V I S T O S para resolver los autos de la controversia constitucional

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
ACTOR: GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL
ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE JALISCO.
MINISTRO PONENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.
SECRETARIO: RAÚL MANUEL MEJÍA GARZA.
México, Distrito Federal. Acuerdo del Tribunal Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al
V I S T O S
para resolver los autos de la controversia
constitucional 54/2009, y;
RESULTANDO QUE:
PRIMERO. Presentación de la demanda; poder y órganos
demandados y actos impugnados. Emilio González Márquez,
Gobernador
Constitucional
del
Estado
de
Jalisco,
promovió
controversia constitucional mediante escrito recibido el once de junio
de dos mil nueve, en la Oficina de Certificación Judicial y
Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. En
ella demanda a la autoridad y la invalidez de los actos que a
continuación se detallan:
Autoridad demandada:
1. Poder Ejecutivo Federal.
2. Secretaría de Salud Federal.
3. Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud
de la Secretaría de Salud Federal.
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Norma y actos cuya invalidez se demanda:
La Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA11999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención
médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA22005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la
prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación
el dieciséis de abril de dos mil nueve.
SEGUNDO. Antecedentes. Los hechos y circunstancias del
caso narrados en la demanda, en síntesis, son los siguientes:
1. Con el propósito de garantizar la atención médica de las
víctimas de violencia sexual e intrafamiliar, la Secretaría de Salud, por
medio del Centro Nacional de Equidad de Género y Salud
Reproductiva, presentó ante el Comité Consultivo Nacional de
Normalización
de
Prevención
y
Control
de
Enfermedades
el
anteproyecto para modificar la Norma Oficial Mexicana NOM-190SSA1-1999, para quedar como NOM-190-SSA1-1999.
2. La dependencia sanitaria, en coordinación con la Comisión
Nacional de normalización, inició el procedimiento administrativo
respectivo.
3. El dieciséis de abril de 2009 se publicó en el Diario Oficial de
la Federación las modificaciones mencionadas.
TERCERO. Conceptos de invalidez.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
a) Primer concepto de invalidez. La autoridad sanitaria no es
competente para normar asuntos de procuración y administración
de justicia.
La norma que se impugna supone una modificación a la forma
de desahogo y sustanciación de las diligencias de averiguaciones
previas y de los juicios del orden criminal. El Comité Consultivo
Nacional
de
Normailización
y
de
Prevención
y
Control
de
Enfermedades carece de facultades para emitir una norma cuyo objeto
material sea la procuración de justicia. En todo caso, suponiendo que
fuese posible, la autoridad competente para impulsar cualquier
normalización de los servicios públicos relacionados con la atención
de víctimas sería la Procuraduría General de la República (en el
ámbito federal) y a las Procuradurías Generales de Justicia de las
entidades federativas (en el ámbito local). En este sentido, hay una
doble violación competencial, pues se afectan competencias del
Ministerio Público para protección de víctimas y porque las normas
aluden a la comisión de delitos del “orden común”, que resultan de
competencia de las Procuradurías Generales de Justicia locales.
La norma combatida pretende regular la atención de las víctimas,
delegando dicha obligación a entidades y personas que conforman el
sector salud. Con ello se violan los artículos 20 y 21 de la Constitución
Federal, que establecen que los deberes y facultades relacionados
con la tutela de las víctimas corresponden exclusivamente al Ministerio
Público. El hecho de que una víctima de violencia requiera una
eventual atención médica no implica que la facultad competencial de
atención a las víctimas se encuentre en el ámbito de la Secretaría de
Salud. Lo único que puede ser regulado por dicha dependencia es la
forma técnica de atender médicamente a las víctimas, mientras que
corresponde al Ministerio Público garantizar que la atención médica
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
sea rápida, decidir cómo, cuándo y con quiénes habrá de aplicarse los
supuestos normativos previstos por las normas penales respecto a la
investigación de los delitos, la determinación de su existencia típica y
la aplicación de las consecuencias normativas relacionadas con la
existencia del delito.
b) Segundo concepto de invalidez. Ausencia de facultades
de la autoridad ordenadora. Es facultad de los Congresos
Estatales legislar en materia de atención a víctimas de violencia
intrafamiliar y sexual por tratarse de delitos del orden común.
La norma impugnada se expide con la pretensión de tutelar a
cierto tipo de víctimas -violencia intrafamiliar y delitos sexuales-, por lo
que su aplicación supone derogar disposiciones del fuero común,
establecidas en legislación secundaria.
Debido a que la Constitución no atribuye ni al Congreso de la
Unión ni al Ejecutivo Federal la facultad de legislar en materia de
procuración de justicia –tratándose de delitos del fuero común-, ni
atención a víctimas, éstas han sido otorgadas a los Estados de forma
residual. Por otra parte, la materia de salud es concurrente por lo que
el Presidente de la República puede ejercer su facultad reglamentaria
respecto a los conceptos establecidos en la Ley General de Salud, sin
que esta regulación pueda considerarse aplicable o vinculante a los
demás órdenes jurídicos, en particular a los de las entidades
federativas, tal como lo señaló el Tribunal Pleno de la Suprema Corte
de Justicia al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su
acumulada. Por ello, las Legislaturas Estatales pueden desarrollar sus
propios contenidos respecto a los conceptos establecidos en la Ley
General de Salud, de manera paralela a la reglamentación que emita
el Ejecutivo Federal.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La norma impugnada es violatoria del ámbito competencial del
Estado de Jalisco, pues al imponer obligaciones y procedimientos de
atención a víctimas de ciertos delitos, contradice las disposiciones que
la Constitución Federal confiere a la legislatura del Estado de Jalisco
para emitir regulación en materia de atención a las víctimas y
procuración de justicia. En este sentido, también se conculca el orden
jurídico secundario estatal, pues las facultades de creación normativa
sobre las materias de salud, atención a víctimas y procuración de
justicia ya fueron ejercidas por el legislador local y dichas
disposiciones deberán ser obedecidas por todos los funcionarios del
Estado de Jalisco.
Por otra parte, si atender a las víctimas de violencia sexual o
familiar y garantizar la atención médica correspondiente fuesen de
competencia exclusiva de la Federación, la obligación de hacer frente
a las erogaciones correspondientes debería estar a cargo de la misma
Federación, y no, como acontece, de las entidades federativas.
En este mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 13, fracción I, 3, fracciones II y VII, 68 fracción V, 9 y 53 de la
Ley General de Salud, corresponde al gobierno del Estado de Jalisco
prestar los servicios de salubridad en materia de planificación familiar,
así como establecer los procedimientos para regular las modalidades
de acceso a los servicios públicos. Por ello, el Estado de Jalisco emitió
la Ley de Salud Estatal, misma que regula la planificación familiar y los
diversos aspectos de salubridad general que a la misma –la
planificación familiar- se refiere.
En esta misma línea la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
al resolver la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada,
determinó que las materias de planificación familiar y la atención
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
materno filial se encuentra dentro del ámbito competencial de los
Estados.
c) Tercer concepto de invalidez. Violaciones al principio de
reserva de ley. La ausencia de facultades de la autoridad
ordenadora deviene en violación del principio de reserva de ley
constitucional y violación directa al artículo 1° de la Ley Federal
de Procedimiento administrativo.
En el sistema jurídico mexicano existe una reserva de ley
genérica que impide remitir al reglamento aquello que implique limitar
el ejercicio de derechos a los particulares; es decir, se prohíbe
establecer obligaciones o determinar de sanciones. En armonía con lo
anterior, el objeto de las normas oficiales es regular cuestiones
técnicas de un alto grado de precisión para dar cumplimiento a las
obligaciones establecidas en los reglamentos o en la ley. Su función
no es ni puede ser la de reglamentar disposiciones de la ley; no puede
establecer obligaciones a los particulares, ni conceder derechos o
permisos. De otra manera, éstas se convertirían en una válvula de
escape con que la administración pública podría hacer obligatoria
cualquier tipo de regulación.
d) Cuarto concepto de invalidez. Violación al principio de
seguridad jurídica. Afectación del principio de reserva de ley por
violación directa del artículo 46 fracción III de la Ley General de
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Una norma
administrativa no puede derogar una ley federal.
La norma impugnada viola directamente el artículo 46, fracción
III, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, pues deja sin efectos la NOM 190-SSA1-1999 a que la
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
segunda se refiere. Es decir, el acto impugnado es inconstitucional
porque es un acto legislativo que se emite con la intención de derogar
una norma de superior jerarquía, como lo es la fracción III del artículo
46 mencionado.
e) Quinto concepto de invalidez. Violación al ámbito
competencial.
La norma impugnada pretende inaplicar la normatividad penal
estatal y se estatuye contra del contenido del artículo 1° de la
Constitución del Estado que ordena la protección de la vida de los
concebidos y no nacidos, sin más excepciones que las previstas como
“excusas absolutorias”. En su punto 6.4.2.3 la normativa obliga a
celebrar la práctica del aborto químico sin que se exija previamente la
determinación del Ministerio Público estatal de que existe una
conducta típica, lo que contraviene lo establecido en las leyes locales.
Es decir, la norma impugnada obliga a la práctica del aborto sin que se
satisfagan los requisitos de procedencia que establece el Código
Penal del Estado de Jalisco.
f) Sexto concepto de invalidez. Violación de las garantías de
legalidad y seguridad jurídica por la indebida imposición de
gravámenes.
Los puntos 2, 4.19, 5.1, 5.6, 5.7, 5.10 y 5.12 de la norma
impugnada causan un agravio directo a todas las personas e
instituciones que ofrecen servicios de salud de carácter privado y
social en la entidad, pues les imponen la carga de brindar atención
médica a las víctimas de ciertos delitos; misma que le corresponde
cumplir al Poder Público. Dicho traslado viola el artículo 31, fracción IV
de la Constitución Federal, que establece que las contribuciones al
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
gasto público deberán ser proporcionales, equitativas y dispuestas en
ley.
Con la norma impugnada las autoridades pretenden trasladar, a
través de una carga impositiva, la obligación de proporcionar atención
médica y psicológica a las víctimas de un delito a las instituciones de
salud privadas y sociales, haciendo caso omiso de que el Estado es el
único encargado de garantizar y salvaguardar la integridad física y
moral de sus gobernados. Con ello, además se vulnera el artículo 5,
párrafo cuarto, de la Constitución Federal que establece que los
únicos supuestos en los que los servicios públicos tienen carácter
obligatorio para los particulares.
Igualmente, constituye un gravamen que se exija a las
instituciones privadas y sociales prestadoras de los servicios de salud
que destinen recursos para capacitar a sus trabajadores. Además, la
norma impugnada no especifica ni la retribución, ni la forma en que
habrá de distribuirse la indebida carga que ésta genera; misma que
tiene un carácter eminentemente regresivo, pues los hospitales,
clínicas y médicos en áreas geográficas urbanas y económicamente
deprimidas tendrán mayor carga que aquellos ubicados en áreas
residenciales.
g) Séptimo concepto de invalidez. Trasgresión a los
principios de legalidad y seguridad jurídica. Afectación a las
garantías procesales de los justiciables por el inexacto régimen
sancionatorio.
La norma impugnada no establece qué sanciones deberán
imponerse a los diversos incumplimientos de la misma. Por ello, se
remite necesariamente a los artículos 112 y 112ª de la Ley Federal
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
sobre Metrología y Normalización, que no establecen una apropiada
graduación de las sanciones y que además, ya fueron declarados
inconstitucionales por la tesis jurisprudencial 83/97, aprobada por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia, la Norma
Oficial impugnada vulnera las garantías de seguridad y certeza
jurídica.
h) Octavo concepto de invalidez. Violación al principio de
igualdad jurídica por discriminar a los prestadores de los
Servicios de Salud y transgredir de manera directa los artículos 3
y 159 de la Ley Federal del Trabajo y los artículos 43 y 51 de la
Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.
La norma impugnada fomenta que los hospitales públicos y
privados contraten prestadores de servicios de salud que no sean
objetores de conciencia, al tiempo que coarta a los que sí lo sean de la
posibilidad de conseguir o simplemente conservar un trabajo lícito y
remunerado, convirtiéndolos en víctimas de discriminación con motivo
de sus opiniones o puntos de vista. Lo anterior, es violatorio de la
garantía de igualdad establecida en el artículo 1° de la Constitución
Federal, pues la obtención o no de una plaza de trabajo dependerá de
la opinión o afinidad que el interesado tenga respecto al aborto.
Adicionalmente, se viola de manera indirecta lo dispuesto por los
artículos 3° y 159 de la Ley Federal del Trabajo, así como lo
establecido en los artículos 43 fracción I y 51 de la Ley Federal de
Trabajadores al Servicio del Estado.
i) Noveno concepto de invalidez. Violación de las garantías
de legalidad y seguridad jurídica. Afectación de la garantía de
trabajo de los prestadores de los servicios de salud.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La norma impugnada que establece que los trabajadores de la
salud deberán ofrecer un anticonceptivo de emergencia a las víctimas
de ciertos delitos, y que su incumplimiento dará origen a sanciones
civiles, penales o administrativas, es violatorio de la libertad de trabajo
consagrada en el artículo 5 de la Constitución Federal. Si
determinadas personas no otorgan su pleno consentimiento para
ofrecer el anticonceptivo de emergencia, el Gobierno del Estado de
Jalisco no les puede obligar en virtud de una Norma Oficial Mexicana.
Esto es así, debido a que dicho artículo establece que la libertad de
trabajo sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se
ataquen los derechos de un tercero o por una resolución gubernativa,
dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan
derechos de la sociedad.
CUARTO. Artículos constitucionales que el actor señala
como violados. Los preceptos 1, 4, 5, 14; 16, 20, 21, 29, 31 fracción
IV, 49, 73, 74, 89 fracción I, 123, 124 y 133.
QUINTO. Trámite de la controversia. El Ministro Presidente de
este Alto Tribunal ordenó formar y registrar el expediente relativo a la
presente controversia constitucional con el número 54/2009 y, por
razón de turno, designó como instructor al Ministro José Ramón
Cossío Díaz 1 .
El Ministro instructor admitió la demanda de controversia
constitucional; tuvo por demandado al Poder Ejecutivo Federal, por
conducto de su Consejero Jurídico, pero no a la Secretaría de Salud y
a la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud de dicha
Secretaría; reconoció el carácter de tercero interesado a las Cámaras
1
Mediante acuerdo de doce de junio de dos mil nueve. Foja 111 de autos.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
que integran el Congreso de la Unión; ordenó emplazar al demandado
para que formulara su contestación dentro del plazo de treinta días
hábiles y en el mismo plazo, para que los terceros interesados
manifestaran lo que a su derecho convenga; dio vista al Procurador
General de la República para que manifestara lo que a su
representación correspondiera; y requirió al demandante para señalar
domicilio en esta ciudad y al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de
su Consejero Jurídico, para que al dar contestación a la demanda
remita copia certificada de los antecedentes del acto impugnado 2 .
El Ministro instructor tuvo por presentadas las contestaciones de
demanda de la Cámara de Senadores 3 , del Poder Ejecutivo Federal a
través del Secretario de Salud 4 , Cámara de Diputados 5 -por lo que
ordenó correr traslado a la parte actora y al Procurador General de la
República, para los efectos legales conducentes- y por desahogado el
requerimiento de quince de julio de dos mil nueve, al recibir por parte
del Ejecutivo Federal copia certificada de los antecedentes del acto
impugnado 6 . También se recibió la opinión del Procurador General de
la República respecto a la controversia constitucional en cuestión 7 .
