s OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b , ORIGINAL: Espanol FECHA: 4 de octubre de 2002 e ! e SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPANA MINISTERIO DE EDUCACION DE LA REPUBLICA DE PANAMA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL III iida ARTISTAS INTERPRETES, SOCIEDAD DE GESTION DE ESPANA INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHO DE AUTOR ~-' IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OM PI) conjuntamente con el Gobierno de la Republica de Panama a traves del Ministerio de Educaci6n con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana, Artistas Interpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana, y el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), bajo los auspicios de los Gobiernos de Espana y Portugal Panama, 15 a 17 de octubre de 2002 TALLER - SEGUNDA SESION. l) ASPECTOS JURioICOS DE LA DISTRIBUCION EN LINEA DE OBRAS LITERARIAS, MUSICALES, AUDIOVISUALES, BASES DE DATOS, PRODUCCIONES MULTIMEDIA Documento preparado por el Sr. Ramon Casas Valles, Profesor de Derecho Civil, Universitat Oberta de Catalunya (UOC), Barcelona, Espana \msw 1\dat\orglac\shared\reuniones\2002\iv congreso'ralleresuallerzs-l rev .doc OMPIIDA/PAN/02/T2.! b pagina 2 1. PLANTEAMIENTO 1.1. La puesta de obras y prestaciones a disposicion del publico, de forma que los miembros de este puedan acceder a elias desde ellugar y el momento que individualmente elijan, puede considerarse bien como una particular forma de distribucion (particular, porque la copia 0 ejemplar, no es tanto el medio de explotacion como el resultado), bien como una modalidad de cornunicacion publica. Esta fue la solucion paraguas adoptada en los Tratados Internet de OMPI de 1996 icfr. Arts. 8 in fine TODA y 10 TOIEF).! A su amparo, la Union Europea se decidio por la segunda de las opciones icfr. Art. 3 apdos. 1 y 2 DSI), en una solucion, por 10 demas, plenamente conforme con el planteamiento de la legislacion espaiiola (cfr. Art. 20 apdo.l de la Ley de Propiedad Inteleetual, Texto Refundido aprobado por RD legislativo I/I996/LPI), segun venian entendiendo la doctrina y algunos precoces pronunciamientos judiciales. 1.2. La cornunicacion publica mediante puesta a disposicion interactiva se ha configurado ademas como un derecho exclusivo, no solo para los autores sino tambien para los artistas, productores de fonogramas, productores de primeras fijaciones de peliculas y entidades de radiodifusion (efr. Arts. 8 in fine TODA, 10 TOIEF Y 3 apdos. 1 y 2 DSI). Cada uno de esos sujetos esta en condiciones de "autorizar 0 prohibir" tal forma de explotacion. Cualquiera que pretenda lIevarla a cabo, por tanto, deb era contar con todos los derechos 0, en su caso, licencias de los diversos titulares eventualmente concurrentes (autores, artistas, productores...). En otro caso, se producira una infraccion de la propiedad intelectual, contra la que cabran las acciones previstas en la ley, dirigidas al cese de la actividad ya la obtencion de la correspondiente indemnizacion. 1.3. Aparte de la relativa a su naturaleza, resuelta en los terrninos indicados, la puesta a disposicion interactiva plantea multiples cuestiones juridicas de interes. Entre elias, las dos 0 tres a las que dedicare mi exposicion, para la que tomare como legislacion de referencia la espaiiola, en el marco de la normativa europea. En primer lugar, la relacion entre el nuevo derecho 0, mejor dicho, modalidad, con los derechos exclusivos y de simple remuneracion de que ya gozan sus beneficiarios. En segundo, de forma mas breve, ciertos aspectos del regimen de la copia privada. Con la misma brevedad y aunque acentue la heterogeneidad de mi intervencion, tambien comentare los cambios habidos en materia de duracion de los derechos de los productores de fonogramas, que no parecen ajenos a las posibilidades de la explotacion en red. No obstante, antes de entrar en esas cuestiones, creo oportuno proceder a una exposicion ordenada del regimen y rasgos basicos de los derechos de remuneracion, 2. DERECHOS EXCLUSIVOS Y DERECHOS DE SIMPLE REMUNERACION. IDEAS GENERALES 2.1. EI nucleo economico de la propiedad intelectuallo conforman derechos exc/usivos (de explotacion, en la terminologia de la LPI). De acuerdo con su naturaleza dominical, permiten Sobre la cuestion, ampliamente, vid. Mihaly FICSOR, The Law ofCopyright and the Internet, Oxford University Press, New York, 2002, cap. 4, en particular § 4.86. " OMPIIDA!P AN/02/T2.1 b pagina 3 a su titular "autorizar 0 prohibir" la utilizacion de que se trate.i La posibilidad de obtener una retribucion 0 remuneracion por la utilizacion de la obra 0 prestacion sobre la que recaen deriva, simplemente, del referido poder de autorizar 0 prohibir. A su amparo, el titular obtendra 10 que el mercado -su mercado relativo- le permita, sin perjuicio, claro esta, de la posibilidad de consentir tambien el uso gratuito si 10 estima oportuno. 2.2. Junto a los derechos de caracter exclusivo, estan los llamados de simple remuneracion, que pueden verse como una degradacion de aquellos; aunque tambien, al reves, como un primer peldano de acceso al ambito de la propiedad intelectual. Sus titulares carecen del poder de autorizar 0 prohibir y, por tanto, no pueden impedir la utilizacion de que se trate. No obstante, se les otorga el derecho a percibir por ella una remuneracion, normalmente a cargo de quienes la llevan a cabo. 3 Son varios los derechos de esta naturaleza reconocidos por la ley espanola en favor de autores y otros sujetos. Al objeto de proporcionar una vision de conjunto, podemos ordenarlos atendiendo a la naturaleza del acto de utilizaci6n al que vayan referidos: 2.2.1. Rernuneracion por actos de reproducci6n. La imposibilidad legal de que los titulares de la propiedad intelectual autoricen 0 prohiban la reproduccion de obras 0, en su caso, prestaciones protegidas lleva aparejado el reconocimiento de derechos de remuneraci6n en dos casos de importancia muy desigual: a) Copia privada. La copia privada, permitida por el Articulo 31 apdo.1 2° LPI da lugar a una remuneraci6n compensatoria, regulada en el Art. 25 LPI. Sus beneficiarios son los autores junto con, en cada caso, los editores de libros y publicaciones asimiladas, los productores de fonogramas, los productores de videogramas y los artistas cuyas actuaciones se hayan fijado en unos u otros. b) Reproduccion de trabajos y articulos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicacion social. En beneficio del derecho constitucional a informar y recibir informacion, el Art. 33 LPI dispone que tales trabajos y articulos podran ser "reproducidos, distribuidos y comunicados publicamente par cualesquiera otros de la misma clase,,4 En cualquier caso, esos actos -y entre ellos el de reproduccion- son "sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneracion acordada a, en dejecto de acuerdo, la que se estime equitativa". 