la propiedad intelectual, un canal para el desarrollo

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OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b
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ORIGINAL: Espanol
FECHA: 4 de octubre de 2002
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SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
DE ESPANA
MINISTERIO DE EDUCACION
DE LA REPUBLICA DE
PANAMA
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
III
iida
ARTISTAS INTERPRETES,
SOCIEDAD DE GESTION
DE ESPANA
INSTITUTO
INTERAMERICANO DE
DERECHO DE AUTOR
~-'
IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y
DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL
PARA EL DESARROLLO
organizado por
la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OM PI)
conjuntamente con
el Gobierno de la Republica de Panama
a traves del Ministerio de Educaci6n
con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana,
Artistas Interpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana,
y
el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA),
bajo los auspicios
de los Gobiernos de Espana y Portugal
Panama, 15 a 17 de octubre de 2002
TALLER - SEGUNDA SESION. l) ASPECTOS JURioICOS DE LA DISTRIBUCION EN
LINEA DE OBRAS LITERARIAS, MUSICALES, AUDIOVISUALES, BASES DE
DATOS, PRODUCCIONES MULTIMEDIA
Documento preparado por el Sr. Ramon Casas Valles, Profesor de Derecho Civil,
Universitat Oberta de Catalunya (UOC), Barcelona, Espana
\msw 1\dat\orglac\shared\reuniones\2002\iv congreso'ralleresuallerzs-l rev .doc
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1.
PLANTEAMIENTO
1.1. La puesta de obras y prestaciones a disposicion del publico, de forma que los miembros
de este puedan acceder a elias desde ellugar y el momento que individualmente elijan, puede
considerarse bien como una particular forma de distribucion (particular, porque la copia 0
ejemplar, no es tanto el medio de explotacion como el resultado), bien como una modalidad
de cornunicacion publica. Esta fue la solucion paraguas adoptada en los Tratados Internet de
OMPI de 1996 icfr. Arts. 8 in fine TODA y 10 TOIEF).! A su amparo, la Union Europea se
decidio por la segunda de las opciones icfr. Art. 3 apdos. 1 y 2 DSI), en una solucion, por 10
demas, plenamente conforme con el planteamiento de la legislacion espaiiola (cfr. Art. 20
apdo.l de la Ley de Propiedad Inteleetual, Texto Refundido aprobado por RD legislativo
I/I996/LPI), segun venian entendiendo la doctrina y algunos precoces pronunciamientos
judiciales.
1.2. La cornunicacion publica mediante puesta a disposicion interactiva se ha configurado
ademas como un derecho exclusivo, no solo para los autores sino tambien para los artistas,
productores de fonogramas, productores de primeras fijaciones de peliculas y entidades de
radiodifusion (efr. Arts. 8 in fine TODA, 10 TOIEF Y 3 apdos. 1 y 2 DSI). Cada uno de esos
sujetos esta en condiciones de "autorizar 0 prohibir" tal forma de explotacion. Cualquiera
que pretenda lIevarla a cabo, por tanto, deb era contar con todos los derechos 0, en su caso,
licencias de los diversos titulares eventualmente concurrentes (autores, artistas,
productores...). En otro caso, se producira una infraccion de la propiedad intelectual, contra
la que cabran las acciones previstas en la ley, dirigidas al cese de la actividad ya la obtencion
de la correspondiente indemnizacion.
1.3. Aparte de la relativa a su naturaleza, resuelta en los terrninos indicados, la puesta a
disposicion interactiva plantea multiples cuestiones juridicas de interes. Entre elias, las dos 0
tres a las que dedicare mi exposicion, para la que tomare como legislacion de referencia la
espaiiola, en el marco de la normativa europea. En primer lugar, la relacion entre el nuevo
derecho 0, mejor dicho, modalidad, con los derechos exclusivos y de simple remuneracion de
que ya gozan sus beneficiarios. En segundo, de forma mas breve, ciertos aspectos del
regimen de la copia privada. Con la misma brevedad y aunque acentue la heterogeneidad de
mi intervencion, tambien comentare los cambios habidos en materia de duracion de los
derechos de los productores de fonogramas, que no parecen ajenos a las posibilidades de la
explotacion en red. No obstante, antes de entrar en esas cuestiones, creo oportuno proceder a
una exposicion ordenada del regimen y rasgos basicos de los derechos de remuneracion,
2.
DERECHOS EXCLUSIVOS Y DERECHOS DE SIMPLE REMUNERACION.
IDEAS GENERALES
2.1. EI nucleo economico de la propiedad intelectuallo conforman derechos exc/usivos (de
explotacion, en la terminologia de la LPI). De acuerdo con su naturaleza dominical, permiten
Sobre la cuestion, ampliamente, vid. Mihaly FICSOR, The Law ofCopyright and the Internet,
Oxford University Press, New York, 2002, cap. 4, en particular § 4.86.
"
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a su titular "autorizar 0 prohibir" la utilizacion de que se trate.i La posibilidad de obtener
una retribucion 0 remuneracion por la utilizacion de la obra 0 prestacion sobre la que recaen
deriva, simplemente, del referido poder de autorizar 0 prohibir. A su amparo, el titular
obtendra 10 que el mercado -su mercado relativo- le permita, sin perjuicio, claro esta, de la
posibilidad de consentir tambien el uso gratuito si 10 estima oportuno.
2.2. Junto a los derechos de caracter exclusivo, estan los llamados de simple remuneracion,
que pueden verse como una degradacion de aquellos; aunque tambien, al reves, como un
primer peldano de acceso al ambito de la propiedad intelectual. Sus titulares carecen del
poder de autorizar 0 prohibir y, por tanto, no pueden impedir la utilizacion de que se trate. No
obstante, se les otorga el derecho a percibir por ella una remuneracion, normalmente a cargo
de quienes la llevan a cabo. 3
Son varios los derechos de esta naturaleza reconocidos por la ley espanola en favor de
autores y otros sujetos. Al objeto de proporcionar una vision de conjunto, podemos
ordenarlos atendiendo a la naturaleza del acto de utilizaci6n al que vayan referidos:
2.2.1. Rernuneracion por actos de reproducci6n. La imposibilidad legal de que los titulares
de la propiedad intelectual autoricen 0 prohiban la reproduccion de obras 0, en su caso,
prestaciones protegidas lleva aparejado el reconocimiento de derechos de remuneraci6n en
dos casos de importancia muy desigual:
a) Copia privada. La copia privada, permitida por el Articulo 31 apdo.1 2° LPI da
lugar a una remuneraci6n compensatoria, regulada en el Art. 25 LPI. Sus beneficiarios son
los autores junto con, en cada caso, los editores de libros y publicaciones asimiladas, los
productores de fonogramas, los productores de videogramas y los artistas cuyas actuaciones
se hayan fijado en unos u otros.
b) Reproduccion de trabajos y articulos sobre temas de actualidad difundidos por
los medios de comunicacion social. En beneficio del derecho constitucional a informar y
recibir informacion, el Art. 33 LPI dispone que tales trabajos y articulos podran ser
"reproducidos, distribuidos y comunicados publicamente par cualesquiera otros de la misma
clase,,4 En cualquier caso, esos actos -y entre ellos el de reproduccion- son "sin perjuicio del
derecho del autor a percibir la remuneracion acordada a, en dejecto de acuerdo, la que se
estime equitativa".
3
4
Cfr. Art. 17 LPI, aunque solo hable de la facultad de autorizar, debiendo entenderse implicita la
deprohibir; enelmismosentido,Arts.l07apdo.l, I08apdo.l, 109apdo.l, 115,117,121,122
apdo.l y 123 apdo.l LPI, entre otros. A ellos habria que afiadir el Art. 116 LPI, segun sentencia
del TS de 1 de marzo de 2001.
Normalmente, pero no siempre. En el caso de la copia privada, por ejemplo, son los fabricantes
e importadores de equipos 0 aparatos y rnateriales los obligados al pago. Cabe suponer que
estos trasladaran 0 repercutiran el coste a los usuarios (que son quienes realizan 0 pueden
realizar las copias privadas). Pero al fin ello dependera de las circunstancias del mercado. En
otros casos, como el derecho de participacion, aunqueel obligado es el propietario-vendedor de
la obra de arte, puede haber responsabilidad solidaria de quienes intervienen en la reventa.
Incluso habria que considerar la posibilidad de transformar, aunque no este aludida de forma
expresa (p.e. para traducir).