SEXTO. Contestaciones de la demanda.
Contestación de la demanda del Poder Ejecutivo Federal.
Razones y fundamentos que sustentan la validez constitucional
de la Norma Oficial Mexicana impugnada
2
Todo ello mediante acuerdo de quince de junio de dos mil nueve. Fojas 112 y 113 de autos.
Acuerdo de fecha 4 de agosto de 2009. Foja 192 de autos.
4
Acuerdo de fecha 18 de agosto de 2009. Foja 247 de autos.
5
Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos.
6
Acuerdo de fecha 20 de agosto de 2009. Fojas 277 y 278 de autos.
7
Se recibió el veinticuatro de septiembre de dos mil nueve en la Oficina de Certificación Judicial y
Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
3
11
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
En este apartado la Secretaría de Salud explica: a) el sistema de
distribución de competencias que existe en materia de salubridad
general, entre la Federación y los Estados; b) los fundamentos
jurídicos que otorgan al Ejecutivo Federal la facultad para emitir, por
conducto aquélla, Normas Oficiales Mexicanazas en materia de salud;
c) quiénes integran al Sistema Nacional de Salud; d) los acuerdos de
coordinación para la descentralización integral de los servicios de
salud, firmado por dicha Secretaría, la de Hacienda y Crédito Público,
Función Pública y el Estado de Jalisco; e) que el proceso de
normalización la norma impugnada cumplió con los principios exigidos
para su elaboración y modificación; y, f) el contenido de la norma que
se impugna.
Del contenido de la Norma Oficial que se impuga se desprende
que ésta en ningún momento colisiona la libertad de la mujer para
decidir de manera informada sobre la práctica de un aborto, en caso
de violación, con el derecho de objeción de conciencia del personal
médico o de enfermería. En todo caso, quienes se declaren objetores
deberán remitir al paciente a la unidad de salud que garantice la
prestación del servicio.
Contestación a los conceptos de invalidez
Se expusieron 9 conceptos de invalidez que por estar
relacionados pueden agruparse en los siguientes temas:
A. La Norma Oficial Mexicana que se impugna no vulnera la
esfera de competencias de la entidad federativa actora en materia de
procuración de justicia y atención a víctimas del delito.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La fracción XVI del artículo 73 de la Constitución Federal
confiere facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia
de salubridad general en toda la república. La salubridad general es
una materia concurrente y la distribución de competencias entre la
Federación y los Estados la estableció el Congreso de la Unión en la
Ley General de Salud; misma que en su artículo 13 apartado A,
fracción I, establece que corresponde al Ejecutivo Federal dictar las
normas oficiales mexicanas en materia de salubridad general. En este
sentido, no es óbice que las cuestiones relativas a la atención materno
infantil y de planificación familiar sean competencia de las entidades
federativas.
Sin
embargo,
esta
competencia
se
limita
a
la
organización, operación, supervisión y evaluación de dichos servicios,
lo que debe realizarse en los términos de las disposiciones aplicables
–entre las que se encuentran las Normas Oficiales Mexicanas-.
Es infundado que la norma impugnada “modifique” la forma de
desahogo y sustanciación de las averiguaciones previas y de los
juicios del orden criminal. La norma oficial pretende garantizar el
derecho a la salud de las víctimas de violencia familiar y sexual. La
norma
impugnada
no
regula
cuestiones
relacionadas
con
la
investigación de conductas constitutivas de un delito, pues lo que
pretende es detectar casos de violencia, a fin de elaborar un
diagnóstico, desde el punto de vista médico, de la afectación y el
tratamiento que se requiere para su atención. Ello no implica que un
médico determine si se reúnen o no los elementos de cierto tipo penal,
pues los datos que se obtengan del diagnóstico servirán para integrar
un expediente clínico y no, como erróneamente se relaciona, para
iniciar o integrar una investigación previa.
Que sea posible hacer referencia a instituciones especializadas
(a fin de que las víctimas cuenten con tratamientos adecuados a su
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
padecimiento) de ninguna manera supone la delegación de la
obligación del Estado a los particulares de brindar atención médica,
pues resulta obvio que no está en poder del Estado que los pacientes
acudan únicamente a instituciones públicas.
B.
La
Norma
Oficial
Mexicana
no
contraviene
ninguna
disposición legal ni es contraria al principio de reserva de ley.
La norma no detalla cuestiones técnicas relativas a los
procedimientos de investigación de delitos seguidos ante el Ministerio
Público, sino criterios a seguir en la detención, atención y orientación
de los usuarios de servicios médicos. Por ello, se respeta la reserva de
ley establecido en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo.
Por otra parte, es inexacto que la norma impugnada por sí
misma modifique el artículo 46, fracción III de la Ley General de
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debido a que
ésta última ley sirve de base para la creación de la norma impugnada.
Además, existe una iniciativa de ley para adecuar la fracción III antes
mencionada con la nomenclatura de la norma impugnada.
C. La Norma Oficial Mexicana impone ciertas obligaciones a los
prestadores de servicios de salud, las cuales no se traducen en cargas
excesivas que vulneren las garantías de legalidad y seguridad jurídica.
De la lectura de la norma impugnada se desprende que ésta no
impone ningún tipo de carga o gravamen en perjuicio de las
instituciones prestadoras de servicios de salud. Independientemente
de que cesaran los efectos de la norma impugnada, las instituciones
públicas, sociales y privadas del sector salud deben brindar atención a
14
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
todos los pacientes que presenten padecimientos producidos por
violencia familiar o sexual.
El argumento en cuestión debe entenderse dirigido a tildar de
inconstitucional
la
obligación
de
ofrecer
anticonceptivos
de
emergencia, lo que consideran un aborto químico que transgrede su
legislación penal. De la evidencia científica internacional se aprecia
que los anticonceptivos de emergencia no tienen efectos abortivos,
sino que previenen embarazos no deseados, con lo que se evita que
la víctima de una violación tenga que someterse a un aborto. Por ello,
resulta infundado el argumento de que por ofrecer un anticonceptivo
de emergencia se configure el delito de aborto tipificado en el Código
Penal para el Estado de Jalisco. En este sentido, es igualmente
infundado equiparar el “aborto químico” a la anticoncepción de
emergencia, pues la anticoncepción hormonal poscoito no abortiva y
no está incluida en la NOM-005-SSA2-1193.
Por otra parte, se afirma que la norma impugnada en ningún
momento impide que se cobre una contraprestación por el servicio que
se otorgue a los pacientes. Por el contrario, tanto la Ley General de
Salud como el Código Civil Federal contienen disposiciones que
regulan dicha contraprestación.
La norma impugnada no impone ninguna obligación diversa a las
ya establecidas en la Ley General de Salud, debido a que únicamente
especifica que debe brindarse capacitación y sensibilización del
personal para que los pacientes cuyo padecimiento sea la violencia
familiar o sexual reciban el trato a que tiene derecho.
15
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
D. La norma Oficial Mexicana no viola principios constitucionales
al establecer una remisión a las disposiciones legales para el caso de
incumplimiento.
El hecho de que la Ley
Federal Sobre Metrología y
Normalización contemple el procedimiento para la expedición,
modificación y extinción de las Normas Oficiales, no implica que la
norma impugnada remita a las sanciones establecidas en dicha ley. En
todo caso, el ordenamiento a aplicarse en caso de incumplimiento es
la Ley General de Salud y sus Reglamentos. Además, resulta
inaplicable la jurisprudencia citada por la parte actora, debido a que los
ordenamientos a que aquélla se refería fueron reformados en 1997.
E. La Norma Oficial Mexicana se ajusta a los principios de
igualdad, no discriminación y libertad de trabajo.
Respecto a la contratación de personal, se afirma que cada
institución tiene la libertad de establecer el perfil que deban reunir las
personas que se incorporen a una plantilla laboral, sin que tal situación
implique la discriminación de quienes sean objetores de conciencia,
pues la institución actúa como patrón equiparado a un particular.
Respecto a que los profesionistas que laboren en una institución
pública y que sean objetores de conciencia no podrán conservar su
trabajo, se sostiene que la propia norma reconoce su derecho a
rehusarse a practicar un aborto.
Contestación de la Cámara de Diputados.
Validez de la resolución impugnada.
16
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
El Congreso de la Unión tiene facultad para establecer la
coordinación entre la federación, las entidades federativas y los
municipios en materia de prevención, atención, sanción y erradicación
de los tipos de violencia contra la mujer.
La atención médica y psicológica de las víctimas constituye un
derecho que le asiste a los sujetos pasivos del delito, por lo éste no
puede traducirse implícitamente en un competencia exclusiva del
Ministerio Público, debido a que la Constitución le confiere a éste la
protección de los sujetos que participan en los procesos penales. El
servicio médico le corresponde a las instituciones de salubridad
general, conforme a las leyes federales. Por tal razón, no puede
alegarse una intervención en la competencia de la autoridad
persecutora de los delitos.
De la interpretación de los artículo 4° y 73 fracción XVI, de la
Constitución Federal se desprende que compete al Congreso de la
Unión la facultad de legislar, mediante ley, las bases y modalidades
para el acceso a los servicios de salud, así como la concurrencia de la
Federación y los Estados en materia de Salubridad General.
La Ley General de Salud es de aplicación imperativa para toda la
República. De ella se desprende que es materia de salubridad general
la atención materno infantil, la planificación familiar, la atención
médica, entre otros, y que le corresponde al Ejecutivo Federal, por
conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas oficiales
mexicanas a que quedará sujeta la prestación de servicios de salud en
el territorio nacional. En este entendido, a los Estados les corresponde
la organización, operación, supervisión y evaluación de la prestación
de diversos servicios de Salubridad General.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
En lo concerniente a la atención a víctimas de violencia familiar o
sexual, el hecho de que el Poder Legislativo Local haya expedido la
Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la que
se fijaron los medios de atención a las víctimas femeninas, no excluye
la facultad del Congreso de la unión para establecer las bases para la
concurrencia de las autoridades que participen en dicho rubro.
La norma impugnada no puede contradecir las disposiciones de
la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
debido a que
la primera tiene por objeto regular cuestiones de
carácter técnico y establecer criterios y procedimientos que permitan
proteger y promover la salud; con lo que se adecua a las disposiciones
de la Ley Federal Sobre Metrología y Normaliación. En este sentido,
tampoco puede transgredir el artículo 133 de la Constitución Federal,
pues la norma impugnada se complementa, desarrolla y reglamenta
en
diversas
leyes
federales,
así
como
en
ordenamientos
internacionales.
Por lo anterior, se advierte que con la entrada en vigor de la
norma impugnada no se deroga o reforma la Ley General de Acceso
de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, pues se entiende que si
dicha norma administrativa se modificó, aún cuando no tenga la misma
nomenclatura, la norma oficial mexicana es la misma, puesto que las
disposiciones de la primera (la NOM 190-SSA-1-199) no fueron
alteradas en perjuicio de los sujetos a quienes se les aplica.
Finalmente, se afirma que el cambio de nomenclatura de la
norma impugnada no provoca incertidumbre ni viola el principio de
legalidad, ya que se trata de cuestiones que conoce la Secretaría de
salud, para quien no existe incertidumbre por su carácter de autoridad.
18
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Contestación de demanda del Senado de la República
Primer concepto de invalidez
La
norma
impugnada
no
regula
la
procuración
ni
la
administración de justicia, pues lo que reglamenta es la protección de
las mujeres que han sufrido violencia. El Ministerio Público tiene la
facultad de investigar y perseguir los delitos, pero no es la única
autoridad que tiene obligación de salvaguardar los derechos de los
ofendidos por algún delito, debido a que la protección de las victimas
es un derecho fundamental que tiene que respetar todas las
autoridades tanto administrativas, legislativas y jurisdiccionales.
De la interpretación armónica de los artículos 16 y 21
constitucionales se desprende que el Ministerio Público ostenta una
doble función, durante la investigación de los delitos, y ya en el
proceso penal ante el Juez de la causa es autoridad y es parte ya
iniciado el proceso. El Ministerio Público como autoridad ejerce la
acción penal y como parte es el encargado de aportar al juzgador las
pruebas tendientes a la perfección de la investigación judicial respecto
del ilícito, así como solicitar los datos y la práctica de las diligencias
que comprueben la existencia de los elementos del tipo penal. Así, se
equivoca el Gobernador del Estado de Jalisco, porque la facultad de
procuración de justicia es competencia y facultad del Poder Judicial
Federal y no del Ministerio Público.
La Ley Federal sobre Metrología y Normalización es clara en su
artículo 38, fracción II, en relación con la definición que dispone el
artículo 3°, fracción IV, del mismo ordenamiento. El primer precepto
mencionado permite que las Dependencias del Gobierno Federal, en
el ámbito de su competencia, expidan normas oficiales mexicanas en
19
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
las materias relacionadas con sus atribuciones y determinar la fecha
de su entrada en vigor. En el segundo precepto está la definición de
“Dependencias”, por lo que de ambos numerales emana la
competencia de la Secretaría de Salud Pública, pues ésta forma parte
de la Administración Pública Federal Centralizada, junto con las
demás secretarías y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal.
En otro sentido, el representante del Senado de la República
aduce que la modificación de la NOM-199-SSA1-1999 por la NOM046-SSA2-2005 es sólo cuanto a establecer los criterios a observar en
la detección, prevención, atención médica y la orientación que se
proporciona a los usuarios de los servicios de salud general y en
particular a los que se encuentran involucrados en situaciones de
violencia familiar y sexual, pero en ningún momento y bajo ninguna
circunstancia se obliga a la institución de salud a llevar a cabo
funciones inherentes al Ministerio Público.
Segundo concepto de invalidez
Con la emisión de la norma impugnada no se está legislando en
cuanto al catalogo de delitos investigados y sancionados por las
autoridades locales. Lo único que se hace es establecer criterios para
la prevención y atención médica de las personas que resulten
afectadas por comisión de un delito en el cual se haya ejercido
violencia física psicológica o sexual.
La norma controvertida no deroga ninguna disposición del fuero
común, porque si no existieran las normas en materia criminal no sería
posible la aplicación de la norma oficial mexicana de mérito.
20
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
El Senado de la República considera que las facultades del
Poder Legislativo Federal enumeradas en el artículo 73 de la
Constitución Federal y las no comprendidas en dicha enumeración
quedan reservadas a las entidades federativas y al Distrito Federal por
razón de territorio, es decir, sus leyes sólo rigen dentro del ámbito de
sus propios territorios.
La competencia para el cumplimiento de la norma oficial
mexicana se desprende de la redacción del artículo 1 de la Ley
Federal Sobre Metrología y Normalización, pues señala que es una ley
que regirá en toda la República y sus disposiciones son de orden
público e interés social. El hecho de que en la misma redacción del
citado precepto se disponga que su aplicación y vigilancia corresponde
al Ejecutivo Federal, por conducto de sus dependencias de la
Administración Pública, no significa que los gobiernos estatales y
municipales no acaten la disposición general, cuando el objeto
principal de las normas oficiales mexicanas es establecer los criterios
a observar en las diferentes materias de competencia de las
secretarías de Estado que las emitan.
La finalidad de las facultades concurrentes es coadyuvar a las
instituciones de salud estatales y municipales, en sus respectivas
competencias territoriales, con las instituciones de salud federal, por lo
que consideramos infundado el concepto de invalidez.
