laudo de derecho

Tribunal Arbitral
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Alfredo Bullard González
Sergio Salinas Rivas
Eduardo Iberico Balarín
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LAUDO DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado en mayoría por los Doctores Alfredo Bullard
González y Eduardo Iberico Balarín, en la controversia surgida entre el
Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinarias Nacional
S.A. Perú, de una parte, y el Ministerio del Interior, de la otra.
Resolución No. 35
Lima, 23 de enero de 2009
I.
ANTECEDENTES
I.1.
CONVENIO ARBITRAL
El convenio arbitral se encuentra incorporado en la Cláusula Décimo Octava
del “CONTRATO PARA LA ADQUISICIÓN POR REPOSICION DE 469
VEHÍCULOS CATEGORIA M1 CON CARROCERIA, SUV, PARA USO DE
PATRULLEROS PARA LA DIRECCION LOGISTICA DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU”, en adelante el “CONTRATO”.
En dicha cláusula las partes acordaron que todos los conflictos que se deriven
de la ejecución e interpretación del presente contrato incluidos los que se
refieran a su nulidad de invalidez serán resueltos de manera definitiva e
inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido
en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
I.2.
SEDE DEL TRIBUNAL
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Tribunal Arbitral
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Alfredo Bullard González
Sergio Salinas Rivas
Eduardo Iberico Balarín
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De acuerdo al Acta de Instalación, se ha establecido como sede del Tribunal
Arbitral, las oficinas del CONSUCODE ubicadas en la Av. Gregorio Escobedo
cuadra 7 s/n, distrito de Jesús María, Lima.
I.3.
1.
HECHOS DEL CASO
En el presente acápite, el Tribunal Arbitral procederá a describir los
hechos del caso. Estos hechos se describirán teniendo en consideración
lo señalado por las partes a lo largo del presente proceso. En tal sentido,
los hechos que se indican a continuación han sido elaborados en función
de lo indicado por las partes y su inclusión en esta sección no significa el
reconocimiento de la veracidad de los mismos, aspecto éste que será
recién evaluado en la parte considerativa del presente Laudo.
2.
Mediante Oficio Nº 161-2006-IN-0101 el Ministerio del Interior (en
adelante el MINISTERIO o el Demandado) de fecha 16 de agosto de
2006 comunica al Ministerio de Economía y Finanzas el requerimiento
prioritario del Sector Interior que sustenta la ampliación presupuestaria
para el Año Fiscal 2006. Asimismo mediante Oficio Nº 2280-2006-IN0307 de fecha 12 de setiembre de 2006 la Oficina General de
Planificación
del
MINISTERIO
remite
a
la
Oficina
General
de
Administración la información sustentatoria para la adquisición de equipos
por reposición a favor de los Órganos Policiales y no Policiales del
MINISTERIO.
3.
A través de la Resolución Ministerial Nº
2057-2006 de fecha 21 de
octubre de 2006 se incluyo la adquisición de vehículos patrulleros para la
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Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú dentro del Plan
Anual de Adquisiciones y Contrataciones del MINISTERIO.
4.
Con fecha 21 de Octubre de 2006, mediante Resolución Ministerial Nº
2079-2006-IN-0501 se aprobó la solicitud de adquisición de patrulleros
para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú que debería
de realizarse a través de un Proceso de Selección Abreviado (PSA).
5.
Mediante Resolución Directoral Nº 679-2006-IN/CE de fecha 12 de
diciembre de 2006 se aprueban las Bases de la Licitación Pública por
Proceso de Selección Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA. Ese mismo día
en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones con el
Estado (SEACE), el MINISTERIO convocó a la Licitación Pública por
PSA
Nº 002-2006-IN-OGA, para la adquisición por reposición de
patrulleros para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú
con un valor referencial de S/. 44 550 310.00 (Cuarenta y cuatro millones
quinientos cincuenta mil trescientos diez y 00/00 Nuevos Soles).
6.
El 22 de diciembre de 2006 se llevó a cabo el acto público de propuestas
y se otorgó la buena pro al Consorcio Automotores Gildemeister Perú
S.A. – Maquinarias Nacional S.A. Perú (en adelante CONSORCIO o la
Demandante).
7.
Con Oficio Nº 6096-2006-IN-0506 del 28 de diciembre de 2006 el
MINISTERIO requirió al postor adjudicatario de la buena pro para que
dentro del plazo de tres días suscriba el contrato respectivo , previa
presentación de la Declaración Jurada de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado , copia del Registro Único del Contribuyente
(RUC), copia del DNI del representante legal y de las partidas registrales
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que acrediten sus facultades y representación y el Contrato de Consorcio
con firmas legalizadas.
8.
El CONTRATO figuraba originalmente como suscrito el día 28 de
diciembre del 2006. Sin embargo por medio de una Cláusula Adicional de
fecha 9 de febrero de 2007 las partes manifiestan que habría existido un
error al consignar esta fecha en la parte final del documento, debido a
que el contrato se suscribió realmente el día 29 de diciembre de 2006. El
CONSORCIO entregó todos los documentos y garantías exigidos en el
CONTRATO y el MINISTERIO pago el adelanto previsto en las bases.
9.
En febrero de 2007 la referida licitación fue materia de discusión en los
medios políticos y periodísticos y la Presidencia del Consejo de Ministros
(en adelante PCM) y el MINISTERIO convocaron al CONSORCIO para
negociar mejores condiciones económicas con relación al CONTRATO ya
suscrito.
10. Mediante la Resolución Ministerial 052-2007-PCM publicada el 21 de
febrero de 2007 se constituyó una Comisión Adscrita a la PCM encargada
de revisar el CONTRATO con la finalidad de obtener condiciones más
favorables para el Estado Peruano. En el desarrollo de las negociaciones
la Comisión propuso la reducción de la contraprestación que debía de
pagarse al CONSORCIO, estando este último de acuerdo con la
propuesta.
11. Luego la PCM le propuso al CONSORCIO la resolución del CONTRATO
por mutuo disenso, lo que este aceptó. Como una muestra de ello están
las declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros:
“ la empresa ( El CONSORCIO) va a devolver de
inmediato el adelanto de 11, 137,057 que el Estado
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Peruano pago a cuenta de los 469 vehículos” (…) Esta
solución se enmarca dentro del artículo 45 de la Ley de
Contrataciones que permite la disolución de los contratos
por mutuo acuerdo” (….).1
12. La devolución del dinero queda demostrada por la comunicación dirigida
a la PCM de fecha 2 de abril de 2007.2
13. A pesar de ello el MINISTERIO publico en el diario oficial “El Peruano” el
1 de Abril de 2007 la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101
notificada el CONSORCIO el 2 de abril de 2007 mediante Carta Notarial
Nº 008-2007-IN-0509 declarando la nulidad de oficio del CONTRATO.
I.4.
HECHOS DEL PRESENTE ARBITRAJE
14. Mediante Carta de fecha 24 de Abril de 2007 el CONSORCIO presentó al
MINISTERIO una solicitud de arbitraje ad-hoc en virtud a lo establecido
en la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO. Asimismo nombró como
Árbitro de parte al Dr. Eduardo Iberico Balarín.
15. A través del Oficio Nº 1183-2007-IN-0501 de fecha 8 de mayo de 2007 el
MINISTERIO manifiesta que la solicitud de arbitraje resulta extemporánea
debido a que han pasado más de 16 días desde la publicación de la
Resolución que declaraba la nulidad del contrato. Sin embargo nombra
como árbitro de parte al Dr. Sergio Salinas Rivas. Asimismo le comunica
al CONSORCIO que lo primero que hará será plantear ante el Tribunal
Arbitral una Excepción de Caducidad.
1
Declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros que figuran en la sección Política de la Edición
Electrónica del diario “El Comercio” de fecha jueves 8 de marzo de 2007.( Anexo 1-M de la Demanda)
2
Anexo 1-Ñ de la Demanda.
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16. Mediante comunicación de fecha 23 de mayo de 2007 dirigida al
Presidente del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado el CONSORCIO le solicito el nombramiento de un tercer árbitro,
debido a que hasta ese momento el CONSORCIO no tenía conocimiento
si los árbitros designados habrían elegido al restante. Asimismo
manifiesta desconocer si el Dr. Sergio Salinas Rivas habría aceptado la
designación del MINISTERIO como árbitro de parte.
17. Frente a la comunicación del CONSORCIO mencionada en el párrafo
precedente, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado por medio de la Resolución Nº 316-2007 CONSUCODE/PRE de
fecha 8 de junio de 2007 le comunicó al Dr. Alfredo Bullard González su
designación como Presidente del Tribunal Arbitral, cargo que fue
aceptado a través de la Carta Nº 324-2007/BFE-ab de fecha 9 de julio de
2007.
18. La Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral se llevó a cabo el día 16
de julio de 2007. Después de declarar abierto el presente proceso arbitral,
el Tribunal Arbitral estableció las reglas arbitrales aplicables al presente
caso, concediendo a su vez al CONSORCIO un plazo de diez (10) días
hábiles a fin de que presente su demanda arbitral.
19. El día 23 de julio de 2007 el MINISTERIO interpuso recurso de
reconsideración con respecto al extremo del Acta de Instalación referente
a honorarios sosteniendo que el presente arbitraje era de puro derecho
por lo que no podría hacerse mención a cuantía alguna en el presente
proceso arbitral. El Tribunal Arbitral mediante Resolución Nº 1 de fecha 1
de agosto de 2007 declaro improcedente el recurso debido a que el
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MINISTERIO suscribió el Acta de Instalación no habiendo cuestionado
oportunamente la parte referida a la fijación de honorarios.
20. Dentro del plazo concedido, con fecha 27 de julio de 2007, el
CONSORCIO presentó su demanda arbitral, en la misma que solicitó lo
siguiente:
Primera Pretensión Principal: El Tribunal declare que el
MINISTERIO no cuenta con las atribuciones legales requeridas
provenientes de una norma con rango de ley aplicable a la
Licitación Pública por Proceso Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA
para declarar la nulidad de oficio , por una supuesta trasgresión
del principio de presunción de veracidad del Contrato para la
Adquisición por Reposición de 469 vehículos categoría M1 ,
con Carrocería SUV, para Uso de Patrulleros por la Dirección
de Logística de Policía Nacional del Perú celebrado entre el
CONSORCIO y el MINISTERIO el 29 de diciembre de 2006,
como consecuencia de la buena pro que el CONSORCIO
obtuvo en dicho proceso de selección.
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Luego
de determinar que el MINISTERIO no tiene las facultades
legales requeridas para declarar la nulidad de oficio del
CONTRATO por una supuesta trasgresión del principio de
presunción de veracidad, solicitamos que el Tribunal Arbitral
declare que carece de todo efecto legal y, por consiguiente ,
resulta inválida la decisión adoptada por el MINISTERIO,
notificada al CONSORCIO por comunicación recibida por
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conducto notarial el 2 de abril de 2007, conforme a la cual se
decretó de oficio la nulidad del CONTRATO.
Segunda Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal
Arbitral declare que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio
que justificara la decisión adoptada por el MINISTERIO referida
a la declaración de nulidad de oficio del CONTRATO, con
estricta sujeción al marco legal aplicable tanto a la licitación
pública como al CONTRATO.
Tercera Pretensión Principal: Luego de determinar que el
MINISTERIO no posee atribuciones legales para declarar la
nulidad de oficio del CONTRATO por una supuesta trasgresión
al principio de veracidad y, que asimismo, el CONSORCIO no
incurrió en ninguna causal que motivara válidamente la nulidad
de oficio del CONTRATO conforme a las normas legales
aplicables, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare la
terminación del CONTRATO por imposibilidad sobreviniente en
su ejecución, sin responsabilidad del CONSORCIO al resultar
evidente la frustración de su cumplimiento debido a que el
Estado Peruano ha declarado, públicamente a través de sus
representantes autorizados, su intención de no observar los
compromisos a su cargo , lo que impide de manera definitiva la
ejecución de las obligaciones asumidas por el CONSORCIO
según el CONTRATO
Cuarta
Pretensión
Principal:
El
MINISTERIO
abone
al
CONSORCIO, como consecuencia de declararse fundadas sus
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pretensiones las costas y costos concernientes al presente
proceso arbitral.
21. La Resolución Nº 2 de fecha 1 de agosto de 2007 admite la demanda,
tiene por ofrecidos los medios probatorios y corre traslado al
MINISTERIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles a fin que
exprese lo conveniente a su derecho.
22. El 22 de agosto de 2007 el MINISTERIO presentó su escrito Nº 2 con la
sumilla “Contestación de Demanda y Reconvención” en el cual manifiesta
que han procedido a “contestar la demanda en los siguientes términos
que se indican ” :
1. Que, como primer tema principal se desestime la demanda
formulada por el CONSORCIO, en cuanto cuestiona la
finalización por causa atribuible a su parte del CONTRATO.
2. Que, como pretensión alternativa a la primera pretensión
principal en el negadísimo supuesto que el Tribunal Arbitral
considere que el MINISTERIO carecía de competencia para
declarar la nulidad del CONTRATO por infracción a la
Presunción de Veracidad declare la nulidad del mismo por
causal preexistente al momento
de la
suscripción del
CONTRATO, al haberse celebrado con un CONSORCIO
inexistente que, al 28 de diciembre de 2006 no había sido
formalizado ni contaba con la personería especial respectiva,
así como lo resuelto en el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en la Resolución Nº 1017-2007-TCS3.
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3. Que, como segundo aspecto principal se desestime la
pretensión del CONSORCIO en cuanto solicita al Tribunal
Arbitral
declarar
la
finalización
del
CONTRATO
por
imposibilidad sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad
del actual demandante y se ratifique la nulidad del CONTRATO.