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2.2.2. Remuneracion por actos de distribucion, Ademas del caso del Art. 33 LPI (que, como
se ha visto, contempla tarnbien la distribucion en cualquier forma), son dos los actos de esta
naturaleza que dan lugar a derechos de simple remuneracion: la reventa de obras de artes
plasticas y el alquiler de fonogramas y de grabaciones audiovisuales).
a) Remuneracion por reventa de obras plasticas, Los autores, una vez se han
desprendido de las obras, no pueden impedir su circulacion. Pero cuando las sucesivas
transmisiones se producen mediante reventa, en determinadas circunstancias, se les reconoce
el derecho a obtener una participacion en el precio (Art. 24 LPI; en el mismo sentido, DDP).
Podria discutirse, por supuesto, si 10 que se remunera es propiamente un acto de distribucion
o bien de cornunicacion por permitir que un publico -restringido- nuevo tenga acceso a la
obra. Como quiera que sea, a los efectos expositivos aqui pretendidos, tanto vale una opcion
como la otra.
b) Rernuneracion por alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales. EI
alquiler es una forma tipica de distribucion y, como tal, objeto de un derecho exclusivo, que
sus titulares podran ceder libremente. En principio, esa cesion no tiene otra contrapartida que
la compensacion que cedente sea capaz de obtener mediante la correspondiente negociacion.
Sin embargo, se ha considerado oportuno reconocer derechos de simple remuneraci6n a
ciertos sujetos. Asi sucede con el alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales, que
genera remuneraciones para los autores (Art. 90 apdo. 2 LPI) y los artistas (Art. 109 apdo. 3
LPI) cuyas obras y prestaciones se han fijado en tales medios.
2.2.3. Remuneracion por actos de cornunicacion publica. La cornunicacion publica de obras
y prestaciones da lugar a diversos derechos de remuneracion en favor de autores, artistas y
productores. Con la reserva expresada en cuanto al derecho de participacion
(vid. supra) y recordando de nuevo la extension del limite contemplado en el Art. 33 LPI
(reproduccion, distribucion y comunicacion publica de trabajos y articulos sobre temas de
actualidad), los casos previstos en la Ley espaiiola son los siguientes:
a) Cornunicacion publica de obras 0 grabaciones audiovisuales. Los autores de la
obra audiovisual, "en todo caso y con independencia de 10 pactado en el contrato", tienen
derecho a un porcentaje de taquilla cuando aquella se proyecta "en lugares publicos mediante
el pago de un precio de entrada" (Art. 90 apdo.3 LPI). Cuando la cornunicacion tiene lugar
mediante "proyeccion, exhibicion 0 transmision, debidamente autorizada, [. ..} por cualquier
procedimiento, sin exigir un precio de entrada", los autores audiovisuales tienen asimismo
derecho "a percibir la remuneracion que proceda, de acuerdo con las tarifas generales
establecidas por la entidad de gestion correspondiente" (Art. 90 apdo. 4 LPI). En ambos
casos, salvo reserva expresa en el contrato", carecen de la posibilidad de autorizar 0 prohibir
la comunicacion, que ostentara el productor.
Tambien los artistas ostentan un derecho de remuneracion por la comunicacion
publica de las grabaciones audiovisuales en las que se hayan fijado sus actuaciones (Art. 108
apdo.3 LPI). No obstante, sin que este claro el origen, la ley establece una distincion en
funcion de la forma en que se produzca dicha comunicacion. Si se trata de las modalidades
previstas en los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI, los artistas deben compartir la
Una posibilidad esta casi de laboratorio, que plantearia el problema de la compatibilidad 0 no
del derecho exclusivo y el de remuneracion (vid. infra)
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remuneraci6n con los productores, ~uienes -por tanto-- tambien se cuentan entre los
beneficiarios 0 titulares del derecho . Por ello, en estos casos, la remuneraci6n se configura
como equitativa y "unica" (Art. 108 apdo.3,I LPI). En los demas, en cambio, son s610 los
artistas quienes ostentan un derecho de remuneraci6n, desapareciendo de escena los
productores (Art. 108 apdo.3,II LPI)7.
b) Comunicaci6n publica de fonogramas. La comunicaci6n publica de un
fonograma, aunque este --como sera normal- incorpore una obra protegida, no da lugar a
ningun derecho de remuneracion en favor de los autores. Los unicos sujetos que ostentan este
tipo de derechos son los artistas y los productores, que concurren en una remuneraci6n
configurada como "equitativa y uniea" (vid. Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI).
2.3. No hay en el Derecho espafiol, salvo omisi6n por mi parte, mas derechos de
remuneraci6n que los sefialados. Contra 10 que sucede con los de explotaci6n (para los que se
parte de un derecho general, al que se afiaden luego diversas manifestaciones tipicas
relacionadas sin caracter exhaustivo, vid. Arts. 17 y ss. LPI), los de simple remuneraci6n
responden al principio de tipicidad.
La imagen que se desprende del conjunto es heterogenea. Mas alia de la sefialada
inexistencia de la facultad de autorizar 0 prohibir no es facil identificar los rasgos de esta
categoria, que incluso carece de un nomen legal". Su creciente importancia, sin embargo,
justifica un mayor atenci6n, tanto de la doctrina como, por supuesto, de la propia Ley, que
acaso haria bien en ordenar su regimen.
Menos para cerrar la discusi6n que para ordenarla y presentando como rasgos tipicos 10
que -como se vera de inmediato- no son sino otras tantas cuestiones objeto de debate,
podemos identificar cuatro 0 cinco campos en los que afloran las caracteristicas mas
sobresalientes de la categoria, al margen de su ya expresado y meramente negativo
denominador comun:
6
7
8
El Art. 7 apdo. 3, pfo. III de la Ley 43/94 (de incorporaci6n de la DAPDA) preveia una
remuneraci6n a cargo de los usuarios de grabaciones audiovisuales en los mismos terminos que
para los usuarios de fonogramas. La remuneracion, equitativa y unica para artistas y
productores de dichas grabaciones procedia asi "para cualquier forma de comunicacion al
publico". Sin embargo, al elaborarse el Texto Refundido de 1996, el derecho de remuneraci6n
de los productores se redujo -acaso por iniciativa 0, al menos, asentimiento de estos mismos- a
los expresados casos de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI, relativos, respectivamente,
a: retransmisi6n por hilo, cable, fibra 6ptica u otro procedimiento analogo y por entidad distinta
de la de origen, de la obra radiodifundida; y emisi6n 0 transmisi6n en lugar accesible al publico,
mediante cualquier instrumento idoneo, de la obra radiodifundida.
Siendo asi, la declaraci6n de que la remuneraci6n, ademas de equitativa, es "unica" -que ya
figuraba en el Art. 7 apdo. 3 pfo. II de la Ley 43/1994- resulta tan innecesaria como equivoca.
No obstante, acaso tenga algun sentido mantenerla, para evitar pretensiones acumuJadasde
diferentes categorias 0 grupos de artistas.
Es la doctrina Ja que los caJifica como de simple remuneracion, para subrayar su diferencia con
los derechos de expJotaci6n exclusivos
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2.3.1. Limitacion de la autonomia de la voluntad: indisponibilidad, para la proteccion de
ciertos titulares. No existe ninguna razon ontologica que imponga la indisponibilidad de los
derechos de simple remuneracion; aI menos, no en medida diferente ala admitida para los
derechos exclusivos. Unos y otros son derechos patrimoniales y, como tales, en principio
sujetos a las reglas de la autonomia de la voluntad, con los limites que cada ley haya
considerado oportuno imponer en atenci6n a la naturaleza intelectual del objeto. Sin
embargo, se observa una clara tendencia legal en favor de la indisponibilidad cuando los
titulares son autores yartistas. La razon no parece ser otra que la puramente tutelar. Es cierto
que en algunos casos solo se alude a la irrenunciabilidad (Arts. 25 apdo.l, 90 apdo. 2 y 109
apdo.3.20 9 LPI) 0 no se dice nada (Arts. 33 y 108 apdos. 2 y 3 10 LPI), con la consiguiente
polemica, en particular sobre la posibilidad 0 no de transmisi6n inter vivos. Pero en otros se
ha optado por un pronunciamiento expreso, contrario tanto a la renuncia como ala
transmision, que acaso seria bueno generalizar (vid. Arts. 24 apdo. 3 y 90 apdo. 6 LPI II).
