/2, Milán Simic, Judgement relatif á la peine, 17
octubre 2002.
37
“Prosecutor vs. Akayesu”, causa ICTR-96-4,
Judgement, 2/09/1998.
190  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Eyder Bolívar Mojica
9. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL
El contenido de los crímenes de lesa
humanidad no se mantuvo estable desde
su nacimiento, a partir de su origen en el
derecho internacional humanitario y de su
inicio como categoría asociada a la
guerra, los crímenes de lesa humanidad
evolucionaron para convertirse en figura
autónoma. El Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional38 ha establecido
los criterios generales para la aplicación
del derecho penal internacional.
La definición de los crímenes de
lesa humanidad incluso es más amplia
que aquella contenida en los Estatutos de
los tribunales Ad-Hoc contemporáneos.
PARENTI, (2007 P: 73).
En atención a lo expuesto, el artículo
5 del Estatuto -en pro de la protección
universal de los derechos humanos- se
limitará a los crímenes más graves de
trascendencia
para
la
comunidad
internacional en su conjunto, de esta
manera la Corte tendrá competencia
respecto de los Crímenes de lesa
humanidad.39
38
Aprobado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional. UN-Doc. A/C.
183/9.
39
Observemos la parte II que habla de la
competencia, la admisibilidad y el derecho
aplicable, así es como el artículo 5, aclara sobre
los crímenes de la competencia de la corte a
saber: “1. La competencia de la corte se limitará a
los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. La corte
tendrá competencia, de conformidad con el
presente estatuto, respecto de los siguientes
crímenes: a) el crimen de genocidio; b) los
Por crimen de lesa humanidad o
crimen contra la humanidad, se
entienden, a los efectos del Estatuto de
Roma, diferentes tipos de actos
inhumanos graves cuando reúnan dos
requisitos: “la comisión como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra
una población civil, y con conocimiento de
dicho ataque”.40 En este sentido, aclara
que por “ataque contra una población
civil” se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos
mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la
política de un Estado o de una
organización.41
En el Estatuto de Roma se
especifican varias infracciones como
crímenes de lesa humanidad, pero en su
artículo 7, inciso 1, parágrafo f), tipifica el
delito de tortura, y aclara que a los
efectos del párrafo 1, 2e), se entiende por
“tortura”, “causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean físicos o
crímenes de lesa humanidad; c) los crímenes de
guerra; d) el crimen de agresión. 2. La corte
ejercerá competencia respecto del crimen de
agresión una vez que se apruebe una disposición
de conformidad con los artículos 121 y 123 en que
se defina el crimen y se enuncien las condiciones
en las cuales lo hará. Esa disposición será
compatible con las disposiciones pertinentes de la
carta de las naciones unidas”.
40
En el artículo 7 sobre los crímenes de lesa
humanidad señala; “1. A los efectos del presente
Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa
humanidad" cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque” (…).
41
Artículo 7, numeral 2. A los efectos del párrafo
1: a) Por "ataque contra una población civil" se
entenderá una línea de conducta que implique la
comisión múltiple de actos mencionados en el
párrafo 1 contra una población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer esos actos o para
promover esa política.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
191
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
mentales, a una persona que el acusado
tenga bajo su custodia o control; sin
embargo, no se entenderá por tortura el
dolor o los sufrimientos que se deriven
únicamente de sanciones licitas o que
sean consecuencia normal o fortuita de
ellas”.
10. CONSIDERACIONES FINALES
A partir del Estatuto de Roma, son
crímenes de lesa humanidad cualquiera
de los actos enumerados en su artículo 7
siempre que sean cometidos como parte
de un ataque generalizado y sistemático
dirigido contra cualquier población civil, y
con conocimiento de dicho ataque.
La
violación,
la
tortura,
la
desaparición forzada, el apartheid, y otros
actos inhumanos, cuando se dan en el
contexto típico descrito anteriormente,
son crímenes de lesa humanidad. Difieren
así de los delitos comunes, de violación,
de tortura, de desaparición forzada, o del
acto en particular de que se trate según el
derecho interno de cada país. El delito
común difiere del delito internacional
justamente por el contexto que no tiene.
Un mismo acto puede ser delito
común, punible según derecho interno, o
delito o crimen de lesa humanidad,
punible tanto por el Derecho Penal
Internacional, a través del Estatuto de
Roma aplicable por la Corte Penal
Internacional, como por los tribunales
locales de cada país que ha ratificado el
Estatuto.
A su vez, un mismo acto puede ser
delito (“crimen de lesa humanidad” como
“crimen internacional”) y también ser
ilícito internacional. Las responsabilidades
generadas son diferentes y los dos
ámbitos rigen y se aplican sin exclusión.
11. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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2
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27 enero 2000.
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BAGILISHEMA.
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15 mayo 2003.
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IT-98-32-A. Ch VASILJEVIC. Judgement,
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
PARA LA EX - YUGOSLAVIA
IT-96-21 DELALIC.
noviembre 1998.
Judgement,
16
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
193
Crímenes de Lesa Humanidad en el Derecho Penal Internacional
FILOSOFIA DE LAS FUNCIONES DE LA PENA DE PRISIÓN
PHILOSOPHY OF THE FUNCTIONS OF THE PRISON SENTENCE
Esp. José Luis Suárez Parra
RESUMEN
El presente artículo es de orden
filosófico sobre las cosas, donde se
desarrolla claramente el contenido de las
funciones de la pena de prisión como
prevención especial, prevención general
reinserción social, retribución justa y su
propósito dentro del Estado social y
democrático de derecho, se identifica al
poder político que a través de normas
procura
políticas
de
seguridad
impulsando el propósito del derecho
penal hacia el fin de las penas, este
ensayo pretende exponer el contenido de
dichas funciones y su utilidad dentro de la
seguridad del cuerpo social.
PALABRAS CLAVE
Prisión, castigo, reinserción social,
prevención,
retribución
justa,
ley,
seguridad.
ABSTRACT
The present article is a critical test
written in the shape of prose that begins


Abogado Universidad Santo Tomas Tunja,
estudios de Especialización en Filosofía Del
Derecho Y Teoría Jurídica Universidad Libre
Bogotá 2010 (Grado Pendiente), Especialista en
Derecho Penal y procesal penal, Oficial Mayor
Juzgado Primero Promiscuo Municipal De
Cáqueza Cundinamarca, Juez en Encargo
Juzgado Primero Promiscuo Municipal De
Cáqueza Cundinamarca.
Artículo de investigación científica y tecnóloga.
Resultado del proyecto de investigación “Filosofía
De Las Funciones De La Pena De Prisión”
vinculado a la línea en Derecho Penal, Procesal
Penal y Derechos Humanos del Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad
Santo Tomás Seccional Tunja.
Método: Análisis Jurídico, analítico y conceptual,
tomando como fuentes directas jurisprudencia y
normatividad pertinente.
194  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
where there develops clearly the
philosophical content of the functions of a
sorrow of prison as special prevention,
general prevention social rehabilitation,
remuneration jousts and his intention
inside the social and democratic condition
of right, identifies to the political power
that across procedure he tries security
policies stimulating the intention of the
criminal law towards the end of sorrow,
this test tries to expose the content of the
above mentioned functions and his
usefulness inside the safety of the social
body.
KEYWORDS
Prison,
punishment,
social
rehabilitation, prevention, remuneration
jousts, law, safety.
RESUME
Cet article est d'ordre philosophique
sur les choses, qui développe clairement
le contenu des fonctions de la prison que
la prévention spéciale, la réinsertion
sociale générale de prévention, de la juste
rétribution et son but au sein de l'Etat
social et démocratique de droit, est
identifié le pouvoir politique à travers des
règles qui cherche à conduire des
politiques de sécurité pour les fins du droit
criminel à la fin des phrases, cet essai est
d'exposer le contenu de ces fonctions et
leur utilisation au sein de l'organisme de
sécurité sociale.
MOTS CLÉS
Prison, la punition, réinsertion
sociale, la prévention, la juste rétribution,
le droit, la sécurité.
SUMARIO
Método. Metodología. 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Funciones de la pena. 3.1.
Prevención especial. 3.2. Prevención general. 3.3. Retribución justa. 3.4. Reinserción social. 4.
Conclusiones. 5. Bibliografía
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
195
Filosofía de las funciones de la pena de prisión
METODO
El presente artículo es un análisis
documental siendo un tema donde se
debaten ideas, propuestas y críticas,
procurando un estudio de las funciones
de la pena de prisión en el sistema penal
actual teniendo su contenido filosófico y
sociológico dentro del Estado social y
democrático de derecho.
METODOLOGIA
Se parte de la filosofía de Michel
Foucault, quien realiza un desarrollo
amplio sobre el panoptismo con el
nacimiento de la pena de prisión, siendo
esta sanción la de mayor utilidad y
aplicación en los sistemas penales de la
actualidad, en ella se desarrollan estas
funciones, que también se aplican a la
sociedad disciplinada de que Foucault se
refiere en sus conferencias pronunciadas
en Río de Janeiro en 1973.
Para hablar de prisión es prudente
citar a becaria como uno de los
precursores de la pena de prisión quien
junto a Betham, exponen sus conceptos
respecto al panoptismo, así mismo, el
trabajo de algunos juristas y filósofos
destacados en los últimos años como lo
son para empatar las ideas contenidas en
ellos con el pensamiento actual
incluyendo falladores en derecho, como
las altas cortes que en sus líneas
jurisprudenciales
crea
filosofía
del
derecho y teoría jurídica.
1. INTRODUCCIÓN
Colombia está inmersa en una crisis
de derechos humanos permanente. El
conflicto armado que azota al país
durante varias décadas enfrenta a las
fuerzas de seguridad y a los paramilitares
contra los grupos guerrilleros, en un ciclo
interminable de violencia que ha
producido un número ingente de víctimas,
civiles en su mayoría.
El sistema penal se entiende como
el conjunto total de instancia mediante
las cuales se formula, ejerce y aplica
la función punitiva; partiendo de la
producción de normas penales (etapa
legislativa) y continuando a través de
las etapas ejecutivas, persecutorias
policiales acusatorias, seguidas de los
órganos judiciales que aplican dichas
normas para retornar al ámbito
ejecutivo o penitenciario después del
pronunciamiento
condenatorio.
(CABALLERO FRÍAS Jorge.; 1991. 64
65).
Es el ámbito ejecutivo o penitenciario,
el que toma interés en este estudio, ya
que es allí donde se desarrolla el
propósito del Estado quien al imponer
sanciones a tipificando determinadas
conductas acude a la pena de prisión
privando de la libertad a quienes se
considera penalmente responsables. La
restricción de la libertad como uno de los
bienes mas preciados para el individuo,
solo debe ser aplicada en casos muy
limitados, cuando la gravedad del hecho
lo haga aconsejable o cuando sea
indispensable para asegurar la actuación
efectiva de la ley penal.
Esto se encuentra reflejado en los
sistemas penales actuales de occidente,
el poder político de cada Estado ha
determinado la prisión como el castigo
196  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Esp. José Luis Suárez Parra
mas común y además que puede
adecuarse proporcionalmente a la falta de
acuerdo a la cantidad de tiempo que se
restringa la libertad, esto en cuento a
mayor gravedad del hecho o mayor el
daño causado a la sociedad con la
conducta del individuo, mayor es el
tiempo que tarda en purgar la pena ello
siguiendo unas políticas publicas de
seguridad que procuren la finalidad de la
pena de prisión, el respeto de la dignidad
del ser humano "excluyendo toda
degradación de la persona (pena de
muerte, pena privativa de la libertad
perpetua, trabajos forzados, penas
desproporcionadas,
tortura,
tratos
crueles,
censura
intelectual
etc.)"
(CONTRERAS VERGARA.; 1991. 301.) y
su efectividad material.
2. ANTECEDENTES
A través de la historia se puede
constatar que la ley no proporcionaba a
los acusados ninguna garantía ni
protección, los delitos se imputaban de
forma arbitraria, se castiga con penas de
gravedad como confiscación parcial o
total de bienes, destierro, látigo, infamia.
La prisión no se consideraba como una
pena, pero esto no quiere decir que no se
utilizara
muy
frecuentemente,
Las
prisiones eran abundantes y en ellas se
hacinaban los acusados pendientes de
juicio, los deudores insolventes, los locos,
los condenados que esperaban la
ejecución de su sentencia.
La detención tenía una duración
indeterminada y en casos frecuentes los
detenidos solo esperaban salir de la
prisión sin que se les diera ninguna
precisión sobre cual seria su suerte, las
penas de prisión eran muy frecuentes
tenían un carácter rígido sin tolerancia a
las actuaciones de los reos siendo uno de
los castigos más duros que el hombre
haya podido infligir a otros hombres.
Las mutilaciones fueron usuales en
determinadas épocas, se cortaba al
condenado una extremidad inclusive en
uso de la ley del Talión, ojo por ojo diente
por diente, pero luego de la ilustración
empezaron a caer en desuso.” La pena
de muerte se aplicaba incluso para delitos
de poca importancia en los que hoy se
condenaría con poco tiempo de reclusión”
(BECARIA, Cessare.; 1998 documento),
"el castigo era destinado de acuerdo a la
calidad del sujeto activo de la conducta,
en los crímenes ordinarios a los plebeyos
se condenaba a la horca y a los nobles a
decapitación" ( FOUCAULT, Michel.;
2002. 10-11) Para otros crímenes como el
parricidio, envenenamientos, incendios y
otros delitos la pena debía ser dolorosa y
terminar con la muerte como quemar vivo
al delincuente o enterrarlo vivo, se le
cortaba en trozos o se le cocía en aceite.
La variedad de muertes era tan infinita y
solo era comparable con las torturas que
sufría el condenado antes de la ejecución
de la condena, para procurar su
confesión.
Foucault en la precitada obra,
encuentra que a partir de la época
revolucionaria con, Beccaria Betham,
Bissot y los legisladores del primero y
segundo código penal francés, se extrae
que el fundamento del sistema teórico
penal de acuerdo a estos autores:
1. "Para que haya infracción es
preciso que haya también un poder
político, una ley y que esa ley haya sido
efectivamente formulada. Antes de la
existencia de la ley no puede haber
infracción"(FOUCAULT, Michel.; 2008.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
197
Filosofía de las funciones de la pena de prisión
97.) El poder político es quien tiene
legitimidad para imponer las normas a los
miembros de un grupo social pero para
que una conducta se considere como
infracción a la ley penal deben contener
vigencia anterior a la ocurrencia de los
hechos que ahora se considera como
crimen (punible), a esto se le ha conocido
como Principio De Legalidad (nullum
crimen, nulla poena sine lege), puede
decirse que "en materia penal los
particulares pueden hacer todo lo que el
Estado no haya prohibido expresamente
por medio de la ley" ( IBÁÑEZ GUZMÁN,
Augusto J.; 1991. 39), y prohibida la
conducta, esta debe incluir determinada
la sanción a imponer o podría quedar al
arbitrio del Juez fijar la calidad y la
cuantía de esta, "no puede haber ningún
delito sin ley previa que lo defina, ni
puede aplicarse una pena sin ley anterior
que la determine"( Ídem. P. 39.).
2. "Una ley penal debe simplemente
representar lo que
es útil para la
sociedad, definir como reprimible lo que
es
nocivo,
determinando
así
negativamente
lo
que
es
útil”
(FOUCAULT, Michel.; 40.) El Estado
tipifica las conductas prohibidas y fija las
condignas sanciones, ello implica que
esas conductas son inútiles y que no
realizarlas es útil para la sociedad, como
al imponer una penal al hurto, quien hurte
será sancionado, esta es la conducta
inútil, lo que implica que la utilidad se
encuentra en que en la sociedad no se
cometan hurtos, La utilidad de la norma
debe ser evidente obedeciendo a un
criterio
de
proporcionalidad
y
subsidiariedad, la ley penal no debe
causar un mal mayor al que pretende
remediar.
3. Una definición clara y simple de lo
que es el crimen, primero que no va a
tener relación alguna con la falta o el
pecado como una infracción a la ley
religiosa sino que obedece a una ley
establecida por un poder político,
separarlo de la falta o el pecado, siendo
algo que damnifica la sociedad, un daño
social, identificando al criminal, quien
perturba la sociedad con su actuar, así
como lo identifica Carlos Pérez del Valle,
al hablar sobre derecho penal de enemigo
citando a ROUSSEAU, quien como
enemigo del Estado, "sigue su amor
propio -no su instinto de conservación,
sino su pretensión de tener mayor poder y
poseer más- y no respeta las normas que
han
permitido
establecer
la
sociedad"(DEL VALLE, Carlos Pérez.;
2004. 61.)
El primer castigo es aquel en el cual el
criminal se aparta del cuerpo social
siendo así expulsado y lo establece como
el exilio o la deportación, el individuo con
su actuar se coloca fuera del espacio de
legalidad rompiendo el pacto social y
colocándose fuera del cuerpo social,
actualmente esta sanción ha sido
establecida para algunas faltas no
penales, como cuando un extranjero o
turista incumple con los reglamentos de
emigración o cuando el inmigrante entra
de manera ilegal a un territorio extranjero.
El segundo tipo de castigo lo describe
como una especie de exclusión, ahora el
mecanismo es el aislamiento dentro del
espacio moral, psicológico, publico…,
someter al criminal al escándalo, la
vergüenza y humillación de haber
cometido una infracción haciendo este un
hecho publico para que sea reprochado
despreciado y condenado por el cuerpo
social, "se suscita en el publico una
198  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Esp. José Luis Suárez Parra
reacción
de
aversión,
desprecio,
condena… mecanismos para provocar
vergüenza y humillación" (Ídem. P. 99.)
Esta ha caído en desuso, aunque en
la actualidad se utiliza como una política
de prevención, como cuando se publica la
foto de un criminal que aun no ha sido
detenido indicando cual es su forma de
dañar el cuerpo social, es decir el crimen
que comete, para que los individuos sean
cuidadosos y procuren no convertirse en
victimas de este criminal. Pero también
para que los demás individuos teman a la
humillación que ello causa.
La tercera forma de castigo es la
reparación del daño causado al cuerpo
social. "La pena no soluciona los
problemas de la víctima, ni es útil para el
delincuente: y tiene un elevado coste
social. La reparación conviene a todos",
(BARRETO ARDILA.; 2000. 138.) en ella
la ley puede "obligar a las personas a
realizar una actividad útil para la sociedad
de tal manera que el daño causado sea
compensado" FOUCAULT, Michel; 99.).
Ello implica que la actividad útil sea en
primera medida para reparar el daño
causado a la victima o la sociedad de
acuerdo al sujeto pasivo del tipo penal. El
código penal Colombiano define las
victimas como "las personas naturales o
jurídicas y demás sujetos de derechos
que individual o colectivamente hayan
sufrido algún daño como consecuencia
del injusto"(COLOMBIA, Ley 906 de 2004
Artículo 132). esta definición contiene
consigo a la sociedad como victima al ser
un conjunto de sujetos que sufren un
daño como consecuencia del injusto el
cual se entiende como la conducta
punible.
individual e identificable, como cuando se
condena a un criminal de haber cometido
un hurto, la reparación del daño se
encuentra con devolver la cosa que se ha
hurtado o en las conductas en que las
cosas no pueden volver a su Estado
original, realizar la indemnización que
compense el daño causado y en aquellos
tipos penales en que no puede
identificarse un sujeto pasivo de la
conducta punible, es decir donde la
victima es la sociedad, la actividad debe
buscar una compensación justa con el
daño cometido al cuerpo social en la que
se beneficie el mismo, como lo seria el
trabajo social o la aplicación de una
sanción que implique la prevención
general, esto es que en la justicia penal
"la reparación del daño producido por el
hecho criminal se convierte en uno de sus
objetos prioritarios".( BARRETO ARDILA,
Hernando.; 138.)
En cuarto lugar, la pena contiene un
propósito más allá de la retribución justa,
y es que consiste en hacer que el daño
no pueda ser cometido nuevamente esto
es la prevención especial y general,
Foucault señala: "que el individuo en
cuestión no pueda volver a tener deseos
de causar un daño a la sociedad
semejante al que ha causado, en hacer
que le repugne para siempre el crimen
cometido"( FOUCAULT, Michel.; 99.),
pero no solo implica que sea el individuo
quien no reincida en la conducta
cometida, también ejemplifica a otros
individuos
para
que
regulen
su
comportamiento dentro del ordenamiento
y los previene sobre las consecuencias
de infringir la norma penal, contiene así;
que
repugne
otros
crímenes
al
comprender que de igual manera será
sancionado.
En los tipos penales en que el sujeto
pasivo es un individuo determinado
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
199
Filosofía de las funciones de la pena de prisión
El derecho penal en un Estado Social
y Democrático de derecho, debe por
tanto, Asegurar la protección efectiva
de los miembros de la sociedad, por
lo que ha de tener a la prevención de
delitos, entendidos como aquellos
comportamientos que el orden
jurídico califica como dañinos para los
miembros de la sociedad.( CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C565.
M.P.:
Hernando
Herrera
Vergara.)
Estas penalidades desaparecieron
rápidamente, no se aplicaron, no fueron
efectivas o se establecieron solo como
sanciones no penales, desapareciendo
así para dar paso a la prisión como una
institución disciplinada de castigo que se
desarrolla
bajo
estos
propósitos
funcionales de la pena, la ley señalará las
conductas de un delito que merezcan la
imposición de la prisión, Becaria expone a
la
prisión
como
una
institución
disciplinada donde puede dirigirse la
conducta de quienes se recluye en ella, la
pena que puede ajustarse a la medida
exacta para cada conducta penal, sus
funciones se describen a continuación.
3. FUNCIONES DE LA PENA
3.1. Prevención Especial
En el modelo de Estado social y
democrático del cual hace parte nuestro
sistema político, según el artículo 1 de la
Constitución Nacional, y por tanto,
jurídico la pena ha de cumplir una misión
política de regulación activa de la vida
social que asegure su funcionamiento
satisfactorio, mediante la protección de
los bienes jurídicos de los ciudadanos.
Ello supone la necesidad de conferir a la
pena la función de prevención de los
hechos y delitos que atenten contra estos
bienes.1
En cuanto a esta función de la pena,
no puede diferir de la función del derecho
penal y por tanto su función es la
protección de los bienes jurídicos
tutelados con las conductas punibles. En
este sentido la función de la pena es la
prevención del delito junto a la realización
de una justicia ideal.
La pena, en su modalidad como
privativa de libertad se ha de limitar tanto
cuanto se pueda, siendo que la prisión
ejerce siempre sobre el condenado un
poder que dirige su comportamiento, el
prisionero debe comportarse sabiendo
que en cada momento se encuentra
vigilado, inclusive sin realmente estarlo.
En los establecimientos penitenciarios
debe regir el propósito de que la labor
educativa de los funcionarios sobre los
presos, es el camino para incorporar a los
delincuentes
a
sus
comunidades,
establecer sobre esa base la justicia
penal teniendo en cuenta factores
políticos, económicos, culturales, sociales
y otros, a fin de establecer una justicia
social.
Como se menciono anteriormente la
pena de prisión debe imponerse como
ultimo recurso y castigo teniendo en
cuenta la gravedad del delito, así como
las
circunstancias
personales
del
delincuente.
La prisión es una pena que
necesidad debe, a diferencia de
demás preceder a la declaración
delito"(BECCARIA, Cesare.; 2008.
1
Ídem.
200  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
por
las
del
82.)
Esp. José Luis Suárez Parra
donde a través de un juicio justo y
contradictorio se declara penalmente
responsable, a quien de acuerdo a la ley
es digno de esta pena.
El Estado para garantizar el orden de
en la sociedad, debe implicar, que el
derecho penal esté subordinado al
fracaso de los otros medios de
prevención-sanción, menos lesivos y
restrictivos para el individuo como
medidas de aseguramiento con las cuales
cuenta el Estado con su poder coercitivo;
luego entonces, cuando la ley lo permite
la
pena
de
prisión
se
aplica
subsidiariamente como en el caso de no
poder
concederse
la
suspensión
condicional de la ejecución de la penal
por no cumplir los requisitos que la misma
exige.
La suspensión condicional de la
ejecución de la pena o subrogado penal,
implica para el condenado un beneficio el
cual se concede cumpliendo unos
requisitos objetivos exigidos por la ley los
que implican que la gravedad del hecho y
la afectación al bien jurídico tutelado no
han tenido trascendencia. Como que la
conducta tenga una pequeña pena de
prisión, el condenado no sea un peligro
para la sociedad o que el individuo no sea
reincidente en la conducta, esto sumado
al
compromiso
de
tener
buen
comportamiento presentado por este
durante el termino en el que se conceda
el beneficio reservándose el Estado la
posibilidad de exigir el cumplimiento de la
pena intramural en el evento de que este
incumpla ese compromiso, ello implica la
imposición de la pena en un último
recurso.
La pena nunca logra por completo la
reinserción del delincuente, al contrario,
podemos decir que las prisiones en vez
de formar, deforman, o puede decirse que
la prisión se convierte para el delincuente
en una academia delictiva. En contra de
la eficacia de la pena podrían alegarse los
elevados porcentajes de reincidencia
pese al cumplimiento de una pena
anterior, es así como "la falta de
resocialización es la frustración del
carácter de prevención especial de toda
pena” (TRIBUNAL DE MEDELLÍN, SALA
PENAL
MP.
Juan
Fernández
Carrasquilla).
Indudablemente la utilidad de la pena
no solo constituye un factor de disuasión
en el infractor, el temor a la aplicación del
poder coercitivo del Estado sobre el
delincuente como un castigo, sino más
bien con un fin de formación social
reeducador que persigue la prevención.
Las
condenas
constituyen
medios
importantes para la lucha contra la
delincuencia. "el sistema penal puede
tener la misión de suprimir la criminalidad,
que acompaña como su sombra al
hombre de todos los tiempos y de todos
los países"(CABALLERO FRÍAS.; 80)
3.2. Prevención general
En el Estado social de derecho, el
derecho penal tiene como fundamento la
dignidad humana más aun en la ejecución
de las penas, la pena en si y más
precisamente la pena de prisión persigue
unos propósitos, unas funciones que para
cumplir debe encontrarse dentro del
marco de esa dignidad. Como para el
caso Colombiano el legislador como
poder político, le designó unas funciones
en el código penal comenzando con la
prevención general, Hay que castigar
exactamente lo bastante para impedir el
ejemplo debe remitir al crimen, indicando
la intervención del poder coercitivo del
Estado, esta prevención se presenta
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Filosofía de las funciones de la pena de prisión
como una amenaza, un mal ante la
violación de las prohibiciones, no solo ese
mal procura la prevención general,
incluso puede tenerse la pena capital
como el medio mas eficaz para disuadir al
autor y prevenir la delincuencia, por el
temor de su amenaza. "Pero esto es
palmariamente inexacto: la pena de
muerte carece de virtud intimidatorio y,
por paradoja, únicamente asusta a los
ciudadanos honestos que, con ella o sin
ella jamás delinquirán"(CABALLERO
FRIAS, Jorge Op, Cit. P, 80).
Un sistema de política criminal, debe
orientar la función preventiva de la
pena con arreglo a los principios de
protección de los bienes jurídicos, de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Síguese de ello, que la Constitución
conduce a un derecho penal llamado
a
desempeñar,
dados
unos
presupuestos de garantía de los
derechos del procesado y del
sindicado una función preventiva
general sin perjuicio de la función
preventiva
especial.
(Corte
Constitucional. Sentencia C-565 de
1993.)
Foucault expone 6 reglas con las
cuales se construye el poder de castigar,
cumpliendo la sanción esta función
preventiva:
1. De la cantidad mínima. Que la
sanción procure un mal aun mayor para el
sujeto activo, que el mal causado al
sujeto pasivo, se pondera el beneficio
obtenido por el criminal al cometer la
conducta frente a la sanción que conlleva
el riesgo de cometerla, lo que implica un
poco más de interés en evitar la pena que
en arriesgar el delito, esto es que "el daño
que causa exceda el beneficio que el
culpable
ha
obtenido
del
crimen"(FOUCAULT, Michel.; 57.)
2.
3. De la idealidad suficiente. "Si el
motivo de un delito es la ventaja que de él
se representa, la eficacia de la pena está
en la desventaja que de él se
espera"(Ídem. P.57.), la pena representa
un sufrimiento en el individuo causándole
un dolor. Por lo tanto, "el castigo no tiene
que emplear el cuerpo, sino la
representación o, más bien, si debe
utilizar el cuerpo, es en la medida en que
éste es menos el sujeto de un sufrimiento,
que
el
objeto
de
una
representación"(Ídem. P.57), el sujeto que
ha sufrido la pena contiene el recuerdo
del dolor que esta le ha causado lo que
puede
impedir
su
reincidencia
rechazando los suplicios que esta
conlleva, así como es más doloroso para
un ladrón perder sus bienes, que pasar
unos meses en la cárcel donde no le hace
falta techo o comida.
4. De los efectos laterales. La pena
debe tener mayor influencia en aquellos
individuos que no han cometido el crimen,
basta con que los demás miembros del
cuerpo social comprendan la gravedad
del asunto, siendo así encuentra que en
el cálculo de las penas el culpable seria el
elemento menos interesante excepto si es
susceptible de reincidencia.
a.- Entre las penas y en la manera de
aplicarlas en proporción a los delitos,
hay que elegir los medios que hagan
en el ánimo del pueblo la impresión
más eficaz y la más duradera, y al
mismo tiempo la menos cruel sobre el
cuerpo del culpable. (Ídem. P.57.)
5. De la certidumbre absoluta. Las
conductas
punibles
deben
estar
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Esp. José Luis Suárez Parra
claramente ligadas a un castigo, para los
individuos de la sociedad las normas
deben ser prescritas de tal manera que
puedan ser interpretadas desde el
ciudadano mas ilustre hasta un hombre
de poca educación, ello para que cada
miembro de la sociedad pueda distinguir
las acciones criminales. Estas leyes
deben ser publicadas de tal manera que
cada individuo tenga acceso a ellas, que
la norma escrita no de lugar a
incertidumbres, los hombres no pueden
encontrar en el crimen cabida a la
impunidad o perdón, el conocimiento de
las normas no puede dar esperanza de
impunidad al ver que los operadores
judiciales del Estado son inflexibles,
rígidos, justos legales imparciales y tienen
que juzgar de acuerdo a la ley, la pena
debe ser temida por su violencia, la
incertidumbre por el contrario no presiona
el temor del hombre sobre la pena como
si lo hace la violencia.
A.- La justicia debe ir unida a un
órgano de vigilancia que le esté
directamente coordinado, y que
permita o bien impedir los delitos o
bien, de haber sido conocidos, detener
a sus autores; policía y justicia deben
marchar juntas como las dos acciones
complementarias de un mismo
proceso. (Ídem. P. 59.)
Para el perfecto funcionamiento de un
sistema judicial el proceso debe
adelantarse de manera conjunta para
llegar a la verdad, en el evento en que se
ha cometido un delito y la actuación de
esta institución de vigilancia esta en el
inicio del proceso y dará las pruebas para
que el juzgador descubra la verdad, la
autoridad de esta institución de policía
debe inferir al ciudadano que esta siendo
vigilado y de cometer un acto criminal
será aprendido y juzgado públicamente
para que los motivos por los que se ha
condenado o puesto en libertad a un
inculpado sean conocidos de todos, y que
cada cual pueda reconocer los motivos de
castigar o no castigar.
6. De la verdad común. La imposición
del castigo no debe dar lugar a
incertidumbres, para ello debe estar
demostrado el delito de tal manera que se
pueda afirmar con probabilidad de verdad
la actuación de un sujeto como autor de
la conducta punible, “la verdad del delito
no podrá ser admitida sino una vez
enteramente probada” ( Ídem. P. 59.),
para ello los medios de prueba debe ser
idóneos
y
despejar
toda
duda
estableciendo la verdad con toda
evidencia.
La verificación del crimen debe
obedecer a los criterios generales de
toda verdad. La sentencia judicial, en
los argumentos que emplea, en las
pruebas que aporta, debe ser
homogénea al juicio. Por lo tanto,
abandono de las pruebas ilegales;
rechazo de la tortura, necesidad de
una demostración completa para
hacer una verdad justa, supresión de
toda correlación entre los grados de la
sospecha y los de la pena. ( Ídem P.
59)
Ser un fallo motivado y razonable lo
suficientemente
convincente,
considerando así idónea la utilización de
tecnología en los medios de prueba para
formar la íntima convicción del juez al
fallar.
7. De la especificación óptima. La
codificación de las normas es una
característica propia del Estado de
derecho. En los códigos penales se
establecen unos tipos penales los cuales
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203
Filosofía de las funciones de la pena de prisión
el legislador ha considerado como
nocivos para la sociedad “Estado” y sus
miembros.
A.- Para que la semiótica penal cubra
bien todo el campo de los legalismos
que se quieren reducir, se necesita
que estén calificadas todas las
infracciones; es preciso que se hallen
clasificadas y reunidas en especies
que no dejen escapar ninguna de
ellas. Se hace, por lo tanto, necesario
un
código,
y
un
código
lo
suficientemente preciso para que cada
tipo de infracción pueda estar en él
claramente presente (Ídem. P. 60.).
La codificación implica establecer un
procedimiento que indica como adelantar
mediante etapas la investigación y el
juzgamiento ante en hecho que se
contiene una conducta punible, y del
mismo modo es una parte sustancial
contiene clasificación y tipicidad de las
conductas, lo que busca la protección de
unos bienes jurídicos, como la vida, la
integridad personal, la libertad individual,
integridad moral, derechos de autor, el
orden económico y social, la seguridad
publica, la salud publica, el patrimonio
económico, la administración publica, la
familia, la libertad sexual entre otros,
incluso para llegar a tal convencimiento
de que el castigo se impondrá de manera
justa y legal como causa de incurrir en la
conducta punible también se tiene como
un bien jurídico la eficaz y recta
administración de justicia, sometiendo así
a la institución de vigilancia y al fallador
juez, para cumplir así con la regla de la
certidumbre
absoluta,
obteniendo
transparencia en el proceso de juicio,
pero debe irse mas lejos, la pena dirigida
a la comisión de una conducta, debe
también estar dirigida a diferentes
individuos que incurren en ella pues, “la
idea de un mismo castigo no tiene la
misma fuerza para todo el mundo”( Ídem.
P. 60.), como el fin del castigo es impedir
la reincidencia debe tener en cuenta su
influencia en cada individuo, para que de
acuerdo a el ese castigo le cause un mal
mayor que el beneficio o la ventaja que
pretendía con la comisión del delito. Esto
debe encontrarse codificado de manera
clara y publica, sin dar lugar a que un
individuo se sienta en ventaja o con
mayor esperanza de impunidad frente al
crimen que otro. "Cuando el sistema
penal asigna e impone una consecuencia
nociva para los derechos de la persona
establece penas y medidas de seguridad,
pretende con esto dar cumplimiento a la
función de la prevención general de la
pena"(BARRETO ARDILA, Hernando.;
30.)
3.3. Retribución justa
La justicia requiere que el sistema
judicial penal y penitenciario trabaje a fin
de que se ayude en lo posible a volver a
su Estado original aquellos bienes
jurídicos tutelados por las conductas
punibles, que se han visto perjudicados,
aquellas victimas titulares de estos bienes
jurídicos si lo desean siendo directamente
involucrados o afectados por el delito,
deben tener la posibilidad de participar en
el
procedimiento.
Como
otros
ordenamientos jurídicos la ley penal
Colombiana en desarrollo de la justicia
restaurativa indica.
Se entenderá por programa de
justicia restaurativa todo proceso en
el que la víctima y el imputado,
acusado o sentenciado participan
conjuntamente de forma activa en la
resolución de cuestiones derivadas
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Esp. José Luis Suárez Parra
del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participación
de un facilitador. (Ley 906 de 2004.
Artículo 518.)
Este proceso, que define la norma
busca un efectivo resultado con el
acuerdo al que llagan victima y el
victimario atendiendo la necesidad de la
victima de resarcir el daño y las
responsabilidades
del
delincuente
respecto a la victima buscando la
reintegración de la víctima y del infractor
en la comunidad.
No resulta lógico que el Estado, al
despojar a las personas de sus
conflictos y asumirlos como propios,
pueda brindar mejores respuestas y
mejores soluciones por vía de la
represión llana y simple, que a la
postre
también
dificultará
la
posibilidad
de
una
verdadera
reparación,
restablecimiento
o
indemnización. ( BARRETO ARDILA,
Hernando.; 139.)
En primera medida y antes de
adelantar
la
acción
penal,
los
mecanismos alternativos de solución de
conflictos, ofrecen a los miembros del
cuerpo social una retribución pronta y
resolución de conflictos que aborda la
violación de leyes penales apuntando a
los conflictos subyacentes y perjuicios
resultantes para víctima y delincuente.
Enfatiza a la victima su derecho a
participar en el intento de hacer justicia,
en lugar de delegar la
cuestión
totalmente en los procesos penales
estatales. La transacción o conciliación
del caso, preparación para la mediación,
la mediación en sí, y el seguimiento que
sea necesario realizar verificando el
cumplimiento del acuerdo, dando la
posibilidad de continuar con la acción o
acudir a la administración de justicia en el
evento de incumplir este compromiso.
El más común de estos mecanismos
teniendo mayor aceptación por los
miembros del cuerpo social y que incluso
se ha convertido en requisito de
procedibilidad, es la conciliación. Ella
implica una reunión donde se desarrolla
un dialogo entre víctima y delincuente,
facilitada por un mediador capacitado,
jugando un papel importante ya que en
primera medida busca este arreglo entre
victima y victimario para proteger el bien
jurídico tutelado por la conducta punible,
en ella se enfrentan argumentos de entre
las partes presentando formulas de
arreglo con la que el sujeto activo evita
ser procesado por afectar ese bien
jurídico y el sujeto pasivo sin esperar un
castigo para el otro pretende que se
remedie el perjuicio que se le ha causado
olvidando así la idea de venganza
procurando hacia la soluciones mas
tolerantes. Pero solo puede aplicarse a
determinadas
faltas
pequeñas
querellables no muy graves y que
permitan desistimiento por la ley penal.
La ley debe permitir la actuación de
justicia restaurativa siempre que el
consentimiento de las partes sea libre y
voluntario y que las partes puedan en
cualquier
momento
retirar
su
consentimiento de la actuación. La
participación de la víctima debe ser
voluntaria. Usualmente, la participación
del delincuente se caracteriza por ser
también voluntaria, si bien debemos
reconocer que los delincuentes pueden
actuar con el propósito de evitar
resultados más onerosos o en búsqueda
de un beneficio. Los contenidos de un
acuerdo derivado de la actuación de
justicia restaurativa deben ser racionales
y proporcionales al daño causado, las
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
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Filosofía de las funciones de la pena de prisión
funciones de los facilitadores deben ser
desarrolladas de manera imparcial y velar
por el respeto entre las partes, la victima
y el victimario deben tener derecho a ser
asesorados por un profesional del
derecho para tomar sus decisiones,
también debe tenerse en cuenta el grado
de afectación al bien jurídico y la
importancia de ese bien jurídico dentro
del cuerpo social, Teniendo en cuenta
que las normas penales son de orden
público este acuerdo requiere que sea
mediado por un funcionario del Estado o
contener un control posterior por este que
imparta su aprobación. Los funcionarios
judiciales deben asumir con todo rigor la
figura del restablecimiento del derecho
oportuna y ágilmente "con la finalidad de
no hacer mas gravosa la situación de las
victimas o de los sujetos pasivos de
acciones delictivas"(Ídem. p 138.) aun así
ha de recordarse como se menciono
anteriormente que la ley no debe dejar
cabida a esperanzas de impunidad de
acuerdo a la función preventiva de la
pena.
3.4. Reinserción social
La ejecución de la pena debe buscar
ante
todo
la
resocialización
del
condenado, obviamente dentro del
respeto de su autonomía y dignidad, solo
son compatibles con los derechos
humanos penas que tiendan a la
resocialización del condenado, esto es su
incorporación a la sociedad como un
sujeto que la engrandece, con lo cual
además se contribuye a la prevención
general y la seguridad de la coexistencia
social, siendo así que las ejecución de la
pena deben obedecer a cada caso de
acuerdo a las circunstancias en que se
cometan y a la condición de quien las
comete, como cuando se describen
circunstancias positivamente en la norma
penal para no dar lugar a incertidumbres
o esperanzas de impunidad.
Pero
si
para
fijar
la
pena
necesariamente se tuviera que tener en
cuenta las situaciones particulares del
delincuente, siendo estas ajenas al hecho
punible, se desconocería el principio de
legalidad de la pena, puesto que exigen
de manera abstracta al legislador
determinar dentro de unos limites
precisos la pena imponible de un mínimo
y un máximo, con el agravante o
atenuante, así:
La pena no dependería de la voluntad
del legislador, sino de la situación
particular de cada reo; se llegaría por
este camino a la pena individual
discriminatoria, delimitada según las
circunstancias particulares de cada
delincuente, con el desconocimiento
del
mencionado
principio,
y
desatendiendo las reglas jurídicas
que enmarcan la actuación del juez
para el señalamiento de la pena
dentro de las directrices trazadas por
el legislador. (Corte Constitucional.
Sentencia C-565 de 1993.)
Sin embargo la ley debe permitir al
Juez basarse en datos de la ejecución
penitenciaria con los que se establezca
que el convicto se ha resocializado si la
pena ha cumplido o no sus fines
esenciales, y así conceder beneficios a
los condenados antes de su libertad para
su adaptación a la vida en comunidad,
"Solo la mala conducta del condenado,
sus fugas, sus delitos ulteriores, etc.,
pueden ser parámetros para suponer la
que la pena no ha surtido su efecto"(
TRIBUNAL DE MEDELLÍN, SALA PENAL
MP. Juan Fernández Carrasquilla).
206  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Esp. José Luis Suárez Parra
La ley penal también ha de tener en
cuenta la calidad o condición del sujeto
activo de la conducta para imponer el
castigo, como cuando se trata de un
menor de edad, quien si no en todos por
lo menos en la mayoría de los Estados
actuales cuenta con una jurisdicción o
procedimiento especial determinado por
el legislador, diferente al de un criminal
sin esa condición siendo distinta la
sanción y que debe hacer parte de su
educación como ciudadano ello obedece
a que no cuenta con la madurez
suficiente
para
comprender
la
consecuencia de su acto, de igual manera
sucede con aquella persona que se
encuentra interdicta por demencia o que
durante el procedimiento se ha probado
mediante el dictamen de un perito
psiquiátrico que es inimputable, quien
siendo
incapaz
no
tiene
la
responsabilidad sobre sus actos pero aun
así se consideran peligro para si mismo y
para el cuerpo social, siendo diferente el
propósito de la pena ya que su función no
es sancionatoria sino de protección del
enfermo en la sociedad, pudiendo
levantarse o suspenderse hasta que
aquel no represente peligro para esta,
pero solo de igual manera como se
identificó como inimputable se podría
determinar la duración de la protección o
medida, es decir que es el dictamen de
un perito psiquiátrico el que determina
cuando el sujeto se encuentra listo para la
reinserción social.
La función resocializadora del sistema
penal
adquiere
relevancia
constitucional, no solo desde el punto
de vista de la dignidad, sino también
como expresión del libre desarrollo de
la personalidad humana, La función
de reeducación y reinserción social
del condenado debe entenderse
como obligación institucional de
ofrecerle otros los medios razonables
para el desarrollo de su personalidad,
y como prohibición de entorpecer este
desarrollo adquiere así pleno sentido
la imbricación
existente entre la
dignidad humana en el cumplimiento
de la pena y la autonomía de la
persona, en relación todas con la
función resocializadora como fin del
sistema penal. (Corte Constitucional.
Sentencia C-565 de 1993.)
El poder político (legislador) tiene la
tarea no solo de legislar para la ejecución
de la pena sino también para la
reinserción social y la prevención especial
que se encuentran inmersas en ella. En
cuanto a la reinserción social es
indispensable desarrollar programas de
política pública criminal en la que al
interior
de
las
penitenciarias
se
establezca ocupación constante de los
presos, educación para quien la falta de
ella sea causa indirecta de su actividad
criminal, trabajo obligatorio en talleres con
el cual se pueda aportar a la financiación
de la prisión por este trabajo, para formar
así una prisión auto sostenible que
soporte los gastos de la misma y que
brinde una oportunidad laboral al preso
cuando cumpla con su pena, esto bajo un
marco disciplinario donde se determinan
horarios y actividades con vigilancia
ininterrumpida que lleva consigo sus
obligaciones y sus prohibiciones, el preso
solo puede desplazarse a las clases,
talleres y actividades establecidas para
ellos
por
el
orden
institucional
penitenciario, las comidas también deben
ser
parte
de
esas
actividades
disciplinadas incluso el descanso y el
momento de volver a sus celdas ya que
en ellas también se debe tener vigilancia
sobre el preso, "función que no es ya de
castigar las infracciones de los individuos
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
207
Filosofía de las funciones de la pena de prisión
sino de corregir sus virtualidades"(
FOUCAULT, Michel.; 103.)
La vida está, por lo tanto, dividida de
acuerdo con un empleo del tiempo
absolutamente estricto, bajo una
vigilancia
ininterrumpida;
cada
instante del día tiene marcada su
ocupación, prescrito un tipo de
actividad, y lleva consigo sus
obligaciones y sus prohibiciones.
(FOUCAULT, Michel.; 76.)
A ello se suma la clasificacióndistribución de reclusos dentro de los
establecimientos
penitenciaros
en
agrupaciones de análogas características,
con la finalidad de facilitar el examen de
su personalidad y la adopción de un
tratamiento reeducativo individualizado e
impedir el contagio criminal de los
reclusos.
Es muy acertado Néstor Gil Herrera,
que al escribir en 1983, sobre el "Proceso
de Resocialización", nuestro sistema
penitenciario no observa un régimen para
detenidos y otro para condenados incluso
casi 30 años después a pesar de la
transición constitucional de 1991 y las
diversas reformas que han procurado
garantías en el "Sistema Procesal Penal
Colombiano", siendo indispensable que
haya una verdadera separación entre
condenados y detenidos, "estos últimos
aun se encuentran dentro de los tramites
procedimentales penales y en los
primeros ha culminado en sentencia
condenatoria su proceso y son quienes
deben recibir con todo el rigor científico el
tratamiento". (GIL HERRERA, Helio
Néstor. 1983.; 44.)
Más que tener a los condenados bajo
cerrojos como la fiera en su jaula, hay
que reunirlos con los demás, hacerlos
participar en común en ejercicios
útiles, obligarlos en común a buenos
hábitos, previniendo el contagio moral
por medio de una vigilancia activa,
Manteniendo el recogimiento por la
regla
del
silencio.(FOUCAULT,
Michel.; 143.)
El propósito de mantener a los
condenados ocupados dentro del penal
realizando estas actividades, también
lleva consigo un carácter de prevención
puesto que paralelamente procura la
disciplina en este y no da tiempo para la
formación de escuelas criminales dentro
del mismo ya que existiendo mucho
tiempo para esperar el cumplimiento de
una
condena
únicamente
estando
encerrado y rodeado de otros criminales
incluso unos mas peligrosos que otros,
solo puede esperarse que se adquieran
conocimientos para perfeccionar sus
actividades criminales, "recibir el influjo de
los mas avezados, causa que muchos
delincuentes ocasionales se convierten
en verdaderos criminales profesionales"(
GIL HERRERA, Helio Néstor. ;44.)
El Estado social de derecho no
puede, pues, renunciar a la misión de
incidencia activa en la lucha contra la
delincuencia,
sino
que
debe
conducirla para la verdadera defensa
de los ciudadanos y de todas las
personas residentes en el territorio
nacional. ( Corte Constitucional.
Sentencia C-565 de 1993.)
Previo a terminar la ejecución de la
pena la institución penitenciaria y la
autoridad judicial para determinar si el
condenado se encuentra rehabilitado
debe hacerse a través de una etapa
gradual permitiendo a este tener contacto
208  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Esp. José Luis Suárez Parra
con el mundo exterior que permita que el
condenado vuelva a la vida en comunidad
poco a poco sin la intención de causarle
daño.
"En este sistema progresivo, el
tratamiento aplicado a los reclusos se
desenvuelve en una serie de grados o
periodos, en cada uno de los cuales
se acentúa con mayor intensidad la
preparación del recluso para la vida
en
libertad
cuyos
requisitos
indispensables con la buena o
excelente
conducta,
su
aprovechamiento en el estudio o
trabajo, el haber elevado sus
sentimientos nobles y altruistas, en
una palabra dar muestras de
readaptación". (GIL HERRERA, Helio
Néstor.; 45.)
Esto también se cumple a través de
beneficios como permisos concedidos
proporcionalmente antes de la liberación,
estas actividades deben también ofrecer
una opción útil al individuo con la cual
encaminar
razonablemente
su
personalidad dentro del cuerpo social
bajo las reglas impuestas en este,
asimilando en el condenado la idea de
cumplir una regla de volver al
establecimiento ponderando la vida intramural con la extra- mural así, al encontrar
el daño que se le causa al privarlo de la
libertad repudiase el crimen.
El delito no solo afecta el cuerpo
social, al llevar consigo una sanción como
consecuencia del mismo para el actor de
la conducta, también es afectación para
el, por lo cual es importante la
implementación
de
programas
de
asistencia a prisioneros y a exprisioneros
que
permiten
a
este
desarrollar
capacidades
para
funcionar
en
comunidad sin causarle daño; son
oportunidad al criminal pasar de ser un
delincuente estigmatizado sin propósito
social a un individuo recuperado con
capacidades útiles, programas con
contenido de crecimiento espiritual,
comunicación, tolerancia y solución de
conflictos o cualquier aptitud que facilite la
reintegración a la comunidad, debido a
que la capacidad de resolución de
conflictos ofrece una oportunidad para
evitar la violencia como solución de ellos,
Por ello el legislador debe mas que habla
de sancionar con prisión, hablar de cómo
sancionar en la prisión, para completar
este fin ultimo de la pena.
4. CONCLUSIONES
El Estado debe en su sistema político
debe desarrollar y hacer efectivas
materialmente las funciones de la pena
de prisión como lo hemos visto, así
procurará entre sus miembros una menor
o mínima comisión de delitos, ya que
disminuiría si no algunas las mas
importantes de las causas de criminalidad
dentro del conglomerado social.
El sistema político del Estado debe en
su política de seguridad no solo limitarse
a perseguir delincuentes y encarcelarlos,
esta debe ir mas allá, la implementación
de normas que materialicen las funciones
de la pena, a través del el poder político
quien tiene legitimidad para imponer las
normas a los miembros de un grupo
social, las cuales deben ser útiles a la
sociedad, incluyendo la prohibición de
conductas, debe contener una definición
clara del crimen y que facilite la
identificación de quien se considera como
criminal, identificado los tipos de castigo
que pueden imponerse a las diversas
conductas encontramos la prisión como
aquella que se adecua mas a la
proporcionalidad y fines del derecho
penal. En ella se debe aplicarse las
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Filosofía de las funciones de la pena de prisión
funciones de la pena de prisión que se
han desarrollado en este trabajo, se tiene
que esta prevé la reinserción del criminal
lo cual hace efectiva la prevención
especial, al ser la libertad un bien y
derecho sumamente apreciado por el
hombre procurando un mal aun mayor
para quien pretende cometer el injusto
penal con la sanción, así los miembros de
la sociedad comprenden la gravedad del
castigo evadiendo la conducta típica.
Se debe procurar la certeza en los
juicios de responsabilidad siendo un
trabajo conjunto entre el equipo
investigativo y el operador judicial para
llegar a la verdad de los hechos con lo
que no se da cabida a impunidad, las
normas deben encontrarse codificadas
para así tener la seguridad que se esta
frente a un hecho reprochable por la
sociedad y considerado así por el poder
político.
El sistema penal debe perseguir una
retribución justa y cesar cuanto más
pronto sea posible las consecuencias
nocivas de la lesión a los bienes jurídicos
de las victimas haciéndolo en desarrollo
de la justicia restaurativa donde también
la ejecución de la pena debe buscar la
reeducación
y
resocialización
del
condenado, procurando esa política de
seguridad que ataque el origen del
problema y lo acompañe hasta su
desintegración. El contenido de la norma
debe obedecer a asegurar los fines del
Estado, garantizar la convivencia pacifica,
la prevención general y especial para la
represión de delitos, la retribución justa y
la reinserción social, dentro del marco de
la dignidad humana.
5. BIBLIOGRAFIA
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ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
211
FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL: IUSNATURALISMO – FINALISMO
PHILOSOPHY OF THE CRIMINAL LAW: NATURAL LAW – FINALIST
Mg. Carlos Gabriel Salazar Cáceres
RESUMEN
Señalamiento de cual ha sido el
desarrollo de la teoría del delito en el
último siglo, desde los casualismos
naturalista y valorativo hasta la teoría
finalista; anotando que en esta última, la
estructura ontológica de la acción se
encuentra relacionada íntimamente con el
libre albedrío, dado que el hombre,
gracias a su saber, puede prever las
consecuencias de su acción, proponerse
diversos fines y dirigir su actividad a ellos.
Puesto que la libre voluntad es el
presupuesto del juicio de reproche que se
vincula con los criterios de valor; y la
validez del derecho depende del valor
supremo del mismo cual es la justicia,
cuyo núcleo es la igualdad entre los
hombres; se vincula así el finalismo con el
iusnaturalismo.
PALABRAS CLAVES
Filosofía del derecho penal,
voluntad, iusnaturalismo, finalismo.