4. Que, como tercer aspecto principal el Tribunal Arbitral
delimite su competencia y omita pronunciarse sobre materias
que competen al Derecho Administrativo Sancionador, facultad
inherente y exclusiva del Estado, que no puede ni debe ser
asumida por función arbitral.
5. Que, se condene al CONSORCIO al pago de costos y costas
generados al MINISTERIO como consecuencia del presente
proceso arbitral.
23. Mediante Resolución Nº 3 de fecha 24 de agosto de 2007 se le otorgo al
MINISTERIO un plazo de cinco (5) días hábiles para que cumpla con
remitir cuatro (4) juegos adicionales de los medios probatorios y anexos
correspondientes. Además de pagar los gastos arbitrales a su cargo.
24. Que, por su escrito Nº 3 de fecha 3 de setiembre de 2007 el
MINISTERIO adjunta los (4) juegos adicionales solicitados en la
Resolución Nº 3. Además en su segundo otrosí decimos manifiesta: “Que
por error involuntario en la sumilla de la contestación de la demanda se
hizo mención a la Reconvención. Por lo que solicitamos a ustedes se
sirvan omitir dicha referencia”.
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25. Mediante un escrito de fecha 10 de setiembre de 2007 dirigido al
Presidente del Tribunal Arbitral del Consucode
los señores José
Domingo Cariola Santa María y Jaime Yzaguirre Seminario, ex Gerente
General y ex Gerente de Finanzas de Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional del Perú manifiestan estar a entera disposición para
contribuir a un oportuno pronunciamiento del Tribunal Arbitral. El Tribunal
Arbitral a través de la Resolución Nº 6 de fecha 19 de setiembre de 2007
manifestó que debido a la naturaleza reservada e interpartes del arbitraje
las personas antes mencionadas no participarán en ninguna de las
actuaciones.
26. Por medio de la Resolución Nº 4 de fecha 11 de setiembre de 2007 el
Tribunal considero que el punto 2 del petitorio del escrito de contestación
de demanda en el cual se solicita que el Tribunal Arbitral declare la
nulidad del CONTRATO se trataría de una reconvención manifestando
“las cosas son lo que son más allá de la calificación que le den las partes
y el Tribunal considera que el referido pedido solo puede ser considerado
como parte de una reconvención , pues no sería posible en este caso
declarar la nulidad de oficio del contrato por lo que seria necesario que
exista un pedido de parte para que ello ocurra ” .
27. En consecuencia se le otorgó al MINISTERIO un plazo de cinco (5) días
para precisará si se desiste del petitorio contenido en el punto 2 o
manifieste si se trata de una reconvención.
28. Asimismo mediante Resolución Nº 5 de fecha 11 de setiembre de 2007 el
Tribunal Arbitral ordena al MINISTERIO presentar los cheques a nombre
de los árbitros y de la secretaría arbitral en la sede del Tribunal Arbitral.
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29. Dentro del plazo concedido mediante la Resolución Nº 4 el MINISTERIO
presento su escrito Nº 5 en el cual precisó que lo expuesto en el punto 2
del petitorio de la Contestación de Demanda se trata de una
reconvención que tiene un carácter alternativo, en el supuesto que el
Tribunal Arbitral considere que el MINISTERIO no contaba con las
facultades para declarar la nulidad del CONTRATO. En vista de esto por
la Resolución Nº 7 de fecha 27 de setiembre de 2007 el Tribunal Arbitral
declara admitida la Contestación de Demanda y Reconvención corriendo
traslado al CONSORCIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles
manifieste lo conveniente a su derecho.
30. Por medio de la Resolución Nº 8 del Tribunal Arbitral se resolvió tener por
cumplido el mandato relacionado con el pago a los árbitros y a la
secretaría arbitral.
31. El CONSORCIO mediante escrito Nº 2 de fecha 1 de octubre de 2007
sostiene que el escrito de contestación del MINISTERIO debe ser
declarado improcedente liminarmente por incurrir en vicios procesales.
Asimismo en su escrito Nº 3 de fecha 10 de octubre de 2007 interpuso
un “Recurso de Reposición” contra la Resolución Nº 7 que admitía la
contestación
de
demanda
y
la
reconvención
formulada
por
el
MINISTERIO. Asimismo se presentó el escrito Nº 5 por el cual el
CONSORCIO solicitaba al Tribunal Arbitral que considerase el recurso
presentado el 10 de octubre como un recurso de reconsideración.
32. El Tribunal Arbitral, mediante la Resolución Nº 9 de fecha 11 de octubre
de 2007 ,considero que el escrito Nº 2 del CONSORCIO, a pesar de decir
en su sumilla “se tenga presente”, lo que realmente buscaría sería
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cuestionar la Resolución del Tribunal Arbitral Nº 4. Luego de aclarar este
punto se resolvió estar a lo resuelto en la Resolución Nº 4 y declarar
infundado el recurso de reconsideración contenido en el escrito Nº 2 del
CONSORCIO.
33. A pesar de lo resuelto por el Tribunal Arbitral en sus Resoluciones Nº 7 y
Nº 9 el CONSORCIO presento su escrito Nº 6 de fecha 19 de octubre de
2007 en el cual dejaba constancia de que habría habido una grave
afectación a su derecho de defensa dado que el Tribunal Arbitral habría
infringido los principios de imparcialidad e igualdad en las resoluciones
antes mencionadas.
34. Asimismo, dentro del plazo establecido por la Resolución Nº 7, el
CONSORCIO contesto la reconvención formulada por el MINISTERIO
mediante escrito Nº 7 de fecha 23 de octubre de 2007.
35. Por Resolución Nº 10 de fecha 26 de noviembre de 2007 el Tribunal
Arbitral declaro infundado en todos sus extremos la reconsideración.
Asimismo la Resolución Nº 11, referida al escrito Nº 6 planteado por el
CONSORCIO, resolvió estar a lo dispuesto en las Resoluciones Nº 9 y
10.
36. Por medio de la Resolución Nº 12 se citó a las partes a la Audiencia de
Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos la misma que se llevo a
cabo el 14 de diciembre de 2007.
37. La Audiencia antes mencionada fue suspendida en vista a que el
CONSORCIO manifestó su oposición a la incorporación de la pretensión
reconvencional del numeral (2) “desprenderse así de lo resuelto en el
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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº
1017-2007-TC-S3)” por considerar que no refleja el petitorio de dicha
reconvención. Como consecuencia de ello se les dio a las partes cinco
(5) días hábiles para plantear su posición con respecto a este punto.
38. El CONSORCIO y el MINISTERIO presentaron dentro del plazo
concedido por el Tribunal Arbitral en la Audiencia Suspendida sus puntos
de vista con respecto del numeral (2) de la Reconvención por lo que
mediante Resolución Nº 14 de fecha 26 de diciembre de 2007 se corrió
traslado de los escritos presentados a las respectivas contrapartes para
que en un plazo de cinco (5) días hábiles expresen lo conveniente a su
derecho.
39. El CONSORCIO mediante escrito Nº 10 de fecha 7 de enero de 2008 y el
MINISTERIO por escrito Nº 8 de fecha 10 de enero de 2008 cumplieron
con lo establecido en la Resolución Nº 14 del Tribunal Arbitral. Asimismo
a través de la Resolución Nº 15 del 14 de enero de 2008 se tiene por
absuelto el traslado de la Resolución Nº 14.
40. Luego, por Resolución Nº 16 de fecha 8 de febrero de 2008, el Tribunal
Arbitral considero como parte del petitorio de la reconvención del
MINISTERIO el extremo mediante el cual solicita la nulidad del
CONTRATO por la presentación de documentación falsa, tal y como se
desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3.
41. Se concedió al CONSORCIO diez (10) días para que conteste la
pretensión del MINISTERIO antes aludida, convocando a la continuación
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de la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos.
Cabe mencionar que el árbitro Dr. Eduardo Iberico Bailarín tuvo un voto
discordante al considerar como único petitorio de la reconvención del
MINISTERIO el expresamente solicitado en su escrito Nº 5 de fecha 25
de setiembre de 2007, que a su criterio excluía el numeral (2).
42. El CONSORCIO mediante escrito Nº 11 de fecha 19 de febrero de 2008
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 16 por la
cual se dispuso considerar como parte del petitorio de la reconvención
formulada por el MINISTERIO el extremo mediante el cual dicha entidad
solicitaba la nulidad del CONTRATO, “por la documentación falsa tal y
como se desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3”.
Asimismo mediante escrito Nº 12 de fecha 26 de febrero de 2008 y dentro
del plazo estipulado en la resolución Nº 16 el CONSORCIO contesto la
pretensión del MINISTERIO.
43.
Frente a esto el Tribunal Arbitral mediante, la Resolución Nº 17 de
fecha 6 de marzo de 2008, declaro infundado el recurso de
reconsideración planteado por el CONSORCIO contra la Resolución Nº
16. Finalmente por medio de la Resolución Nº 18 de fecha 4 de marzo de
2008 el Tribunal Arbitral tuvo por absuelto el traslado conferido en la
Resolución Nº 16 y se cito a las partes a la continuación de la Audiencia
de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios para el 19 de marzo de 2008.
La
audiencia antes aludida fue reprogramada para el día 3 de abril de 2008.
44.
Luego el día 3 de abril de 2008 se realizó la continuación de la Audiencia
de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos. Los
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Puntos Controvertidos sobre los cuales versaría el presente arbitraje, los
cuales quedaron fijados de la siguiente manera:
III.1. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO EN
LA DEMANDA
III.1.1. CUESTION PREVIA.
a)
¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones
planteadas en la demanda o están estas materias restringidas al
pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por
tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado?
b)
En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en
consecuencia el Tribunal carece
de
competencia
¿Alcanza
la
incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones
planteadas y de ser así a cuales y con que alcances?
c)
De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello
que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser
declaradas improcedentes?
III.1.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA.
Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no
cuenta con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una
norma con rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una
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supuesta trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha
29 de Diciembre de 2006.
a)
¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a
la declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio?
b)
De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar
una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal?
c)
En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores
¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades
para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al
principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante
comunicación de fecha 2 de Abril del 2007?
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De
determinarse, al resolver la Primera Pretensión Principal, que el
Ministerio no tiene facultades para declarar la nulidad de oficio del
Contrato, que se declare que carece de todo efecto legal y, por
consiguiente, resulta inválida la decisión adoptada por el Ministerio de
decretar la nulidad de oficio del Contrato.
a)
De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello
que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio
notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007?
b)
¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la
nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y
de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del
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Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para
estos efectos deben analizase las siguientes preguntas:
b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos
propios?
b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1 en el
presente caso?
c)
¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las
consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas
por el Ministerio en el presente caso?
Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no
incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el
Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las
normas aplicables al mismo.
a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento a
la nulidad de oficio del Contrato?
b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato?
Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece
de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que
el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el
Tribunal
declare
la
terminación
del
Contrato
por
imposibilidad
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sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al
resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado
Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su
cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones
asumidas por el Consorcio.
a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de las
figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del
contrato y si son aplicables al mismo?
b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen la
declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de
haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos
bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin
del contrato?
c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad
sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al
Consorcio?
d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son
las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la
terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio?
III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN
LA RECONVENCION.
III.2.1. CUESTIONES PREVIAS
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a)
¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar?
b)
¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido proceso,
a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes tienen
derecho?
c)
Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b)
anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente?
d)
¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones
planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas
materias
restringidas
al
pronunciamiento
de
las
autoridades
administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad
sancionadora del Estado?
e)
De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el
alcance de la incompetencia del Tribunal?”
III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION.
1.
Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato
por causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse
celebrado con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006
(fecha de la firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con
la personería especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto
en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución
No. 1017-2007-TC-S3);
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a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se
había aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará:
a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato?
a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio?
b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del
contrato?
c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la
posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de
veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato?
d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar
una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De
ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de
nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad?
¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación?
e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores ¿Cuenta
el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades para
declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio
de presunción de veracidad?
f)
De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha
acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de
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manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos
efectos se evaluará:
f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el
Consorcio?
f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la
declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la
Resolución No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la consecuencia de
dicho hecho?
f.3
¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la pregunta
f.1. anterior sea efectivamente falsa?
f.4
¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato que no
se haya indicado como integrante del Consorcio a la empresa
Anjotech S.A.C.?
f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No.
1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar el
Tribunal?
f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se
encuentre impugnada judicialmente? ¿Afecta ello la competencia del
Tribunal?
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g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del
contrato?
45. Asimismo, en dicha audiencia, se admitieron los medios probatorios
ofrecidos por el CONSORCIO en su escrito de Demanda, así como los
del MINISTERIO en su escrito de fecha 22 de agosto de 2007 y del
CONSORCIO en su escrito de fecha 26 de febrero de 2008. La
Secretaría Arbitral se encargaría de que el Tribunal del Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado remita una copia del
Expediente Nº 00753-2007-TC.
46. En vista del Memorando Nº 225/2008-SCTA-CCC presentado por la
Secretaría del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el
Tribunal Arbitral emitió la Resolución Nº 23 por la cual le otorgaba al
CONSORCIO cinco (5) días hábiles para que le solicitara al Tribunal del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado copia
fedateada del Expediente Administrativo Nº 753-2007- TC.