Huelga decir que esa indisponibilidad puede hacer muy atractiva para los autores -yacaso
mas para los artistas- esta categoria 0 tipo de derechos, a pesar de ser forrnalmente mas
debiles que los exclusivos. En terminos econ6micos puede ser mas rentable un derecho de
remuneracion a cubierto de los contratos que un flamante derecho exclusivo destinado a
sucumbir ante ellos.
2.3.2. Contenido economico: caracter "equitativo". Los derechos exclusivos de explotacion
tienen el contenido economico que deriva de la facuItad, tipicamente dominical, de "autorizar
o prohibir" la utilizacion de la obra 0 prestacion de que se trate. Es el propio titular quien
decide, en la medida en que se 10 perrnita su mercado, cuanto quiere por dicha utilizaci6n.
Como ya se ha dicho, puede optar por la gratuidad 0, si quiere, reclamar una cifra
9
10
EI Art. 90 apdo. 6 no incluye en su declaracion de irrenunciabilidad e intransmisibilidad el caso
del apdo. 2 del mismo Articulo. El derecho de los autores por el alquiler de fonogramas y
grabaciones audiovisuales que incluyan sus obras solo se califica de "irrenunciable". Lo mismo
sucede con la remuneracion por alquiler de los artistas del Art. 109 apdo. 3. No obstante, el
termino "conservar" usado en ambos preceptos en el contexto de la cesion del derecho de
alquiler, apunta a la intransmisibilidad.
No obstante, la Ley 43/1994 (de incorporacion de la DAPDA) si aludia a la irrenunciabilidad en
el caso de la comunicacion de grabaciones audiovisuales. En este sentido, tras disponer que el
artista, al firmar un contrato de producci6n de la grabaci6n, autoriza la comunicacion publica de
su actuacion, afiadia: "Sin perjuicio de 10 anterior, el artista interprete 0 ejecutante conservard,
de forma irrenunciable el derecho a obtener una remuneracion equitativa y unica por la
comunicacion publica de su actuacion" (Art. 7 apdo.3, pfo. II Ley 43/1994). Esta expresa
referencia a la irrenunciabilidad desapareci6 en la refundicion de 1996. Lo razonable es
entenderla vigente. Tengase en cuenta, en este mismo sentido, que el Art. 110 LPI, tras
establecer una presunci6n de cesion de derechos del artista al empresario 0 arrendatario cuando
media contrato de trabajo 0 arrendamiento de servicios, afiade: "Lo establecido en el parrafo
anterior no sera de aplicacion a los derechos de remuneracion reconocidos en los apartados 2
y 3 del Articulo 108 de esta Ley ". relativos a comunicacion publica de fonogramas y de
II
grabaciones audiovisuales, respectivamente. La exclusion de una presuncion de cesi6n no
equivale a una declaraci6n de intransmisibilidad. Pero resulta significativa.
Art. 24 apdo. 3 LPI: "EI derecho establecido en el apartado 1 de este Articulo es irrenunciable,
se transmitira unicamente por sucesion «mortis causa»"; Art. 90 apdo. 6: "Los derechos
establecidos en los apartados 3 y 4 de este Articulo seran irrenunciables e intransmisibles por
actos «inter vivos»" (aunque en el caso del apdo. 3 -comunicacion publica cobrando precio de
entrada- se admite la cesion por una cantidad alzada "cuando en el pais de destino les sea
imposible 0 gravemente dificultoso el ejercicio efectivo del derecho").
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inalcanzable que de hecho haga imposible la utilizacion, Para evitar resultados indeseables ya
estan los limites ala propiedad intelectual, fuera de los cuales el poder del titular es, como el
de cualquier otro propietario, soberano. Las cosas carnbian cuando los derechos exclusivos
no son objeto de gestion individual sino colectiva y se ofrecen en el mercado como parte de
un repertorio administrado por una entidad de gestion. En este caso, la situacion se aproxima
-sin llegar empero a coincidir- a la que, como veremos, caracteriza a los derechos de simple
remuneracion. La entidad no puede negar la autorizacion para el usa de su repertorio, para 10
que debe tener establecidas unas tarifas generales. No obstante estas siguen siendo de fijacion
libre, sin perjuicio de las normas y organos, administrativos y judiciales, que velan por la
defensa de la competencia. Si no hay abuso de posicion dominante, la libertad de las
entidades de gestion en cuanto a la fijacion de tarifas para derechos exclusivos, es y debe
seguir siendo absoluta.
En el caso de los derechos de remuneracion, por el contrario, el punto de partida es,
como se viene diciendo, la imposibilidad de "autorizar 0 prohibir". Ello coloca a los titulares
en una situacion peculiar. i.Cual es el contenido economico de su derecho? i.Y cual es el
procedimiento para su determinacion? La respuesta a esa preguntas no es uniforme. En
algunos casos, las remuneraciones vienen fijadas directarnente por la Ley (Arts. 24 y 25 LPI).
En la mayoria, sin embargo, no es asi. Un somero repaso de las normas correspondientes
apunta a que, por 10 general, se exige que las remuneraciones sean "equitativas", dejandose su
determinacion a criterio de las propias entidades.'? Lo logico es que estas, una vez
establecida la cuantia que estiman equitativa negocien con los obligados. Pero, haya 0 no
negociacion, la remuneracion esta sometida a un juicio 0 control extemo. No es el propio
afectado quien debe tener la ultima palabra acerca de 10 que es 0 no equitativo. Puede y debe
haber una intervencion publica para establecerlo. En la actualidad, esta definitiva fijacion de
las remuneraciones equitativas -cuando no la hace la Ley- esta encomendada a los organos
judiciales.l'' Nada impediria, sin embargo, que el pronunciarniento al respecto fuera
administrativo. En cualquier caso, aunque el parametro de equidad apunte a una distincion
12
13
CIr. Art. 25 apdo. 1 LPI (copia privada); Art. 33 LPI (trabajos sobre temas de actua1idad);
Art. 90 apdo. 2 LPI (remuneracion de autores por e1 alquiler de fonogramas y de grabaciones
audiovisua1es); Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo.2 LPI (remuneracion de artistas y productores,
respectivamente, por la comunicacion publica de fonogramas); Arts. 108 apdo.3 y 122 apdo. 2
LPI (remuneracion de artistas y productores, respectivamente, por 1acomunicacionpublica de
grabaciones audiovisuales); y Art. 109 apdo.3 LPI (remuneracion de artistas por el alquiler de
fonogramas 0 grabaciones audiovisuales). Los unicos casos en los que no apareceninguna
referencia expresa al caracter equitativo son los de remuneracion de los autores por comunicacion
publica de obras audiovisuales. Cuando se trata de proyeccion en lugares publicos cobrando una
entrada, 1aremuneracion se concreta en "un porcentaje de los ingresos", sustituible en caso de
exportacion por "una cantidad alzada" (Art. 90 apdo. 3 LPI); Y cuando la comunicaci6n tiene
1ugarsin exigir precio de entrada, la remuneracion sera la "que proceda, de acuerdo con las
tarifas generales establecidas por la entidad de gestion correspondiente" (Art. 90 apdo. 4 LPI)
Aunque se trate de un caso muy marginal, el Art. 33 LPI recoge de forma expresa el que deberia
ser esquema general: el autor tiene derecho a "a percibir la remuneracion acordada o, en
defecto de acuerdo, la que se estime equitativa", Cabe suponer que, si no hay acuerdo, la
remuneraci6n equitativa la establecera el organo judicial competente.
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economica, es facil que, al fin, el resuitado no sea muy diferente 0 al menos se aproxime al
que producen las reglas del mercado aplicadas a los derechos exclusivos objeto de gestion
colectiva.!"
2.3.3. Caracter "unico". En principio cabria pensar que los derechos de remuneracion son
independientes, como los exclusivos (cfr. Art. 23 LPI). Sin embargo, con frecuencia la Ley
configura las remuneraciones como equitativas y "(micas" ya sea de forma generalis 0 para
algunas rnodalidades'", A esa configuracion solo escapan dos casos'". De un lado, la
comunicacion publica de obras audiovisuales, que da lugar ados derechos de remuneracion
independientes: el de los autores de la obra (Art. 90 apdos. 3 y 4 LPI) y el de los artistas
cuyas actuaciones se hayan fijado en la grabacion, compartido este ultimo con los productores
en los supuestos de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo. 2 LPI 18 . De otro lado, el alquiler de
fonogramas y grabaciones audiovisuales, para el cuallas remuneraciones de autores (Art. 90
apdo. 2 LPI) y artistas (Art. 109 apdo.3 LPI) son asimismo independientes, es decir, sin
concurrencia de ambas categorias de sujetos en una "unica" remuneracion.