Tercer concepto de invalidez
Con la norma impugnada no se están invadiendo facultades
exclusivas del Ministerio Público, porque sólo se está normalizando la
coadyudación de las instituciones de salud pública con la actuación de
21
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
esta última autoridad administrativa, cuando se trate de delitos de
carácter familiar, sexual y contra las mujeres.
El representante de la sociedad actúa conforme a las facultades
que le otorgan los artículos 21 y 102 de la Constitución Federal, en las
cuales no se encuentra la atención médica a las victimas de algún
delito, debido a que su función principal es la de la persecución e
investigación de las conductas humanas que son contrarias a las leyes
penales.
Asimismo, argumenta el representante del Senado que la
atención médica es un derecho fundamental del que gozan los
individuos que sean victimas de un delito, como se prevé en el artículo
20 de la Constitución Federal, que ordena que el Ministerio Público
deberá prestar atención necesaria y eficiente. Cabe mencionar que
ésta institución jurídica no tiene como objeto prepoderante la
prestación de servicios médicos, pues para esa función coadyuva a las
instituciones de salud pública; situación similar de participación la
realiza con la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, cuando se
trata de delitos de defraudación fiscal, pues esa Dependencia del
Ejecutivo Federal presenta la querella y el Ministerio Público persigue
e investiga la posible responsabilidad de los señalados como
infractores de la ley.
El hecho de que la Constitución señale la obligación del
Representante Social de proporcionar la seguridad a las victimas del
delito no significa que el Ministerio Público deba de ofrecer el servicio
médico, lo que si deberá es proceder a la internación del ofendido en
alguna unidad hospitalaria o en un lugar distinto bajo responsabilidad
medica.
22
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La obligación del Ministerio Público se limita a la internación en
unidades hospitalarias, cuidados médicos y en la solicitud para la
intervención de la autoridad judicial cuando se deba tomar medidas
que sean facultad exclusiva de ésta, como la separación de un menor
cuando se trate de violencia intrafamiliar.
El artículo 40, fracción I de la Ley Federal sobre Metrología y
Normalización dispone que la finalidad de las normas oficiales
mexicanas es la de establecer las características y/o especificaciones
que deberán reunir los productos o procesos cuando éstos puedan
construir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud
humana, animal o vegetal, el medio ambiente general u laboral o para
la preservación de recursos naturales.
El Senado de la República cita como sustento de sus
consideraciones la tesis de rubro: “ADUANAS. SU FACULTAD DE
VERIFICAR
FORMALMENTE
EL
CUMPLIMIENTO
DE
LAS
OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LAS NORMAS OFICIALES
MEXICANAS SE ENCUENTRA IMPLÍCITA EN EL EJERCICIO DE
LAS ATRIBUCIONES DE COMPROBACIÓN QUE EN MATERIA DE
COMERCIO
EXTERIOR,
REGULACIONES
NO
DE
RESTRICCIONES
ARANCELARIAS
LES
Y
CONFIERE
DE
EL
ARTÍCULO 42, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DEL REGLAMENTO
INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,
VIGENTE HASTA EL TRES DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y NUEVE.”
La norma impugnada no contraviene el artículo 1 de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, , porque la finalidad de la
NOM-046-SSA2-2005 es la de establecer criterios para la prevención y
la atención de las victimas de violencia familiar, sexual y contra las
23
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
mujeres, no la de invadir atribuciones constitucionales del Ministerio
Público.
Al proceso de creación de las normas oficiales mexicanas no es
aplicable el artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo con su reserva de ley, sino lo dispuesto en el artículos
43 al 51 de la Ley Federal Sobre Metrología y Normalización, porque
en esto últimos preceptos se encuentra regulado todo lo relativo al
proceso que se deberá seguir.
Cuarto concepto de invalidez
El representante del Senado de la República expone la que a su
consideración es la naturaleza jurídica de la Ley General de Acceso de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como de las normas
oficiales mexicanas. Cita como sustento a sus consideraciones la tesis
cuyo rubro es: “LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.”
En su opinión la leyes generales son una excepción al principio
del artículo 124 constitucional, porque responden a un “federalismo
cooperativo”, según el criterio previsto en la sentencia de la
controversia constitucional 132/2006 — transcribe cinco párrafos del
fallo —.
La cooperación y coordinación entre la Unión y las entidades
federativas
concurrentes”
ha
desembocado
las
cuales
se
en
ejercen
las
llamadas
“facultades
simultáneamente
por
la
Federación y las entidades federativas, como consecuencia de la
armonía del conjunto y unidad de fines o concordancia de propósitos
del régimen federal.
24
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Las facultades atribuyen competencias a los órganos de
autoridad federal y local; se concede a la Federación la facultad,
mediante Leyes Generales para fijar las bases o un cierto criterio de
división de esa facultad. Cita como apoyo a su argumento la
jurisprudencia de rubro: “FACULTADES CONCURRENTES EN EL
SISTEMA
JURÍDICO
MEXICANO.
SUS
CARACTERÍSTICAS
GENERALES.”
El Senado de la República considera que la Constitución Federal
no atribuye competencias concurrentes, sino que remite a leyes
federales para fijarlas, por ello la constitucionalidad de una ley federal
o local en las materias concurrentes depende tanto de la Constitución
como de la ley marco.
La erradicación de la violencia contra las mujeres es una facultad
concurrente, la ley marco encargada de repartir las competencias es la
Ley General de Acceso de las Mujeres una vida Libre de Violencia que
distribuye la competencia entre la Federación las entidades federativas
y los municipios.
La facultad de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres en la que concurren la Federación, Estados y Municipios
tiene como objeto garantizar el derecho fundamental de acceso de las
mujeres a una vida libre de violencia. El derecho fundamental es
derivado de los principios a) igualdad jurídica entre el hombre y la
mujer; b) el respeto a la dignidad humana de las mujeres; c) la no
discriminación; d) la libertad de las mujeres y e) la integridad física,
psíquica y moral de las mujeres. Los principios están consagrados en
los artículos 22 y 25 de la Constitución Federal.
25
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
El artículo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una
vida libre de violencia está ubicado en la sección sexta, dentro del
capítulo III, denominado “Distribución de Competencias en Materia de
Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia de las
Mujeres.”. El numeral asigna competencias a la Federación y en
específico a la Secretaría de Salud, por lo tanto, ésta tiene la facultad
de crear programas de capacitación para el personal de sector salud,
respecto de la violencia contra las mujeres y se garanticen la atención
a las víctimas y la aplicación de la NOM-190-SSA1-1999: Prestación
de servicios de salud. Criterios para la atención médicas de la
violencia familiar.
El representante del Senado de la República precisa expone su
estudio sobre la naturaleza de las normas oficiales mexicanas y
concluye que éstas existen en el sistema jurídico mexicano, porque
regulan cuestiones de alta de especificidad técnica, la cual puede
variar de manera constante y rápidamente, por lo cual la dinámica de
las mismas requiere de una respuesta pronta que evidentemente ni el
legislador ni el Poder Ejecutivo puede dar a tiempo.
Las
normas
oficiales
mexicanas
son
reglas
generales
administrativas sobre aspectos técnicos y operativos para materias
específicas, las cuales son expedidas por las Secretarías de Estado
en base a una habilitación legislativa, por lo cual se expidió la Ley
Federal sobre Metrología y Normalización, por lo que es válido
determinar que tales cuerpos normativos constituyen un acto
materialmente legislativo, porque de manera general abstracta e
impersonal regulan a detalle y de manera pormenorizada las materias
comprendidas en la Ley citada, como expresión de la facultad
reglamentaria.
26
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La facultad reconocida por el Congreso de la Unión para que las
Secretarias de estado expidan las normas oficiales mexicanas no
constituye una delegación de facultades legislativas, pues el órgano
legislativo no se despoja de una facultad propia, lo que constituye una
condición insalvable de todo acto derogatorio, sino que asigna
directamente a un órgano de la administración federal una tarea
operativa para facilitar la aplicación de una ley especifica dentro de su
campo de acción.
El Poder Legislativo no suele ocuparse de esos detalles técnicooperativos que surgen en el funcionamiento de la Administración
Pública, por esa razón los Secretarios de Estado, conforme al artículo
90 constitucional, para que cuenten con las atribuciones necesarias
para dar agilidad, prontitud, firmeza y precisión a los actos de
aplicación de la ley específica que expida el Congreso de la Unión.
Cita
la
tesis
de
jurisprudencia:
“REGLAS
GENERALES
ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS POR LOS SECRETARIOS DE
ESTADO EN USO DE UNA FACULTAD AUTORIZADA POR EL
CONGRESO
DE
LA
UNIÓN.
DIFERENCIAS
CON
LOS
REGLAMENTOS, DECRETOS, ACUERDOS Y ÓRDENES DICTADAS
POR
EL
PRESIDENTE
DE
LA
REPÚBLICA.”
Y
“REGLAS
GENERALES ADMINISTRATIVAS. LA FACULTAD DEL CONGRESO
DE LA UNIÓN PARA HABILITAR A LAS SECRETARÍAS DE ESTADO
A FIN DE EXPEDIRLAS, NO CONSTITUYE UNA DELEGACIÓN DE
FACULTADES LEGISLATIVAS.”
El Senado de la República concluye que el artículo 46, III de la
Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia,
sólo otorga facultades a la Secretaría de Salud para aplicar la norma
oficial mexicana correspondiente. Entonces, si se aplica la NOM-046-
27
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
SSA2-2005 no modifica las facultades atribuidas a la Secretaría de
Salud otorgadas en dicho numeral.
El artículo 46 citado sólo confiere facultades y no regula a las
Normas Oficiales Mexicanas, porque las mismas están reglamentadas
en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización. Por lo tanto por
disposición del Congreso de la Unión esas normas pueden
válidamente modificarse, más aun cuando en el artículo 51, último
párrafo de la Ley citada se señala que éstas deben ser revisadas cada
cinco años.
El representante del Senado de la República insiste, pues señala
que el artículo 46 precisado no prohíbe que se modifique la norma
oficial mexicana ni exige que se modifique la regla general
administrativa,
porque
la
Ley
Federal
Sobre
Metrología
y
Normalización es la que regula la modificación de las normas oficiales
mexicanas, pues la ley especial, deroga la ley general.
El derecho subjetivo que tienen las mujeres sigue vigente, sigue
siendo derecho positivo, lo único que cambia son los criterios y
procedimientos que tendrán que atender las instituciones de salud
pública, privada o social, en el caso de que otorguen el servicio
médico a personas que hayan sufrido algún tipo de violencia
intrafamiliar y/o sexual, como lo dispone la norma recurrida.
Quinto concepto de invalidez
El representante del Senado de la República aduce que la norma
impugnada no invade facultades exclusivas del Ministerio Público
local, en cuanto a la persecución e investigación de los delitos del
fuero común. Lo que hace la norma es obligar a las instituciones de
28
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
salud que hagan del conocimiento de dicha representación social esa
situación,
para
que
sea
ésta
la
que
determine
la
posible
responsabilidad en la comisión de algún ilícito.
Por otra parte, precisa que la institución prestadora de servicios
de atención médica deberá ofrecer de inmediato y hasta en un máximo
de ciento veinte horas después de ocurrido el evento la pastilla
anticonceptiva, pero cuando lo determine el Ministerio Público, una vez
que la institución ponga del conocimiento y éste sea quien acredite si
se actualiza una de las hipótesis del artículo 229 de Código Penal para
el Estado Jalisco. Por ese motivo se establece que deberá ser de
inmediato y hasta las siguientes 120 horas, una vez que el Ministerio
Público haya demostrado las excluyentes del delito de aborto.
Sexto concepto de invalidez
El representante del Senado de la República argumenta que
resulta fuera de contexto alegar que existe una carga impositiva
contraria a lo establecido en el artículo 31, fracción IV de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La fracción
mencionada se refiere a que todos los ciudadanos deberán contribuir
al gasto público de la Federación, de los Estados y del Distrito Federal,
de manera proporcional, equitativa y conforme a las leyes, lo cual no
tiene relación con la materia de este asunto.
Séptimo concepto de invalidez
Aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
declarado inconstitucional el artículo 112 de la Ley Federal de
Metrología y Normalización, la norma no ha sido expulsada del
ordenamiento
jurídico
mexicano
porque
la
declaración
de
29
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
inconstitucional se realizó en un juicio de amparo, que sólo tiene
efectos relativos, es decir, sólo beneficia a la parte que lo promovió.
También es cierto que la norma oficial mexicana impugnada en ningún
momento y bajo ninguna circunstancia está remitiendo al artículo 112
de la ley mencionada, por lo cual es aplicable la tesis transcrita por la
parte accionante de la controversia constitucional.
Octavo concepto de invalidez
Se afirma que habrá una violación al principio de igualdad
jurídica cuando se le dé un trato igual a los desiguales y un trato
desigual a los iguales. Agrega que el Alto Tribunal se ha pronunciado
en el sentido que el la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos no puede evitar que existan desigualdades, pues ésta
protege la propiedad privada, la libertad económica y otros derechos
patrimoniales, por lo que muchas de las desigualdades son parte de la
naturaleza humana, ajena a la observancia de la Constitución y las
Leyes. Así, en su opinión, habrá desigualdad cuando el Poder Público
encargado de la aplicación de normas jurídicas, haciendo uso de esta
potestad, aplique la ley haciendo una distinción donde no hay, que
aplique una norma jurídica de distinta manera a dos personas que se
encuentran en la misma hipótesis. Como sustento a sus afirmaciones
transcribe la tesis cuyo rubro es: “IGUALDAD. LÍMITES A ESTE
PRINCIPIO.”
La norma impugnada no viola el principio de igualdad porque no
fomenta que los hospitales públicos y privados contraten a prestadores
de los servicios de salud que no sean objetores de conciencia. Ésta no
establece criterios para la contratación de personal médico o personal
de enfermería, sino que establece criterios y procedimientos para la
atención médica a personas que hayan sido victimas de violencia
30
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
familiar y/o sexual. Tampoco dispone las características bajo las
cuales deberán ser contratados los posibles ocupantes de un puesto
en alguna institución de salud pública o privada.
En sus puntos 6.4.2.7 y 6.4.2.8 la NOM-046-SSA2-2005 se
establece, respectivamente, que “Deberá respetar la objeción de
conciencia del personal médico y de enfermería encargados del
procedimiento.” y que “Si en el momento de la solicitud de atención no
se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se
deberá referir de inmediato a la usuaria a una unidad de salud que
cuente con este tipo de personal y con la infraestructura de atención
de calidad.”
En el punto 6.4.2.8. de la norma impugnada se señala con
claridad que en el caso de que se trate de la práctica del aborto, en los
supuestos que permite el Código Penal para el Estado de Jalisco y en
la clínica u hospital al que acuda la solicitante no se encuentre un
médico de la característica requerida, entonces, la solicitante será
remitida a otra institución de salud pública o privada, según
corresponda, en la cual se le pueda brindar el servicio de manera
oportuna y adecuada. A los objetores de conciencia no se les está
excluyendo ni se les está discriminando.
Noveno concepto de invalidez
La norma impugnada fue creada para disponer los criterios y
procedimientos en la atención que deberán ofrecer los médicos y las
enfermeras que laboran para las instituciones de salud pública o
privada, en caso de que atiendan a personas que hayan sido victimas
de un delito relacionado con la violencia familiar y/o sexual, no como
31
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
requisito de contratación para los aspirantes a personal médico y de
enfermería.