3 4 Cfr. Art. 17 LPI, aunque solo hable de la facultad de autorizar, debiendo entenderse implicita la deprohibir; enelmismosentido,Arts.l07apdo.l, I08apdo.l, 109apdo.l, 115,117,121,122 apdo.l y 123 apdo.l LPI, entre otros. A ellos habria que afiadir el Art. 116 LPI, segun sentencia del TS de 1 de marzo de 2001. Normalmente, pero no siempre. En el caso de la copia privada, por ejemplo, son los fabricantes e importadores de equipos 0 aparatos y rnateriales los obligados al pago. Cabe suponer que estos trasladaran 0 repercutiran el coste a los usuarios (que son quienes realizan 0 pueden realizar las copias privadas). Pero al fin ello dependera de las circunstancias del mercado. En otros casos, como el derecho de participacion, aunqueel obligado es el propietario-vendedor de la obra de arte, puede haber responsabilidad solidaria de quienes intervienen en la reventa. Incluso habria que considerar la posibilidad de transformar, aunque no este aludida de forma expresa (p.e. para traducir). OMPI/DAIPAN/02/T2.l b pagina 4 2.2.2. Remuneracion por actos de distribucion, Ademas del caso del Art. 33 LPI (que, como se ha visto, contempla tarnbien la distribucion en cualquier forma), son dos los actos de esta naturaleza que dan lugar a derechos de simple remuneracion: la reventa de obras de artes plasticas y el alquiler de fonogramas y de grabaciones audiovisuales). a) Remuneracion por reventa de obras plasticas, Los autores, una vez se han desprendido de las obras, no pueden impedir su circulacion. Pero cuando las sucesivas transmisiones se producen mediante reventa, en determinadas circunstancias, se les reconoce el derecho a obtener una participacion en el precio (Art. 24 LPI; en el mismo sentido, DDP). Podria discutirse, por supuesto, si 10 que se remunera es propiamente un acto de distribucion o bien de cornunicacion por permitir que un publico -restringido- nuevo tenga acceso a la obra. Como quiera que sea, a los efectos expositivos aqui pretendidos, tanto vale una opcion como la otra. b) Rernuneracion por alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales. EI alquiler es una forma tipica de distribucion y, como tal, objeto de un derecho exclusivo, que sus titulares podran ceder libremente. En principio, esa cesion no tiene otra contrapartida que la compensacion que cedente sea capaz de obtener mediante la correspondiente negociacion. Sin embargo, se ha considerado oportuno reconocer derechos de simple remuneraci6n a ciertos sujetos. Asi sucede con el alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales, que genera remuneraciones para los autores (Art. 90 apdo. 2 LPI) y los artistas (Art. 109 apdo. 3 LPI) cuyas obras y prestaciones se han fijado en tales medios. 2.2.3. Remuneracion por actos de cornunicacion publica. La cornunicacion publica de obras y prestaciones da lugar a diversos derechos de remuneracion en favor de autores, artistas y productores. Con la reserva expresada en cuanto al derecho de participacion (vid. supra) y recordando de nuevo la extension del limite contemplado en el Art. 33 LPI (reproduccion, distribucion y comunicacion publica de trabajos y articulos sobre temas de actualidad), los casos previstos en la Ley espaiiola son los siguientes: a) Cornunicacion publica de obras 0 grabaciones audiovisuales. Los autores de la obra audiovisual, "en todo caso y con independencia de 10 pactado en el contrato", tienen derecho a un porcentaje de taquilla cuando aquella se proyecta "en lugares publicos mediante el pago de un precio de entrada" (Art. 90 apdo.3 LPI). Cuando la cornunicacion tiene lugar mediante "proyeccion, exhibicion 0 transmision, debidamente autorizada, [. ..} por cualquier procedimiento, sin exigir un precio de entrada", los autores audiovisuales tienen asimismo derecho "a percibir la remuneracion que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la entidad de gestion correspondiente" (Art. 90 apdo. 4 LPI). En ambos casos, salvo reserva expresa en el contrato", carecen de la posibilidad de autorizar 0 prohibir la comunicacion, que ostentara el productor. Tambien los artistas ostentan un derecho de remuneracion por la comunicacion publica de las grabaciones audiovisuales en las que se hayan fijado sus actuaciones (Art. 108 apdo.3 LPI). No obstante, sin que este claro el origen, la ley establece una distincion en funcion de la forma en que se produzca dicha comunicacion. Si se trata de las modalidades previstas en los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI, los artistas deben compartir la Una posibilidad esta casi de laboratorio, que plantearia el problema de la compatibilidad 0 no del derecho exclusivo y el de remuneracion (vid. infra) OMPIJDNP AN/02/T2.1 b pagina 5 remuneraci6n con los productores, ~uienes -por tanto-- tambien se cuentan entre los beneficiarios 0 titulares del derecho . Por ello, en estos casos, la remuneraci6n se configura como equitativa y "unica" (Art. 108 apdo.3,I LPI). En los demas, en cambio, son s610 los artistas quienes ostentan un derecho de remuneraci6n, desapareciendo de escena los productores (Art. 108 apdo.3,II LPI)7. b) Comunicaci6n publica de fonogramas. La comunicaci6n publica de un fonograma, aunque este --como sera normal- incorpore una obra protegida, no da lugar a ningun derecho de remuneracion en favor de los autores. Los unicos sujetos que ostentan este tipo de derechos son los artistas y los productores, que concurren en una remuneraci6n configurada como "equitativa y uniea" (vid. Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI). 2.3. No hay en el Derecho espafiol, salvo omisi6n por mi parte, mas derechos de remuneraci6n que los sefialados. Contra 10 que sucede con los de explotaci6n (para los que se parte de un derecho general, al que se afiaden luego diversas manifestaciones tipicas relacionadas sin caracter exhaustivo, vid. Arts. 17 y ss. LPI), los de simple remuneraci6n responden al principio de tipicidad. La imagen que se desprende del conjunto es heterogenea. Mas alia de la sefialada inexistencia de la facultad de autorizar 0 prohibir no es facil identificar los rasgos de esta categoria, que incluso carece de un nomen legal". Su creciente importancia, sin embargo, justifica un mayor atenci6n, tanto de la doctrina como, por supuesto, de la propia Ley, que acaso haria bien en ordenar su regimen. Menos para cerrar la discusi6n que para ordenarla y presentando como rasgos tipicos 10 que -como se vera de inmediato- no son sino otras tantas cuestiones objeto de debate, podemos identificar cuatro 0 cinco campos en los que afloran las caracteristicas mas sobresalientes de la categoria, al margen de su ya expresado y meramente negativo denominador comun: 6 7 8 El Art. 7 apdo. 3, pfo. III de la Ley 43/94 (de incorporaci6n de la DAPDA) preveia una remuneraci6n a cargo de los usuarios de grabaciones audiovisuales en los mismos terminos que para los usuarios de fonogramas. La remuneracion, equitativa y unica para artistas y productores de dichas grabaciones procedia asi "para cualquier forma de comunicacion al publico". Sin embargo, al elaborarse el Texto Refundido de 1996, el derecho de remuneraci6n de los productores se redujo -acaso por iniciativa 0, al menos, asentimiento de estos mismos- a los expresados casos de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI, relativos, respectivamente, a: retransmisi6n por hilo, cable, fibra 6ptica u otro procedimiento analogo y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida; y emisi6n 0 transmisi6n en lugar accesible al publico, mediante cualquier instrumento idoneo, de la obra radiodifundida. Siendo asi, la declaraci6n de que la remuneraci6n, ademas de equitativa, es "unica" -que ya figuraba en el Art. 7 apdo. 3 pfo. II de la Ley 43/1994- resulta tan innecesaria como equivoca. No obstante, acaso tenga algun sentido mantenerla, para evitar pretensiones acumuJadasde diferentes categorias 0 grupos de artistas. Es la doctrina Ja que los caJifica como de simple remuneracion, para subrayar su diferencia con los derechos de expJotaci6n exclusivos OMPIIDNP AN/02/T2.1 b pagina 6 2.3.1. Limitacion de la autonomia de la voluntad: indisponibilidad, para la proteccion de ciertos titulares. No existe ninguna razon ontologica que imponga la indisponibilidad de los derechos de simple remuneracion; aI menos, no en medida diferente ala admitida para los derechos exclusivos. Unos y otros son derechos patrimoniales y, como tales, en principio sujetos a las reglas de la autonomia de la voluntad, con los limites que cada ley haya considerado oportuno imponer en atenci6n a la naturaleza intelectual del objeto. Sin embargo, se observa una clara tendencia legal en favor de la indisponibilidad cuando los titulares son autores yartistas. La razon no parece ser otra que la puramente tutelar. Es cierto que en algunos casos solo se alude a la irrenunciabilidad (Arts. 25 apdo.l, 90 apdo. 2 y 109 apdo.3.20 9 LPI) 0 no se dice nada (Arts. 33 y 108 apdos. 