Esta "unicidad" de las remuneraciones -a menudo declarada tomando como referencia a
los obligados- se proyecta, como es logico, sobre los correspondientes derechos. No obstante,
es dudoso si 10 hace sobre estos mismos 0 solo sobre su contenido economico, En otras
palabras, no esta del todo claro si artistas y productores -0, en su caso, autores, artistas y
productores- son cotitulares de un unico derecho de remuneracion -como parece mas
razonable- 0 bien titulares de derechos autonomos unidos solo por el contenido. Como cabe
suponer, esta cuestion afecta a la forma de concretarse y hacerse efectiva la remuneracion,
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J6
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18
Puede ser de interes a este respecto, aunque se trata de una situaci6n diferente a la que aqui nos
ocupa, la aplicaci6n jurisprudencial de la facultad de fijacion de "una remuneracion equitativa"
del Art. 47 LPI (desproporci6n entre la remuneraci6n pactada y los beneficios del cesionario en
caso de cesi6n alzada).
Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI (comunicaci6n publica de fonogramas); Arts. 108 apdo. 3
y 122 apdo. 2 LPI (comunicacion publica de grabaciones audiovisuales).
Art. 25 apdo. I LPI (copia privada). En este caso, la remuneraci6n es unica para cada una de las
tres "modalidades de reproduccion" contempladas y, por tanto, para las categorias 0 grupos de
sujetos que concurren en cada caso: libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente
(autores y editores), fonograrnas (autores, artistas y productores) y videogramas (autores,
artistas y productores).
Por supuesto, dejando a un lado aquellos en los que hay una sola categoria de sujetos afectados:
Art. 24 LPI (remuneraci6n de los autores por reventa de obras plasticas); y, aunque haya cierto
espacio para el debate en cuanto a los sujetos beneficiarios, art. 33 LPI (remuneraci6n de los
autores de trabajos y articulos sobre temas de actualidad utilizados en otros medios de
comunicaci6n social).
La remuneraci6n de artistas y productores es entonces "(mica". Extraiiamente, como ya ha
habido ocasion de seiialar, en el Art. 108 apdos, 3 pfo. II Y4 tambien se califica de "unica" la
remuneraci6n de los artistas en los casos restantes, a pesar de ser ellos los unicos beneficiarios.
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2.3.4. Forma de gesti6n: colectiva, con caracter obligatorio. Normalmente es correcto
asociar -en ambos sentidos- derechos de remuneraci6n y gesti6n colectiva obligatoria,
aunque no falten las excepciones". Asi 10 confirman los Arts. 25 apdo. 7, 90 apdo. 7,108
apdo.4, 116 apdo. 3 y 122 apdo. 3 LPJ. Por tanto, aunque los derechos nazcan en el
patrimonio de sus titulares, estos no pueden hacer otra cosa que decidir a que entidad -si
hubiera varias- encomienda su gesti6n. Obviamente, esta forma de gesti6n no deja de influir
en la cuesti6n de la disponibilidad 0 no de los correspondientes derechos.
2.3.5. (In)compatibilidad (polemica) de los derechos exclusivos y de simple remuneraci6n.
En principio, parece razonable suponer que un mismo acto de utilizaci6n (reproducci6n,
distribuci6n etc.) s610 puede ser objeto, altemativamente, de un derecho exclusivo 0 de un
derecho de simple remuneraci6n, de modo que ambas categorias se excluyen reciprocamente.
Esta incompatibilidad, sin embargo, debe matizarse de inmediato. AI menos, en tres sentidos.
En primer lugar, puede haber compatibilidad siempre que los titulares de los derechos
en cuesti6n sean diferentes. Cuando se habla de incompatibilidad entre derechos exclusivos y
de simple remuneraci6n no se hace para significar que un acto de utilizaci6n s610 pueda estar
sometido a uno de esos dos derechos. Es posible que asi sea/". Pero es del todo normal que,
mientras un sujeto ostenta el derecho exclusivo, otros ostenten derechos de simple
remuneraci6n. Esa f6rmula -que pone en unas unicas manos el poder de autorizar 0 prohibir,
con las consiguientes ventajas- es la que se da en relaci6n con la actividad de alquiler de
fonogramas 0 grabaciones audiovisuales. Son los productores, como titulares de un derecho
propio (Arts. 117 y 123 LPI) y, ala vez, como cesionarios de los autores (en cuanto a sus
obras, Art. 19 LPI) y de los artistas (en cuanto a sus actuaciones, Art. 109 apdo.l LPI),
quienes pueden autorizar 0 prohibir el alquiler. Pero cuando 10 autorizan (y deben hacerlo, si
son cesionarios en exclusiva, cfr. art. 48,11 LPI), autores y artistas tienen derecho a una
remuneraci6n (Arts. 90 apdo. 2 y 109 apdo.3 LPI). Lo mismo sucede en otros casos, como el
de comunicaci6n publica de fonogramas 0 de grabaciones audiovisuales.
En segundo lugar, nada impide una titularidad y, por tanto, compatibilidad sucesiva.
Hay casos en los que el derecho de remuneraci6n se ostenta porque no se tiene un derecho
exclusivo. Asi sucede con la remuneraci6n por copia privada 0 con la que corresponde a los
artistas por la comunicaci6n publica de fonogramas (Art. 108 apdo.l,I LPJ.21) Pero tambien
hay otros en los que el derecho de remuneraci6n se obtiene porque, habiendo ostentado el
correspondiente derecho exclusivo, este ha dejado de tenerse al haber side objeto de cesi6n.
Nuevamente, el caso del alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales puede servir
para ilustrar la situaci6n. Los autores y artistas que ceden su derecho exclusivo de alquiler
"conservan" sin embargo --es decir, adquieren ex lege- el derecho a obtener una remuneraci6n
equitativa por los actos alquiler que se lleven a cabo (Arts. 90 apdo.2 y 109 apdo.3 LPI). Hay,
por tanto, incompatibilidad simultanea. Pero no sucesiva.
19
20
21
Asi hay algun derecho exclusivo objeto de gesti6n colectiva obligatoria [Art. 20 apdo.4, b) LPI,
para la distribucion 0 retransmision por cable] y algun derecho de remuneracion para el que esta
es voluntaria (Arts. 24 y 33 LPI)
Por ejemplo, en el caso de la remuneraci6n por copia privada, en el que la existencia de un
limite deja sin efecto el derecho exclusivo de reproduccion.
El Art. 108 apdo. 1pfo. I LPI, no obstante, tambien podria intentar leerse en terminos de cesi6n:
no se ostenta porque se ha cedido. Vid. infra
OMPIJDAIP AN/02/T2.1 b
pagina 10
Finalmente, contra 10 que cabria suponer, tambien pueden darse casos en los que un
mismo acto de utilizaci6n esta sujeto, a la vez, a derechos exclusivos y de simple
remuneraci6n, ostentados por el mismo sujeto. Ello puede obedecer tanto ala adquisici6n
derivativa de uno de los derechosf como a un reconocimiento legal directo de ambos. Esta
ultima situaci6n, sin embargo, no puede dejar de verse como an6mala. En buena 16gica, quien
ostenta la facultad de autorizar 0 prohibir no necesita mas para obtener una compensaci6n
adecuada por la utilizaci6n de su obra 0 prestaci6n; de la misma forma que el propietario no
necesita que se le atribuya, ademas, un derecho de usufructo. Sin embargo, esta situaci6n se
da en la legislaci6n espanola:
a) Comunicaci6n publica de obras audiovisuales. Como sabemos, de acuerdo con
el Art. 90 apdo. 2 LPI, los autores, tienen derecho a una remuneraci6n por la comunicaci6n
publica de sus obras "en todo caso" y "con independencia de 10 pactado en el contrato". A
diferencia de 10 que sucede con el derecho de remuneraci6n por alquiler (que se adquiere
porque se cede y solo si se cede el derecho exclusivo), ello podria dar lugar a que el autor
conserve, mediante pacto expreso, el derecho exclusivo, al tiempo que adquiere el de simple
remuneraci6n. Es dudoso que ellegislador pensara en tal situaci6n e incluso podria discutirse
si una interpretaci6n adecuada de la norma la permite. Pero vale la pena lIamar la atenci6n
sobre ella.
b) Productores de fonogramas. EI Art. 109 apdo. 1 de la LPI de 1987 reconocia a
los productores de fonogramas el derecho exclusivo de comunicaci6n publica sobre los
mismos y sus copias. Mas tarde, la DAPDA exigi6 que quienes utilizaran fonogramas
publicados con fines comerciales "para cualquier tipo de comunicacion al publico", pagaran
a los artistas y productores "una remuneracion equitativa y unica" (Art. 8 apdo 2).