Cuando en la norma controvertida se establece que ésta será
obligatoria para todas las instituciones de salud pública, privada o
social que formen parte del Sistema Nacional de Salud es porque así
lo dispone la Ley General de Salud. En su artículo 5 se prevé que el
Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y
entidades de la Administración Pública, tanto federal como local. Las
personas físicas o morales de los sectores social y privado, que
presten servicios de salud, así como por los mecanismos de
coordinación de acciones y que tiene objeto dar cumplimiento al
derecho a la protección de la salud. De manera implícita se entiende
que todas las instituciones de salud privadas y sociales forman parte
del Sistema Nacional de Salud, en el cual la coordinación está a cargo
de la Secretaría de Salud, por lo que todas éstas tendrán que acatar
las disposiciones que emite, en su respectiva competencia esa
dependencia del gobierno federal.
El artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece la prohibición general para que cualquier
persona sea obligada a prestar trabajos personales sin justa
retribución y sin pleno consentimiento. La norma controvertida en su
punto 6.4.2.7 señala que deberá respetar la objeción de conciencia del
personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.
En ningún momento se priva al personal citado de la decisión de
prestar o no el servicio, según corresponda, porque no se les obliga,
sino que, por el contrario, se respeta su decisión, por lo cual no existe
transgresión alguna a los principios de igualdad jurídica y de liberta de
trabajo.
32
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
SÉPTIMO. Opinión del Procurador General de la República.
El Representante social federal inicia con sus consideraciones
respecto a la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para resolver la controversia constitucional. Asimismo, expresa
su opinión en relación con la oportunidad en la presentación de la
demanda
correspondiente
y
respecto
de
la
legitimación
del
promovente de la acción.
En relación con los conceptos de invalidez el Procurador
expresa, en síntesis, las siguientes consideraciones:
Conceptos de invalidez relativos a la competencia para
emitir la norma combatida
El artículo 4°, tercer párrafo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos tutela y reconoce un de los derechos
fundamentales de todo individuo: la salud. El numeral atribuye a la
Federación y a las entidades federativas, el carácter de autoridades en
materia de salud, de conformidad con las leyes que expida el
Congreso de la Unión, lo que representa una facultad concurrente en
la materia.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que las
facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso
el Distrito Federal, los municipios y la Federación pueden actuar
respecto de una misma materia, pero en estos casos corresponde en
exclusiva al Congreso de la Unión determinar la forma y los términos
de la participación de dichos entes, mediante una ley general. Cita la
tesis de rubro: “FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA
JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES.”
33
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La existencia de una concurrencia entre diferentes niveles de
gobierno puede implicar que exista un marco de coordinación entre
éstos para que puedan actuar de manera conjunta o separada en la
materia que corresponda, a fin de hacer vigente el derecho
fundamental de los individuos a la salud, a través de los mecanismos
que la legislación aplicable prevea, como la Ley General de Salud.
El legislador en la Ley General de Salud establece un marco que
regula la protección a la salud, para lo cual fija las bases y
modalidades para el acceso de los particulares a los servicios de
salud, así como al marco de concurrencia entre la Federación y los
estados de la República en materia de salubridad general, como se
desprende del numeral 1° de la ley.
El ordenamiento precisa las materias que comprende la
salubridad general, dentro de la cual queda incluida la prestación de
los servicios de salud a grupos en situación de vulnerabilidad, como lo
son aquéllas personas que sufren de violencia familiar, sexual y contra
las mujeres.
De acuerdo con la fracción II del artículo 3° de la Ley General de
Salud es materia de salubridad general la atención médica preferente
de grupos vulnerables. El artículo 4.11 de la norma combatida
establece que los grupos en condiciones de vulnerabilidad son
aquellas comunidades que por circunstancias de pobreza, origen
étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad se encuentran
en una situación de mayor indefensión para hacer frente a los
problemas que plantea la vida y no cuentan con los recursos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas. La vulnerabilidad
coloca a quien la padece en una situación de desventaja en el ejercicio
pleno de sus derechos y libertades.
34
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La regulación a la atención médica a grupos en situación de
vulnerabilidad es materia de salubridad general y, por tanto, la
Federación es autoridad competente para regularla. En la base tercera
de la
fracción XVI del artículo 73 constitucional se establece un
mandato absoluto para todas las autoridades administrativas de la
República: ninguna autoridad puede eludir el cumplimiento de las
disposiciones que en la materia de salubridad emitan las autoridades
sanitarias en este caso. Por disposición fundamental, dichas
autoridades son la Federación y las entidades federativas de
conformidad con el citado tercer párrafo del artículo 4° constitucional.
El sistema de concurrencia en materia de salud corresponde a
un sano federalismo y a la necesidad real y a un interés fundamental
de los mexicanos por procurar que todas las instancias de gobierno
intervengan en su concreción, ya que sin el concurso de ambas
instancias la acción sanitaria sería ineficaz.
Del artículo 4 constitucional no se desprende si las autoridades
administrativas que deben de cumplir las disposiciones de las
autoridades sanitarias deben de pertenecer específicamente a la
Federación, a las entidades federativas o a los municipios, ya que el
Poder Constituyente estableció el mandato que nos ocupa, a fin de
dotar a la autoridad sanitaria de la fuerza necesaria para dictar sus
disposiciones y ponerlas en vigor, de tal forma que ninguna autoridad
pudiera excusarse de su cumplimiento, sin importar el nivel de
gobierno al que pertenezca.
El carácter ejecutivo de la autoridad sanitaria obedece a la
premura con las que sus disposiciones deben ser puestas en vigor,
dado el riesgo que representa para la población el hecho de que la
35
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
autoridad sanitaria tenga que ir en apoyo de las autoridades
administrativas y judiciales para lograr su ejecución: Es indispensable
que todas las autoridades administrativas, sin excepción alguna
obedezcan las disposiciones que en la materia de salubridad dicten las
autoridades sanitarias. De lo contrario se haría nugatorio el derecho
fundamental a la salud.
De conformidad con lo establecido en la Ley General de Salud,
en su numeral 13, apartado A, fracción I, es competencia exclusiva del
Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las
normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en
todo territorio nacional de servicios de salud en las materias de
salubridad general y verificar su cumplimiento.
La Secretaría de Salud sí cuenta con las facultades para
establecer, mediante normas oficiales mexicanas, criterios para la
prevención y atención de la violencia familiar, sexual y contra las
mujeres, debido a que este es considerado por la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos, como grupo en condiciones de
vulnerabilidad.
El accionante hace una errónea interpretación de la norma
combatida, puesto que la intención de la misma, según los puntos
“Introducción” y “Objetivo”, es establecer los criterios a observar en la
detección, prevención, atención médica y orientación que se
proporcionan a los usuarios de servicios de salud en general y en
particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de
violencia familiar, sexual o contra las mujeres, por lo que es evidente
que se trata de eventos que se generan antes de que las personas
afectadas por violencia familiar, sexual y contra las mujeres acudan a
36
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
denunciar los hechos ante la autoridad encargada de la procuración de
justicia.
La norma combatida es la forma cómo se registra y reportará la
probable existencia de violencia intrafamiliar, lo que no significa que
los médicos se dediquen a investigar los probables delitos. Lo
prescrito por la norma sólo se trata de la atención de urgencia, el
registro y el reporte de probables casos de violencia intrafamiliar, como
se dispone en el punto 6.5.2 de la norma controvertida, situaciones
que no son responsabilidad del médico tratante, sino del responsable
del establecimiento de la unidad médica.
Las circunstancias anteriores se corroboran con el contenido del
capitulo 3, punto 3, “Aviso al Ministerio Público”, del Modelo Integrado
para la Prevención y Atención de la Violencia Familiar y Sexual.
El Procurador opina que la atención médica y psicológica
regulada en la norma combatida no es la atribuida por el artículo 20,
apartado C, fracción III de la Constitución Federal al Ministerio Público,
porque la materia de la norma es la atención otorgada de primer
contacto por el personal médico que conforma el Sistema Nacional de
Salud.
Afirma que la norma impugnada no invade la esfera de
atribuciones que la Constitución Federal otorga al Ministerio Público,
respecto de la indagación e investigación de delitos, porque la misma
sólo tiene por objeto establecer los criterios que se deben observar en
la detección, prevención y atención médica y, en su caso, dar vista al
representante social de la posible comisión de conductas antijurídicas
en agravio de mujeres y de niños.
Por otra parte, manifiesta el Representante social federal que la
norma combatida no reformó o derogó tácitamente el artículo 46,
37
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
fracción III de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, pues ambos son ordenamientos de distinta
naturaleza.
La Ley general, citada en el párrafo que antecede, constituye un
acto formal y materialmente legislativo, ya que fue emitida por una
autoridad con facultades legislativas y la norma impugnada es un acto
formalmente legislativo y materialmente administrativo. En esa
situación no aplica el postulado de que la norma posterior deroga o
abroga a la anterior.
La interpretación del artículo 46, fracción III de la Ley General de
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia permite afirmar,
tomando en consideración la naturaleza mutable de las normas
oficiales mexicanas que la norma impugnada es a la que se hace
referencia en ese numeral. Lo anterior, porque de conformidad con lo
dispuesto en el cuarto párrafo del numeral 51 de la Ley Federal Sobre
Metrología y Normalización, las normas oficiales mexicanas deben ser
revisadas cada cinco años, contados a partir de la fecha de su entrada
en vigor, por lo que no se trata de una norma distinta de la anterior,
sino que es la misma pero adicionada con las observaciones
derivadas de su primera revisión.
De la lectura de la norma trascrita, la misma no remite a los
preceptos relacionados con la investigación previa de los delitos que le
corresponde al Ministerio Público, sino que hace referencia expresa a
la normatividad vigente y no a la legislación penal vigente. En la
normativa vigente y aplicable a los casos de violencia familiar, sexual y
contra las mujeres existe el Modelo Integrado para la Prevención y
Atención de la Violencia Familiar y Sexual, emitido por la Secretaria de
Salud. En el “Capitulo 7” denominado “Guía de información legal de
38
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
usuarias” permite inferir que el punto 6.2.1.8 de la norma impugnada
no remite a la legislación penal, sino a aquellas disposiciones que
regulan la actuación de los prestadores de los servicios de salud
integrantes del Sistema Nacional de Salud.
En otro tema, el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada no
dispone que los prestadores de servicios de salud que atiendan a
mujeres víctimas de delito de violación deban de recibir en contra de
su voluntad el procedimiento de anticoncepción de emergencia, ya que
la norma claramente dispone el deber de dichos prestadores de
servicios médicos de ofrecer, previa información completa sobre la
utilización del indicado método de anticoncepción de emergencia.
La decisión de seguir o no el tratamiento de la anticoncepción de
emergencia recae directamente en la usuaria de los servicios de salud
si se trata de menores de edad, en el padre y/o madre, no es el
médico tratante el que decide, pues la anticoncepción de emergencia
se ofrece previa información completa sobre la utilización del indicado
método de anticoncepción, lo que implica que las usuarias que opten
por éste lo hacen bajo su más estricto consentimiento informado.
De acuerdo, al artículo 31 del Código de Bioética para el
Personal de Salud el consentimiento validamente informado del
paciente es la más sólida expresión de su autonomía, por lo que
deben de platearse las alternativas de atención para la toma de sus
decisiones.
El
consentimiento
informado
establece
su
autodeterminación para la toma de sus decisiones, para aceptar o
rechazar métodos de diagnóstico, tratamiento y cuidados generales,
excepto cuando el rechazo suponga riesgos de salud pública, por lo
que queda al libre albedrío de la usuaria si accede o no a la
prescripción de la anticoncepción de emergencia que le ofrezcan los
39
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
prestadores de servicios de salud, previa información sobre la
utilización del indicado método.
Sexto concepto de invalidez
Es infundado el argumento de la parte promovente de la
controversia constitucional porque en el artículo 31, fracción IV de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se prevé el
principio de legalidad tributaria, el cual no tiene relación con el
establecimiento de normas oficiales mexicanas, relacionadas con la
regulación técnica de observancia obligatoria relativas a la prestación
de los servicios de salud en materia de violencia familiar, sexual y
contra las mujeres.
La norma impugnada no tiene contenido tributario ni atiende a un
hecho fiscal. Su contenido dimana del derecho a la protección a la
salud y a la plena igualdad de los hombres y mujeres, ya que por su
alta prevalencia, efectos nocivos e incluso fatales, la violencia familiar
y sexual es un problema de salud pública que representa un obstáculo
fundamental para la consolidación efectiva de formas de convivencia
social, democrática y con pleno ejercicio de los derechos humanos.
Por ello, no se rige ese ejercicio por los derechos que prevé el artículo
31, fracción IV de la Constitución.
El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales previstos
en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Federal tiene una
connotación estricta en la actividad estatal, toda vez que no en
cualquier aspecto social se deben observar, sino sólo en aquellos que
tengan una naturaleza tributaria, es decir, que deriven en sí mismos
del poder impositivo del Estado, vinculado directamente con todos los
aspectos de las contribuciones.
40
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Séptimo concepto de invalidez
El Procurador aclara que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación solamente ha declarado inconstitucional el artículo 112 de la
Ley Federal de Metrología y Normalización y no el 112-A.
Considera infundado el concepto de invalidez del accionante,
toda vez que, en su opinión, de un análisis constitucional del punto 2
de la norma impugnada se aprecia inconstitucionalidad, porque la
norma únicamente establece el ámbito de su aplicación, el cual obliga
a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud, incluyendo a
los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores público,
privado y social. Además, el incumplimiento de las disposiciones
establecidas en la norma impugnada dará origen a sanciones penales,
civiles y administrativas que procedan de conformidad con las
disposiciones legales aplicables.
El punto 2 refiere a que las sanciones se aplicarán de
conformidad con las disposiciones legales aplicables y si el precepto
112 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización fue declarado
inconstitucional es lógico concluir que no es disposición legal
aplicable. Lo que sería inconstitucional es que la autoridad
correspondiente aplicara una sanción de las previstas en el dispositivo
declarado inconstitucional por jurisprudencia, lo que en el caso a
estudio no se actualiza, pues no se impugna acto de aplicación
alguno.
Octavo concepto de invalidez
El Procurador relata el contenido del artículo 1° constitucional y
precisa que en los puntos 6.4.2.7 y 6.4.2.8 de la norma impugnada se
41
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
prevé el derecho de objeción de conciencia del personal médico.
Señala que la objeción de conciencia está prevista en el sistema
jurídico mexicano en el artículo 12 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; precepto 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 9 del
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de
Servicios de Atención Médica, sobre los principios éticos y científicos
que orientan la práctica médica. Asimismo, expone el contenido del
numeral 28 del Código de Bioética para el personal de salud.
De las anteriores referencias el Procurador concluye que
tratándose de un aborto médico autorizado como consecuencia de una
violación sexual, el personal médico y enfermeras pueden excusarse
de practicarlo en razón del derecho de objeción de conciencia
reconocido en la norma impugnada. La objeción de conciencia no
persigue hacer distinción alguna en razón de formas de pensar o
creencias del personal médico, sino tan sólo preservar el derecho de
profesional de la salud a abstenerse de realizar algún procedimiento
que atente contra ese principio.
El artículo 1° de la Constitución Federal contempla un principio
de igualdad respecto del goce y disfrute de las garantías consagradas
en la propia Constitución Federal, las que otorga para todos los
individuos que se encuentren en el país sin distinción por razones de
edad, nacionalidad, género, raza, discapacidades, salud, condición
social o económica, religión, creencias, ocupación o cualesquiera otra.