47. Frente al pedido del Tribunal, el CONSORCIO presentó el escrito Nº 15
de fecha 23 de abril de 2008 mediante el cual este argumento que dado
que el MINISTERIO era quien ofrecía el expediente este debería de
solicitarlo a la entidad correspondiente por lo que mediante la Resolución
Nº 24 de fecha 24 de abril de 2008 el Tribunal dejo sin efecto el
requerimiento de la Resolución Nº 23 y se le otorgo al MINISTERIO cinco
(5) días hábiles para que solicite copia fedateada al Tribunal del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
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48. Mediante escrito Nº 11 de fecha 8 de mayo de 2008 el MINISTERIO
solicita una ampliación de plazo para cumplir con lo establecido por el
Tribunal Arbitral en la Resolución Nº 24, a lo que este consintió en la
Resolución Nº 25 de fecha 12 de mayo de 2008.
49. El MINISTERIO por medio de su escrito Nº 12 de fecha 26 de mayo de
2008
cumplió
con
presentar al Tribunal Arbitral el Expediente
Administrativo Nº 753-2007-TC en copia fedateada. Es así que mediante
Resolución Nº 26 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal Arbitral tuvo por
cumplido el mandato establecido en la Resolución Nº 25.
50. Mediante la Resolución Nº 27 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal
Arbitral declara concluida la etapa probatoria y establece un plazo de
cinco (5) días hábiles para presentar alegatos escritos.
51. El MINISTERIO presento sus alegatos mediante el escrito Nº 13 de fecha
6 de agosto de 2008 en la que además solicito que el Tribunal Arbitral
disponga fecha y hora para que su abogado pueda presentar su Informe
Oral.
52. El CONSORCIO presento sus alegatos el mismo día mediante el escrito
Nº 16, en el cual se adjunto el Informe Jurídico elaborado por el Dr.
Marcial Rubio titulado “Absolución de la Consulta Formulada por
Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinaria Nacional
S.A. Perú sobre el Proceso Arbitral que sigue con el Ministerio del
Interior” y el elaborado por el Dr. Luis Diez Picazo denominado “Dictamen
sobre la Terminación Unilateral de Contrato y Doctrina de los Actos
Propios”. Asimismo solicito al Tribunal Arbitral se cite a las partes a la
Audiencia de Informes Orales.
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53. Si bien tanto el MINISTERIO como el CONSORCIO presentaron escritos
de alegatos dentro del plazo establecido, éstos no cumplieron con el
punto 3 de la parte resolutiva de la Resolución Nº 27 dado que en este se
solicito a las partes que: “ al presentar sus alegatos, y sin perjuicio de la
libertad con que cuentan para ejercer su derecho de defensa , incluyan
las respuestas que, de acuerdo a su criterio, se deben dar a cada uno de
los puntos controvertidos, señalando en cada caso los fundamentos de
derecho y las pruebas en que se sustenta cada una de sus respuestas “.
Mediante la Resolución Nº 28 de fecha 18 de agosto de 2008 se concedió
las partes siete (7) días hábiles para cumplir con lo requerido en el punto
3 de la Resolución Nº 27 y se cito a las partes a la Audiencia de Informes
Orales que debería de realizarse el día 9 de setiembre de 2008.
54. El 2 de setiembre de 2008 el MINISTERIO solicito al Tribunal Arbitral,
mediante escrito Nº 14, que concediera una ampliación de tres (3) días
para cumplir con lo solicitado en la Resolución Nº 28. Es así que
mediante la Resolución Nº 29 este colegiado concedió un plazo adicional
a ambas partes en base del principio de igualdad.
55. El CONSORCIO mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 2008
solicito al Tribunal Arbitral la reprogramación de la fecha de la Audiencia
de Informes Orales.
56. Mediante escrito Nº 21 de fecha 8 se setiembre de 2008 el CONSORCIO
enfatizó la aplicación del Principio de Protección de Confianza Legítima al
presente caso. Asimismo el 9 de setiembre de 2008 presento al Tribunal
Arbitral su escrito Nº 22 en el que resaltaba los alcances del carácter
unitario del Estado.
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57. El MINISTERIO mediante escrito Nº 15 de fecha 10 de setiembre de 2008
presento su escrito según el esquema desarrollado en los puntos
controvertidos. A través del escrito Nº 24 de fecha 15 de setiembre de
2008 el CONSORCIO expreso las respuestas que a su criterio deberían
de darse a los puntos controvertidos.
58. Mediante la Resolución Nº 30 de fecha 19 de setiembre de 2008 el
Tribunal Arbitral reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 3
de octubre de 2008. Frente a esto el CONSORCIO presenta su escrito Nº
25 de fecha 30 de setiembre de 2008 en la que se le solicita una nueva
fecha para la realización de la audiencia antes mencionada. Es así que
mediante la Resolución Nº 31 de fecha 3 de octubre de 2008 se
reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 22 de octubre de
2008.
59. La Audiencia de Informes Orales se llevó a cabo el día 22 de octubre de
2008, ese mismo día el CONSORCIO presento su escrito Nº 26 en el que
se adjunta la opinión legal del Dr. Luis Díez Picazo titulado “Asunto:
Imposibilidad Sobrevenida y Frustración”.
60. Asimismo el CONSORCIO mediante su escrito Nº 27 de fecha 24 de
octubre de 2008 , adjunto artículos de Jorge Santistevan de Noriega,
Oswaldo Hundskopf Gabriela y Mariela Pérez Costa sobre la posibilidad
que un Tribunal Arbitral pueda aplicar el control difuso a su criterio y la
Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 6167-2005-PHC/TC.
61. Por Resolución Nº 32 de fecha 27 de octubre de 2008 se le concedió al
MINISTERIO cinco (5) días hábiles para que se pronunciara sobre los
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escritos Nº 26 y 27 del CONSORCIO, lo que el MINISTERIO hizo en su
debida oportunidad.
62. El Tribunal Arbitral mediante Resolución N 33 de fecha 17 de noviembre
de 2008
estableció plazo para laudar de veinte (20) días hábiles
prorrogables contados a partir del día siguiente de notificada la
Resolución antes mencionada. Esta Resolución fue notificada a las partes
el día 10 de diciembre de 2008 por lo que el plazo para laudar vencía el
9 de enero de 2009.
63. El Tribunal Arbitral mediante la Resolución Nº 34 de fecha 30 de
diciembre de 2008 en virtud del numeral 24 del Acta de Instalación
prorrogó el plazo para laudar por quince (15) días adicionales. Siendo así
el presente Laudo se emite dentro del plazo establecido.
II.
POSICIONES DE LAS PARTES
II.1
POSICION DEL CONSORCIO
64. El CONSORCIO ha manifestado que
la causal por la cual el
MINISTERIO declaró la nulidad del CONTRATO (el artículo 202 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), no
estaba contenida en una norma de rango legal al momento de la
suscripción del CONTRATO, por lo cual el MINISTERIO no estaba
facultado a declarar la nulidad de oficio.
65.
En ese sentido las normas que se aplicarían serían la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único
Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única
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modificación efectuada por la Ley 28483. Esas serían las únicas normas
con rango de ley relevantes vigentes al momento de convocatoria del
proceso de selección en mención y a la suscripción del CONTRATO.
Asimismo no resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por
la Ley Nº 28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios
meses después de otorgada la buena pro. En vista de eso no existiría la
causal por la que se declaro la nulidad del CONTRATO en una norma de
rango legal.
66. En vista de este hecho se solicito al Tribunal Arbitral que aplicara el
control difuso en vista que no había norma con rango legal que
estableciese la causal de nulidad aludida por el MINISTERIO, por lo que
las normas reglamentarias entraban en contradicción con las normas de
rango legal y por tanto debían ser inaplicadas.
67. El CONSORCIO considera además que el Estado estaría contraviniendo
sus propios actos (doctrina de los actos propios) mediante la Resolución
Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101.
68. Como prueba de esto se encuentran los cambios de conducta adoptados
frente al CONSORCIO primero con una negociación para rebajar los
precios, luego con la resolución del CONTRATO por mutuo disenso y
finalmente, contradiciendo este último acto, el Estado decide anular
unilateralmente el CONTRATO.
69. El MINISTERIO no contaba con las facultades para declarar la nulidad de
oficio, e incluso el CONSORCIO no ha incurrido en ningún vicio por el
que justifique que se declarase la nulidad del CONTRATO.
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70. A pesar de lo sostenido por el CONSORCIO en el sentido que el
MINISTERIO no podía declarar la nulidad del CONTRATO, el Tribunal
Arbitral debe de dar por terminada la relación contractual que existió entre
los contratantes debido a que habría acontecido una imposibilidad
sobreviniente y la frustración del fin del CONTRATO, al haber quedado
clara la voluntad del Estado, ejecutada en lo hechos, de adquirir los
patrulleros a un tercero en un proceso distinto.
71. En relación a la Reconvención planteada por el MINISTERIO, el
CONSORCIO considera que el Tribunal Arbitral debería declararla
improcedente debido a que esta entidad administrativa carecería de
interés para obrar.
72. Asimismo este hecho constituiría para el CONSORCIO una violación al
derecho al debido proceso, así como a la igualdad de trato y al principio
de iniciativa de parte.
73. En torno al fondo de la Reconvención, la Demandante manifiesta, en
primer lugar, que cuando se firmo el CONTRATO con la entidad estatal
ya se habría formalizado el CONSORCIO, no pudiendo alegarse que la
entidad estatal contrato con una persona inexistente.
74. En segundo lugar tanto el precio al cual se habrían ofrecido los vehículos,
así como la Constitución del Consorcio no constituyen hechos que
infrinjan el principio de veracidad como alega el MINISTERIO por lo que
el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio que ameritara la
declaración de nulidad del CONTRATO.
II.2
POSICION DEL MINISTERIO
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75. Para el MINISTERIO el tema que se discute en el presente arbitraje no es
la finalización del CONTRATO, sino el título en virtud al cual se le dará
fin, sin que ello genere más consecuencia a las partes que la potencial
condena de costas.
76. Sostiene que el Tribunal Arbitral no es competente para manifestarse
sobre la existencia o inexistencia de una infracción administrativa por
parte del CONSORCIO que amerite la sanción. La potestad sancionatoria
es una atribución que se ha reservado el Estado por tratarse un tema de
“ius imperium”. Por tanto el Tribunal Arbitral debe atenerse a lo resuelto
por el Tribunal del CONSUCODE al sancionar a las empresas integrantes
del CONSORCIO.
77. Asimismo, en el negado supuesto que se considere que el MINISTERIO
no contaba con las competencias suficientes para declarar la nulidad del
CONTRATO suscrito con el CONSORCIO, esta entidad le ha solicitado a
este colegiado mediante una Reconvención que declare la nulidad del
CONTRATO.
78. La declaratoria de nulidad por parte del Tribunal Arbitral deberá basarse
en una violación al principio de presunción de veracidad, dado que al
momento de celebrarse el CONTRATO, todavía no se había formalizado
el CONSORCIO, por lo que el MINISTERIO habría contratado con una
entidad inexistente.
79. Asimismo sostiene que mediante la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se
habría acreditado que el CONSORCIO habría transgredido el principio de
presunción de veracidad pues presento información falsa en la licitación
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ocultando la presencia de Anjotech S.A.C. (en adelante ANJOTECH)
como otro miembro del CONSORCIO y además habría sobrevalorado el
precio en su propuesta.
80. El MINISTERIO manifiesta que contaba con las facultades para declarar
la nulidad de oficio del CONTRATO en vista de la trasgresión al principio
de presunción de veracidad contemplado en el artículo 202 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
por lo que carecerían de fundamento las afirmaciones del CONSORCIO
en relación a la falta de facultades del MINISTERIO.
81. En este sentido manifiesta que el Tribunal Arbitral no debería de emplear
el control difuso de una manera ilimitada, dado que no se pueden exceder
los límites propios de la afectación de los derechos fundamentales ni
invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la función del Estado.
Dentro de esta última se encontraría la potestad de la Administración de
declarar la nulidad de sus actos e incluso del CONTRATO.
82. Asimismo con referencia a la doctrina de los actos propios manifiesta que
las negociaciones que habría llevado a cabo el CONSORCIO fueron con
la Presidencia del Consejo de Ministros, mas no con el MINISTERIO por
lo que no se podría aplicar la referida doctrina.
83. Finalmente no se debería de aplicar la doctrina de la imposibilidad
sobreviniente ni la frustración de fin del contrato debido a que la
declaración de nulidad del CONTRATO habría sido expedida dentro del
ámbito de la competencia que tenía el MINISTERIO para poder
declararla.
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III. RESOLUCION DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA
III.1. CUESTION PREVIA
a) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las
pretensiones planteadas en la demanda o están estas materias
restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas
competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del
Estado?
84. El CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral es competente para
pronunciarse sobre sus pretensiones, contenidas en la demanda materia
del presente arbitraje, sustentando su posición en la normativa de
contrataciones con el Estado al referirse al inciso 2 del artículo 53 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (Decreto Supremo 083-2004-PCM)3 y los artículos 202 y 273 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Decreto Supremo 084-2004-PCM)4. Para ello hace referencia a la
3
Artículo 53.- Solución de Controversias
53.2 “Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante
conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos
procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de
caducidad (…..).
4
Artículo 202.- Nulidad del contrato
Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley. La Entidad declarará la
nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del
documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el
contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o
arbitraje”
Artículo 273.- Arbitraje
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versiones de las normas previas a las modificadas por la Ley Nº 28911 y
el Decreto Supremo 063-2006-EF respectivamente, debido a que, en el
primer caso, la entrada en vigencia de dichas norma se produjo luego que
hubiera culminado la licitación y, en el segundo caso, la aplicación de
dicha norma modificatoria al artículo 202 hubiera resultado contraria al
texto de la ley
85. Asimismo se hace referencia a la Cláusula Décimo Octava del
CONTRATO suscrito entre el MINISTERIO y el CONSORCIO, por la cual
se estableció que los conflictos surgidos en la etapa de ejecución del
CONTRATO se resolverían en la vía arbitral.