2 y 3 10 LPI), con la consiguiente polemica, en particular sobre la posibilidad 0 no de transmisi6n inter vivos. Pero en otros se ha optado por un pronunciamiento expreso, contrario tanto a la renuncia como ala transmision, que acaso seria bueno generalizar (vid. Arts. 24 apdo. 3 y 90 apdo. 6 LPI II). Huelga decir que esa indisponibilidad puede hacer muy atractiva para los autores -yacaso mas para los artistas- esta categoria 0 tipo de derechos, a pesar de ser forrnalmente mas debiles que los exclusivos. En terminos econ6micos puede ser mas rentable un derecho de remuneracion a cubierto de los contratos que un flamante derecho exclusivo destinado a sucumbir ante ellos. 2.3.2. Contenido economico: caracter "equitativo". Los derechos exclusivos de explotacion tienen el contenido economico que deriva de la facuItad, tipicamente dominical, de "autorizar o prohibir" la utilizacion de la obra 0 prestacion de que se trate. Es el propio titular quien decide, en la medida en que se 10 perrnita su mercado, cuanto quiere por dicha utilizaci6n. Como ya se ha dicho, puede optar por la gratuidad 0, si quiere, reclamar una cifra 9 10 EI Art. 90 apdo. 6 no incluye en su declaracion de irrenunciabilidad e intransmisibilidad el caso del apdo. 2 del mismo Articulo. El derecho de los autores por el alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales que incluyan sus obras solo se califica de "irrenunciable". Lo mismo sucede con la remuneracion por alquiler de los artistas del Art. 109 apdo. 3. No obstante, el termino "conservar" usado en ambos preceptos en el contexto de la cesion del derecho de alquiler, apunta a la intransmisibilidad. No obstante, la Ley 43/1994 (de incorporacion de la DAPDA) si aludia a la irrenunciabilidad en el caso de la comunicacion de grabaciones audiovisuales. En este sentido, tras disponer que el artista, al firmar un contrato de producci6n de la grabaci6n, autoriza la comunicacion publica de su actuacion, afiadia: "Sin perjuicio de 10 anterior, el artista interprete 0 ejecutante conservard, de forma irrenunciable el derecho a obtener una remuneracion equitativa y unica por la comunicacion publica de su actuacion" (Art. 7 apdo.3, pfo. II Ley 43/1994). Esta expresa referencia a la irrenunciabilidad desapareci6 en la refundicion de 1996. Lo razonable es entenderla vigente. Tengase en cuenta, en este mismo sentido, que el Art. 110 LPI, tras establecer una presunci6n de cesion de derechos del artista al empresario 0 arrendatario cuando media contrato de trabajo 0 arrendamiento de servicios, afiade: "Lo establecido en el parrafo anterior no sera de aplicacion a los derechos de remuneracion reconocidos en los apartados 2 y 3 del Articulo 108 de esta Ley ". relativos a comunicacion publica de fonogramas y de II grabaciones audiovisuales, respectivamente. La exclusion de una presuncion de cesi6n no equivale a una declaraci6n de intransmisibilidad. Pero resulta significativa. Art. 24 apdo. 3 LPI: "EI derecho establecido en el apartado 1 de este Articulo es irrenunciable, se transmitira unicamente por sucesion «mortis causa»"; Art. 90 apdo. 6: "Los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 de este Articulo seran irrenunciables e intransmisibles por actos «inter vivos»" (aunque en el caso del apdo. 3 -comunicacion publica cobrando precio de entrada- se admite la cesion por una cantidad alzada "cuando en el pais de destino les sea imposible 0 gravemente dificultoso el ejercicio efectivo del derecho"). OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b pagina 7 inalcanzable que de hecho haga imposible la utilizacion, Para evitar resultados indeseables ya estan los limites ala propiedad intelectual, fuera de los cuales el poder del titular es, como el de cualquier otro propietario, soberano. Las cosas carnbian cuando los derechos exclusivos no son objeto de gestion individual sino colectiva y se ofrecen en el mercado como parte de un repertorio administrado por una entidad de gestion. En este caso, la situacion se aproxima -sin llegar empero a coincidir- a la que, como veremos, caracteriza a los derechos de simple remuneracion. La entidad no puede negar la autorizacion para el usa de su repertorio, para 10 que debe tener establecidas unas tarifas generales. No obstante estas siguen siendo de fijacion libre, sin perjuicio de las normas y organos, administrativos y judiciales, que velan por la defensa de la competencia. Si no hay abuso de posicion dominante, la libertad de las entidades de gestion en cuanto a la fijacion de tarifas para derechos exclusivos, es y debe seguir siendo absoluta. En el caso de los derechos de remuneracion, por el contrario, el punto de partida es, como se viene diciendo, la imposibilidad de "autorizar 0 prohibir". Ello coloca a los titulares en una situacion peculiar. i.Cual es el contenido economico de su derecho? i.Y cual es el procedimiento para su determinacion? La respuesta a esa preguntas no es uniforme. En algunos casos, las remuneraciones vienen fijadas directarnente por la Ley (Arts. 24 y 25 LPI). En la mayoria, sin embargo, no es asi. Un somero repaso de las normas correspondientes apunta a que, por 10 general, se exige que las remuneraciones sean "equitativas", dejandose su determinacion a criterio de las propias entidades.'? Lo logico es que estas, una vez establecida la cuantia que estiman equitativa negocien con los obligados. Pero, haya 0 no negociacion, la remuneracion esta sometida a un juicio 0 control extemo. No es el propio afectado quien debe tener la ultima palabra acerca de 10 que es 0 no equitativo. Puede y debe haber una intervencion publica para establecerlo. En la actualidad, esta definitiva fijacion de las remuneraciones equitativas -cuando no la hace la Ley- esta encomendada a los organos judiciales.l'' Nada impediria, sin embargo, que el pronunciarniento al respecto fuera administrativo. En cualquier caso, aunque el parametro de equidad apunte a una distincion 12 13 CIr. Art. 25 apdo. 1 LPI (copia privada); Art. 33 LPI (trabajos sobre temas de actua1idad); Art. 90 apdo. 2 LPI (remuneracion de autores por e1 alquiler de fonogramas y de grabaciones audiovisua1es); Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo.2 LPI (remuneracion de artistas y productores, respectivamente, por la comunicacion publica de fonogramas); Arts. 108 apdo.3 y 122 apdo. 2 LPI (remuneracion de artistas y productores, respectivamente, por 1acomunicacionpublica de grabaciones audiovisuales); y Art. 109 apdo.3 LPI (remuneracion de artistas por el alquiler de fonogramas 0 grabaciones audiovisuales). Los unicos casos en los que no apareceninguna referencia expresa al caracter equitativo son los de remuneracion de los autores por comunicacion publica de obras audiovisuales. Cuando se trata de proyeccion en lugares publicos cobrando una entrada, 1aremuneracion se concreta en "un porcentaje de los ingresos", sustituible en caso de exportacion por "una cantidad alzada" (Art. 90 apdo. 3 LPI); Y cuando la comunicaci6n tiene 1ugarsin exigir precio de entrada, la remuneracion sera la "que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la entidad de gestion correspondiente" (Art. 90 apdo. 4 LPI) Aunque se trate de un caso muy marginal, el Art. 33 LPI recoge de forma expresa el que deberia ser esquema general: el autor tiene derecho a "a percibir la remuneracion acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa", Cabe suponer que, si no hay acuerdo, la remuneraci6n equitativa la establecera el organo judicial competente. OMPIIDA/PAN/02/T2.1 b pagina 8 economica, es facil que, al fin, el resuitado no sea muy diferente 0 al menos se aproxime al que producen las reglas del mercado aplicadas a los derechos exclusivos objeto de gestion colectiva.!" 2.3.3. Caracter "unico". En principio cabria pensar que los derechos de remuneracion son independientes, como los exclusivos (cfr. Art. 23 LPI). Sin embargo, con frecuencia la Ley configura las remuneraciones como equitativas y "(micas" ya sea de forma generalis 0 para algunas rnodalidades'", A esa configuracion solo escapan dos casos'". De un lado, la comunicacion publica de obras audiovisuales, que da lugar ados derechos de remuneracion independientes: el de los autores de la obra (Art. 90 apdos. 