Abogado, Licenciado en Filosofía, Especialista
en Derecho Penal y Criminología, Especialista
Escuela Superior De Administración Pública
Esap, Especialista Ciencia Política, Magister en
Historia U.P.T.C. Docente- Investigador adscrito al
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la
USTA- Tunja; email: [email protected]
libre
Articulo de investigación científica resultado del
proyecto finalizado “Historia de la Filosofía del
Derecho en Colombia” vinculado a la línea de
investigación Filosofía Institucional Axiológica y
del Derecho del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad
Santo Tomás seccional Tunja
Método. Por la naturaleza del trabajo nuestro
método será eminentemente documental y
descriptivo, lo que en ningún momento quiere
decir que queramos evadir la responsabilidad
analítica con las fuentes primarias y secundarias
que trabajaremos, al contrario esperamos,
estructurar coherentemente las ideas que
cimentan el sistema penal, en una concepción
humana y ética, algo urgente en estos días.
RÉSUMÉ:
ABSTRACT
The author points out what has been the
development of the theory of crime in the
last century, from the casual naturalist
and values until the final theory, noting
that in the latter, the ontological structure
of the action is closely linked to the free
will, since man, thanks to his knowledge,
can foresee the consequences of their
action, proposed various purposes and
direct their activity to them. Since free will
is the budget of the trial of criticism that is
linked to the value criteria, and the validity
of law depends on the value of that which
is supreme justice, whose core is equal
among men and is linked to the finalist
with the natural law.
L'auteur souligne ce qui a été le
développement de la théorie de la
criminalité dans le dernier siècle, le
naturaliste du casual et les valeurs jusqu'à
ce que la théorie finale, notant que dans
le second, la structure ontologique de
l'action est étroitement liée à la volonté
libre, depuis que l'homme, grâce à sa
connaissance, ne peut prévoir les
conséquences de leur action, proposé à
diverses fins et diriger leur activité pour
eux. Depuis le libre arbitre est le budget
de l'essai de critique qui est liée à des
critères de valeur et la validité du droit
dépend de la valeur de ce qui est la
justice suprême, dont le noyau est égale
chez les hommes et est liée à la finaliste
du droit naturelle.
KEY WORDS
MOTS CLÉS
Philosophy of the criminal law, free will,
natural law, finalist.
Philosophie du droit pénal, la volonté
libre,
ius
naturalisme,
finalisme.
SUMARIO
Introducción. 1. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DOGMÁTICO PENAL. 1.1. Causalismo
naturalista. 1.2. Causalismo valorativo 1.3. Teoría finalista. Bibliografía.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
213
Filosofía del Derecho Penal: Iusnaturalismo – Finalismo
INTRODUCCIÓN
Hans Welzel, en su tratado de
“Derecho Penal Alemán” afirma que
La misión de la parte general del
derecho penal es señalar las
características esenciales del delito
y su autor, comunes a todos los
hechos punibles. Toda acción
penalmente relevante es una unidad
constituida por momentos objetivos
y subjetivos en relación inseparable
con su autor, cuya personalidad,
voluntad y conciencia imprimen su
peculiaridad (p. 50).
El objetivo del derecho penal ha de
ser siempre la conducta humana, ya
activa, ya pasiva, sometida a la voluntad
del hombre y no a la personalidad de su
autor. La teoría del delito intenta
aprehender la acción punible como un
todo, sus categorías de tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad, constituyen
garantía de que todo hecho jurídico,
penalmente relevante ha de ser
rigurosamente analizado y que la ley ha
de ser interpretada de igual manera,
permitiendo que la aplicación del derecho
sea racional y segura, originándose así,
una jurisprudencia objetiva e igualitaria,
garantizadora de la seguridad jurídica,
convirtiéndose también en obstáculo a la
arbitrariedad. El fin del derecho penal es
la protección de la convivencia humana
frente a infracciones graves al derecho;
por ende, las conductas asociales le son
indiferentes.
1. EVOLUCIÓN
DEL
DOGMÁTICO PENAL
SISTEMA
El desarrollo de la teoría del delito
no ha sido pacífico, por el contrario ha
sido agitado; en un principio el derecho
común solo distinguió entre imputación
objetiva -imputatio facti- e imputación
subjetiva -imputatio iuris-; tan solo hace
más de un siglo surgió el sistema
dogmático que ha registrado en su
evolución tres estadios: el causalismo
naturalista, el causalismo valorativo y la
teoría finalista.
1.1. Causalismo naturalista
En 1867 von Ihering desarrolló “el
concepto de antijuridicidad objetiva; al
demostrar que la culpabilidad es
irrelevante en ciertas infracciones que
determinan
consecuencias
jurídicas”
(Jescheck, 1981, p. 273), concepto
posteriormente adoptado por Liszt y
Beling e introducido en el derecho penal;
que junto con la teoría de las normas de
Binding le confiere al concepto de
antijuridicidad un significado autónomo; la
acción punible no vulnera propiamente la
ley penal, pues esta tan solo prevé las
sanciones, ante el incumplimiento o
violación de los mandatos y prohibiciones
del orden jurídico (normas) que le
preceden (Jescheck, 1981, p. 273).
La acción se sitúa en la base de la
estructura del delito, frente a la cual todo
lo que se dice del delito son predicados,
como lo afirmó Berner, para concluir con
la definición dada por Bindig: “Delito es la
acción típica, antijurídica, culpable,
sometida a una conminación penal
adecuada y ajustada a las condiciones de
dicha penalidad” (Jescheck, 1981, p.
274).
214  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Carlos Gabriel Salazar Cáceres
Dilucidado lo anterior, entremos a
mirar los tres estadios atrás señalados;
inicialmente debemos señalar que el
concepto causal de acción presenta dos
vertientes a saber: el causalismo
naturalista y el causalismo valorativo. El
primero
de
ellos,
el
causalismo
naturalista, también conocido como
esquema o sistema clásico, inicialmente
desarrollado por Liszt y Beling y
posteriormente
fundamentado
por
Radbruch, se inspiró en el positivismo
naturalista. “El delito es una acción
equivalente a un hecho de la naturaleza
que produce un cambio en el mundo
social… es la relación de causalidad entre
esa acción y la modificación del mundo
exterior” (Bustos, 1997, p. 130), su núcleo
esencial
es
la
causalidad
que
desencadena la voluntad, el impulso
voluntario, la inervación.
Así, “el tipo se entendió como
descripción puramente externa de la
acción desprovista de todo predicado de
valor” (Mir, 1990, p, 169), es la mera
descripción del proceso causal, “es la
relación
de
necesidad
entre
un
antecedente que es la acción y un
consecuente que es el cambio que dicha
acción produce en el mundo social”
(Bustos, 1997, p. 130), su carácter es
absolutamente
objetivo,
pertenece
exclusivamente
al
mundo
natural,
siéndole indiferente al contenido de la
voluntad, sin interesarle si esta se dirigió
o no a realizar el hecho; lo fundamental
es el movimiento corporal externo. El
contenido de la voluntad se volcaba
completamente en la culpabilidad, siendo
el dolo y la imprudencia o culpa, formas o
especies de esa culpabilidad y su
carácter eminentemente subjetivo.
1.2. Causalismo valorativo
Con el influjo del neokantismo que
revisa
críticamente
al
positivismo
(Stammler, Rickert, Lask) y su idea del
valor, esta visión naturalística no se pudo
mantener intacta, la nueva filosofía
distingue entre las ciencias de la
naturaleza y la de los valores, exigiendo
el reconocimiento de las ciencias del
espíritu, las cuales no solo observan y
describen los hechos sociales, sino que
buscan comprender y valorar el sentido
de los mismos, surgiendo así el
causalismo
valorativo
o
esquema
neoclásico del delito.
El sistema anterior no explicaba
suficientemente el delito de omisión, dado
que este no conlleva un movimiento
corporal; o la injuria en la cual lo
importante es la manifestación de una
expresión de desprecio y menoscabo de
la estima. Las dificultades se intentan
superar y el concepto de acción es
reemplazado por el de comportamiento,
siendo éste la actuación voluntaria del
hombre
en
el
mundo
exterior;
(“realización de la voluntad humana” le
definiría
Max
Ernest
Mayer;
“comportamiento humano” von Hipel;
“conducta humana” Mezger), “susceptible
de soportar los juicios de valor (desvalor)
representados por las categorías de
antijuridicidad y culpabilidad … aunque el
concepto de la acción deja de ser
naturalístico, no por ello deja de ser
causal; la esencia de la acción es todavía
el ser causación, causado a su vez por la
voluntad, pero no dirigido por ella, lo
esencial de la acción no es el contenido
de dirección de la voluntad, sino que
obedeciese a su voluntad” (Mir, 1990, p.
170); el contenido de esa voluntad será
estudiado en la culpabilidad. La tipicidad
meramente descriptiva y libre de valor se
verá afectada por los elementos
normativos y subjetivos del tipo, que
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
215
Filosofía del Derecho Penal: Iusnaturalismo – Finalismo
requieren un contenido de valor para
poder ser aplicada; por ello, se afirmará
que la tipicidad es descriptiva-valorativa,
que por línea general pertenece al ámbito
objetivo, pero por excepción contendrá
elementos subjetivos.
La antijuridicidad, que el causalismo
naturalista concebía como oposición
formal a una norma, requiere ahora de un
injusto, no solo formal, sino también
material: la dañosidad social; la cual
“abrió la posibilidad de graduar el injusto
según la gravedad de la lesión de
intereses” (Jescheck, 1981, p. 279),
llegándose así al desarrollo de nuevas
causas de justificación como “el estado
de necesidad supralegal, que responde a
la consideración de que si no hay otro
remedio, es útil socialmente la salvación
de un bien jurídico de superior valor a
costa de otro menos valioso” (Jescheck,
1981, p. 279).
La
antijuridicidad
se
tornará
entonces en valorativa y objetiva,
excepcionalmente contendrá elementos
subjetivos en algunas causales de
justificación. La culpabilidad pasa a ser
valorativa, como un reproche al autor,
pero a su vez subjetiva, puesto que el
autor podía haber actuado de otras
formas; sus elementos (no formas como
predicaba el anterior esquema) serán: el
dolo, la culpa y la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad; por ello en los
casos de inimputabilidad, como en el
enfermo mental ese juicio de reproche, no
se puede hacer, pues no se le puede
exigir a dicha persona una voluntad
ajustada derecho; igual ocurre con el
estado de necesidad (la tabla de
Carneades, el caso del Mignonett o la
balsa de La Medusa) dado que el derecho
no
puede
exigir
comportamientos
heroicos y de autosacrificio, cuando la
vida se halla en peligro grave e inminente,
que no se puede conjurar de otra manera.
Y “en cuanto al delito culposo o
imprudente, el juicio de reproche, no
apunta a la falta de representación, sino a
la falta de atención demostrada por el
autor en el cumplimiento de un deber de
cuidado” (Jescheck, 1981, p 12).
A este causalismo valorativo se le va
a criticar el no poder dar explicación
suficiente a la presencia de elementos
subjetivos del tipo y en especial a la
ubicación del dolo, dado que “si la
culpabilidad es valoración no puede ser al
mismo tiempo objeto de valoración, pues
lo que se valora es justamente la acción
dolosa” (Bustos, 1997, p. 132).
1.3. Teoría finalista
Si bien se había logrado un gran
desarrollo en los contenidos de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, se había
dejado un poco de lado, lo referente a la
acción; su concepto se había rebajado a
una formula vacía de contenido y
precisaba una nueva concepción para
recuperar su posición de concepto
fundamental del sistema.
Ante ello, Hans Welsel al plantearse
que “toda actividad comunitaria del
hombre se estructura, para bien o para
mal, sobre la actividad final del hombre,
los miembros de la sociedad pueden
actuar conscientes del fin, proponerse
fines, elegir los medios requeridos para
su obtención y ponerlos en movimiento
con conciencia del fin.
216  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Carlos Gabriel Salazar Cáceres
Esta actividad final se llama acción.
El simple suceso de la naturaleza no es
dirigido conscientemente desde el fin a
alcanzar, transcurre causalmente, ciego o
adecuado al fin, pero sin conciencia del
fin. La capacidad de la voluntad humana
de proponerse cualquier fin y, sobre la
base de su saber causal, poder realizarlo
de acuerdo a un plan, posibilitan al
hombre la peculiaridad especifica, la
plenitud y vastedad de su existencia
histórica, de su cultura y de su
civilización” (1980, p. 50), da origen a la
teoría finalista de la acción; cuyo punto de
partida es la superación del subjetivismo
epistemológico y adoptando una postura
ontológica, pues el mundo empírico se
encuentra ordenado en estructuras
lógico-objetivas, previas al conocer
humano y previas a toda regulación
jurídica, debiendo el derecho erigirse
sobre la naturaleza de las cosas; a tal
realidad ontológica no puede escaparse
ni el legislador ni el interprete. En esa
realidad se encuentra la acción, es un
concepto prejuridico, anterior a toda
valoración humana o jurídica.
El análisis de la estructura del delito
debe
hacerse
desde
una
triple
perspectiva, aun cuando bajo una misma
unidad ontológica; así: primero, desde
una perspectiva sicológica, pues la acción
implica la voluntad, siendo su parte
esencial; segundo, una perspectiva
epistemológica dado que el sujeto de
conocimiento no puede variar el objeto
del conocimiento; y tercero una
perspectiva lógica, en tanto que el dolo
como objeto valorado, debe distinguirse
de la valoración misma (no se puede ser
objeto y sujeto al mismo tiempo).
En esta nueva estructura de la
acción
influyeron
notablemente
el
pensamiento fenomenológico planteado
por Husserl y la moderna sicología, en
cuanto “reconoce en la intencionalidad la
estructura de la conciencia y del
pensamiento en cuanto dotado de
sentido” (Tobón, 1998, p. 38). El actuar
humano, en cuanto actuar final, valora los
medios de que se vale; la libre voluntad
debe estar acorde a sentido. El hombre
dado su actuar final es un ser autoresponsable que trasciende al mundo
natural orgánico.
La estructura ontológica de la acción
se encuentra íntimamente relacionada
con el problema del libre albedrío, a
través de tres aspectos:
a) Un aspecto antropológico: el
hombre no es un ser meramente bilógico,
atado a una evolución mecánica, el
hombre supera estos límites gracias a su
auto-responsabilidad. “El hombre es un
ser responsable, o, más exactamente un
ser con disposición a la responsabilidad;
este es el criterio decisivo que lo separa
existencialmente
y
no
solo
normativamente de todo el mundo animal,
sino
que
le
está
confiado
responsablemente como tarea, como un
sentido vinculante de la vida” (Tobón,
1988, p. 38).
b) Un aspecto caracterológico: al
superar el hombre sus instintos, se
desarrollan varias capas de conciencia,
en la profunda, se encuentran los
impulsos vitales y los instintos de
conservación, los cuales son tomados por
el yo, por el yo auto-responsable que les
da una dirección, un sentido, un
significado; de manera tal que ya no obra
con una causalidad ciega.
c) Por ultimo un aspecto categorial:
“El hombre en cuanto ser dotado de
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
217
Filosofía del Derecho Penal: Iusnaturalismo – Finalismo
sentido y de responsabilidad, asume en la
esfera del yo, la superación de la capa
profunda; la libertad no tiene un poder
absoluto de la determinación sino que
debe ser conforme a sentido. Así dice
Welsel: ‘libertad de la voluntad es la
capacidad de poder regirse conforme a
sentido; la mala voluntad es dependencia
causal del impulso contrario a valor y por
tanto voluntad no libre’. La ausencia de
un acto conforme a sentido que nos libere
de esa dependencia causal es lo que nos
hace responsables” (Tobón, 1988, p. 40).
libertad no puede considerarse en sentido
abstracto, no subsiste en sí misma,
siempre presupone al ser personal. La
persona es necesariamente libre, tiene
por
naturaleza
la
voluntad
para
determinarse -voluntas ut natura- y por
razón la voluntad para determinarse
efectivamente hacia el bien –voluntas ut
ratio-. “La libertad es atributo de la
persona; propiedad de la voluntad que
supone la inteligencia. De ahí que todo
ser dotado de inteligencia y voluntad sea
libre” (Hoyos, 1989, p. 394).
Al afirmar que el hombre es un ser
auto-responsable,
dotado
de
libre
albedrío, Welsel se apartó de los
deterministas, del causalismo y torna a
abrevar en las fuentes aristotélicotomistas, que predican que la persona
humana es libre en cuanto ser
subsistente, que existe en sí y por sí, no
por otro, ni en otro; es metafísicamente
independiente, no es esclava de nadie, es
dueña de sí misma, se autoposee y se
autogobierna. Debe hacerlo, su libertad le
es fundamental, radical, ontológica, le
pertenece dado su singular acto de ser. El
hombre en definitiva es esclavo de su
libertad, por ello y dado ello se
autopertenece “totalmente antes de
actuar, de modo tal que realizado el acto,
la persona es capaz de volver sobre sí
misma, de cambiar el acto e incluso el fin
al que está dirigido. El valor de la libertad
radica en la persona misma, mediante
ella se da su propio sello” (Hoyos, 1989,
p. 391).
La persona en cuanto es libre se
autodetermina, ontológicamente es dueña
de sí misma, “tiene en su estructura
constitutiva no solo la capacidad natural
para apropiarse de las cosas y para
disponer de ellas, sino que tiene
naturalmente cosas que por sí son suyas”
(Hoyos, 1989, p. 394), por ello la persona
ejerce dominio -dominus- sobre su propio
ser y sobre sus actos, que le son propios
y por los cuales debe responder. Este
dominio se manifiesta ontológica y
moralmente. “El dominio ontológico es el
atributo propio de la persona que consiste
en mantener cosas y en la capacidad de
mostrarse como dueña de sí, de sus
actos, capaz de disponer de todo aquello
que cae bajo su señorío” (Hoyos, 1989, p.
400).
La libertad es el último y propio
principio individuante de la subjetividad,
es la prima fonte, la prima origine, la
prima ragione. Debemos acotar que la
El dominio moral por su parte es el
poder que tiene la persona para disponer
de las cosas que tiene como suyas con
miras a un uso o a un fin. (¡La
neoescolástica sirve de fundamento a
Welzel!) Este dominio moral se expresa a
través de los actos de gobierno y de uso;
el primero consiste en dirigir y orientar las
cosas hacia sus fines; ese acto de
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Mg. Carlos Gabriel Salazar Cáceres
gobierno en relación con la persona
significa gobernarse a sí misma en busca
de sus últimos fines.
El autogobierno -señala el Papa
Wojtylaes
algo
relacionado
estrictamente con la estructura personal
interna del hombre, es la capacidad que
tiene de gobernarse a sí mismo; por ello
el hombre llega a ser lo que quiere ser,
solo quién conoce el fin de las cosas
puede gobernarse a sí mismo. El acto de
uso
que
consiste
en
la
instrumentalización de una cosa, en la
obtención de un fin determinado, es tomar
la cosa y aprovecharla, utilizarla; este
acto de uso es la cristalización del acto de
gobierno, por él la persona puede hacer
uso de sus potencias, ya vegetativas, ya
sensitivas, ya intelectuales y de las cosas
físicas que caen bajo su dominio. “La
persona es dueña de sí misma y de su
entorno” (Hoyos, 1989, p. 404). La
voluntad es la inclinación que tiene “todo
ser hacia algo que se le asemeja y le
conviene” (Hoyos, 1989, p. 410). El objeto
de la voluntad es el bien. Es propia de la
persona la capacidad de querer y por ello
tiende por naturaleza a buscar los fines
que la perfeccionan. La voluntad se
manifiesta en dos formas, una voluntad
natural
que
conlleva
al
hombre
naturalmente, ontológicamente a buscar
el bien y una voluntad elícita, racional,
que le exige el conocer; solo puede
quererse aquello que se conoce, lo cual
es base y fundamento del pensamiento
welzeniano.
Miremos ahora, someramente, como
este autor plantea su teoría de la acción.
“Acción humana -dice- es ejercicio de
actividad final; el carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias
a su saber causal puede prever, dentro
de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse por
tanto diversos fines y dirigir su actividad,
conforme a un plan, a la consecución de
estos fines; [la] actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde el fin, el
acontecer causal no está dirigido desde el
fin, sino que es el resultado causal de los
comportamientos causales existentes en
cada caso. Por eso, la finalidad es
dicho en forma grafica‘vidente’, la
causalidad ‘ciega’” (1980, p. 53).
La finalidad tiene por basamento la
capacidad que tiene la voluntad de prever
“las consecuencias del engranaje de la
intervención causal” (1980, p. 54) voluntad elícita de los iusnaturalistas- y
gracias a ese conocimiento (pre-visión)
dirigir la acción “de acuerdo a un plan, a
la consecución del fin; es la voluntad
consciente [con conocimiento -voluntas ut
ratio-] del fin que rige el acontecer causal,
la columna vertebral de la acción final”
(1980, p. 54). Es la acción dirigida desde
el fin, sin ella la acción sería un mero
proceso causal.
Esta dirección formal de la acción
presenta dos etapas: La primera tiene
ocurrencia en la esfera del pensamiento y
conlleva: a) La anticipación del fin, el
proponerse el fin que el autor quiere
realizar; b) La selección de los medios de
la acción, para la consecución del fin, el
agente, con base en su conocimiento del
proceso causal “y en un movimiento de
retroceso
desde
el
fin
[escoge,
selecciona] los factores causales que son
requeridos para el logro del mismo, este
proceso mental se llama de retroceso
[porque] desde el fin se escogen los
factores causales requeridos como
medios de acción” (1980, p. 54) y c) La
consideración
de
los
efectos
concomitantes que se lleva a cabo “hacia
delante, a partir del factor causal elegido
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Filosofía del Derecho Penal: Iusnaturalismo – Finalismo
como medio en dirección a los efectos
que
trae
o
puede
traer
como
consecuencia. La consideración de los
efectos concomitantes puede inducir al
autor a reducir los medios escogidos
hasta ese momento a seleccionar
factores antagónicos adicionales que
impidan la producción de los efectos
concomitantes, o, en caso contrario, a
dirigir la acción de modo de evitarlos”
(1980, p. 55).
La segunda etapa tiene ocurrencia
en el mundo real “de acuerdo con la
anticipación mental del fin, la elección de
los medios y el computo en el cálculo de
los efectos concomitantes el actor efectúa
su acción (factores causales) escogidos
con anterioridad, cuyo resultado es el fin
junto con los efectos concomitantes que
se han incluido” (1980, p. 55), cuando el
resultado no se produce, tendremos una
acción tentada. Igualmente anota el autor
que quedan excluidas de la acción final
todas las consecuencias concomitantes
que consideró como posibles pero que
confió que no se producirían, siendo solo
del ámbito de la acción final aquellas con
cuya producción contó (concurso);
“pertenecen a la relación final -enfatizasólo aquellas que han sido incorporadas a
la voluntad anticipadora de realización”
(1980, p. 57).
De esta estructura ontológica del
actuar humano, repetimos, no puede
escaparse ni al legislador, ni al interprete;
el ordenamiento jurídico, no puede
referirse a procesos causales ciegos, sino
a acciones que configuren finalmente el
futuro, “las normas sólo pueden mandar o
prohibir una conducta final” (Welzel, 1980,
p. 59). La acción es una “realidad
ontológica que se impone al legislador,
pues la acción en el campo del derecho
no puede ser absolutamente distinta a la
de la vida real, so pena de caerse en
contradicciones” (Tobón, 1998, p. 93).
Para el padre del finalismo, “la
consideración final de toda acción, se
basa en la libertad del hombre como un
ser autorresponsable y capaz de
determinarse de acuerdo a sentido”
(Tobón, 1998, p. 93); con lo cual,
recalcamos, encaja su visión en el
neotomismo que sigue la perenne
doctrina iusnaturalista; pero que según
discrepa Antolisei “la existencia de
estructuras ónticas que preexistan al
derecho positivo constituye asunto
metafísico, que tiene valor solamente
para quienes apriorísticamente lo admiten
a través de un acto de fe” (Tobón, 1998,
p. 68). Y concluye Welzel “del conjunto
inagotable de acciones posibles de una
época, el ordenamiento jurídico escoge y
prohíbe en primer lugar, aquellas en las
cuales la voluntad de realización (dolo)
está dirigida a la producción de una
situación o un proceso (resultado)
socialmente no deseado. Estos modelos
de acción, constituyen los delitos dolosos
de comisión.
En cierta medida, el ordenamiento
jurídico se ocupa también de acciones
finales, no tanto respecto al fin, sino en
cuanto el actor confíe en la no producción
de determinados resultados socialmente
no deseados, o no piense en ellos, [se]
espera que el autor emplee un mínimo de
dirección final, el cuidado requerido en el
ámbito de relación, para evitar efectos
concomitantes no queridos y socialmente
no deseados. Por ello prohíbe la
ejecución de acciones cuya realización
220  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Mg. Carlos Gabriel Salazar Cáceres
prescinda del cuidado requerido en el
ámbito de relación -para evitar efectos
sociales no deseados-. Estos son los
delitos culposos de comisión. En una
proporción
mucho
menor,
el
ordenamiento jurídico manda la ejecución
de acciones para la conservación de un
estado deseado socialmente y conmina
con una pena la omisión de dichas
acciones. Estos son los delitos de
omisión” (1980, p. 59), concebidos por
Armin Kaufman “y cuya comprensión
exige en todos sus aspectos la inversión
de
los
principios
sistemáticos
desarrollados por el delito de comisión”
(Jescheck, 1981, p. 286).
“Los finalistas en su interpretación
del delito, basado en la acción como una
actividad esencialmente final, debían
forzosamente rechazar el criterio de
división de los elementos del delito, en
objetivos y subjetivos; cuando la acción
en tanto que finalidad penetraba todos los
elementos del delito, dotándolos de
sentido; consecuentes con esta noción,
trasladan el dolo a la esfera del tipo”
(Tobón, 1998, p. 92) e igualmente la
culpa. La antijuridicidad, es un desvalor
de acción, siendo objetiva-valorativa,
dado que las causas de justificación
contienen elementos subjetivos, cuales
son el conocimiento y la intención. La
culpabilidad es un juicio de reproche,
porque
habiéndose
podido
actuar
conforme a la norma, actuó en contra de
ella,
siendo
sus
elementos
la
imputabilidad y la conciencia del injusto.
La libre voluntad es presupuesto del juicio
de reproche y “la libertad en cuanto
voluntad de actuar acorde a sentido, se
vincula con los criterios de lo verdadero y
del valor” (Tobón, 1998, p. 67).
Esta
libertad
no
se
puede
fundamentar en el indeterminismo porque
no tendría sentido o dirección; tampoco
en el determinismo pues caeríamos en un
causalismo monista y concluye “se actúa
conforme a sentido porque hay una
libertad de voluntad y hay libertad de
voluntad en cuanto actuar conforme a
sentido” (Tobón, 1998, p. 67).
Además, “no toda consideración de
que al derecho positivo preexisten ciertas
estructuras óntica, constituyen una
concepción metafísica y apriorística, se
trata de considerar la existencia de
determinadas realidades concretas y
especificas las cuales debe respetar el
legislador, si quiere generar un derecho
eficaz” (Tobón, 1998, p. 68), pues la
validez solo existe si está vinculada a la
eficacia.
Para Welzel la validez del derecho
se encuentra en íntima relación con su
efectividad y al reconocimiento general
por parte de los destinatarios; por ello
enfatiza, que la “validez del derecho es el
consenso de la legitimidad” (Tobón, 1998,
p. 36) y Radbruch manifiesta que “en la
fuerza se puede fundar tal vez una
necesidad, nunca un deber y una validez.
Esta tan solo se puede fundar en un valor
inherente a la ley” (Tobón, 1998, p. 35), el
problema de la validez se convierte así en
un problema deontológico; la validez
depende del valor y el valor supremo del
derecho es la justicia; y si el derecho
carece de ese elemento “se está en
presencia, más que de un derecho
injusto, de una ausencia de derecho”
(Tobón, 1998, p. 35), de un no derecho;
además recuerda el mismo Radbruch,
que el núcleo de la justicia se encuentra
constituido por la igualdad de los
hombres.
Y Welzel continúa: “la validez
positiva o sea la validez jurídica no la
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
221
Filosofía del Derecho Penal: Iusnaturalismo – Finalismo
tiene el derecho, ni siquiera en primer
lugar porque sea capaz de imponerse,
sino porque en términos generales, los
sometidos a él lo consideran como
obligatorio” (Tobón, 1998, p. 37).
El reconocimiento general de los
asociados es el fundamento de la validez
y efectividad del derecho -repetimos- pero
tal reconocimiento no es axiológicamente
neutro; “sino que debe estar de acuerdo
con los contenidos justos del obrar”
(Tobón, 1998, p.37). Esta intima
concepción entre lo positivo de lo jurídico
y los contenidos rectos del obrar, vinculan
al
padre
del
finalismo
con
el
iusnaturalismo, no obstante le resta a
éste el carácter de derecho, afirmando
que carece de una efectividad más o
menos precisa. “El derecho natural es
solo una parte del concepto del derecho a
saber: su elemento ideal normativo. La
teoría del derecho natural, tenía, para eso
que transformarse en una teoría del
derecho justo, en filosofía del derecho y
ética jurídica material” (Tobón, 1998, p.
37). Pero continuar aquí en ello,
sobrepasaría los límites de la presente
exposición y será adentrarnos en las
vastas regiones de la iusfilosofía.
Solo me resta acotar algunos
apuntamientos hechos por Jescheck en
1978 sobre la aceptación y futuro de esta
visión finalista, la cual se había impuesto
para ese entonces en un sector de la
ciencia jurídico-penal alemana, aun
cuando rechazada en forma mayoritaria
fuera de esas fronteras, reconociéndose
que su concepción de delito es acertada y
defendible; anotando que hace falta más
elaboración en puntos que se trabajan
con discutibles clausulas generales como
los delitos de peligro concreto, la
delimitación del dolo eventual y la culpa
consciente o con representación, “en los
criterios que deciden la evitabilidad del
error de prohibición, en los baremos de la
lesión del deber de cuidado y de la
responsabilidad personal en materia de
imprudencia, en los deberes de garante y
en la clausula de equiparación en el
ámbito de los delitos de omisión impropia
y en la distinción de autoría y
participación” (1991, p. 287) y concluía
como aquí concluyo: “Ninguna teoría del
delito puede constituir más que un
proyecto perecedero” (1991, p. 288).
BIBLIOGRAFIA
Bustos Ramírez, Juan J. “Lecciones
de derecho penal” Vol. I, Editorial Trotta
S.A. 1997.
Hoyos Castañeda, Ilva Myriam. “El
concepto jurídico de persona”, Pamplona,
Ediciones Universidad de Navarra, S A.,
1998.
Jescheck, Hans Heinrich. “Tratado
de Derecho Penal”, parte general
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1981.
Mir Puig, Santiago. “Derecho penal”
parte general, Barcelona, 1990
Tobón Sanín, Gilberto. “Filosofía del
derecho penal”, Medellín, Señal Editora,
1998.
Welzel, Hans. “Derecho Penal
Alemán” Santiago de Chile, Ediciones
Jurídicas del Sur, 1980.
222  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
223
BIOÉTICA, TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y DERECHO PENAL EN COLOMBIA
BIOETHICS, ORGAN TRANSPLANTATION AND CRIMINAL LAW IN COLOMBIA
Ph. D. Yolanda M. Guerra García
Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas

Abogada, Magíster, Doctor en Educación e
investigación Universidad de Madison U.S.A., Post
Doctor en Narrativa y Ciencia por la Universidad
Santo Tomás de Aquino en convenio con la
Universidad de Córdoba en Argentina. Docente
del Departamento de Humanidades, Directora del
grupo Liderazgo, categoría A1 en Colciencias.
docente e investigadora de la Facultad de
Derecho en la Universidad Santo Tomás,
seccional Tunja.

Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, Especialista en Derecho
Penal, Magíster en Estudios Políticos Universidad
Javeriana, Estudios de otro Doctorado en
Derechos Fundamentales Universidad Carlos III
de Madrid. Miembro principal sala de Conaces
Ministerio de Educación, Director del Centro de
Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada.
RESUMEN
Este
artículo
presenta
los
lineamientos del Derecho Penal que
trascienden los conceptos de trasplantes
de órganos y las implicaciones Bioéticas
de los mismos. Del mismo modo se
establecen algunos de los principales
criterios relacionados con el debate
bioético en torno al problema de la
Donación y Trasplante de Órganos,
problemas relacionados con temas como
la Muerte Encefálica, el consentimiento
informado, Justicia y Distribución, los
Xenotrasplantes
y
la
Clonación
Embrionaria entre otros. Luego se expone
la situación de las prácticas de Trasplante
de Órganos en el ámbito Latinoamericano
haciendo un breve análisis del estado de
estas actividades
sobre todo en las
implicaciones del Derecho penal que
puedan tener.
PALABRAS CLAVE
Derecho penal, Bioética, Donación,
trasplante de Órganos, Consentimiento
Informado.