De los derechos expresamente contenidos en el artículo 1° de la
Constitución Federal deriva el derecho fundamental del ser humano a
la no discriminación. Éste vincula a los todos los órganos constituidos
del Estado Mexicano, entre éstos, a los poderes legislativos federal y
42
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
locales, incluida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que en su
actuar quedan constreñidos a respetar y proteger los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Federal, así como a no
suspenderlos ni restringirlos, salvo en los casos y cumpliendo con los
requisitos y condiciones que la propia Ley Suprema establezca.
El primer párrafo del artículo 1° constitucional hace alusión, en
primer término, a las garantías que se establecen para todo individuo,
referidas aquéllas a los derechos fundamentales previstos en la propia
Constitución y no a los medios para garantizar su respeto o para
reparar sus violaciones y, en segundo lugar, a la prohibición de
restringir o suspender esos derechos, salvo en los casos y con las
condiciones que la misma prevé. Cita las tesis: “IGUALDAD. LÍMITES
A ESTE PRINCIPIO.” “IGUALDAD. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
DE ESTE PRINCIPIO.” Y “GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN, SU
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.”
La norma impugnada no vulnera el principio de igualdad y de no
discriminación a que alude el accionante, pues si bien establece que
las instituciones públicas de atención médica deberán contar con
médicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto
médico no objetores de conciencia, ello no implica que exista
desigualdad alguna entre objetores y no objetores de conciencia, pues
la norma en ninguno de sus puntos establece que se deberá preferir a
personal no objetor de conciencia respecto de quienes sí lo son.
De ninguno de los puntos que integran la norma impugnada se
aprecia que exista desigualdad o discriminación alguna por razón de
nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social de manera que el hecho de que la
norma establezca que las instituciones públicas de atención médica
43
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
deberán
contar
con
médicos
y
enfermeras
capacitados
en
procedimientos de aborto médico no objetores de conciencia no
implica que exista preferencia en la contratación de este perfil de
personal médico.
Asimismo, destaca que la norma impugnada no promueve la
práctica del aborto, pues de conformidad con su naturaleza,
únicamente establece los criterios a observar en la detección,
prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las
y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular, a
quienes se encuentran involucrados en situaciones de violencia
familiar o sexual, en razón de que tales circunstancias se consideran
un problema nacional de salud pública.
Noveno concepto de violación
El promovente esencialmente alega que se vulneran los
derechos de libertad de trabajo de los prestadores de servicios de
salud, toda vez que los obliga a ofrecer a las mujeres víctimas del
delito de violación de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte
horas después de ocurrido el evento la píldora de anticoncepción de
emergencia, cuestión que no se encuentra previamente regulada en la
Constitución Federal.
La decisión de seguir o no con el tratamiento de la
anticoncepción de emergencia recae directamente en la usuaria de los
servicios de salud o si se trata de menores de edad en el padre y/o
madre, y no el médico tratante, previo a la anticoncepción citada se
ofrece información previa y completa sobre la utilización del indicado
método.
44
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
La obligación prevista en el punto 6.4.2.3 de la norma impugnada
no constituye unas suspensión de la garantía de libertad de trabajo,
porque el hecho de que se deba ofrecer dentro de las ciento veinte
horas de ocurrido el evento la anticoncepción de emergencia no afecta
la capacidad de diagnóstico, valoración, decisión y recomendación de
los prestadores de los servicios de salud de la entidad. Si debido a sus
conocimientos,
experiencia,
convicciones
u
opinión
no
están
dispuestos a prestar su trabajo o servicio personal con el objetivo de
ofrecer de inmediato y de modo incondicional el aborto químico píldora de anticoncepción de emergencia- se encuentran plenamente
facultados para ejercer su derecho de objeción de conciencia que se
prevé en el penúltimo párrafo del punto 6.4.2.7 de la propia norma
impugnada. Por ello, resulta evidente que no se les suspende la
garantía de libertad de trabajo a los prestadores de los servicios de
salud.
La garantía de libertad de trabajo no es absoluta, pues su
ejercicio se condiciona a los presupuestos de que no se trate de una
actividad ilícita, que no se afecten derechos de tercero y que no se
afecten derechos de la sociedad en general. Cita la tesis de rubro:
“LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO
5°, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.)”
La obligación que se establece específicamente en el punto
6.4.2.3 de la norma impugnada, si bien es cierto que no se encuentra
expresamente prevista en el texto de la Constitución Federal, también
lo es que dicha obligación y todas las contenidas en dicha norma
oficial mexicana se originan con motivo de que la violencia familiar,
sexual y contra las mujeres, por su alta prevalencia y efectos nocivos
45
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
se ha convertido en un problema de salud pública que representa un
obstáculo fundamental para la consolidación efectiva de formas de
convivencia social, democrática y con pleno ejercicio de derechos
humanos.
El objetivo principal de la norma impugnada es coadyuvar en la
prevención, detección, atención, disminución y erradicación de la
violencia familiar, sexual y contra las mujeres, ya que esta situación se
ha reconocido como un problema de salud pública a nivel nacional o
internacional.
OCTAVO. Audiencia. Substanciado el procedimiento en la
controversia constitucional, el veintinueve de septiembre de dos mil
nueve se celebró la audiencia prevista en el artículo 29 de la Ley
Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual, en
términos del artículo 34 del mismo ordenamiento legal, se hizo relación
de los autos, se tuvieron por exhibidas y admitidas las pruebas
ofrecidas, por presentados los alegatos; y, con fundamento en el
artículo 36 del mismo ordenamiento legal, se informó que se
procedería a elaborar el proyecto de resolución, con el cual se daría
cuenta al órgano colegiado resolutor correspondiente 8 .
NOVENO.
Alegatos.
Las
Cámaras
de
Diputados
y
de
Senadores, así como el Ejecutivo Federal reiteraron como alegatos lo
que
señalaron
en
sus
escritos
contestación
de
demanda,
respectivamente. De igual forma, el Procurador General de la
República reiteró como alegatos lo expresado en el escrito de su
opinión. La parte actora no formuló alegatos.
8
Fojas 413 a 4160 de autos.
46
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Y
CONSIDERANDO QUE:
PRIMERO. Competencia. Este Tribunal Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la
presente controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 105, fracción I, inciso a) de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, por tratarse de un conflicto entre el
Estado de Jalisco y la Federación por conducto de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo Federales.
SEGUNDO.- Oportunidad de la demanda. Se impugna la
modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999,
Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención
médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA22005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios
para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve, lo que nos
conduce a la conclusión de que se trata de norma general. Por ello,
para analizar la oportunidad de la presentación de la demanda debe
atenderse al artículo 21, fracción II de la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal 9 , que
establece que tratándose de normas generales el plazo para la
presentación de la demanda será de treinta días y se computará a
partir del día siguiente de su publicación o de aquél en que se realice
su primer acto de aplicación.
9
“Artículo 21.- El plazo para la interposición de la demanda será:
... II.- Tratándose de normas generales, de treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha
de su publicación, o del día siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicación de la
norma que dé lugar a la controversia, y (...)”.
47
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
En el caso, el plazo para establecer la oportunidad en la
presentación de la demanda debe computarse a partir del día
siguiente al de la publicación de la Norma Oficial Mexicana, misma que
se realizó el jueves dieciséis de abril de dos mil nueve. Por ello, el
plazo para la presentación de la demanda comenzó el viernes
diecisiete de abril de dos mil nueve y concluyó el lunes ocho de junio
del mismo año. Si la demanda se presentó el ocho de junio de dos mil
nueve 10 , debe concluirse que fue presentada oportunamente 11 .
TERCERO. Legitimación activa. A continuación realizaremos el
estudio de la legitimación del quien promueve la controversia
constitucional, así como la legal representación de éste.
Conforme a los artículos 105, fracción I, inciso a) e i) de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 10, fracción I,
los Estados pueden interponer controversias constitucionales en
contra de la Federación. Por su parte, el artículo 11, primer párrafo, de
la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105
constitucional, señala que el actor deberá comparecer a juicio por
conducto de los funcionarios que en términos de las normas que lo
rigen, estén facultados para representarlo. Así las cosas, corresponde
verificar la personalidad jurídica de la persona que suscribe la
demanda, así como las facultades del cargo que ostenta, a fin de
conocer si el Estado está debidamente representado o no.
10
En la Oficina de Correos de la Ciudad de Guadalajara, según se desprende del sello de
recepción que aparece al reverso de la foja ciento diez del expediente.
11
Se descuentan del cómputo del plazo los días dieciocho, diecinueve, veinticinco y veintiséis de
abril; uno, tres, nueve, diez, dieciséis, diecisiete, veintitrés, veinticuatro, treinta y treinta y uno de
mayo; seis, y siete de junio por ser inhábiles, de conformidad con los artículos 2° y 3°, fracción II de
la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal y 163 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y, además el cuatro de mayo, ya que por
acuerdo tomado en la sesión de treinta de abril de dos mil nueve, el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, determinó ese día como inhábil. Finalmente, respecto al cinco de mayo,
también se considera inhábil conforme al acuerdo 2/2006 de 30 de enero de 2006, del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
48
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 19, fracción I de la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Jalisco, corresponde al
Gobernador la representación jurídica del Estado 12 , por lo que si la
demanda está suscrita por Emilio González Márquez, en su calidad de
Gobernador del Estado de Jalisco 13 , el Tribunal Pleno concluye que
éste se encuentra facultado para suscribir la demanda en la calidad
jurídica con la que se ostenta.
CUARTO. Legitimación pasiva. Se analizará si la autoridad que
durante la instrucción se consideró como demandada cuenta con
legitimación pasiva para intervenir en la presente controversia
constitucional. El Ministro instructor mediante acuerdo de quince de
junio de dos mil nueve determinó tener como autoridad demandada al
Poder Ejecutivo Federal14 .
Si bien el escrito de contestación de demanda lo suscribe José
Ángel Córdova Villalobos, Secretario de Salud, en representación del
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos 15 , en la foja doscientos
cuarenta y cinco del expediente se encuentra el oficio signado por el
Presidente de la República, y dirigido a dicho Secretario de Salud, a fin
de que éste lo represente en el presente juicio constitucional.
12
“Artículo 19. El Gobernador del Estado, tiene el Carácter de: I. Representante del Estado de
Jalisco; II. Titular del Poder Ejecutivo; y III. Gestor de todos los negocios que, no siendo de la
competencia del poder público, deban ser tramitados ante la Federación, las demás entidades
federativas, los otros Poderes del Estado, los Gobiernos Municipales y personas morales o físicas
en su caso”.
13
Lo que acredita con: 1. Copia certificada del Periódico Oficial del Estado de Jalisco de 28 de
febrero de 2007 en el que el Congreso del Estado lo declara Gobernador Constitucional del Estado
de Jalisco, para el periodo comprendido del 1° de marzo del año 2007 al 28 de febrero del año
2013; 2. Copia Certificada del acta de la sesión solemne del Congreso del Estado celebrada el
jueves primero de marzo de dos mil siete y 3. Copia certificada del Periódico Oficial del Estado de
Jalisco de 17 de febrero de 2007, en la que el Instituto Electoral del Estado de Jalisco califica la
elección de Gobernador del Estado y formula la declaratoria de gobernador electo. Todo ello en
fojas Foja 74 a 94 de autos.
14
Fojas 112 y 113 de autos.
15
Quien acredita su calidad con copia certificada del nombramiento correspondiente, que le fue
otorgado por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos el uno de diciembre de dos mil seis
Foja 246 de autos.
49
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Si se toma en cuenta que de acuerdo con el artículo 13, inciso A,
fracción I, de la Ley General de Salud, corresponde al Ejecutivo
Federal, por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas
oficiales mexicanas en materias de salubridad general 16 -como la
norma que se impugna- y que adicionalmente, de acuerdo con el
artículo 7, fracción VII, del Reglamento Interior de la Secretaría de
Salud, corresponde al titular de esa dependencia representar al
Presidente de la República en las controversias constitucionales que
éste lo determine, este Tribunal Pleno considera que la representación
del Poder Ejecutivo Federal por parte del Secretario de Salud es legal.
Por ende, dicho Secretario de Salud está legitimado de manera pasiva
para acudir a esta controversia constitucional a defender sus
intereses.
QUINTO. Causas de improcedencia. Las partes no hicieron
valer ninguna causal de improcedencia y este órgano resolutor
tampoco advierte la actualización de alguna, por tal razón se procede
al análisis de fondo.
SEXTO. Estudio de Fondo.
Metodología:
La presente resolución se desarrollará de manera temática,
agrupando los argumentos relacionados para contestarlos en una
misma consideración. Se procederá a hacer explícitos los precedentes
directamente aplicables, así como los precedentes relacionados con
16
“Artículo 13.- La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de
salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:
A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud:
I.- Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en todo el territorio
nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento
(…)”.
50
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
cada uno de los temas. De este modo, los temas a tratar son los
siguientes:
I. Distinción y relaciones entre la materia sanitaria y la
procuración y administración de justicia.
II. Aplicabilidad de la Norma Oficial Mexicana en materias
constitucionalmente concurrentes.
III. Reserva de ley, normas técnicas y seguridad jurídica.
IV. Violaciones a diversos derechos fundamentales.
Los puntos identificados con los números I y II tienen una
estrecha relación, ya que el planteamiento del demandante se basa en
la existencia de una confusión o sobreposición entre la materia de
salud y la materia penal, lo que argumenta tiene como consecuencia
que la emisión Norma Oficial Mexicana impugnada invada la esfera de
competencia local.
Es
importante
destacar
que
el
demandante
considera
como
precedente directamente aplicable las razones elaboradas en la acción
de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, tanto en lo
relativo a la relación entre materia penal y materia de salud, como en
lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales mexicanas en el
ámbito local.
Si bien son ciertas las consideraciones del demandante en lo relativo a
la existencia del referido precedente y las razones elaboradas en el
mismo se encuentran relacionadas con el tema a resolver en la
presente Controversia, este Tribunal Pleno considera que las mismas
no son directamente aplicables. Es por esta razón por la que hay que
comenzar por resaltar las diferencias del presente asunto con aquél
considerado por el demandante como precedente directamente
51
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
aplicable, que si bien funcionará como marco de referencia para el
desarrollo de las consideraciones de la presente controversia, las
mismas se desarrollarán en un sentido diverso para fundar los
resolutivos del caso concreto que nos ocupa.
En primer término, hay que subrayar que las razones contenidas en la
acción de referencia centralmente se referían al examen de validez de
una norma eminentemente penal: la reforma al Código Penal del
Distrito Federal para descriminalizar la terminación anticipada del
embarazo hasta la décimo segunda semana. En el caso que nos
ocupa, por otro lado, el examen de validez se refiere a una norma que
eminentemente pertenece a la materia de salud y que, si bien existe
una cierta relación material con el ámbito propio de las autoridades de
procuración y administración de justicia, tiene un campo material de
actuación desde cuya constitucionalidad debe ser analizada.
En segundo término, en la Acción de Inconstitucionalidad citada la
relación de las normas oficiales mexicanas con el ámbito penal se
argumentaba por la existencia de una definición de embarazo en
aquéllas, lo que pretendidamente generaba aplicabilidad general de la
misma en el ámbito local, aún en materia penal. En la Acción el
estudio de la relación justamente se hace para clarificar que la
pretendida definición no existía como tal, y que aun cuando hubiera
existido, la misma no era aplicable en el ámbito penal, cuyo análisis
fue el que nos ocupó en ese precedente. En el presente caso, por otro
lado, si bien se pretende la existencia de invasión de esferas entre
Federación y estados, esta invasión va de la mano de una pretendida
exclusividad local para la regulación de las situaciones de violencia
sexual y violación, que es la materia que pretende regular la norma
oficial emitida en materia de salud.