3 y 4 LPI) y el de los artistas cuyas actuaciones se hayan fijado en la grabacion, compartido este ultimo con los productores en los supuestos de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI 18 . De otro lado, el alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales, para el cuallas remuneraciones de autores (Art. 90 apdo. 2 LPI) y artistas (Art. 109 apdo.3 LPI) son asimismo independientes, es decir, sin concurrencia de ambas categorias de sujetos en una "unica" remuneracion. Esta "unicidad" de las remuneraciones -a menudo declarada tomando como referencia a los obligados- se proyecta, como es logico, sobre los correspondientes derechos. No obstante, es dudoso si 10 hace sobre estos mismos 0 solo sobre su contenido economico, En otras palabras, no esta del todo claro si artistas y productores -0, en su caso, autores, artistas y productores- son cotitulares de un unico derecho de remuneracion -como parece mas razonable- 0 bien titulares de derechos autonomos unidos solo por el contenido. Como cabe suponer, esta cuestion afecta a la forma de concretarse y hacerse efectiva la remuneracion, 14 15 J6 17 18 Puede ser de interes a este respecto, aunque se trata de una situaci6n diferente a la que aqui nos ocupa, la aplicaci6n jurisprudencial de la facultad de fijacion de "una remuneracion equitativa" del Art. 47 LPI (desproporci6n entre la remuneraci6n pactada y los beneficios del cesionario en caso de cesi6n alzada). Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI (comunicaci6n publica de fonogramas); Arts. 108 apdo. 3 y 122 apdo. 2 LPI (comunicacion publica de grabaciones audiovisuales). Art. 25 apdo. I LPI (copia privada). En este caso, la remuneraci6n es unica para cada una de las tres "modalidades de reproduccion" contempladas y, por tanto, para las categorias 0 grupos de sujetos que concurren en cada caso: libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente (autores y editores), fonograrnas (autores, artistas y productores) y videogramas (autores, artistas y productores). Por supuesto, dejando a un lado aquellos en los que hay una sola categoria de sujetos afectados: Art. 24 LPI (remuneraci6n de los autores por reventa de obras plasticas); y, aunque haya cierto espacio para el debate en cuanto a los sujetos beneficiarios, art. 33 LPI (remuneraci6n de los autores de trabajos y articulos sobre temas de actualidad utilizados en otros medios de comunicaci6n social). La remuneraci6n de artistas y productores es entonces "(mica". Extraiiamente, como ya ha habido ocasion de seiialar, en el Art. 108 apdos, 3 pfo. II Y4 tambien se califica de "unica" la remuneraci6n de los artistas en los casos restantes, a pesar de ser ellos los unicos beneficiarios. OMPI/DAIPAN/02/T2.1 b pagina 9 • 2.3.4. Forma de gesti6n: colectiva, con caracter obligatorio. Normalmente es correcto asociar -en ambos sentidos- derechos de remuneraci6n y gesti6n colectiva obligatoria, aunque no falten las excepciones". Asi 10 confirman los Arts. 25 apdo. 7, 90 apdo. 7,108 apdo.4, 116 apdo. 3 y 122 apdo. 3 LPJ. Por tanto, aunque los derechos nazcan en el patrimonio de sus titulares, estos no pueden hacer otra cosa que decidir a que entidad -si hubiera varias- encomienda su gesti6n. Obviamente, esta forma de gesti6n no deja de influir en la cuesti6n de la disponibilidad 0 no de los correspondientes derechos. 2.3.5. (In)compatibilidad (polemica) de los derechos exclusivos y de simple remuneraci6n. En principio, parece razonable suponer que un mismo acto de utilizaci6n (reproducci6n, distribuci6n etc.) s610 puede ser objeto, altemativamente, de un derecho exclusivo 0 de un derecho de simple remuneraci6n, de modo que ambas categorias se excluyen reciprocamente. Esta incompatibilidad, sin embargo, debe matizarse de inmediato. AI menos, en tres sentidos. En primer lugar, puede haber compatibilidad siempre que los titulares de los derechos en cuesti6n sean diferentes. Cuando se habla de incompatibilidad entre derechos exclusivos y de simple remuneraci6n no se hace para significar que un acto de utilizaci6n s610 pueda estar sometido a uno de esos dos derechos. Es posible que asi sea/". Pero es del todo normal que, mientras un sujeto ostenta el derecho exclusivo, otros ostenten derechos de simple remuneraci6n. Esa f6rmula -que pone en unas unicas manos el poder de autorizar 0 prohibir, con las consiguientes ventajas- es la que se da en relaci6n con la actividad de alquiler de fonogramas 0 grabaciones audiovisuales. Son los productores, como titulares de un derecho propio (Arts. 117 y 123 LPI) y, ala vez, como cesionarios de los autores (en cuanto a sus obras, Art. 19 LPI) y de los artistas (en cuanto a sus actuaciones, Art. 109 apdo.l LPI), quienes pueden autorizar 0 prohibir el alquiler. Pero cuando 10 autorizan (y deben hacerlo, si son cesionarios en exclusiva, cfr. art. 48,11 LPI), autores y artistas tienen derecho a una remuneraci6n (Arts. 90 apdo. 2 y 109 apdo.3 LPI). Lo mismo sucede en otros casos, como el de comunicaci6n publica de fonogramas 0 de grabaciones audiovisuales. En segundo lugar, nada impide una titularidad y, por tanto, compatibilidad sucesiva. Hay casos en los que el derecho de remuneraci6n se ostenta porque no se tiene un derecho exclusivo. Asi sucede con la remuneraci6n por copia privada 0 con la que corresponde a los artistas por la comunicaci6n publica de fonogramas (Art. 108 apdo.l,I LPJ.21) Pero tambien hay otros en los que el derecho de remuneraci6n se obtiene porque, habiendo ostentado el correspondiente derecho exclusivo, este ha dejado de tenerse al haber side objeto de cesi6n. Nuevamente, el caso del alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales puede servir para ilustrar la situaci6n. Los autores y artistas que ceden su derecho exclusivo de alquiler "conservan" sin embargo --es decir, adquieren ex lege- el derecho a obtener una remuneraci6n equitativa por los actos alquiler que se lleven a cabo (Arts. 90 apdo.2 y 109 apdo.3 LPI). Hay, por tanto, incompatibilidad simultanea. Pero no sucesiva. 19 20 21 Asi hay algun derecho exclusivo objeto de gesti6n colectiva obligatoria [Art. 20 apdo.4, b) LPI, para la distribucion 0 retransmision por cable] y algun derecho de remuneracion para el que esta es voluntaria (Arts. 24 y 33 LPI) Por ejemplo, en el caso de la remuneraci6n por copia privada, en el que la existencia de un limite deja sin efecto el derecho exclusivo de reproduccion. El Art. 108 apdo. 1pfo. I LPI, no obstante, tambien podria intentar leerse en terminos de cesi6n: no se ostenta porque se ha cedido. Vid. infra OMPIJDAIP AN/02/T2.1 b pagina 10 Finalmente, contra 10 que cabria suponer, tambien pueden darse casos en los que un mismo acto de utilizaci6n esta sujeto, a la vez, a derechos exclusivos y de simple remuneraci6n, ostentados por el mismo sujeto. Ello puede obedecer tanto ala adquisici6n derivativa de uno de los derechosf como a un reconocimiento legal directo de ambos. Esta ultima situaci6n, sin embargo, no puede dejar de verse como an6mala. En buena 16gica, quien ostenta la facultad de autorizar 0 prohibir no necesita mas para obtener una compensaci6n adecuada por la utilizaci6n de su obra 0 prestaci6n; de la misma forma que el propietario no necesita que se le atribuya, ademas, un derecho de usufructo. Sin embargo, esta situaci6n se da en la legislaci6n espanola: a) Comunicaci6n publica de obras audiovisuales. Como sabemos, de acuerdo con el Art. 90 apdo. 2 LPI, los autores, tienen derecho a una remuneraci6n por la comunicaci6n publica de sus obras "en todo caso" y "con independencia de 10 pactado en el contrato". A diferencia de 10 que sucede con el derecho de remuneraci6n por alquiler (que se adquiere porque se cede y solo si se cede el derecho exclusivo), ello podria