Ante esta tesitura cabian distintas opciones. En primer lugar, la de no reconocer el
derecho de remuneracion a los productores, con el argumento de que, conforme a la
legislaci6n espanola, ya disfrutaban de uno superior 0 de mayor entidad: el derecho exclusivo
(cfr. en este sentido el pemiltimo Considerando de la Directiva: "los Estados miembros
pueden establecer en favor de los titulares de derechos afines [...j una proteccion mayor que
la prevista en el Articulo 8 de la presente Directiva"). Existia tambien la altemativa de
reconocer a los productores el derecho de remuneraci6n, pero derogando el derecho exclusivo
(de esta forma, el poder de autorizar 0 prohibir 10 ostentarian los autores 0, en su caso y por
cesi6n de estos, los productores). En ambos casos --con la salvedad apuntada, de la posible
adquisicion derivativa del derecho exclusivo por parte de alguno de los titulares de derechos
de remuneraci6n- se evitaba la indeseable superposici6n de dos derechos que la logica
econ6mica y juridica deberia llevar a conformar como incompatibles.
22
Dado que los derechos exclusivos son susceptibles de cesion, no es imposible que el titular de un
derecho de rernuneracion adquiera el correspondiente derecho exclusivo sobre eI mismo acto.
Por ejemplo-pero sera extremadamente raro- un artista podria adquirir por cesion el derecho
exclusivode comunicacion publica del productordel fonograma, en cuyo caso, ostentaria, de
forma simultanea, la facultad de autorizar 0 prohibir la cornunicacion y, una vez autorizada, el
derecho a percibir una remuneracion equitativa por esa misma cornunicacion. El resultado resulta
llamativo,pues implicala posibilidadde cobrarpor aquelloque -normalmente tambien
cobrando- uno mismo ha autorizado. Pero,al menos, no puede reprocharse nada al legislador.
#
•
OMPI/DA/PAN/02/T2.1 b
pagina II
Sin embargo, el recurso a una ley ad hoc -Ia 43/1994- para la incorporaci6n de la
Directiva propici6 una tercera solucion, probablemente la menos deseable: el reconocimiento
del derecho de remuneraci6n (en la nueva Ley) manteniendo al propio tiempo el derecho
exclusivo (en la LPI). Mas tarde, al elaborarse el Texto Refundido de 1996 se intento
modificar esta situacion, con el argumento de que la Ley 43/1994 habia derogado en forma
tacita el derecho exclusivo de los productores, precisamente por la incompatibilidad que aqui
se viene defendiendo. Esta interpretacion y, consiguientemente, el Decreto de aprobacion del
Texto Refundido fueron recurridos por los productores ante los organos judiciales, Con exito,
EI Tribunal Supremo (Sala de 10 contencioso administrativo), en su ya aludida sentencia de
I marzo de 200 I, declare indebida la eliminacion del derecho exclusivo de los productores,
De acuerdo con dicha sentencia, la derogacion, en su caso, debia haberla llevado a cabo una
Ley, no una simple norma gubemamental. De este modo, los productores han recuperado
formalmente la facultad -propia, no subadquirida- de autorizar 0 prohibir la comunicaci6n
publica de los fonogramas, sin perder la posibilidad de reclamar, ademas, la mitad de la
remuneracion "equitativa y {mica" que deben pagar, necesariamente, los usuarios de los
fonogramas
Es posible que esa situaci6n no tenga graves consecuencias sobre estos ultimos, que
probablemente ya se encargan de evitar que la dualidad de conceptos por los que pueden
cobrar los productores se traduzca en una duplicacion 0 aumento del montante. Pero desde
luego si puede tenerlas para los artistas, pues repartirse -siendo 10unico a que se tiene
derecho- una remuneracion "equitativa y unica" con quien puede negociar y obtener
beneficios por otra via -Ia de los derechos exclusivos- no es precisamente la mejor de la
situaciones imaginables,
c) Productores de grabaciones audiovisuales. La situacion es parecida a la
expuesta para los productores de fonogramas, aunque con algunas peculiaridades. Tambien
los productores de grabaciones audiovisuales tenian reconocido un derecho exclusivo sobre la
cornunicacion publica de estas (Art. 113 de la LPI de 1987). Luego la DAPDA -como se ha
sefialado anteriormente- establecio el derecho a una remuneracion "equitativa y unica" por la
comunicacion publica de fonogramas. Nada se decia, sin embargo, acerca de la de
grabaciones audiovisuales. Pese a ella, incurriendo en una mal entendida simetria y
probablemente para beneficiar a los artistas, la Ley 43/1994 decidio imponer tambien a
quienes llevaran a cabo la comunicacion publica de grabaciones audiovisuales la obligacion
de pagar una remuneracion "equitativa y unica" a los artistas y a los productores de dichas
grabaciones (cfr. Art. 7 apdo. 3). De este modo, se llego a la situacion ya conocida: el
productor, ademas del derecho exclusivo de autorizar (con la consiguiente posibilidad de
cobro) la comunicacion de las grabaciones, ostenta tambien el derecho a participar en la
remuneracion equitativa que se devenga por los mismos actos de comunicacion que el mismo
ha autorizado.
Esta anomalia -a mi juicio 10 es- tambien se vio sujeta a los avatares de la elaboracion
del Texto Refundido. Pero, significativamente, de una forma muy diferente a la aplicada a los
fonogramas. Como ya habido ocasion de apuntar, 10 que se hizo fue distinguir entre dos
grupos de actos de cornunicacion, separando los de los parrafos f) y g) del Art. 20 apdo.2 LPI
(para los que se mantenia el derecho de remuneracion "equitativa y unica" de artistas y
productores, Arts. 108 apdo. 3 y 122 apdo. 2 LPI) de los demas (en los que la remuneraci6n
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quedaba reservada, en exclusiva, a los artistas, Arts. 108 apdo. 3 y 122 apdo .3 LPI)23
Obviamente, los productores, de alguna forma, aplicaron la logica de la incompatibilidad:
derecho exclusivo para la mayor parte de actos de comunicacion y de remuneracion para otros
actos -de reutilizacion- que, de hecho, no estan ya en condiciones de autorizar 0 prohibir.
3.
EL DERECHO EXCLUSIVO DE PUESTA A DISPOSICrON Y SU RELACION CON
LOS DERECHOS DE REMUNERACION POR COMUNICACION PUBLICA
3.1. La Directiva de la Sociedad de la Informacion, como decia al comienzo de mi
intervencion, exige que se reconozca a los autores "el derecho e.xclusivo a autorizar 0
prohibir cualquier comunicacion al publico de sus obras, por procedimientos alambricos 0
inalambricos, incluida la puesta a disposicion del publico de sus obras de tal forma que
cualquier persona pueda acceder a ellas desde ellugar yen el momento que elija" (Art. 3
apdo. I DSI). Los autores, por tanto, ostentan un derecho general de cornunicacion publica",
del que la puesta a disposicion interactiva no es sino una modalidad mas.
En cambio, para los artistas (en relacion con la fijacion de sus actuaciones), para los
productores de fonogramas (en relacion con estes), para los productores de primeras
fijaciones de peliculas (en relacion con estas y sus copias) ypara los organismos de
radiodifusion (en relacion con las fijaciones de sus emisiones, cualquiera que sea el medio de
23
24
Huelga decir que del sirnultaneo reconocimiento a los productores de grabaciones audiovisuales
de los derechos exclusivo y de remuneracion, siquiera en dos casos concretos, tomaron buena
nota los productores de fonogramas. En su recurso contra el Texto Refundido les fue facil
argumentar que, en modo alguno, podia hablarse de incompatibilidad entre ambas categorias de
derechos (que era, recuerdese, el argumento de los refundidores), cuando -sin entrar en los
problemas del Art. 90 LPI- era evidente que el Art. 122 apdo.3 de ese mismo Texto Refundido
acogia un evidente ejemplo de compatibilidad. Basta leer la repetida sentencia del Tribunal
Supremo de 1 de marzo de 200I para constatar hasta que punto fue decisivo este argumento.