Artículo de investigación científica y tecnóloga,
resultado del proyecto terminado “Bioética y
Derechos humanos”, vinculado a la línea de
investigación en Derecho Penal, Procesal Penal
Y Derechos Humanos del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Universidad Santo
Tomás de Tunja.
Método: Análisis conceptual de orden deductivo
tomando como premisas los criterios propios de la
bioética y del ordenamiento jurídico.
ABSTRACT
In first moment, this article establish
some of the main aspects related witn the
Bioethics Debates around problems of
Organs Donation and Transplantation,
Brain Death, Justice in the Organs
Distribution , Consent, Embryonic Cloning
and others topics. Second, It exposes the
Organ Transplant Situation at the
Latinoamerican context through statistical
analysis according to the records of the
Latin American and Caribbean Transplant
Society, especially attending whatever is
concerned to the criminal law in
Colombia.
KEY WORDS
Criminal Law, Bioethics, donation,
organ transplantation, informed consent
RESUME
Cet article présente les lignes
directrices
du
Code
pénal
qui
transcendent
les
notions
de
transplantations d'organes et de leurs
implications bioéthiques. Établit même
quelques-uns des principaux critères liés
au débat bioéthique sur la question du
don d'organes et la transplantation, les
problèmes liés à des questions comme la
mort cérébrale, le consentement éclairé,
de la Justice et de la distribution, la
xénotransplantation
et
le
clonage
d'embryons et autres. Puis il décrit la
situation des pratiques de transplantation
d'organes dans le domaine avec une
brève analyse État latino-américain de
ces activités en particulier dans les
implications du droit pénal qu'ils peuvent
avoir.
MOTS CLÉS
Droit pénal, la bioéthique, le don, la
transplantation
d'organes,
le
consentement
éclairé.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Algunas definiciones.3.Implicaciones bioéticas en el trasplante de
órganos. 3.1 Implicaciones penales del trasplante de órganos. 4. Conductas penales que
trae la ley 919 de 2004. 4.1. Delito de tráfico de órganos. 4.2. Sustracción de órganos de un
cadáver. 4.3. Sustracción de un órgano de una persona viva sin su consentimiento. 4.4. El
que sirve de intermediación en la contravente del órgano para el trasplante. 4.5. Publicada
para la compraventa de órganos. 5. Conclusión 6. Referencias bibliográficas.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
225
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
1. INTRODUCCIÓN
Los procesos de trasplante de
órganos son prácticas, cuya construcción
histórica ha permitido que actualmente se
encuentren enmarcados en los principios
o máximas éticas del respeto al individuo,
la no maleficencia, la beneficencia y la
justicia.
Así mismo, el continuo desarrollo
tecnológico y científico ha planteado para
el asunto de los trasplantes, nuevos
desafíos cuya característica principal es
un amplio espectro de riesgos e
incertidumbres, la dificultad en su medida
y control por parte del personal científico
y técnico; así como también, el continuo
replanteamiento de los conceptos y
significados
en
torno
a
estos
procedimientos.
Por esta razón, se hace imperante la
necesidad
de
construir
nuevas
epistemologías y concepciones basadas
en el respeto de la integridad del
individuo, que permitan a partir de la
Bioética, la adecuada toma de decisiones
por parte de los profesionales de la salud,
el continuo debate y reflexión sobre la
forma de mejorar todas las practicas
asociadas y las proyección de los
beneficios y riesgos implícitos.
2. ALGUNAS DEFINICIONES
¿Que es un Trasplante de Órganos?
De acuerdo con un informe de la
Dirección de Desarrollo de Servicios de
Salud de la Secretaría de Salud de
Bogotá (2007) el Trasplante de Órganos
se define como la sustitución de un
órgano o tejido enfermo, por otro sano,
procedente de un donante vivo o de un
donante
en
muerte
encefálica.
Igualmente, el trasplante de un órgano o
tejido tiene aplicabilidad cuando se
presentan dos condiciones a saber:
primero que el órgano del paciente haya
sufrido una alteración que se considera
es de carácter irreversible y segundo,
cuando no existe otra alternativa de
tratamiento para la reparación del órgano
o tejido alterado.
3. IMPLICACIONES BIOÉTICAS EN EL
TRASPLANTE DE ÓRGANOS
Dentro de los muchos aspectos que
puedan converger en el debate bioético al
abordar el problema de los trasplantes de
órganos, los Doctores Juan Carral Novo y
Jaime Parellada Blanco, miembros del
grupo de trasplantes del Hospital Militar
Central: Dr. Luis Díaz Soto de Cuba,
destacan tres importantes criterios que
deben
tenerse
en
cuenta
,particularmente,
en
el
uso
de
componentes anatómicos provenientes
de cadáveres, los cuales son: el análisis
de la Muerte Encefálica como criterio de
Donación, el abordaje del problema del
final de la vida (relación Bioética y
Muerte) y lo referente a la extracción de
órganos.
De estos criterios destacan que en los
procesos de Donación de órganos, hay
que prestar especial atención a la
voluntad del Donante Fallecido, por lo
cual, consideran pertinente acudir a uno
de los principios básicos de la Bioética: el
principio de la Autonomía, que refleja el
consentimiento del individuo que ha
fallecido con donar o no sus órganos para
procesos de trasplante (Carral, J;
Parellada, J; 2003).
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
Igualmente los autores citan una
característica común en los países de
América Latina en el caso del
Consentimiento
Afirmativo
en
los
procesos de Trasplantes:
“En los países de América Latina,
donde se ha establecido la ley del
consentimiento
afirmativo
del
donante, los familiares tienen la
autoridad
para
vetar
el
consentimiento de un familiar de
igual parentesco o de un parentesco
más lejano con la persona fallecida.
En otros, los familiares no pueden
dar su consentimiento para que se
utilice el cadáver, si conocen alguna
objeción del finado respecto a la
donación” (Fuenzalida-Puelma, 1990
citado en Carral, J; Parellada, J;
2003).
Desde el punto de vista de Méndez y
Silveira
(2007)
el
consentimiento
Informado se ha convertido en el derecho
que ha permitido la autodeterminación del
paciente, el respeto por su voluntad,
haciendo que este tenga un acercamiento
más directo con el médico. En palabras
de Garzón (2009) “el consentimiento
Informado es la expresión más pura del
respeto a la autonomía del sujeto”.
El Consentimiento Informado (C.E)
como requisito para el desarrollo de las
practicas clínicas e investigativas surge
como consecuencia de dos principales
sucesos: el desarrollo de
La Teoría Legal Estadounidense que
declara el C..E. aplicable en el
ámbito clínico y las Declaraciones
Internacionales resultantes de la
delimitación de los procesos de
Investigación en Seres Humanos,
como el Código de Núremberg, la
Declaración de Helsinki entre otros
(Garzón, 2009;p.14).
Méndez y Silveira (2007) argumentan
que el término Consentimiento Informado
surgió en el año de 1957, en donde es
mencionado por primera vez en una
sentencia
judicial
en
una
corte
norteamericana, y que dicho término tenía
como propósitos iníciales: brindar una
información adecuada al paciente antes
de cualquier intervención clínica y otorgar
al paciente la potestad de rechazar o
autorizar cualquier procedimiento.
Carral y Parellada (2003) enfatizan
que el cambiante sentido que tiene el
concepto de “Muerte”, obliga a todas las
autoridades involucradas en los procesos
de trasplante a estar analizando
constantemente las implicaciones tanto
éticas
como
científicas
para
su
formulación, y esto fundamentalmente, en
el caso de la formulación más adecuada
frente al concepto de “Muerte Encefálica”
como criterio de donación, el cual debe
ser independiente a este proceso.
De acuerdo con esto, es preciso que
todos los actores involucrados con estas
acciones,
y
particularmente
los
profesionales
encargados
de
los
procedimientos clínicos de trasplantes,
adquieran un conocimiento mas preciso
de lo que significa el concepto de Muerte
Encefálica, a fin de preservar la integridad
y los derechos del individuo; en otras
palabras, no infrinjan el principio bioético
de la No Maleficencia.
De todos modos, los autores aclaran
la importancia de brindar una educación
adecuada a la población, que le permita
mejorar su posición y una mejor
comprensión del significado de la “Muerte
Encefálica“, con lo cual los individuos
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
227
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
sean concientes de la posibilidad de
donar sus órganos, si en algún momento
de su vida llegasen a permanecer en este
Estado, lo cual sería un paso importante
en la construcción de una verdadera
Cultura de Donación en nuestras
sociedades latinoamericanas.
En torno a los procesos de extracción
de órganos, los autores consideran que
es necesario tener en cuenta algunos
aspectos importantes: la optimización de
las condiciones del potencial donante a
fin de preservar lo mejor posible los
órganos destinados para trasplante, la
claridad en la comunicación con los
familiares tanto del donante como del
receptor; lo cual implica simplicidad
cuando se maneje información por escrito
y el aseguramiento de la calidad en
cuanto a personal que participara en el
procedimiento y la adecuación de los
espacios y recursos físicos en los que
este tendrá lugar (Carral, J; Parellada, J;
2003).
Por su parte, Maria Casado (2007)
también sostiene que la necesidad
recurrir a la elección de la Muerte
Encefálica como criterio de muerte en los
procedimientos médicos, en nuestro caso
los trasplantes de órganos; es un aspecto
que implica una responsable toma de
decisiones y que esta afecta por igual a
todos los actores involucrados en estos
procesos, tanto a nivel clínico como en
los ámbitos moral y jurídico.
Así mismo, afirma que dentro de los
nuevos debates éticos en el campo de la
donación se encuentran una mayor
necesidad de órganos para donación (alta
demanda) y el auge de la donación intervivos; y dentro de los nuevos desafíos en
torno a los trasplantes se encuentra el
desarrollo de dos importantes campos:
los xenotrasplantes y la clonación de
células embrionarias para la creación de
órganos (Casado, 2007).
En torno al caso de los Xenotraplantes
argumenta que a pesar del avanzado
desarrollo tecnológico,
es importante
tener en cuenta tanto el tema del rechazo
en este tipo de practicas, sobre todo en el
ámbito psicológico del paciente como el
cuidadoso análisis de los riesgos que
puede implicar estos procedimientos en el
campo de la inmunología, tanto a nivel
individual como colectivo, por el hecho
que cualquier desarrollo al respecto
necesariamente impactara en beneficio o
detrimento del total de la población
(Casado, 2007).
Además, hace un llamado a la
necesidad de replantear la función del
consentimiento del paciente como única
garantía que sustente estos procesos,
puesto que llevan implícitos unos riesgos
que son imprevisibles y difícilmente
evaluables, como por ejemplo, en el caso
de la reacción de un paciente ante el
hecho de que le sea trasplantado un
tejido proveniente de una fuente animal
(Casado, 2007).
Y frente al
uso de células
embrionarias como fuente de creación de
órganos para trasplante, Casado propone
la necesidad de fundamentar valores
morales y sociales sustentados en los
principios del marco de los Derechos
Humanos, que unifiquen las tradicionales
posiciones encontradas en el abordaje de
esta problemática, como lo son, la
posición evolucionista “que considera al
embrión como parte de un proceso
228  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
evolutivo potencial” por tanto susceptible
de manipulación y la posición teológicometafísica, como la nombra ella, que ve al
embrión como “un individuo desde el
momento de su concepción”. (Casado;
2007, 264- 265).
básicos de la Bioética Moderna:
respeto por la autonomía y
autodeterminación de las personas, la
maleficencia que involucra en
perjudicar o herir al individuo,
beneficencia y la justicia.
Otra problemática íntimamente ligada
a lo expuesto anteriormente es el caso de
la Clonación de Embriones Humanos, que
de acuerdo con López Trujillo (2006) ha
tenido un gran impacto mundial entre las
distintas instituciones y autoridades y que
puede derivarse en dos posibilidades; la
reproductiva, que procure el desarrollo
completo del sujeto y la científica cuyo
objetivo es la investigación específica a
partir de un embrión en estado de
preimplantación.
Y precisamente es en este ultimo
principio en que el autor hace énfasis, por
lo que afirma que, en el contexto de los
trasplantes, pueden surgir varios tipos de
Justicia
como
todos
los
demás
tratamientos médicos, por lo cual se
pregunta, en términos de Justicia y
Equidad ¿Cuántos de los recursos
disponibles deben ser dispuestos para
este tipo de tratamientos (Incluyendo
problemas de investigación y desarrollo)
en comparación con otros tratamientos?
(Guillon, 1996).
Otro importante aporte, desde un
enfoque epistemológico del acercamiento
entre la bioética y los trasplantes lo
realiza Guillon (1996 en Thomasma
&Kushner) en su artículo “Trasplantation
and Ethics”, desde la construcción de dos
posiciones encontradas; es decir, en el
sentido que algunas personas consideran
el “hecho de usar partes de cuerpos de
otras
personas”
como
una
idea
sumamente repulsiva, casi que inmoral;
contrario a lo que piensan otras, que con
el simple hecho de calificar dichas
practicas como “inmorales, pasan al plano
de lo ambiguo, lo cual implica que deben
tenerse claros conceptos para la
comprensión de estos procedimientos
como posibilidades.
Más adelante, Guillon propone que
para el abordaje de los procesos
biomédicos desde un entorno ético, es
preciso tener en cuenta las cuatro
máximas establecidas por la Americans
Beauchamps and Children, que en teoría
corresponden a los cuatro principios
el
la
no
no
la
Es aquí donde plantea el fenómeno
del “Comercio de Órganos” como salida a
la escasez de recursos, por lo cual
establece que aunque muchos países
han prohibido su comercialización, hay
otros que verían en este una salida
moralmente
aceptable
desde
la
perspectiva de los donantes/vendedores,
siempre y cuando se cuente con un
sistema controlado de comercio de
órganos, puesto que este favorecería y
promulgaría aspectos como el respeto por
la autonomía del donante y la transacción
en términos de justicia distributiva
(Guillon, 1996).
De otra parte, y como se mencionó
anteriormente, gran parte de los procesos
de trasplante de órganos esta asociada a
la toma de decisiones oportuna y rápida
de los profesionales de la salud y de las
entidades autorizadas para su práctica,
por lo que en este sentido, la participación
activa de los comités de Bioética de
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
229
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
dichas entidades
importancia.
cobra
una
mayor
Por esta razón, podemos acudir a lo
que sostiene Antonio Pardo (2010) en el
sentido que por su misión orientadora, los
comités de bioética se encargan de
brindar conocimientos a los profesionales
que tienen a su cargo la realización de los
procesos clínicos, sin desconocer que en
ocasiones
se
presentan
conflictos
relacionados con la incompatibilidad en
los juicios planteados por ambos actores.
Es en este punto, en que el autor
plantea que los comités de bioética son
de gran utilidad por dos razones: la
primera establece que con sus juicios
permiten clarificar situaciones nuevas o
que generen algún inconveniente a los
profesionales de la salud y en segundo
lugar que “no pretenden reemplazar la
propia decisión del profesional de la
salud, sino solamente ilustrarla”. Lo cual
significa que “toda decisión moral del
profesional de la salud es personal e
intransferible”, por lo que una vez emitido
el consejo o recomendación por parte del
comité, la responsabilidad la asume el
profesional (Pardo, 2010; 23).
En su texto “Bioética Manual
Interactivo” el doctor Fabio Garzón
expone algunos de los dilemas bioéticos
que enfrentan los trasplantes de órganos.
Para esta labor toma como base
teórica lo afirmado por Diego Gracia en
su “Historia del Trasplante de Órganos”,
señalando históricamente un proceso
evolutivo de estos procedimientos, en los
que en un principio eran considerados
como prácticas inmorales y susceptibles
de penalización, pasando por procesos
aceptados
solo
desde
el
plano
experimental y
posteriormente se
establecen como fruto de un debate entre
lo empírico y lo terapéutico, que concluyó
que todo procedimiento de trasplante
debía pasar por una validación para ser
considerado practica clínica aceptable.
Finalmente concluye que el problema de
los trasplantes es abordado desde el
análisis de las “condiciones en que debe
ser aplicado como técnica terapéutica”,
tras superar el problema de la
beneficencia o maleficencia en su
aplicación en seres humanos (Garzón;
200, 252 a 253).
Para responder a las preguntas: ¿Es
el hombre el dueño de su cuerpo?
¿Puede hacer con el lo que quiera?
Garzón establece que han existido
tradicionalmente tres tesis: el dominio
imperfecto, el dominio privado y el
dominio público del cuerpo.
La primera prohíbe cualquier tipo de
manipulación del hombre sobre el cuerpo,
puesto que es inmoral en razón de que
este es una concesión divina, y por tanto
el hombre no tiene dominio absoluto del
cuerpo. En cuanto la segunda se
enmarca en una base antropocentrista
que por su carácter liberal otorga al
hombre la posesión y disposición sobre el
cuerpo,
considerándose
este
una
“propiedad individual”. La tesis final
plantea que el cuerpo del individuo hace
parte de un cuerpo social global,
considerando el acto de donación como
“un deber perfecto”, el hombre debe
contribuir al beneficio del otro, hay
subordinación de lo individual sobre lo
colectivo (Garzón; 2000, 253).
230  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
En la sociedad actual prima el
principio de la “obligación imperfecta” es
decir el tercer principio que postula como
máximas el respeto por la dignidad de la
persona, la no mercantilización de los
órganos y el consentimiento como
garante para su uso y disposición
(Garzón; 2000, 254).
3.1 IMPLICACIONES PENALES DEL
TRASPLANTE DE ÓRGANOS
La Ley 919 de 2004, adiciona al
código penal varios tipos penales con el
fin de prohibir la comercialización de
componentes anatómicos humanos para
trasplante. En esta Ley se estableció en
el artículo 1° y 2° los nuevos delitos
sobre el tráfico de órganos y el artículo 3°
sanciones administrativas a las entidades
y clínicas que fungen como banco de
órganos.
Textualmente dicen estas
disposiciones:
Artículo 1°. La donación de
componentes anatómicos; órganos,
tejidos y fluidos corporales deberá
hacerse siempre por razones
humanitarias. Se prohíbe cualquier
forma de compensación, pago en
dinero o en especie por los
componentes anatómicos.
Quien done o suministre un órgano,
tejido o fluido corporal deberá
hacerlo a título gratuito, sin recibir
ningún tipo de remuneración por el
componente anatómico. Ni el
beneficiario del componente, ni sus
familiares, ni cualquier otra persona
podrá pagar precio alguno por el
mismo, o recibir algún tipo de
compensación.
Parágrafo. Las instituciones que
funcionen con la debida autorización
como bancos de tejido y de médula
ósea y las instituciones prestadoras
de servicios de salud con programas
de trasplantes habilitados, podrán
cobrar los costos ocasionados por la
hospitalización del donante vivo, el
cuidado médico del mismo, el
diagnóstico,
la
extracción,
la
preservación,
las
pruebas
o
exámenes requeridos previamente
para la donación o el suministro, el
transporte, el valor de las pruebas
inmunológicas
y
de
histocompatibilidad indispensables
para la realización del trasplante, el
valor del trasplante, gastos de
hospitalización, cirugía y cuidado
médico postoperatorio del paciente
trasplantado y del donante, el
suministro de medicamentos y los
controles subsiguientes a dicho
procedimiento.
Artículo 2°. Quien trafique, compre,
venda o comercialice componentes
anatómicos humanos, incurrirá en
pena de tres (3) a seis (6) años de
prisión.
Parágrafo. En la misma pena
incurrirá
quien
sustraiga
un
componente anatómico de un
cadáver o de una persona sin la
correspondiente autorización, quien
participe en calidad de intermediario
en
la
compra,
venta
o
comercialización del componente o
quien realice publicidad sobre la
necesidad de un órgano o tejido
sobre su disponibilidad, ofreciendo o
buscando algún tipo de gratificación
o remuneración.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
231
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
Artículo 3°. Las instituciones
autorizadas como Bancos de
Componentes Anatómicos y Centros
de Trasplantes que participen de un
proceso de extracción o trasplante
contraviniendo la presente ley, o las
normas previstas para la presunción
de donación de que trata el artículo
2° de la Ley 73 de 1988, serán
sancionadas con multa de veinte
(20) a cien (100) salarios mínimos
legales vigentes.
El trasplante de un órgano implica la
necesidad de tener quien lo done.
Muchas veces por falta de información,
por la falta de cultura, o por motivos
relacionados con la religión,
es
complicado y difícil encontrar personas
que estén dispuesta a donar un órgano.
Si se localiza un donante generalmente
este se encuentra en una cadena de
tráfico para vender el órgano. Trafico
donde son muchas las personas que sin
ningún altruismo buscan quedarse con la
parte económica del problema, frente al
enfermo que esta dispuesto a pagar lo
necesario para conseguir el órgano y si
es extranjero mejor, implica mejor pago.
Todo este lleva que termine el trasplante
con un donante forzado, obligado,
engañado, mal informado sobre la
consecuencias, necesitado de dinero,
pobre, sin empleo, con deudas que
piensa saldar con la venta de uno de su
órganos. El trasplante implica lesiones
personales con incapacidad para laborar,
con
deformidad
permanente,
con
disfunción del órgano par o una
enfermedad grave, y en no poco casos se
puede plantearse una posible tentativa de
homicidio.
El trasplante de un órgano o tejido
puede resultar fundamental para salvar
una vida o mejorar la condición del
enfermo que por deficiencia funcional de
un órgano necesita un cambio. El
trasplante resulta una expectativa de
mejor calidad de vida para quien padece
una dolencia generada por una
enfermedad que se puede solventar con
un trasplante de órgano.
Antes de la Ley 919, el Código Penal
solo castigaba los trasplantes ilícitos o
irregulares considerándolos
como un
delito de lesiones personales, pero el
legislador considero que era necesaria la
tipificación penal de la comercialización
de componentes anatómicos humanos
para trasplante, la promoción mediante
la publicidad y del denominado turismo
de trasplantes.
En opinión de algunos doctrinantes
estiman que el trasplante de órganos
debe despenalizarse, permitir que
algunas personas en este estado de
crisis económica, tenga la oportunidad de
obtener uno ingresos con la venta de
uno de sus órganos par sin arriesgar sus
vidas. Es decir, permitir abiertamente que
los ciudadanos puedan, mediante una
contraventa legal, disponer de un pulmón,
un riñón o parte de los intestinos etc.
Esto es, que se pueda vender un órgano
propio de los que son pares, simétricos.
Esta posición se critica porque fomentaría
el mercado negro de órganos,
se
impulsaría el homicidio y las lesiones
personales. Muchas personas llegarían a
matar o secuestrar para cobrar por los
órganos de las víctimas, algo parecido a
“los falsos positivos”. En nuestro país.
232  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
Ante la gran demanda de órganos, y
imposibilidad de acabar con el tráfico o
comercialización,
algunos expertos
explican que la mejor forma de garantizar
la salud y seguridad de los donantes y
receptores consiste en crear por ley un
centro o clínica que mediante información
clara permita que los donantes o su
familia puede recibir una contribución
económica del favorecido o que el centro
frente a incapacidad monetaria del
enfermo pueda compensarle de alguna
manera, por ejemplo, El pago de un
seguro medico de por vida para el
donante y su familia, posibilidad que la
clínica pueda asumir un tratamiento
médico o una cirugía para el donante o
su familia, realizando esta actividad de la
manera más respetuosa para a la digna
del donante. Esta posición se critica,
pues, serias permitir la comercialización
del ser humano y atentaría contra la
dignidad de la persona al cosificarla para
la venta.
trasplante, gastos de hospitalización,
cirugía y cuidado médico postoperatorio
del paciente trasplantado y del donante,
el suministro de medicamentos y los
controles
subsiguientes
a
dicho
procedimiento, y en nuestra opinión debe
reconocérsele al donante su disminución
en su calidad de vida y el sufrimiento
moral al someterse a una intervención en
beneficio de otro. Creemos que quien ha
recibido un órgano donado, aunque que
sea por simple altruismo de otro, merece
toda consideración y lo menos que puede
hacer un receptor enfermo con nueva
salud y vida, con recursos económicos,
es ser generoso con su salvador y
benefactor.
En nuestro criterio, si bien, el receptor
no debe pagar por el órgano que
necesita, como lo expresa la misma ley,
pague los costo y gastos que implica la
sustracción de un órgano, y en este
sentido la ley 919 de 2004, así lo autoriza
cuando expresa que las instituciones que
funcionen con la debida autorización
como bancos de tejido y de médula ósea
y las instituciones prestadoras de
servicios de salud con programas de
trasplantes habilitados, podrán cobrar los
costos ocasionados por la hospitalización
del donante vivo, el cuidado médico del
mismo, el diagnóstico, la extracción, la
preservación, las pruebas o exámenes
requeridos previamente para la donación
o el suministro, el transporte, el valor de
las pruebas inmunológicas y de
histocompatibilidad indispensables para la
realización del trasplante, el valor del
Con el surgimiento del tráfico de
órganos, esto es, la comercialización, la
compra venta de partes anatómicas del
cuerpo humano a titulo retributivo, plantea
para el derecho sancionador una
respuesta a estas conductas irregulares.
Para el profesor Francisco Farfán (2006;
pg. 95), la conducta que constituyen el
comercio de órganos se pueden precisar
en: venta de órganos humanos de una
persona viva a otra para que la extracción
de
la
parte
anatómica
suceda
inmediatamente estando vivo o cuando el
donante haya muerto; venta de un
cadáver o de sus órganos por parte de
sus sucesores; venta de órganos contra
la voluntad del donante o sin el
consentimiento de los deudos y la
exportación de órganos en el tráfico
internacional. Pero existen otras más,
como sería la donación a título gratuito
Para la doctrina dominante, y es la
que sigue la ley 919, es la de prohibir la
comercialización, entiéndase a título
oneroso, de componentes anatómicos
humanos para trasplante y tipifica algunos
conductas como delito.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
233
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
pero mediante engaño de la víctima lo
que afecta su consentimiento en el acto
de donación, el hurto de un cadáver o de
sus partes.
Con la ley 919, por primera vez se
crean en Colombia los tipos penales de
determinadas conductas sobre el tráfico
de órganos. Antes de esta ley todo se
regula en forma genérica con los tipos
referidos a lesiones personales en sus
diferentes modalidades. Antes de la ley
919 en nuestro país, se podía comprar y
vender órganos humanos a titulo oneroso.
Como por ejemplo, la venta de órganos
simétricos entre vivos, siempre que no
existiera ningún vicio del consentimiento,
la venta de cualquier órgano después de
la muerte y la venta del cadáver o
algunas de sus partes. Además, que
existía la presunción de donación cuando
los deudos no manifestaban lo contrario
dentro de las seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte de una persona.
4. CONDUCTAS PENALES QUE TRAE
LA LEY 919 DE 2004
4.1. Delito de tráfico de órganos
El art. 2 de la ley 919 de 2004, tipifica
este delito en los siguientes términos:
“Quien trafique, compre, venda o
comercialice componentes anatómicos
humanos”. “Se prohíbe cualquier forma
de compensación, pago en dinero o en
especie
por
los
componentes
anatómicos.” “Solo se permite la donación
de componentes anatómicos; órganos,
tejidos y fluidos corporales deberá
hacerse
siempre
por
razones
humanitarias.” (Farfán, 2006; pg. 81).
La comercialización de órganos se
estima una violación de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y se
considera está prohibida en casi todas los
naciones del mundo, pero la realidad es
que se practica en los países más pobres
del universo, es una constante donde
organizaciones que vinculan abogado,
jueces, médicos, clínicas, intermediarios
hace de ello un negocio muy rentable
como: las drogas, la trata de personas, la
prostitución etc.
El llamado "Tráfico de Órganos", sería
la compra y venta criminal con el fin de
proveer de órganos humanos de vivos o
muertos a personas enfermas con
capacidad de pago atreves de donantes
generalmente pobres.
La compraventa de órganos parte de
la necesidad de obtención de un
elemento orgánico humano para un
enfermo con recursos económicos
desesperado por una mejor calidad de
vida a partir de una persona pobre sin
recursos y necesitado por dinero para
cumplir con deficiencias básicas para él o
su familia.
Este tipo de donación de órgano a
cambio de dinero o de cualquier otra
retribución para el donante es lo que
genera la ilicitud del acto de entrega del
órgano vital. Ese deseo de seguir
viviendo que se fundamente en un
cambio de órgano es lo que acrecienta el
negocio del tráfico o comercialización de
parte del cuerpo humano. Un problema
que no tiene límites para ellos se llega
traficar con niños, con discapacitados a
los cuales se les ofrece la oportunidad de
venta, se les secuestra o hasta se les
causa la muerte para obtener el órgano
234  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
que se requiere ante la oferta tan
creciente y cuantioso pago que puede
ofrecer un enfermo rico1.
Otro factor, que fomenta el comercio
de órganos es que su demanda es
mucho más alta que la oferta legal. El
principio de solidaridad en la donación de
componentes
anatómicos;
órganos,
tejidos y fluidos corporales que deberá
ser humanitarias, se cambia por dinero o
cualquier otra utilidad2.
1
Por poner un ejemplo, sólo en México se
realizan más de 4,000 trasplantes legales al año;
además, más de 8,000 personas están en lista de
espera, de las que 15% mueren al no recibir un
órgano, informa el Centro Nacional de Trasplantes
(Cenatra) de México. Con esta premisa, no es de
extrañar que el precio de estos órganos en el
mercado negro alcance precios desorbitados:
150,000 dólares por un hígado, 120,000 por un
riñón, 60,000 por un corazón ó 45,000 por la
córnea, entre otros… Ha sido también frecuente
en Filipinas, Hong Kong y la China, países en los
que los pobres venden un riñón por solo mil
dólares a ricos procedentes principalmente del
Japón. En menor grado también existe en muchos
países del norte de África y sobre todo en Egipto,
en los que con frecuencia en la prensa se leen
anuncios de oferta de riñones por parte de
personas
desesperadas
por
la
pobreza,
beneficiando a ricos desesperados por seguir
viviendo. En algunos países de América Latina,
como Bolivia, en los que coexiste la extrema
pobreza con la injusticia social y la falta de
atención por parte del estado para cubrir las
necesidades básicas de la población, incluyendo
el tratamiento dialítico para sustituir la función
renal perdida, los ricos también publican anuncios
en la prensa solicitando riñones que son ofertados
por personas agobiadas por la pobreza. Y de la
misma manera, estas personas desesperadas por
satisfacer alguna necesidad básica con dinero,
publican anuncios en la prensa bajo el título de
"Dono Riñón" tratándose en la realidad de la
oferta de un riñón para la venta.
2
Muchos se enriquecen con los órganos humanos
extraídos a los más pobres y desesperados, sobre
todo míseros niños sin nombre a los que luego se
liquida, incluso antes de que despierten de la
Las dificultades de obtener un órgano
para un paciente en los países del primer
mundo por la larga lista de espera es un
factor que incrementa la comercialización
ilegal de órganos humanos esto es lo que
fomenta el llamado “turismo de trasplante”
hacia los países más pobres del mundo,
Colombia, Ecuador, Perú, India, etc.
Estos países se buscan y eligen porque
no existen medidas para prevenir estas
actuaciones y sus legislaciones son muy
laxas y en estos países constituye la
criminalidad de menos interés para las
preocupantes tasas de delitos por hurto,
homicidios, etc., que generan mayor
reacción social para la comunidad
(Lozada, A;2008) 3. Según el diario del
oriente, en la dirección Wed ante anotada
en “En Europa, en el año 2007, había
58.200 pacientes en lista de espera para
poder recibir un riñón, un hígado o un
corazón. En total se realizaron 25.900
operaciones; en Estados Unidos, la
demanda de órganos sanos es más
elevada, con 95.150 personas en las
listas de espera; de las cuales 25.300
pudieron recibir un órgano sano. Estos
datos son sólo una pequeña muestra del
gran problema que supone en los países
anestesia. Los niños de la calle son la reserva de
la mafia de órganos humanos. Son muchos los
niños que desaparecen de repente, sobre todo los
discapacitados. Basta con un bocadillo para que
gente sin escrúpulos logre la confianza de un niño
discapacitado. Muy pronto éste se encuentra entre
falsos padres adoptivos, con pasaporte falso y
camino de otros países.
3
El precio de este singular ‘paquete vacacional’
puede variar desde los 47.000 euros- si el
paciente quiere un riñón- o hasta los 108.000- si
requiere un hígado. Estos servicios se pueden
contratar, fácilmente, por internet. “El turismo de
trasplantes lo que significa es que un ciudadanos
de un país rico acude a un país menos rico y allí
alguien le vende el órgano. Suelen ser
organizaciones de brokers que te ofrecen el
paquete completo”, señala Rafael Matesanz, de la
Organización Nacional de Trasplantes.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
235
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
ricos poder obtener un órgano sano…
Muchos de estos pacientes acabaron
recurriendo al turismo del trasplante.”
(Lozada, A; 2008) 4 Hoy día facilitado con
el Internet donde el que necesita el
órgano como el que lo requiere se ofrece
abiertamente al mejor postor y se dan
detalles de los pormenores de la
4
Ibidem. En Brasil, la policía detuvo a once
personas que conformaban una red que vendía
órganos en Sudáfrica a un precio que oscilaba los
8.000 euros. Precisamente Brasil es uno de los
principales escenarios donde se trafica con
órganos humanos. El Gobierno maneja datos
escalofriantes… El número de niños brasileños
que salen del país en adopciones internacional no
cuadra con el que se registra en el extranjero.
Parece que hay niños que ‘se pierden’ por el
camino. La pobreza que asfixia a millones de
brasileños que viven hacinados en las favelas ha
hecho que vendan a sus hijos por ingentes
cantidades de dinero. Se puede comprar a un niño
por unos 70.000 euros y luego vender sus
órganos al mejor postor. En Mozambique, el fiscal
general del Estado, desenmascaró una importante
red de traficantes de órganos que se dedicaban a
secuestrar y asesinar a niños para extraerles
todos los órganos para su posterior venta en el
mercado negro. Esta red estaba, de la que se
sospecha que pudo haber acabado con
“bastantes vidas humanas”, estaba dirigida por
oficiales de policía locales. Los agentes
solicitaban enterrar los cadáveres encontrados
con la mayor brevedad posible para impedir que
se hicieran autopsias oficiales y así descubrir la
trama. En China, por ejemplo, son más sutiles. En
las prisiones del gigante asiático se han
denunciado importantes vínculos entre las mafias
chinas y los funcionarios de prisiones, doctores y
autoridades sanitarias que trabajan en las
prisiones. Las mafias, tras abonar distintas
cantidades de dinero, obtendrían los órganos de
los presos que han sido ajusticiados o que
simplemente han fallecido en la cárcel. En
Colombia, uno de los países donde más riñones
se venden de manera ilegal, cientos de personas
acuden cada día a distintas clínicas para hacerse
los pertinentes chequeos médicos para una
posterior operación ilegal.
negociación. Al ser una decisión
autónoma y de personas mayores
muchos consideran que quien así actual
está en ejerció del desarrollo de su
personalidad y no se le puede perseguir
penalmente5.
De conformidad con La ley 919 de
2002 que tipifica el comercio de órganos,
la descripción penal establece unos
verbos rectores alternativos: traficar,
compre,
vender,
comercializar
componente anatómicos
del propio
cuerpo, para ser extraídos en vida o
después de la muerte del que vende,
sancionando también, la compraventa de
órganos que realizan los deudos del
fallecido.
5
La sombra de Internet Según el diario español
"El Mundo", en la Red se han encontrado
numerosos anuncios de venta. Uno de ellos ofrece
"cualquiera de los órganos" de un preso chino y
destaca que la venta se realizará "a la persona
que puje más alto". En otro de los mensajes,
aparecido en el portal de subastas chino Netease
aparece "córnea de una persona con buena vista.
Urge la venta por motivos de pobreza". Las
mafias también se sirven de la pobreza para
comprar órganos y revenderlos a mayor precio. El
rotativo se hace eco de una red internacional de
traficantes de órganos desmantelada en 2004,
que poseía negocios en todos los continentes. La
red, como muchas otras, no se servía
generalmente del rapto o el asesinato para extraer
los órganos y venderlos al mejor postor. El grupo
reclutaba gente dispuesta a vender uno de sus
riñones. Para ello, integrantes de la mafia viajaban
a las ciudades más pobres de algunos países,
entre ellos Brasil o Tailandia, para encontrar
"voluntarios", quienes eran enviados a Sudáfrica,
donde reciben 10,000 dólares por uno de sus
riñones. Pero, como manifestó el eurodiputado
socialista León Schwartezenberg, "el tráfico ilegal
de órganos existe como lo hace el tráfico de
droga", y puesto que se trata de la vida humana,
es difícil pararlo.
236  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
Es decir, la norma sanciona con pena
a quien venda o compre un órgano,
siempre que se haga como una
contraprestación. Es decir, se reciba algo
a cambio, dinero o cualquier otra utilidad.
El delitos se perfecciona con el negocio,
con el acuerdo de voluntades sobre el
órgano a transferir, no importa que no se
logre la transferencia o el vendedor no
cumpla con
lo pactado. En estas
condiciones el delito seria de mera
actividad no se quiere que se logre el
resultado esperado.
El vendedor como el comprador serían
los sujetos activos del delito. No siempre
el que vende es el mismo donador, puede
ser un tercero intermediario, puede ser el
representante del banco de órganos, la
clínica o del hospital a través de la cual se
hace la negociación. El órgano pude ser
de una persona viva o fallecida. En este
caso serian los deudos los sujetos del
delito. Siempre y cuando el negocio se
haga a titulo oneroso. No se requiere
para el tipo penal que exista una
organización criminal para el tráfico. Con
una sola vez que se realiza la
compraventa se perfecciona el delito.
Si la donación se hace por razones
humanitaria, debe existir también la
voluntad del donador de querer hacerlo.
Si se trata de un menor de edad, un
discapacitado mental, una persona
inconsciente, en coma, en estado de no
poder manifestar su voluntad no hay
consentimiento, lo mismo que si este se
obtiene mediante fuerza, coacción,
constreñimiento o engaño de la víctima.
El delincuente seria el comprador.
4.2. Sustracción de órganos de un
cadáver.
La ley 919 de 2004, tipifica este delito
en los siguientes términos: En la misma
pena incurrirá quien sustraiga, trafique,
compre, venda o comercialice un
componente anatómico de un cadáver.
Quien done o suministre un órgano, tejido
o fluido corporal deberá hacerlo a título
gratuito, sin recibir ningún tipo de
remuneración
por
el
componente
anatómico.
Con esta norma que solo menciona la
sustracción de órganos debe entenderse
que incluye el trafico, la compra, la venta
y comercialización de órganos o parte de
un cadáver y lo que se prohíbe es la
compensación, pago en dinero o en
especie por los componentes anatómicos.
Solo se permite la donación de
componentes
anatómicos;
órganos,
tejidos y fluidos corporales deberá
hacerse
siempre
por
razones
humanitarias.
La norma gira entorno a la prohibición
de compraventa de partes de una
cadáver o sus restos a título oneroso, de
manera que en nuestro criterio si la
sustracción o la venta de las partes del
cuerpo muerto se hace con fines
científicos o académicos, practicas
médicas, estudios de enfermedades no
sería delito, porque la finalidad no es
trasplante o para ser revendidos.
El profesor Farfán (2006; pg. 104),
estima que es un delito contra la
autonomía familiar, creo que, lo que se
protege es la dignidad de la persona, que
aunque muerta inspira respeto, sin
necesidad de acudir a ideas sobre el
sentimiento religiosos.
Los sujetos activos de este delito, por
la venta la partes del cadáver serian los
deudos. Estarían acá los familiares
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
237
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
directos: padres, hijos, abuelos, la
cónyuge o compañera permanente que
deciden negociar la venta de los órganos
del cadáver. También se castiga a quien
sustrae
las
partes
sin
requerir
compraventa previa, conducta similar al
que hurta esos órganos para negociarlos
en tráfico órganos.
Es posible la sustracción de órganos
de un cadáver si ser delito, cuando la
persona en vida decide donar sus
órganos y bajo la presunción legal de
donación, que regula el art. 2 de la Ley 73
de 1988, cuando los familiares dentro de
las seis horas siguientes a la ocurrencia
de la muerte cerebral, o antes de
iniciación de autopsia, no se oponen a la
extracción de órganos del cuerpo sin vida
de su pariente. Después de este lapso la
familia pierde el derecho consagrado en
la ley 73 de 1988 (Farfán, 2006; pg. 105).
Con la presunción de donación, todos
los colombianos no constituimos en
donantes potenciales, una manera de
legalizar la transferencia de órganos.
Difícilmente un deudo en la mayoría de
los casos puede manifestar en esos
momentos de dolor por la muerte de un
familiar, la idea que no le sustraiga los
órganos,
aún enterándose de su
fallecimiento y para manifestarlo dentro
de las seis horas siguientes. Observe que
no dice ante quien debe manifestarlo, si
se pude hacer por teléfono, por correo
electrónico, seguramente se exigirá que
esa se haga por escrito. Solo pensar en
los accidentes a diario y aún cuando se la
haga seguimiento de la enfermedad
Terminal de un paciente puede fallecer en
una hora, sin que halla
alguien
interesado en el hospital, clínica que
informe a los familiares el deceso, para
contar con el plazo para oponerse a la
sustracción de piezas del cadáver. La
donación por presunción bien entendida
seria una manera de combatir el tráfico de
órganos de manera que personas sin
recursos para obtener un órgano lo
puedan hacer en forma igualitaria y
equitativa de quien tiene medios
económicos para presionar la búsqueda
de un órgano. Mal entendió la presunción
es la puerta abierta al tráfico y
comercializan vulgar de órganos al mejor
postor y esto es lo que la ley 919 quiere
evitar.
4.3. Sustracción de un órgano de una
persona viva sin su consentimiento.
La ley 919 de 2004, tipifica este delito
en los siguientes términos: En la misma
pena incurrirá quien sustraiga un
componente anatómico de de una
persona
sin
la
correspondiente
autorización.
Son situaciones donde el
sujeto
pasivo no está en condiciones de dar el
consentimiento
para
autorizar
la
extracción de uno de sus órganos.
Estados de inconsciencias por la
anestesia, la droga, una situación de
estar en coma. O situaciones serian
donde la utiliza la coacción, el miedo, la
amenaza, el engaño para lograr que
donante ceda para que permita la
sustracción de uno de sus órganos pares
del individuo. En estos casos lo que
sucede es que estamos frente a un
concurso
de
delitos:
secuestro,
constreñimiento, amenazas, lesiones
personales o el homicidio si como
consecuencia la sustracción sobreviene la
muerte de la víctima.
238  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
4.4. El que sirve de intermediación en
la contravente del órgano para el
trasplante.
La ley 919, que estamos haciendo
referencia expresa, que la misma pena de
tres a seis años de prisión incurrirá para
quien
participe
en
calidad
de
intermediario en la compra, venta o
comercialización del componente.
El intermediario en la compraventa de
los órganos humanos, es la persona que
contacta a otras: la que necesita el
órgano y la persona donante que solicita
el dinero. Es el que acerca al enfermo, al
paciente con la persona pobre para el
intercambio oneroso de la transacción. El
intermediación en la norma es una forma
de
coparticipación
criminal.
El
intermediario es el que fomento le tráfico,
participe un acto ajeno, luego no sería
desde el punto de vista de la dogmático
penal el autor del delito. Estos son casos
donde por norma expresa la complicidad
o la determinación se convierte el
coparticipe en autor y la norma penal lo
castiga con la misma pena que para los
autores del comercio del órganos, de tres
a seis años de prisión. Si se observa la
situación, el verdadero traficante es el
intermediario que generalmente es el
sujeto que con ánimo de lucro se queda
muchas veces con la mayor parte de la
negociación y aprovecha y abusa de la
necesitad de los interesados en la
comercialización del órgano.
Sobre estos nuevos delitos que
buscan reprimir la compra venta de
órganos humanos a titulo onerosos,
estimada el profesor Farfán, que no
resulta razonable que el derecho penal se
ocupa de sancionar la compraventa de
órganos simétricos, como lo riñones,
pulmones, o parte de la piel, con fines de
trasplante, pues con tal conducta no
lesiona ni afecta la vida del donante que
puede sobrevivir con el otro órgano. No
se ve tampoco que daño le puede
producir a alguien el que los deudos
decidan vender parte de los órganos o el
cadáver de un familiar pues “tal
determinación
tutela
única
y
exclusivamente la concepción religiosa
que postula y defiende la sacralidad del
cuerpo sin vida desconociendo así que en
un Estado pluralista, y en el marco de
una constitución que establece como uno
de sus principios esenciales la diversidad
étnica y cultura, no es posible imponer a
través del derecho penal una concepción
religiosa oficial en torno a la naturaleza
del cadáver, pues una decisión de esta
naturaleza es a todas luces arbitraria y no
guarda armonía con los postulados que
integran la Carta Política”(Farfán,2006;
pg.107). Por lo anterior, estima que debe
penalizarse la intermediación de órganos
obtenidos contra la voluntad de los
donantes o la voluntad de los familiares
del difunto.
4.5. Publicada para la compraventa de
órganos.
Expresa la ley 919 en Parágrafo único
del artículo 2°, en la misma pena de tres a
seis años incurrirá quien realice
publicidad sobre la necesidad de un
órgano o tejido sobre su disponibilidad,
ofreciendo o buscando algún tipo de
gratificación o remuneración.
Con la norma se pretende prohibir el
ofrecimiento publico por los medios de
comunicación: periódico, radio, televisión
o distribución de facsímiles o la utilización
de la redes de Internet sobre la
información de contactos de quienes
necesitan un órgano para trasplante o de
quienes lo ofrecen a cambio de dinero. Es
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
239
Bioética, trasplante de órganos y Derecho Penal en Colombia
una manera de limitar el tráfico de
órganos ilegales. Las pregunta esta si es
el propio donante el que se anuncia
comete el delito? Creemos que no, el
suicidio y las autolesiones voluntarias y
las promesas de hacerlo a cambio de
dinero
hace
parte
de
la
libre
autodeterminación y desarrollo de la
personalidad de las personas. En estos
caso se castigaría al comprador del
órgano
a
su
intermediario,
al
representante del medio de comunicación
o la persona que autorizo el anuncio.
5. CONCLUSIÓN
Con las disposiciones del la ley 919 de
2004 que tipifica algunas conductas para
reprimir el tráfico de órganos, resulta una
manera de política criminal de Estado
para sancionar a aquellas personas que a
titulo onerosos compra o venden órganos
humanos de personas viva o que han
fallecido. Lo mismo cuando el órgano es
sustraído contra la voluntad del donante o
se obtiene mediante violencia, engaño,
coacción de la víctima.
Difícil tarea de acabar con el tráfico y
comercialización de órganos humanos,
pues un acto oneroso de contraventa que
será de manera verbal, se puede simular
con la entrega de la retribución de
cualquier otra forma. De otra parte, que
impide que una donación voluntaria y por
razones
humanitaria,
el
receptor
agradecido quiera beneficiar a su
donante, sea mediante cosas para él o su
familia? No esa si la generosidad
humana? La donación de bienes y dinero
al donante no está prohibida, porque el
mero desprendimiento de dinero y otra
utilidades a su benefactor no está
sancionada. Además, obsérvese que la
ley permite que al donante y el banco o la
clínica de órganos pueden recibir dinero a
cambio del órgano si se realiza con el fin
de sufragar los diferentes gastos y costos
para mantener el órgano, para la cirugía
y salud posterior del donante y entre
estos gastos esta acaso prohibido que al
donante por el daño moral o la
disminución de su calidad de vida no
pueda recibir algún bien a cambio, sin
que se entiende que este pago se
entienda como retribución? Así lo expresa
textualmente la norma, en el párrafo único
del articulo 2° de la Ley 919: “Las
instituciones que funcionen con la debida
autorización como bancos de tejido y de
médula
ósea
y las
instituciones
prestadoras de servicios de salud con
programas de trasplantes habilitados,
podrán cobrar los costos ocasionados por
la hospitalización del donante vivo, el
cuidado
médico
del
mismo,
el
diagnóstico,
la
extracción,
la
preservación, las pruebas o exámenes
requeridos previamente para la donación
o el suministro, el transporte, el valor de
las pruebas inmunológicas y de
histocompatibilidad indispensables para la
realización del trasplante, el valor del
trasplante, gastos de hospitalización,
cirugía y cuidado médico postoperatorio
del paciente trasplantado y del donante,
el suministro de medicamentos y los
controles
subsiguientes
a
dicho
procedimiento.”
Como política criminal para combatir
este tipo de delincuencia que surge con el
tráfico de órganos en forma irregular, es
aplicable
la educación, la formación
cultural a la comunidad y que mediante
una ley todos los colombianos seamos
donantes de órganos una vez fallecidos y
permitir la transferencia de órganos en
240  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Ph. D. Yolanda M. Guerra García  Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas
forma remunerada siempre que se haga
en un establecimiento clínico, hospital o
banco
de
órganos
debidamente
autorizado, siempre y cuando no se
comprometa con la donación entre vivos
la salud del donante y se haga en forma
voluntaria con información al paciente y
su familia de la consecuencias del acto,
es decir, con consentimiento informado.
Ética y Bioética. Medellín: Universidad
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ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
243
SECCIÓN
III.
TEMÁTICAS
INTERNACIONALES,
EXTRANJERAS O COMPARADAS.
ESTATUTO JURÍDICO DEL INDIGENA EN EL DERECHO INDIANO
LEGAL STATUS OF THE INDIAN IN THE INDIAN LAW
Lic. Alejandro Samuel Birman Polanco
RESUMEN
La investigación tiene como
objetivo analizar las distintas posturas
en la historia del derecho, en relación al
tratamiento de los indígenas, durante la
llegada y permanencia del español en
América, ya que se encuentran
numerosas discusiones sobre el tema.
Lo que se busca es dilucidar sí en las
indias las personas poseían derechos o
meramente facultades a través de los
distintos estatutos jurídicos en las
Indias,
pero
enfocándonos
especialmente en los del indígena. La
tesis también incluye las características
más importantes de los estatutos
jurídicos de la sociedad desde el
momento de la conquista y como estos
dieron paso a una nueva comunidad
político social dentro de la unidad
monárquica.