dar lugar a que el autor conserve, mediante pacto expreso, el derecho exclusivo, al tiempo que adquiere el de simple remuneraci6n. Es dudoso que ellegislador pensara en tal situaci6n e incluso podria discutirse si una interpretaci6n adecuada de la norma la permite. Pero vale la pena lIamar la atenci6n sobre ella. b) Productores de fonogramas. EI Art. 109 apdo. 1 de la LPI de 1987 reconocia a los productores de fonogramas el derecho exclusivo de comunicaci6n publica sobre los mismos y sus copias. Mas tarde, la DAPDA exigi6 que quienes utilizaran fonogramas publicados con fines comerciales "para cualquier tipo de comunicacion al publico", pagaran a los artistas y productores "una remuneracion equitativa y unica" (Art. 8 apdo 2). Ante esta tesitura cabian distintas opciones. En primer lugar, la de no reconocer el derecho de remuneracion a los productores, con el argumento de que, conforme a la legislaci6n espanola, ya disfrutaban de uno superior 0 de mayor entidad: el derecho exclusivo (cfr. en este sentido el pemiltimo Considerando de la Directiva: "los Estados miembros pueden establecer en favor de los titulares de derechos afines [...j una proteccion mayor que la prevista en el Articulo 8 de la presente Directiva"). Existia tambien la altemativa de reconocer a los productores el derecho de remuneraci6n, pero derogando el derecho exclusivo (de esta forma, el poder de autorizar 0 prohibir 10 ostentarian los autores 0, en su caso y por cesi6n de estos, los productores). En ambos casos --con la salvedad apuntada, de la posible adquisicion derivativa del derecho exclusivo por parte de alguno de los titulares de derechos de remuneraci6n- se evitaba la indeseable superposici6n de dos derechos que la logica econ6mica y juridica deberia llevar a conformar como incompatibles. 22 Dado que los derechos exclusivos son susceptibles de cesion, no es imposible que el titular de un derecho de rernuneracion adquiera el correspondiente derecho exclusivo sobre eI mismo acto. Por ejemplo-pero sera extremadamente raro- un artista podria adquirir por cesion el derecho exclusivode comunicacion publica del productordel fonograma, en cuyo caso, ostentaria, de forma simultanea, la facultad de autorizar 0 prohibir la cornunicacion y, una vez autorizada, el derecho a percibir una remuneracion equitativa por esa misma cornunicacion. El resultado resulta llamativo,pues implicala posibilidadde cobrarpor aquelloque -normalmente tambien cobrando- uno mismo ha autorizado. Pero,al menos, no puede reprocharse nada al legislador. # • OMPI/DA/PAN/02/T2.1 b pagina II Sin embargo, el recurso a una ley ad hoc -Ia 43/1994- para la incorporaci6n de la Directiva propici6 una tercera solucion, probablemente la menos deseable: el reconocimiento del derecho de remuneraci6n (en la nueva Ley) manteniendo al propio tiempo el derecho exclusivo (en la LPI). Mas tarde, al elaborarse el Texto Refundido de 1996 se intento modificar esta situacion, con el argumento de que la Ley 43/1994 habia derogado en forma tacita el derecho exclusivo de los productores, precisamente por la incompatibilidad que aqui se viene defendiendo. Esta interpretacion y, consiguientemente, el Decreto de aprobacion del Texto Refundido fueron recurridos por los productores ante los organos judiciales, Con exito, EI Tribunal Supremo (Sala de 10 contencioso administrativo), en su ya aludida sentencia de I marzo de 200 I, declare indebida la eliminacion del derecho exclusivo de los productores, De acuerdo con dicha sentencia, la derogacion, en su caso, debia haberla llevado a cabo una Ley, no una simple norma gubemamental. De este modo, los productores han recuperado formalmente la facultad -propia, no subadquirida- de autorizar 0 prohibir la comunicaci6n publica de los fonogramas, sin perder la posibilidad de reclamar, ademas, la mitad de la remuneracion "equitativa y {mica" que deben pagar, necesariamente, los usuarios de los fonogramas Es posible que esa situaci6n no tenga graves consecuencias sobre estos ultimos, que probablemente ya se encargan de evitar que la dualidad de conceptos por los que pueden cobrar los productores se traduzca en una duplicacion 0 aumento del montante. Pero desde luego si puede tenerlas para los artistas, pues repartirse -siendo 10unico a que se tiene derecho- una remuneracion "equitativa y unica" con quien puede negociar y obtener beneficios por otra via -Ia de los derechos exclusivos- no es precisamente la mejor de la situaciones imaginables, c) Productores de grabaciones audiovisuales. La situacion es parecida a la expuesta para los productores de fonogramas, aunque con algunas peculiaridades. Tambien los productores de grabaciones audiovisuales tenian reconocido un derecho exclusivo sobre la cornunicacion publica de estas (Art. 113 de la LPI de 1987). Luego la DAPDA -como se ha sefialado anteriormente- establecio el derecho a una remuneracion "equitativa y unica" por la comunicacion publica de fonogramas. Nada se decia, sin embargo, acerca de la de grabaciones audiovisuales. Pese a ella, incurriendo en una mal entendida simetria y probablemente para beneficiar a los artistas, la Ley 43/1994 decidio imponer tambien a quienes llevaran a cabo la comunicacion publica de grabaciones audiovisuales la obligacion de pagar una remuneracion "equitativa y unica" a los artistas y a los productores de dichas grabaciones (cfr. Art. 7 apdo. 3). De este modo, se llego a la situacion ya conocida: el productor, ademas del derecho exclusivo de autorizar (con la consiguiente posibilidad de cobro) la comunicacion de las grabaciones, ostenta tambien el derecho a participar en la remuneracion equitativa que se devenga por los mismos actos de comunicacion que el mismo ha autorizado. Esta anomalia -a mi juicio 10 es- tambien se vio sujeta a los avatares de la elaboracion del Texto Refundido. Pero, significativamente, de una forma muy diferente a la aplicada a los fonogramas. Como ya habido ocasion de apuntar, 10 que se hizo fue distinguir entre dos grupos de actos de cornunicacion, separando los de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo.2 LPI (para los que se mantenia el derecho de remuneracion "equitativa y unica" de artistas y productores, Arts. 108 apdo. 3 y 122 apdo. 2 LPI) de los demas (en los que la remuneraci6n OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b pagina 12 quedaba reservada, en exclusiva, a los artistas, Arts. 108 apdo. 3 y 122 apdo .3 LPI)23 Obviamente, los productores, de alguna forma, aplicaron la logica de la incompatibilidad: derecho exclusivo para la mayor parte de actos de comunicacion y de remuneracion para otros actos -de reutilizacion- que, de hecho, no estan ya en condiciones de autorizar 0 prohibir. 3. EL DERECHO EXCLUSIVO DE PUESTA A DISPOSICrON Y SU RELACION CON LOS DERECHOS DE REMUNERACION POR COMUNICACION PUBLICA 3.1. La Directiva de la Sociedad de la Informacion, como decia al comienzo de mi intervencion, exige que se reconozca a los autores "el derecho e.xclusivo a autorizar 0 prohibir cualquier comunicacion al publico de sus obras, por procedimientos alambricos 0 inalambricos, incluida la puesta a disposicion del publico de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde ellugar yen el momento que elija" (Art. 3 apdo. I DSI). Los autores, por tanto, ostentan un derecho general de cornunicacion publica", del que la puesta a disposicion interactiva no es sino una modalidad mas. En cambio, para los artistas (en relacion con la fijacion de sus actuaciones), para los productores de fonogramas (en relacion con estes), para los productores de primeras fijaciones de peliculas (en relacion con estas y sus copias) ypara los organismos de radiodifusion (en relacion con las fijaciones de sus emisiones, cualquiera que sea el medio de 23 24 Huelga decir que del sirnultaneo reconocimiento a los productores de grabaciones audiovisuales de los derechos exclusivo y de remuneracion, siquiera en dos casos concretos, tomaron buena nota los productores de fonogramas. En su recurso contra el Texto Refundido les fue facil argumentar que, en modo alguno, podia hablarse de incompatibilidad entre ambas categorias de derechos (que era, recuerdese, el argumento de los refundidores), cuando -sin entrar en los problemas del Art. 90 LPI- era evidente que el Art. 122 apdo.3 de ese mismo Texto Refundido acogia un evidente ejemplo de compatibilidad. Basta leer la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 200I para constatar hasta que punto fue decisivo este argumento. No esta del todo claro, sin embargo, el alcance de ese derecho general de comunicacion en la Directiva de la Sociedad de la Informacion. En el Considerando 23 DSI se dice a este respecto: "La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicacion al publico. