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Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
48020340012006101696
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Bilbao
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2133/2006
2898/2006
SOCIAL
MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
Sentencia
RECURSO Nº: 2133/06
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 DE DICIEMBRE DE 2006.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. Dª GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR Y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Clara contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4
(Bilbao) de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil seis, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por
Clara frente a FUNDACION ASPALDIKO, TGSS e INSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el
criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- La actora DOÑA Clara , con D.N.I. nº NUM000 , ene prestando sus servicios por cuenta y
bajo la dependencia de la empresa UNDACIÓ ASPALDIKO, en donde desempeña las funciones propias de
la categoría profesional gerocultora. La empresa se dedica a la actividad de Residencia para la tercera
edad, por lo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Residencias de la Tercera
Edad de Bizkaia, por los años 2.003 y 2.005 , publicado en el BOB el 11/07/2003 y posteriores revisiones.
Segundo.- La actora con fecha presento solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo, de
acuerdo con el contenido de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre de conciliación de la vida familiar y laboral
de las personas trabajadoras, solicitud que fue desestimada por resolución del INSS de 10- 01-2006.
Tercero.- Disconforme con la resolución mencionada en el numeral anterior la demandante interpuso
reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS, reclamación que fue, igualmente
desestimada, por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de 8-02-2006 en base a las
siguientes consideraciones: "Por considerar que no puede deducirse que exista un riesgo específico para el
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embarazo, ya que en el momento actual de gestación no puede ser considerado el trabajo que desempeña
como actividad de riesgo, sin perjuicio de que la citada prestación de riesgo durante el ambarzazo pueda
aprobarse a partir del 01/03/2006. Por estar Vd. actualmente en situación de incapacidad temporal (I.T.), y
aunque acreditara el derecho a la prestación solicitada, la misma no podría hacerse efectiva en tanto se
mantenga en situación de I.T., todo ello de acuerdo con el Art. 134 de la Ley General de Seguridad Social
introducido por la Ley 39/1999 y el Art. 14 del Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre , por el que se
regulan las prestaciones económicas del sistema de la S.S. por maternidad y riesgo durante el embarazo
(B.O.E. de 17/11/001 ).
Cuarto.- La actora ha estado en situación de IT desde el 16-12-2005 al 28-02-2006, percibiendo la
correspondiente prestación.
Quinto.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 21,6 euros".
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de derechos en materia de prestación
interpuesta por DOÑA Clara contra FUNDACIÓN ASPALDIKO, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dichos
demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa".
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por
la parte recurrida.
CUARTO.- El 24 de agosto de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el
recurso el 5 de diciembre siguiente, haciéndolo el Sr. Palomo en lugar del Sr. Eguaras, inicialmente
designado, dada la situación de permiso de éste en esa fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª Clara presta sus servicios, como gerocultora, en una residencia para la tercera edad
de la que es titular la Fundación demandada. Tras quedar embarazada y por estimarse que su actividad
laboral implicaba riesgo para su embarazo sin posibilidad de darle puesto exento del mismo, solicitó al INSS
el 13 de diciembre de 2005 la prestación económica correspondiente a dicha situación con efectos del 16 de
ese mes, fecha en que su empresario suspendía el contrato de trabajo por tal circunstancia. Dicha
trabajadora, no obstante, solicitó también su baja laboral por enfermedad común, que le fue reconocida
desde ese mismo día 16 de diciembre. El INSS, en resolución de 10 de enero de 2006, denegó la
prestación de riesgo por embarazo, en resolución confirmada el 8 de febrero siguiente, para lo que se
basaba en que no se podía considerar que, en su estado actual de gestación, su actividad laboral implicase
riesgo para el embarazo y, en todo caso, por estar en situación de incapacidad temporal, y ello sin perjuicio
de que pudiera reconocérsele desde el 1 de marzo siguiente (como de hecho ha sucedido). Disconforme Dª
Clara con esa denegación, demandó el 24 de febrero de 2006 que se reconociera su derecho a cobrar la
prestación de riesgo por embarazo, finalmente concretada en el período inmediato anterior al 1 de marzo de
2006. Pretensión desestimada por el Juzgado de lo Social num. 4 de Bilbao en sentencia de 31 de marzo
del año en curso, que lo sustenta en la situación de incapacidad temporal en que se ha encontrado la
demandante en ese mismo período, en tanto en cuanto supone una previa suspensión del contrato de
trabajo que elimina el riesgo que trata de proteger la prestación litigiosa.
Pronunciamiento que la demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, al estimar que no se
ajusta a derecho, según denuncia en dos motivos, en los que denuncia la infracción de los arts. 134 y 135
del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con los arts. 16 y
siguientes del R. Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre , y el art. 48-5 del actual texto refundido del
Estatuto de los Trabajadores (ET), alegando que estaba en activo al momento de iniciarse la situación de
suspensión del contrato de trabajo por riesgo de embarazo.
Se ha opuesto al mismo el INSS, defendiendo el criterio del Juzgado.
SEGUNDO.- A) Dispone el art. 134 LGSS : "a los efectos de la prestación económica por riesgo
durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en
los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con
su estado, en los términos del artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda
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razonablemente exigirse por motivos justificados".