Este tema fue realizado como tesina para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
Dirección de Investigación y tesina Dra. María
Francisca Elgueta. Investigadora del Centro de
pedagogía y didáctica del derecho. Correo
electrónico: [email protected]. Santiago, Chile
Julio de 2011. Universidad Central De Chile
Facultad De Ciencias Jurídicas Y Sociales.
Escuela de Derecho. Estatuto Jurídico del
indígena
en
el
Derecho
Indiano.
[email protected]
Teniendo en cuenta que el tema y
sus fenómenos,
se desarrollaron
utilizando los métodos de investigación
pertinentes como lo son: el método
bibliográfico, hermenéutico y descriptivo.
Así la información encontrada se clasifico,
se
interpreto
y
se
diagnostico,

Artículo de investigación empírica. Proyecto de
investigación finalizada “Estatuto Jurídico del
Indígena En El Derecho Indiano”. Universidad
Central de Chile.
Método: Mediante una metodología claramente
empírica hemos desarrollado el trabajo de orden
sociológico, con miras a la fijación de datos
directos y originales que nos permitan establecer
verdades mas allá del caso concreto.
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
caracterizando los rasgos más peculiares
que se usan en estudios, cuyo objetivo es
examinar la naturaleza general de los
fenómenos.
Los resultados obtenidos fueron
estudios
cualitativos
que
nos
proporcionan una gran cantidad de
información ya que su significado varía
para las diferentes personas, épocas y
contextos; que contribuyeron a identificar
los factores más importantes y relevantes.
The results obtained out qualitative
studies that provide a wealth of
information and its meaning varies for
different people, times and contexts that
helped to identify the factors most
important and relevant.
KEYWORDS
Indian
monarchy.
law,
Indian,
conquest,
SOMMAIRE
PALABRAS CLAVES
Derecho indiano, Indígena, Conquista,
Monarquía.
ABSTRACT
The research has to analyze the
different positions in the history of law
regarding the treatment of Indians during
the arrival and stay of Spanish America,
as are many discussions on the subject,
what is sought is whether in the Indian
people had rights or powers only through
the different legal status in Indias, but
focused especially on the Indian. The
thesis also includes the most important
characteristics of the legal status of the
society from the time of conquest and as
such gave way to a new community social
policy within the monarchical unity.
About the entire subject and its
phenomena, this is achieved using the
relevant research methods as are the
bibliographical method, hermeneutic and
descriptive. So we will find the information
is sorted, interpreted and diagnosis,
characterizing the most peculiar features.
Used in studies which objective is
examining the general nature of
phenomena.
La recherche vise à analyser les
différentes positions dans l'histoire du
droit concernant le traitement des Indiens,
lors de l'arrivée et le séjour des Espagnols
en Amérique, et a trouvé de nombreuses
discussions sur le sujet. Ce qui est
recherché est de savoir si le peuple indien
avait des droits ou simplement pouvoir à
travers différents statuts juridiques dans
les Indes, mais en se concentrant en
particulier sur ceux des Indiens. La thèse
comprend également les fonctionnalités
les plus importantes des statuts juridiques
de la société de l'époque de la conquête
et que ces cédé la place à une nouvelle
communauté politique et sociale au sein
de la monarchie unitaire.
Étant donné que le sujet et de ses
phénomènes, ont été développés en
utilisant des méthodes de recherche
appropriées telles que: la méthode
bibliographique,
herméneutiques
et
descriptives. Ainsi, l'information trouvée
est triée, interprété et le diagnostic, la
caractérisation des caractéristiques les
plus particulières qui sont utilisées dans
les études visant à examiner la nature
générale
des
phénomènes.
Les
résultats
ont
été
les
études
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
247
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
qualitatives qui fournissent une mine de
renseignements et de sa signification
varie selon les personnes, les temps et
les contextes qui ont contribué à identifier
les plus importants et pertinents.
MOTS-CLÉS
La loi indienne, indienne, la conquête, la
monarchie.
SUMARIO
INTRODUCCION. CAPITULO I Presentación del problema. Fundamentos del problema
Objetivos generales y específicos Hipótesis. Metodología de investigación. CAPITULO
II. Breve historia del derecho indiano. Elementos del derecho indiano. Características
del derecho indiano. Objetivos del derecho indiano. Fuentes del derecho indiano. El
sistema Premial de la Corona. La encomienda. CAPITULO III. Los estatutos jurídicos de
los españoles. Los estatutos jurídicos de los mestizos. Los estatutos jurídicos de los
negros. Los estatutos jurídicos de los indígenas. CAPITULO IV. Distintas posturas en
relación a la teoría de los estatutos jurídicos y al tratamiento de los indígenas.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCION
Los estatutos jurídicos que se
desarrollaron en la época de la colonia
nos dan una vista de la estructura social
que se desarrollaba en ese momento, se
debe tener en cuenta que cuando se
habla de la sociedad indiana nos
referimos a un todo, destacando patrones
generales de la organización social
indiana, que en esencia son dos grupos:
el mundo español y el mundo indígena, y
de estos surge el mundo mestizo.
La sociedad indiana era bastante
desigual, ya que a la llegada del español
a América, surgen distintas clases, debido
a las diferentes mezclas interétnicas que
clasificaban a la población, entre blancos,
indios, libres, negros y esclavos, a partir
de las clasificaciones que surgieron en
ese entonces y por medio de la
jerarquización de la época se generan
diferentes estatutos para las personas
que hacían parte de la comunidad
indiana. Estos estatutos creados de
acuerdo mayormente a la pigmentación
de la piel, trajeron consigo consecuencias
sociales, económicas y religiosas. Esta
tipificación de personas son las que
formaron la sociedad indiana.
Se
pretende
demostrar
la
desigualdad de condiciones, en la que
claramente se observa que es una
comunidad totalmente racista, en la que
se desenvuelve la sociedad de las castas
cuando el color de la piel es un prejuicio
social, la legislación de la época es un
reflejos de la discriminación, esta misma
era diferenciada entre la de los indígenas
y la de los españoles, aclarando que es
una estructura social dual ya que ambos
mundos conviven y se yuxtaponen uno
con el otro.
La evangelización juega un rol muy
importante en la dominación por parte del
español al indígena, manera de la cual,
se va a valer, para lograr sus fines, que
248  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
son también el apoderamiento de oro y
mano de obra, por cuanto va a fomentar
una institución muy importante en la
America indiana, llamada la famosa
encomienda dicha institución la vamos a
entender, como el español a través del
trabajo, que ocultamente se esconde una
clara esclavitud, va a hacer uso del
indígena y de esta forma va a ir
transformando su estilo de vida. También,
no debemos olvidar al negro que cumple
gran importancia en la sociedad indiana,
en relación a su traída como un supuesto
alivio al trabajo del indígena, por
Bartolomé de las casas, siendo de esta
forma tomados prisioneros en África, y
tratados como cosas y no como seres
humanos, los cuales se podía realizar
cualquier clase de actos jurídicos sobre
ellos.
En este trabajo se desarrollara un
método de investigación bibliográfica y
hermenéutica la cual pretende analizar, si
realmente
el
indígena
tuvo
un
protectorado por parte de la corona
española, en el sentido de cuidarlos y
evangelizarlos como muchos autores
mencionan, especialmente la escuela
chilena de historia del derecho, o si el
indígena fue nada mas que una
herramienta de trabajo y mirado como un
ser, al cual se le podían realizar, cualquier
clase de vulneraciones a sus derechos
como persona humana, residente en las
indias.
En relación a los capítulos que
forman parte de la investigación, en su
numeral I, desarrollare, la explicación del
problema sus fundamentos objetivos,
hipótesis y finalmente la metodología de
la investigación, en el siguiente capitulo
numeral II , comentare sobre el derecho
indiano
especialmente
su
historia,
elementos
y
características,
fundamentales con el fin de recabar un
entendimiento de la investigación, ya que
nos permiten entender de mejor manera
el trato a los indígenas, (materia principal
de esta investigación) desarrollare
también el sistema premial de la corona y
la encomienda. En el capitulo III, me
centrare en los distintos estatutos
jurídicos de las personas en el derechos
indiano, en donde daré énfasis, al
estatuto jurídico del indígena, que es el
centro de la investigación y finalmente el
capitulo IV en donde se analizaran las
distintas posturas en relación a la teoría
de los estatutos jurídicos y el tratamiento
de los indígenas, fundamental en la
conclusión de la investigación.
CAPITULO I
1. Presentación del problema
La colonización comenzó a finales
del siglo XV, conquistando territorios y
poblaciones, la corona de castilla quiso
anexar nuevos territorios al imperio,
ocasionando guerras y conflictos ya que
surgen
nuevos
fenómenos
de
asentamientos que se formalizaban a
través
de
virreinatos,
trabajos
obligatorios, fundaciones de ciudades y
establecimientos de instituciones de
gobierno, así se creo la sociedad indiana,
esta surgió bajo dos presupuestos: era
una entidad político-social dentro de la
unidad monárquica, por su vinculación a
la Corona española, pero que conservaba
su identidad dentro de la macroestructura
política; y se trataba de una entidad
compleja, dada la existencia de dos
comunidades políticas en su interior,
denominadas la república de españoles y
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
249
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
la república de indios, que integran, a su
vez, los reinos de Indias.1
La expansión en América se dio por
tres grandes bases ideológicas, la
primera era que había un ejército muy
organizado y ansioso de nuevas
conquistas en nombre del cristianismo. El
segundo, el Catolicismo, el idioma
español y el absolutismo de la Corona
eran los elementos unificadores de la
nueva identidad nacional. Y el último
tercer factor, era la ambición expansiva,
en busca de riquezas para sostener una
economía basada en la guerra y en la
posesión de tierras. Ya que el comercio
comenzaba a florecer en Europa, la
compra y venta de mercancías era una
dinámica social fundamental que utilizaba
el oro y la plata como monedas de
cambio.2
La pirámide social de la colonia era
bastante fija, y estaba basada en una
distribución desigual de la riqueza, el
trabajo y la raza. En la cima de la
pirámide, con el mayor poder político y
económico, estaban los españoles, los
medios, y por ultimo la plebe o esclavos.
Esta pirámide social daba beneficios a los
españoles sobre los indígenas, a pesar
que el Libro VI de la Recopilación de
Leyes de los Reinos de Indias recoge la
legislación relativa a la república de los
indios, el concepto básico era que desde
el primer momento: los indios son
vasallos de la Corona, no extranjeros o
enemigos sino súbditos a los que se
pretende integrar en el sistema hispánico,
1
Díaz Rementería, Carlos (1992). «La
constitución de la sociedad política». Historia del
Derecho Indiano. Madrid: Editorial MAPFRE
S.A... p. 167-190.
2
Peter Winn (Americas: The Changing Face of
Latin America and the Caribbean. Berkeley: U of
California P, 1999
estableciéndose incluso la obligatoriedad
del pago del tributo como reconocimiento
de su vasallaje. Pero al mismo tiempo
que se declara formalmente que como
tales súbditos son libres e iguales a los
españoles aunque éstos no pagan
tributos, se reconoce su situación de
inferioridad legal y práctica, contradicción
que se trata de resolver mediante la
adopción de una política proteccionista,
de subordinación y aculturación.3
Uno de los tesoros mas importantes
que encontraron los colonizadores fue la
mano de obra, esta también fue repartida
entre ellos, la repartición de la mano de
obra indígena fue espontánea y
automática, creando la encomienda, que
era implicar la responsabilidad del
encomendero hacia los indios que
quedaban bajo su cuidado a cambio de
protección, los indígenas
debían
entregarle sus tributos y trabajo.
La colonia trajo un cambio radical en
los múltiples asentamientos indígenas
que se encontraban en la zona, ya que
impusieron normas de acuerdo a las
castas, y dando mayor privilegio a los
españoles que tenían el poder económico
y el poder político ya que eran los únicos
que tenían derecho a los cargos públicos,
quedo así la población nativa privada de
su libertad y la exagerada explotación
indígena obligo a la corona a crear
instituciones de supuesta protección al
indígena, como son la encomienda, la
mita y el resguardo. Los indígenas fueron
sometidos a trabajos forzados y
expuestos a enfermedades del viejo
mundo lo que hizo que su número
disminuyera en grandes cantidades.
3
Ruigomez Gómez, carmen, una política
indigenista de Hamburgo. el protector de indios en
el Perú. Madrid 1988
250  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
La colonización fue un fenómeno
totalmente forzado, que buscaba saciar
los intereses de los españoles y demás
países conquistadores. Esta origino y
transformo culturas, las mismas que se
han desarrollado hasta el momento.
También genero una gran expansión de
la economía ya que se produjeron
grandes ganancias en cuanto a la
producción agrícola que era mantenida
por los esclavos e indígenas.4
En definitiva, podemos decir que las
consecuencias tanto para españoles
como para indígenas, fueron muchas,
algunas positivas y otras negativas, se
puede decir que la consecuencia más
importante es la unión y la mezcla de las
culturas, debido a la mezcla racial. Que
trajo consigo una propia escala social y
política
con
condiciones
legales
diferenciadas.
de la historia del derecho, y tratare de
llegar a una conclusión, sobre el
verdadero trato que recibió el indígena,
en las indias occidentales, mejor dicho
America.
Las diversas discusiones que se han
dado sobre el tema al pasar de los años
ha tenido diferentes puntos de vista, entre
los cuales encontramos los que piensan
que la colonización fue lo mejor que le
pudo pasar al indígena y otros que
piensan que es lo peor ya que se perdió
la libertad que estos tenían
al
desintegrarse los sistemas políticos y
económicos que existían, además de la
perdida de la cultura, la religión y
creencias que estos poseían.
3. Objetivo general
específicos
y
objetivos
Objetivo general:
2. Fundamentos del problema
La discordia nace, si en la America
indiana, existió realmente, un estatuto
jurídico a favor del indígena, y de esta
forma poder dilucidar si podría llamársele
a dichos derechos realmente estatutos, o
meramente facultades. La gran mayoría
de los autores en esta materia,
mencionan la acción protectora que
ejercicio el español al indígena, en cuanto
a cuidarlo y protegerlo de manera de irlo
incorporando poco a poco a el estilo de
vida del español en Europa, en cuanto a
su religión, vestimenta, costumbres, etc.
Esto tiene gran importancia, para
poder darnos cuenta como fueron
realmente las cosas en las indias, por lo
cual utilizare distintos autores de la rama
4
Konetzke, Richard: América Latina: La época
colonial. México: Editorial Siglo XXI.
Analizar las distintas posturas en la
historia del derecho, en relación al
tratamiento de los indígenas, durante la
llegada y permanencia del español en
America
Objetivos específicos:
Dilucidar si en las indias las
personas poseían derechos o meramente
facultades.
Analizar los distintos estatutos jurídicos
de las personas en el derecho indiano,
especialmente el del indígena
4. Hipótesis
En mi opinión en las indias no existió
un estado de derecho, que lo afirman, los
postulados realizados por el profesor
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
251
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
Dougnac, en su manual de derecho
indiano
Una parte de la doctrina establece
que en las indias existieron estatutos
jurídicos como lo plantea es la escuela
chilena de historia del derecho, otros
autores como el Doctor Eric Palma
plantea que no podría llamárseles
estatutos jurídicos sino que una sociedad
estamental y no de derechos sino de
facultades que se le entregaban a cada
individuo de las indias dependiendo de su
situación en particular, hasta el momento,
antes de iniciar la investigación me
adhiero a la tesis del profesor Palma
En relación al estatuto jurídico de los
indígenas,
considero
que
fueron
vulnerados
en
sus
derechos
fundamentales en casi todo el proceso de
conquista por parte de los españoles,
aunque a medida que desarrolle la
investigación, podré tener una mayor
certeza de la misma
5. Metodología de investigación
Los métodos de investigación que se
utilizaran para el desarrollo del trabajo
son:
el
método
bibliográfico,
hermenéutico y descriptivo.
Metodología
bibliográfica:
Los
métodos de utilización bibliográfica serán
los hilos que permitan localizar y
seleccionar la información precisa de
entre toda la masa documental que
existe, según Rosario López lo Prado.
La investigación Bibliográfica
en
una indagación documental que permite,
entre
otras
cosas,
apoyar
la investigación que se desea realizar,
evitar emprender investigaciones ya
realizadas, tomar conocimiento de
experimentos ya hechos para repetirlos
cuando
sea
necesario, continuar investigaciones
interrumpidas o incompletas, buscar
información sugerente, seleccionar un
marco teórico, etc.
Se realiza una acumulación de
referencias, es decir cualquier documento
escrito que proporcionara información
para elaborar y sustentar la investigación,
luego estas con un criterio de calidad y
mediante un análisis se seleccionaron las
referencias útiles.5
Método
hermenéutico:
La
hermenéutica es una técnica, un arte y
una filosofía de los métodos cualitativos
(o procesos cualitativos), que tiene como
característica
propia
interpretar
y
comprender, para desvelar los motivos
del actuar humano. La realidad subjetiva,
metafísica y psicológica del hombre
seguía ahí, a pesar de su negación por
las ciencias naturales. Por ello, los
procesos hermenéuticos de conducir,
comunicar,
traducir,
interpretar
y
comprender los mensajes y significados
no evidentes de los textos (libros) y
contextos (historia, cultura, política,
religión, filosofía, sociedad, educación,
etc.) del ser humano emergieron con gran
resolución y sin importarles la exigencia
positivista-cuantitativa de "rigor científico"6
En cuanto a los procedimientos de la
escuela de Schütz, Mardones y Ursúa
5
Bosch García, Carlos. La técnica de
investigación documental. 12a. ed. México.
6
Droysen, G. (1858). "Grundriss der historik", en
K. O. Apel. Die Erklären: Verstehen Kontroverse in
Transzendentalpragmatischer Sicht. Suhrkamp,
Ffm., citado por Mardones, J. M. y N. Ursúa, p. 23.
252  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
(1994; pp.
siguientes:7
169-177)
plantean
los
a) Lo primero que persigue la
formación de conceptos es lograr
un conocimiento organizado de la
realidad mediante procesos del
sentido común.
b) La intersubjetividad, la interacción,
la intercomunicación y el lenguaje
son los objetos de conocimiento
que permiten dar cuenta de la
formación de conceptos, sin que
esto presuponga que son objetos
fijos o prefigurados.
c) La
realidad
social
contiene
creencias y convicciones que son
reales porque así lo definen sus
participantes,
escapan
a
la
observación sensorial.
d) La conducta humana manifiesta y
adopta como modelo un sector
particular y relativamente pequeño
del mundo social, situaciones en
las que el individuo se presenta al
observador en una relación cara a
cara.
e) El conocimiento de sentido común
de
la
vida
cotidiana
es
cuestionable, pero es el único de
cuyo
interior
comienza
la
investigación.
Tanto en el pensamiento de sentido
común como en la ciencia supone
construcciones
mentales,
generalizaciones,
formalizaciones,
idealizaciones y síntesis específicas del
nivel respectivo de organización del
pensamiento.
Método
descriptivo:
En
las
investigaciones de tipo descriptiva,
llamadas
también
investigaciones
diagnósticas, buena parte de lo que se
escribe y estudia sobre lo social no va
mucho más allá de este nivel. Consiste,
fundamentalmente, en caracterizar un
fenómeno o situación concreta indicando
sus
rasgos
más
peculiares
o
diferenciadores.8
Los datos descriptivos se expresan
en términos cualitativos y cuantitativos.
Se puede utilizar uno de ellos o ambos a
la vez.Cualitativos (mediante símbolos
verbales): Se usan en estudios cuyo
objetivo es examinar la naturaleza
general de los fenómenos. Los estudios
cualitativos proporcionan una gran
cantidad de información valiosa, pero
poseen un limitado grado de precisión,
porque emplean términos cuyo significado
varía para las diferentes personas,
épocas y contextos. Los estudios
cualitativos contribuyen a identificar los
factores importantes que deben ser
medidos.
Cuantitativos (por
medio
de
símbolos matemáticos): Los símbolos
numéricos que se utilizan para la
exposición de los datos provienen de un
cálculo o medición. Se pueden medir las
diferentes
unidades,
elementos
o
categorías identificables.
CAPITULO II
1. Breve historia
indiano
del
derecho
8
7
Mardones, J. M. y N. Ursúa. Filosofía de las
ciencias humanas y sociales. Materiales para una
fundamentación científica. Fontamara, México.
Investigación descriptiva (s/f). [Documento en
línea].
Disponible:
http://www.mistareas.com.ve/investigaciondescriptiva.htm [Consulta: 2011, Mayo 18]
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
253
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
“Es el conjunto de reglas jurídicas
aplicables en indias, ósea los territorios
de America Asia, Oceanía, dominados
por España“9. Es el derecho expedido por
las autoridades españolas peninsulares u
otros funcionarios y organismos en
América, para tener vigencia en las
colonias. Este derecho se completa por
aquellas normas indígenas que no
contrariaban los intereses de la corona o
las creencias cristianas. Y por otro lado
sobre todo en materia de derecho privado
por el derecho de Castilla. Se conoce
como Derecho Indiano a una rama
especial del derecho de Castilla vigente
en los territorios de América hasta el
momento de su separación en la
monarquía española, pero se advirtió que
los problemas del territorio descubierto
eran muy diferentes de los europeos o
españoles y, en consecuencia, resultaba
difícil que la legislación castellana
solventara los conflictos que se
planteaban en la realidad indiana.
Todo
ello
propició
que
las
autoridades
castellanas
elaborasen
nuevas normas concebidas de manera
especial para solucionar los concretos
problemas de las indias. En otras
palabras es el conjunto de las leyes y
disposiciones de gobierno promulgadas
por otras autoridades subordinadas a
ellas para establecer un régimen jurídico
especial en las Indias es decir el concepto
de Derecho Indiano equivale a Leyes de
Indias, se puede decir que este derecho
surgió, se desarrolló y desapareció en un
ámbito temporal, es decir, el derecho
indiano es el sistema jurídico que se
aplicó en América durante los tres siglos
de dominación española, en este derecho
se comprendían: Las normas creadas
especialmente para las indias en la
metrópoli y en los territorios americanos.
Los españoles llegaron a América
como conquistadores de una monarquía
feudal absolutista, impregnada de un
catolicismo
militante
con
vocación
universalista. La Corona.
“vio el descubrimiento del Nuevo
Mundo como una gracia divina
otorgada a ella por sus desvelos
en la reconquista de España y
también como una nueva misión
que la Providencia le imponía
para la grandeza del reino y de la
cristiandad. El espíritu del
cruzado
y
del
misionero
simbolizados por la espada y la
cruz alientan la conquista y
colonización y definen los
objetivos de ganar tierras para la
corona y almas para Cristo”10
2. Los elementos del Derecho
Indiano son los siguientes:
Derecho Castellano: Este se aplica
sólo supletoriamente, pero tuvo gran
importancia ya que sobre la vida jurídica
nada dispone el derecho indiano. Estas
son algunas de las fuentes del derecho
castellano vigentes en la Indias:
Fueros reales: Representa la base del
derecho territorial de León y Castilla.
a) Las siete partidas: La obra mas
importante del derecho castellano, en
las indias alcanzo una gran difusión,
mas que en la propia metrópoli.
b) El ordenamiento de Alcalá de
Henares: contiene la administración
de justicia y el régimen señorial.
9
Manual de historia del Derecho Indiano,
Dougnac Rodríguez, Antonio, ISBN 968-36-41474.
10
ROIG, A., (recopilador), El pensamiento social y
político iberoamericana.
254  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
Derecho Indiano Propiamente tal o
municipal: Es el conjunto de reglas
jurídicas creadas especialmente para
regir indias. Fue un casuismo, donde no
se fijaron sobre ramas especiales del
derecho sino sobre problemas concretos.
Se pretendió la vida jurídica de las Indias
al territorio peninsular castellano, tratando
de unificar ambos territorios. Se
reconocieron a las autoridades coloniales
facultades resolutorias.11
Derecho Indígena: Este Derecho
indígena está compuesto por las
costumbres indígenas. La regla general
que adopta la corona Española frente a la
costumbre indígena, es aceptarla. Sólo
por excepción la rechaza, y estas
excepciones o limitaciones son las
siguientes:
a. Caso en que la costumbre
indígena
es contraria al Derecho
Natural
b. Caso en que la costumbre
indígena es contraria a las disposiciones
de la religión católica y/o de la corona.
Por lo tanto la corona Española
rechaza algunas costumbres indígenas,
en particular; Los sacrificios humanos, la
antropofagia, la homosexualidad, la
poligamia y el politeísmo. No obstante la
corona acepta algunas costumbres
indígenas:12
1. La Mita: Sistema de trabajo por
turnos
2. Las
Cajas
de
Comunidad:
Sistemas de seguridad social, los
indígenas tenían un fondo común
para ayudar a los más necesitados
y desvalidos.
3. Los principios Sobre distribución de
Aguas.
4. La Institución del Cacicazgo: Se
trata de lo caciques, los cuales
eran nobles, no tributaban, tenían
derecho al trato de Don y a usar el
batallón.
3. Características
indiano
del
derecho
a. Es un Derecho Característico; se
aplica al caso concreto y
determinado y al caso particular.
b. Es un Derecho Asistemático;
Carece de un sistema determinado
Es asistemático, tanto en la forma
de regular, como en el fondo de
regular. También en el modo de
regular, ya que posee variada y
distintas fuentes del Derecho; La
ley,
la
Costumbre,
La
jurisprudencia, y la doctrina.
Además si tomamos una sola
fuente, cual es la ley, debemos
concluir
que
se
dictaron
muchísimas normas, por lo tanto
genera mucha confusión en el
contexto de que muchas veces no
se supo con certeza que norma se
encontraba vigente, derogada o
modificada.
Fue
necesario
recopilar el derecho. La más
importante d estas recopilaciones
fueron; Las leyes de Indias.
c. Es un derecho eminentemente
Evangelizador; Podemos sustentar
esto en atención a lo siguiente.
11
Ots y Capdequí, José María. Instituciones.
Salvat. Ed. Pág. 221-239.
12
CACERES Claudio. Apuntes de clases.
Universidad Central. 2007
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
255
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
El Papa Alejandro VI en el año
1493, en virtud de la Bula Papal
Intercaetera I, concede el dominio y
posesión de las tierras descubiertas y por
descubrir en las indias occidentales, a los
indios católicos, bajo la condición de
evangelizar a los indígenas.
Los españoles consideraron que el
descubrimiento y conquista de América
era una II cruzada, por lo que se trata de
obtener la mayor cantidad de almas para
Dios. La primera cruzada había sido su
lucha frente a los musulmanes.
Es un derecho en el cual predomina
la moral y particularmente la moral
cristiana; Es la solución a los conflictos
jurídicos.
La
moral
cristiana
es
importante, porque no solamente orienta
para la solución de los conflictos jurídicos,
si no que los resuelve derechamente. Uno
de estos casos, más importantes, fue la
denominada problemática de los justos
títulos. Esta moral cristiana está
contenida fundamentalmente en la
denominada Escuela Española del
Derecho natural, que es una escuela
compuesta por juristas y teólogos
brillantes Ej.; Domingo de Soto, Fray.
Bartolomé de las casas, Francisco de
Vitoria.
Es un derecho eminentemente
proteccionista; Implica que el Derecho
Indiano tiende a proteger al más
desvalido que en la sociedad Indiana
correspondía al indígena. La corona, para
proteger al indígena, primero lo declara,
Vasallo libre, ya que por regla general el
indígena en indias fue libre y no esclavo.
Además como otra medida de protección
lo declara Incapaz Relativo y también
Miserable y Rústico de Castilla. El que
sea incapaz relativo va a significar que el
indígena no pueda actuar por si mismo en
la vida jurídica , si no que debe actuar a
través de su representante denominado,
El protector de Naturales, el cual debía
tener
fe
cristiana,
sabiduría
y
misericordia. Este lo representa en el
ámbito
judicial
y
extrajudicial.
Entendemos por miserable al pobre y
rústico al que vivía en cavernas, estas
eran personas de bajo origen educacional
y social, en consecuencia al indígena no
se le presume el conocimiento de la ley.
Es un Derecho en que hay redominio
del Derecho Público por sobre el Derecho
Privado; Este significa que el Derecho
Indiano regula fundamentalmente las
atribuciones de las autoridades indianas.
Por lo tanto la regulación del Derecho
Privado va a quedar entregada al derecho
castellano.
4. Objetivos del derecho indiano
La concepción de la ley en la Alta
Edad Media, corresponde a una
concepción iusnaturalista, inspirada en el
tridimencionalismo jurídico13 de Tomás de
Aquino; los tomistas, como se ha
mencionado, consideran que existen tres
tipos de leyes; así, la ley divina está en la
mente de Dios, quien dirige los actos y
mociones de todos los hombres, en el
caso particular la voluntad del rey, y por
tanto, éste declara la ley y se convierte en
su custodio, pero no debe innovar ni la
puede derogar, pues no le es dado
hacerlo, por tratarse de una ley que no le
es propia, sino que es de inspiración
divina.
La producción del derecho de la
época,
reflejado
en
ordenanzas,
pragmáticas, Cédulas Reales de los
13
RODRIGUEZ CEPEDA, Bartolo Pablo,
Metodología Jurídica, Edit. Oxford, México, Pág.
151.
256  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
Consejos y Autos Acordados de las
audiencias, se elaboraba con el propósito
de lograr la justicia, entendida en la época
como la perpetua voluntad de dar a cada
uno lo que le corresponde.
Las
instrucciones
reales
del
monarca eran autoritativas, pero cabía
invocarse su no aplicación cuando se
consideraba que de hacerlo se cometería
una injusticia; así surgió la formula de
derecho natural de “obedézcase pero no
se cumpla”14 fórmula, cuyo contenido
podemos explicar diciendo que, al estar el
derecho vinculado a la justicia, y ésta a
cánones divinos, debía obedecerse, pero
por la observancia del aforismo de “dar a
cada uno lo que le corresponde”, que era
el criterio orientador para la aplicación de
la ley, provocaba que al cumplirse o
realizarse lo que la establecía, se genera
una injusticia; ante una situación tal,
debía oponerse de inmediato la
Suplicación, (también llamada recurso de
suplica) para que los efectos ejecutivos
de la norma se suspendieran, se revocara
por el legislador, y expidiera un segundo
mandato que habría de ser obedecido y
cumplido sin mas recurso,15 es seguro
que este segundo mandato, en el caso de
las Indias, ya contenía disposiciones mas
acordes con las costumbres que
imperaban en la Nueva España, a fin de
que pudiesen además de acatarse,
cumplirse.
A su vez la orden real de que la ley
se aplique, es considerada como la
expresión del deseo de control, así como
del poder de configurar las reglas
sociales.
14
MONROY, José de Jesús, Retórica y derecho
Indiano, op.cit. Pág. 213, 214.
15
CRUZ BARNEY, Oscar, op.cit. Pág. 228, 229
5. Fuentes del derecho indiano
Son los modos, a través de los
cuales, se crean las reglas que
constituyen el derecho indiano. Estas
fuentes son las mismas que conocemos
hoy en día, es decir;
a.
b.
c.
d.
Ley
Costumbre
Jurisprudencia
Doctrina
Para estudiarlas, hay que atender a
un criterio clasificatorio fundamental, es
decir, si la fuente emana de la metrópolis,
es decir, España, o si la fuente emana de
las indias occidentales, es decir, de
América, me enfocare especialmente en
la ley y la costumbre por tener mayor
importancia en esta investigación.
La ley
La corona asume un concepto
amplio de ley, es decir la ley, “es todo
mandato escrito de carácter más o menos
general, que emana de una autoridad.
Debemos
distinguir
la
legislación
emanada de las autoridades radicadas en
España, que se dirige a indias, que es la
legislación metropolitana, pero también
debemos distinguir aquella legislación
creada en el nuevo mundo, a la que
últimamente y mediante una convención
se le llama legislación”16
I.Ley Metropolitana: Aquí distinguimos la
legislación castellana y la legislación
metropolitana indiana (Legislación que
surge en España para aplicarse en
indias, Ej. La recopilación de leyes).
16
Manual de historia del Derecho Indiano,
Dougnac Rodríguez, Antonio, ISBN 968-36-41474.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
257
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
II.En cuanto a la legislación castellana:
Atendiendo al código de la siete
partidas, entendemos por ley; Un
mandato escrito y vinculante, basado en
el derecho natural, y conforma al cual se
ordena la vida del hombre, tanto en lo
terrenal, como en lo eterno. En un
principio las normas castellanas se
aplican en indias, a través del derecho
común, pero luego, va a surgir una
legislación Indiana propiamente tal, por
lo tanto, esta legislación castellana se
aplica supletoriamente, según el orden
de prelación de las leyes de Tordes.
III.Legislación metropolitana Indiana: Ósea
nos referimos a la legislación, que
emana de la metrópolis, para ser
aplicada directamente en indias. Aquí
hay que distinguir en cuanto al fondo y
la forma. En cuanto al fondo,
distinguimos las ordenanzas y las
instrucciones. Las ordenanzas son
reglamentaciones generales de una
materia
determinada.
Ej.:
Las
ordenanzas
sobre
nuevos
descubrimientos y poblaciones.
IV.Las instrucciones son advertencias
particulares
a
una
autoridad
determinada,
acerca
de
cómo
desempeñar sus funciones. En cuanto a
la forma, la legislación adopta distintas
denominaciones, por ejemplo, cartas
reales, Reales cédulas. Las caras
reales, eran ciertas misivas del rey, a
ciertas autoridades, en que se
contestaban inquietudes, o se daba un
parecer, por ejemplo; Las leyes de
Burgos del año 1512. Las reales
cédulas, constituían la manera habitual
en que el rey y el real y supremo
consejo de indias, transmitían a la
autoridad y los particulares su voluntad
de mando, en materia de gobierno y
otras. Estas reales cédulas en indias
eran objeto de un trámite llamado;
obedecimiento Esto significaba, que la
real audiencia habría la carta y el
presidente de la real audiencia besaba
el texto, luego lo colocaba sobre su
cabeza, en señal de acatamiento.
Desde otro punto de vista, hay que
precisar que esta normativa, fue muy
numerosa, por lo tanto fue necesario
recopilarla, así entonces se efectuaron
intentos importantes, a través de cierto s
textos. Entendemos por recopilación, el
método de fijación del derecho, que
consiste, en agrupar en un solo texto un
material jurídico preexistente.
Estas agrupaciones de materia
tenían por objeto fundamental, aglutinar
en un solo texto, el derecho vigente, pero
sin creación de derecho. La más
importante de estas recopilaciones es la
recopilación de de las leyes de indias de
1680, bajo Carlos II. Este texto consta de
nueve libros y de 218 títulos, divididos en
leyes.
V.Legislación Criolla: Es aquellas que
surge de las propias autoridades
radicadas en Indias, por ejemplo de un
virrey, de una real audiencia. Esta
legislación fue abundante, y se refirió a
materias temporales y espirituales,
debiendo ser confirmada por la corona.
Podemos citar como ejemplo d ésta
normativa, las reales provisiones de las
reales
audiencias,
o
bien,
las
ordenanzas de los virreyes.
La Costumbre
Es la norma que surge con la
repetición de ciertos actos con el
258  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
convencimiento, de que corresponden a
un deber jurídico.17
admitía la costumbre que fuera contra la
soberanía del monarca.
Es la costumbre criolla que surge en
indias y emana de españoles y criollos.
Esta costumbre se clasificaba:
Jurisprudencia
1) Costumbre según ley: Es aquella
que tiene valor si la ley se remite a
ella.
2) Costumbre en silencio de ley: Es
aquella que se aplica, si la
legislación guarda silencio en
ciertas materias, es decir, se aplica
en ausencia de ley.
3) Costumbre contra la ley: Es aquella
que tiene tanta fuerza, que es
capaz de derogar una ley.
4) Obviamente que la costumbre más
llamativa es la costumbre en contra
ley, por cuanto hoy no tiene
aplicación en nuestro sistema
jurídico. aplicación, debía de
reunir.
Según el Profesor Eric Palma,18 los
elementos constitutivos de la costumbre
son de carácter externo e interno; los
externos se tenían que haber expresado
dos o más veces, además que estos
tuvieran antigüedad y que se repitieran
por un largo periodo de tiempo y que
fuesen efectuados de manera publica. De
carácter interno encontramos el Derecho
en relación con el escolasticismo, ya que
señala que no se podía defender ninguna
costumbre, sin importar la antigüedad o
publicidad que fuera pecaminosa, injusta
o que conducirá al pecado. Tampoco se
17
Manual de historia del Derecho Indiano,
Dougnac Rodríguez, Antonio, ISBN 968-36-41474.
18
PALMA Gonzalez, Eric Eduardo. Tomo V
Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
Universidad Central de Chile.2005
Precisamente esta jurisprudencia
jurídica reúne las características ya
indicadas en cuanto a la forma de
dictación de los fallos. Finalmente la
literatura jurídica desarrolla una labor
recopiladora, esto significa que agrupa
normas, por cuanto el derecho indiano
propiamente tal era casuístico y
asistemático y la principal recopilación fue
la de leyes de los reinos de india en el
año 1680 que trata de materias de
derecho público, penal, privado, entre
otras.
Doctrina
Fallos indianos presentan ciertas
características:
a) Sus fundamentos son breves.
b) En general el juez indiano tiende a
fallar de acuerdo a sus sentencias
anteriores, por lo tanto se va generando
un precedente.
c) Derecho penal tiende a desarrollar una
labor paternalista, es decir aconseja en el
fallo.
6. El sistema Premial de la Corona
Se centra en que la corona, con el fin
de
insentivar
el
descubrimiento,
conquista, doblamiento y asentamiento de
las Indias. crea un sistema premial que se
otorguen al caudillo y a las huestes
indianas, estos premios eran los
siguientes:
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
259
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
a.
b.
c.
d.
e.
Mercedes de tierras.
Mercedes de aguas.
Mercedes de minas.
Encomiendas de indígenas.
Otros repartimientos de indios y
entregas de cargos u oficios.
Las mercedes son ciertas porciones:
Las mercedes de tierras:
Son
ciertas
cantidades
y
extenciones de territorio más o menos
prolongadas, que la corona entrega a un
español que ha realizado un acto heroico
por la corona.
Mercedes de tierras en lugar
urbanizado: son ciertas cantidades de
territorio que la corona entrega en la
ciudad Para otorgar estas mercedes, la
corona utiliza el sistema cuadriculado,
funda en el centro la plaza de armas,
estas reparticiones van a depender de las
influencias de las distintas personas que
se encuentren en dicha repartición.
La encomienda clásica o reformada.
El proyecto de Ramírez de fue leal es
aceptado, casi e su totalidad, por real
cédula de 26 de mayo d 1586, y según
los estudios de jurista indiano, Juan de
Solórzano y Pereira, esta sería la
encomienda clásica, por que se impone
en casi toda América. Con el concepto
de…un derecho concedido por merced
real a los beneméritos de las Indias para
percibir y cobrar para sí los tributos de los
indios que se le encomendaren por su
vida y la de un heredero, conforme a la
ley de la sucesión, con cargo de cuidar
del bien de los indios en lo espiritual y
temporal, y de habitar y defender las
provincias donde fueren encomendados,
y hacer de cumplir
todo esto, con
homenaje o juramento particular…19
De esa manera, el encomendero se
transformaba en “un empresario de las
fuerzas de producción (sobre todo de las
minas) y de las relaciones de producción
(reclutamiento de mano de obra y
mantenimiento de esa misma fuerza de
trabajo).20
Las mercedes de Agua:
Elementos del Concepto:
En síntesis son el derecho de
aprovechar las aguas. Interesantemente
hay que distinguir, que en materias de
aguas, la corona, entrega ciertos
privilegios
los
indígenas
en
su
tratamiento.
1. Es una merced, es decir, una
concesión real, por lo tanto el
encomendero la adquiere por
merced real, y el heredero
también, por lo tanto, en el caso
del heredero, no opera, el modo de
adquirir el dominio, sucesión por
causa de muerte.21
Mercedes de Minas
Es el derecho a explotar los
yacimientos mineros, a través del cual,
la corona, otorga a los beneméritos de
indias, la facultad de explorar y explotar
dichas pertenencias.
7.
La encomienda
19
Citado por Silvio Zavala, La encomienda
indiana, Ed. Porrúa, México, 1973, P. 191.
20
Lassègue, Juan Bautista, La larga marcha de
Las Casas, Centro de Estudios y Publicaciones,
Lima, 1974, P. 71.
21
De la Torre Rangel, Jesús Antonio, El Derecho
en la colonia: LAS CASAS Y LAS LEYES
NUEVAS, Revista Vínculo Jurídico 5, México,
enero-mayo 1991.
260  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
2. EL benemérito de indias, es aquel
que ha efectuado un acto heroico a
favor de la corona, estos méritos
se transmiten a los herederos.
3. El encomendero, no tiene ni la
propiedad del tributo, ni la
propiedad de la tierra, ni la
propiedad del indígena, ya que la
propiedad es de la corona. En
cuanto al monto del tributo fue
variable, y debía tributar, los indios
casados, hasta los 50 años, y los
viudos y viudas, hasta la misma
edad, y los solteros desde los 18
años. No tributaban los caciques
sus hijos, y los desvalidos.
4. La sesión de la encomienda, es por
dos vidas; por la del encomendero,
y su inmediato sucesor, y luego se
produce el derecho de reversión,
es decir el indígena, vuelve a la
cabeza del rey, quien lo puede
volver a encomendar.
5. El encomendero, debe cuidar de la
asistencia espiritual del indio y
debe preocuparse del aspecto
material.
6. La encomiende se sella o se
acuerda, mediante un juramento.
Variedades de la encomienda clásica
La encomienda clásica tuvo ciertas
modificaciones, atendiendo al lugar
geográfico y atendiendo al tipo de
indígena, por lo tanto la encontramos en
el rió de la plata, en Venezuela, en brasil,
y por supuesto en chile. El primer
antecedente de repartimiento de Indios en
chile, lo encontramos, con don Pedro de
Valdivia, quien al llegar al valle de
Copiapó, hace lectura del requerimiento
de palacios rubios y reparte indígenas,
por lo tanto dicta las primeras ordenanzas
para regular este trabajo, pero no
podríamos sostener, que hay una
regulación indirecta de la encomienda, si
no que solo indirecta.
Las normas de este conquistador,
fueron las siguientes:
a. La jornada del indígena sería de
sol a sol.
b. La labor del indígena sería extraer
oro y plata.
c. Establece que el indígena, sólo
podía cargar unos 120 Kg.
d. El encomendero tiene la obligación
militar y religiosa, es decir la de
evangelizar al indio.
Muerto pedro de valdivia, luego de
problemas en la sucesión en el cargo,
llega como gobernador, don García
hurtado de Mendoza, quien le propone a
su teniente de gobernador, don Hernando
de Santillán, que estudie al indígena
chileno, por lo tanto elabora la; “Taza de
Santillán”, y este jurista, va a sostener,
que el indígena chileno, es de escaso
desarrollo cultural, por lo tanto, sólo
puede ofrecer su fuerza de trabajo.
En esta taza se regula el servicio
personal, y se reemplaza el tributo, por
este tipo de trabajo, esto implico grandes
abusos contra el indígena, por tanto esta
taza laborada en 1559, va a ser,
sustituida fundamentalmente, en el año
1580, por la taza de gamboa, elaborada,
bajo el gobernador; Martín Ruiz de
Gamboa, quien sustituye el servio
personal, por un tributo. Con el correr de
los años, se vuelve al servicio personal,
con el gobernador, alonso de rivera, hasta
que en la primera mitad del siglo XVII, el
padre jesuita, Luís de valdivia, gran
defensor de los indígenas, se va a
entrevistar con el virrey del Perú.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
261
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
Este virrey, es el príncipe, de
Esquilache, le hace ver al virrey, que en
chile todavía existe el servicio personal, el
cual no agradaba a la corona, ya que
estaba muy cercano a la esclavitud. El
virrey dicta la taza de Esquilache, en
1621, y no obstante derogarla, en la
declaración de principios, igualmente la
regula, no atreviéndose a tomar la
medida, por las posibles insurrecciones,
de los encomenderos. Por lo tanto el
servicio personal, sigue aplicándose en
nuestro país, hasta que en el año 1791,
don Ambrosio O’higgins gobernador de
chile, en un viaje al norte, toma el
conocimiento de ésta situación, y se
deroga definitivamente.
debíamos
por
todas
vías
acrecentar sus rentas que dar
causa a les gastar, y visto
también el mudo tiempo que
habemos andado en las guerras,
y las necesidades y deudas en
que a causa de ellas todos
estábamos puestos, y la dilación
que había en lo que en aqueste
caso vuestra majestad podía
mandar, y sobre todo la mucha
importunación de los oficiales de
vuestra majestad y de todos los
españoles, y que de ninguna
manera me podía excusar,
fueme casi forzado depositar los
señores y naturales de estas
partes
a
los
españoles,
considerando
en
ello
las
personas y los servicios que en
estas partes a vuestra majestad
han hecho, para que en tanto
otra cosa mande proveer, o
confirmar esto, los dichos
señores y naturales sirvan y den
a cada español a quien
estuvieren depositados, lo que
hubieren menester para su
sustentación…”23
Juan de Solórzano y Pereira, definía
desde el Derecho la encomienda en estos
términos, en 1622:
“… un derecho concedido por
merced real a los beneméritos de las
Indias para percibir y cobrar para sí
los tributos de los indios que se le
encomendaren por su vida y la de un
heredero, conforme a la ley de la
sucesión, con cargo de cuidar del
bien de los indios en lo espiritual y
temporal, y de habitar y defender las
provincias
donde
fueren
encomendados, y hacer de cumplir
todo esto, con homenaje o
juramento particular…”22
En 1522 Hernán Cortés reparte
indios entre sus soldados como premio
por sus esfuerzos, lo cuenta en su tercera
carta-relación al rey, Carlos I:
“Y después acá, vistos los
muchos y continuos gastos de
vuestra majestad, y que antes
22
Citado por Silvio Zavala, La encomienda
indiana, Ed. Porrúa, México, 1973, P. 191
CAPITULO III
1. Estatuto
jurídico
españoles
de
los
Aquí se hace referencia a tanto los
españoles venidos de la metrópoli como
aquellos nacidos en América. Este grupo
social tiene los siguientes derechos y
obligaciones:
Derecho
al
buen
gobierno:
garantizado por la supresión de la ley
injusta así las autoridades no se podían
23
Hernán Cortés, Cartas de Relación, Ed. Porrúa,
México, 1983, P. 171.
262  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
salir de las normas de la ley y la
costumbre.
Derecho a alzarse frente a la
autoridad tiránica: tanto así que se
considero legítimo el tiranicidio.
Derecho de petición: ya sea
individual o colectivo, este último se
realizaba a través de los procuradores de
la ciudad.
Derecho de preferencia en los
cargos públicos: especialmente de los
"peninsulares" frente a aquellos que
fueren criollos.
Derecho a la defensa: cada persona
podía reclamar de los derechos que le
eran violados ante tribunales de justicia.
Derecho a la inviolabilidad de
domicilio: ningún domicilio podía se
violado sin orden de la autoridad
competente.
Derecho a la libertad de movimiento:
permitía libre desplazamiento por los
dominios de la Corona, sin embargo se
establecieron algunas limitaciones.
Obligación de fidelidad a la corona:
Este deber ya provenía de San Isidoro de
Sevilla, con su concepción pactista del
poder. En América cuando el pueblo
destituía a un Gobernador o a un Virrey,
por su mal manejo, siempre lo hacía
dando la explicación que lo hacía sin
alzarse contra el Rey bajo la expresión:
¡¡Viva el Rey, Muera el mal gobierno!!
aparte porque el alzamiento contra el Rey
constituye delito de lesa majestad,
sancionado con la confiscación de bienes
(por la deslealtad al Rey). debían fidelidad
a la monarquía, y tal sistema que
considera que el origen del poder se
encuentra en Dios. Había en las Indias
una práctica de la jura del rey que daba
lugar a festejos en donde las autoridades
y el pueblo mostraban adhesión a la
monarquía.
Obligación de consejo: Implica
otorgar a la corona información pertinente
para
que
la
Corona
tome
las
determinaciones
más
adecuadas,
obligación que rige tanto para las
autoridades como para los súbditos. En
estos hacían presentes las peticiones al
monarca a través de la correspondencia.
Uno de los delitos mas graves que podía
hacer una autoridad en las Indias era
abrir o retener la correspondencia.
Mediante este sistema la Corona estaba
enterada de lo que realmente pasaba en
las Indias.
Obligación de auxilio: Esto ya existía
en la Edad Media y consiste en:
Auxilio económico: Implica el pago
de
impuestos.
En
América
los
colonizadores no pagan impuestos
directos, quienes pagan este tipo de
impuestos son los indígenas vasallos (los
caciques, príncipes, etc. están exentos).
Eventualmente
se
establecieron
impuestos para los mestizos y los negros
libertos.
Los
españoles
pagaban
impuestos indirectos como la Alcabala:
era un impuesto a las compraventas y
permutas; el Almojarifazgo: era un
impuesto aduanero que se cobraba sobre
las mercaderías que entraban o salían de
un lugar determinado; el Real: es un
impuesto
cuyo
sentido
era
el
reconocimiento de la soberanía real, se
cobro a los botines de conquista y a la
producción del oro y la plata; el Anata:
impuesto que se pagaba por la obtención
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
263
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
de un titulo de Castilla; el Diezmo:
impuesto eclesiástico a la iglesia de las
Indias, entre otros.
del delito de violación. Este mestizo de
segunda clase fue entonces rechazado
por el español,
Auxilio militar: se hace obligatorio el
servicio militar para todos los españoles,
pero cargaban con mayores deberes los
que recibían encomienda. Los milicianos
gozaban de privilegios como: estar
exentos de hospedar militares en caso de
guerra, algunas extensiones en caso de
embargos, se les libera de castigos como
azotes, no tienen que ocupar cargos
públicos en contra de su voluntad, se les
permitía disponer libremente de un tercio
de sus bienes, en caso de ser arrestados
no pagaban carcelaje, disfrutaron del
fuero militar.
Prohibiciones del mestizo de segunda
Clase
2. Estatuto jurídico de los mestizos
Producto de este entrecruzamiento
surgen en indias occidentales dos clases
de mestizos:
1.- Mestizo de primera clase o de
primer grado: Es el producto de una
relación afectiva entre el español y la
indígena que implicaba una vida de
familia, a través del matrimonio o a través
de la barraganía, que es la unión libre
entre solteros, es un concubinato notorio.
En consecuencia este mestizo de primera
clase fue educado como español. Estos
mestizos
podían
heredar
las
encomiendas, podían ser gobernadores,
corregidores, etc.
2.- Mestizo de segunda clase o de
segundo grado: Fue producto de una
relación afectiva entre español y la
indígena que no implicaba una vida de
familia, por lo tanto ese mestizo surgía a
través de concubinato simple o a través
No podía ser escribano: notario
publico porque la corona española
entiende que carece de los requisitos
morales para ejercer el cargo.
No podía ser sacerdote: sin
embargo con el correr de los años se
levanta esta prohibición porque como
conoce la lengua indígena se entiende
que es útil para evangelizar.
No podía sentar plaza de soldados:
es decir no podía ingresar a las milicias,
porque se entiende al ser inestable podía
cambiarse al bando contrario.
No podía ingresar a pueblo de
indios: es decir a reducciones de
indígenas, salvo que su madre viviera ahí,
por razones humanitarias.
En general los mestizos se
incorporan a la sociedad indiana en Dos
actividades: en la actividad agrícola:
Dando origen a la Institución del
Inquilinaje y en la actividad minera.
3. Estatuto jurídico de los negros
esclavos
Los negros como grupo social, en
las indias, conformaron ser la mejor
herramienta de trabajo, desde un punto
de vista comercial.
Debemos saber que el negro es
traído a las indias, con la intención de
aliviar el sufrimiento del indígena,
propiciado por Bartolomé de las casas,
264  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
que era uno de los pocos personajes en
indias que buscaba darle un mejor trato al
indígena, debemos saber también que el
negro traído a América, era el bozal, es
decir el africano. Ya que el negro que
vivía en Europa, no servía como
herramienta de trabajo, ya que había
adquirido las costumbres europeas, lo
cual lo dejaba al margen de esta empresa
de esclavitud.