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicacion «al publico no presente» en ellugar en el que se origina la comunicacion. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmision a retransmision al publico, sea can a sin hilos. incluida la radiodifusion. «Este derecho no debe abarcar ningun otro tipo de actos»". Abundando en la misma idea, el Considerando 24 afiade: "El derecho de poner a disposicion del publico las prestaciones contempladas en el apartado 2 del Articulo 3 se entiende que abarca todo acto par el cual tales prestaciones se pongan a disposicion del «publico no presente» en ellugar en el que se genera dicho acto, «y ningun otro acto distinto del mismo»". Puede entenderse asi que la Directiva no ha pretendido armonizar la comunicacion que tiene lugar cuando el publico esta presente en el mismo lugar en el que aquella se origina. Obviamente, ello no deja de tener consecuencias. Por ejemplo, podria tenerlas en materia de limites ya que, en tal caso, la armonizacion y su principal instrurnento -la declaracion de exhaustividad dellistado del Articulo 5 DSI- no afectaria a la comunicacion a un publico presente, sin perjuicio de la obligada aplicacion del three step test 0 prueba de los tres pasos, dado su valor general mas alia incluso de 10 que establece el Art. 5 apdo. 5 DSI. OMPIJDAIPAN/02/T2.1 b pagina 13 • • transmision), solo se exige el reconocimiento del "derecho exclusivo a autorizar 0 prohibir la puesta a disposicion del publico, por procedimientos alambricos 0 inalambricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija" (Art. 3 apdo.2 DSI)25. 3.2. La cuestion que se plantea es como encaja ese nuevo derecho 0 modalidad en el contexto del actual regimen de la comunicacion publica tal como 10 define el vigente Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. De forma mas concreta: i,Debe dar lugar la puesta a disposicion interactiva a derechos de simple remuneracion 0, por el contrario, ha de tratarse como un derecho exc1usivo en todo caso? i,Pueden quienes tienen reconocidos derechos de simple remuneraci6n por la comunicacion publica de sus obras 0 prestaciones extenderlos a los casos de puesta a disposicion en los terminos contemplados en el Art. 3 DSI?... Surge aqui el dilema, ya mencionado, entre compatibilidad e incompatibilidad de los derechos exc1usivos y de simple remuneracion, 3.2.1. Los autores de obras audiovisuales, como sabemos, tienen derecho a una remuneraci6n en forma de porcentaje de taquil1a cuando aquellas se proyectan en lugares publicos cobrando entrada (Art. 90 apdo. 3 LPI). A ello se made el derecho a una remuneracion -la que proceda- por la "proyeccion, exhibicion 0 transmision, debidamente autorizadas, de una obra audiovisual por cualquier procedimiento, sin exigir un precio de entrada" (Art. 90 apdo.4 LPI). Podria entenderse que el apdo. 4 se Iimita a casos en los que el publico, aun sin pagar entrada, accede a un local en el que se produce la comunicacion. Pero tambien cabe -yes mas l6gico- interpretar que el repetido apdo. 4 tiene la funci6n de completar el apdo. 3 para cubrir cualquier tipo de comunicacion publica no comprendida en este. En tal caso, hay que plantearse que sucede con la puesta a disposicion interactiva. i,Debe considerarse cedido el derecho exc1usivo correspondiente con el de comunicacion, del que no es mas que una modalidad? i,Deben ser remunerados los autores, "de acuerdo con las tarifas generales" cuando se produzca tal forma de explotaci6n? .. 25 EI apdo. 3 del Art. 3 DSI aiiade una llamativa declaracion de no agotamiento: "Ningun acto de comunicacion al publico 0 de puesta a disposicion del publico con arreglo al presente Articulo podra dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2". Se trata de una prevision tan significativa como innecesaria. Significativa, por cuanto pone de manifiesto las imprecisas fronteras -pese a todo-- entre distribucion y comunicacion cuando se trata de explotacion en red pues, como ya ha habido ocasion de seiialar, aun tratandose de cornunicacion, 10 cierto es que, al fin, se producen copias. De ahi la preocupaci6n de 10 que pueda hacerse con estas, En este sentido, el Considerando 29 de la DSI, reproduciendo palabras de anteriores directivas, explicaque: "EI problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en linea. «Ella se aplica tambien a las copias materiales de una obra 0 prestacion efectuadas por un usuario de dicho servicio con el consentimiento del titular del derecho. Par consiguiente, cabe aplicar 10mismo al alquiler y al prestamo del original y de las copias de las obras 0 prestaciones que por su naturaleza constituyan servicios». A diferencia del CD- ROM 0 CD- I. en los que la propiedad intelectual esta incorporada a un soporte material, esto es. una mercancia, cada servicio en linea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorizacion cuando asi 10 exijan los derechos de autor a derechos afines a los derechos de autor". Sin embargo, como se ha dicho, la declaracion de no agotamiento resulta en este caso innecesaria. Ningun derecho se agota salvo que asi se diga expresamente. Quien obtenga una de tales copia materiales no podra llevar a cabo a partir de elias actos de comunicacion (pues carece del derecho) ni de distribucion (ya que no ha podido agotarse, al no haberse ejercido este derecho por su titular). OMPIJDAIP AN/02/T2.1 b pagina 14 La primera cuestion guarda relacion con el principio segun el cualla cesion de derechos queda limitada a "las modalidades expresamente previstas" en el contrato (Art. 43 apdo. I LPI), sin que -ademas- pueda alcanzar a "modalidades de utilizacion 0 medios de difusion inexistentes 0 deseonoeidos al tiempo de la cesion" (Art. 43 apdo. 5 LPl). 1. Que sucede entonces con los contratos anteriores? i.Desde cuando debe considerarse, a efectos legales, existente 0 conocida la explotacion mediante puesta a disposicion interactiva a traves de redes?... Si entendemos que los autores no han podido ceder su derecho exclusivo en relaci6n con esta modalidad, entonces hemos de concluir que, para llevarla a cabo, se necesitara su consentimiento, en cuyo caso no tendria sentido reconocerles -ademas- un derecho de simple remuneraci6n. Y tampoco parece que 10 tenga un reconocimiento hacia el futuro. Los autores, al igual que viene sucediendo con la comunicaci6n publica de fonogramas, ostentaran el derecho exclusivo y negociaran con el frente a los productores, a fin de hacerse pagar la correspondiente remuneraci6n. 3.2.2. EI mismo tipo de problemas se plantea en relaci6n can la comunicacion publica de fonogramas, con relaci6n a artistas y productores. Segun el Art. 108 apdo. I LPI, los artistas tienen el derecho exclusivo de autorizar la comunicaci6n publica de sus actuaciones "salvo euando dieha actuacion eonstituya en sf una actuacion transmitida por radiodifusion 0 se realiee a partir de una fijacion previamente autorizada". Cabe entender que, en estos casos, el artista no tiene derecho exclusivo porque no se Ie ha reconocido, 0 bien que, habiendolo tenido, 10 ha cedido -de forma expresa 0 presunta- al autorizar la transmision 0 fijacion (efr. Art. 110 