Prestación económica que el art. 135 de dicha Ley concreta en términos similares a los de la
prestación económica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con algunas salvedades,
de las que ahora interesa destacar: a) que el derecho a la prestación se inicia en el mismo día en que
comienza la suspensión del contrato de trabajo por riesgo de embarazo (y no a partir del cuarto); b) que su
cuantía asciende desde el primer momento al 75% de una base reguladora calculada como la de la otra
prestación (y no del 60% entre el cuarto día y el vigésimo); c) que la responsabilidad de pago es íntegra del
INSS (y no del empresario en los doce primeros días de prestación).
Esa causa de suspensión del contrato de trabajo es distinta a la de incapacidad temporal, según
revela el art. 45-1 ET en sus apartados c) y d). Causa de suspensión que se configura como una medida de
protección de la salud de la trabajadora embarazada o del feto en el art. 26 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales (LPRL). Situación de suspensión contractual cuya existencia no se vincula a que la
trabajadora tenga derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo. El modo en que
interaccionan fluye en una única dirección: la prestación exige la suspensión del contrato por esa causa;
ésta, en cambio, es ajena a que se tenga o no derecho a la prestación. O, dicho de otra forma, el trabajador
tiene derecho a la suspensión del contrato aunque carezca de derecho a la prestación económica: su
contrato se suspende porque el desempeño de la actividad laboral tiene riesgos para la salud de la
trabajadora o del feto y no porque se le proteja económicamente cuando existan estos riesgos.
B) Bien se ve, a tenor de lo expuesto, que el derecho a la prestación económica por riesgo durante el
embarazo está directamente vinculada con la situación de suspensión del contrato de trabajo por ese
concreto riesgo. Situación suspensiva que, por tanto, no puede darse cuando el contrato de trabajo se
encuentra ya previamente suspendido, de tal forma que la trabajadora no está obligada a prestar sus
servicios, como ocurre en las situaciones de incapacidad temporal. En estos casos, no concurre ya la razón
de ser de la suspensión contractual por riesgo durante el embarazo, dado que no hay actividad laboral que
pueda generar riesgo para la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y ello sin perjuicio de que
cesada la primera causa de suspensión contractual, pueda operar la segunda, si es que subsiste la
situación determinante de la misma.
C) Sin embargo, en el caso de autos no se ha dado esa previa situación de incapacidad temporal,
radicando aquí el decisivo error del Juzgado, estando ante un simple espejismo que parece mostrarlo así,
derivado del modo en que se han reconocido las situaciones.
La fecha decisiva, a este respecto, es el 16 de diciembre de 2005. Ese día se iniciaba la suspensión
del contrato de trabajo de Dª Clara por riesgo de embarazo, de tal forma que ya se había cumplimentado la
tramitación oportuna que revelaba el riesgo de salud que llevaba consigo su trabajo habitual como
gerocultora y el empresario había adoptado el acuerdo de suspensión del contrato de trabajo, señalando
esa fecha como la de inicio de la misma, según revela la solicitud de prestación presentada por la
demandante al INSS el 13 de ese mismo mes y la documentación que acompañó, en cumplimiento de lo
dispuesto reglamentariamente. En esa fecha, 16 de diciembre, no estaba la demandante en situación de
suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal. Ésta surge a posteriori, aunque con efectos de
ese mismo día 16, extendiéndose un parte de baja inicial y un primer parte de confirmación de baja (al 4º
día: art. 1-2 del R. Decreto 575/1997, de 18 de abril ) que resultan del todo innecesarios, dado que la
demandante no estaba ya en activo. Por tanto, es la situación suspensiva de incapacidad temporal la que se
superpone a la de riesgo por maternidad (y no al revés). O, dicho de otra forma, la previa suspensión del
contrato de trabajo por esta causa, operativa desde el inicio del día 16, impide que pueda haber suspensión
del contrato de trabajo por incapacidad temporal por más que los partes de baja extendidos configuren una
apariencia de tal.
El recurso, en consecuencia, debe acogerse, bien entendido que el derecho de la demandante a la
prestación litigiosa ha de reconocerse en sustitución de la que ha tenido reconocida por incapacidad
temporal en ese mismo período.
TERCERO.-La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte
vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los
litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de
12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de
Procedimiento Laboral .
FALLAMOS
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Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Clara contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Bilbao, de 31 de marzo de 2006 , dictada en sus autos num.
129/06, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Fundación Aspaldiko, Instituto Nacional de la
Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por riesgo durante el
embarazo; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimación sustancial de la demanda,
declaramos el derecho de la Sra. Clara a cobrar prestación por riesgo durante el embarazo entre el 16 de
diciembre de 2005 y el 28 de febrero de 2006, en cuantía del 75% de la base reguladora de 21,6 euros/día,
en lugar de la reconocida por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, condenando al INSS al
pago de la misma.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el
oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la
Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido
a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el
recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo
Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 2133/06 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la
responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión
de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y
una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la
entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 2133/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o
beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente
fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de
pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el
abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
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