86. El MINISTERIO sostiene que el Tribunal no es competente para
determinar la existencia o inexistencia de infracción administrativa
imputable al CONSORCIO que sea susceptible de sanción. Ello debido a
que el ejercicio de la potestad sancionadora le corresponde de modo
exclusivo al Estado, él cual la ejerce a través del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como expresión del Ius
Imperium.
Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto
en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y
269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en
el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el
caso de arbitraje ad hoc.
Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y
ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así
como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante
arbitraje.
El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado.
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87. A
entender
del
MINISTERIO,
el Tribunal
de
Contrataciones
y
Adquisiciones del Estado ha emitido la Resolución Nº 1017-2007/TC-S3
por la que se ha determinado que el CONSORCIO habría incurrido en
una infracción susceptible de sanción, al haber afectado el Principio de
Moralidad. Esta facultad se deriva del artículo 3
de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado5 por haber incurrido en una
simulación del CONSORCIO.
88. Asimismo el MINISTERIO manifiesta que la potestad sancionadora es
una de las facultades no renunciables por parte del Estado, por lo que de
acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 26752, Ley General de Arbitraje, el
Tribunal Arbitral no debería de pronunciarse sobre este tema6.
89. La respuesta que el Tribunal arbitral de a la Cuestión Previa planteada
determinará si se podrá pronunciar sobre las pretensiones contenidas en
la demanda del CONSORCIO.
90. El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado
establece en su artículo 273 (Decreto Supremo Nº 084 -2004) que las
controversias en materia de contrataciones con el Estado serán resueltas
en la vía arbitral7.
5
Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones
Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los
principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia
tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las Entidades del Sector
Público obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o
costos adecuados."
6
Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición (…………)
7
Artículo 273.- Arbitraje
Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad
previsto en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267,
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91. El Tribunal Arbitral considera que tanto la normativa de contrataciones y
adquisiciones con el Estado, como el convenio arbitral suscrito entre el
MINISTERIO y el CONSORCIO, lo facultan para que pueda resolver las
pretensiones contenidas en la demanda.
92. En primer lugar la obligatoriedad del arbitraje se encuentra recogida en el
artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado estableciendo que:
Artículo 41.- Cláusulas obligatorias en los Contratos
de Adquisición y Contratación
Los contratos de obras, de adquisición de bienes o
contratación de servicios incluirán necesariamente y
bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en
la ejecución o interpretación del contrato surja entre
las partes una discrepancia, ésta será definida
mediante
el
procedimiento
de
conciliación
extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.
268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución
arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este
Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.
Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de
consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de
bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas,
también serán resueltas mediante arbitraje.
El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado.
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93. Asimismo la cláusula arbitral del CONTRATO establece que los conflictos
que deriven de la ejecución de éste, incluidos los vinculados a la nulidad
del propio contrato, deberán de resolverse vía arbitraje:
94. La misma Administración Pública al someterse al arbitraje esta siendo
consciente que sus actuaciones serán materia de discusión, análisis y
decisión por parte de los árbitros que sean los encargados de resolver la
controversia.
95. En lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, resulta
claro que no le corresponde al Tribunal Arbitral el declarar la nulidad de la
resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
que establece sanciones, por tratarse de un ente que ejerce una facultad
de la administración pública con materia exclusiva y cuyas decisiones,
para efectos administrativos, son revisables ante el Poder Judicial. Ese es
un tema que, más allá de las vinculaciones que puedan existir entre el
tema contractual y el administrativo sancionador, no significa que el
competente para resolver uno de los temas prive de competencia para
resolver el tema que le corresponde al otro.
96. De la misma manera como el juez civil puede analizar un tema siguiendo
criterios y aspectos no necesariamente coincidentes con lo que usaría el
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juez penal respecto a los mismos hechos, lo mismo ocurre entre las
facultades de los árbitros y las de las autoridades que ejercen la potestad
administrativa-sancionadora del Estado.
97. Si un policía coloca una multa por pasarse la luz roja y el accidente
causado en ese incidente es llevado a arbitraje para determinar la
responsabilidad por daños y perjuicios, los árbitros no están obligados a
considerar que hubo negligencia por que la policía así lo determino, y
menos aún estarían impedidos de pronunciarse sobre la responsabilidad
civil sólo por que la policía ya se pronuncio sobre la responsabilidad
administrativa. No debe pues confundirse lo contractual con lo
administrativo sancionador.
98. El MINISTERIO ha sostenido que de conformidad con lo establecido en la
Ley General de Arbitraje8, los actos que competen directamente al ius
imperium del Estado, o de personas o entidades de derecho público, no
pueden ser sometidas a un proceso arbitral. En efecto, el artículo 1º de la
Ley General de Arbitraje9 señala que únicamente pueden ser sometidas a
arbitraje las materias que son de libre disposición de las partes; por el
contrario, las materias directamente concernientes a las atribuciones o
funciones del Estado no pueden constituir materia arbitrable10.
8
En este extremo es necesario precisar que, conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición
Transitoria del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L N° 1071, el presente proceso arbitral se
rige aún por lo dispuesto en la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). En efecto,
dicha Disposición refiere lo siguiente:
“SEGUNDA. Actuaciones en trámite.
Salvo pacto en contrario, en los casos en que con anterioridad a la entrada en vigencia de este decreto
legislativo, una parte hubiere recibido la solicitud para someter la controversia a arbitraje, las
actuaciones arbitrales se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje”.
9
“Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas
relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse; excepto: (…)4. Las directamente concernientes a las atribuciones o
funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.
10
Dicha disposición ha sido reiterada en el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L. Nº 1071, de
la siguiente manera:
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99. El Estado no puede disponer de su facultad sancionadora, pero si puede
disponer de aquello sobre lo que puede contratar. Por tanto la Ley no
impide que el Tribunal se pronuncie sobre los efectos o consecuencias
civiles o contractuales de dichos actos administrativos y que se revisen
las normas y criterios aplicados para sancionar, para determinar si las
mismas son o no relevantes para resolver el conflicto contractual. De la
misma manera como debe distinguirse el rol de árbitro del del policía que
sanciona, en este caso debe distinguirse el rol de los árbitros del rol del
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El hecho que
tanto el MINISTERIO como el Tribunal sean órganos estatales no debe
hacer diferencia para una discusión de naturaleza contractual.
100. De manera similar este Tribunal es competente para analizar y
determinar los efectos en el campo contractual de la Resolución
Administrativa que declara la nulidad del contrato (Resolución Ministerial
Nº 0244-2007-IN/0101) siempre en relación a las obligaciones y derechos
que corresponden a las partes dentro del CONTRATO, en tanto ello no
implica asumir competencias que corresponden a otras instancias.
101. Otro aspecto a analizar es la relación entre la Resolución Ministerial que
anula el CONTRATO y las facultades y consecuencias del Tribunal
Arbitral. En un contrato en que una de las partes es una entidad estatal,
la voluntad de dicha entidad se puede formar y expresar mediante actos
administrativos.
Pero
en
el
ámbito
contractual,
dichos
actos
“Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a
derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización
o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho
para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”
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administrativos son expresiones de voluntad que debe ser analizadas
como tales. Lo que el Tribunal Arbitral tiene que analizar es si tales
declaraciones contractuales, más allá de la forma administrativa en que
se reflejen, son eficaces y válidas según los términos del contrato. Es
decir que su función es determinar que efectos tienen en la relación
contractual misma.
102. La arbitrabilidad de controversias contractuales que se deriven o se
encuentren vinculadas con cuestiones administrativas o regulatorias ha
sido reconocida en múltiples oportunidades tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia. En efecto, existe como antecedente una serie de casos
en los cuales se ha planteado expresamente una excepción de
competencia del tribunal arbitral o cuestiones previas por tratarse de
“materias regulatorias”
o
“materias administrativas”.
En
dichas
situaciones las excepciones o cuestiones previas han sido denegadas.
103. Tal ha sido el caso, por ejemplo, del arbitraje iniciado por Telefónica del
Perú en contra del Estado Peruano por el incumplimiento a su Contrato
de Concesión, derivado de la decisión adoptada por el OSIPTEL respecto
de la determinación de los cargos de terminación, decisión que a criterio
de Telefónica del Perú habría sido contraria a lo establecido en el referido
contrato.11 La decisión
11
de
declarar infundada
la
excepción de
Algunos de los argumentos utilizados por el tribunal arbitral en dicho caso para declarar infundada la
referida excepción de incompetencia resultan plenamente aplicables en este caso: (i) “(…) la
interpretación literal del Convenio Arbitral lleva a considerar (a) que éste alude a cualquier tipo
de controversia entre las partes, sin excluir de sus alcances ninguna en particular (…) la primera
conclusión a la que se llega es que, la intención de las partes al incorporar el Convenio Arbitral a
los Contratos de Concesión fue someter todas sus discrepancias al fuero arbitral,
independientemente de si con ello se involucraba el ius imperium (…)”; (ii) Si bien “se ha
sostenido que de interpretarse las cláusulas con la amplitud que resulta de la interpretación
literal, se trataría de un pacto contra legem (…) no es eso, sin embargo, lo que se discute en el
presente proceso arbitral, pues ninguna de las pretensiones de Telefónica cuestiona las
funciones o atribuciones regulatorias de OSIPTEL ni objeta el hecho que los mandatos tengan
naturaleza de actos administrativos sujetos al Derecho Público. Lo que cuestiona Telefónica es,
más bien, el efecto que dichos mandatos –sin duda expedidos como consecuencia de las
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competencia del tribunal arbitral fue confirmada en el Poder Judicial, en
donde se declaró infundado el recurso de anulación planteado en contra
del Laudo12.
104. Controversia similar se planteó en un arbitraje iniciado por Telefónica del
Perú sobre el cálculo del factor de productividad aplicable a su contrato.
Los árbitros resolvieron que si bien el tema técnico tarifario le
correspondía a OSIPTEL, y que el regulador tenía un margen de
discrecionalidad que los árbitros no podían calificar, sí eran competentes
para declarar la existencia de una actuación arbitraria o no razonable que
alejara el cálculo de lo que las partes habían pactado en el contrato,
diferenciando nuevamente el ámbito de la decisión administrativa, de las
consecuencias contractuales de tal decisión.
105. Similar situación se presentó en un tercer arbitraje seguido por Telefónica
del Perú y el Estado Peruano. Telefónica demandó al Estado por
considerar que una norma emitida por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (Resolución Ministerial) en la que se posibilitaba a
cualquier particular prestar el servicio público de teléfonos monederos,
implicaba una violación a su Contrato de Concesión. En dicho caso, y
manteniendo la línea indicada, el MTC formuló una excepción de falta de
competencia por considerar que la materia no era arbitrable, ya que se
funciones y atribuciones de ius imperium de OSIPTEL- sobre los Contratos de Concesión que
ella ha celebrado con el Estado (…). En otras palabras, Telefónica no pone en cuestión la
potestad regulatoria de OSIPTEL, sino la supuesta violación de los Contratos de Concesión por
efecto del ejercicio de dicha función o atribución, lo que no puede ser considerado como u
asunto directamente concerniente a una atribución del Estado (…)”.
12
Resolución No. 47 expedida por la 5º Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No. 598-2003.
En ésta señala que: “Al haber invocado Telefónica del Perú S.A.A en el proceso arbitral que los
mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen
funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha
potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que
no se ha incurrido en la causal antes referida.”
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refería a aspectos relacionados con la actividad normativa del Estado;
excepción que fue igualmente desestimada por el Tribunal13.
106. El criterio utilizado en estos antecedentes es que la materia resulta
arbitrable en atención a que lo discutido no es en sí la facultad legalmente
concedida al regulador o a la autoridad administrativa, sino el impacto
que una decisión de éste puede tener respecto de las obligaciones
contractuales asumidas por el Estado. Lo que se discute, en otras
palabras, es si la decisión del regulador o del ente estatal viola o no un
derecho contractualmente reconocido, más allá de las facultades con que
pueda contar aquél para emitir la decisión.
107. En dos de los casos mencionados, los tribunales arbitrales determinaron
que el carácter arbitrable de las controversias resultaba más claro
debido a que el contrato era un contrato-ley. Sin embargo, el tribunal
arbitral que resolvió el caso del "cargo de terminación" señaló
expresamente que la arbitrabilidad de la materia no se desprendía
exclusivamente del hecho que nos encontrásemos ante un contrato-ley,
sino que este hecho sólo hacía que la arbitrabilidad fuera aún más clara.
En efecto, el argumento principal es el hecho de que no se cuestionaran
las facultades regulatorias o administrativas, sino el efecto que su
decisión tenía sobre el Contrato de Concesión, lo cual hacía arbitrable a
la materia.
13
Nótese que en este caso incluso la alegación resultaba siendo más fuerte, toda vez que la actuación
cuestionada era una vinculada a la función normativa del Estado, quizá aquella en la que más
claramente se puede apreciar una función de ius imperium del Estado. Dicha excepción fue declarada
infundada por el tribunal arbitral, por considerar que Telefónica no habría cuestionado las facultades
normativas del MTC ni habría solicitado la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma
en cuestión, sino únicamente que el Tribunal se pronuncie respecto del efecto que esta norma tenía en
relación a su Contrato de Concesión (incumplimiento). Esto, a criterio de dicho tribunal arbitral, sí era un
tema arbitrable.
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108. Debe tenerse en cuenta que los términos en que ha sido redactado el
convenio arbitral contenido en el CONTRATO objeto del presente caso
refleja la voluntad inequívoca de las partes de someter y resolver todas
las discrepancias que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del
Contrato incluida la nulidad del mismo a través de dicho mecanismo.