LPI, cuyo pfo. II deja a salvo los de remuneraci6n). i.Es el derecho exclusivo del Art. 3 apdo. 2 DSI un derecho nuevo, del que los artistas carecian, 0 se trata, par el contrario de una modalidad ya comprendida en un derecho que si ostentaban? .. Como quiera que sea, es obligado que, a partir de ahora, se reconozca expresamente a aquellos el derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir la puesta a disposici6n interactiva de la fijacion de sus actuaciones. Este reconocimiento podria ser, sin embargo, una victoria engafiosa, pues, al tratarse de un derecho exclusivo, quedara sujeto a las reglas generales de la autonomia de la voluntad y no parece que, en el contexto actual, estas sean muy favorables a los artistas. Lo logico es pensar que el derecho sera sistematicamente cedido a los productores. Ante este riesgo no seria extrafio que los artistas reclamasen el reconocimiento de un derecho de remuneraci6n por la puesta a disposici6n interactiva, que naceria con la cesi6n del derecho exclusivo (como sucede con el alquiler); 0, altemativamente, que el repetido derecho exclusivo se configurase como de gesti6n colectiva obligatcria"'. Existe, sin embargo, la altemativa de no crear ningun nuevo derecho de remuneraci6n -0, si se prefiere de no extender el ambito del ya existente- excluyendo a este efecto la puesta a disposicion interactiva de 10 previsto en los Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI. En tal caso, esta forma de explotacion solo quedaria sujeta a derechos exclusivos y los artistas deberian negociar y hacerse pagar por su cesi6n a los productores. 3.2.3. En el caso de las grabaciones audiovisuales, el problema se plantea en identicos terminos, con las mismas altemativas (efr. Art. 109 apdo. 3 y 122 apdo. 2) 26 Para 10 que, como sabemos, hay un precedente: el derecho de distribucion 0, mejor, retransmision por cable que, pese a ser un derecho exclusivo, esta imperativamente sometido a esta forma de gestion [efr. Art. 20 apdo. 4, pfo. b) LPlj OMPI/DA/P AN/02/T2.1 b pagina 15 • , 4. PUESTA A DlSPOSICION Y COPIA PRIVADA 4.1. La puesta a disposici6n interactiva permite un acceso a obras y prestaciones que, necesariamente, dara lugar a la realizaci6n de reproducciones por parte de los usuarios. Algunas de tales reproducciones estaran amparadas por la excepci6n -asi la califica el Considerando 33- del Art. 5 apdo. I DSI, relativo a ciertas copias provisionales de caracter tecnico y necesario. Pero tambien se produciran a menudo otras copias de caracter estable. i,Puede entenderse que estas quedan amparadas por ellimite de copia privada del Art. 5 apdo. 2 pfo. b) DSI? En relaci6n con esta cuesti6n me limitare a hacer dos observaciones, a reserva de la posterior discusi6n. 4.2. La primera se refiere al hecho de que es posible que las copias de que se trata --es decir las que realiza el usuario, al margen de la excepci6n del Art. 5 apdo. 1 DSI- hayan side objeto de licencia por parte del titular. Deben distinguirse, no obstante, los casos en que este ha protegido tecnologicamente su obra 0 prestacion de aquellos otros en que no 10 ha hecho. En estos ultimos no parece que la eventual autorizaci6n -expresa 0 implicita- para realizar una copia -mediante descarga y almacenamiento del correspondiente archivo- tenga significado alguno, pues a1 usuario Ie basta con ellimite de copia privada. Dicho de otra forma, 10 que se pretende autorizar ya 10 permite la ley. EI titular no puede prohibir la copia privada cuando esta es tecnol6gicamente posible. Lo que si puede hacer es utilizar tecnologia para impediria o controlarla. En tal caso, tratandose de puesta a disposici6n en red, la posible intervenci6n estatal en favor del limite (cfr. Art. 6 apdo. 4, pfo. II DSI) queda vedada icfr. Art. 6, apdo. 4, pfo. IV) y habra que estar a los terminos del contrato al que, sin duda, el titular de los derechos sometera el acceso y utilizaci6n de la obra 0 prestaci6n. Cabe suponer, por tanto, que en el futuro, en e1 contexto de red, 1aposibilidad de hacer copias privadas quedara excluida por el efecto combinado de los contratos y las normas de protecci6n de las medidas tecnol6gicas. 4.3. Ahora bien, en la medida en que la copia privada siga siendo posible, sera necesario que los titulares de derechos reciban una compensacion equitativa. En e1 caso espaiiol -y de muchos otros paises- tal compensaci6n se traduce en el reconocimiento de un derecho de simple remuneraci6n, que pagan los fabricantes e importadores de equipos y materiales id6neos para llevar a cabo las copias de que se trata. EI canon, 16gicamente, se traslada a los usuarios de tales equipos y materiales; al menos, en la medida en que el mercado 10 permite. En ese caso hay que considerar dos cuestiones. La primera es de alcance general; la segunda, especificamente referida a la forma en que esta configurada la remuneraci6n por copia privada en el Derecho espaiiol. 4.4. Es probable que quien lleve a cabo una copia privada licenciada -es decir, una copia privada permitida por un titular que ha protegido tecnol6gicamente su obra 0 prestaci6n- se yea sujeto a un doble pago. Por una parte, satisfara la retribuci6n exigida por ellicenciante. Pero, por otra, tambien habra pagado el canon correspondiente por la adquisici6n del equipo 0 soportes de los que se sirve. Ciertamente, esta disfunci6n no es mayor que la que se produce cuando 10 que se copia son obras 0 prestaciones no protegidas (por ejemplo, por haber caido en el dominio publico) 0 material que no es objeto de propiedad intelectual (por ejemplo, un texto legal 0 una resoluci6n judicial). Pero si las copias licenciadas llegaran a significar un porcentaje importante, no podria dejar de tenerse presente para el establecimiento de la remuneraci6n. OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b pagina 16 4.5. Con independencia de la cuestion anterior, hay que llamar la atencion sobre la forma en que el Art. 25 LPI ha regulado el derecho de remuneracion par las reproducciones para uso privado. En principio, la remuneracion debe compensar la copia privada de cualquier obra 0 prestacion protegida [efr. Art. 5 apdo. 2, pfo. b) DSI). No obstante, el Art. 25 LPI la organiza en torno a tres "modalidades de reproduccion't", Esta expresi6n resulta muy equivoca, ya que induce a pensar en la forma en que se lleva a cabo la reproducci6n para uso privado cuando, en realidad, se trata de la forma en la que los titulares de derechos de propiedad intelectual presentan 0 explotan las obras 0 prestaciones cuya copia privada es objeto de compensacion. La remuneraci6n procede cualquiera que sea el medio -analogico 0 digitalde la reproduccion para uso privado, siempre que afecte a obras divulgadas'i en forma de libros 0 publicaciones reglamentariamente asimiladas, fonogramas 0 videogramas'". Si se trata de obras 0 prestaciones" que no encajen en alguna de las tres modalidades indicadas, la copia privada no es objeto de remuneracion. Ciertamente, la posibilidad de asimilar reglamentariamente a libros otras publicae/ones da cierto margen de maniobra para aproximarse al principio 0 regIa general de remuneraci6n de toda copia privada de obras y prestaciones protegidas. Pero bien podria suceder que no fuera asi. (,En que modalidad de las tres contempladas en el Art. 25 LPI encajan los casos de puesta a disposicion interactiva? Cabe, desde luego, que se trate de libros 0 publicaciones asimiladas, fonogramas 0 videogramas. (,Pero y si no es asi? Es posible que un archivo musical colocado directamente en un servidor pueda considerarse fonograma a la vista de la amplia definici6n del Art. 114 LPI. (,Pero que decir de un simple texto, un dibujo 0 una fotografia? .. 