52
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
De este modo, y con base en las dos distinciones anteriores, la
primera parte del estudio se referirá a esta pretendida exclusividad y a
la posible relación entre la materia de salud y la penal, para después
concentrarse en el ámbito específico de competencia para regular las
situaciones específicas a las que se refiere la norma impugnada.
I.
Relaciones entre la materia de salud y la materia penal.
El planteamiento del demandante en el primero de los conceptos de
invalidez identificados es claro desde su primer párrafo, en donde
argumenta que:
“La atención a las víctimas, tanto en el ámbito federal como en el
local, es una obligación estatal impuesta a las autoridades
encargadas de impartir y administrar justicia (…) por lo tanto, la
Secretaría de Salud invade la esfera de facultades de otras
dependencias al emitir la Norma que, con la intención de
garantizar los derechos de las víctimas, supone una modificación
a la forma de desahogo y sustanciación de las diligencias de
averiguaciones previas y de los juicios del orden criminal”.
Lo anterior, según argumenta el actor, demuestra que la norma
impugnada es inconstitucional ya que:
“el Comité Consultivo Nacional de Normalización de
Prevención y Control de Enfermedades carece de facultades
para emitir una norma cuyo objeto material corresponde al
ámbito de la procuración de justicia, en su apartado de atención
a víctimas del delito, si se considera que dicha facultad
corresponde,
por
mandato
constitucional,
única
y
17
exclusivamente, al ministerio público” .
Después de transcribir partes del artículo 20 y 21 de la Constitución
Federal, el actor continúa sosteniendo que la atribución de atención a
las mismas de manera “limitativa y expresa” corresponde al Ministerio
Público, por lo que no puede estar contenida en una norma emitida en
el ámbito sanitario.
17 Énfasis en el original.
53
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
El segundo concepto de invalidez es una derivación de esta
primera consideración, haciendo énfasis en el hecho de que son los
distintos congresos estatales los que tienen las facultades para
regular, en la materia penal, la atención a las víctimas resultado de la
comisión de delitos del orden común, como lo son claramente aquellos
cuyas consecuencias hace alusión la norma impugnada.
En este sentido es que el actor utiliza el precedente emitido por este
alto tribunal, la acción 146/2007 y su acumulada, en el sentido de que
las normas oficiales mexicanas si bien pueden desarrollar conceptos
establecidos en la Ley General de Salud, no pueden considerarse
aplicables a la totalidad de los órdenes jurídicos que integran el
sistema jurídico mexicano.
La cita expresa en este segundo concepto de invalidez a la Acción
mencionada es la siguiente:
“Hay que subrayar que la delegación de las materias
concurrentes para su distribución por legislador federal, por
medio de una ley general, no implica la observancia obligatoria
por los demás órdenes jurídicos de todo el desarrollo
reglamentario del Ejecutivo Federal de los conceptos contenidos
en esa ley. Esta distribución competencial no puede establecer
jerarquía de los reglamentos federales frente a los estados y
municipios, ni se puede considerar que la concurrencia opera
materialmente de manera monolítica o en bloque frente a las
competencias de los demás órdenes jurídicos parciales.
Esto es más claro aun en el caso de las normas oficiales
mexicanas; si bien es cierto que existen varias normas que se
refieren a temas relacionados con el que aquí se analiza, y que
pueden considerarse derivadas de las normas generales que
aplican federalmente, esto no significa que sea todo el sistema
normativo –Ley General de Salud, normas reglamentarias y
Normas Oficiales Mexicanas derivadas- el que se aplique de
54
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
manera transversal a los demás ordenes jurídicos que integran el
sistema constitucional mexicano 18 .
En el caso de las normas oficiales, el análisis debe partir de la
distinción entre metrología y normalización al ser ambas
materias contenido de la ley de desarrollo, la primera de estas
materias, que se refiere al establecimiento de pesas y medidas,
encuentra fundamento el artículo 73, fracción XVIII de la
Constitución y su contenido se desarrolla en la fracción primera
del artículo 2º de la Ley de Metrología y Normalización; en este
caso estamos hablando de una competencia eminentemente
federal que aplica a la totalidad del territorio nacional.
Por otro lado, la normalización, certificación, acreditamiento y
verificación son materias que tienen como destinatarias
solamente a las autoridades federales, lo cual claramente se
encuentra expresado en los diversos artículos relacionados de la
citada ley de la materia. Las normas oficiales se refieren
particularmente a las dependencias del Gobierno Federal y las
mismas son expedidas para regular su específico ámbito de
competencia. De otro modo, considerar que el Ejecutivo Federal
por vía de reglamentos y de Normas Oficiales Mexicanas pudiera
regular el ámbito competencial de los estados y municipios,
conduciría al vaciamiento de las competencias estatales y
municipales.“.
El actor concluye su argumentación con la constatación de que los
delitos de los que puede derivarse el carácter de víctima relacionados
con la norma impugnada son: violación, lesiones, abandono o
violencia intrafamiliar, los cuales son eminentemente del orden local,
por lo que corresponde al Ministerio Público local su investigación, así
como garantizar la protección a las víctimas.
Este Pleno de la Suprema Corte de Justicia claramente suscribe
las consideraciones establecidas en el precedente mencionado, sin
embargo, en el caso concreto no estamos hablando de la misma
relación que en el precedente que se cita como exactamente aplicable.
En el caso que estamos analizando, la norma impugnada es la:
55
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
“Modificación a la NOM-190-SSA1-1999. Prestación de servicios de
salud. Criterios de atención médica de la violencia familiar, para
quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia intrafamiliar, sexual y
contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención”, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil
nueve. La norma mencionada en ningún momento menciona como
fundamento
normas
penales,
ni
los
artículos
constitucionales
mencionados por el actor, ni normas legales locales o federales; el
fundamento para la emisión de la norma impugnada es el siguiente:
“39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 4º
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; 3º, fracción
XVIII, 13 Apartado A fracción I, 158, 159, 160 y 161 de la Ley
General de Salud; 46 fracciones II, III, VII, VIII, X, XI y XII de la
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia; 38 fracción II, 40 fracciones III y XI, 41, 43, 47
fracción I y 51 de la Ley Federal sobre Metrología y
Normalización; 28 del Reglamento de la Ley Federal Sobre
Metrología y Normalización; y 8 fracción V, 10 fracciones VII y
XVI y 40 fracción II del Reglamento Interior de la Secretaría de
Salud”.
En este sentido, es claro que las normas sustantivas en las que se
apoya la norma impugnada son normas que se refieren al ámbito de
salud en general y de prestación de servicios de salud en particular,
sin hacer ninguna referencia a la materia penal como lo afirma el actor.
Ahora bien, lo anterior nos lleva a la pregunta central que
necesariamente se deriva del argumento planteado: ¿se encuentra
constitucionalmente establecido que la atención a las víctimas de
cualquier delito es competencia “única y exclusiva” del Ministerio
Público?
Este Tribunal Pleno considera que la respuesta general y abstracta a
la anterior pregunta tiene que ser negativa. No se puede de ninguna
manera aceptar que el Ministerio Público tenga un monopolio sobre la
atención a víctimas de delito en general, o de delitos de una
56
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
naturaleza particular; si bien es cierto que el monopolio de la
investigación y del ejercicio de la acción penal corresponde al
Ministerio Público, y que el mismo tiene el deber constitucional de
garantizar la atención a las víctimas, esto en ningún momento puede
convertirse en una imposibilidad material para que las instituciones
prestadoras de servicios de salud que integran el Sistema Nacional de
Salud puedan, en un momento dado, atender a víctimas de delitos
cometidos, sean estos federales o locales.
Aun cuando pareciera no requerir mayor abundamiento, se considera
necesario subrayar que, si bien algunas conductas son calificadas en
ciertos ámbitos materiales establecidos constitucionalmente, como lo
es destacadamente el caso de la materia penal, esto no significa que
esta calificación sea excluyente de su tratamiento en otros ámbitos del
derecho. Lo establecido para las víctimas en el ámbito constitucional,
en particular el artículo 20, B, fracciones III y V, son deberes para las
autoridades de procuración de justicia, no la concesión de exclusividad
para su aplicación; este deber genera un derecho para las víctimas:
una garantía para la satisfacción inmediata del mismo, y no una
limitación
para
que
este
derecho
pueda
ser
exclusivamente
garantizado por una sola autoridad, que además no es la que
materialmente cuenta con la capacidad, conocimiento, especialidad
para su eficaz tratamiento y prevención, como sí lo es el personal
adscrito al Sistema Nacional de Salud.
En el caso particular de la norma impugnada, se establece en su punto
5:
A.
Cómo
entidades
obligadas:
“todas
las
instituciones,
dependencias y organizaciones del Sistema Nacional de Salud que
presten servicios de salud”; B. Como obligación: “otorgar atención
médica a las persona involucradas en situación de violencia familiar o
sexual, las cuales pueden ser identificadas desde un punto de vista
57
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
médico, como la o el usuario afectado; al agresor, y a quienes resulten
afectados en este tipo de situaciones”.
Los siguientes puntos de la Norma Oficial analizada se refieren a la
especialidad y procesos necesarios para atender médicamente a las
personas afectadas por las situaciones identificadas; en relación al
tema que estamos analizando, conviene trascribir lo establecido en
otros puntos de la norma:
“5.10. (las) instituciones del sector público, social o privado que
otorguen atención médica a las o los usuarios involucrados en la
situación de violencia familiar o sexual, deberán dar aviso al
Ministerio Público con el formato que se anexa en el Apéndice
Informativo 1 de esta Norma, para los efectos de procuración de
justicia que haya lugar”
“6.2.1.8. En los casos en los que se sospeche la comisión de
delitos, se aplicarán los procedimientos establecidos en la
normatividad aplicable vigente”
“6.3.3. En los caso de urgencia médica, la exploración clínica
instrumentada del área genital podrá hacerla él o la médica del
primer contacto, previo consentimiento explícito informado de la
o el usuario afectado, en presencia de un testigo no familiar,
cuidando de obtener y preservar las evidencias médico legales”.
“6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, y previa
autorización de la autoridad competente en los términos de la
legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de
servicios de atención médica, deberán prestar servicios de
aborto médico a solicitud de la víctima interesada, en caso de ser
menor de edad, a solicitud de su padre y/o madre, o a falta de
éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones juridica
aplicables”
De la lectura de estos puntos se desprende que la norma oficial no
ignora la existencia de obligaciones y procedimientos relacionados con
la procuración de justicia, al punto de incluir un formato de aviso al
Ministerio Público; sin embargo, es claro que la misma se refiere a la
evaluación y atención de las víctimas desde un punto de vista médico,
58
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
y no desde el punto de vista criminal o penal, aun cuando estas
acciones pudieran tener consecuencias de esa naturaleza. Lo que no
resulta posible, es afirmar que porque la Constitución establece un
derecho de atención a las víctimas que debe ser garantizado por el
Ministerio Público, esta garantía funcione a su vez como una
restricción para que usuarios de las instituciones prestadoras de
servicios de salud se encuentren imposibilitados de acceder a los
mismos. De otro modo, estaríamos imposibilitando que usuarios que
pudieran requerir atención médica urgente y tal vez necesaria para
preservar su vida o su futura calidad de vida, pudieran ser atendidos
de inmediato sin acudir previamente a las instancias de procuración de
justicia.
De esta necesidad material de acceso a los servicios de salud, es de
donde deriva la regulación de su atención a través de normas
específicas del ámbito de salud, y no de manera exclusiva del ámbito
penal. Si bien es cierto que las conductas contempladas en la norma
impugnada pueden ser a su vez constitutivas de delito, y que sus
víctimas cuentan con el derecho de que el Ministerio Público
competente para su conocimiento les garantice atención médica, de
ninguna manera se sigue que la única y exclusiva manera de tratar,
calificar y regular conductas relacionadas con este tipo de situaciones
sea la criminal. Además de que, como ya se vio en los puntos
transcritos, la norma establece las seguridades pertinentes para
salvaguardar
las
competencias
en
materia
de
procuración
y
administración de justicia, sin obstaculizar o perjudicar su desarrollo.
Ahora bien, en el quinto concepto de invalidez, el actor retoma esta
línea argumental para particularizarla en que:
“… no es posible hablar del delito de violación si aún no se han
iniciado las indagatorias para comprobar la existencia de una
conducta que le permite a la autoridad investigadora acreditar la
59
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
existencia presuntiva del delito; al no comprobarse la existencia
del delito, es inconcuso que se haya hecho valer la excusa
absolutoria que permite al facultativo la práctica del aborto,
químico o quirúrgico, lo que redunda en que la norma pretende la
inaplicación de la normatividad penal y se estatuye en contra del
contenido del artículo 1º de la Constitución del Estado, que
ordena la protección de la vida de los concebidos y no nacidos,
sin más excepciones que las ya previstas como “excusas
absolutorias”.
En su argumento, el actor se refiere particularmente al punto 6.4.2.3
de la norma impugnada, en donde se establece el deber de las
instituciones prestadoras de servicios de atención médica:
“de acuerdo a la norma oficial mexicana aplicable, ofrecer de
inmediato y hasta en un máximo de 120 horas después de
ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa
información completa sobre la utilización de este método a fin de
que la persona tome una decisión libre e informada”.
De ahí el actor afirma que la norma impugnada obliga a la práctica del
“aborto químico”, sin una determinación previa del Ministerio Público
Estatal de la existencia de una conducta tipificada, y concluye que:
“(…) la autoridad ordenadora, violentando las garantías de
legalidad, no sólo se arroga facultades que no tiene (normalizar
en materia de procuración de justicia a víctimas); al hacerlo,
también invade la Reserva de Ley Constitucional y, para colmo,
asumiéndose a sí misma como distribuidora de competencias,
sustrae el facultamiento constitucional de la autoridad
procuradora de justicia (que la propia autoridad sanitaria no
tiene), para colocarlo indebida y absurdamente en la esfera de
los particulares (médicos), peritos en medicina, y no en derecho,
con la pretensión de que sean los médicos quienes investiguen,
califiquen y se pronuncien sobre la existencia de los delitos”.
Aun cuando ya concluimos en relación al argumento general previo,
que los médicos, al aplicar la norma impugnada, no invaden funciones
del Ministerio Público al otorgar tratamiento y evaluar desde un punto
de vista médico a las victimas de eventos del tipo analizado, y que la
norma contiene las salvaguardas para que la investigación y
60
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
averiguación en materia criminal no sea obstaculizada por las
instituciones prestadoras de servicios de atención médica, incluyendo
las autorizaciones de la autoridad competente necesarias para prestar
el servicio de aborto médico en caso de embarazo por violación
conforme a la legislación aplicable, la pregunta ahora es mucho más
específica:
¿las
autoridades
sanitarias
pueden
ofrecer
la
anticoncepción de emergencia sin una determinación de existencia del
delito de violación por parte de la autoridad competente?
En este caso vale la pena subrayar, en primer término, que la norma
oficial impugnada en ningún momento se refiere a la anticoncepción
de emergencia como del modo en que lo hace el actor: como “aborto
químico”; además, la norma al establecer el deber de ofrecer la
anticoncepción de emergencia a las instituciones prestadoras de
servicios de salud, lo hace en referencia a otra norma oficial aplicable,
que es la que establece los métodos de anticoncepción, que no fue
impugnada en la presente controversia: la Norma Oficial Mexicana
NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificación Familiar, cuya
última modificación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
el veintiuno de enero de dos mil cuatro.