Cualquier excepción a dicha regla debería haber sido expresada en el
propio CONTRATO. No estamos frente a una materia cuya arbitrabilidad
haya sido excluida de manera expresa por las partes.
109. En ese sentido las decisiones administrativas adoptadas tiene valor
probatorio, pero no obligan al Tribunal Arbitral en sentido que este cuerpo
colegiado podría, bajo su criterio, llegar a conclusiones distintas.
110. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto el
Tribunal Arbitral sí es competente para pronunciarse sobre las
pretensiones contendidas en la demanda.
b) En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en
consecuencia
el
Tribunal
carece
de
competencia
¿Alcanza
la
incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones
planteadas y de ser así a cuales y con que alcances?
111. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue
afirmativa por lo que no es necesario pronunciarse sobre este punto
controvertido al alcanzar la competencia a todas las pretensiones de la
demanda del CONSORCIO.
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c) De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello
que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser
declaradas improcedentes?
112. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue
afirmativa por lo que carece de razón pronunciarse respecto de esta
pregunta, por lo que no cabe declarar la improcedencia de ninguna de las
pretensiones planteadas. Por tanto la cuestión previa planteada es
declarada infundada.
113. En consecuencia la cuestión previa planteada contra la Demanda es
declarada INFUNDADA.
114. Una
vez
resuelta
la
cuestión
previa,
corresponde
analizar
las
pretensiones de fondo de la demanda. Sin embargo, de acuerdo a lo
establecido en el punto III) del Acta de la Audiencia Suspendida de
Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión
de Medios Probatorios de fecha 14 de diciembre de 2007, el Tribunal dejó
claramente establecido que se reservaba el derecho de analizar los
puntos controvertidos no necesariamente en el orden en el que están
señalados en el Acta.
115. Luego de analizar todos los hechos, el Tribunal considera pertinente, por
orden
lógico,
analizar
primero
las
pretensiones
referidas
a
la
Reconvención. Ello por que teniendo en cuenta la manera como han sido
planteados los puntos controvertidos, la evaluación de la posibilidad de
declarar la nulidad de oficio por parte del MINISTERIO esta recogida en
los puntos controvertidos referidos a la Reconvención, lo que permite un
análisis lógico y completo del problema.
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116. En consecuencia el Tribunal Arbitral resolverá en primer lugar los puntos
controvertidos referentes a la Reconvención:
III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN LA
RECONVENCION.
III.2.1. CUESTIONES PREVIAS
a) ¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar?
117. Como se ha mencionado antes la posición del CONSORCIO con
respecto a este punto es que efectivamente la reconvención refleja una
falta de interés para obrar por parte del Demandado.
118. Se sostiene este hecho en base a que el interés para obrar siendo el
reflejo del estado de necesidad inmediato e impostergable de tutela
procesal efectiva,
no
puede plantearse
de forma
alternativa
o
subordinada como lo habría hecho el MINISTERIO en repetidas
oportunidades.
119. El MINISTERIO sostiene que se encuentra facultado para pretender que,
en caso se considere que la entidad no era competente para declarar la
nulidad de oficio del proceso de selección y del CONTRATO, ésta puede
ser declarada por el Tribunal Arbitral.
120. Asimismo manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral
esta
circunscrita a determinar si el vicio de nulidad, acreditado por el Tribunal
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de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado puede ser declarada por
el propio MINISTERIO o requiere de la declaración de un tercero.
121. En primer lugar este Tribunal quiere dejar claramente establecido que los
argumentos del CONSORCIO se sustentan en figuras procesales ajenas
a la naturaleza del arbitraje, y por tanto inaplicables a este caso. Así,
como ya se indicó en la Resolución No. 9, se desprende de la posición
esgrimida por la recurrente que lo que pretende es aplicar una serie de
reglas referidas al Derecho Procesal Civil, y en particular el Código
Procesal Civil, que son absolutamente impertinentes al presente caso.
122. En ese sentido éste Tribunal cumplirá con la Ley y con lo acordado por
las partes siempre que de un trato igual y equitativo a ambas partes y
garantice su derecho de defensa, pues como se reconoce tanto en
doctrina como en la práctica arbitral, el arbitraje debe manejarse con
flexibilidad y bajo el principio de informalismo, es decir que el fondo debe
primar sobre las formas, justamente por que al no sustentarse en un
conjunto de reglas tan detalladas como las de los códigos procesales, se
acude al criterio de los árbitros para brindar dichas garantías que en el
proceso civil común son dadas por las formas preestablecidas;
123. Más allá del argumento de la falta de interés para obrar y de sus
implicancias en el Derecho Procesal Civil, lo cierto es que el Tribunal no
aprecia como el no acoger el argumento planteado puede implicar un
tratamiento inequitativo al CONSORCIO, ni como puede afectar su
derecho de defensa.
124. En ese sentido, el Tribunal Arbitral, a efectos de resolver el fondo de la
controversia y contar con las posiciones de ambas partes, ha considerado
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obviar el exceso de formalismo propio del Derecho Procesal Civil, citado
por la recurrente, y orientar este arbitraje en una línea que permita dentro
de lo posible, una adecuada discusión sobre el fondo de la controversia,
siempre que se preserve un trato equitativo y se garantice un adecuado
ejercicio del derecho de defensa.
125. Así, más allá de formalismos procesales que no son aplicables en el
presente arbitraje, el Tribunal tiene claro que lo que solicita el
Demandado es que el Tribunal evalúe si el CONTRATO u objeto de
controversia está o no incurso en la causal de nulidad que indica; dejando
también claro de la lectura conjunta de su contestación y de su escrito
aclaratorio, que dicho análisis solo es, a su criterio, relevante si
finalmente la pretensión de la Demandante de que se deje sin efecto la
nulidad declarada por el MINISTERIO es declarada fundada.
126. Ello no significa que no exista un interés para obrar. El Tribunal tiene
claro que lo que el MINISTERO propuso es un orden lógico de análisis,
orden que, tal como han sido fijados los puntos controvertidos, puede ser
incluso ajustado por el Tribunal. Lo que es absolutamente claro es que,
en la posición del MINISTERIO, el CONTRATO puede quedar sin efecto
si se confirma su propia decisión de dejarlo sin efecto o si el Tribunal
Arbitral lo declara en base a alguna de las causales de nulidad invocadas.
Es lógico que el MINISTERIO asuma como punto de partida de su
defensa que su actuación al declarar la nulidad del contrato es legítima y
que, sólo en el caso que su posición no sea acogida, solicite al Tribunal
Arbitral que declare la nulidad por las causales que señale.
127. Su interés es muy claro, fluye de sus planteamientos y se expresa en
cualquiera de los dos caminos propuestos. Ambos caminos han sido
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planteados al CONSORCIO y se le han dado claras oportunidades de
defenderse con plenitud, con lo cual su derecho a contradicción ha sido
respetado. Si lo pretendido esta claro y no genera dudas, este Tribunal no
entiende
por
que
debería
declarar
la
improcedencia
de
estas
pretensiones.
128. Sin perjuicio de la naturaleza del arbitraje y las diferencias que este tiene
frente al proceso civil, el Tribunal Arbitral entiende que, incluso aplicando
los conceptos procesales típicos, no es aplicable la figura en el supuesto
en concreto debido a que el interés para obrar se da cuando:
“la persona ha agotado los medios para satisfacer su
pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea
recurrir al órgano jurisdiccional”14
Siendo así la figura de la falta de interés para obrar no encaja ni es
aplicable a la reconvención. El CONSORCIO no ha anotado cuales son
los medios que debía agotar el MINISTERIO para satisfacer su pretensión
material distintos a los que ejerce en este arbitraje.
129. El interés del MINISTERIO esta en defenderse de las pretensiones que
se han presentado en el presente proceso arbitral que esta entidad
considera perjudiciales y en todo caso conseguir que se declare la
anulación del CONTRATO, sea por que se desestima la pretensión del
CONSORCIO (con lo que la anulación quedaría firme y confirmada) o por
que, dicha nulidad sea declarada por el Tribunal Arbitral. Ello configura
estado de necesidad inmediato e impostergable pues de no ser en este
arbitraje ¿Dónde y de que manera tendría el MINISTERIO que plantear
sus pretensiones? Este arbitraje es el foro idóneo, adecuado y pertinente
14
MONROY, Juan. Conceptos Elementales de Proceso Civil. En: La Formación del Proceso Civil
Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima. 2003. p 185.
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para discutir lo que el MINISTERIO pretende. Este arbitraje es la
oportunidad prevista en el propio acuerdo de las partes para dichos fines.
Por ello, justamente, de no permitirse plantear su defensa en los términos
planteados, si se estaría violando el derecho del MINISTERIO a proteger
sus intereses.
130. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no reflejar la
reconvención la existencia de falta de interés para obrar.
b) ¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido
proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes
tienen derecho?
131. El CONSORCIO considera que
la reconvención se ha generado a
instancia del Tribunal Arbitral, en vista que se habría formulado un
requerimiento en tal sentido al MINISTERIO. Siendo así este hecho
implicaría una vulneración del principio de iniciativa de parte, además de
hacer manifiesta la carencia de interés para obrar por parte del
Demandada.
132. Asimismo al admitirse la reconvención no se habría observado la equidad
que debe imperar en todo proceso y el principio de imparcialidad por
haberse dispensado un trato desigual que favoreció a una de las partes,
lo que constituiría una clara vulneración a las garantías que componen el
derecho a un debido proceso reconocido constitucionalmente.
133. El Tribunal Arbitral entiende que la admisión de la reconvención en
ningún punto configura afectación alguna al debido proceso, a la igualdad
de trato o a las garantías a la que las partes tienen derecho.
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134. En este punto es importante tomar en cuenta la opinión de Reynaldo
Bustamante, quien manifiesta que:
“el proceso o el procedimiento, para ser justo, no puede
ser conducido en términos estrictamente formales,
mecánicos o conforme al ritualismo caprichoso, que deje
de lado las particulares cuestiones del caso concreto o
privilegie las formas por encima de los temas de sustancia,
a no ser, en este último caso, que las formas sean
razonables y que con su cumplimiento se busque cautelar
un derecho a evitar que se produzca agravio15“.
135. Asimismo con referencia a la posible trasgresión del principio de iniciativa
de parte el Tribunal Arbitral considera que si bien el Código Procesal Civil
acoge este principio no se deben transplantar directamente instituciones
del Código Procesal Civil a un proceso arbitral, hecho que es sostenido
por Roger Rubio al manifestar que:
“Una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de hoy en
nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este
desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una
perspectiva eminentemente “procesal” del arbitraje que no
se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente
las instituciones del derecho procesal civil a los procesos
arbitrales sin tener en cuenta los principios, las reglas y la
lógica de un arbitraje”16
136. En consecuencia se debe de tener en consideración que lo que debe
primar es la sustancia sobre la forma, hecho que los árbitros pueden
tutelar en base a la discrecionalidad que tienen para conducir el proceso
arbitral17 .
15
BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001, p 279.
RUBIO GUERRERO, Roger. Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus
peligrosas distorsiones. En Themis – Revista de Derecho Nº 53. 2007. p 10.
17
Ibid p 22.
16
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137. El Tribunal Arbitral ha priorizado que las partes puedan haber ejercido de
manera efectiva su derecho de defensa y ha sido cuidadoso en velar en
cada detalle que se de un trato igual, equitativo y que permita un ejercicio
pleno del derecho de audiencia y contradicción.
138. Lo que el Tribunal Arbitral hizo frente al escrito de contestación que
parecía contener una reconvención fue solicitarle al MINISTERIO,
mediante la Resolución Nº 4, que manifestara su posición respecto a este
punto. El Tribunal no perseguía dar un trato diferente a las partes, sino
justamente lo contrario: permitir que los planteamientos de éstas
quedarán absolutamente claros para que se entiendan sus posiciones y
para que la otra parte pueda defenderse de los mismos con plenitud y
plena comprensión de los mimos. Es deber del Tribunal que los pedidos
sean comprendidos por todos los participantes en el arbitraje y que todos
sepan a que atenerse en relación a sus consecuencias.
139. Sin perjuicio de ello, incluso bajo la doctrina procesal se admite la
existencia de una reconvención aunque esta no haya sido planteada
formalmente. Se trataría de lo que la doctrina llama una Reconvención
Implícita Formal. En este punto MONROY manifiesta que “…un juez que
advierte una reconvención no declarada expresamente como tal
debe darle el respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es
el fondo y no la forma”.18
140. Por tanto, incluso bajo las reglas procesales civiles, podía darse el
trámite que correspondía a una reconvención al planteamiento hecho por
el CONSORCIO en su contestación de demanda. El Tribunal Arbitral
18
Monroy, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Palestra,2007, p 515.
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decidió esperar la aclaración de este punto de la contestación de
demanda del MINISTERIO justamente para permitir que las partes, y en
particular el CONSORCIO pudiera ejercer plenamente su derecho de
defensa. Entre los fundamentos que uso el Tribunal se encontraba que:
“las cosas son lo que son más allá, de la calificación
que le den las partes y el Tribunal considera que el
referido pedido solo puede ser considerado como
parte de una reconvención, pues no sería posible en
este caso declarar la nulidad de oficio del contrato por
lo que seria necesario que exista un pedido de parte
para que ello ocurra”
141. La Reconvención fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante la
Resolución Nº 7. El CONSORCIO, por su parte planteo las siguientes
articulaciones: (i) mediante su escrito Nº 2 una reconsideración a la
Resolución Nº 4 declarada infundada por la Resolución Nº 9, (ii) recurso
de reconsideración, mal llamada reposición, en sus escritos Nº 3 y Nº 5 la
cual fue declarada infundada por la Resolución Nº 10 y (iii) escrito Nº 6 en
el cual manifiesta que supuestamente el Tribunal Arbitral habría incurrido
en infracciones al principio de imparcialidad e igualdad frente a lo cual
este cuerpo colegiado se manifestó en la Resolución Nº 11 se estuviese a
lo resuelto por las Resoluciones Nº 9 y 10.