No esta del todo claro, sin embargo, el alcance de ese derecho general de comunicacion en la
Directiva de la Sociedad de la Informacion. En el Considerando 23 DSI se dice a este respecto:
"La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la
comunicacion al publico. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo
tipo de comunicacion «al publico no presente» en ellugar en el que se origina la comunicacion.
Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmision a retransmision al publico, sea can a
sin hilos. incluida la radiodifusion. «Este derecho no debe abarcar ningun otro tipo de actos»".
Abundando en la misma idea, el Considerando 24 afiade: "El derecho de poner a disposicion
del publico las prestaciones contempladas en el apartado 2 del Articulo 3 se entiende que
abarca todo acto par el cual tales prestaciones se pongan a disposicion del «publico no
presente» en ellugar en el que se genera dicho acto, «y ningun otro acto distinto del mismo»".
Puede entenderse asi que la Directiva no ha pretendido armonizar la comunicacion que tiene
lugar cuando el publico esta presente en el mismo lugar en el que aquella se origina.
Obviamente, ello no deja de tener consecuencias. Por ejemplo, podria tenerlas en materia de
limites ya que, en tal caso, la armonizacion y su principal instrurnento -la declaracion de
exhaustividad dellistado del Articulo 5 DSI- no afectaria a la comunicacion a un publico
presente, sin perjuicio de la obligada aplicacion del three step test 0 prueba de los tres pasos,
dado su valor general mas alia incluso de 10 que establece el Art. 5 apdo. 5 DSI.
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pagina 13
•
•
transmision), solo se exige el reconocimiento del "derecho exclusivo a autorizar 0 prohibir la
puesta a disposicion del publico, por procedimientos alambricos 0 inalambricos, de tal forma
que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija"
(Art. 3 apdo.2 DSI)25.
3.2. La cuestion que se plantea es como encaja ese nuevo derecho 0 modalidad en el
contexto del actual regimen de la comunicacion publica tal como 10 define el vigente Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. De forma mas concreta: i,Debe dar lugar la
puesta a disposicion interactiva a derechos de simple remuneracion 0, por el contrario, ha de
tratarse como un derecho exc1usivo en todo caso? i,Pueden quienes tienen reconocidos
derechos de simple remuneraci6n por la comunicacion publica de sus obras 0 prestaciones
extenderlos a los casos de puesta a disposicion en los terminos contemplados en el
Art. 3 DSI?... Surge aqui el dilema, ya mencionado, entre compatibilidad e incompatibilidad
de los derechos exc1usivos y de simple remuneracion,
3.2.1. Los autores de obras audiovisuales, como sabemos, tienen derecho a una
remuneraci6n en forma de porcentaje de taquil1a cuando aquellas se proyectan en lugares
publicos cobrando entrada (Art. 90 apdo. 3 LPI). A ello se made el derecho a una
remuneracion -la que proceda- por la "proyeccion, exhibicion 0 transmision, debidamente
autorizadas, de una obra audiovisual por cualquier procedimiento, sin exigir un precio de
entrada" (Art. 90 apdo.4 LPI). Podria entenderse que el apdo. 4 se Iimita a casos en los que el
publico, aun sin pagar entrada, accede a un local en el que se produce la comunicacion. Pero
tambien cabe -yes mas l6gico- interpretar que el repetido apdo. 4 tiene la funci6n de
completar el apdo. 3 para cubrir cualquier tipo de comunicacion publica no comprendida en
este. En tal caso, hay que plantearse que sucede con la puesta a disposicion interactiva.
i,Debe considerarse cedido el derecho exc1usivo correspondiente con el de comunicacion, del
que no es mas que una modalidad? i,Deben ser remunerados los autores, "de acuerdo con las
tarifas generales" cuando se produzca tal forma de explotaci6n? ..
25
EI apdo. 3 del Art. 3 DSI aiiade una llamativa declaracion de no agotamiento: "Ningun acto de
comunicacion al publico 0 de puesta a disposicion del publico con arreglo al presente Articulo
podra dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2". Se trata
de una prevision tan significativa como innecesaria. Significativa, por cuanto pone de
manifiesto las imprecisas fronteras -pese a todo-- entre distribucion y comunicacion cuando se
trata de explotacion en red pues, como ya ha habido ocasion de seiialar, aun tratandose de
cornunicacion, 10 cierto es que, al fin, se producen copias. De ahi la preocupaci6n de 10 que
pueda hacerse con estas, En este sentido, el Considerando 29 de la DSI, reproduciendo palabras
de anteriores directivas, explicaque: "EI problema del agotamiento no se plantea en el caso de
los servicios, y en particular de los servicios en linea. «Ella se aplica tambien a las copias
materiales de una obra 0 prestacion efectuadas por un usuario de dicho servicio con el
consentimiento del titular del derecho. Par consiguiente, cabe aplicar 10mismo al alquiler y al
prestamo del original y de las copias de las obras 0 prestaciones que por su naturaleza
constituyan servicios». A diferencia del CD- ROM 0 CD- I. en los que la propiedad intelectual
esta incorporada a un soporte material, esto es. una mercancia, cada servicio en linea es, de
hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorizacion cuando asi 10 exijan los derechos de
autor a derechos afines a los derechos de autor". Sin embargo, como se ha dicho, la
declaracion de no agotamiento resulta en este caso innecesaria. Ningun derecho se agota salvo
que asi se diga expresamente. Quien obtenga una de tales copia materiales no podra llevar a
cabo a partir de elias actos de comunicacion (pues carece del derecho) ni de distribucion (ya que
no ha podido agotarse, al no haberse ejercido este derecho por su titular).
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pagina 14
La primera cuestion guarda relacion con el principio segun el cualla cesion de
derechos queda limitada a "las modalidades expresamente previstas" en el contrato
(Art. 43 apdo. I LPI), sin que -ademas- pueda alcanzar a "modalidades de utilizacion 0
medios de difusion inexistentes 0 deseonoeidos al tiempo de la cesion" (Art. 43 apdo. 5 LPl).
1. Que sucede entonces con los contratos anteriores? i.Desde cuando debe considerarse, a
efectos legales, existente 0 conocida la explotacion mediante puesta a disposicion interactiva a
traves de redes?... Si entendemos que los autores no han podido ceder su derecho exclusivo en
relaci6n con esta modalidad, entonces hemos de concluir que, para llevarla a cabo, se
necesitara su consentimiento, en cuyo caso no tendria sentido reconocerles -ademas- un
derecho de simple remuneraci6n. Y tampoco parece que 10 tenga un reconocimiento hacia el
futuro. Los autores, al igual que viene sucediendo con la comunicaci6n publica de
fonogramas, ostentaran el derecho exclusivo y negociaran con el frente a los productores, a
fin de hacerse pagar la correspondiente remuneraci6n.
3.2.2. EI mismo tipo de problemas se plantea en relaci6n can la comunicacion publica de
fonogramas, con relaci6n a artistas y productores. Segun el Art. 108 apdo. I LPI, los artistas
tienen el derecho exclusivo de autorizar la comunicaci6n publica de sus actuaciones "salvo
euando dieha actuacion eonstituya en sf una actuacion transmitida por radiodifusion 0 se
realiee a partir de una fijacion previamente autorizada". Cabe entender que, en estos casos,
el artista no tiene derecho exclusivo porque no se Ie ha reconocido, 0 bien que, habiendolo
tenido, 10 ha cedido -de forma expresa 0 presunta- al autorizar la transmision 0 fijacion
(efr. Art. 110 LPI, cuyo pfo. II deja a salvo los de remuneraci6n). i.Es el derecho exclusivo
del Art. 3 apdo. 2 DSI un derecho nuevo, del que los artistas carecian, 0 se trata, par el
contrario de una modalidad ya comprendida en un derecho que si ostentaban? .. Como quiera
que sea, es obligado que, a partir de ahora, se reconozca expresamente a aquellos el derecho
exclusivo de autorizar 0 prohibir la puesta a disposici6n interactiva de la fijacion de
sus actuaciones.