Derecho a un peculio de su oficio
propio con trabajos y donaciones.
El esclavo podía comprar su
libertad.
tenían derecho a un buen trato, se
les podía castigar pero sin exceso
o sevicia.
Derecho al pudor
Derecho a unidad familiar.
Obligación de alimentación al
esclavo y a su familia por parte del
amo
Prohibición de dar la libertad a
esclavos mayores de 60 años a
menos que el amo le otorgare una
pensión alimenticia vitalicia.
Se limita la jornada de trabajo a la
que se extendía entre sol y sol.
Se les deben dar cuartos
separados a hombres, mujeres y
otros para matrimonio.
Libertad de matrimonio.
Igualdad
de
responsabilidad
delictual entre blancos y negros.
Se designaba al procurador de la
ciudad como protector de los
esclavos, quienes participaban en
todos los juicios que los afectase.
Solo podían trabajar negros entre
17 y 60 años de edad.
Las enfermedades de los esclavos
así como sus muertes debían ser
costeadas por sus amos.






El amo, si quería casarse con
esclava, debía pagarle una suma
de dinero (con este dinero
compraba su libertad).
El negro libre que tuviera
granjerías o haciendas debía
tributar.
No podían transitar en las noches
por la calle.
No podían portar armas.
No podían vivir en pueblos de
indios.
tenían prohibido el uso de oro,
seda, mantos y perlas
4. Estatutos
indígenas
jurídicos
de
los
Primero que todo se debe tener en
cuenta que habían diferentes clases de
indios, el común y el de la nobleza,
ambos libres pero que excepcionalmente
pueden ser sometidos a la esclavitud. El
indio noble podía vestirse a la española,
estaba exento de tributos y servicios
personales y conservaron sus antiguas
derechos. El indio común era tratado
como un vasallo libre de la corona.
Los estatutos estaban sujetas a las
ordenanzas de la monarquía Hispana,
donde se decía que se podía disponer del
nuevo mundo pero sin derecho a explotar
al indio; que era hombre libre y podía
tener propiedades, pero como súbdito
debía trabajar a favor de la Corona, entre
estas ordenanzas encontramos la de Las
Leyes de Burgos (1512), donde
concluyeron una serie de principios:
 Los indios son libres.
 Los Reyes Católicos son señores
de los indios por su compromiso
evangelizador
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
265
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
 Se podía obligar a los indios a
trabajar con tal de que el trabajo
fuese tolerable y el salario justo,
aunque se podía pagar en especie
y no en dinero
 Se justifica la guerra si los indios
se negaban a ser cristianizados; y
para ello se creó la institución
del Requerimiento. Una conquista
sólo estaba justificada si los indios
se negaban a ser evangelizados.
derechos a los indígenas para que vivan
en una condición mejor.24
Estas leyes recordaron la prohibición
de esclavizar a los indios y abolieron las
encomiendas, que dejaron de ser
hereditarias y debían desaparecer a la
muerte de los encomenderos actuales.
Las principales resoluciones en beneficio
de los indígenas fueron:

 Se prohibió a los encomenderos la
aplicación de todo castigo a los
indios, el cual se reserva a los
visitadores establecidos en cada
pueblo y encargados del minucioso
cumplimiento de las leyes.

 Las mujeres embarazadas de más
de cuatro meses eran eximidas del
trabajo.

 Se ordenó la catequesis de los
indios,
 Se condenó la bigamia.
 Los indios tenían que construir sus
cabañas junto a las casas de los
españoles.

 Se respetó la autoridad de los
caciques, a los que se eximió de
los trabajos ordinarios y se les dio
varios indios como servidores.

El incumplimiento de las leyes en
una multitud de casos, originó numerosas
reclamaciones y protestas, en 1542 se
pretende mejorar las condiciones de los
indígenas, fundamentalmente a través de
la
revisión
del
sistema
de
la encomienda y brindando una serie de

Cuidar la conservación y gobierno
y buen trato de los indios.
Que no hubiera causa ni motivo
alguno para hacer esclavos, ni por
guerra, ni por rebeldía, ni por
rescate, ni de otra manera alguna.
Que los esclavos existentes fueran
puestos en libertad, si no se
mostraba el pleno derecho jurídico
a mantenerlos en ese estado.
Que se acabara la mala costumbre
de hacer que los indios sirvieran de
cargadores sin su propia voluntad
y con la debida retribución.
Que no fueran llevados a regiones
remotas con el pretexto de la
pesca de perlas.
Que los oficiales reales no tuvieran
derecho a la encomienda de
indios, lo mismo que las órdenes
religiosas,
hospitales,
obras
comunales o cofradías.
Que el repartimiento dado a los
primeros conquistadores cesara
totalmente a la muerte de ellos y
los indios fueran puestos bajo la
Real Corona, sin que nadie pudiera
heredar su tenencia y dominio.
Consecuencia de esta ordenanza fue la
Junta de Valladolid (1550-1551) donde se
enfrentaron las posiciones de Bartolomé
24
García Icazbalceta, Joaquín. Colección de
documentos para la historia de México. Cervantes
Virtual. 1543
266  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
de las Casas y Juan Ginés de Sepúlveda,
todo ello enmarcado en la polémica
intelectual conocida como de los justos
títulos o polémica de los naturales. El
Debate de Valladolid sirvió para
actualizas las Ordenanzas de las Indias y
crear la figura del protector de indios. En
esta Junta se encuentran dos tesis:
Tesis de Ginés de Sepúlveda
Propone cuatro "justos títulos" que
justifican la conquista:




El derecho de tutela implica la
servidumbre o esclavitud natural
de los indígenas. Les conviene por
su propio bien someterse a los
españoles, ya que son incapaces
de gobernarse a sí mismos.
La necesidad de impedir, incluso
por la fuerza, el canibalismo y otras
conductas
antinaturales
que
practican los indígenas.
La obligación de salvar a las
futuras víctimas inocentes que
serían sacrificadas a los dioses
falsos.
El mandato evangelizador que
Cristo dio a los apóstoles y el Papa
al Rey Católico.
El conjunto de argumentos que
utiliza es complejo, lo desarrolló en
varias obras más y pueden englobarse
en argumentos de razón y derecho
natural y argumentos teológicos. 25
Respuesta de Las Casas y tesis de
Vitoria
Las
Casas
demuestra
la
racionalidad de los indígenas a través de
su civilización: la arquitectura de los
aztecas rebate la comparación con las
abejas que había hecho Sepúlveda. No
encuentra en las costumbres de los
indígenas
americanos
una
mayor
crueldad que la que pudiera encontrarse
en las civilizaciones del Viejo Mundo o en
el pasado de España.



Las bulas de donación papal y el
Requerimiento que se lee a los
indígenas
para
justificar
su
sometimiento son títulos menos
seguros que los que daría la
aplicación
del
derecho
de
comunicación, que si es negado por
los indígenas permite a los españoles
obtenerlo a la fuerza.
Niega el derecho de ocupación por la
pura aplicación de la fuerza, pero
defiende la libertad de transitar por los
mares, argumento muy polémico
también defendido por Hugo Grocio, y
que no conviene al monopolio colonial
del comercio con las Indias.
La evangelización no es una
obligación de los españoles, pero sí
un derecho de los indígenas. 26
Mediante real cédula el 18 de mayo de
1680, y su texto resume los principios
políticos, que ocupara gran parte de
Latinoamérica y Europa.

Ley 1: Refiere a los asuntos religiosos,
tales como el regio patronato, la
organización de la Iglesia, la cultura y
la enseñanza.
25
José Joaquín Ugarte (1994) El doctor Ginés de
Sepúlveda y los justos títulos de España para
conquistar América
26
TORO GUTIÉRREZ, Francisco
Descubrimiento al debate indigenista
M.:
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
Del
267
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano








Ley 2: Trata la estructura del gobierno
indiano con especial referencia a las
funciones y competencia del Consejo
de Indias y las audiencias.
Ley 3: Resume los deberes,
competencia, atribuciones y funciones
de virreyes, gobernadores y militares.
Ley 4 Concierne al descubrimiento y la
conquista territorial. Fija las normas de
población, reparto de tierras, obras
públicas y minería.
Ley 5 Legisla sobre diversos aspectos
del derecho público, jurisdicción,
funciones, competencia y atribuciones
de los alcaldes, corregidores y demás
funcionarios menores.
Ley 6 Trata la situación de los
indígenas, su condición social, el
régimen de encomiendas, tributos, etc.
Ley
7
Resume
los
aspectos
vinculados con la acción policial y de
la moralidad pública
Ley 8 Legisla sobre la organización
rentística y financiera.
Ley 9 Refiere a la organización
comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la
Casa de Contratación.
En 1550, el rey Carlos I había suprimido
todas las empresas de conquista hasta
dilucidar la cuestión de los títulos. En ese
mismo año, el rey daba esta otra ley
recogida en la Recopilación:
“Habiendo hecho particular examen
sobre si aun en la mas perfecta lengua de
los Indios se pueden explicar bien, y con
propiedad los Misterios de nuestra Santa
Fe Católica, se ha reconocido, que no es
posible sin cometer grandes disonancias,
é imperfecciones, y aunque están
fundadas
Cátedras,
donde
sean
enseñados los Sacerdotes, que hubieren
de doctrinar a los Indios, no es remedio
bastante, por ser mucha la variedad de
lenguas. Y habiendo resuelto, que
convendrá
introducir
la
Castellana,
ordenamos que á los Indios se les pongan
Maestros, que enseñen a los que
voluntariamente la quisieren aprender,
como les séa de menos molestia, y sin
costa: y ha parecido, que esto podrían
hacer bien los Sacristanes, como en las
Aldeas de estos Reynos enseñan á leer, y
escribir, y la Doctrina Cristiana”27
El título 2 del Libro VI de la
Recopilación trata sobre la libertad de los
indios. Las disposiciones son numerosas
y variadas. Ya citamos arriba una
disposición, que liga la libertad al buen
trato. El principio general de que los
indios son libres y por lo tanto, no pueden
estar sujetos a servidumbre, ha sido
objeto de numerosas disposiciones ya
desde principios de la colonia. La
Recopilación recoge en una sola ley
muchas de ellas:
“(…) Y asimismo mandamos, que
ninguna persona, en guerra, ni fuera de
ella pueda tomar, aprehender, no ocupar,
vender, ni cambiar por esclavo a ningún
Indio, ni tenerle por tal, con título de que
hubo en guerra justa, ni por compra,
rescate, trueque, o cambio, ni otro alguno,
ni por otra cualquier causa, aunque sea
de los Indios, que los mismos naturales
tenían, tienen, ó tuvieren entre sí por
esclavos, pena de que si alguno fuere
hallado que cautivó, ó tiene por esclavo
algún Indio, incurra en perdimiento de
todos sus bienes aplicados a nuestra
Cámara, y Fisco, y el Indio, ó Indios sean
luego vueltos, y restituidos á sus propias
tierras, y naturalezas, con entera, y
27
Ley de Carlos I en Valladolid, 1550, en op.cit.,
Libro Sexto, Ley xviij, P.193.
268  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
natural libertad, á costa de los que así los
cautivaren, ó tuvieren por esclavos”28
Asimismo, hay una preocupación
pedagógica, se quiere hacer que los
indios convertidos sean educados en el
trabajo. Así lo da a entender esta ley de la
Recopilación:
“Aunque no han de ser compelidos a
mitas, ni tasas los Indios recién
convertidos, por el tiempo que está
dispuesto, es bien que por lo menos
desde los cinco años de su reducción
vayan entendiendo en lo susodicho por
medios suaves, y aficionándose a ganar
jornales, y trabajar para esto: y que
asimismo conozcan el modo de gobierno
político
de
los
Indios
antiguos,
dándoseles Alcaldes, Fiscales, y otros
Oficiales de Justicia”29
CAPITULO IV
Distintas posturas en relación a la
teoría de los estatutos jurídicos y el
tratamiento de los indígenas.
Nos encontramos en esta materia,
con distintas posturas sobre la teoría de
los estatutos jurídicos del derecho
indiano, los cuales poseen gran
relevancia al momento de poder
entender, si existió un verdadero estatuto
de las personas en indias, por su parte la
escuela Chilena de historia del derecho
nos entrega su postura, como la formula
el profesor Antonio Dougnac que dice que
28
Leyes de Carlos I en Granada en 1526, en
Madrid en 1530, en Medina del campo en 1532,
en Madrid en
1540 y en Castellon de Ampurias en 1548, ley j,
en op.cit., P. 201.
29
. Ley de Felipe III en Madrid, 1618, en
Recopilación… Tomo Segundo, Libro Sexto, Ley
xx, P. 194.
en la América indiana en relación a los
estatutos jurídicos, era de carácter
desigual,
en donde argumenta “ la
ausencia de señoríos (salvo excepciones)
impide que los nobles y eclesiásticos
ejerzan un poder político. No hay
participación en las cortes de los
habitantes de las indias.
“La
sociedad
indiana
esta
compuesta por dos republicas: la de los
españoles y de indios, a las que se ira
agregando paulatinamente un nivel
intermedio- el de los mestizos, cada mas
numerosos- complicándose cada día con
la llegada de los africanos, en calidad de
esclavos. A diferencia en lo que ocurre en
España, donde tras la expulsión de judíos
y moriscos, la población es homogénea,
en indias será la diversidad étnicocultural la que prime. La corona, atenta a
esta realidad de gentes disímiles en su
cultura y etnia, dará regulaciones diversas
a esos grupos”30 Dougnac nos dice que el
indígena va a ser declarados miserable y
rústico de castilla, no se les reconocía el
conocimiento de la ley, por lo tanto se
trataba de que no confesaran en juicio por
temor a un fallo desfavorable para ellos,
también el tribunal de La santa inquisición
no podía juzgarlos, por los pecados
cometidos por ellos, ya que también
religiosamente
eran
considerados
conversos nuevos, a su vez los delitos
cometidos por españoles contra los
indígenas serian castigados con mayor
dureza, por tratarse de personas en una
situación de debilidad social.
Sustentan esta teoría de los
estatutos jurídicos del derecho indiano el
profesor Claudio Cáceres que dice “La
sociedad indiana era desigual y
30
DOUGNAC Rodríguez, Antonio. Manual del
Derecho Indiano. ISBN 968-36-4147-4.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
269
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
estamental, esto implica que había
distintos estatutos jurídicos y además que
era muy difícil de cambiar de estatuto
social. Estos estatutos jurídicos eran: el
mestizo, español, negro e indígena”31, en
relación al indígena el profesor Claudio
Cáceres comenta que el indígena poseía
a su vez también derechos, como que al
actuar en la vida jurídica, tanto dentro de
juicio como fuera de él, debía ser
representado por un funcionario público
denominado protector de naturales, La
venta de los bienes raíces del indígena,
debía ser efectuado en pública subasta y
con varios pregones de anticipación
(avisos a viva voz), esta debía ser con 30
días de anticipación, también Los asuntos
judiciales en que estuviesen involucrados
los indígenas, se denominaban casos de
corte. Por lo tanto eso implicaba que la
real audiencia debía evocarse al
conocimiento de ese asunto.
Juan de Solórzano y Pereira32 nos
dice que el indígena también poseía
derechos como que no se le presumía en
ellos dolo ni engaño, por lo cual había
que demostrar fehacientemente que
habían actuado en forma maliciosa, a su
vez estaban exentos de tutelas y otras
cargas publicas, en materia penal se les
libera del pago del otorgamiento de fianza
por calumnias al querellarse.
El Doctor profesor Eric Eduardo
Palma33, critica en forma directa, la teoría
de los estatutos jurídicos diciendo que su
formulación es bastante incompleta y
susceptible de inducir a confusión, ya que
no da cuenta del todo de la realidad
indiana,
existiendo
según
su
interpretación una sociedad con carácter
estamental “ dicha sociedad estamental
se proyecta a America a pesar de la
inexistencia de grandes de España
radicados permanentemente en indias y a
pesar de la de la poca magnitud que tiene
la nobleza americana y el alto clero. A su
vez el profesor Palma nos dice que la
sociedad indiana “se caracterizaba por la
falta de movilidad social; por la
discriminación;
por la
desigualdad
jurídica; por la intolerancia religiosa”34
Otro postulado bastante interesante
del profesor Palma es en relación en que
en la America indiana no existieron ni
estado de derecho ni reconocimiento de
los derechos individuales, opinión que
desmorona la teoría de los estatutos
jurídicos, de la escuela chilena de la
historia del derecho; el profesor palma
nos dice “se confunde la teoría de los
estatutos, lo que son las facultades,
prerrogativas, iura o potestades con la
noción de derecho individual “35
A su vez el profesor Palma realiza
una distinción bastante interesante en
relación al indígena americano, que fue
pacificado y el no pacificado.
Indígena pacificado
34
31
CACERES Claudio. Apuntes de clases.
Universidad Central. 2007
32
Solórzano, política indiana, lib 2. Cap 1
33
PALMA Gonzalez, Eric Eduardo. Tomo V
Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
Universidad Central de Chile.2005
PALMA Gonzalez, Eric Eduardo. Tomo V
Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
Universidad Central de Chile.2005. Pag 97
35
PALMA Gonzalez, Eric Eduardo. Tomo V
Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
Universidad Central de Chile.2005. Pag 98
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Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
Según el profesor Palma era “a que
que acepta someterse voluntariamente a
la potestad de la monarquía española”.
Es decir que los españoles no
tuvieron que emplear por medio de la
fuerza, sus imposiciones, tema que
facilito el avance militar de las tropas
españolas, se debe considerar que este
indígena pacificado participo de la
llamada encomienda, la cual obviamente
tenia un objetivo de utilizar al indígena
como mano de obra, en la cual poseía
ciertos privilegios que menciona el autor,
que en resumidas cuentas son bastante
mínimos.
Indígena no pacificado
El profesor Palma nos dice que el
indígena no pacificado “fue considerado
por la monarquía española como indio
rebelde, porque no reconoció la autoridad
del rey, al no someterse a la huesta
indiana, no presto la obediencia” en el
caso de la desobediencia, podía ocurrir
que el indígena cayera en la esclavitud,
aun así podía perder su libertad y sus
bienes.
En relación al trato del indígena por
parte de la corona española, el profesor
palma nos dice que el indio no gozo de
libertad de movimiento, libertad de
conciencia, libertad de expresión, facultad
de decidir en trabajar,
elegir su
vestimenta, libertad sexual, disposición
del fruto de su trabajo, el síntesis “ el indio
perdió la libertad para seguir siendo
indio”36
36
PALMA Gonzalez, Eric Eduardo. Tomo V
Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
Universidad Central de Chile.2005. Pág. 124
CONCLUSIONES
Al momento de elegir el tema de los
estatutos jurídicos, y desde el comienzo
sabia que iba a ser bastante interesante
ya que puede abordarse desde diferentes
ángulos y al momento de leer los
diferentes textos en relación a la materia,
pude dilucidar la gran importancia el
significado del Derecho Indiano y su
funcionamiento teniendo en cuenta como
factor principal las clases sociales que allí
se desarrollaron y dándole prevalencia a
las personas que Vivian en indias.
Primero que todo se debe aclarar que el
Derecho Indiano no es un derecho
sistemático, ya que los elementos
particulares
del
conjunto
no
se
encuentran relacionados de tal forma que
los simples puedan ser deducidos de los
más complejos; es decir, es un derecho
casuístico ya que prevalece la voluntad
del rey y sus situaciones específicas.
Para comenzar, con la llegada de
Cristóbal Colon a America, el español,
como todos sabemos, buscaban nuevas
rutas de comercio, lo cual derivo en el
descubrimiento del continente americano.
Este llega con las Capitulaciones de
Santa Fe, de 1492, firmadas por la Reina
Isabel de Castilla las cuales contienen
normas dirigidas a las tierras que se
descubriera al momento de arribar a
éstas.
La llegada del español a America
tuvo como fin la conquista y el
asentamiento, tanto religiosa como
territorial, no debemos olvidar, que el
proceso de evangelización forma la
técnica
mas
eficiente
para
la
transformación
del
indígena
al
cristianismo, religión que en muchas
ocasiones jamás pudo entender y que en
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
271
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
resumidas cuentas se les impuso con un
fin que dominación, con finalidades
notablemente económicas, en muchas
ocasiones al momento de entregarles el
requerimiento, Carta que ni siquiera
entendían por estar en la lengua
española. Producía un quiebre en
relación a la destrucción de sus
costumbres, estilo de vida, entre muchos
factores que posibilitaron, en que el
indígena sucumbiera al dominio de los
españoles.
La conquista en las indias, desde un
principio fue desafortunadamente una
catástrofe desde todo punto de vista para
nuestros indígenas, quienes a pesar de
su intensiva lucha contra los españoles,
no se realizó de forma organizada ni
militarmente a nivel de la tecnología de
los recién llegados, los cuales poseían
armas e infraestructura de primer nivel
para la época y eran mirados una
verdadera potencia mundial.
Sin olvidar las guerras internas que
existían entre los diferentes pueblos a la
llegada de los europeos, que fueron
estratégicamente usadas, quienes en su
intención de conquista se aglomeraron
favorablemente con unos, para poder
derrotar a otros y luego obviamente
someter al indígena.
La Iglesia Católica
poseía
el
máximo poder visto en el mundo de esa
época, se había aliado con la nobleza
sobre grandes territorios en el continente
europeo, y era la más poderosa
institución a la cual los mismos reyes
socorrían
en
caso
de
precisar
autorización para sus empresas, entre
ellas de conquista.
En este caso la máxima autoridad
de la iglesia es decir el papa se
manifestaba a través de las bulas, que
tenían un gran poder, con decir
certeramente eran unas verdaderas leyes
acatadas obviamente por los reyes
católicos
La iglesia poseía un gran poder
sobre los reinos católicos, encasillando
las políticas a seguir por los mismos, por
o mismo la mismísima Reina Isabel
entrega a través de las capitulaciones de
granada a Cristóbal Colon el 17 de abril
de 1942 la potestad como Gobernador de
todos los lugares conquistados, con el
título real de pacificador, atribución que
nunca fue realmente seguida al pie de la
letra por el conquistador, que significaba
en resumidas cuentas, someter a unos
pueblos sin dar mayor importancia su
condición social, política, cultural, con la
bendición del papa y la única razón de
evangelizar a los asentamientos indios.
Todas estas potestades entregadas
a los llamados pacificadores, que llegaron
a las indias, es fácil imaginar las intención
de poder, riqueza y conquista que se
inculcaron de ellos al percibir todo el
beneficio que podían adquirir del nuevo
territorio y sus habitantes.
Es así como empieza el exterminio
sobre las grandes civilizaciones entre
ellas podemos mencionar la inca, azteca
y maya, lo cual fue apenas 130 años
desde el descubrimiento, a dejar a su
más ínfima expresión las civilizaciones
indígenas de las indias occidentales. Los
europeos encontraron la riqueza más
importante de las indias, que no era solo
el oro, sino la mano de obra.
El
indígena
Américano,
es
ciertamente esclavizado y obligado a
trabajar para sus de amos de forma
inhumana dejándolos morir en las minas
272  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
o los campos también llamadas mercedes
de tierra.
Si duda los territorios conquistados
pertenecían a la corona de Castilla como
ellos bien lo afirmaban de igual forma
pertenecían los indios y por lo mismo
debían protegerlos y cuidarlos las leyes
de dicho Reino. Cosa que fielmente no
ocurrió ya que los Pacificadores no
tomaron la conciencia en derecho sino de
hecho, imponiéndose de la forma brutal a
través de la dominación violenta
A su vez lo único que se hizo fue
legitimar la esclavitud con las famosas
encomiendas y con ideas que fueron
poco inteligentes como:
Las encomiendas debían tener
como mínimo 40 y un máximo de 150
indios. Para cada 50 indios repartidos, el
amo español debía edificar cuatro casas
de medidas determinadas y suministrar a
cada indígena una hamaca para dormir.
En relación a los alimentos solo se les
daba pan y ajo
Nos preguntamos ¿que derechos
poseían los indígenas en cuanto a sus
libertades, de esta especie de leyes
implementadas
en
las
indias?
Básicamente se cambia de la esclavitud
extrajurídica a una establecida en el
ordenamiento
Si el derecho indiano era legislado,
supervisado y aplicado por las diferentes
instituciones en América y España que se
conformaron para tal fin y que sobre el
papel funcionaban de una forma
organizada y estricta, resulta paradójico
que en la practica no fuera así para los
nativos del continente quienes se vieron
siempre en desventaja ya que sus
derechos no fueron reconocidos y su
libertad fue desde un comienzo vulnerada
intencionalmente.
La defensa de los indígenas se dio
siempre de manera aislada y por unos
pocos quienes veían con preocupación
como estas leyes e instituciones creadas
para impartir justicia en las colonias
españolas no ejercían sus funciones a
cabalidad a pesar de ser constituidas con
dicho fin.
Por otro lado, para el siglo XVI
tiempo en que se dan todos estos
movimientos a favor de nuestros
antepasados, el saqueo y la explotación
de oro y plata habían disminuido
considerablemente,
dejando
como
principal fuente de recursos los cultivos
de caña de azúcar los cuales no eran
trabajados por los españoles. Por tal
razón necesitaban conseguir una mano
de
obra
que
no
generara
los
inconvenientes jurídicos que presentaban
los nativos y que pudieran esclavizar.
Toda esta problemática trae como
consecuencia la importación de esclavos
y es así como sucede el sometimiento o
compra a manera de esclavos de
alrededor de 60 millones de africanos de
los cuales afirman los historiadores
llegaron vivos al continente americano
alrededor de 10 millones.
Si bien es cierto que los españoles
no participaron directamente en la
esclavitud de los negros, pero si podemos
tener certeza que fueron culpables al
comprarlos y usarlos como esclavos para
su beneficio. Los compraban en los
diferentes puertos de negreros europeos,
quienes proveyeron a la América indiana
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
273
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
Tendríamos entonces que hacer una
crítica a ese denominado encuentro de
dos continentes, que más que encuentro
influyo en un gran choque, cuyos efectos,
incluso se mantuvieron escondidos por
mucho tiempo, si no habría sido por los
autores históricos que nos mostraron la
realidad de dicha época
Desde un punto de vista religioso del
romano pontífice en estas cuestiones. La
respuesta esbozada brevemente radica
en la concepción teocrática del poder
papal vigente a fines del siglo XV en
Europa. La Europa de aquella época es
aun oficialmente cristiana
El Ser no tenia mayor importancia, a
la sociedad se ingresa y permanece en
ella por la fe, el bautismo y la máxima
autoridad de la de la Iglesia Católica,
tiene en síntesis, poderío sobre todos los
habitantes, incluyendo a los príncipes
cristianos, entre los el rey de Portugal y
los Reyes Católicos.
Se siente al papa, en la cima de la
teocracia, pues el conserva, aunque en
decadencia, la potestad de coronar al
emperador y a los reyes y de confiscarles
su legitimidad si contradicen la ley de
Dios.
Tiene, en conclusión, el llamado
Dominium Orbis, el dominio del mundo en
sus Manos, de vicario de Jesucristo en el
mundo. Este dominio se sustentaba en el
documento
llamado
la
Donación
Constantina, en la cual el emperador
Constantino al abandonar Roma por
Bizancio, habría entregado al papa, la
totalidad de las tierras occidentales del
imperio que por supuesto conformaban
las indias occidentales. En esa era, no se
negaba su veracidad, aunque siglos más
tarde se descubrió que el documento era
falso. Los antecedentes que el Papa
tenia un poder casi ilimitado que pierde
sino hasta el comienzo de la Reforma
protestante hacia mediados del siglo XVI.
Debe entenderse, sin embargo,
cuales son las formas que llevan a la
Corona Española a optar por el medio
represivo para una solución de esta
naturaleza. En efecto, esta actitud
esclavista se diferencia claramente
respecto de las políticas seguidas por
otras potencias coloniales europeas,
como Inglaterra y Holanda, varios siglos
más tarde, allí el debate de los derechos
de las poblaciones indígenas, fue resuelto
por sus autoridades, decidiendo su rápida
esclavitud y el liso y llano exterminio de
esta forma se ha mencionado claramente
por
algunos
historiadores
estadounidenses
No debemos olvidar, que existieron
protectores de los indígenas, que
significaron un gran cambio en el trato
que se les daba en esa época, Bartolomé
de las Casas, fue uno de los pioneros en
esta materia, al notar, la precariedad que
se encontraban los indígenas, por ende
propician la traída del negro africano a las
indias, para de esta forma alivianarle el
trabajo al indígena, con esta situación.
Las Casas citó constantemente este
discurso, como valioso antecedente a sus
argumentos.
“Todos estáis en pecado mortal y en
él vivís y morís, por la crueldad y tiranía
que usáis con estas inocentes gentes.
Decid, ¿con qué derecho y con qué
justicia tenéis en tan cruel y horrible
servidumbre aquestos indios? Con qué
autoridad habéis hecho tan detestables
guerras que estaban en sus tierras
mansas y pacíficas, donde tan infinitas de
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Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
ellas, con muerte y estragos nunca oídos,
habéis consumido?37
Podemos darnos cuenta el gran
maltrato que recibió el indígena en las
indias, y la salida poco humana, que
busco la iglesia, con traer a otras
personas, como son los de raza negra, a
remediar el maltrato al indio, aquí queda
en evidencia que la evangelización, no es
un proceso religioso, sino una doctrina,
con fines netamente económicos, es decir
mano de obra gratuita para satisfacer las
necesidades y trabajos que los españoles
no querían realizar, y de esa forma
enriquecerse a costas del trabajo del indio
americano.
En relación, a esta materia me
gustaría señalar, la encomienda, como
un sistema de trabajos, muy parecido a la
esclavitud, esta institución tiene una gran
importancia en la estrategia económica
que buscaba el español, que era la
producción de bienes, y el trabajo de la
tierra, también llamadas mercedes de
tierra, al benemérito de indias, persona
que había realizado un acto heroico por la
corona.
Al momento de estudiar las distintas
clases de encomienda, pude verificar que
la teoría de los estatutos jurídicos se me
iba cayendo, en relación que no podemos
hablar de estatutos, con un sistema de
trabajo que solo era parecido a los
campos de concentración de la segunda
guerra mundial.
los indígenas, entre ellos me gustaría
mencionar, el derecho a no ser llamado
como perros, ¿es posible imaginar que es
un derecho no ser llamado perro? En las
Instrucciones dictadas por la reina Isabel
la Católica a Nicolás de Ovando, se lee:
“Procuraréis como los indios sean
bien tratados y
puedan andar
seguramente por toda la tierra, y ninguno
les haga fuerza, ni los roben ni hagan
ningún otro mal ni daño... si alguno
conoce de algún abuso, os lo hagan
saber porque vos lo castigaréis...”38
Entre ellos también quiero recalcar
que la encomienda se establecía por
vidas, es decir que el sistema esclavista
de la encomienda podía durar hasta 4
generaciones, a su vez se les permitió
bajar la carga de peso de trabajo a 120
kilos, como máximo que podían llevar a
sus costas, con estos antecedentes
puedo concluir que la encomienda es el
esclavismo en su máxima expresión, y la
traída del negro a alivianar este trabajo,
conforma una grave vulneración de la
corona española a los derechos
humanos, que claramente desde mi punto
de vista, nunca existieron dentro de la
sociedad indiana, por parte de los
españoles hacia los indígenas y negros.
Poco a poco este sistema de
encomienda fue evolucionando, en
relación a entregarle mayores derechos a
Comentando un poco sobre el
estatuto del negro que es bastante
relevante en consideración a este estudio,
ya que tiene intima relación con el
indígena, aun así la mezcla entre ellos,
llamados zambos, podemos decir que
jamás fueron considerados personas,
sino una cosa, esto queda muy claro en
las menciones que hace Solórzano
37
38
Galmés, L., Bartolomé de Las Casas. Defensor
de los derechos humanos, Biblioteca de Autores
Cristianos BAC, Madrid, 1982, p. 31-32
González, J.C., Influencia del derecho español
en América, Edición electrónica MAPFRE Tavera,
Madrid 1992, P. 147 y ss.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
275
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
Pereira, en relación que se podía hacer
actos jurídicos como vender, comprar,
hasta hipotecar a un negro, esto
demuestra el grado de desconocimiento
de los derechos de las personas en la
América indiana, y la poca protección de
la iglesia, como lo demuestra la ley de
1536:
“El
Negro
que
hiciere
mal
tratamiento á Indio, no habiendo sangre
sea atado en la picota de la Villa, ó
Pueblo donde sucediere, y allí le sean
dados cien azotes públicamente: y si lo
hiriere, ó sacare sangre, demás de los
cien azotes sean ejecutadas en él las
penas, que según la calidad, y gravedad
de la herida mereciere por derecho, y
costumbres de estos Reynos de Castilla,
y el dueño pague los daños, menoscabos,
y costas, que se recrecieren al Indio, y si
no lo quisiere pagar, véndase al Negro
para este efecto, y desde de su precio
satisfacción”.39
Bastante interesante encontré la
situación de declarar nobles, a los
indígenas de altas magistraturas, como
por ejemplos los caciques, que obtenían
derecho tanto en lo jurídico y tributario, es
decir no pagaban impuestos, esto me dio
para pensar, que la dominación española
era bastante estratégica, ya que darle
derechos a los indígenas nobles,
provocaba, una especie de control sobre
los otros indígenas comunes, esto deja en
evidencia la clara dominación inculcada
por la corona española.
Refiriéndose al mestizaje, es decir el
español con el indígena, se forma una
especie de estatuto bastante especial,
algunos autores mencionan que la raza
es fundamental, en el reconocimiento de
39
Ley de Carlos I en Valladolid en 1536, en Op.
cit., ley xviiij, P. 278
facultades de las personas en el derecho
indiano, cosa que comparto plenamente,
ya que ser negro o blanco, entregaba una
distinción, que podía sintetizarse en ser
esclavo o ser libre.
Ahora queda claro que en la
sociedad indiana, la moralidad era la base
de privilegios, ya que el mestizo que no
era por decir en pocas palabras,
reconocido por el español, y no se vestía
como tal, caía en el alcoholismo y la
vagabundad, es decir estamos frente no
solo a una sociedad de razas, sino
también de clases sociales, dentro del
mismo estatuto.
Dentro de los autores que encontré
más relevantes, podemos mencionar a
los profesores, Dougnac, Palma y
Cáceres.
El profesor Dougnac, se basa
completamente en la recopilación de las
leyes de indias, hecha por Juan
Solórzano Pereira, en relación al trato de
los indígenas, Dougnac es un fiel
partidario de la teoría de los estatutos
jurídicos, ya que en su manual de
derecho
indiano,
los
menciona
claramente, y hace una descripción
detallada de cada uno de ellos. dicho
autor desde mi punto de vista, reconoce
la
desigualdad
en
las
indias,
especialmente a los indígenas, aunque
queda claramente en el tapete, que
menciona varios derechos de los
indígenas, que a mi parecer, no son mas
que facultades que se les entregaban,
presionados fuertemente por la iglesia
católica, que juega un rol importante en el
protectorado de los mismos, pero con una
intención claramente comercial por parte
de la corona española, al legitimar la
encomienda a mi entender, es de lo más
absurdo, ya que el indígena debía pagar
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Abg. Alejandro Samuel Birman Polanco
tributos con su trabajo, y me pregunto
¿cuál era la retribución por el pago de
dichos tributos ?
No debemos olvidar que el profesor
Dougnac pertenece a la escuela chilena
de historia del derecho, junto con autores
como el profesor Barrientos, Bravo etc.
Otros autores interesantes, es por
ejemplo el profesor Claudio Cáceres, que
mantiene su tesis bastante parecida a
Dougnac en relación a la teoría de los
estatuto jurídicos, en sus apuntes de
clases menciona claramente que la
sociedad
indiana
es
desigual
y
estamental, y desarrolla de esta forma,
una clara descripción de los estatutos
jurídicos de las personas en el derecho
indiano.
En relación a los postulados del
profesor Palma, encuentro desde mi
punto de vista, que son los más exactos y
realistas, ya que es evidente de la teoría
de los estatutos es bastante incompleta,
ya que el indígena fue vulnerado en sus
derechos
fundamentales,
constantemente, y no podemos de esta
forma entender que existían estatutos
jurídicos en las indias, sino meramente
facultades, ya que no podemos llamar
estatutos a meros privilegios, que ni
siquiera consistían, en los derechos
básicos de la persona por ser tal.
La sociedad indiana a mi parecer fue
siempre estamental igualmente que la
castellana, y me adhiero completamente
a los postulados del profesor Palma.
Finalmente llego a concluir que en la
América indiana, como dice el profesor
Palma “no hubo ni estado de derecho ni
reconocimiento
individuales”40
de
derechos
Ya que la teoría de los estatutos
jurídicos, no son realmente estatutos, sino
que potestades. en la América indiana,
los indios nunca fueron considerados
como personas, solamente se le
entregaron ciertas facultades, por ende se
nos cae desde mi punto de vista
completamente la teoría de los estatutos,
más aun decir que no existieron tampoco
derechos, ya que el indígena jamás tuvo
derechos en la indias, esto quedo claro,
en la investigación realizada en este
trabajo.
El indígena fue utilizado como
herramienta de trabajo, despojado de sus
costumbres, sus raíces, en pocas
palabras como menciona el profesor
Palma, “el indio perdió la libertad para
seguir siendo indio”41
Más aun me quedo bastante claro la
intención de la dominación española por
medio de la fuerza y la injusticia, ya que
el indio que no era pacificado, era
considerado rebelde, por no entregarse a
los estatutos del rey, por ende podía caer
en la mismísima esclavitud, e incluso
perder todos sus bienes, con estos
argumentos podemos llegar a entender
que la escuela chilena de historia del
derecho, describe como protectora la
legislación indígena, cosa que está
completamente errónea, ya que el indio
dentro de la sociedad formaba casi la
40
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Historia del derecho indiano siglos XV-XVII.
Historia del derecho I. Santiago, Chile.
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41
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277
Estatuto Jurídico del Indígena en el Derecho Indiano
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negro, con esto no podemos decir que
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279
LOS OBSTÁCULOS INSTITUCIONALES AL DESARROLLO DEL MERCOSUR
OBSTACLES TO THE DEVELOPEMENT OF MERCOSUR
B.A. Dominic Têtu
RESUMEN
El MERCOSUR es la experiencia
integracionista más exitosa en la historia
latino-americana. Sin embargo, después
de un primer periodo de evolución
significativa, se encuentra en un periodo
de incertidumbre. Se enfrenta con varios
desafíos institucionales para poder seguir
desarrollándose y no acabar siendo
irrelevante. El sistema intergubernamental
de toma de decisión actual no permite
superar los intereses nacionales para
constituir una visión común de la
integración. Necesita desarrollar más
cohesión interna para establecer una
verdadera comunidad entre los Estados.
En este sentido, se debe mejorar la
coordinación macroeconómica para poder
consolidar la estructura económicocomercial del proyecto, pero también para
resistir a las crisis de manera más
eficiente.
Se
debe
atenuar
la
incertidumbre
jurídica
con
el
establecimiento de un órgano de
soluciones de diferendos realmente
eficiente y creíble. Por otro lado, hay que
encontrar formulas para disminuir las
asimetrías entre los Estados y solucionar
el
déficit
democrático
con
una
representación del pueblo en la estructura
institucional.