142. Como queda claro el Tribunal ha sido sumamente celoso de la necesidad
de cuidar que en el presente arbitraje no haya existido vulneración al
debido proceso en ninguna de sus manifestaciones (llámese principio de
igualdad o las garantías de defensa con que cuentan las partes). No solo
resolvió todas y cada una de las articulaciones planteadas a través de
resoluciones debidamente motivadas, sino que cuido dar al CONSORCIO
la posibilidad de pronunciarse sobre todos los planteamientos del
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MINISTERIO. Incluso, yendo más allá, durante la etapa de fijación de
puntos controvertidos el Tribunal llegó a suspender la audiencia cuando
el CONSORCIO alegó, basado en argumentos formales, que un extremo
de la reconvención no estaba contenido en ella, a pesar que el Tribunal
consideraba que ello si era así. De hecho, luego de resuelto el incidente,
el Tribunal concedió al CONSORCIO un plazo para que conteste el
extremo que supuestamente no estaba incluido, luego de lo cual volvió a
citar para terminar con la fijación de los puntos controvertidos
considerando la respuesta dada por el CONSORCIO.
143. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no haberse
presentado afectaciones al debido proceso, a la igualdad de trato o a las
garantías a las que las partes tienen derecho de acuerdo a las reglas
aplicables al presente arbitraje.
c) Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b)
anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente?
144. El CONSORCIO sostiene que efectivamente en vista de los argumentos
desarrollados puntos controvertidos III.2.1.a y III.2.1.b debería declararse
improcedente la reconvención.
145. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos
argumentos desarrollados en el punto controvertido III.2.1. a).
146. El Tribunal Arbitral considera la Reconvención no debe de ser declarada
improcedente en vista de los argumentos manifestados al resolver los
puntos controvertidos III.2.1. a y III.2.1.b es decir que la figura del interés
para obrar no aplica en este caso y que en el presente proceso arbitral se
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ha respetado el derecho de defensa tanto al MINISTERIO como al
CONSORCIO. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa
y por tanto no debe declararse improcedente la Reconvención.
d) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones
planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas materias
restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas
competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del
Estado?
147. El CONSORCIO manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral no se
encuentra restringida al pronunciamiento que puedan emitir las
autoridades administrativas en ejercicio de su potestad sancionadora
debido a que no existe una norma legal que establezca tal sometimiento
o restricción. Lo que estaría justificado dado que los Tribunales Arbitrales
al tener carácter jurisdiccional solamente se encuentra sometido a las
restricciones y límites que le impongan la Constitución y las leyes
(Artículo 138 de la Constitución Política de 1993).
148. Asimismo sostiene que en base al artículo 53 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el contenido del
Laudo sea presupuesto para que, cuando corresponda, el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponga una sanción
correspondiente pone en evidencia que es la autoridad administrativa la
obligada a dar cumplimiento a lo resuelto en sede arbitral y no lo
contrario.
149. También hace mención a lo establecido en el artículo 289 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el cual
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establece que “el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa
juzgada y se ejecuta como una sentencia”. Es así que la vinculación
viene de lo resulto por la autoridad jurisdiccional y no de lo resuelto por
un órgano administrativo.
150. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos
argumentos sostenidos en el punto controvertido III.2.1. a).
151. El Tribunal Arbitral considera que los fundamentos en relación a la
competencia de de los árbitros en relación a la reconvención son los
mismo ya desarrollados en el punto III.1, en particular el literal a), es decir
los párrafos 90 al 110 del presente Laudo, que se entienden reproducidos
en esta sección.
152. Así, el Tribunal Arbitral es competente para pronunciarse sobre las
pretensiones planteadas en la reconvención debido a lo establecido en el
artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (Ley 26850) y a lo establecido en la cláusula décima octava del
CONTRATO.
153. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa, y por tanto el
Tribunal es competente.
e) De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el
alcance de la incompetencia del Tribunal?
154. Dada que la respuesta a la pregunta d) anterior es afirmativa, carece de
objeto pronunciarse sobre esta pregunta.
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155. En
consecuencia
las
cuestiones
previas
planteadas
contra
la
Reconvención son declaradas INFUNDADAS.
III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION.
1. Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato por
causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse celebrado
con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006 (fecha de la
firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con la personería
especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto en el Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución No. 1017-2007TC-S3);
a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se había
aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará:
a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato?
156. El CONSORCIO ha manifestado que el CONTRATO habría sido firmado
el día 29 de Diciembre de 2006 como consta en la Cláusula Adicional del
CONTRATO suscrita por los representantes de ambas partes el 9 de
febrero de 2007 mediante la cual reconocieron que existió un error
material.
157. Asimismo manifiesta que el MINISTERIO no ha planteado objeción
procesal alguna contra el documento que contiene la Cláusula Adicional
del CONTRATO, al no haberlo tachado ni objetado, lo que ratifica su
validez.
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158. El MINISTERIO manifiesta que la firma del CONTRATO no se habría
formalizado, ni mucho menos se habría presentado la documentación
completa que justificase la suscripción, constituyendo un vicio sustancial
que debe ser evaluado por el Tribunal Arbitral pues constituye un
manifiesto ilícito a las normas de transparencia y predictibilidad en los
contratos estatales.
159. En la Audiencia de Informes Orales el abogado del MINISTERIO el Dr.
Marco Martínez manifestó que:
El contrato se adjudico y se firmo el mismo día, se firmo
cuando no había CONSORCIO constituido entonces como
bien sabemos un vicio de nulidad no se convalida, un vicio
de nulidad es nulo per se entonces cuando algo nace
muerto no puede revivir después. (…..)..El CONTRATO ya
era un cadáver de partida nadie puede formar un
CONTRATO con un CONSORCIO que no existe.
160. El Tribunal Arbitral considera que si bien el CONTRATO figuraba como
suscrito el día 28 de diciembre del 2006, sin embargo por medio de una
Cláusula Adicional, de fecha 9 de febrero de 2007, las partes manifiestan
que habría existido un error al consignar la fecha en la parte final del
documento, debido a que el CONTRATO se suscribió realmente el día 29
de diciembre de 2006.
161. El MINISTERIO no ha acreditado con prueba alguna, que la Cláusula
Adicional adolezca de algún vicio o defecto que ocasione su ineficacia o
invalidez. Por tanto este Tribunal no puede sino reconocer el valor de la
declaración de voluntad en ella contenida y que no es otra que reflejar la
existencia de un error material en la fecha. Siendo que ello no ha sido
desvirtuado no cabe sino reconocer lo declarado en dicha cláusula, pues
de acuerdo al artículo 1361 del Código Civil: “Se presume que la
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declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”.
162. Sobre el argumento de que no se puede convalidar un acto nulo, ello no
se aplica al presente caso pues al tratarse de la corrección de un error
material, no existió nunca una causal de nulidad del contrato. Solo se
aclara cual era la fecha real de firma del CONTRATO. Un error material
no puede acarrear, en principio, la nulidad de un acto jurídico, y en todo
caso a lo que da lugar es a la corrección de la declaración, tal como
ocurrió en el presente caso.
163. Así al existir un claro acuerdo entre el MINISTERIO y el CONSORCIO
manifestado en la Cláusula Adicional de que el CONTRATO fue suscrito
el 29 de diciembre, el Tribunal Arbitral entiende que esa es la fecha de
suscripción del contrato.
a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio?
164. El CONSORCIO sostiene que fue formalizado el 29 de diciembre de 2006
oportunidad en la que se extendió la Escritura Pública del CONTRATO de
Consorcio ante la Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morán. Tal
formalización, incluso, fue más allá de lo requerido por la legislación
aplicable a la licitación pública (Decreto de Urgencia N° 024-2006) que
instituyo el proceso de selección abreviado, que solo requiere la
legalización de firmas.
165. Frente a esto el MINISTERIO sostiene que para la fecha de la firma del
CONTRATO que fue el día 28 de diciembre todavía no se habría
formalizado el CONSORCIO por lo cual no habría sido posible firmar el
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CONTRATO. Con ello reconoce, sin embargo, que la fecha de
constitución del CONSORCIO fue efectivamente el 29 de diciembre del
2006.
166. Para el Tribunal Arbitral la fecha de formalización del CONSORCIO fue el
día
29 de diciembre de 2006. Como muestra de ello obra en el
expediente la Escritura Pública del Contrato de Consorcio otorgada ante
la Notaria Cecilia Hidalgo Morán.
167. La conclusión que se extrae de responder a las preguntas a.1 y a.2, es
que el CONSORCIO se formalizo el día 29 de diciembre de 2006, que fue
mismo día que se firmo el CONTRATO, por lo que el CONSORCIO
existía en el momento de la celebración del CONTRATO.
168. En vista de lo desarrollado en los numerales anteriores el Tribunal Arbitral
considera que se ha acreditado la formalización del CONSORCIO, no
habiéndose desvirtuado el valor probatorio de los documentos que obran
en el expediente, por lo que la respuesta a la pregunta a sería negativa,
habiéndose acreditado por tanto la existencia del CONSORCIO a la fecha
de firma del CONTRATO, es decir el 29 de diciembre del 2006.
b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del
contrato?
169. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta a) sería
negativa, sin embargo también manifiesta que en el supuesto que la
respuesta a la pregunta a) fuese afirmativa ello no determinaría la nulidad
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del CONTRATO debido a que las causales son taxativas y deben ser
establecidas por norma con rango de ley.
170. El MINISTERIO manifiesta que la respuesta a la pregunta anterior sería
afirmativa y la consecuencia sería la nulidad del CONTRATO.
171. Para este colegiado la respuesta a la pregunta anterior fue negativa por lo
que carece de sentido que el Tribunal Arbitral resuelva este punto
controvertido al estar acreditada en el expediente la existencia del
CONSORCIO a la firma del CONTRATO.
c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a
la posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de
veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato?
172. El CONSORCIO manifiesta que las normas con rango de ley aplicables al
presente CONTRATO son aquellas que se encontraban vigentes al
momento en que se efectúo la convocatoria a Licitación Pública es decir
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único
Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM con la
única modificación efectuada por la Ley 28483 y el Decreto de Urgencia
Nº 024-2006 relativo al Proceso de Licitación Abreviada.
173. Asimismo manifiesta que el Código Civil es aplicable supletoriamente al
CONTRATO como se desprende de su Cláusula Décimo Sétima. Sin
embargo no existe en ese cuerpo normativo una disposición que autorice
la declaración unilateral de nulidad de oficio del CONTRATO por la
supuesta presentación de información falsa durante el desarrollo de la
licitación pública.
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174. El MINISTERIO manifiesta que debería de aplicarse la Ley de
Contrataciones
y
Adquisiciones
de
Estado
y
su
reglamento.
Supletoriamente sería aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
175. Asimismo con referencia a la aplicación supletoria de las normas del
Código Civil en la Audiencia de Informes Orales el Dr. Marco Martínez
abogado del MINISTERIO manifestó:
No olvidemos que el Derecho Civil debe ser tamizado
cuando estamos frente al Derecho Administrativo o en
Contratación Administrativa donde hay reglas mixtas como
en este caso (…..).
Justamente la manera de discutir la nulidad en este caso
vendría a ser ojo como yo no tengo facultades entonces yo
pido que sea el Tribunal quien las declare, el Tribunal
obviamente hace las veces de este caso de un
juzgamiento de administrar justicia puede evaluar si existe
un vicio de nulidad o no. No existe mayor impedimento no
veo aquí porque se dice que no se puede mas que por
artículo 9 (……).
No estamos frente a una controversia de Derecho Civil,
quisiera recalcarlo nuevamente, aquí intervino el Estado es
un contrato de la Administración que tiene pautas
importantes (….)
No olvidemos que la Ley de Contratación Pública
establece pautas contractuales específicas pero todo lo
demás queda sujeto al Código Civil
176. En consecuencia de las declaraciones antes trascritas, así como de los
escritos presentados, se puede concluir que para el MINISTERIO la
controversia materia del presente proceso arbitral es de Derecho
Administrativo y supletoriamente se pueden utilizar las normas del Código
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Civil, sin perder de vista la especial naturaleza de la contratación
administrativa.
177. El Tribunal Arbitral considera que se deben de aplicar la versión de los
artículos 9 y 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
su Texto Único Ordenado, sin la modificación introducida por la Ley Nº
28911, así como el artículo 202 del Reglamento de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, al ser las normas vigentes durante el proceso
de selección.
178. En
segundo
lugar,
efectivamente
el
Código
Civil
es
aplicable
supletoriamente tal como se encuentra establecido en el artículo IX del
Título Preliminar de dicho cuerpo legal19 y en la Cláusula Décimo Sétima
del CONTRATO.20 El Tribunal también reconoce que dicha aplicación
supletoria debe darse en concordancia con la naturaleza de los contratos
administrativos, a fin de no desnaturalizarlos.
179. En el presente caso es de aplicación lo establecido en el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil21 como una causal de nulidad del
CONTRATO, es decir que será nulo el acto jurídico contrario a normas de
orden público. Asimismo se podría configurar una causal de anulabilidad
debido a un posible vicio de la voluntad en el que habría podido incurrir el
MINISTERIO, por error, de acuerdo a las normas pertinentes del Código
Civil.