Este reconocimiento podria ser, sin embargo, una victoria engafiosa, pues, al tratarse de
un derecho exclusivo, quedara sujeto a las reglas generales de la autonomia de la voluntad y
no parece que, en el contexto actual, estas sean muy favorables a los artistas. Lo logico es
pensar que el derecho sera sistematicamente cedido a los productores. Ante este riesgo no
seria extrafio que los artistas reclamasen el reconocimiento de un derecho de remuneraci6n
por la puesta a disposici6n interactiva, que naceria con la cesi6n del derecho exclusivo (como
sucede con el alquiler); 0, altemativamente, que el repetido derecho exclusivo se configurase
como de gesti6n colectiva obligatcria"'.
Existe, sin embargo, la altemativa de no crear ningun nuevo derecho de remuneraci6n
-0, si se prefiere de no extender el ambito del ya existente- excluyendo a este efecto la puesta
a disposicion interactiva de 10 previsto en los Arts. 108 apdo. 2 y 116 apdo. 2 LPI. En tal
caso, esta forma de explotacion solo quedaria sujeta a derechos exclusivos y los artistas
deberian negociar y hacerse pagar por su cesi6n a los productores.
3.2.3. En el caso de las grabaciones audiovisuales, el problema se plantea en identicos
terminos, con las mismas altemativas (efr. Art. 109 apdo. 3 y 122 apdo. 2)
26
Para 10 que, como sabemos, hay un precedente: el derecho de distribucion 0, mejor,
retransmision por cable que, pese a ser un derecho exclusivo, esta imperativamente sometido a
esta forma de gestion [efr. Art. 20 apdo. 4, pfo. b) LPlj
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pagina 15
•
,
4.
PUESTA A DlSPOSICION Y COPIA PRIVADA
4.1. La puesta a disposici6n interactiva permite un acceso a obras y prestaciones que,
necesariamente, dara lugar a la realizaci6n de reproducciones por parte de los usuarios.
Algunas de tales reproducciones estaran amparadas por la excepci6n -asi la califica el
Considerando 33- del Art. 5 apdo. I DSI, relativo a ciertas copias provisionales de caracter
tecnico y necesario. Pero tambien se produciran a menudo otras copias de caracter estable.
i,Puede entenderse que estas quedan amparadas por ellimite de copia privada del Art. 5 apdo.
2 pfo. b) DSI? En relaci6n con esta cuesti6n me limitare a hacer dos observaciones, a reserva
de la posterior discusi6n.
4.2. La primera se refiere al hecho de que es posible que las copias de que se trata --es decir
las que realiza el usuario, al margen de la excepci6n del Art. 5 apdo. 1 DSI- hayan side objeto
de licencia por parte del titular. Deben distinguirse, no obstante, los casos en que este ha
protegido tecnologicamente su obra 0 prestacion de aquellos otros en que no 10 ha hecho. En
estos ultimos no parece que la eventual autorizaci6n -expresa 0 implicita- para realizar una
copia -mediante descarga y almacenamiento del correspondiente archivo- tenga significado
alguno, pues a1 usuario Ie basta con ellimite de copia privada. Dicho de otra forma, 10 que se
pretende autorizar ya 10 permite la ley. EI titular no puede prohibir la copia privada cuando
esta es tecnol6gicamente posible. Lo que si puede hacer es utilizar tecnologia para impediria
o controlarla. En tal caso, tratandose de puesta a disposici6n en red, la posible intervenci6n
estatal en favor del limite (cfr. Art. 6 apdo. 4, pfo. II DSI) queda vedada icfr. Art. 6, apdo. 4,
pfo. IV) y habra que estar a los terminos del contrato al que, sin duda, el titular de los derechos
sometera el acceso y utilizaci6n de la obra 0 prestaci6n. Cabe suponer, por tanto, que en el
futuro, en e1 contexto de red, 1aposibilidad de hacer copias privadas quedara excluida por el
efecto combinado de los contratos y las normas de protecci6n de las medidas tecnol6gicas.
4.3. Ahora bien, en la medida en que la copia privada siga siendo posible, sera necesario que
los titulares de derechos reciban una compensacion equitativa. En e1 caso espaiiol -y de
muchos otros paises- tal compensaci6n se traduce en el reconocimiento de un derecho de
simple remuneraci6n, que pagan los fabricantes e importadores de equipos y materiales
id6neos para llevar a cabo las copias de que se trata. EI canon, 16gicamente, se traslada a los
usuarios de tales equipos y materiales; al menos, en la medida en que el mercado 10 permite.
En ese caso hay que considerar dos cuestiones. La primera es de alcance general; la segunda,
especificamente referida a la forma en que esta configurada la remuneraci6n por copia privada
en el Derecho espaiiol.
4.4. Es probable que quien lleve a cabo una copia privada licenciada -es decir, una copia
privada permitida por un titular que ha protegido tecnol6gicamente su obra 0 prestaci6n- se
yea sujeto a un doble pago. Por una parte, satisfara la retribuci6n exigida por ellicenciante.
Pero, por otra, tambien habra pagado el canon correspondiente por la adquisici6n del equipo 0
soportes de los que se sirve. Ciertamente, esta disfunci6n no es mayor que la que se produce
cuando 10 que se copia son obras 0 prestaciones no protegidas (por ejemplo, por haber caido
en el dominio publico) 0 material que no es objeto de propiedad intelectual (por ejemplo, un
texto legal 0 una resoluci6n judicial). Pero si las copias licenciadas llegaran a significar un
porcentaje importante, no podria dejar de tenerse presente para el establecimiento de la
remuneraci6n.
OMPIIDAIPAN/02/T2.1 b
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4.5. Con independencia de la cuestion anterior, hay que llamar la atencion sobre la forma
en que el Art. 25 LPI ha regulado el derecho de remuneracion par las reproducciones para uso
privado. En principio, la remuneracion debe compensar la copia privada de cualquier obra 0
prestacion protegida [efr. Art. 5 apdo. 2, pfo. b) DSI). No obstante, el Art. 25 LPI la organiza
en torno a tres "modalidades de reproduccion't", Esta expresi6n resulta muy equivoca, ya
que induce a pensar en la forma en que se lleva a cabo la reproducci6n para uso privado
cuando, en realidad, se trata de la forma en la que los titulares de derechos de propiedad
intelectual presentan 0 explotan las obras 0 prestaciones cuya copia privada es objeto de
compensacion. La remuneraci6n procede cualquiera que sea el medio -analogico 0 digitalde la reproduccion para uso privado, siempre que afecte a obras divulgadas'i en forma de
libros 0 publicaciones reglamentariamente asimiladas, fonogramas 0 videogramas'". Si se
trata de obras 0 prestaciones" que no encajen en alguna de las tres modalidades indicadas, la
copia privada no es objeto de remuneracion. Ciertamente, la posibilidad de asimilar
reglamentariamente a libros otras publicae/ones da cierto margen de maniobra para
aproximarse al principio 0 regIa general de remuneraci6n de toda copia privada de obras y
prestaciones protegidas. Pero bien podria suceder que no fuera asi. (,En que modalidad de las
tres contempladas en el Art. 25 LPI encajan los casos de puesta a disposicion interactiva?
Cabe, desde luego, que se trate de libros 0 publicaciones asimiladas, fonogramas 0
videogramas. (,Pero y si no es asi? Es posible que un archivo musical colocado directamente
en un servidor pueda considerarse fonograma a la vista de la amplia definici6n del
Art. 114 LPI. (,Pero que decir de un simple texto, un dibujo 0 una fotografia? ..
5.
UNA NOTA SOBRE LA DURACION DE LOS DERECHOS
DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS
(PUBLICACION Y COMUNICACION PUBLICA)
5.1. En esta exposici6n, ciertamente heterogenea y abierta, hay una ultima cuesti6n
relacionada con la explotaci6n a traves de redes a la que quisiera hacer una breve referencia.
Se trata del problema de la duraci6n de los derechos de los productores de fonogramas. De
acuerdo con el Art. III de la LPI de 1987, tal duracion era de cuarenta afios "contados desde
el primero de enero del siguiente aiio al de la publicae/on del fonograma 0 al de su
produccion, si no se hubiera publieado".