Historiador, B. A. Université Laval, Québec,
Canadá. Magíster en Relaciones Internacionales
(M. A.), Université Laval, Québec. Universidad
Nacional de la Plata Argentina. Investigador del
Centro de Estudios Interamericanos (CEI) del
Institut
Québécois
des
Hautes
Études
Internationales (IQHEI), Université Laval, Québec,
Canadá, Investigador en la Conferencia de
Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo
(CNUCED), Ginebra 2011.. [email protected].

Articulo de investigación resultado del proyecto
de investigación sobre la “identidad brasileña de
potencia
regional,
comercio
internacional,
integración regional, globalización y desarrollo”.
Método: Documental con base en las normas y
regulaciones de MERCOSUR como la
experiencia integracionista más éxitos en
Americana latina, así como desde la perspectiva
interdisciplinar de los doctrinantes pertinentes.
B.A. Dominic Têtu
PALABRAS CLAVES
Dispute
deficit
MERCOSUR, Integración regional,
Estructura institucional, Internalización de
normas, Coordinación macroeconómica,
Órgano de solución de controversias,
Déficit democrático
ABSTRACT
MERCOSUR is probably the most
successful regional integration experiment
in Latin American history. However, after
a first period of rapid evolution, it entered
in a period of uncertainty since the
beginning of the new century. It faces
several institutional challenges in order to
keep evolving. Otherwise it may end up
being irrelevant. Its intergovernmental
decision-making structure does not allow
overcoming national interests to develop a
common vision of integration. It needs to
stimulate its intern cohesion to create a
real community among States. In that
sense, it must improve its macroeconomic
coordination to consolidate the economic
and commercial basis of the project, but
also to face crisis more efficiently. It also
has to reduce legal uncertainty with the
establishment of a dispute resolution body
truly efficient and credible. On the other
hand, ways must be found to diminish
asymmetries between and within States
as well as a solution to solve the
democratic deficit by allowing a popular
representation
within
institutional
structure.
resolution
body,
Democratic
RÉSUMÉ
Le MERCOSUR est probablement
l’expérience d’intégration régionale la
mieux réussie dans l’histoire de
l’Amérique latine. Par contre, après une
première période de rapide évolution, il
est entré dans une période d’incertitude
depuis le début du siècle.
Il doit
surmonter de nombreux obstacles
institutionnels pour pouvoir poursuivre son
évolution. Dans le cas contraire, il risqué
de perdre sa pertinence. Sa structure
intergouvernementale
de
prise
de
décision ne lui permet pas de dépasser
les intérêts nationaux afin d’élaborer une
vision commune de l’intégration. Il est
nécessaire de stimuler la cohésion interne
pour créer une véritable communauté
entre les États. En ce sens, il doit
améliorer
la
coordination
macroéconomique pour consolider la
base économico-commerciale du projet,
mais aussi afin de faire face aux crises
plus efficacement. L’incertitude juridique
doit être atténuée avec l’établissement
d’un organe de règlement des différends
véritablement efficace et crédible. D’un
autre côté, il faut trouver une manière de
réduire les asymétries entre les États
comme à l’intérieur ainsi qu’une solution
pour résoudre le déficit démocratique en
accordant une meilleure représentation
populaire au sein de la structure
institutionnelle.
KEYWORDS
MOTS-CLÉS
MERCOSUR, Regional integration,
Institutional structure, Internalization of
norms, Macroeconomic coordination,
MERCOSUR, Intégration régional,
Structure institutionnelle. Internalisation
des
normes,
Coordination
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
281
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
macroéconomique, Organe de règlement
des différends, Déficit démocratique
SUMARIO
1. Metodología 2. Justificación 3. Introducción 4. Objetivo general 4.1 Objetivos específicos 5.
La falta de cohesión interna 6. La coordinación macroeconómica 7. Incertidumbre jurídica 8. El
mecanismo de solución de controversias 9. Las asimetrías profundas 10. El déficit democrático
11. Conclusiones 12. Referencias bibliográficas
1. METODOLOGÍA
Esta investigación es descriptiva,
pero también analítica. El estudio utiliza
una mirada interdisciplinaria para poner
en relieve la complejidad del proceso
integracionista del Cono Sur. Se basa
sobre los tratados fundacionales del
MERCOSUR y sus diferentes artículos
pertinentes, así como distintos estudios
académicos y especializados.
2. JUSTIFICACIÓN
La
creación
de
espacios
de
integración regional es un fenómeno de
carácter global con relevancia particular
en América latina. En la actualidad el
MERCOSUR,
es
el
proceso
de
integración más evolucionado en la
historia latino-americana. Analizar y
comprender sus principales defectos
institucionales
no
es
solamente
importante para la buena comprensión del
MERCOSUR, de igual manera es
importante para todos los proyectos de
integración
a
nivel
regional
e
internacional.
Además, tiene implicaciones a nivel
jurídico, en un sentido de derecho
internacional económico de manera
general y, más específicamente, a nivel
de la implicancia del derecho comunitario
sobre el sistema jurídico interno de los
Estados involucrados. Existen también
efectos políticos como la integración, es
de mencionar que es un proceso político.
Por tal razón, las políticas futuras de
los Estados deben tomar en cuenta los
fallos institucionales actuales. Finalmente,
el desarrollo económico de la región
mercosureña depende directamente de la
capacidad del conjunto en encontrar
soluciones duraderas a estas dificultades.
Entonces, este análisis es de interés
para los académicos y los observadores
interesados en la integración regional,
particularmente el MERCOSUR. De igual
manera es de interés para los propios
ciudadanos de la región los cuales están
directamente afectados por la cualidad de
sus propias instituciones.
3. INTRODUCCIÓN
América latina es una tierra fértil
para la integración regional. Múltiples
procesos se están desarrollando, bajo
diversas formas desde el comienzo de
estos estados. De hecho, podríamos decir
que el proyecto integracionista hace parte
282  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
de la propia identidad latino-americana
(AMHILAT-SZARY, 2007, P. 213-214),
desde las independencias, cuando ya
Simón Bolívar tenía la idea de construir la
Gran Colombia que juntaría todas las
nuevas naciones bajo una misma entidad
política. (MACE, 1988, P. 404-406).
Sin embargo, hasta ahora, ninguno
de estos diferentes proyectos de
integración política o económica, logró
alcanzar un nivel de funcionamiento
completo.
Es en este contexto, que al finalizar
los años 80 aparece como un nuevo
proyecto de integración en el cono Sur,
que reuniera dos de los países más
importantes del continente. Brasil y
Argentina, los cuales convienen en dejar
sus conflictos de lado para construir una
gran área de cooperación con sus
vecinos, Uruguay y Paraguay. Así, estos
cuatro Estados firman en 1991, el tratado
de Asunción que crea el Mercado Común
del Sur (MERCOSUR).
Tienen como triple objetivo la
consolidación
de
sus
jóvenes
democracias, el desarrollo de sus
economías respectivas con la ampliación
de sus mercados y la constitución de una
posición unida más fuerte en el ámbito de
las negociaciones multilaterales hablando
de una sola voz.
En realidad, “el propósito de los
fundadores era de edificar una unión
aduanera fundamento de un mercado
común, a partir de un acceso ilimitado a
sus mercados respectivos. La idea básica
era de institucionalizar un espacio
económico preferencial, afín de mejorar la
competitividad y las posibilidades de
negociar a nivel mundial”.
P. 142).
1
(PEÑA, 2008,
Este ambicioso proyecto aspira a
eliminar los obstáculos del comercio entre
los Estados miembros, con la supresión
progresiva de los aranceles, para llegar
primero a una unión aduanera y, en una
segunda etapa, profundizar la integración
hasta crear un verdadero mercado
común. (MECHAM, 2003, P. 377).
Al principio, el éxito es irrefutable.
El comercio dentro de la zona pasa de 8
mil millones US$, en 1990, a más de 41
mil millones US$, en 1998 (MECHAM,
2003, P. 377). Además, con el protocolo
de Ouro Preto, en 1994, se establece una
estructura
institucional
intergubernamental
compleja.
Se
constituyen tres órganos de decisión: el
Consejo del Mercado Común, el Grupo
Mercado Común y la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (CMC, GMC
et CCM). Estos órganos se ven apoyados
por el secretario administrativo del
MERCOSUR (SAM), (MEDEIROS, 2000,
P. 284-292).
Sin embargo, ya en aquella época,
el rechazo de la eliminación de ciertas
barreras no arancelarias empieza a
romper la cohesión del grupo y perjudicar
el alcance de sus objetivos. (PEÑA, 2008,
P. 142 -143), luego, las crisis financieras
en Brasil, en 1999, y en Argentina, en
2001-2002, frenan el impulso inicial,
sobre todo con el desarrollo institucional,
iniciado con el protocolo de Ouro Preto,
que
tarda
en
concretarse.
Por
consiguiente, el MERCOSUR vive un
periodo de incertidumbre al principio del
siglo (GÒMEZ - MERA, 2009, P. 746).
1
Traducción libre del francés del autor.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
283
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
Desde 2003, los intercambios
vuelven a crecer dentro de la zona, pero
el MERCOSUR sigue siendo un proceso
inacabado. Aunque haya tenido grandes
avances, está todavía “considerado como
una unión aduanera imperfecta, una zona
de libre comercio que no está todavía
completamente instalada y un mercado
común al estado de proyecto”.
Sin embrago, hay una tarifa exterior
común (TEC) que se aplica al 85% de sus
actividades comerciales y el 95% del
comercio intrazona está completamente
libre de aranceles. Entonces, hay que
reconocer los importantes progresos
alcanzados (CASALI BAHIA, 2008.
P.108). De hecho, durante los años 90, la
inmensa mayoría de los observadores,
incluso los más pesimistas, están de
acuerdo en decir que el MERCOSUR, es
el
proceso
de
integración
más
consumado en la historia de América
latina. En pocos años, se transformo en el
cuarto espacio económico del planeta
(SANTANDER, 2008, P. 100). En contra,
hay cada vez más especialistas que
describen el callejón sin salida en el cual
se encuentra hoy en día.
Muchos autores evidencian el
balance relativamente moderado del
MERCOSUR después de cerca de 20
años de existencia. FÉLIX PEÑA, se
pregunta
si
no
podría
acabar
eventualmente en el “museo de las
insignificancias” si no logra construir una
visión común entre los Estados miembros
que puedan superar las visiones
nacionales (2008, P. 141).
Según Norberto y URI, las carencias
institucionales graves que afectan al
MERCOSUR, están hundiéndolo y una
mayor reorientación es necesaria. (2008,
P. 248). MECHAM, de su lado, insiste
sobre
los
déficits
tanto
judicial,
institucional y social que perjudican su
eficacia y ponen su futuro en peligro
(2003, P. 370). Finalmente, para
CARRANZA, es el déficit democrático que
se debe solucionar sino el MERCOSUR
arriesga la desintegración.
(2006, P.
803). En breve, están de acuerdo en decir
que su futuro es oscuro, al menos que
unas transformaciones fundamentales se
operen en los años que vienen.
En su discurso al Congreso
brasileño, cuando tomo el poder en 2002,
el presidente LULA, afirmó que la
prioridad de su política exterior iba A ser
“la construcción de una América del Sur
políticamente estable, prospera y unida,
establecida en los ideales democráticos y
la justicia social. Para ello, es esencial,
llevar
una
acción
decidida
de
revitalización del MERCOSUR, debilitado
por las crisis de cada uno de sus
miembros y por visiones a menudo
estrechas y egoístas del significado de la
integración. El MERCOSUR, tal como la
integración de América del Sur en su
conjunto, es ante todo un proyecto
político. Pero este proyecto tiene una
base económico-comercial que tiene una
urgente necesidad de ser arreglada y
reforzada”.(D’ARCY, 2005, P. 32).
Para constituir un proyecto de
integración significativo, JEAN MONNET,
afirmaba que varias condiciones son
necesarias y deben ser cumplidas. La
integración no puede ser una simple
alianza estratégica entre Estados que
quieren defender intereses nacionales,
pero tiene que superar esta dimensión
para unir personas entre sí. Debe
entonces pretender a “la fusión de los
intereses de los pueblos”. Además, esta
284  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
fusión debe construirse en “una
conciencia de un destino compartido”.
Así, la construcción institucional debe
fundarse en “el apoyo popular y la
adhesión de las fuerzas sociales”.
controversias ineficaz, la incertidumbre
jurídica, las profundas asimetrías y el
déficit democrático.
5. LA FALTA DE COHESIÓN INTERNA
Esta construcción debe realizarse de
manera progresiva porque “los procesos
de integración que tienen éxito son
graduales”. Aunque creadas con la
aprobación
de
los
Estados,
las
instituciones, una vez creadas, deben
funcionar de manera autónoma e
independiente. Finalmente, el principio de
igualdad entre todos los Estados debería
favorecer la construcción de una nueva
mentalidad (FALCHETTI, 2005, P. 92). El
problema, es que cada uno de los
elementos que menciona MONNET,
contribuye a explicar las dificultades del
MERCOSUR, las cuales le impiden de ser
tan significativo como podría ser.
4. OBJETIVO GENERAL
El objetivo de nuestro estudio es
comprender cuales son los principales
obstáculos institucionales que impiden un
desarrollo exitoso del MERCOSUR en la
actualidad.
4.1.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar los principales factores que
dificultan el desarrollo institucional.
Luego, para cada uno de estos factores,
ofreceremos posibles soluciones a los
problemas y así estimular el proceso
integracionista.
Identificar seis factores para explicar
el déficit institucional la falta de cohesión
interna, la coordinación macroeconómica
deficiente, un órgano de solución de
Teóricamente, el MERCOSUR, es
más que un simple espacio de integración
económica porque persigue objetivos
políticos,
“transformar
el
espacio
integrado de estos países en una
verdadera comunidad, mas allá del simple
aspecto jurídico”. (ARAUJO y MARQUES,
2005, P. 58), Con esta declaración,
encontramos la visión de MONNET, quien
buscaba la unión de los pueblos, más allá
de los gobiernos. Sin embargo, aunque el
Protocolo de Ouro Preto, le atribuya al
MERCOSUR la personalidad jurídica,
está
sometido
a
un
proceso
intergubernamental que le hace incapaz
de superar la mera suma de intereses
nacionales a veces contradictorios.
Esta arquitectura institucional no
deja espacio para la supranacionalidad.
Las decisiones se toman por consenso
entre los representantes de los diferentes
gobiernos nacionales. El resultado, es
una fragilidad de las decisiones y una
falta de previsibilidad porque las
decisiones tomadas en las instancias del
MERCOSUR son fácilmente reversibles a
nivel nacional, al contrario del ejemplo
europeo (MEDEIROS, 2000, P. 306).
Entonces, a pesar de que debería
disponer de “una voluntad jurídica propia
que sea jurídicamente imputable”, esta
voluntad esta sometida a la voluntad
individual de los Estados miembros que
puede decidir no poner en aplicación las
decisiones (ASSIS DE ALMEIDA, 2005,
P. 54).
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
285
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
De hecho, es obvio que Brasil,
primera potencia del MERCOSUR, pero
también de América Latina, esta poco
dispuesto a dejarse dictar su conducta
por unas instituciones del MERCOSUR,
bajo influencia de los tres otros socios.
Entendemos así porque siempre ha sido y
sigue siendo sumamente difícil de
construir una estructura institucional
independiente para los diferentes órganos
del MERCOSUR por tanto que parezca
deseable para el observador objetivo.
Por su lado, FRANCOIS D’ARCY,
explica que esta debilidad institucional no
debe sorprender porque es el resultado
consciente del proceso de negociación
inicial. La falta de compromisos profundos
no depende de la debilidad institucional,
hay que verlo al revés. Las instituciones
resultan de los objetivos de sus
creadores. Si es cierto que los tres más
pequeños buscaban un acuerdo con
limitaciones
significativas
al
estilo
europeo, Brasil impuso un modelo que
favorecía sus propios intereses. Al final,
cada miembro dispone de un derecho de
veto de facto que le permite obstaculizar
cualquier medida contraria a sus
intereses (2005, P. 35).
Además, las crisis repetidas que
afectaron a los diferentes miembros en
los últimos veinte años pusieron en
evidencia la falta de cohesión interna del
MERCOSUR. Estas crisis nos enseñaron
de un actor capaz de hablar en nombre y
para el interés de todos. Nos
implementaron soluciones globales a los
problemas. Al contrario, generaron más
bien un cierto repliegue. Las delegaciones
nacionales
en
los
órganos
del
MERCOSUR,
provienen
de
las
burocracias nacionales y defienden una
visión de la integración basada sobre el
interés nacional del Estado que
representan, lo que impide el desarrollo
una
verdadera
voluntad
común
(VENTURA, 2005, P. 101-102).
Aparece entonces esencial reformar
las instituciones del MERCOSUR, para
dar una mayor capacidad de actuación y
más autonomía. Así, se podrá consolidar
su cohesión interna y no solamente
asegurar su perennidad y estimular su
desarrollo futuro. Aparece también
urgente subminístrales mandatos bien
definidos
a
las
instituciones
mercosureñas
para
evitar
las
interferencias que gastan los recursos y
las energías inútilmente.
En los últimos años, hubo una
multiplicación de cumbres y foros
consultativos sobre una grande variedad
de temáticas (salud, turismo, agricultura,
etc…). El MERCOSUR tiene en este
momento más de 250 “órganos
dependientes” los cuales son espacios de
negociación sin poder de decisión. Son
grupos
de
trabajo,
encuentros
ministeriales o foros. (VENTURA, 2005,
P. 101). Por ejemplo, hay una comisión
de los Representantes Permanentes del
MERCOSUR, un Grupo de alto Nivel,
encargado de elaborar una estrategia de
creación de empleo, y un Observatorio de
Derechos Humanos (BERNAL-MEZA,
2008, P. 157-158).
Si cada uno de estos temas es
seguramente importante, todos estos
grupos trabajan de manera aislada y sin
coordinación. Y es más, las instituciones
principales del MERCOSUR tienen
atributos y capacidades imprecisos que
se entrecruzan, lo que contribuye a crear
un ámbito confuso. Es urgente definir con
más precisión los mandatos de cada
286  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
órgano para mejorar la coordinación entre
todos
y
hacerlos
más
eficaces
(FALCHETTI, 2005, P. 90).
Los principales tratados, Asunción
Ouro Preto por ejemplo, no definen las
instituciones claramente utilizando una
terminología muy general que deja mucho
lugar
a
interpretación.
Parece
fundamental
de
racionalizar
las
actividades del MERCOSUR, y si es
necesario suprimir algunos órganos
inútiles para focalizar las energías donde
más progreso se puede alcanzar. En
suma, una reforma institucional nos
resulta urgente, pero no con el objetivo de
añadir aun más estructuras institucionales
y diluir aun más los debates sino con el
objetivo de consolidar y priorizar lo que
tiene las potencialidades más fuertes de
éxito y eliminar lo que representa un
gasto de energías.
En el mismo sentido, hay que
subrayar la inversión de importantes
recursos humanos y financieros en otro
proyecto, la UNASUR, en lugar del
desarrollo del MERCOSUR. Aunque se
presenten como complementarios, existe
una cierta competencia entre ambos
proyectos que lleva a diluir los esfuerzos
entre distintos circuitos de negociación
(ESTOUP, 2005, P. 68).
De hecho, muchos dirigentes
suramericanos empiezan a quejarse de la
multiplicación de encuentros y cumbres
presidenciales donde se vuelven a
discutir de los mismos temas bajo
diferentes ángulos con pocos resultados
concretos. Encima, resulta cada vez más
complicado mantener la cohesión interna
del MERCOSUR con la integración como
miembros asociados de los Estados
miembros de la CAN, juntos a Chile y
Bolivia. Contribuye a consolidar un
MERCOSUR de doble velocidad con
miembros con intereses muy distintos y
niveles de implicación variables.
Las condiciones de admisión de los
miembros asociados son tan poco
exigentes que impiden la capacidad del
bloque a hablar con una sola voz en el
ámbito de las grandes negociaciones
multilaterales. En realidad, ser miembro
asociado se resume a tener un acuerdo
de libre comercio con un estatuto de
observador. (D’ARCY, 2005, P. 26). Este
fenómeno se ve amplificado con la
adhesión de Venezuela en 2006, bajo
modalidades imprecisas y con un
calendario de vencimientos por lo menos
oscuro. Resulta teniendo un estatuto
todavía confuso.
Otro problema es que hay varios
proyectos inacabados, o a nivel
discursivo, como la adhesión de
Venezuela. El MERCOSUR, recorre
mucho al presidencialismo. Así su
dinamismo o su inercia dependen de las
figuras presidenciales. En este sentido, la
presidencia de LULA, fue un momento
fuerte para el MERCOSUR cuando el
presidente brasileño intenta afirmar como
potencia su país a nivel internacional
legitimándolo con sus apoyos a nivel del
MERCOSUR. Sin embargo, habrá que
ver si DILMA, tendrá el mismo
entusiasmo para la integración regional,
por lo menos dentro del ámbito del
MERCOSUR.
En breve, el futuro del MERCOSUR
depende de una mejor eficacidad
institucional que permitiría más cohesión
y evitar que los Estados pongan sus
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
287
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
intereses nacionales antes del interés
colectivo. Es así que se podrá obtener
una mejor coordinación económica. Los
acontecimientos recientes demostraron la
necesidad de más coordinación. Fallar en
esta tarea podría poner su futuro en
riesgo.
6. LA
COORDINACIÓN
MACROECONÓMICA
Desde el inicio del MERCOSUR, la
idea
de
armonizar
las
políticas
macroeconómicas
parece ser una
condición
fundamental
para
el
establecimiento eventual de un verdadero
mercado común. De hecho, muchos
temen, ya en aquella época, que la
implementación de reformas fiscales por
parte de Brasil y Argentina sin
coordinarse podría resultar en una
distancia
creciente
entre
ambas
economías. LIA VALLS PEREIRA,
afirmaba en 1992 que “la voluntad política
debe traducirse en medidas concretas las
cuales representan intereses solidarios, la
reestructuración productiva de ciertos
sectores con políticas comunes siendo
tan importante como la liberalización
comercial”.2 (VENTURA, 2003, P. 419).
Parece que tenía razón porque, en
los años siguientes, la falta de
coordinación macroeconómica dificultó la
capacidad del MERCOSUR de desarrollar
una visión común entre los socios que
pueda superar los intereses nacionales.
Como uno de los objetivos
principales del MERCOSUR, es el de
favorecer la inserción de sus miembros
en la economía global, por lo tanto debe
dotarse de las estructuras necesarias
para superar los desafíos ofrecidos por la
2
globalización. Sus instituciones deben
permitir una armonización y una cierta
unificación de las políticas económicas
del grupo, pero sobretodo su ejecución a
nivel nacional (ASSIS DE ALMEIDA,
2005, P. 53).
Existen diversos foros consultivos
donde
se
comparten
ideas
y
preocupaciones de los miembros pero
son las administraciones nacionales que
permanecen en control de las decisiones
finales. Al final, la protección de los
intereses
económicos
nacionales
inmediatos supera los intereses colectivos
de más largo plazo.
Los Estados, tienden a adoptar
medidas unilaterales cuando se enfrentan
a una crisis sin preocuparse de la
cohesión del bloque. Uno de los ejemplos
más relevantes es la imposición de
medidas extraordinarias para proteger un
sector industrial en particular sin consultar
a sus socios. Argentina utilizó mucho este
recurso en el contexto de la severa crisis
que ha vivido a principios del siglo, pero
se han visto ejemplos por parte de los
otros socios, particularmente Uruguay y
Paraguay (FALCHETTI, 2005, P. 89 - 90),
por ejemplo, las medidas de salvaguardia
contra la importación de carne vacuna
brasileña para proteger la producción
argentina, las cuales se mantuvieron
durante muchos años.
Además de no ser sostenible a
medio plazo, el proteccionismo disminuye
la cohesión interna porque aísla los
Estados. En el caso de las importaciones
brasileñas de pollo en Argentina, son los
tribunales de la OMC, que las invalidaron
mientras los tribunales ad hoc del
MERCOSUR se quedaron impotentes. Al
final, estas medidas no sirvieron para
Traducción libre del francés del autor.
288  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
salvar este sector industrial pero lograron
desacreditar el mecanismo de reglamento
de diferendos del MERCOSUR el cual
revelo su incapacidad en proteger la
concurrencia (ESTOUP, 2005, P. 70 -74).
Según sus socios, el sistema de
salvaguardias económicas implementado
por Argentina es totalmente contrario al
espíritu de los tratados. Sin embargo, el
carácter poco apremiante de las normas
mercosureñas lo permite. El recurso
constante de las excepciones, evidencia
las lagunas internas de la estructura
institucional del MERCOSUR y pone su
futuro en peligro (CARRANZA, 2006, P.
804 - 805). Es el deseo de Brasil de
mantener su relación con Argentina
intacta por razones estratégicas que lo
lleva a tolerar estas limitaciones a su
comercio.
Tienen diferentes formas, barreras
extra-arancelarias, cuotas de importación
o medidas anti-dumping. Desde 2004,
Argentina implemento también un sistema
de salvaguardias automáticas en caso de
evolución inesperada de las tasas de
crecimiento o de cambio. Todas estas
medidas son contrarias a las reglas
básicas del comercio internacional y
amenazan el proceso de integración
económica con sus socios quienes las
ven como contrarias a los tratados
firmados.
Este método crea un círculo vicioso
porque lleva los productores argentinos a
pedir aun más medidas cada vez que se
enfrentan a un obstáculo en vez de
hacerse
más
competitivos.
El
proteccionismo
no
estimula
la
reorganización de su sector productivo
aunque sea el mejor remedio para
asegurar la perennidad de su industria y
enfrentarse
a
la
competencia
internacional
en
una
economía
globalizada y frente a unas industrias
brasileñas cada vez más productivas.
También, el método argentino es
contrario
a
la
búsqueda
de
complementariedad económica entre los
socios que fue uno de los principales
fundamentos del MERCOSUR. (D’ARCY,
2005).
Para alcanzar más complementariedad,
hay que profundizar la integración de las
industrias nacionales con las industrias de
los vecinos para estimular la creación de
cadenas productivas más competitivas
aprovechando las ventajas comparativas
de cada socio.
Cuando uno de ellos recurre a
medidas proteccionistas, impide esta
integración esencial para el desarrollo del
bloque
entero.
El
comportamiento
individualista de los socios explica una
parte significativa del balance de los
últimos 15 años. Estas medidas no
solamente impiden la reestructuración de
los sectores directamente vinculados con
ellas, pero debilitan la voluntad de otros
sectores que van a pedir mediadas
proteccionistas en lugar de reformarse.
Esto acaba generando un círculo vicioso
que evidencia la ineficacia de las
estrategias únicamente nacionales para
responder a los desafíos económicos,
faltando la cohesión en el ámbito del
MERCOSUR.
Estas lagunas ya evidentes serán
aun más obvias con la integración
completa de un quinto socio, Venezuela,
más
acostumbrado
en
actuar
unilateralmente que en concertación
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
289
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
(PEÑA, 2008, P. 139), hay que
preguntarse si aceptará de someterse al
proceso de integración o si buscará
maneras de escapar a sus obligaciones,
lo que contribuiría a debilitar un edificio
institucional mercosureño ya frágil.
Eso cuando la necesidad de
cooperar aparece más urgente que nunca
antes, sobre todo en materia monetaria
(SANTANDER, 2008, P. 243-244), la
crisis del real brasileño en 1999 y la crisis
financiera argentina de 2001-2002, dos
eventos interrelacionados, revelaron la
falta de coordinación de las políticas
macroeconómicas entre los miembros y
borraron muchos avances de la primera
fase de desarrollo del MERCOSUR
(RAPIN, 2006, P. 7).
Aparece esencial la creación de
mecanismos
de
regulación
macroeconómica independientes de los
gobiernos nacionales y el establecimiento
de órganos de toma de decisión
autónomos para facilitar una acción
coherente en caso de crisis en lugar de
dejar cada Estado reaccionar de manera
aislada sin preocuparse de los vecinos.
En 1999, la devaluación brutal del
real paralelamente a la convertibilidad del
peso argentino deja a la industria
argentina incapaz de seguir compitiendo
con los productos brasileños muchos más
baratos de repente. Los productos
brasileños inundan el mercado argentino
y su gobierno no tiene otro remedio que
implementar medidas proteccionistas
contrarias a las reglas del MERCOSUR.
Esta situación se hubiera podido evitar, o
por lo menos manejar mejor, si ambos
países hubieran tenido una política
monetaria común para reaccionar a la
crisis. Para solucionar este problema
ciertos analistas proponen la introducción
de una moneda común. Esta medida
ayudaría seguramente a poner el
MERCOSUR
al
centro
de
las
preocupaciones de cada socio y los
obligaría a coordinarse y sus decisiones
serían más coherentes.
En cambio, la introducción de una
moneda común no está en la agenda del
momento y la estructura institucional no
parece suficientemente preparada para
permitir una evolución en este sentido
(VENUTRA, 2003, P. 420 - 421), además,
la crisis que vive la zona Euro
actualmente no milita a favor de la
moneda única.
Sin embargo, conviene subrayar dos
avances importantes en materia de
coordinación macroeconómica, desde
2006, Brasil y Argentina usan un sistema
de indicadores estadísticos coyunturales
armonizados
para
preveer
más
adecuadamente los choques económicos
o financieros, desde agosto de 2009, se
creó un mecanismo de pago bilateral real
- peso manejado por los dos bancos
centrales quienes detienen un valor de
alrededor de 1,8 mil millones US$ de la
moneda del otro. Disponen así de
reservas de liquidez en permanencia y
pueden evitar el uso de dólares US$ para
su comercio bilateral, (PEÑA, 2009, P.
48).
Este sistema permite también
reducir los riesgos cambiarios y los costos
de transacción (NORBERTO y URI, 2008,
P. 227), en cambio, estas medidas solas
no son suficientes y se tendrá que
adoptar más si los socios quieren que el
MERCOSUR sea un bloque regional
atractivo para los inversores.
290  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
En resumen, para hacer del
MERCOSUR un espacio económico
integrado significante, la coordinación
macroeconómica es fundamental, en
tanto que permitirá a las economías
nacionales, reaccionar mejor a los
choques financieros que suelen ocurrir
periódicamente. También, estimulará el
interés de los inversores hacia el mercado
ampliado. Al contrario, si sigue faltando
coherencia, podría desanimar a los
inversores, extranjeros o nacionales, que
hubieran querido aprovechar el acceso a
un mercado mas amplio. El inversor debe
siempre preguntarse si las condiciones de
mercado son suficientemente favorables
para realizar una inversión con un alto
nivel de confianza en su rentabilidad.
Era justamente uno de los
objetivos
más
importantes
del
MERCOSUR en el momento de su
creación, por esta razón si los inversores
y los gobiernos ignoran al MERCOSUR
cuando toman sus decisiones, este último
arriesga acabar siendo poco relevante.
Por consiguiente, es necesario tener
instituciones comunes eficaces que
establecen reglas claras y previsibles
para garantizar el acceso al mercado
amplio a los inversores potenciales. Estas
instituciones deberían también permitir
una disminución de las asimetrías y de la
incertidumbre jurídica las cuales son muy
presentes hoy en día (PEÑA, 2008, P.
139 -140).
7. INCERTIDUMBRE JURÍDICA
La seguridad y la previsibilidad del
sistema
jurídico
son
condiciones
esenciales a fin de promover el desarrollo
y la eficacidad de cualquier proceso de
integración. De hecho, uno de los
principales problemas del MERCOSUR
es el carácter reversible de sus
decisiones. La mayoría de sus iniciativas
se basan más bien sobre el voluntarismo
político coyuntural de los Estados que
sobre una capacidad de toma de decisión
autónoma resultando de los tratados.
(D’ARCY, 2005, P. 32).
Además, las diferencias muy
pronunciadas en cuanto a la capacidad
de ejecución de las normas comunes a
nivel de las jurisdicciones nacionales
representan un obstáculo de mayor
importancia para el buen funcionamiento
del conjunto. Si, por ejemplo, en
Argentina, el derecho internacional tiene
la primacía sobre el derecho nacional, en
Brasil es exactamente el contrario. Esta
diferencia fundamental resulta en una
gran
cuantidad
de
normas
del
MERCOSUR que nunca llegan a
internalizarse en el derecho nacional de
los socios y no se ponen en práctica
(FALCHETTI, 2005, P. 90).
La
producción
jurídica
del
MERCOSUR es impresionante, entre
1991 y 2005, el CMC, el GMC y el CCM
juntos decretaron más de 1000 normas.
En comparación, Brasil decreto 2000
leyes durante el mismo periodo. La
producción jurídica del MERCOSUR es
entonces significativa. Estas normas
provienen de las tres principales fuentes
del derecho mercosureño. Hay las
normas
primarias
u
originarias,
contenidas en los tratados fundacionales,
el tratado de Asunción con sus anexos y
el protocolo de Ouro Preto. Después,
existe el derecho derivado, el cual incluye
todas las normas que vienen a
complementar
el
sistema
ya
implementado.
Originadas
de
los
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
291
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
acuerdos complementarios, el Protocolo
de
Brasilia
sobre
solución
de
controversias por ejemplo, o de las
propias instituciones del MERCOSUR
como las decisiones del CMC, las
resoluciones del GMC o las directivas del
CCM.
Finalmente, para perfeccionar aun
más este sistema jurídico complejo hay
las normas complementarias que resultan
del derecho internacional público general
o de la jurisdicción nacional del Estado
miembro. Para resumir “el orden jurídico
del MERCOSUR se basa sobre una
estructura organizada. En otros términos,
existe instituciones encargadas de
producir las normas, de aplicarlas y
sancionarlas”.3 Tiene un verdadero
arsenal jurídico a su disposición para
decretar normas sobre una infinidad de
temas.
Ahora bien, más allá de los
principios, la realidad es que son los
propios Estados con sus tribunales y sus
parlamentos
que
están
realmente
encargados de la implementación de
estas normas. El resultado es una alta
disparidad
de
interpretación
con
resultados a veces contradictorios y poco
constructivos.
Parece
entonces
importante la definición de principios
claros que puedan guiar a los Estados en
la interpretación de estas normas para
armonizar su contenido (ASSIS DE
ALMEIDA, 2005, P. 40 - 42), el problema
es que esta armonización de las normas
interpretativas está sometida a las reglas
constitucionales de cada Estado, lo que
resulta sumamente difícil de modificar sin
provocar crisis políticas internas graves.
Por eso los dirigentes políticos necesitan
abordar esta tarea.
3
El artículo 40 del Protocolo de Ouro
Preto estipula que una vez adoptado por
uno de los órganos del MERCOSUR, los
Estados deben tomar todas las medidas
necesarias para internalizar esta norma
en su jurisdicción nacional. Una vez esta
etapa cumplida, deben comunicar la
incorporación al SAM. Ahora bien, cuando
todos los Estados han incorporado la
norma, el SAM lo anuncia a todos y la
norma es efectiva a los 30 días. Cuando
una norma tiene efectos externos, es
decir que se dirige hacia particulares
fuera del marco de las instituciones del
MERCOSUR, entra en vigor solamente
una vez este proceso acabado, lo que
puede resultar muy largo y muchas veces
nunca llega a concretarse (ASSIS DE
ALMEIDA, 2005, P. 45 - 46).
En resumen, la cuestión de la
incorporación de las normas sigue siendo
un
problema
sin
resolver
del
MERCOSUR, a pesar de los esfuerzos
argentinos para convencer a Brasil de
modificar su constitución para dar la
primacía a las normas comunitarias, está
en un callejón sin salida. El Congreso
brasileño tiene miedo que esta medida
lleve a una pérdida de soberanía para el
país. El texto constitucional sigue
entonces teniendo la primacía sobre los
textos convencionales. Por eso, en 2005,
solamente 40 % de todas las normas
emitidas por el MERCOSUR habían sido
incorporados en los órdenes jurídicos
nacionales. Es más, aunque los tribunales
arbitrales
del
MERCOSUR
hayan
establecido un plazo normal 120 días
para la incorporación de una norma en el
derecho nacional, los Estados tardan
generalmente mucho más. Por ejemplo,
Brasil tardo 6 años en internalizar una
norma fitosanitaria. (ESTOUP, 2005, P.
69 - 73).
Traducción libre del francés del autor.
292  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
Existe
una
contradicción
fundamental en el texto del protocolo de
Ouro Preto. Sus artículos 9, 15 y 20
describen el carácter obligatorio de las
normas decretadas por los tres órganos
de decisión, pero los artículos 38 y 40
anulan estas disposiciones. Estipulan
como las normas se deben incorporar en
el derecho interno para ser efectivas
consagrando el principio de dualismo.
Como las normas ya se aprobaron por
unanimidad, esta regla parece contra
productiva porque resulta en derecho de
veto a contracorriente para cada Estado
los cuales pueden anular las decisiones
que contribuyeron a desarrollar (ASSIS
DE ALMEIDA, 2005, P. 42 - 46).
La solución es un mecanismo de
incorporación automática de las normas.
En caso contrario el edificio jurídico del
MERCOSUR se quedara frágil. Los
dirigentes de los cuatro Estados
miembros deben de tomar una decisión
difícil pero fundamental para el futuro del
conjunto, afirmar de manera definitiva la
primacía del derecho del MERCOSUR.
Se podría alcanzar este objetivo con
la reforma de los artículos 40 y 42 del
protocolo de Ouro Preto, los cuales
definen las normas de incorporación en
derecho interno sin establecer plazos fijos
y precisos (ESTOUP, 2005, P. 76, por
cierto, este último no es el único desafío
jurídico.
La cuestión de solución de
controversias es otro problema que se
debe solucionar.
8. EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
El sistema de solución de
controversias
del
MERCOSUR
se
construyó en dos etapas. Primero, el
sistema resultante del protocolo de
Brasilia de 1991 basado sobre tribunales
arbitrales ad hoc.
En 2002, el protocolo de Olivos
establece un Tribunal permanente de
revisión (TPR), el cual entra en función en
2004. Su competencia es muy amplia
porque
pueden
pronunciarse
para
resolver controversias sobre cualquier
asunto en cuanto haya violación de una
disposición del derecho del MERCOSUR
(ESTOUP, 2005, P. 79 - 80), estos dos
sistemas funcionan paralelamente porque
el segundo puede revisar un asunto
estudiado en primer lugar por el primero,
o puede encargarse de un asunto desde
el principio. Esta competencia representa
una cierta pesadez para el sistema.
Además, un asunto se puede someter
ante cualquier otra instancia jurídica
internacional lo que contribuye a crear
una confusión de jurisdicción y debilita la
credibilidad de estos tribunales desde el
inicio.
A pesar de estos defectos, el TPR
dispone de una autonomía que podría
permitir la emergencia de un verdadero
derecho comunitario. En cambio, habría
que
implementar
la
jurisdicción
obligatoria. Entonces, podría estudiar una
mayor cuantidad de asuntos porque
desde su creación, hasta 2010, estudio
solamente 10 asuntos. El análisis de
ESTOUP, sobre 9 diferendos sometidos a
los tribunales arbitrales revelo que estos
últimos solamente sirvieron de centro de
negociaciones sin haber permitido la
elaboración de una cierta jurisprudencia
capaz de ser usada como fuente del
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
293
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
derecho comunitario. De hecho, la
construcción de una justicia comunitaria
no parece ser una prioridad para los
socios que parecen desconfiar en ella
(2005, P. 70 - 74).
No es así que se podrá construir el
sistema
jurídico
verdaderamente
imparcial e independiente del poder
ejecutivo del cual carece el MERCOSUR
(ESTOUP, 2005, P. 81). De momento,
sigue
siendo
“un
bricolaje
semi
diplomático, semi jurídico”,4 sin un
verdadero poder vinculante que permitiría
solidificar un orden jurídico todavía débil
(VENTURA, 2005, P. 99).
El diferendo entre Argentina y
Uruguay sobre la implementación de
papeleras del lado uruguayo de la
frontera común, es un buen ejemplo de
una oportunidad gastada por parte del
TPR, en tanto este conflicto representaba
una oportunidad increíble de demostrar la
capacidad del sistema jurídico nacido con
el tratado de Olivos. Al final la insistencia
argentina de presentar el asunto a la
Corte internacional de justicia y las
demandas uruguayas de mediación a la
Organización de Estados Americanos
tuvieron
el
efecto
contrario.
Desacreditaron
y
marginaron
las
instituciones del MERCOSUR cuando, al
contrario,
necesitaban
reforzarse
(MALAMUD, 2006, P. 5 - 7).
El sistema de tribunales arbitrales es
ineficaz por muchas razones. Hay una
completa falta de sanciones para
indemnizar los daños y perjuicios, así
como de asegurarse que los Estados no
vuelvan
a
repetir
las
acciones
censurables. También la ausencia de
jurisprudencia transforma el proceso
4
arbitral en un ejercicio de regateo. Los
partidos hacen compromisos hasta
encontrar una solución, a veces temporal
al conflicto pero no
implementan
directrices que puedan guiar los actores
económicos en sus acciones futuras
(ESTOUP, 2005, P. 76 - 78).
Por consiguiente, los miembros del
MERCOSUR no necesitan faltar a sus
obligaciones cuando consideran que es
necesario. A menudo, los presidentes
tienen que intervenir personalmente para
solucionar los diferendos que ocurren.
Este
presidencialismo
del
sistema
integracionista impide la profundización
institucional (SANTANDER, 2008, P.
108). Cuando los presidentes se llevan
bien el problema no es tan grave pero
cuando
habrá
presidentes
ideológicamente
opuestos,
su
incapacidad a ponerse de acuerdo podría
significar el fin del MERCOSUR.
Entonces, la implementación de una
instancia jurisdiccional permanente con
un poder real aparece urgente. Sobre
todo cuando el contexto político actual
favorece una cierta convergencia entre
los presidentes a pesar de las diferencias.
La ausencia de tal institución somete las
controversias a las decisiones arbitrarias
de las autoridades nacionales, como la
formación de tribunales ad hoc, es un
proceso lento y complejo, muchos
diferendos se dejan arreglar por la buena
voluntad de los dirigentes. Encima, el
acuerdo les deja una gran libertad de usar
los remedios unilaterales para proteger
sus economías cuando perciben una
amenaza. Es así que se implementan
barreras no arancelarias o aranceles
extraordinarios en situación de crisis.
Estas
medidas,
supuestamente
extraordinarias, se hacen cada más
Traducción libre del francés del autor.
294  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
frecuente, lo que amenaza la cohesión y
el funcionamiento del MERCOSUR y lo
manda en un callejón sin salida
(SANTANDER, 2008, P. 109).
Ahora,
si
un
mecanismo
independiente
de
solución
de
controversias es indispensable para
asegurar
la
sobrevivencia
del
MERCOSUR como espacio relevante de
integración económica a medio plazo,
este mecanismo representa un desafío
para
los
socios,
particularmente
Argentina, deberá parar de usar medidas
unilaterales cada vez que lo juzga
necesario para proteger los sectores
sensibles de su económica.
De lo contrario, los conflictos
comerciales que va generar podrán el
futuro del MERCOSUR en peligro.
Otro elemento que se tendrá que
solucionar es el problema de las
asimetrías que se deben de disminuir en
los años que vienen.
9. LAS ASIMETRÍAS PROFUNDAS
Otro problema que tiene el
MERCOSUR son asimetrías profundas
que existen entre los socios y dentro de
sus fronteras respectivas. En efecto, 20
años después de la firma del tratado de
Asunción, la unión aduanera todavía no
es completa y las excepciones a las
normas comunitarias son abundantes por
culpa de las asimetrías importantes entre
los miembros (D’ARCY, 2005, P. 32 - 34).
El problema de las asimetrías es
doble. Primero hay una diferencia de
riquezas entre los países, sobre todo con
Paraguay que tiene un nivel de vida
bastante más bajo que los otros tres.
Después, los niveles de desigualdad de
los sectores productivos ponen a Brasil
en una posición dominante, Argentina en
una posición intermediaria con relación a
los otros dos socios. La dominación
económica y comercial de Brasil es
fuerte, representa el 70 % de su territorio,
80% de su población y 60 % de su PIB.
En tanto, destina solamente el 17 % de
sus exportaciones mientras es el socio
comercial principal de los otros tres.
Entonces, podemos afirmar que el
MERCOSUR tiene menos importancia
económica para Brasil que los demás.
Por otro lado, los países sufren de
graves
desigualdades
entre
sus
habitantes y sus regiones, por ejemplo, el
solo estado de Sao Paolo cuenta con el
35% del PIB brasileño y 20 % de su
población.
Por
consiguiente,
es
económica y demográficamente más
imponente que Paraguay y Uruguay
juntos, pero no beneficia ninguna
representación particular dentro de los
órganos principales del MERCOSUR
(SANTANDER, 2008, P. 110 - 111). Es
fácil entender con estos datos porque
Brasil no necesita sacrificar una parte de
su soberanía al beneficio de unos socios
tan poco imponentes.
Además, las industrias de los otros
socios tienen dificultad en competir con
las industrias brasileñas. Existen sectores
enteros de sus industrias en peligro y
tendrán que reconvertirlos (D’ARCY,
2005, P. 34 - 35). Los ajustes
estructurales parecen indispensables
para poder integrarse exitosamente a la
economía brasileña. En este sentido, el
fondo para la convergencia estructural del
MERCOSUR (FOCEM) se creó en 2004,
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
295
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
y dispone de un presupuesto de 0.01 %
del PIB del MERCOSUR, su primer
objetivo es ayudar a las economías de los
socios pequeños Paraguay y Uruguay a
reducir las asimetrías con los socios
grandes. Brasil es entonces el socio que
financia la mayoría del fondo a pesar de
las profundas desigualdades que tiene al
interior de su propio territorio. Resulta
entonces difícil para Brasil financiar el
FOCEM al nivel necesario porque corre el
riesgo de generar el descontento a nivel
domestico.
Entonces, el FOCEM tiene medios
muy modestos para superar las
desigualdades y contribuir a aumentar la
cohesión interna del MERCOSUR entre
socios con recursos y niveles de
desarrollo muy distintos (NORBERTO y
URI, 2008, P. 229).
Nos parece entonces que se tendrá
que conseguir recursos financieros
adicionales para invertir más para
concretar esta voluntad. Sin embargo, a
pesar de sus recursos modestos, la
creación del FOCEM es un elemento muy
positivo hacia la reducción de las
asimetrías que contribuirá seguramente a
estimular la integración (D’ARCY, 2005,
P. 35).
10. EL DÉFICIT DEMOCRÁTICO
El déficit democrático representa
seguramente uno de los obstáculos más
grandes para un desarrollo exitoso del
MERCOSUR. Si la profundización
institucional se lleva a cabo, la integración
tocará a una gran diversidad de asuntos
relativamente lejos del ámbito económico.
Estos
nuevos
temas
afectaran
directamente
o
indirectamente
los
intereses de los ciudadanos. Sin
embrago, existen todavía pocos órganos
con una representación ciudadana
relevante (ASSIS DE ALMEIDA, 2005, P.
54).
Existe
entonces
un
déficit
democrático que hay que superar si no el
MERCOSUR corre el riesgo de aislarse
de los ciudadanos que debe representar.
Hasta ahora, el proceso de toma
de decisión ha sido muy opaco y las
decisiones importantes se toman a puerta
cerrada. Esta falta de legitimidad
democrática y de transparencia es el
reflejo de las propias administraciones
nacionales de los socios. En efecto, estos
países disponen de instituciones políticas
relativamente jóvenes y de una cultura
política con una influencia autoritaria
heredada de su pasado reciente. Sus
sistemas jurídicos son todavía poco
eficaces y sus administraciones públicas
sufren
de
graves
problemas
de
corrupción. Por consiguiente, resultaría
ilusorio esperar del MERCOSUR que este
más democrático que la suma de sus
Estados miembros (VENTURA, 2003, P.
411-413).
Podemos
suponer
que
la
democratización
del
proceso
de
integración deberá operar paralelamente
al mejor de los sistemas democráticos de
los propios miembros. En este sentido, la
adhesión de Venezuela, país que tiene
una democracia por lo menos frágil, no
representa una señal positiva para
quienes esperan ver una reducción del
déficit democrático. Sin embargo, no
podemos
negar
ciertos
avances
significativos de los últimos años.
En un mundo donde los ciudadanos
se sienten olvidados por el poder político
dentro de sus fronteras nacionales, un
proceso de integración como el
296  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
B.A. Dominic Têtu
MERCOSUR puede fácilmente parecer
alejado de las preocupaciones cotidianas
de sus habitantes. Un órgano ha sido
creado para reducir esta distancia, el Foro
Consultivo Económico y Social del
MERCOSUR
(FCES).
Ofrece
la
posibilidad a diferentes sectores de la
sociedad civil organizada, los sindicados
o los actores económicos por ejemplo, de
pronunciarse sobre los temas que los
afectan. El FCES da la oportunidad a los
ciudadanos
de
exponer
sus
preocupaciones
vinculadas
a
la
integración hacia los órganos de toma de
decisión del MERCOSUR (FALCHETTI,
2005, P. 84).
En cambio, la mayoría de las
decisiones más importantes, como la
redacción de los tratados fundamentales,
se negocian de manera secreta dentro de
los órganos principales sin representación
ciudadana. La sociedad civil y los
parlamentos nacionales acaban puestos
ante hechos consumados sin verdaderos
debates públicos. Esto contribuye a
quitarle legitimidad frente a la población.
Resulta en lo que VENTURA llama “un
divorcio entre el gobierno y la sociedad”
que no se ve involucrada en un proceso
de integración ajeno, lo que representa un
obstáculo a una evolución concreta en
cualidad para el MERCOSUR (2003, P.
416)
Además, las manifestaciones de la
sociedad civil y los intercambios
transfronterizos favorecen el desarrollo de
una nueva identidad, que no fuera
paraguaya
o
brasileña,
pero
si
mercosureña (FALCHETTI, 2005, P. 92).
En este sentido, existe una voluntad
de democratizar el MERCOSUR para
incrementar
su
legitimidad.
Brasil
considera la posibilidad de dejar ciertas
decisiones, adaptarse a la mayoría
cualificada.
Así mismo desde 2006, se esta
constituyendo
un
parlamento
del
MERCOSUR (PARLASUR) que será
eventualmente electo directamente por el
pueblo. En 2009, los socios llegaron a un
acuerdo sobre la proporcionalidad
atenuada de la representación ciudadana
y la evolución progresiva de su poder
legislativo. Así, en 2011, Brasil tiene 37
representantes y tendrá 75 al fin del
periodo transitorio. Argentina tiene 26 y
pasaran a ser 43 mientras Uruguay y
Paraguay seguirán teniendo 18 como al
principio cuando todos los países tenían
la misma representación (PEÑA, 2009, P.
69).
En resumen, el MERCOSUR va
construyendo poco a poco un verdadero
órgano representativo, lo que representa
un paso muy significativo en su búsqueda
de legitimidad democrática.
11. CONCLUSIONES
Para concluir, hemos visto que el
MERCOSUR tiene muchos obstáculos
que superar si quiere seguir siendo un
espacio de integración funcional, legítimo
y atractivo. A primera vista, uno podría
concluir que este proyecto ha sido un
fracaso. No es el opinión que defendemos
en estas páginas. Creemos más bien,
como JOSÉ GABRIEL ASSIS DE
ALMAIDA, que la propia existencia de
estos problemas y obstáculos demuestra
la vitalidad de un proceso que sigue su
camino con sus altibajos (2005, P. 52).
JEAN MONNET, afirmaba que los
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
297
Los obstáculos institucionales al desarrollo del MERCOSUR
procesos de integración exitosos son
graduales (FALCHETTI, 2005, P. 92).
La Unión Europea se construyo en
más de 50 años y vive su peor crisis en la
actualidad. El MERCOSUR tiene la
capacidad de superar todos los desafíos
institucionales y quedarse como “la
experiencia de integración más exitosa en
América latina”. (ASSIS DE ALMEIDA,
2005, P. 52). Sin embargo, para lograr
atraer más socios, no puede simplemente
ser la suma de los intereses particulares
de sus miembros. Debe aumentar su
cohesión interna para coordinar sus
políticas macroeconómicas de manera
más eficaz para poder enfrentar los
próximos choques financieros que no
faltarán. Con lo cual se tiene que
encontrar un mecanismo para incorporar
las normas en su derecho interno.
En caso contrario, las iniciativas
desarrolladas no se concretan y son poco
relevantes. Paralelamente, se necesita un
sistema de solución de controversias
verdaderamente eficaz y de jurisdicción
obligatoria para disminuir la intensidad y
la cuantidad de conflictos y sacarlos del
regateo diplomático. Así mimos se deben
reducir las asimetrías aunque sea un
proceso lento, las diferencias siendo
grandes y los medios modestos.
El FOCEM representa un paso
importante en esta dirección. Finalmente,
hay que dar una voz a los ciudadanos del
MERCOSUR. Los pueblos del Cono Sur
deben estar más involucrados y poder
exprimir su propia visión de la integración
y como puede estimular el desarrollo de
una sociedad más justa. La creación del
PARLASUR, electo por el pueblo es una
señal muy positiva para el futuro.
Para resumir, los desafíos están a
las alturas de las ambiciones del
proyecto. Su éxito no es seguro y
dependerá de la voluntad de los
dirigentes y de los pueblos. No se puede
adivinar el resultado final pero seguirá
siendo apasionante observarlo en los
años que vienen.
12. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
299
300  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
EL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO Y EL CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS,
APROXIMACIONES Y DIFERENCIAS
THE COUNCIL OF THE COLOMBIAN STATE AND THE STATE BOARD OF FRENCH
APPROACHES AND DIFFERENCES
Ph. D. Andrés Rodríguez Gutiérrez
RESUMEN
El presente artículo es la versión
escrita de una presentación titulada: « El
Consejo de Estado colombiano y el
Consejo
de
Estado
francés,
aproximaciones y diferencias ». Dicha
ponencia fue presentada en la Biblioteca
Luis Ángel Arango el día 14 de noviembre
del 2010, en la ciudad de Bogotá, con
ocasión
del Seminario internacional
« Instituciones Judiciales y Democracia,
Reflexiones con ocasión del Bicentenario
de la Independencia y del Centenario del
Acto Legislativo 3 de 1910 », organizado