19
Artículo IX: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
20
Cláusula Décimo Sétima: Marco Legal del Contrato
En lo no previsto en este contrato, en el Decreto de Urgencia Nº 024-2006 y en el Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento serán de aplicación las
disposiciones pertinentes del Código Civil vigente y demás normas concordantes
21
Artículo V: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres.
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180. Efectivamente los contratos que contravengan las leyes que interesan al
orden público son nulos, lo que podría aplicarse en el presente caso si el
Tribunal Arbitral considerase que se han trasgredido normas de orden
público contenidas en las normas de contratación administrativa 22. En
este caso se trataría, según lo alegado por el MINISTERIO, del artículo
202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, es decir del principio de presunción de veracidad. Este aspecto
será analizado más adelante con mayor detalle.
181. Asimismo, según el MINISTERIO, el suministro de información falsa
podría derivar en la existencia de un vicio en la voluntad en que habría
incurrido esta entidad al momento de contratar, pues lo que realmente
estaba adquiriendo era diferente a lo que esta pensaba que estaba
adquiriendo.23
182. En este caso la figuraría que podría presentarse por la supuesta
presentación de información falsa sería el error vicio el que se produce:
“cuando el proceso de formación de voluntad ha sido
viciado por haberse partido de una creencia equivocada.
En este caso voluntad y declaración coinciden, aunque el
sujeto no habría emitido una declaración de ese tipo si no
fuera por el error. Así por ejemplo si se quiere comprar un
determinado cuadro por creerlo de un pintor famoso y
pertenece a otro24”
22
En este aspecto Marcial Rubio opina que “el orden público podría ser definido como un conjunto de
normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede
escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado
compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas de ser necesario recurrir a ellas.” En: TITULO
PRELIMINAR .Lima: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol III,1986, p 95.
23
Artículo 201 del Código Civil: El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y
conocible por la otra parte.
24
ZUSMAN TIMAN, Shoschana. El Error en el Acto Jurídico. En Para Leer el Código Civil Vol. II. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1988.p 56.
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183. En consecuencia las normas aplicables son las indicadas en esta
sección, siendo aplicable de manera supletoria el Código Civil con los
alcances señalados.
d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar
una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De
ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de
nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad?
¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación?
184. En primer lugar el CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral cuenta
con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria cuando verifique que
contraviene una norma de rango legal. Tal atribución se deriva del control
difuso e implica, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución Política de 1993, que quienes ejercen función jurisdiccional,
entre los que se encuentran lo árbitros, (de acuerdo al artículo 139 de la
Constitución) deben, de existir incompatibilidad entre una norma legal y
una norma de rango inferior, preferir la primera.
185. En segundo lugar sostiene el CONSORCIO, que la vulneración al
principio de veracidad no se encontraba tipificada como causal que
permitía declarar la nulidad de oficio del CONTRATO, conforme a las
normas con rango de ley que le resultan aplicables. Por tanto el
MINISTERIO no podría declarar de oficio la nulidad basado solo en una
norma de rango reglamentario.
186. Asimismo el CONSORCIO considera que el sistema normativo no
ampara una interpretación como la expresada por el MINISTERIO en la
segunda pregunta del punto controvertido III.2.2.1.d toda vez que se trata
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de una exigencia que emana directamente del principio de buena fe
contemplado en el artículo 1362 del Código Civil, el cual exige que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de
la buena fe y común intención de las partes lo cual habría sido cumplido
por la Demandante.
187. Por su parte el MINISTERIO sostiene que no habría ninguna
contradicción entre la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
el Texto Único Ordenado y el Reglamento de esta norma existiendo una
relación de complementariedad entre estas. Asimismo, en el supuesto
caso de contradicción, el Tribunal Arbitral no tendría competencia para
inaplicar una norma relativa al orden público estatal.
188. Asimismo, según el MINISTERIO. en el presente caso no resulta
necesario calificar o declarar la nulidad por cuanto esta ya ha sido
declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Resolución Nº 1017-2007-TC-S3).
189. El Tribunal Arbitral considera que sí cuenta con las facultades para
inaplicar una norma reglamentaria si contraviene una norma legal. En el
expediente 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry) el Tribunal
Constitucional reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje. De allí se
deriva que el Tribunal Arbitral esta llamado a defender el principio de
jerarquía normativa que se encuentra en el artículo 138 de la Constitución
y por tanto esta obligado a inaplicar una norma reglamentaria si
transgrediese una norma de jerarquía legal.
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190. Dicha inaplicación puede ser realizada por los tribunales arbitrales,
puesto que los mismos cuentan con autoridad e independencia
jurisdiccional. Esto último ha sido expresamente señalado por el Tribunal
Constitucional, que en la sentencia recaída en el expediente 06167-2005PHC (Caso Cantuarias Salaverry), donde ha indicado que la jurisdicción
arbitral se encuentra vinculada a todos los preceptos y principios
constitucionales:
“8.- Llegados a este punto, cabe preguntarse si es
constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta
jurisdicción de carácter privado.
Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado
“(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro
requisitos, a saber:
a)
b)
c)
d)
Conflicto entre las partes.
Interés social en la composición del conflicto.
Intervención del Estado mediante el órgano judicial,
como tercero imparcial.
Aplicación de la ley o integración del derecho”
Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos
cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción
arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de
administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación
en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces
(y por extensión, también los árbitros) quedan
vinculados a los preceptos y principios constitucionales
conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin
perjuicio del precedente vinculante con efectos
normativos del artículo VII del título preliminar del
Código Procesal Constitucional” (el subrayado es
nuestro)
191. Y más adelante, en la misma sentencia el Tribunal Constitucional ha
señalado que:
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“12.- El reconocimiento de la jurisdicción arbitral
comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las
normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 139º de la de Constitución,
relacionadas a los principios y derechos de la función
jurisdiccional” (el subrayado es nuestro)
192. En ese sentido, este colegiado considera siendo que el control difuso de
las normas por parte de las autoridades judiciales expresión de un
derecho de los ciudadanos a la correcta administración de justicia, tal
derecho también debe ser respetado y aplicado en sede arbitral al
resolver un conflicto entre las partes que han acordado someterse a
arbitraje. Así esta implícito en el acuerdo para arbitrar, que las partes
consideren que el Tribunal debe preferir la Constitución sobre las leyes y
las leyes sobre las normas reglamentarias.
193. Ello se refuerza si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional
también ha señalado que la aplicación de dicho control difuso es una
obligación en todo órgano colegiado de la administración pública. Así, el
precedente de observancia obligatoria recaído en el Expediente Nº 37412004-AA/TC
(Caso
Ramón
Salazar
Yarlenque),
dicha
autoridad
constitucional ha indicado:
“50.- Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal
considera que, sobre la base de lo expuesto, en el
presente caso, las reglas de derecho que se desprende
directamente del caso pueden ser resumidas en los
siguientes términos:
A) (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano
colegiado de la administración pública tiene la facultad y
el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición
infraconstitucional
que
la
vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de
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conformidad con los artículos 38., 51. y 138. de la
Constitución. (…)”(el subrayado es nuestro)
194. Respecto a dicha sentencia, resulta pertinente citar la opinión brindada
por Jorge Santistevan, quien sobre ello ha manifestado que resulta
indudable que los Tribunales Arbitrales pueden y deben aplicar el control
difuso. En efecto, Santistevan ha señalado lo siguiente:
“¿Cabe entonces admitir que los árbitros ejerzan el
control difuso?. Dado el precedente vinculante
establecido y el desarrollo de la doctrina nacional a la
que a la iniciativa de Rivarola, se sumó Hunskopf Exebio
y recientemente Landa Arroyo, es indudable que en
situaciones como las descritas para los tribunales
administrativos, un tribunal arbitral podrá y deberá
aplicar el control difuso. Nuevamente estamos ante un
desarrollo de la práctica arbitral distante de los temas
propiamente arbitrales que, por tratar asuntos
disponibles y buscar la eficacia de una justicia célere, no
suele entrar en disquisiciones constitucional. Pero
también es verdad que las partes, en el Perú, lo alegan y
lo solicitan por lo que conforme a la evolución reciente
de la interpretación constitucional debe reconocerse la
facultad de los árbitros para aplicar, mutatis mutandi,
reglas similares a las que el TC ha determinado para el
ejercicio del control difuso en sede administrativa”25. (el
subrayado es nuestro)
195. Y más adelante agrega:
Este cambio, para quienes de partida fuimos reacios a
admitir el control difuso en manos arbitrales, obliga sin
duda a manejar el tema con prudencia y
responsabilidad, como corresponde a quienes ejercen
función arbitral por mandato de las partes que los
escogen. Y supone, a nuestro juicio, que ello ha de
25
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo
contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la
recusación del tribunal arbitral “in toto”. En Revista Peruana de Arbitraje Nº 4. Lima: Editorial Magna.
2007, p. 42.
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regirse directamente por el segundo párrafo del artículo
138 de la Constitución y el artículo VI del CPCon.
(…)”26.(el subrayado es nuestro)
196. En ese sentido, el Tribunal Arbitral comparte la opinión expresada por
Luque Gamero, quien citando a Caivano señala:
“De este modo, desde el momento en que se admite el
arbitraje como una jurisdicción incluso con la categoría
de privada, tiene que admitirse la posibilidad de que los
árbitros ejerzan el control difuso. Concordamos por ello
con lo manifestado por Caivano cuando señala
categóricamente “(…) que si la posibilidad de plantear
cuestiones de constitucionalidad es a tal punto inherente
a la naturaleza de los procesos jurisdiccionales, siendo
el artbitraje un proceso que reviste esa condición, no
puede impedirse a los árbitros que se pronuncien sobre
la cuestión. En otras palabras: si los árbitros ejercen
jurisdicción (lo cual a esta altura no se discute) es
evidente que no puede privárseles de la atribución de
declarar la inconstitucionalidad de una norma”27. (el
subrayado es nuestro)
26
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo
contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la
recusación del tribunal arbitral “in toto”. Op. Cit, p. 42.
Debe tenerse en cuante, en la misma línea del Artículo 138º de la Constitución, el artículo VI del Código
Procesal Constitucional, indicado por Santistevan, hace referencia al Control difuso, de la siguiente
manera:
“Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe
preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”
27
LUQUE GAMERO, Ricardo. El Arbitraje y el control de la constitucionalidad. En Revista Peruana de
Arbitraje Nº 5. Lima: Editorial Magna. 2007, p. 132.
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197. En síntesis el Tribunal Arbitral si cuenta con las facultades suficientes
para aplicar el control difuso como ha sido reconocido por la Constitución,
el Tribunal Constitucional y la doctrina arbitral.
198. Lo dicho, sin embargo, es independiente del hecho que la eventual
inexistencia de una causal de nulidad expresamente recogida con
referencia a la infracción del principio de presunción de veracidad
signifique que las partes en un contrato administrativo puedan incumplir
dicho principio.
199. Es por ello que el Tribunal Arbitral no avala una interpretación que
signifique que una violación al principio de presunción de veracidad no
puede motivar que se deje sin efecto un contrato. Si bien ello puede
limitar la posibilidad de declaración de oficio de la nulidad por la propia
entidad (como se verá más adelante) no impide que la entidad pueda
recurrir a la autoridad competente para que, amparándose en el Código
Civil, pueda pedirse que se deje sin efecto el CONTRATO por
contravenirse una norma de orden público o por haber incurrido en error.
Ello es lo que ha pedido el MINISTERIO en su Reconvención y será
objeto de análisis más adelante.
200. En consecuencia la respuesta a las preguntas planteadas es que (1) el
Tribunal si cuenta con la facultad de inaplicar normas reglamentarias que
vulneren una norma de rango legal; (2) la falta de tipificación legal como
causal de nulidad no significa que dicho principio pueda ser vulnerado y
que en base a la aplicación supletoria del Código Civil el Tribunal Arbitral
pueda dejar sin efecto el CONTRATO; y (3) el Derecho ampara, por
tanto, esta línea de interpretación.
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Sergio Salinas Rivas
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e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores
¿Cuenta el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades
para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al
principio de presunción de veracidad?
201. El CONSORCIO sostiene que ni el Tribunal Arbitral ni el MINISTERIO
podrían declarar la nulidad de oficio dado que se trataría de una sanción
grave que para ser invocada tiene que estar expresamente prevista en
una norma con rango de ley.
202. El MINISTERIO sostiene que tanto el Tribunal Arbitral como el propio
MINISTERIO si se encuentran facultados para declarar la nulidad del
CONTRATO.
203. Efectivamente el Tribunal Arbitral cuenta con las facultades necesarias
para
declarar la nulidad del CONTRATO en base del Código Civil,
debido a la aplicación supletoria de éste, de acuerdo al Artículo IX del
Título Preliminar de dicho cuerpo normativo y a lo establecido en el
CONTRATO, tal como ya ha sido analizado (ver la resolución del punto
controvertido III.2.2.1.c ). En este caso no es relevante la declaración de
nulidad de oficio por que el Tribunal debe resolver en base a un pedido
de
parte
del
MINISTERIO
planteado
como
pretensión
en
su
Reconvención, para lo cual si cuenta con facultades tal como también se
ha analizado (ver resolución del punto controvertido III.1.a, párrafos 90 a
110).
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204. Sin embargo el Tribunal considera que el MINISTERIO no estaba
facultado para declarar la nulidad de oficio por violación de dicho
principio, tal como se desarrollara a continuación.
205. Con respecto a este punto debía determinarse primero que normas
legales son aplicables para el análisis del CONTRATO y de la posible
declaración de nulidad de este para lo cual debe de tenerse en
consideración tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
( Ley 26850) , el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 083-2004-EF) y el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Decreto Supremo 084-2004-EF).