Asimismo, es importante hacer referencia a la contestación de
demanda presentada por el Secretario de Salud, en representación del
Presidente de la República, en donde afirma que la anticoncepción de
emergencia es un método anticonceptivo cuya utilización está
considerada en la normatividad vigente que regula la utilización de
anticonceptivos en el País; que de la Norma Oficial Mexicana NOM
005-SSA2-1993 ya citada, y de los Criterios de Elegibilidad de la OMS
donde se establecen las recomendaciones en el tema a nivel
internacional:
61
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
“(…) se advierte que es el único método anticonceptivo con
evidencia científica sobre su utlilidad para prevenir el embarazo
no deseado en los casos de relaciones sexuales no protegidas,
condiciones que se presentan en la mayor parte de los casos de
violación”.
“Asimismo, se refiere que la anticoncepción de emergencia no
tiene efectos abortivos, tal como se hay demostrado
ampliamente en la literatura científica internacional. Por el
contrario, previene un embarazo no deseado para evitar que la
víctima de violación tenga que llegar al punto de practicarse un
aborto”.
“En este sentido es igualmente equívoco por parte de la quejosa
equiparar el “aborto químico” a la anticoncepción de emergencia,
pues la anticoncepción hormonal poscoito contemplada en la
norma, no es la píldora abortiva (RU486) (…)”
En este sentido, es cierto que en la Norma Oficial citada donde se
establecen los servicios de planificación familiar, en su punto 5.3
“Anticoncepción hormonal poscoito”, textualmente dice: “
“(e)s un método que pueden utilizar las mujeres en los tres días
siguientes a un coito no protegido con el fin de evitar un
embarazo no planeado. Este método no debe usarse de manera
regular, y su única indicación es en las situaciones que se
describen más adelante”.
Los casos que la norma describe posteriormente en su punto 5.3.1.1
“lineamientos generales para la prescripción” son los siguientes:
“5.3.1.1 Lineamientos generales para la prescripción
Las mujeres en edad fértil, incluyendo las adolescentes, pueden
recurrir a este método para evitar un embarazo no planeado en
las siguientes condiciones:

Después de un coito practicado voluntariamente sin
protección anticonceptiva.

Después de un coito practicado de manera involuntaria
sin protección anticonceptiva.

Cuando se esté usando un método anticonceptivo y se
presuma
falla
del
mismo,
por
ejemplo
en caso de:
a. Ruptura o desprendimiento del condón durante el coito.
b. Falla en la ejecución del coito interrumpido (eyaculación
en vagina, periné o genitales externos).
62
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
c. Falla en la toma de anticonceptivos hormonales orales
por más de tres días.
d. Expulsión del DIU.
e. Falla en la estimación del periodo seguro o no fértil
cuando se practican métodos tradicionales o naturales
de planificación familiar como el ritmo o la abstinencia
periódica.

Retraso en la administración de los anticonceptivos
inyectables.
La prescripción de este método deberá acompañarse de un
intenso proceso de orientación y consejería, destacando que:

Una vez establecido el embarazo, no es efectivo. Por lo
mismo, no debe utilizarse este método para inducir la
menstruación en caso de amenorrea.

Si el método falla y la mujer queda embarazada, no
causa efectos colaterales tanto a ella como
al producto.

La menstruación subsiguiente suele ocurrir en la fecha
esperada; en algunos casos, unos días después de la toma
de las pastillas, se puede presentar un escaso sangrado
por suspensión, que no deberá ser confundido con la
menstruación.

Después de la aplicación del método, se recomienda la
abstinencia sexual o la utilización de métodos locales hasta
que se presente la menstruación. En casos de alto riesgo
anticonceptivo, podrá iniciarse de inmediato un método
anticonceptivo regular.

No es conveniente utilizar este método en forma regular,
porque su efectividad es menor a la de los anticonceptivos
orales usados en forma convencional.

Este método no protege de las infecciones de
transmisión sexual incluido el VIH-SIDA.
No es indispensable para la prescripción practicar un examen
ginecológico ni una prueba de embarazo. Se debe de brindar
orientación y consejería sobre los métodos regulares de
planificación familiar. Debe de investigarse el riesgo de una
infección de transmisión sexual y tomar las medidas diagnósticas
y terapéuticas correspondientes. El prestador de servicios se
debe de asegurar que la usuaria entendió claramente el método
así como las limitaciones del mismo”.
63
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
De este modo, no es posible entender que la norma impugnada
permita o invada la competencia del Ministerio Público al permitir a los
médicos determinar la existencia de una violación para después
realizar un aborto de ningún tipo, sino que lo que determina la Norma
Oficial impugnada en su punto 6.4.2.3 ya transcrito, no es más que un
método de anticoncepción, el cual además debe ser administrado
solamente con el consentimiento informado de la usuaria, y no un
procedimiento de interrupción del embarazo que pueda tipificar en
ningún sentido el delito de aborto al no existir embarazo.
Estas afirmaciones pueden derivar de consideraciones científicas o
académicas, pero el hecho es que se encuentran incorporados
jurídicamente al ordenamiento mexicano por la Norma Oficial
Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de Planificación
Familiar, la cual no se encuentra impugnada y cuyo contenido el actor
no desvirtúa con ninguna prueba mas que con la afirmación de que lo
que ahí se contempla como “anticoncepción hormonal poscoito” debe
ser entendida como un “aborto químico”, lo cual este tribunal considera
infundado.
Por las razones expresadas, se considera que los argumentos del
actor en relación a la exclusividad en la regulación de las conductas
relacionadas
con
el
tratamiento
médico
de
las
condiciones
establecidas en la norma impugnada, contenidos en sus conceptos de
invalidez primero, segundo y quinto resultan infundados.
II.
Aplicabilidad de la Norma Oficial Mexicana en una materia
constitucionalmente concurrente.
64
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
El segundo argumento que se encuentra en los conceptos de
invalidez formulados por el actor, en específico en la segunda parte
del segundo concepto de invalidez, se refiere ya directamente a la
relación de las normas federales y locales en una materia concurrente
como lo es la de salud, en donde argumenta:
“Aun cuando la norma impugnada se hubiese concretado a
normalizar la atención médica de las víctimas, desde la estricta
perspectiva técnica, la autoridad hubiese excedido, y excede, su
ámbito competencial”.
La afirmación anterior deriva de considerar que el artículo 13 de la
Ley General de Salud establece la distribución en materia de
salubridad general entre la Federación y las entidades federativas; que
la fracción I de éste artículo “otorga” a las entidades la facultad de
“organizar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de
salubridad general a que se refieren entre otras las fracciones II y VII
del artículo 3º”, en materia de atención materno infantil y planificación
familiar; que la Ley General de Salud, en su artículo 9, faculta a los
gobiernos de las entidades federativas la planeación, organización y
desarrollo, en sus respectivas jurisdicciones, de sistemas estatales de
salud; y, que el artículo 53 de la Ley citada establece la facultad de las
entidades
de
establecer
los
procedimientos
para
regular
las
modalidades de acceso a los servicios públicos a la población en
general y a los servicios sociales y privados.
Para fundamentar lo anterior cita la tesis del Pleno P./J. 142/2001:
“FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO
MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES”; asimismo,
transcribe
las
siguientes
consideraciones
de
la
Acción
de
Inconstitucionalidad 146/2007:
“De este modo, la Ley General de Salud es un ordenamiento que
establece concurrencia entre la Federación y las entidades
federativas en materia de salubridad general, reglamenta
además el derecho a la protección de la salud que tiene toda
65
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
persona en términos del artículo 4º constitucional, y prevé las
bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud.
Tiene aplicación en toda la República y sus disposiciones son de
orden público e interés social .
Esta ley crea un Sistema Nacional de Salud constituido por
dependencias de la administración pública tanto federal como
locales, y personas físicas o morales de los sectores social y
privado que presten servicios de salud . La coordinación de este
Sistema Nacional se encuentra a cargo de la Secretaría de Salud
a la que le corresponden, entre otras cosas, establecer, conducir,
coordinar y realizar la política nacional en materia de salud, los
programas de servicios de salud y su evaluación, coordinar el
proceso de programación de actividades del sector salud,
promover el establecimiento de un sistema nacional de
información básica en materia de salud, apoyar la coordinación
entre las instituciones de salud y las educativas, para formar y
capacitar recursos humanos para la salud.
En este sentido, los gobiernos de las entidades federativas
coadyuvan en el ámbito de sus respectivas competencias y, en
los términos de los acuerdos de coordinación que celebren con
la Secretaría de Salud, a la consolidación y funcionamiento del
Sistema Nacional de Salud. Con tal propósito, planean,
organizan y desarrollan en sus respectivas circunscripciones
territoriales, sistemas estatales de salud procurando su
participación programática en el Sistema Nacional de Salud .
Esta ley, en su artículo 13, distribuye las competencias en
materia de salubridad general entre la Federación y las
entidades federativas, y para lo que aquí nos interesa conviene
precisar que:
1.
Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la
Secretaría de Salud, entre otras (artículo 13, inciso A, fracción II):
organizar, operar y vigilar el funcionamiento de los servicios en
las materias enumeradas en las fracciones I, III, V, VI, XXIII,
XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII Y XXIX, del artículo 3º de la
propia Ley .
2.
Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas,
en materia de salubridad general, como autoridades locales y
dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales, entre otras
(artículo 13, inciso B, fracción I): organizar, operar, supervisar y
evaluar la prestación de los servicios de salubridad general a que
se refieren las fracciones II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII,
XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII y XXVIII Bis del
artículo 3º de la Ley de conformidad con las disposiciones
aplicables .
Conviene destacar, asimismo, que la fracción IV de este artículo
3º de la Ley General de Salud se refiere a la atención materno-
66
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
infantil, materia que compete a las entidades federativas como
autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y
que tiene carácter prioritario y comprende entre otras acciones la
atención de la mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio.
Por su parte, la fracción VII de este artículo 3º de la Ley General
de Salud se refiere a la planificación familiar, materia que
también compete a las entidades federativas como autoridades
locales dentro de sus respectivas jurisdicciones, y que tiene
carácter prioritario y comprende entre otras acciones dar
información y orientación educativa para los adolescentes y
jóvenes. Asimismo, informar sobre la inconveniencia del
embarazo antes de los veinte años o bien después de los treinta
y cinco, así como la conveniencia de espaciar los embarazos y
reducir su número, mediante una correcta información
anticonceptiva”.
A partir de estos argumentos, junto con la descripción del Sistema
Nacional de Salud que se hace en el precedente citado, el actor
concluye que la emisión de una Norma Oficial Mexicana como la
impugnada, invade la esfera de competencias del Estado de Jalisco.
Desde el planteamiento anterior, y una vez establecida la
distinción entre materia penal y la materia de salud, determinando que
en este caso nos encontramos en el segundo de estos ámbitos
materiales, la pregunta a resolver por este órgano colegiado podría
formularse de la siguiente manera: ¿cuando se trate de uno de los
temas considerados por la Ley General de Salud como parte de la
Salubridad General de la República, puede emitirse una Norma Oficial
Mexicana de aplicabilidad general para todas las entidades del
sistema nacional de salud?
Para responder a este cuestionamiento, hay que tomar en cuenta que
la materia de salud se encontraba originalmente regulada solamente
en la fracción XVI del artículo 73 de la Constitución, el cual ha sufrido
una única modificación en mil novecientos treinta y cuatro para incluir
la competencia sobre leyes de nacionalidad; la concurrencia se
67
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
estableció posteriormente, en mil novecientos ochenta y tres, cuando
se reforma el artículo 4º para incluir el derecho a la protección de la
salud como garantía social de manera expresa en el texto
constitucional.
Esta reforma al artículo 4º publicada el tres de febrero de mil
novecientos ochenta y tres apuntada pretendió, como de manera
expresa se establece en su exposición de motivos:
“revertir el proceso centralizador que desde principios de siglo se
iniciara en materia de salud y que ha llevado a que la Federación
tome responsabilidades que pertenecen por su naturaleza a las
jurisdicciones local y municipal. La ley sanitaria ha desvirtuado el
ámbito de la salubridad general, que concibió el Constituyente de
Querétaro, y con los Convenios de Servicios Coordinados en
Salud Pública tradicionales, prácticamente se ha liquidado el
carácter concurrente de la materia sanitaria”.
(…)
“Sin embargo, para que la reivindicación federal que
propugnamos no actúe en contra de los objetivos de
racionalización de los recursos sanitarios y coadyuve a dar
efectividad al derecho a la protección de la salud, será necesario
que tanto las entidades federativas como los municipios decidan
integrarse por la vertiente de la coordinación, al Sistema
Nacional de y con ello, al Sistema Nacional de Salud”.
El párrafo adicionado al artículo 4º de la Constitución Federal quedó
redactado de la siguiente manera:
“Toda persona tendrá derecho a la protección de la salud. La Ley
definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios
de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general,
conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de la
Constitución”.
El párrafo transcrito claramente delega en el legislador ordinario la
facultad de establecer, mediante una ley general, la concurrencia en
materia de salubridad general. Ahora bien, independientemente de la
naturaleza y jerarquía de estas normas generales, tema que no es
necesario revisar para el caso que nos ocupa, es claro que la voluntad
68
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
del órgano de reforma constitucional fue la de delegar en el Legislador
Federal esta competencia, que ejerció emitiendo la Ley General de
Salud al año siguiente, el siete de febrero de mil novecientos ochenta
y cuatro 19 .
Esta ley, en su exposición de motivos, ratifica lo dicho por el órgano de
reforma y establece el sistema general de concurrencia de la siguiente
manera:
“Es pertinente destacar que el Título Segundo, en cumplimiento
del artículo 4o. Constitucional, reparte la competencia sanitaria
entre la Federación y las entidades federativas, conforme a un
criterio descentralizador.
Se pretende así, revertir el proceso centralizador de la materia
sanitaria y recuperar el carácter concurrente que el Constituyente
de Querétaro le concedió. Conforme a ello, se aprecia que en
nuestro régimen jurídico existen tres modalidades normativas
que deban formar parte de un todo sistemático: la salubridad
general que se reserva la Federación y la salubridad general que
corresponde, de manera coordinada con aquélla a las entidades
federativas, y la salubridad local; esta última regida por la
legislación que se expida en las entidades federativas y que
abarcará la esfera municipal, según lo prevengan la propia
legislación local y los bandos de policía y buen gobierno.
A efecto de que el carácter concurrente no lleve a la
desarticulación técnica, científica y operativa de los servicios de
salud, se previene que la Secretaría de Salubridad y Asistencia
dicte las normas técnicas comunes a la salubridad general, que
aseguren la uniformación principios, criterios políticas y
estrategias, y que se celebren los acuerdos de coordinación
entre la Federación y las entidades federativas, que contempla la
fracción X del artículo 115 de la Constitución General de la
República. A través de esos acuerdos, se podrá instituir las
estructuras administrativas a las que se confieran los servicios
unificados de salubridad general”.
De lo anterior conviene destacar, en primer término, las tres distintas
modalidades normativas que establece el legislador en materia de
salud para formar un todo sistemático:
a) La salubridad general que se reserva a la Federación;
19 Precedentes Leyes Generales
69
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
b)
La
salubridad
general
que
corresponde,
de
manera
coordinada con la Federación a las entidades federativas; y,
c) la salubridad local regida por la legislación que se expida en
las entidades federativas, que abarcará la esfera municipal
según lo prevengan la propia legislación local y los bandos de
policía y buen gobierno.