Docente e investigador de la Universidad Santo
Tomás seccional Tunja. Doctor en derecho de la
Universidad Montesquieu – Bordeaux IV. Bajo la
dirección del Profesor Jean du Bois de
Gaudusson. Magíster (D.E.A.) en Ciencia
administrativa de la Universidad Panthéon –
Assas, Paris II. Bajo la dirección del Profesor
Jacques Chevallier. [email protected]
El presente documento corresponde a la
presentación hecha por el autor durante el
Seminario internacional: “Instituciones Judiciales y
Democracia. Reflexiones con ocasión del
Bicentenario de la Independencia y del Centenario
del Acto Legislativo 3 de 1910”, organizado por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado colombiano, con el auspicio de la
Cooperación regional francesa para los países
andinos, la Embajada de Francia en Colombia, la
Embajada de Canadá en Colombia, el Banco de la
República, el Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional y las Universidades del Rosario,
Externado de Colombia y Santo Tomas de
Bogotá, en la ciudad de Bogotá, los días 2, 3 y 4
de noviembre de 2010. Éste texto fue remitido por
el autor a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado colombiano en aras de su
publicación. - Agradezco muy especialmente al
Honorable Consejero de Estado Doctor William
Zambrano Cetina, ex-Presidente y actual miembro
de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo
de Estado colombiano, por la oportunidad
brindada para participar en éste gran Seminario
Internacional - .
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
301
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado Colombiano, con
el auspicio de la Embajada Canadiense
en Colombia, el Banco de la República, el
Instituto Ibero-Americano de derecho
constitucional, la Universidad del Rosario,
la Universidad Externado de Colombia y
la Universidad Santo Tomás.
El Consejo de Estado colombiano
fue instaurado en 1817 por el Libertador
Simón Bolívar, inspirado en el modelo del
Consejo de Estado Francés creado por
Napoleón, con la colaboración de Sieyes,
en 1799.
La instalación de un Consejo de
Estado en Colombia es el resultado de
varios fenómenos de imitación, como son
el mimetismo, el difusionismo jurídico e
institucional, así como la globalización
jurídica e institucional.
Éste es un análisis que tiene en
cuenta la relación entre el Consejo de
Estado colombiano y su homólogo
francés. Pasando de un modelo al otro,
nosotros analizamos el proceso de
creación –en Francia- de una tecnología
jurídica e institucional, que fue enseguida
exportada/importada, reinterpretada, o
incluso « fabricada », en Colombia.
Estudiamos las diversas funciones
del Consejo de Estado colombiano y las
del Consejo de Estado francés. Nos
centramos en sus dos funciones
tradicionales: la función consultiva (su
actividad originaria) y la función
jurisdiccional que es posterior a dichas
atribuciones de consulta. Analizamos
igualmente la manera cómo los dos
Consejos
de
Estado
ejercen
concomitantemente sus dos principales
funciones: de Consejeros y Jueces del
Estado. Aunque se trata de un Consejo
de Estado importado, el Consejo de
Estado colombiano es una institución
autónoma; no se trata de una institución
dominada sino inspirada en el Consejo de
Estado Francés.
Para comprender mejor el proceso
de reinterpretación, o de fabricación, de
ésta tecnología jurídica importada en
Colombia, concluimos nuestro estudio
analizando dos temas puntuales que nos
sirven como muestra: el principio de
protección de la confianza legitima y el
régimen
de la Responsabilidad del
Estado, tanto en la jurisprudencia del
Estado colombiano y como en la del
consejo de Estado francés.
Observamos así las diversas
divergencias y convergencias existentes
entre los dos Consejos de Estado.
PALABRAS CLAVE
Administración de justicia, Consejo
de Estado Colombiano, Consejo de
Estado Francés, derecho administrativo,
difusionismo jurídico e institucional,
globalización jurídica e institucional,
Influencias, Jurisdicción de lo contencioso
administrativo en Colombia y en Francia,
mimetismo, mundialización, Principio de
protección de la confianza legitima,
Responsabilidad del Estado, tecnología
jurídica e institucional.
ABSTRACT
The Colombian Council of State was
established in 1817 by the Liberator
Simon Bolivar, on the model of the French
Council of State which was founded by
Napoleon with the assistance of Sieyès in
1799.
302  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
The establishment of such a Council
in Colombia is the result of many imitative
phenomena such as the mimicking; the
juridical and institutional culture spread,
as well as the juridical and institutional
globalisation.
Colombian and French Council of State.
Through this, one can notice that
divergences and convergences can
simultaneously be found between the two
Councils of State.
KEY WORDS
This analysis discusses the existing
relationships between the Colombian
Council of State and its French
counterpart. Switching from one device to
the other, we analyse the set up process
in France of both a juridical and
institutional technology, then imported,
revised and even « made up » in
Colombia.
The Colombian Council of State, the
French Council of State, mimicking, the
juridical and institutional culture spread,
the juridical and institutional globalization,
of protection of the legitimate trust, public
low, responsibility of the State for the
judiciary administration.
RÉSUMÉ
This analysis addresses the two
traditional functions of both the French
and Colombian Council of State: the
advisory function (their original activity)
and the juridical function. Both Councils
apply their function of governmental
Counsellors
and
Judges;
which
constitutes here their particularity in
regards with their functional duality in the
frame of juridical devices normally
characterised by a juridical duality.
Although imported, the Colombian
Council of State remains an autonomous
institution. It is more an inspired
institution, rather than dominated, by the
French Council of State.
In order to gain a better
understanding of the process of
reinterpretation or creation of such a
juridical device, this analysis focuses on
two case studies: the case of the principle
of protection of the legitimate trust and the
case of the responsibility of the State for
the judiciary administration; both in
relation to the jurisprudence of the
Le Conseil d’État colombien a été
instauré en 1817 par le Libérateur Simon
Bolivar, sur le modèle du Conseil d’État
français créé par Napoléon, assisté par
Sieyès, en 1799.
L’installation d’un Conseil d’État en
Colombie est le résultat de plusieurs
phénomènes d’imitation, tels que le
mimétisme, le diffusionnisme juridique et
institutionnel, ainsi que la globalisation
juridique et institutionnelle.
Il s’agit d’une analyse qui tient
compte des rapports existants entre le
Conseil d’État colombien et son
homologue français. En passant d’un
modèle à l’autre, nous analysons le
processus de création – en France- d’une
technologie juridique et institutionnelle qui
est ensuite importée, réinterprétée, voir
« fabriquée », en Colombie.
Nous étudions les diverses fonctions
du Conseil d’État colombien et celles du
Conseil d’État français. Nous examinons
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
303
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
leurs deux fonctions traditionnelles : la
fonction
consultative
(leur
activité
originaire) et la fonction juridictionnelle.
Les deux Conseils d'État exercent leurs
fonctions de Conseillers et Juges du
gouvernement, ce qui constitue leur
originalité, étant donné la dualité
fonctionnelle des deux Conseils d'État
dans des systèmes juridiques, colombien
et français, caractérisés par la dualité
juridictionnelle.
légitime, et le cas de la responsabilité de
l’État du fait de l’administration de justice,
tous les deux, au regard de la
jurisprudence du Conseil d’État colombien
et de celle du Conseil d’État français.
Nous
constatons
ainsi
que
des
divergences et convergences existent
concomitamment entre les deux Conseils
d'Etat.
Bien qu’il s’agisse d’un Conseil
d’État importé, le Conseil d’État
colombien reste une institution autonome.
Il ne s’agit pas d’une institution dominée
mais inspiré du Conseil d’État français.
Administration de justice, droit
administratif, Influences, Juridiction du
contentieux administratif en Colombie et
en France, Le Conseil d’État colombien,
Le Conseil d’État français, mimétisme, le
diffusionnisme juridique et institutionnel,
globalisation juridique et institutionnelle,
Principe de protection de la confiance
légitime,
Responsabilité
de
l’État.
Afin de mieux comprendre le
processus de réinterprétation, ou de
fabrication, de cette technologie juridique
importée en Colombie, nous considérons
deux cas d’école en analysant : le cas du
principe de protection de la confiance
MOT CLÈS
SUMARIO
I – Introducción. II – El objeto de la investigación III – Las justificaciones de la investigación IVLas hipótesis de la investigación VI – La metodología de la investigación. Primera parte: Los
orígenes del Consejo de Estado, en Colombia y en Francia. La recepción del modelo francés en
Colombia. La instauración del Consejo de Estado colombiano. La adaptación del modelo
francés en Colombia. El Consejo de Estado colombiano a partir del Acto legislativo nº 3 de 1910
Segunda parte: El Consejo de Estado en el centro de los fenómenos de imitación. Tercera
parte: Algunas divergencias y convergencias entre el Consejo de Estado colombiano y el
Consejo de Estado francés. VII – Conclusión. VIII - BIBLIOGRAFÍA
304  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
I - Introducción
“El Consejo de Estado en Colombia
y en Francia, en el centro de los
fenómenos de imitación”, es el título de la
tesis de doctorado en derecho público
que sustenté el día 29 de mayo del
presente año, en la Universidad
Montesquieu – Bordeaux IV. Este trabajo
de investigación fue dirigido por el
Profesor Jean du Bois de Gaudusson,
Presidente honorario de la Universidad
Montesquieu, director del CERDRADI
(Centro de estudios e investigaciones
sobre los derechos africanos y sobre el
desarrollo institucional de los países en
vía de desarrollo) y de la Maestría en
derecho público de la misma Universidad.
Fueron miembros del jurado de tesis los
Profesores Pierre Bon, director del
Instituto de estudios ibéricos e ibéricoamericanos, Fabrice Melleray, Profesor
de la Universidad Montesquieu –
Bordeaux IV, Hugues Moutouh, agregado
de las Facultades de derecho y el
Honorable Consejero de Estado Doctor
William Zambrano Cetina, ex – Presidente
y miembro de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
colombiano.
El estudio doctoral trata entonces
del Consejo de Estado, siendo ésta una
Institución de origen esencialmente
francés cuyo antecedente lo encontramos
en el Consejo del Rey.1 Sin embargo,
1
Sobre el particular : MESTRE Jean-Louis,
Introduction historique au droit administratif
français, Paris, PUF, 1985. Coll. : « Droit
fondamental », p. 38 ; GUENEE Bernard, « Le
existe igualmente en Colombia una
Institución
llamada
« Consejo
de
Estado », sobre la cual se hace entonces
necesario un estudio comparativo con el
Consejo de Estado francés. El propósito
principal es desarrollar una reflexión
comparativa entre el Consejo de Estado
colombiano y el Consejo de Estado
francés.
Retomando
las
palabras
del
Profesor Jean du Bois de Gaudusson
(2003, p. 6), la idea es hacer una « nueva
lectura » en derecho publico comparado,
con el fin de entender el alcance de la
creación del Consejo de Estado, tanto en
Colombia como en Francia.
El 30 de octubre de 2010, se
cumplieron los 193 años de existencia del
Consejo de Estado colombiano, el cual
fue instaurado por el Libertador Simón
Bolívar el 30 de octubre de 1817.
Contrariamente al caso francés en
donde la fecha de creación de Consejo de
Estado no suscita duda, ni controversia,
en Colombia la doctrina no es unánime
sobre el punto a partir del cual debe
hablarse de la existencia del Consejo de
Estado colombiano.
Conseil du Roi au Moyen Age », Le Conseil d'Etat
avant le Conseil d'Etat, La Revue Administrative,
n° spécial n° 3, Paris, 1999, p. 5 ; BARBICHE
Bernard, « Le Conseil du roi dans tous ses états »,
Le Conseil d'Etat avant le Conseil d'Etat, La
Revue administrative, numéro spécial n° 3, Paris,
1999, p. 23 ; ARNOULT Erik, MONNIER François,
Le Conseil d’Etat, Paris, Gallimard, 1999, p. 27.
Coll. « Découvertes ».
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
305
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
Algunos autores, como Miguel
González Rodríguez (2002, p. 228),
estiman que el origen nacional del
Consejo de Estado colombiano se
encuentra en un decreto orgánico de
1828. Otros tratadistas encuentran el
origen nacional del Consejo de Estado
colombiano en la Constitución de 1830.
Tulio Enrique Tascón (1946, p. 16), por
ejemplo, considera que el Consejo de
Estado colombiano fue creado en 1830 y
que el decreto orgánico del 28 de agosto
de 1828, dictado por Bolívar durante la
dictadura, instaura en realidad un cuerpo
de consulta con el nombre de Consejo de
Estado, pero que en razón de sus
funciones y del personal que lo integran,
se trata de un Consejo de gobierno y no
de
un
tribunal
administrativo
independiente.
Según Francisco Cajiao Vejarano
(1944, p. 18), el origen de Consejo de
Estado en Colombia se encuentra desde
el inicio de la vida republicana en la
Constitución de Cundinamarca de 1811,
la cual establecía en su título V los
preceptos que dibujaban la idea de la
futura institución.
Por éstas razones y con el fin de
encontrar la fecha de creación del
Consejo de Estado colombiano, se
compilaron y analizaron una vasta gama
de documentos históricos y jurídicos, de
numerosos
autores,
nacionales
y
extranjeros, que nos llevan a afirmar que
el Consejo de Estado colombiano fue
creado por el Libertador el 30 de octubre
de 1817, en un decreto de la misma
fecha, conforme a la investigación
realizada sobre el particular en la tesis
doctoral.2
Aceptando 1817 como fecha de
creación del Consejo de Estado
colombiano, vemos bien que nuestro
Consejo es un poco mas joven que el
Consejo de Estado francés, creado por
Napoleón el 13 de diciembre de 1799,
conforme a las disposiciones del artículo
52 de la Constitución francesa de esa
misma fecha.
Esa juventud del Consejo de Estado
colombiano frente a su homólogo francés
tiene su explicación: En Colombia, el
Consejo de Estado fue concebido
conforme al modelo del Consejo de
Estado Francés, el cual fue importado por
Bolívar en 1817. Es necesario recordar
que Simón Bolívar fue un ferviente
admirador de Napoleón, de Francia y sus
Instituciones. Un Consejero de Estado
francés, Guy Braibant (1999, p. 1666),
nos confirma, en una de sus obras, que la
creación del Consejo de Estado
colombiano es sin duda fruto de la
admiración de Bolívar por Napoleón.
Uno de los primeros interrogantes
que surgen es descubrir la manera como
ésta Institución creada en Francia, pudo
atravesar el inmenso océano Atlántico e
instalarse en el territorio jurídico e
institucional colombiano, tan lejano de las
tierras galas.
Algunos autores, entre ellos
Gustavo Quintero Navas (1997, p. 17),
afirman que el derecho colombiano es el
2
Capítulos 3 y 4, « Le Conseil d’État en Colombie
et en France, au cœur des phénomènes
d’imitation », tesis de Doctorado en derecho, bajo
la dirección del Profesor Jean du Bois de
Gaudusson, Bordeaux, 2010.
306  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
resultado de un fenómeno de imitación de
los diversos modelos extranjeros. Otros
tratadistas, como Diego Eduardo López
Medina (2005, p. 239), hacen alusión a
una teoría impura del derecho, en donde
los procesos de trasplantación teórica de
los lugares de producción a los lugares de
recepción, no son libres de complejidad.
El producto final del trasplante es mucho
mas que una simple copia de la teoría
original. En efecto, las teorías resultan
transformadas en el trasplante, incluso si
su interpretación es relativamente normal
y estándar.
De esa manera, el Consejo de
Estado colombiano, en tanto que
« producto final » del trasplante Francia Colombia, por utilizar los términos de la
teoría
impura
de
Derecho,
es
efectivamente mucho mas que una simple
copia del Consejo de Estado francés.
Podríamos
preguntarnos
igualmente, si el Consejo de Estado
colombiano es el resultado de ese
fenómeno
de
imitación
llamado:
« mimetismo ».
(Du
BOIS
de
GAUDUSSON Jean, 1990) .
En
lo
concerniente
a
los
fenómenos de imitación, el Profesor De
Gaudusson (1997, p. 10) estima que, « en
lo que tiene que ver con la reproducción
idéntica de artículos, de reglas y de
mecanismos, esa reproducción debe ser
interpretada con prudencia. Ella puede
ser el resultado de un verdadero proceso
de elaboración normativa y de una
elección determinada y deseada. La
historia no nos a enseñado que pueden
existir varias interpretaciones de unos
mismos textos y que éstos son
susceptibles de ser reapropiados en
función
de
un
contexto
y
de
circunstancias diferentes a aquellas que
han precedido a su definición inicial? ».
II – El objeto de la investigación
El objeto de nuestra investigación
es evidentemente el Consejo de Estado,
tanto en Colombia como en Francia. El
conjunto de la jurisdicción contenciosa
administrativa no es analizada de manera
profunda. Nos concentramos solamente
en el Consejo de Estado como objeto
principal del estudio doctoral, sin dejar en
todo caso completamente de lado las
Cortes administrativas de apelación y los
Tribunales administrativos. Sobre éste
punto, es necesario desde ahora resaltar
una diferencia conceptual ligada a la
diferencia idiomática: lo que en Colombia
conocemos como “Tribunales superiores
de distrito judicial”, son llamados en
Francia “Cortes de apelación”, mientras
que lo que aquí llamamos “Juzgados
administrativos”, en Francia llaman
“Tribunales administrativos”.
III – Las
investigación
justificaciones
de
la
El Consejo de Estado ha sido
desde siempre objeto de numerosos
estudios en Francia, mientras que en
Colombia no ha sucedido exactamente lo
mismo, pues en nuestro medio no son
abundantes
las
obras
dedicadas
exclusivamente al estudio de ésta
Institución.
Aquí es necesario hacer una
precisión en términos de excepción: en
octubre del año pasado fue publicada en
Francia una obra titulada: “El Consejo de
Estado en Colombia y en Francia. La
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
307
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
protección del Estado de derecho”.
Trabajo dirigido por el Consejero de
Estado francés Marcel Pochard y por el
Consejero de Estado colombiano William
Zambrano Cetina (2009).
Estas son entonces algunas de las
razones que sustentaron la elección del
Consejo de Estado en Colombia y en
Francia, en el centro de los fenómenos de
imitación, como objeto de la investigación
doctoral realizada en la Universidad de
Bordeaux.
La historia tiene un lugar muy
importante en nuestro estudio, pues como
lo afirma Jean – Louis Mestre, (1985) “las
investigaciones
comparativas
deben
tomar en consideración el conjunto de las
perspectivas historias. Esas perspectivas
históricas devendrán aun mas complejas,
pero ellas ganarán fuerza pues explicarán
similitudes o divergencias sorprendentes
en principio y esas mismas perspectivas
revelarán filiaciones desconocidas”.
Nuestra tesis no tiene como
objetivo principal hacer una comparación
clásica entre los dos sistemas: el sistema
colombiano y el sistema francés. La
investigación
trata
de
señalar
conclusiones
relevantes
sobre
la
evolución del Consejo de Estado
colombiano tomando como punto de
referencia el desarrollo del Consejo de
Estado francés, siempre con la idea de
hacer una reflexión científica y académica
que permitirá, quizás algún día, el
perfeccionamiento del Juez supremo de
la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en Colombia.
IVLas
investigación
hipótesis
de
la
El rol contemporáneo del Consejo
de Estado colombiano es el resultado de
las evoluciones del modelo francés
importado en Colombia.
El proceso de institucionalización del
Consejo de Estado colombiano tiene
necesariamente consecuencias sobre el
contenido de sus atribuciones y sobre su
influencia.
Por éstas razones, en la tesis se
analizan los procesos evolutivos del
modelo
francés
transplantado
en
Colombia,
después
de
haber
desempolvado los orígenes del Consejo
de Estado aquí y allá.
VI – La
investigación
metodología
de
la
En un primer tiempo, se analizan
los orígenes del Consejo de Estado, tanto
en Colombia como en Francia y por ésta
razón recordamos la existencia del
famoso Consejo del Rey pues, como lo
estima Bernard Gene (1999, p. 5-9), “es
solamente remontando de Reino en
Reino y de siglo en siglo que se viene a
investigar, sobre todo en la edad media,
sobre la razón de ser las instituciones
modernas”.
En segundo lugar, vemos como el
Consejo de Estado se encuentra en el
centro de toda una serie de fenómenos
de imitación, los cuales han permitido la
formación de Consejos de Estado por
todo el mundo, incluido Colombia, caso
sobre el cual nos concentramos. De esa
manera, formulamos algunas hipótesis en
aras de explicar la existencia de un
Consejo
de
Estado
en
territorio
colombiano.
308  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
De igual manera nos interesamos
en la evolución del modelo francés
transplantado en Colombia pues, algunos
interrogantes surgen desde ahora: El
Consejo de Estado importado en
Colombia es el mismo que existe hoy en
Francia? Se trata entonces de la misma
Institución? O por el contrario son
Instituciones
diferentes?
Existen
divergencias o convergencias? Si existen
diferencias, de qué tipo son?
Hecha la introducción, vamos
entonces
a
proseguir
con
ésta
presentación dividiéndola en tres partes:
Primeramente vamos a recordar los
orígenes del Consejo de Estado, tanto en
Colombia como en Francia. En segundo
lugar, analizaremos el Consejo de Estado
como una Institución que se encuentra en
el centro de diversos fenómenos de
imitación. Finalmente, haremos alusión a
algunas de las múltiples divergencias y
convergencias que existen entre los dos
Consejos de Estado. En lo concerniente a
las
divergencias
y
convergencias
jurisprudenciales, nos concentraremos
principalmente en dos temas que hemos
tomado como muestras de investigación:
El principio de protección de la confianza
legítima y la Responsabilidad del Estado
por el hecho de la administración de
justicia.
Primera parte: Los orígenes del
Consejo de Estado, en Colombia y en
Francia
Los origines del Consejo de Estado
son lejanos. En la historia de las
civilizaciones encontramos desde siempre
hombres ricos y poderosos, así como
sabios que rodean y aconsejan al
Príncipe. Los historiadores sin embargo,
se contentan de recordar al Imperio
Romano considerando al Emperador
Augusto3 como su inventor (ARNOULT
Erik y MONNIER François 1999, p. 12).
Previsto para servir a un hombre, el Rey,
el Consejo refuerza su posición y amplía
sus competencias a medida que se
refuerza igualmente la autoridad Real
sobre el conjunto de Reino. En el periodo
Renacentista el Consejo pasa de servir a
un solo hombre, para aconsejar a una
entidad abstracta: el Estado.
El
Estado,
en
tanto
que
organización
política
(CHEVALLIER
Jacques 2002, p. 79), tiene necesidad de
un consejero el cual se institucionaliza a
través de la creación del Consejo de
Estado francés, en el año VIII según el
calendario revolucionario. A partir de ese
momento, ese cuerpo, compuesto por
Consejeros de Estado, de “Maîtres des
requêtes”4 y de Auditores para el caso
francés, no ha cesado de asistir a los
gobernantes esforzándose siempre en
garantizar
los
derechos
de
los
gobernados.
El Consejo de Estado es una
Institución establecida desde su origen
para asegurar el buen funcionamiento de
un poder absoluto, que por un desarrollo
lógico se convirtió en una manera eficaz
de protección de los derechos de los
ciudadanos y de sus libertades, pues,
desde el comienzo trató de temperar la
autoridad absoluta del Estado a través de
reglas de equidad. Estas reglas de
equidad, tan pronto como el poder
absoluto desapareció, se convirtieron en
3
(Año 63 antes de J.C. – año 18 después de J.C.)
La traducción literal de ésta figura sería:
“Maestros o directores de demandas o de
solicitudes”.
4
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
309
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
reglas de derecho en donde el principio
es justamente equilibrar las prerrogativas
legítimas del interés general y los
derechos de los ciudadanos. (Alexandre
Parodi ex Vice-Presidente del Consejo de
Estado francés, en ARNOULT Erik y
MONNIER François1999, p. 1).
En un Estado de derecho, la
Administración no puede actuar como su
propio jefe, como en el llamado Estado de
Policía. La Administración debe obedecer
la Constitución y la ley. El respeto del
principio de legalidad es una garantía
para la existencia de un control
jurisdiccional destinado a verificar la
conformidad a esas normas de los actos
administrativos y a reiterarlas según la
necesidad del ordenamiento jurídico. Ese
control de la actividad administrativa por
parte de un juez independiente constituye
una de las dimensiones esenciales de un
Estado de derecho. (CHEVALLIER
Jacques 2002, p. 259).
En Colombia, la vida institucional
del Consejo de Estado ha sido bastante
agitada desde el momento mismo de su
instauración. Por ejemplo, el Consejo de
Estado colombiano ha sido suprimido en
dos oportunidades, en 1843 y en 1905. A
diferencia del Consejo de Estado francés,
el cual ha estado siempre bajo amenaza
de supresión, pero nunca ha sido
efectivamente retirado del panorama
institucional francés. (MODERNE Frank,
1999 p 15). Como muestra de esas
amenazas, citamos un ejemplo: En 1999,
dos miembros del parlamento francés
presentaron
un
proyecto
de
ley
pretendiendo obtener la supresión, pura y
simple, del Consejo de Estado francés.
(DENOIX DE SAINT MARC Renaud 1999,
p. 3).
Como nos lo recuerda Yves
Robineau y Didier Truchet (2002 p, 6), el
Consejo de Estado francés fue disuelto
como consecuencia del golpe de Estado
del 2 de diciembre de 1851, suspendido
de 1870 a 1872 y remplazado por una
Comisión provisoria, pero nunca ha sido
efectivamente suprimido.
Hemos hecho alusión a la
“instauración” del Consejo de Estado
colombiano, en lugar de referirnos en
términos
de
“creación”,
pues
consideramos que, de una manera global,
la creación del Consejo de Estado, en el
sentido y significación propios de ese
término, es obra de los franceses. Es
decir, consideramos que en Colombia no
ha tenido lugar la creación del Consejo de
Estado, sino la instauración o, si se
quiere, formación de un Consejo de
Estado. Es otras palabras, podemos
considerar que existe una creación de un
Consejo de Estado colombiano, en donde
la novedad consiste en la nacionalidad de
ésta Institución creada en otra parte.
De esa manera, podemos distinguir
dos momentos o estadios importantes y
diferentes en la vida del Consejo de
Estado colombiano: Primero, la recepción
y luego la adaptación del modelo francés.
La recepción del modelo francés en
Colombia
La recepción en Colombia del
modelo francés es obra, principalmente,
de un hombre: Simón Bolívar, quien,
como ya lo mencionamos, sentía una
gran admiración por el país Galo.
Algunos autores colombianos,
entre ellos Libardo Rodríguez (1999, p.
44), ponen de presente la admiración del
310  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
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General Bolívar por Francia y los
resultados de su Revolución. Otros
tratadistas, como Juan Carlos Galindo
Vacha (2004, p. 140) y Efraín Gomez
Cardona (1999, p. 53), nos recuerdan la
estima que el Libertador sentía por
Napoleón. Y es que dada la formación
intelectual y filosófica del Libertador, no
sorprende la adaptación hecha en
Colombia del modelo francés. A título
anecdótico, recordemos simplemente que
uno de los galenos de cabecera de
Bolívar era de origen Francés: El médico
Alejandro Révérand.
Así, los historiadores colombianos
nos recuerdan igualmente que en 1801
Bolívar viaja a Francia, visita Paris et
Amiens. El país, su cultura y la gente le
encantan. En Paris, el Libertador lleva
una intensa vida social, aprovechando de
los placeres que le ofrece la capital
francesa. Bolívar frecuenta los salones
frecuentados por hombres políticos y
militares, diplomáticos, científicos y
comerciantes. Bolívar observa con
sagacidad los hechos políticos y militares
que se encuentran cambiando el mundo.
Es la época, en 1804, cuando Napoleón
es coronado Emperador, impresiona a
Bolívar, quien a su vez admira
profundamente el genio militar de
Bonaparte. Es en esa misma época,
cuando el Libertador comienza a abordar
el tema de la Independencia con los
sabios Humboldt y Bonpland.
La instauración del Consejo de Estado
colombiano
Como ya lo anunciamos, el
Consejo de Estado colombiano es
instaurado el 30 de octubre de 1817,
según lo establecido en un decreto de la
misma fecha.5
En ese decreto se hace alusión a
un “Consejo provisional de Estado”
integrado por los mas altos funcionarios,
civiles y militares, de la época.6
5
En 1817, el Libertador Simón Bolívar toma
importantes decisiones de carácter político,
judicial y administrativo dentro de las cuales se
encuentra la organización de un cuerpo consultivo
destinado a colaborar con la autoridad suprema
en la dirección de los asuntos públicos. El
Libertador dicta un decreto que establece la
creación de un Consejo de Estado provisorio con
el fin de obtener su asistencia en la dirección
suprema del Estado. Éste Consejo, compuesto,
entre otros, de un gran numero de funcionarios
militares y civiles entre los cuales se encuentran
los Magistrados de la Corte de justicia y los
Magistrados del Tribunal de la Guerra. Una de las
motivaciones de ese decreto es “la imposibilidad
de establecer por el momento un buen gobierno
representativo y una Constitución eminentemente
liberal” y el deseo de que “ las decisiones
importantes, las leyes, las instrucciones benéficas
y los reglamentos que deban ser publicados para
obtener la administración y la organización de las
provincias ya liberadas o aquellas que se
liberarán, sean propuestas, debatidas y acordadas
en una asamblea que, gracias al numero y a la
dignidad de sus miembros, merezca la confianza
pública”.
6
El decreto del 30 octubre de 1817 tenía en total
11 artículos de los cuales el primero trata de un
Consejo provisorio de Estado como cuerpo de
consejeros del jefe supremo de la República ; el
do
2 artículo establece la división del Consejo de
Estado en tres secciones: la primera, el Estado y
las finanzas, la segunda, la marina y la guerra, la
tercera, el interior y la justicia. Este decreto
confiere la facultad al gobierno de nombrar a los
miembros del Consejo de Estado e igualmente
establece que el Consejo puede ser convocado y
presidido solamente por el jefe supremo y en
ausencia de éste, el Consejo de Estado puede ser
presidido por un Consejero delegado para el
efecto. En el seno del Consejo de Estado ejercen
funciones el Almirante, el jefe del Estado mayor
general, el Intendente general, el Comisario
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
311
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
Se
trataba
de
un
órgano
eminentemente político con funciones
estrictamente de consulta y de asesoría,
a través de las cuales se contribuía en la
toma de importantes decisiones militares
y administrativas con el fin de obtener,
según las palabras del propio Libertador
“el buen gobierno del Estado”.7
La instauración de un Consejo de
Estado en Colombia fue marcada por
aquello que algunos autores llaman “la
lógica de la urgencia” o “lógica
coyuntural”. (CAZALIS Pierre 1996, p.
207).
general de la Armada, el Presidente y los
Ministros de la Alta Corte de justicia, el Presidente
y los Ministros del Tribunal de Finanzas, los
secretarios del Despacho y los empleados de las
provincias en donde el decreto ha sido firmado,
como el Gobernador Comandante general, las
Generales y los Coroneles que se encontraban en
servicio en la ciudad de Angostura, el Intendente,
los Ministros, el Contador, el Tesorero y el
Gobernador político. El decreto establece
entonces tres secciones: La primera, es
encargada de las relaciones exteriores, de los
altos asuntos de policía y de todas las
contribuciones directas e indirectas, de los
ingresos de la Administración, así como de todos
los asuntos concernientes al tesoro público, etc.
La segunda sección se ocupa de todo lo relativo a
la organización y movimientos de las fuerzas
militares de tierra y mar, así como de la
administración militar en general como las armas y
las prendas de la armada. La sección tercera es la
encargada de los estudios concernientes a la
administración civil de la justicia, la policía
municipal, así como todo lo relativo a la promoción
y al desarrollo de la agricultura, el comercio, la
industria, la instrucción pública, las obras públicas,
etc.
7
Es la « bonne administration » según las
palabras
de
Georges
LANGROD,
como
justificación de la copia al momento de la
Independencia, in, « Genèse et conséquences du
mimétisme administratif en Afrique », Revue
internationale de science administrative, n° 39,
1973, p. 124.
La adaptación del modelo francés en
Colombia
En el caso francés, la consagración
constitucional del Consejo de Estado no
interviene principalmente a través de las
Constituciones,8 sino gracias a la vía
jurisprudencial
del
Consejo
9
Constitucional. Recordemos que lo que
aquí
conocemos
como
Corte
Constitucional, en Francia se llama
Consejo Constitucional.
Contrariamente al caso francés, en
Colombia el Consejo de Estado tiene un
estatus constitucional reconocido en los
textos constitucionales y la mayor parte
de las reglas relativas al Consejo de
Estado
han
sido
casi
siempre
establecidas
en
las
diferentes
constituciones a lo largo de la historia.10
De esa manera vemos que, a
diferencia del Consejo de Estado francés,
una de las características propias del
Consejo de Estado colombiano, es su
estatus constitucional reconocido por los
textos constitucionales, el cual ha
guardado a lo largo de su existencia.
La adaptación del Consejo de
Estado en Colombia pasa por las
necesidades y circunstancias propias de
la época en la cual el Consejo de Estado
8
Salvo bajo la Segunda República en donde la
Constitución del 4 Noviembre de 1848 consagra
un capitulo entero al Consejo de Estado.
9
ro
En Francia, a partir del 1 de enero de 2001 el
estatus del Consejo de Estado es determinado por
las disposiciones del nuevo Code de justice
administrative.
10
Incluso antes de la promulgación de la
Constitución de 1991, pues bajo la Constitución
de 1886 el Consejo de Estado colombiano tenía
ya un título aparte en la Constitución (Título XIII,
artículos 136-141). Ese estatus fue modificado por
el acto legislativo n° 1 de 1979.
312  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
es instaurado. En el momento en que el
Consejo de Estado es instaurado,
Colombia
viene
de
declarar
su
Independencia. Así las cosas, se hace
necesario organizar y administrar el
nuevo Estado. Y es en ese espíritu de
organización y de administración que
nace el Consejo de Estado colombiano
cuyo estatus no cesa de cambiar y
evolucionar.
De esa manera, entendemos que
es a través del estudio de las diferentes
Constituciones, Actos legislativos, leyes y
decretos, que podemos observar los
diferentes cambios del Consejo de Estado
colombiano conforme a las realidades y
circunstancias propias de la historia de
Colombia. Dicho estudio normativo sobre
el Consejo de Estado colombiano ha sido
realizado de una manera profunda en el
estudio doctoral, o al menos, esa ha sido
la intención.
Sobre el particular, hagamos aquí un
breve resumen:
La mayoría de la doctrina
colombiana11 confirma la existencia de un
cuerpo consultivo del gobierno en la
Constitución de 1821. 12
11
CAJIAO V. Franciso, op. cit., p. 6 ; GONZALEZ
R. Miguel, op. cit., p. 229 ; LUNA BENITEZ Luis
Alberto, Lo Contencioso Administrativo, Bogotá,
éd. Libreria el Profesional, 1981, p. 33 ;
PENAGOS Gustavo, Derecho administrativo,
nuevas tendencias, Bogotá, Ediciones Doctrina y
Ley LTDA, 2004, p. 29 ; PINEDA DE CASTRO
Álvaro, El Consejo de Estado, Universitas No. 1,
Bogotá, 1951, p. 44 ; RODRIGUEZ R. Libardo,
op. cit., p. 44.
12
Institución integrada por el Vice-Presidente de la
República, de un ministro de la Alta Corte de
Justicia y de los secretarios de despacho. Ésta
Institución debe aconsejar al gobierno en la
Dada la composición y las
funciones de ese Consejo, la doctrina
colombiana es mayoritaria al afirmar que
se trata de un Consejo de gobierno y no
de un Consejo de Estado.13
Algunos autores colombianos,14
señalan que en la Constitución de 1821
se ve con claridad la inspiración francesa.
De la Espriella (2003, p. 76) asegura que:
“Es justo insistir en que las ideas
predominantes a partir de la Revolución
francesa, actúan en nuestro medio
conforme a un contacto ideológico, en el
cual la visible influencia no puede ser
sustraída de las nuevas Repúblicas”.
El 27 de agosto de 1828, Bolívar,
dos años antes de su muerte, establece a
través de un decreto orgánico, la
instauración de un nuevo Consejo de
Estado con funciones consultivas y co –
legislativas.15
designación de ciertos funcionarios y en la
elaboración de proyectos de ley, así como en los
asuntos concernientes a la guerra y la
perturbación interior. Los conceptos del Consejo
deben ser seguidos por el Presidente en los casos
establecidos en la Constitución.
13
Salvo PENAGOS Gustavo quien constata la
existencia de un Consejo de Estado propiamente
dicho, pero que la Constitución llama « Consejo
de gobierno », op. cit., p. 29.
14
Por ejemplo, ESPRIELLA Ramiro de la,
Orígenes de nuestras instituciones políticas,
Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2003, p. 76.
15
Éste Consejo es integrado por el Presidente del
Consejo de ministros, los Ministros secretarios de
Estado y de un Consejero por cada departamento
de la República. Esta Institución es presidida por
el Libertador y en su ausencia por el Presidente
del Consejo de Ministros. Analizando la
composición de éste Consejo de Estado, se
denota la manera como el Libertador quiere que el
Consejo figure como un cuerpo representativo de
todo el territorio nacional.
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313
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
En lo relativo al Consejo de
Estado, la Constitución de 1830 contiene
casi las mismas normas de la
Constitución de 1828, pero se aclara y
precisa el estatus del Consejo de Estado
como
cuerpo
auxiliar
del
poder
16
ejecutivo.
Una de las particularidades de la
Constitución de 1830 consiste en que los
Consejeros de Estado son nombrados
“indistintamente, en todas las clases
sociales”. (RODRIGUEZ R. Libardo,
1999, p. 45).
La Constitución de 1832 instaura un
Consejo de gobierno con funciones
similares a las de un Consejo de
Ministros.17
La Constitución de 1843 suprime,
por primera vez, el Consejo de Estado
colombiano,18 el cual es reestablecido 43
años mas tarde, en 1886.
En la Constitución de 1886
aparece, por primera vez, la actual
función mixta del Consejo de Estado
colombiano, el cual es a la vez un cuerpo
consultivo del gobierno y un cuerpo
jurisdiccional. Al mismo tiempo, según lo
previsto en la Constitución de 1886, el
Consejo de Estado tendría una función
co-legislativa, pues tendría competencia
para presentar proyectos de ley ante el
16
Las funciones consultivas y co-legislativas del
Consejo
de
Estado
son
actualizadas,
principalmente la facultad especial de aconsejar al
gobierno en la aprobación de las leyes.
17
Notemos entonces que es el Congreso quien
nombra los Consejeros y no el Presidente de la
República, lo que constituye uno de los primeros
pasos hacia la futura independencia del Consejo
de Estado del poder ejecutivo.
18
Guardando la existencia de un Consejo de
gobierno como cuerpo consultivo del ejecutivo.
Congreso de la República. El Consejo de
Estado es encargado de funciones
jurisdiccionales y se convierte en el Juez
supremo de la Administración, se trata
entonces de un cuerpo consultivo y al
mismo tiempo de un Tribunal supremo de
lo contencioso administrativo. (PINEDA
DE CASTRO Álvaro, 1951, p. 48). El
ejercicio efectivo de esas funciones
jurisdiccionales fueron condicionadas a la
promulgación de una futura ley, la cual
fue aprobada 28 años mas tarde, en
1914.
Esta época y ésta Constitución de
1886 pueden ser consideradas como dos
de los puntos de partida de la futura
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo, la cual es finalmente
instaurada
en
1914.
Jurisdicción
contencioso administrativa de la cual el
Consejo de Estado se convierte en el
Juez supremo.19
A través del Acto legislativo nº 10
del 27 de abril de 1905, el Consejo de
Estado
colombiano
es
suprimido
nuevamente, argumentando razones de
“economía fiscal y de utilidad”, sin
19
En lo concerniente a éste periodo especial de la
historia del Consejo de Estado colombiano,
Humberto Mora Osejo, ex – Consejero de Estado
colombiano, afirma que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo constituye una de las
soluciones institucionales a los numerosos
problemas que atravesó el país entre 1886 y
1910. El mismo autor estima que por diversas
razones de carácter político, histórico, económico
y social, en 1886 le régimen federal es
reemplazado por un Estado centralizado. Se
busca entonces consolidar la autoridad del
ejecutivo y reestablecer el orden que había sido
perturbado durante numerosas guerras civiles:
MORA OSEJO Humberto, « La juridiction du
contentieux administratif en Colombie » in études
et documents, n° 43, Le Conseil d'Etat, Rapport
public 1991, Paris, La Documentation française,
1991, p. 341.
314  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
embargo, algunos autores manifiestan
que el Consejo de Estado fue eliminado
sin tener verdaderas razones técnicas o
políticas.
(GONZALEZ
CHARRY
Guillermo 1980, p. 47).
Para justificar la supresión del
Consejo de Estado colombiano, uno de
los miembros de la comisión encargada
de informar sobre el proyecto del
gobierno, mencionaba la necesidad de
reducir los cargos del Consejo de Estado,
en
aras
de
obtener
economías
indispensables para la reconstrucción
nacional. Otro miembro de la misma
comisión estimaba que el Consejo de
Estado era inútil para la administración
pública. (GONZALEZ CHARRY Guillermo
1980, p. 47).
El Consejo de Estado colombiano a
partir del Acto legislativo nº 3 de 1910
El Acto legislativo nº 3 de 1910,
cuyo centenario celebramos con el
presente evento, previó que la Ley debía
establecer una “jurisdicción de lo
contencioso administrativo”. De esa
manera, los juristas Antonio José Cadavid
y Hernando Holguin y Caro presentaron
ante el Congreso de la República un
proyecto de ley orgánica del Consejo de
Estado, el cual fue aprobado por el
órgano legislativo, pero finalmente
rechazado por el gobierno nacional.
En 1913, el jurista José Vicente
Concha20 presentó un proyecto de
reforma constitucional que pretendía el
restablecimiento del Consejo de Estado y
20
En aquella época, José Vicente Concha tenía a
su cargo la Presidencia del Senado de la
República.
que, afortunadamente, fue finalmente
aprobado pese a ciertas modificaciones.
El 10 de septiembre de 1914,
gracias a un acto reformatorio de la
Constitución, el Consejo de Estado fue
finalmente restablecido como órgano
supremo consultivo del gobierno en los
asuntos administrativos e igualmente
como Tribunal supremo de lo contencioso
administrativo.
A partir de ese momento, el
Consejo de Estado colombiano ha
permanecido vigente y sin interrupción en
el paisaje institucional colombiano, como
órgano consultivo del gobierno y como
juez supremo de la Administración, todo
ello velando siempre por la protección de
los gobernados frente al poder del
Estado.
Tenemos
entonces
que
el
restablecimiento definitivo del Consejo de
Estado colombiano fue marcado por la
atribución de sus nuevas competencias
contenciosas.
Aunque la ley 130 de 1913 previó
las nuevas funciones jurisdiccionales del
Consejo de Estado (LEY 130 DE 1913),
fue el acto legislativo nº 1 de 1914 que
estableció
definitivamente
las
competencias
jurisdiccionales
del
Consejo de Estado colombiano, sin que
ello le reste merito ni al Acto legislativo nº
3 de 1910, ni a la ley 130 de 1913, los
cuales permanecen, junto con la
Constitución de 1886, como los
antecedentes de la actual jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
La ley nº 60 de 1914, llamada “Ley
orgánica del Consejo de Estado” divide el
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315
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
Consejo de Estado colombiano en dos
Salas: La Sala de asuntos generales y la
Sala de lo contencioso administrativo.
Segunda parte: El Consejo de Estado
en el centro de los fenómenos de
imitación
La existencia de un Consejo de
Estado en Colombia puede explicarse
analizando varios fenómenos de imitación
como son : La globalización jurídica, el
mimetismo y la difusión institucional.
La globalización jurídica puede ser
interpretada a través de tres tesis: La
tesis de la convergencia de derechos, la
tesis de la dominación de un modelo
jurídico y la tesis del relativismo cultural
(PONTHOREAU Marie-Claire 2006, pp.
20 – 25).
Dentro del fenómeno llamado
mimetismo podemos ubicar la teoría
impura del derecho de Diego Eduardo
López Medina, el mimetismo tecnológico
de Denis Lambert, el mimetismo
institucional de Yves Meny y las políticas
del mimetismo institucional de Darbon
Dominique. El tema del mimetismo es
igualmente tratado, algunas veces de
manera critica, en las obras del Profesor
De Gaudusson.21
21
Dentro de la cual se incluye la « teoría impura
del derecho » presentada por LOPEZ MEDINA
Diego Eduardo, op. cit. El fenómeno del
mimetismo es igualmente tratado por Du BOIS de
GAUDUSSON Jean, « Les nouvelles constitutions
africaines et le mimétisme », La création du droit
en Afrique, Paris, Karthala, 1997 ; Du BOIS de
GAUDUSSON Jean, L’influence du droit français
sur les institutions juridiques du tiers-monde,
coloquio de derecho público que tuvo lugar en la
La difusión institucional es tratada
entre otros por Yves Dezalay en sus
obras La mundialización de las guerras
de Palacio y Mercaderes del derecho.
Este fenómeno es igualmente analizado
por David Ibarra en su libro Los laberintos
del orden internacional : la importación de
reformas.22
Estamos hablando entonces de
fenómenos de imitación de modelos
extranjeros. Las dinámicas de éstos
fenómenos de imitación han sido
igualmente expuestas por un tratadista
francés de larga trayectoria en Colombia:
Jean Rivero (1972, pp. 619-639).23
Universidad Santo Tomás, Bogotá, del 4 al 6 de
octubre de 2007 ; LAMBERT Denis Clair, Le
mimétisme technologique des Tiers-mondes,
Paris, Economica, 1983 ; DABBOU Sophie, Les
conditions de recevabilité du recours pour excès
de pouvoir en France et en Tunisie. (Mimétisme et
originalité), thèse, droit public, Paris I, 1998 ;
MENY Yves, sous la direction de, « La greffe et le
rejet », Les politiques du mimétisme institutionnel,
Paris, L’Harmattan, 1993 ; DARBON Dominique,
« A qui profite le mime ? Le mimétisme
institutionnel confronté à ses représentations en
Afrique »,
Les
politiques
du
mimétisme
institutionnel, Paris, l’Harmattan, 1993.
22
Fenómeno explicado, entre otros, por DEZALAY
Yves, La mondialisation des guerres de palais,
Paris, Seuil, 2002. Coll. « Liber » ; DEZALAY
Yves, Marchands de droit, thèse, lettres et
sciences humaines, Ecole des hautes études en
sciences sociales, 1991 ; IBARRA David, « Los
laberintos del orden internacional : la importacion
de reformas », in Revista de la CEPAL, n° 82,
Mexico D.F., avril, 2004, p. 16; LINCE
ECHAVARRIA Astrid Elena e IDARRAGA
ARANGO Ana Cristina, Bases jurídicas para la
contratación de transferencia de tecnología en
Colombia, tesis de derecho, Medellín, Universidad
de Antioquia, 1996, p. 99.
23
Sobre éste tema, ver también : MELLERAY
Fabricie, L’imitation de modèles étrangers en droit
administratif français, in AJDA, n°23, Paris, Juin
2004, pp. 1224 – 1229.
316  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
El propio Consejo de Estado
francés afirma que él ha sido imitado,
total o parcialmente, en numerosos
países, imitación que se ha dado no
solamente al interior de Europa, (LE
CONSEIL D’ÉTAT 2001, p. 55) como es
el caso en Colombia.
Con ocasión del bicentenario del
Consejo de Estado francés en 1999,
numerosas publicaciones le fueron
consagradas. Su creación fue igualmente
conmemorada en el marco de un coloquio
organizado en Cartagena en noviembre
de 1997, 24 al cual una considerable
delegación francesa fue invitada.25
En julio de 2008, miembros del
Consejo de Estado francés26 y de la
doctrina francesa27 participaron en un
seminario
Franco
–
Colombiano
organizado en Bogotá con el objeto de
discutir sobre la reforma de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo en
Colombia. Actividad ésta que fue
organizada por el Consejo de Estado
colombiano en cooperación con el
Consejo de Estado francés.28
Se trataba de una misión de
cooperación técnica con el fin de
enriquecer las discusiones sobre la
reforma
al
Código
contencioso
24
Coloquio que tuvo lugar del 19 al 21 noviembre
de 1997.
25
Delegación integrada por el Vice-presidente del
Consejo de Estado francés y otros miembros del
Consejo francés, dentro de los cuales se
encontraban cuatro Presidentes de Sección, así
como varios profesores de las Universidades de
Paris I y II.
26
Los Consejeros de Estado Marc Durand-Viel y
Marcel Pochard.
27
El Profesor Gérard Marcou.
28
Seminario internacional que tuvo lugar en
Bogotá del 7 al 11 de julio de 2008.
administrativo colombiano
Enrique Gil 2008, p. 3).
(BOTERO
Ésta misión de cooperación, así
como las otras actividades a las cuales se
ha hecho alusión, hacen parte de toda
una serie de intercambios, a todos los
niveles, entre el Consejo de Estado
colombiano y el Consejo de Estado
francés.
Las relaciones internacionales
entre el Consejo de Estado francés y los
Consejos de Estado instaurados en otros
países conforme al modelo francés, son
bien conocidas.
Algunos autores hacen alusión a
éste tipo de intercambios institucionales
en términos de relaciones Norte-Sur o
Centro-Periferia. (ETIENNE Gilbert 2003,
p. 137; FALS BORDA Orlando y MORA
OSEJO Luis Eduardo 2002, p. 8).
Otros juristas tratan el tema en
términos de lugares de producción y
lugares de recepción, (LOPEZ MEDINA
Diego, 2005) haciendo alusión a los
llamados viajes institucionales.
Algunos autores, irán hasta afirmar
que existen, en ese tipo de relaciones,
juristas imperiales o dominantes y juristas
dominados, a través de los cuales se
produce la expansión de un modelo
jurídico. (DEZALAY Yves, 1991, p. 212).
El ex – Presidente del Consejo de
Estado colombiano Enrique Gil Botero
(2008) aseveró que: “El origen de nuestra
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo
ha
estado
marcado
entonces por una influencia determinante
de las instituciones francesas, pero
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
317
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
también se ha permeado de nuestra
realidad, lo que ha conducido a una
configuración, si bien no del todo original,
sí especial, lo que aunado a innovaciones
constitucionales y legales a lo largo del
siglo XX nos pone hoy frente a una
jurisdicción de fisonomía mestiza y por
consiguiente
con
problemas
de
identidad.”
De
esa
manera,
podemos
preguntarnos si los problemas de
identidad, a los cuales hace alusión el ex
– Presidente del Consejo de Estado
colombiano, se encuentran ligados a las
lógicas propias de los fenómenos de
imitación enunciados anteriormente.
Tercera parte: Algunas divergencias y
convergencias entre el Consejo de
Estado colombiano y el Consejo de
Estado francés
Desde el inicio de las primeras
etapas de la investigación doctoral, se
encontraron numerosas divergencias
entre los dos Consejos de Estado, tanto
en su historia como en sus funciones,
organización29 y jurisprudencias.30
29
Recientemente, la organización interna del
Consejo de Estado francés ha sido profundamente
modificada por el decreto del 6 de marzo de 2008.
Sobre éste tema ver por ejemplo : MARCOU
Gérard, « La fonction consultative juridique
centrale. Approche de droit comparé ». In
CONSEJO DE ESTADO, Memorias. Seminario
Franco – Colombiano sobre la reforma a la
jurisdicción contencioso administrativa. Misión de
cooperación técnica en Colombia del Consejo de
Estado Francés, Bogotá, 7-11 julio, 2008, p. 251.
30
La historia, organización, funciones, así como la
jurisprudencia de los Consejos de Estado francés
y colombiano, son analizados a lo largo de nuestra
tesis doctoral. Sobre la historia, organización y
funciones del Consejo de Estado colombiano, ver
por ejemplo : RODRIGUEZ GUTIERREZ Andrés,
Evoquemos aquí algunos ejemplos de
esas divergencias:
Mientras que el conjunto de la
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo
en
Colombia
está
compuesto por 428 miembros, de los
cuales 31 son Consejeros de Estado, 144
son Magistrados de Tribunales superiores
de Distrito judicial y 257 son Jueces
únicos administrativos,31 el Consejo de
Estado francés esta integrado, el solo, por
305 miembros, aproximadamente, de los
cuales 200 ocupan sus cargos en el
Palacio Real, sede del Consejo de Estado
francés.
Frente a los 428 integrantes de la
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo en Colombia, Francia
dispone
de
1305
miembros,
aproximadamente, distribuidos entre el
Consejo
de
Estado,
las
Cortes
administrativas de apelación y los jueces
únicos administrativos.32 Recordemos
Le Conseil d'Etat colombien, mémoire de D.E.A.,
Science administrative, sous la direction de
Jacques Chevallier, Université Panthéon-Assas
Paris II, 2004.
31
Documento de la Sala administrativa del
Consejo
superior
de
la
judicatura :
« Fortalecimiento de la jurisdicciôn contencioso
administrativa », in CONSEJO DE ESTADO,
Memorias. Seminario Franco – Colombiano sobre
la reforma a la jurisdicciôn contenciosa
administrativa. Misiôn de cooperaciôn técnica en
Colombia del Consejo de Estado Francés, Bogotá,
7-11 julio, 2008, p. 460.
32
Francia dispone actualmente de unos 1000
Magistrados de Tribunales administrativos y de las
Cortes administrativas de apelación : DURAND –
VIEL Marc, « Les mécanismes de rationalisation
du procès contentieux : l’expérience française », in
CONSEJO DE ESTADO, Memorias. Seminario
Franco – Colombiano sobre la reforma a la
jurisdicción contencioso administrativa. Misión de
cooperación técnica en Colombia del Consejo de
Estado Francés, Bogotá, 7-11 julio, 2008, p. 174.
318  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
que, en Francia las Cortes administrativas
de apelación son el equivalente de los
Tribunales Administrativos o Tribunales
Superiores de Distrito Judicial que existen
en Colombia.
El estatus de los miembros del
Consejo de Estado es bien diferente en
Colombia y en Francia.33 Los miembros
del Consejo de Estado francés,
provienen, por regla general, de una
misma Institución, la ENA: Escuela
Nacional de Administración. En Colombia,
los Consejeros de Estado tienen el mismo
estatus de los Magistrados de la Corte
Suprema de justicia.34 En Colombia los
miembros del Consejo de Estado son
egresados de diferentes Universidades a
lo largo y ancho del país, en ese sentido,
podría decirse que al interior del Consejo
de Estado colombiano no se presenta la
llamada “uniformidad de pensamiento”,
tan criticada en Francia, dado que en
dicho país la mayoría de los miembros del
Consejo de Estado son formados en la
misma Institución, hecho éste que
genera, según algunos autores, una
uniformidad de pensamiento que afecta la
diversidad de intelectualidades al interior
del Consejo de Estado.
Contrariamente al caso colombiano,
en Francia no es necesario tener el título
de abogado para poder integrar dicha
corporación. En Francia por ejemplo, un
filosofo o un médico pueden hacer parte
del Consejo de Estado. (ROBINEAU Yves
y TRUCHET Didier 2002). Circunstancia
ésta que puede presentarse solamente
dentro del llamado servicio extraordinario,
el cual no existe en el caso colombiano.
Recordemos que en Francia son dos
las vías de acceso para ser miembro del
Consejo de Estado:
1 – Los mejores alumnos de la
Escuela Nacional de Administración,
egresan directamente de esa Institución
para integrar el Consejo de Estado
francés.
2 – La segunda vía de acceso es a
través del llamado “tour de l’extérieur” o
vuelta del exterior si se hace una
traducción literal. A través de éste medio
el gobierno puede designar un ciudadano
francés mayor de 30 años y con 10 años
de experiencia profesional en el servicio
público. El interés de ésta vuelta del
exterior es enriquecer el Consejo de
Estado
con
una
diversidad
de
experiencias en diversos sectores del
conocimiento, de esa manera, como ya lo
anunciamos, pueden hacer parte del
Consejo
de
Estado
Magistrados,
Prefectos, abogados, ex – Ministros, etc.
Contrariamente al caso colombiano,
el Consejo de Estado francés dispone de
la famosa Sección de reporte y de
estudios,35 a través de la cual el Consejo
de Estado publica, cada año, un balance
de las múltiples actividades de la
Institución. En el mismo reporte se incluye
un estudio sobre un determinado tema de
33
Sobre el estatus de los miembros del Consejo
de Estado francés ver por ejemplo : Gérard
Marcou, op. cit., p. 249.
34
Por ejemplo, ni el desprendimiento, ni la vuelta
del exterior existen en el seno del Consejo de
Estado colombiano.
35
Creada en 1963 bajo el nombre de Comisión de
reporte, se convertiría luego en Sección gracias a
un decreto del 24 de enero de 1985.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
319
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
actualidad e interés para la comunidad
jurídica francesa.36
El principio de la doble pertenencia,
que se aplica para los Consejeros de
Estado en Francia, no tiene cabida entre
los miembros del Consejo de Estado
colombiano. Según éste principio de la
doble pertenencia, en Francia, los
miembros de Consejo de Estado pueden
ejercer tanto funciones jurisdiccionales,
como funciones administrativas y de
consulta. Recordemos que en Colombia,
en virtud de lo dispuesto por la
Constitución, los miembros del Consejo
de Estado que ejercen funciones de
consulta, es decir, los miembros de la
Sala de Consulta y de servicio civil, no
pueden ejercer funciones jurisdiccionales.
En ese sentido, es menester
recordar lo dicho por el Honorable
Consejero de Estado, Dr. William
Zambrano Cetina (2009, p. 257) y es que
el Consejo de Estado colombiano se ha
anticipado, desde 1945, a las últimas
reformas que sobre el particular se han
hecho en Francia, pues, luego de la
expedición en Francia del Decreto del 6
de marzo de 2008, el cual fue introducido
en el Código francés de justicia
administrativa, un miembro del Consejo
de Estado francés no puede conocer de
un negocio contencioso, si sobre ese
mismo
asunto
ha
tenido
previo
conocimiento como juez de consulta.
Recordemos que es esa una de las
36
Sobre éste punto, es necesario tener en cuenta
el gran avance que en ese sentido hace la ley
colombiana 1437 de 2011, que en su artículo 112,
numeral 5, en tratándose de las atribuciones de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, reza : “ Realizar los estudios que sobre
temas de interés para la Administración Pública la
Sala estime necesarios para proponer reformas
normativas”.
consecuencias del famoso fallo Procola,
proferido por la Corte europea de los
derechos del hombre.
El principio de protección de la
confianza legitima, de origen alemán,
reconocido por la jurisprudencia del
Consejo de Estado colombiano, no es
aplicado por el Consejo de Estado
francés, pese a que se hace alusión a
dicho principio en su jurisprudencia. Este
principio de la protección de la confianza
legitima no es aplicado por el Consejo de
Estado
francés
pues,
el
Juez
administrativo considera que el principio
de la seguridad jurídica engloba los
derechos que pretende proteger el
principio de protección de la confianza
legítima. Sobre ese punto, algunos
autores franceses afirman que el Consejo
de Estado francés se resiste a aplicar ese
principio de protección de la confianza
legítima por su origen foráneo y prefiere
aplicar el principio de la seguridad
jurídica, el cual es considerado como de
más arraigo en el sistema judicial
francés.37
En cuanto a algunas de
convergencias
existentes
entre
Consejo de Estado colombiano y
Consejo de Estado francés, tenemos
siguientes:
las
el
el
las
De alguna manera podemos decir
que el Consejo del Rey es el antecedente
institucional tanto para el Consejo de
Estado francés, como para el Consejo de
Estado
colombiano.
Ello
como
consecuencia de las dinámicas de los
37
Sobre el particular : CALMES Sylvia, Du
principe de protection de la confiance légitime en
droit allemand, communautaire et français, thèse,
droit public, sous la direction de Didier Truchet,
Université Panthéon-Assas Paris II, 2000.
320  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
Andrés Rodríguez Gutiérrez
fenómenos de imitación a los cuales se
hizo alusión anteriormente.
jurisdicción
de
administrativo.
Los dos Consejos de Estado se
encuentran en medio de toda una serie
de fenómenos de difusión institucional.
Estas dinámicas hacen que las dos
instituciones
se
encuentren
en
permanente comunicación, conciente o
inconcientemente. Algunos autores hacen
referencia a esa circunstancia en
términos de “dialogo de Jueces”. (Du
BOIS de GAUDUSSON Jean 2008, pp. 22
– 25).
Existen puntos comunes entre las
jurisprudencias de los dos Consejos de
Estado en lo que tiene que ver con el
régimen general de la responsabilidad del
Estado.38 El famoso fallo Blanco es punto
de
partida
y
referencia
en
la
jurisprudencia del Consejo de Estado
colombiano relativa al régimen general de
la responsabilidad del Estado.
La instauración de cada uno de los
dos Consejos de Estado se le atribuye, en
principio, a un solo hombre: Napoleón
para el caso francés y Bolívar para el
caso colombiano. Sin olvidar en todo caso
el aporte de Sieyès y Santander,
respectivamente.
La función consultiva fue la primera
competencia conferida tanto para el
Consejo de Estado francés, como para el
Consejo de Estado colombiano.
La segunda de las grandes
competencias otorgadas a los dos
Conejos de Estado fue la función
jurisdiccional. En Francia a partir de 1806
y en Colombia a partir de 1886.
Actualmente las dos instituciones
son el máximo órgano de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo.
Como resultado de la evolución de
los dos Consejos de Estado, tanto en
Colombia como en Francia existe la
llamada dualidad de jurisdicciones: De un
lado la jurisdicción ordinaria y del otro la
lo
contencioso
Existen igualmente líneas comunes
entre las jurisprudencias de los dos
Consejos de Estado en lo relativo al
régimen de la responsabilidad del Estado
por el hecho de la administración de
justicia.
VII - Conclusión
Así las cosas, podemos concluir
ésta presentación, recordando que el
Consejo de Estado francés ha sido la
fuente de inspiración para la instauración
del Consejo de Estado colombiano.
Después del establecimiento de ese
modelo extranjero, el Consejo de Estado
colombiano ha tenido su propia evolución
de la cual son testigos la historia, las
Constituciones y todos los documentos
recaudados y analizados en la presente
investigación doctoral.
Podemos entonces afirmar que la
evolución del Consejo de Estado
38
Sobre el particular: POCHARD Marcel,
CONSEJO DE ESTADO, « L’indemnisation des
victimes sur le fondement du principe de la
solidarité nationale », in Memorias. Seminario
Franco – Colombiano sobre la reforma a la
jurisdicción contencioso administrativa. Misión de
cooperación técnica en Colombia del Consejo de
Estado Francés, Bogotá, 7-11 julio, 2008, p. 354.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
321
El Consejo de Estado Colombiano y el Consejo de Estado Francés, aproximaciones y diferencias
colombiano se ha hecho con absoluta
independencia. Tanto el Consejo de
Estado colombiano, como el Consejo de
Estado francés, han vivido su propia
evolución con algunos puntos de
acercamiento que han sido marcados por
las lógicas propias de los fenómenos de
imitación.
BRAIBANT Guy, (1999) LE CONSEIL
D’ÉTAT, De l’an VIII à nos jours, livre
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Conseil d'Etat français, Paris, Adam Biro.
Estos fenómenos de imitación
permiten y han permitido una transmisión
importante de conocimientos entre el
Consejo de Estado colombiano y el
Consejo de Estado francés.
CALMES Sylvia, (2000) Du principe de
protection de la confiance légitime en droit
allemand, communautaire et français,
thèse, droit public, sous la direction de
Didier Truchet, Université PanthéonAssas Paris II.
Esa transferencia se traduce en
toda
una
serie
de
intercambios
institucionales,
profesionales,
académicos, e incluso culturales, entre
Colombia y Francia, como es el caso del
presente seminario internacional, en el
cual he tenido el inmenso honor de
participar.
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325
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
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
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
Conclusiones
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
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citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la
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A.
Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1.
De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio…
2.
En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio…
(Meléndez Brau, 2000).
3.
En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y
el trabajo…
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo
1., se incluye solamente el año de publicación de artículo entre paréntesis. En el
ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del
texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados
por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración
(ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B.
Obras con múltiples autores:
1.
Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos
cada vez que la referencia ocurre en el texto.
2.
Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los
autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas
subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor
seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.
Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes…
(primera vez que se cita en el texto).
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona en el
texto).
3.
Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente
el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación,
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
327
desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin
embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)
4.
En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una
misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación
separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999)
concluyeron que…
C.
Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor
requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se
representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de
publicación y la página en donde aparece la cita.
1.
Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se
incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no
aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el
texto va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal,
pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha
encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986,
p.454).
2.
Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se
destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza
este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes
líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se
escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:
El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció
cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca
fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas.
Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al
efecto placebo (p. 276).
328  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas
que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que
se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por
tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado
anterior.