5. UNA NOTA SOBRE LA DURACION DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS (PUBLICACION Y COMUNICACION PUBLICA) 5.1. En esta exposici6n, ciertamente heterogenea y abierta, hay una ultima cuesti6n relacionada con la explotaci6n a traves de redes a la que quisiera hacer una breve referencia. Se trata del problema de la duraci6n de los derechos de los productores de fonogramas. De acuerdo con el Art. III de la LPI de 1987, tal duracion era de cuarenta afios "contados desde el primero de enero del siguiente aiio al de la publicae/on del fonograma 0 al de su produccion, si no se hubiera publieado". 27 28 '9 30 En algun lugar (Art. 25 apdo. 8 LPI) se habla de modalidades "de remuneracion" No parece, sin embargo, que el termino divulgacion se emplee en el Art. 25 apdo. I LPI en sentido tecnico (efr. Art. 4 LPI). EI termino videogramas no aparece en ningun otro lugar de la Ley. Cabe suponer que con el no se alude a otra cosa que a las grabaciones audiovisuales. En cuanto a la alusion final del mismo Art. 25 apdo. I LPI a "otros soportes sonoros, visuales 0 audiovisuales", podria ampliar el ambito de la remuneracion, si no fuera porque, al fin, todos los casos deben reconducirse a una de las tres modalidades contempladas. La redacci6n del Art. 25 apdo. I LPI tampoco deja claro si en todo caso deben verse afectadas "obras" en sentido estricto. Cabria pensar que la norma s610 pretende reconocer la remuneracion cuando, aunque concurran otros sujetos, la copia privada afecte a autores [efr. Art. 25 apdo. 4 pfo b)]. No obstante, el Art. 5 apdo. 2 pfo b) DSI no parece que admita esa reduccion. • OMPIIDAIPAN/02/T2.lb pagina 17 .. • , 5.2. La DAPP introdujo un criterio nuevo, segun el cual: "Los derechos de los productores defonogramas expiraran cincuenta alios despues de que se haya hecho la grabacion. No obstante. si el fonograma se publica licitamente 0 se comunica licitamente al publico durante dicho periodo, los derechos expiraran cincuenta alios despues de la fecha de dicha primera publicacion 0 de dicha primera comunicacion, cualquiera que sea la primera de ellas" (Art. 3 apdo. 2). La norma anterior fue incorporada al Derecho espafiol, en terminos sustancialmente identicos, por la Ley 27/1995, de II de octubre (Art. 4 apdo. 2) y de ahi paso al Art. 119 del vigente Texto Refundido de la LPI, segun el cual: "La duracion de los derechos de explotacion reconocidos a los productores de fonogramas sera de cincuenta alios, computados desde el 1 de enero del aiio siguiente al de su grabacion. No obstante, si, dentro de dicho periodo, elfonograma se divulga licitamente, los citados derechos expiraran a los cincuenta alios desde la divulgacion, computados desde elIde enero del aiio siguiente a la fecha en que esta se produzca" Como se ve, el Texto Refundido recogio el criterio de la Ley 27/1995 y de la DAPP, aunque de forma mas sencilla ya que alude simplemente a la divulgacion, que es un hecho unico e irrepetible (cfr. Art 4 LPI). El plazo de cincuenta afios correra a partir de esta, ya se produzca mediante publicacion -esto es, mediante la puesta a disRosici6n del publico de ejemplares en cantidad suficiente para satisfacer sus necesidades 1- 0 mediante comunicaci6n por cualquier medio. 5.3. La DSI, sin embargo, ha modificado el Art. 3 apdo. 2 de la DAPP "para ajustarse a 10 dispuesto en el Tratado de la OMP! sobre interpretacion 0 ejecucion y fonogramas" (cfr. Considerando 61 DSI). Segun el Art. 17 apdo. 2 del Tratado aludido: "La duracion de la proteccion que se concederd a los productores de fonogramas en virtud del presente Tratado no podra ser inferior a cincuenta alios, contados a partir del final del aiio en el que se haya publicado el fonograma 0, cuando tal publicacion no haya tenido lugar dentro de los cincuenta alios desde la fijacion del fonograma, cincuenta alios desde el final del aiio en el que se haya realizado la fijacion", Esto significa que los unicos puntos de referencia para el compute son la fijaci6n 0 la publicacion (como por cierto, aunque con un plazo menor, ya sucedia en el Art. III de la LPI de 1987). Por ello, el Art. II apdo. 2 DSI ha procedido a dar nueva redaccion al Art. 3 apdo. 2 DAPP, disponiendo que: "Los derechos de los productores de fonogramas expiraran cincuenta alios despues de que se haya hecho la grabacion. No obstante si el fonograma se publica licitamente durante dicho periodo, los derechos expiraran cincuenta alios despues de la fecha de la primera publicacion licita. Si durante el citado periodo no se efectua 31 En otro easo no habria publicacion, debiendo eonsiderarse realizada s610 la grabacion, a partir de la eual se eomputaria el plazo. OMPIIDAJPAN/02/T2.1 b pagina 18 publicacion licita aZgunapero el fonograma se comunica licitamente al publico, dichos derechos expirardn cincuenta aiios despues de Za fecha de la primera comunicacion licita aZ putbliICO ,,32 5.4. La formulacion del Art. 11 apdo 2 DSI es mas compleja que la del Art. 17 apdo. 2 TOEIF y, en una lectura rapida, podria pensarse que no cambia en realidad el criterio anterior, segun el cuallos cincuenta afios corren desde la grabacion 0 bien desde el primero -cualquiera que sea- de los otros dos actos aludidos (publicacion 0 comunicacion). Sin embargo, no es asi. Como es logico, el nuevo art. 3 apdo. 2 DAPP esta destinado a producir el mismo efecto que el Art. 17 apdo. 2 TOIEF. Se trata de considerar como relevante s610 la publicacion, negando todo efecto a la eventual comunicacion que hubiera podido producirse con anterioridad. Esto significa -y esa podria ser la razon de la reforma- que si los productores explotan sus fonogramas directamente en red -10 que constituye un acto de comunicaci6n- dispondran de una segunda oportunidad para ampliar el plazo 0, por decirlo de forma plastica, de poner el contador a cera si, posteriormente, antes de que hayan transcurrido cincuenta afios desde la grabacion, proceden a publicarlo. Si, por ejemplo, un fonograma se graba en el afio 2000 y se difunde a traves de red -se comunica- en el ano 2001, con arreglo ala legislacion actual el plazo de proteccion empezara a correr fatal e inexorablemente a partir de ese momento. Con la nueva regulacion, en cambio, la posterior publicacion del fonograma -siempre dentro de los cincuenta afios desde la grabacion- reabrira el plazo. Es posible pues que, en el futuro, los productores de fonogramas retarden la publicacion, optando en primer lugar por la comunicacion, bien sea por medios tradicionales (como la radio) 0 mas novedosos (como Internet). 32 Lo que se transcribe es solo el primer parrafo del nuevo Art. 3 apdo. 2 OAPP. En el segundo se resuelven los problemas de transitoriedad,para evitar resucitar derechos que ya no estuvieran protegidos e1 22 de diciembre de 2002, que es la fecha limite para la incorporacion de la OSL •., OMPIIDNPAN/02/T2.1 b pagina 19 ...• , ABREV1ATURAS Apdozs..- Apartado/s ART.lS ..- ARTICULO/S DAPP. Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre de 1993, re1ativa a la armonizaci6n del p1azo de protecci6n del derecho de autor y determinados derechos afines DAPDA. Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alqui1er y prestamo y otros derechos afines a los derechos de autor en e1 ambito de 1a propiedad intelectual, DOCE, L/346, de 27 de noviembre de 1992. DDP. Directiva 2001l84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, re1ativa a1 derecho de participaci6n en beneficio del autor de una obra de arte original, DOCE, L/272, de 13 de octubre de 2001. DSI. DIRECTIVA 2001l29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 22 DE MAYO DE 2001, RELAT1VA A LA ARMONIZACION DE DETERMINADOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION, DOCE, L 167/10, DE 22 DE JUNIO DE 2001. CORRECCION DE ERRORES, DOCE DE 10 DE ENERO DE 2002. LPI. Ley de Propiedad Inte1ectual espanola de 1987. Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 111996, de 12 de abril, objeto de reformas parcia1es en 1998 (Ley 5/1998) y 2001 (Ley 11200). TODA. Tratado de 1a OMPI sobre Derecho de Autor (WIPO Copyright Treaty, WCI), Ginebra, diciembre 1996 TOIEF. Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPI) , Ginebra, diciembre 1996. S./s.- Siguiente/s [Fin del documento]