Asimismo, de lo dicho por el legislador en la exposición de motivos,
podemos inferir que el mismo pretendía que las dos primeras
modalidades fueran reguladas federalmente, y fuera solamente la
tercera, la salubridad local, la que fuera regulada por leyes emitidas
por los congresos locales. Este sistema original ha evolucionado de
manera difícil de diagnosticar en el entorno nacional, y de imposible
evaluación si realmente se ha respetado en su totalidad la estructura
original planteada.
De cualquier modo, lo que si continúa expresamente regulado por la
Ley General de Salud, y que se encuentra directamente relacionado
con el tema que nos ocupa, es la intención del legislador de que: “el
carácter concurrente no lleve a la desarticulación técnica, científica y
operativa de los servicios de salud” y que la Secretaría del ramo
dictara “las normas técnicas comunes a la salubridad general, que
aseguren la uniformación principios, criterios políticas y estrategias”.
Estas normas técnicas que, posterior a la emisión de la Ley de
Metrología y Normalización publicada en el Diario Oficial de la
Federación el primero de julio de mil novecientos noventa y dos, se
transformaron en Normas Oficiales Mexicanas, siguen siendo
aplicables a la prestación de servicios de salud, en la totalidad del
territorio nacional, para la materia de salubridad que, se entiende,
comprende dos de las tres modalidades normativas indicadas
originalmente por el legislador, esto es, tanto la salubridad general
70
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
reservada a la Federación, como la salubridad general que le
corresponde
a
las
entidades
federativas;
lo
anterior
independientemente de los convenios de coordinación que puedan
realizarse entre las entidades y la Federación para establecer lo que
se llamo originalmente: “servicios unificados de salubridad general”.
Así, en el texto original de la Ley General de Salud se establecía en su
artículo 13:
“ARTICULO 13.- La competencia entre la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general quedará
distribuida conforme a lo siguiente:
A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la
Secretaría de Salubridad y Asistencia:
I.- Dictar las normas técnicas a que quedará sujeta la prestación,
en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las
materias de salubridad general y verificar su cumplimiento;”.
Este artículo fue posteriormente reformado mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de
1997, cuyo artículo segundo transitorio establecía lo siguiente:
“ARTICULO SEGUNDO.- SE REFORMAN LOS ARTICULOS 13,
FRACCION I; 14; 20, FRACCION VII; 42; 45; 46; 66; 76; 94; 118,
FRACCION II; 126; 133; 140; 145; 146; 165; 166; 175; 194; 195;
199; 201; 210; 264; 286 BIS, FRACCION II; 351; 370; 380,
FRACCION VI; 392 Y 455 DE LA LEY GENERAL DE SALUD A
FIN DE QUE LA REFERENCIA QUE SE HACE EN DICHOS
ARTICULOS A LA EXPRESION "NORMAS TECNICAS", SE
SUSTITUYA POR LA DE "NORMAS OFICIALES MEXICANAS."”
Por lo que la redacción final del artículo 13 A, fracción I, quedó como
sigue:
Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la
prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en
las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento;
Por todo lo anteriormente expuesto, el argumento planteado por el
actor resulta infundado, ya que las Normas Oficiales Mexicanas como
71
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
la impugnada que se dirigen a regular la prestación de servicios de
salud para situaciones específicas, como lo es la violencia familiar,
sexual y contra las mujeres, entra dentro del ámbito pretendido por el
legislador, y como lo dice el mismo actor, como salubridad general
cuya facultad se encontraba delegada por el órgano de reforma
constitucional al legislador ordinario federal.
III.
Reserva de ley, normas técnicas y seguridad jurídica.
El actor, en sus conceptos de invalidez tercero y cuarto, argumenta
problemas estructurales de la norma impugnada derivados de su
infracción al principio de legalidad bajo modalidades diversas. El
primer argumento, el cual relaciona con el problema de invasión de
competencias entre materias de salud y de procuración de justicia
tratado anteriormente, se refiere de manera específica a la reserva de
ley y la relación de la Norma Oficial con el artículo 1º de la Ley de
Procedimiento Administrativo que, según el actor, previene que los
actos y procedimientos de la Administración Pública Federal
centralizada invadan las funciones del Ministerio Público en ejercicio
de sus funciones constitucionales 20 .
Posteriormente, el actor realiza un largo estudio sobre el principio
de reserva de ley, y argumenta que:
“Tratándose de NORMAS OFICIALES, existe una reserva de ley
expresa, establecida por la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, en relación con los procedimientos que realiza la
20 ART. 1.- Las disposiciones de esta ley son de orden e interés públicos, y se aplicarán a los
actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada, sin
perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de los que México sea parte.
El presente ordenamiento también se aplicará a los organismos descentralizados de la
administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el
estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los particulares sólo puedan celebrar con
el mismo.
Este ordenamiento no será aplicable a las materias de carácter fiscal, responsabilidades de los
servidores públicos, justicia agraria y laboral, ni al ministerio público en ejercicio de sus funciones
constitucionales. En relación con las materias de competencia económica, prácticas desleales de
comercio internacional y financiera, únicamente les será aplicable el título tercero A. (…)
72
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
administración pública federal, ya que también el artículo 15 de la
misma establece que ésta no podrá exigir más formalidades que las
expresamente previstas en la ley, en virtud de lo cual limita la
facultad reglamentaria”.
“Podríamos, por lo tanto, hablar de una inconstitucionalidad formal y
de una inconstitucionalidad material; en el primer caso nos
referimos a los vicios procedimentales que en la elaboración de la
norma pueden darse; en el segundo, nos referimos a su contenido,
como cuando las NOM se exceden al no regular únicamente
técnicas”.
(…)
“Así las cosas, queda claro que la Responsable no sólo conclulcó el
principio de Reserva Legal constitucional, sino que lo hizo además,
en frontal contradicción de precepto expreso contenido en el
artículo 1º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo”.
En
relación
con
este
argumento
este
tribunal
estima
que,
independientemente de la naturaleza específica de la Ley de
Procedimiento Administrativo y sus relaciones con las Normas
Oficiales Mexicanas, el desarrollo de la relación y distinción entre las
materias de salud y de procuración de justicia realizado previamente
no permite otra conclusión que la de declarar infundado este
argumento; la norma impugnada, en su punto 1. “Objetivo”, claramente
señala que la misma tiene por objeto:
“establecer criterios a observar la detección, prevención, atención
médica y orientación que se proporciona a las y los usuarios de los
servicios de salud en general y en particular a quienes se
encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar o
sexual, así como en la notificación de los casos”;
La norma tampoco establece sanciones de manera directa sino que,
en su punto 2. “Campo de aplicación”, remite a las disposiciones
legales aplicables. De este modo, fuera de los elementos de la
relación entre materia de salud y materia criminal, penal o de
procuración de justicia ya examinados en la primera parte de las
consideraciones, no se encuentra planteamiento específico por parte
del actor acerca del exceso en el que pudiera haber incurrido la Norma
Impugnada en relación con su naturaleza técnica, ni este Tribunal
73
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
aprecia como suplir la deficiencia del argumento desde un análisis de
lo establecido en la norma impugnada.
Finalmente, en su cuarto concepto de invalidez, el actor argumenta
que con la emisión de la norma impugnada se violenta la literalidad del
artículo 46 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida
Libre de Violencia, ya que el misma, en su fracción III hace referencia
a la NOM 190-SSA1-1999, la cual quedó sin efectos al emitirse la
norma impugnada; esto, según el actor, invade las competencias del
legislador 21 .
Este Tribunal considera que el argumento del actor carece de
fundamento, ya que la mera remisión de un artículo legal a una norma
de técnica específica es solamente un ejemplo de mala técnica
legislativa, al remitir la Ley a una norma de grado inferior que puede
ser modificada, y que de algún complica la integración armónica de las
normas, pero de ningún modo lo imposibilita. Lo que no puede
argumentarse, es que el legislador, al hacer esta remisión, congele la
posibilidad de que se modifiquen los criterios técnicos establecidos en
la norma siguiendo las formalidades exigidas para su emisión.
Por lo anterior, se estima que el argumento los argumentos del actor
en el sentido de que la norma impugnada vulnera el principio de
legalidad, reserva de ley y seguridad jurídica examinados en el
presente apartado, resultan infundados.
IV.
Impugnaciones
relacionadas
directamente
con
vulneración de diversos derechos fundamentales.
21 ARTÍCULO 46.- Corresponde a la Secretaría de Salud:
(…)
III. Crear programas de capacitación para el personal del sector salud, respecto de la violencia
contra las mujeres y se garanticen la atención a las víctimas y la aplicación de la NOM 190-SSA11999: Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar;
74
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
Una vez analizados por este Tribunal los argumentos anteriores y
haber llegado a la conclusión de que no existe invasión competencial
del estado actor por parte de la Norma Oficial Mexicana 046-SSA22005, queda por analizar los argumentos contenidos de los conceptos
de invalidez sexto al noveno. En estos conceptos de invalidez, en
síntesis, la parte promovente de la controversia constitucional estima
que se violan diversos derechos fundamentales pues, a su juicio:
1. La norma controvertida causa perjuicio a la personas que
ofrecen servicios de salud de carácter privado, al imponer la
obligación de prestar atención médica a las víctimas del delito lo
que corresponde al poder público, situación que viola el artículo
31, fracción IV de la Constitución Federal, pues se impone una
carga impositiva con la obligación de proporcionar atención
médica y psicológica a esas victimas. Además, se impone un
gravamen al obligar a las instituciones privadas de salud a
capacitar a sus trabajadores en la atención a las víctimas del
delito.
2. La norma viola garantías, porque remite a los artículos 112 y
112-A de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, para
que se sustenten en éstos las sanciones por el incumplimiento
de la norma oficial, sin tomar en cuenta que éstos han sido
declarados inconstitucionales por el Alto Tribunal.
3. Se viola la garantía de igualdad, porque la norma tachada
fomenta que se contrate personal que no sea objetor de
conciencia y limita a las personas que si lo son para obtener un
trabajo o conservarlo, lo que se traduce en discriminación
causada por sus opiniones y puntos de vista.
4. La norma atacada por inconstitucional no respeta el artículo 5°
constitucional cuando en ésta se precisa las sanciones civiles,
75
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
penales
o
administrativas
que
son
consecuencia
del
incumplimiento en que incurren de los trabajadores de salud por
omitir ofrecer el anticonceptivo de emergencia a las víctimas de
ciertos delitos. La violación al precepto constitucional se
actualiza, porque la norma lleva a limitar la libertad de trabajo, lo
cual sólo puede acontecer como consecuencia de una
determinación judicial, cuando se ataquen derechos de terceros
o por una resolución gubernativa, cuando se ofendan derechos
de la sociedad.
En la vía de controversia constitucional no procede analizar los
argumentos de los conceptos de invalidez sintetizados, pues de
hacerlo se desnaturalizaría el sistema procesal de ese medio de
control constitucional, el cual, principalmente, ésta dirigido a preservar
las competencias de cada orden de gobierno previstas en la
Constitución
Política
de
los
Estados
Unidos
Mexicanos,
en
consecuencia los conceptos referidos resultan infundados.
Lo anterior, tiene sustento en el predecente de este Alto Tribunal, la
controversia constitucional 21/2006, resuelta el veinticuatro de marzo
de dos mil ocho 22 , cuyas razones son las que a continuación se
exponen 23 :
22
La votación del Pleno fue la siguiente: “Así por unanimidad de diez votos de los señores
Ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Franco González Salas, Góngora Pimentel, Gudiño
Pelayo, Azuela Güitrón, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y
Presidente Ortiz Mayagoitia, se aprobó el Resolutivo Primero, en cuanto a declarar parcialmente
procedente la controversia constitucional, así como el Resolutivo Segundo; por mayoría de siete
votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Franco González Salas, Gudiño Pelayo, Azuela
Güitrón, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas y Silva Meza se aprobó el
Resolutivo Primero, en cuanto a declarar infundada la controversia constitucional y
Resolutivo Tercero; los señores Ministros Aguirre Anguiano, Góngora Pimentel y Presidente Ortiz
Mayagoitia votaron en contra; el señor Ministros Aguirre Anguiano reservó su derecho para
formular voto particular; el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia manifestó que se adherirá a
éste; el señor Ministro Góngora Pimentel reservó el suyo para formular voto particular.
El señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia declaró que el asunto se resolvió en los términos
precisados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, primer párrafo de la Ley
Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, ordenó que la resolución se publique en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
1. La naturaleza jurídica de la controversia es la de un medio de
control constitucional para resolver conflictos entre órganos del
Estado. El sistema de análisis de este medio consiste en
evaluar a cuál de las partes en el proceso corresponde la
atribución sujeta a discusión o si el ejercicio de sus
competencias exceden o no sus atribuciones.
2. La finalidad de la controversia constitucional es salvaguardar el
orden constitucional y, en específico, verificar que no exista
invasión de competencias de un órgano u orden de gobierno por
otro de éstos.
3. En la controversia constitucional se puede analizar la violación a
cualquier norma de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, a fin de determinar si existe o no la quiebra
del principio de división de poderes o de las competencias
definidas en el máximo ordenamiento.
4. El accionante de la controversia constitucional no cuenta con
interés legítimo para hacer valer violaciones a derechos
fundamentales. Alegar esas infracciones solamente procede
cuando éstas estuvieran relacionadas con la posible afectación
a las competencias del promovente de la controversia
constitucional.
5. Los conceptos de invalidez hechos valer en la controversia
constitucional deben tender a evidenciar una afectación a las
atribuciones de los órganos del Estado, por ende, su finalidad
no es exponer violaciones a los derechos de los gobernados, sin
relación con infracciones al orden competencial constitucional.
6. El ejercicio de la impugnación a las violaciones a derechos
fundamentales corresponde a los gobernados mediante el juicio
No asistió la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, por estar cumplimiento con una comisión de
carácter oficial.” (Se añade énfasis a la votación relacionada con el tema que se trata en este
apartado del presente fallo).
77
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
de amparo.
Conforme a lo anterior este Alto Tribunal considera que son
infundadas las alegaciones en las cuales se hacen valer violaciones a
derechos fundamentales, porque de los conceptos de invalidez no se
desprende que esas infracciones se encuentren relacionadas con
alguna vulneración a la esfera de competencias del ente actor en la
controversia constitucional. Los conceptos de invalidez que nos
ocupan se dirigen a tachar de inconstitucional la norma impugnada,
pues, a juicio de la parte promovente, su contenido genera violación a
las garantías tributarias de los gobernados, al derecho de igualdad y a
la libertad laboral; sin embargo, esas presuntas infracciones no
implican el rompimiento del principio de división de poderes o
conllevan una intromisión en el ámbito de atribuciones del actor ni
siquiera son consecuencia de una invasión competencial o un ejercicio
indebido de las atribuciones de algún ente o poder, porque en los
apartados anteriores de este fallo ha quedado precisada la ausencia
de alguna invasión competencial por parte de los demandados.
Por lo expuesto y fundado,
SE
PRIMERO.
Es
R E S U E L V E:
procedente,
pero
infundada
la
presente
controversia constitucional.
SEGUNDO. Se reconoce la validez de la Modificación a la
Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios
de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar,
para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y
23 Págs. 73 a 80.
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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009.
contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil
nueve.
TERCERO. Publíquese esta resolución en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta.
Notifíquese; por medio de oficio a las partes y, en su
oportunidad, archívese el expediente.
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