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28
'9
30
En algun lugar (Art. 25 apdo. 8 LPI) se habla de modalidades "de remuneracion"
No parece, sin embargo, que el termino divulgacion se emplee en el Art. 25 apdo. I LPI en
sentido tecnico (efr. Art. 4 LPI).
EI termino videogramas no aparece en ningun otro lugar de la Ley. Cabe suponer que con el
no se alude a otra cosa que a las grabaciones audiovisuales. En cuanto a la alusion final del
mismo Art. 25 apdo. I LPI a "otros soportes sonoros, visuales 0 audiovisuales", podria ampliar
el ambito de la remuneracion, si no fuera porque, al fin, todos los casos deben reconducirse a
una de las tres modalidades contempladas.
La redacci6n del Art. 25 apdo. I LPI tampoco deja claro si en todo caso deben verse afectadas
"obras" en sentido estricto. Cabria pensar que la norma s610 pretende reconocer la remuneracion
cuando, aunque concurran otros sujetos, la copia privada afecte a autores [efr. Art. 25 apdo.
4 pfo b)]. No obstante, el Art. 5 apdo. 2 pfo b) DSI no parece que admita esa reduccion.
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OMPIIDAIPAN/02/T2.lb
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..
•
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5.2. La DAPP introdujo un criterio nuevo, segun el cual: "Los derechos de los productores
defonogramas expiraran cincuenta alios despues de que se haya hecho la grabacion. No
obstante. si el fonograma se publica licitamente 0 se comunica licitamente al publico durante
dicho periodo, los derechos expiraran cincuenta alios despues de la fecha de dicha primera
publicacion 0 de dicha primera comunicacion, cualquiera que sea la primera de ellas"
(Art. 3 apdo. 2). La norma anterior fue incorporada al Derecho espafiol, en terminos
sustancialmente identicos, por la Ley 27/1995, de II de octubre (Art. 4 apdo. 2) y de ahi paso
al Art. 119 del vigente Texto Refundido de la LPI, segun el cual:
"La duracion de los derechos de explotacion reconocidos a los productores de
fonogramas sera de cincuenta alios, computados desde el 1 de enero del aiio siguiente
al de su grabacion.
No obstante, si, dentro de dicho periodo, elfonograma se divulga licitamente, los
citados derechos expiraran a los cincuenta alios desde la divulgacion, computados
desde elIde enero del aiio siguiente a la fecha en que esta se produzca"
Como se ve, el Texto Refundido recogio el criterio de la Ley 27/1995 y de la DAPP,
aunque de forma mas sencilla ya que alude simplemente a la divulgacion, que es un hecho
unico e irrepetible (cfr. Art 4 LPI). El plazo de cincuenta afios correra a partir de esta, ya se
produzca mediante publicacion -esto es, mediante la puesta a disRosici6n del publico de
ejemplares en cantidad suficiente para satisfacer sus necesidades 1- 0 mediante comunicaci6n
por cualquier medio.
5.3. La DSI, sin embargo, ha modificado el Art. 3 apdo. 2 de la DAPP "para ajustarse a 10
dispuesto en el Tratado de la OMP! sobre interpretacion 0 ejecucion y fonogramas"
(cfr. Considerando 61 DSI).
Segun el Art. 17 apdo. 2 del Tratado aludido: "La duracion de la proteccion que se
concederd a los productores de fonogramas en virtud del presente Tratado no podra ser
inferior a cincuenta alios, contados a partir del final del aiio en el que se haya publicado el
fonograma 0, cuando tal publicacion no haya tenido lugar dentro de los cincuenta alios desde
la fijacion del fonograma, cincuenta alios desde el final del aiio en el que se haya realizado la
fijacion", Esto significa que los unicos puntos de referencia para el compute son la fijaci6n 0
la publicacion (como por cierto, aunque con un plazo menor, ya sucedia en el Art. III de la
LPI de 1987).
Por ello, el Art. II apdo. 2 DSI ha procedido a dar nueva redaccion al Art. 3 apdo.
2 DAPP, disponiendo que: "Los derechos de los productores de fonogramas expiraran
cincuenta alios despues de que se haya hecho la grabacion. No obstante si el fonograma se
publica licitamente durante dicho periodo, los derechos expiraran cincuenta alios despues de
la fecha de la primera publicacion licita. Si durante el citado periodo no se efectua
31
En otro easo no habria publicacion, debiendo eonsiderarse realizada s610 la grabacion, a partir
de la eual se eomputaria el plazo.
OMPIIDAJPAN/02/T2.1 b
pagina 18
publicacion licita aZgunapero el fonograma se comunica licitamente al publico, dichos
derechos expirardn cincuenta aiios despues de Za fecha de la primera comunicacion licita aZ
putbliICO ,,32
5.4. La formulacion del Art. 11 apdo 2 DSI es mas compleja que la del Art. 17 apdo.
2 TOEIF y, en una lectura rapida, podria pensarse que no cambia en realidad el criterio
anterior, segun el cuallos cincuenta afios corren desde la grabacion 0 bien desde el primero
-cualquiera que sea- de los otros dos actos aludidos (publicacion 0 comunicacion). Sin
embargo, no es asi. Como es logico, el nuevo art. 3 apdo. 2 DAPP esta destinado a producir
el mismo efecto que el Art. 17 apdo. 2 TOIEF. Se trata de considerar como relevante s610 la
publicacion, negando todo efecto a la eventual comunicacion que hubiera podido producirse
con anterioridad.
Esto significa -y esa podria ser la razon de la reforma- que si los productores explotan
sus fonogramas directamente en red -10 que constituye un acto de comunicaci6n- dispondran
de una segunda oportunidad para ampliar el plazo 0, por decirlo de forma plastica, de poner el
contador a cera si, posteriormente, antes de que hayan transcurrido cincuenta afios desde la
grabacion, proceden a publicarlo. Si, por ejemplo, un fonograma se graba en el afio 2000 y se
difunde a traves de red -se comunica- en el ano 2001, con arreglo ala legislacion actual el
plazo de proteccion empezara a correr fatal e inexorablemente a partir de ese momento. Con
la nueva regulacion, en cambio, la posterior publicacion del fonograma -siempre dentro de los
cincuenta afios desde la grabacion- reabrira el plazo.
Es posible pues que, en el futuro, los productores de fonogramas retarden la
publicacion, optando en primer lugar por la comunicacion, bien sea por medios tradicionales
(como la radio) 0 mas novedosos (como Internet).
32
Lo que se transcribe es solo el primer parrafo del nuevo Art. 3 apdo. 2 OAPP. En el segundo se
resuelven los problemas de transitoriedad,para evitar resucitar derechos que ya no estuvieran
protegidos e1 22 de diciembre de 2002, que es la fecha limite para la incorporacion de la OSL
•.,
OMPIIDNPAN/02/T2.1 b
pagina 19
...•
,
ABREV1ATURAS
Apdozs..- Apartado/s
ART.lS ..- ARTICULO/S
DAPP.
Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre de 1993, re1ativa a la
armonizaci6n del p1azo de protecci6n del derecho de autor y determinados derechos afines
DAPDA. Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos
de alqui1er y prestamo y otros derechos afines a los derechos de autor en e1 ambito de 1a
propiedad intelectual, DOCE, L/346, de 27 de noviembre de 1992.
DDP.
Directiva 2001l84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre
de 2001, re1ativa a1 derecho de participaci6n en beneficio del autor de una obra de arte
original, DOCE, L/272, de 13 de octubre de 2001.
DSI.
DIRECTIVA 2001l29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO,
DE 22 DE MAYO DE 2001, RELAT1VA A LA ARMONIZACION DE DETERMINADOS
ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES A LOS
DERECHOS DE AUTOR EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION, DOCE, L 167/10,
DE 22 DE JUNIO DE 2001. CORRECCION DE ERRORES, DOCE DE 10 DE ENERO
DE 2002.
LPI.
Ley de Propiedad Inte1ectual espanola de 1987. Texto Refundido aprobado por
Real Decreto legislativo 111996, de 12 de abril, objeto de reformas parcia1es en 1998 (Ley
5/1998) y 2001 (Ley 11200).
TODA.
Tratado de 1a OMPI sobre Derecho de Autor (WIPO Copyright Treaty, WCI),
Ginebra, diciembre 1996
TOIEF.
Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (WIPO
Performances and Phonograms Treaty, WPPI) , Ginebra, diciembre 1996.
S./s.- Siguiente/s
[Fin del documento]