La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.

La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.

Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco
espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).

Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de
revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del
volumen (incluye las comas antes y después del número del volumen).

Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
Formatos básicos generales
Publicaciones periódicas (revistas)
Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.
Publicaciones no periódicas (libros)
Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa
publicadora.
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o “journals”
Artículo con dos autores:

Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes
culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de
Educación, 336, 415 – 136.
Artículo con un solo autor:

Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el
cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magacín)

Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.
Geomundo, 24, 20-29.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
329
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones
mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye
número de volumen
Artículos de periódicos

Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para
12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros

Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la
Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.
Libro con nueva edición:

Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and
dissertation (4th ed). New York: Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos
científicos, etc.):

American Psychological Association. (2001). Publication manual of the
American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.

Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Author
(Autor) para identificar la casa editora.
Enciclopedia:

Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol.
20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestría no publicada

Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia de la
comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no
publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.
Recursos electrónicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos
de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y
gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título del
330  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso
en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):

Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html

Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de
2001, de http://drsunol.com

Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):

Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and
outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002,
from http://proquest.umi.com/pqdweb

Artículo de un periódico en formato electrónico:

Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El
Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de
http://endi.com/salud
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:
CONSTITUCIÓN POLITICA
Nombre oficial de la Constitución. Artículo específico citado. Fecha de
promulgación.
Ej.
Constitución Política de Colombia. Art. 23. Julio 20 de 1991.
LEYES
Número y año de la Ley. Asunto. Fecha completa de promulgación. Número en el
Diario Oficial.
Ej.
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública. Julio 28 de 1993. Diario Oficial No. 41094.
CÓDIGOS
Título Oficial del Código. Número y año de la Ley a que corresponde. Artículo(s)
citado(s). Fecha de promulgación (País)
Ej.
Código Contencioso Administrativo. Decreto 1 de 1984. Art. 145. Enero 2 de 1994.
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
331
DECRETOS, ORDENANZAS, ACUERDOS, RESOLUCIÓN
Número y año del Decretos/Ordenanzas/Acuerdos/ Resolución. Asunto. Fecha de
promulgación del acto. [Ente que lo promulgó]
Ej.
Decreto 2473 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993,
la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. Julio 9 de
2010 [Presidencia de la Republica].
JURISPRUDENCIA
Tribunal que profiere la Sentencia. Sala o Sección (en caso de ser aplicable).
Número de Sentencia o del proceso (Magistrado/Consejero ponente/ Juez;
fecha).
Ej.
Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C-649/10. (Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto;
24 de agosto de 2010).
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos
independientes del texto principal. También deberán ser identificadas como
“figura” y enumeradas según el orden de utilización en el texto. La buena calidad
de las ilustraciones, en la publicación se debe a la calidad de archivo enviado por
el autor. Cada ilustración debe tener un pie de imagen que de cuenta de su
providencia.
6.
Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad
del contenido del artículo.
7.
Observaciones Generales.
8.
Fechas y entrega de artículos.
9.
Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al Centro
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Correo electrónico: [email protected].
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación con
base en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de evaluadores
anónimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los trabajos
que no sean seleccionados, podrán ser publicados en oportunidades posteriores.
10.
La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual
los artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
332  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
DECLARACION DE ORIGINALIDAD DE ARTÍCULO PRESENTADO
Título del artículo que se presenta:
_______________________________________________________________
Área: ____________________________________
Autor:____________________________________
Fecha de presentación: ______________________
Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando
para posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Principia Iuris , es de mi
entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi directa contribución
intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente
identificados con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan
como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a
la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me
hago responsable de cualquier reclamación relacionada a esta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo
plenamente a la Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de
reproducción del mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro mi
conformidad de recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca mi
artículo.
El autor,
El editor,
__________________________
C.C..
____________________________
C.C.
Principia Iuris ISSN 0124-2067
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
333
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES
Formato de evaluación de artículos
REVISTA PRINCIPIA IURIS ISSN 0124-2067
1.
INFORMACIÓN DEL EVALUADOR
Nombre completo:
Lugar de trabajo:
Cargo:
Dirección:
Teléfono:
Título Pregrado:
Títulos (s) Posgrado:
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
______________Mail: ____________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
Áreas de Especialidad
Fecha recepción:
Fecha de devolución:
Título del Artículo:
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
2.
EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)
 Artículo de investigación
 Artículo de reflexión
 Artículo de revisión
 Otros (indique cuál) __________________________
2.2
INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)







Aporte de nuevos datos e información
Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones
Aporte por compendio, síntesis o revisión
( )
Aporte teórico
( )
Aporte metodológico
( )
Revisión exhaustiva de bibliografía
( )
Sin mucho interés
( )
334  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067
( )
( )
 Otro comentario:
____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________:______________________________________________
____________________________________________
2.3









ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno
(mínimo) a cinco(máximo) cada uno de los siguientes criterios:
¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento
por medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica?
( )
¿El artículo logra el objetivo planteado?
( )
¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la
introducción?
( )
¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?
( )
¿La presentación del argumento es clara y coherente?
( )
¿El argumento sustenta la conclusión?
( )
¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para
sustentar la discusión?
( )
¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?
( )
¿Las interpretaciones son convincentes?
( )
Otro comentario_______________________________________________
2.4
SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO











¿El título y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artículo?
(Si _No_)
¿Sugiere algún cambio? ____________________________
¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o
no suficientemente precisas?
¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes?
(Si _ No _)
¿Sugiere algún cambio? ___________________________
¿La longitud es adecuada?
(Si _ No _)
¿Sugiere algún cambio? ____________________________
¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? (Si _ No _)
¿Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto?
(Si _ No _)
¿Hay errores obvios en la bibliografía?
(Si _ No _)
¿Se omiten fuentes importantes?
(Si _ No _)
ISSN: 0124-2067  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1 
335

2.5
¿El artículo contiene, según su conocimiento, omisiones significativas o
errores?
(Si _No_)
RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
 Publicable sin modificaciones
( )
 Publicable con modificaciones (se indican abajo)
( )
 No publicable (se indica abajo la razón)
( )
____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________________________
2.6
RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que
deberían introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:
Comentarios (use papel adicional si lo requiere)
__________________________________
Firma:
336  REVISTA PRINCIPIA IURIS No. 15, 2011-1  ISSN: 0124-2067