206. El CONSORCIO sostiene que son de aplicación lo señalado en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único
Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única
modificación efectuada por la Ley 28483 siendo las únicas normas con
rango de ley vigentes al momento de convocatoria del proceso de
selección en mención y a la suscripción del CONTRATO. Asimismo no
resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley No.
28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios meses
después de otorgada la buena pro.
207. Sin embargo también manifiesta que no resultaría pertinente la aplicación
del artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
dado que no se habría incurrido en ninguno de los supuestos estipulados
en el artículo 9 de ese cuerpo legal
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208. El MINISTERIO sostiene que debería de aplicarse la Ley de
Contrataciones
Supletoriamente
y
Adquisiciones
sería
de
de
aplicación
Estado
la
Ley
y
su
del
reglamento.
Procedimiento
Administrativo General.
209. Como ya se indico anteriormente (ver el punto controvertido III.2.2.1.c,
especialmente en los párrafos 172 al 183) el Tribunal Arbitral considera
que deben de aplicarse las versiones de los artículos 9 y 57 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado,
sin la modificación introducida por la Ley No. 28911, así como el artículo
202 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El
texto de estas normas se detallan a continuación:
Ley 26850- Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Están impedidos de ser postores y/o contratistas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado,
los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los
titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos
constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber
dejado el cargo;
b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos
descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los
directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas
naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la
definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas,
selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se
refiere los literales precedentes;
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d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que
se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al
cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses
anteriores a la convocatoria;
e) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para contratar con entidades del Sector Público, de
acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y
f) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en
la elaboración de los estudios o información técnica previa que da
origen al Proceso de Selección y sirve de base para el objeto del
contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el
impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción
o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los
literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente
autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y
contrataciones que realizan dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente
artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los
miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención
de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio
de las acciones a que hubiere lugar."
Artículo 57.- Nulidad
El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos
administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido
dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que
expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso."
Texto Único Ordenado
Adquisiciones del Estado
de la Ley de Contrataciones y
Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista.Están impedidos de ser postores y/o contratistas:
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a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
representantes al Congreso de la República, los Ministros y
Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia
de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de
los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después
de haber dejado el cargo;
b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos
descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los
consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores,
los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y
funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas
naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan
intervención
directa
en
la
definición
de
necesidades,
especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas,
autorización de adquisiciones o pagos;
c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se
refieren los literales precedentes;
d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que
se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al
cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los
veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o
representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes;
f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a
lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento;
g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas o titulares hayan formado parte de personas
jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente para participar en procesos de selección y
para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como
personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción;
conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento; y,
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h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en
la elaboración de los estudios o información técnica previa que da
origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del
contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el
impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción
o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los
literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales
autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y
contrataciones que realizan dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente
artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los
miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en
contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin
perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.
Artículo 57.- Nulidad.El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos
administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido
dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que
expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del
proceso de selección, por las mismas causales previstas en el
párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin
perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre
los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos
sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de
la presente Ley. Esta facultad es indelegable
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
Artículo 202.- Nulidad del contrato
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Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9
de la Ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización
posterior, se determine la trasgresión del principio de
presunción de veracidad. La Entidad declarará la nulidad de
oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista
adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad
del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el
contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter
la controversia a conciliación y/o arbitraje.”
210. Las posiciones del CONSORCIO y del MINISTERIO con respecto a la
posibilidad que el Tribunal Arbitral pueda ejercer control difuso han sido
detalladas al momento de hacer referencia al punto controvertido
III.2.2.1.d de este Laudo, particularmente en los párrafos 189 al 196.
211. Como ya se explicó ampliamente (el punto controvertido III.2.2.1.d,
particularmente en los párrafos 197 al 200) el Tribunal Arbitral cuenta
con las facultades necesarias para inaplicar un reglamento que
contraviene una norma legal.
212. El CONSORCIO sostiene que no le habría sido posible al MINISTERIO
declarar la nulidad del CONTRATO en tanto que una supuesta infracción
al principio de presunción de veracidad no resultaba aplicable como
causal para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO y asimismo por
tratarse la nulidad de una sanción para que esta sea invocada necesita
estar expresamente contemplada en una norma con rango de ley. En
consecuencia el MINISTERIO no podía declarar la nulidad por carecer del
respaldo legal requerido.
213. El MINISTERIO sostiene que el ejercicio del control difuso por parte de la
autoridad arbitral de modo alguno puede ser entendido de modo ilimitado,
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no pudiendo exceder los límites propios de la afectación de los derechos
fundamentales ni invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la
función del Estado, tal como corresponde con la potestad de la
administración de declarar la nulidad de sus actos e incluso del
CONTRATO, en los casos previamente establecidos.
214. El Tribunal Arbitral, en ejercicio de su facultad para aplicar control difuso
o de legalidad de las disposiciones reglamentarias, considera que el
MINISTERIO excedió sus facultades legales al declarar la nulidad de
oficio del CONTRATO. El artículo 57 de la Ley de Contrataciones del
Estado claramente concede una facultad limitada para declarar la nulidad
de oficio de un contrato al señalar que “El Titular de la Entidad podrá
declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas
causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la
celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la
resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de
celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por
efectos del artículo 9 de la presente Ley.”
215. La norma excluye con claridad meridiana la declaración de nulidad de
oficio luego de la celebración del contrato y la limita solo a los casos del
artículo 9, casos que no incluyen la vulneración al principio de presunción
de veracidad. Tratándose la nulidad de una consecuencia bastante seria
y que afecta un acuerdo de voluntades, el Tribunal entiende que la
declaración de nulidad por la entidad requiere de autorización legal
expresa. Así no puede tener eficacia contractual una declaración de
nulidad que carece de facultades legalmente establecidas.
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216. Sin embargo, en este caso, el Reglamento recoge esa posibilidad en el
artículo 202, permitiendo que la entidad declare de oficio la nulidad del
CONTRATO por vulneración al principio de presunción de veracidad. Ello
está en clara contradicción con la Ley que justamente limita esa
posibilidad solo a la causal prevista en su artículo 9. El Reglamento, al
exceder el marco de la Ley y contradecir una norma expresa, se torna en
ilegal en este extremo y es deber de este Tribunal inaplicarlo. Por tanto
este Tribunal concluye que el MINISTERIO no estaba facultado para
declarar de oficio la nulidad del CONTRATO por vulneración al principio
de presunción de veracidad, ya que el CONTRATO ya estaba celebrado.
Por ello, más allá de la naturaleza administrativa de la Resolución
Ministerial No.. 0244-2007-IN/0101 tal declaración de voluntad no surte
efectos contractuales.
217. Sin perjuicio de ello, y como se verá a continuación, incluso en el
supuesto que la norma
reglamentaria fuese aplicable, las causales
invocadas por el MINISTERIO carecen de base fáctica, por lo que la
nulidad decretada de oficio hubiera carecido de eficacia contractual, al no
configurarse tampoco una
violación al principio de presunción de
veracidad. En conclusión, la declaración de oficio de la nulidad por el
MINISTERIO no es contractualmente sustentable ni por forma (carencia
de facultades legales para declararla) ni por fondo (inexistencia de
violaciones al principio de veracidad como se verá a continuación).
218. Así, dando respuesta a la pregunta, el Tribunal si se encuentra facultado
para declarar la nulidad del CONTRATO a pedido de parte, no siendo
relevante si tiene o no la facultad de declararlo de oficio. Sin perjuicio de
ello, el MINISTERIO carecía de las facultades legales necesarias para
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declarar la nulidad de oficio del CONTRATO basándose en la vulneración
al principio de presunción de veracidad.
f) De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha
acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de
manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos
efectos se evaluará:
219. Siendo que el Tribunal es competente para analizar la nulidad del
CONTRATO, sin perjuicio de haber declarado que el MINISTERIO
carecía de competencia para declarar de oficio tal nulidad, corresponde
entrar a analizar el fondo de las causales invocadas en la Reconvención.
Ello a fin de determinar si corresponde que el Tribunal declare que el
CONTRATO es nulo o anulable.
f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el
Consorcio?
220. El CONSORCIO sostiene que la supuesta información falsa que se alega
ha presentado sería la contenida en el documento denominado “Promesa
Formal de Consorcio”.
221. El MINISTERIO por su parte manifiesta que la información que vulneraría
el principio de Moralidad (y la consecuente afectación al principio de
moralidad) sería: (1) la determinación del valor de las unidades; y (2) el
ocultamiento de uno de los miembros del CONSORCIO.
222. Frente a esto el Tribunal Arbitral entiende que la información
presuntamente falsa que se habría presentado sería:
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(I) La Promesa Formal de Consorcio en la que se estableció que
las prestaciones iban a ser cumplidas por los integrantes del
CONSORCIO. Sin embargo se ha sostenido que también
participaba en el CONSORCIO, ANJOTECH dado que desde la
presentación de la promesa formal ya se había concertado la
participación de esta última. Por tanto esta empresa fue ocultada
al MINISTERIO como integrante del CONSORCIO.
(II) La propuesta económica que manifiesta un sobreprecio al que
debería haber cobrado el CONSORCIO dado el valor de las
unidades ofertadas.
f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la
declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la
Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la
consecuencia de dicho hecho?
223. El CONSORCIO manifiesta que la causal invocada fue usada
expresamente por el MINISTERIO en la Resolución Ministerial No. 02442007-IN/0101, en la cual se alega una supuesta vulneración al principio
de presunción de veracidad debido a la información presentada en la
Promesa Formal de Consorcio.
224. La consecuencia de dicho hecho sería que el MINISTERIO no pueda
alegar una “nueva causal” para que el Tribunal Arbitral declare la nulidad
del CONTRATO, dado que tanto este supuesto como los hechos que lo
sustentan ya fue evaluada en la Resolución Ministerial No. 0244-2007IN/0101.
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225. El MINISTERIO sostiene que si la posibilidad de declarar la nulidad
escapase a los límites de la competencia de las entidades, la declaratoria
de nulidad podría realizarse en un proceso arbitral.
226. En esa línea, en la Audiencia de Informes Orales el abogado del
MINISTERIO el Dr. Marco Martínez manifestó que:
Toda decisión del MINISTERIO incluida la
nulidad es arbitrable (…)
227. En la mencionada Resolución Ministerial se declaraba la nulidad del
CONTRATO en base a la presentación de información falsa, la cual es el
sustento de la Reconvención planteada por el MINISTERIO.
228. El Tribunal Arbitral considera que si bien los hechos que motivaron la
Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101, son materia de discusión
en el presente proceso arbitral, ello no configuraría ningún problema ni
impedimento dado que es un tema que se encuentra dentro de las
competencias de los árbitros. El hecho que este Tribunal considere que el
MINISTERIO carece de facultades para declarar la nulidad del
CONTRATO por faltas al principio de presunción de veracidad, no
significa
que
los
árbitros
no
puedan
pronunciarse
sobre
las
consecuencias del incumplimiento a este principio en torno a la validez
del CONTRATO, tal como ya ha sido analizado en este Laudo ( ver el
punto controvertido III.1.a) si una de las partes así lo solicitara
229. Así, dando respuesta a la pregunta, si bien es cierto que la Resolución
Ministerial No. 0244-2007-IN/0101 si se pronunció sobre la causal de
incumplimiento al principio de presunción de veracidad, dado que este
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Tribunal ha considerado que ello carece de eficacia contractual por
carecer el MINISTERIO de facultades para efectuar dicha declaración,
ello no afecta las facultades del Tribunal para pronunciarse sobre el fondo
de la nulidad solicitada por el MINISTERIO al formular su Reconvención.
f.3 ¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la
pregunta f.1. anterior sea efectivamente falsa?
230. El CONSORCIO sostiene que en ningún momento se ha acreditado, a
través de un pronunciamiento definitivo, con arreglo a Derecho, que la
información a la que se refiere la pregunta contenida en el literal f.1 sea
falsa o inexacta, emitiendo solamente un pronunciamiento del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado que esta siendo cuestionado
judicialmente en un proceso Contencioso Administrativo.
231. Asimismo manifiesta que el documento que el MINISTERIO señala como
falso (la “Promesa Formal de Consorcio”) se trata de un documento que
contiene compromisos que las partes intentarán ejecutar en el futuro por
lo que la información en el contenida no puede ser verdadera o falsa, sino
que se trata de una simple promesa.
232. Frente a esto el MINISTERIO hace referencia al pronunciamiento del
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº
1017-2007-TC-S3) cuyos efectos no son suspendidos por la interposición
de una demanda contencioso administrativa
excepto si se hubiera
concedido una medida cautelar lo que no habría acontecido en el
presente caso.
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233. Los hechos presuntamente falsos serían, como ya se indicó, (1) un
supuesto sobreprecio; y (2) la participación de un miembro oculto del
CONSORCIO.
234. El Tribunal Arbitral considera, en primer lugar, que con referencia al
supuesto sobreprecio que habría existido en la oferta del CONCORCIO,
este hecho no puede constituir una información falsa debido a que el
precio se encontraba dentro de los márgenes establecidos en las bases
del proceso de licitación y no existía ningún principio o regla según la cual
se pueda determinar la veracidad o no de un precio.
235. Los precios no son ni ciertos ni falsos. Son solo consecuencia de
manifestaciones de voluntad que reflejan la intención de cobrarlos o
pagarlos, y se vuelven parte del contenido del CONTRATO una vez que
la oferta es aceptada por la contraparte. Un precio será alto o bajo según
el punto de referencia que puede variar según diversos criterios y
conceptos. Que una tienda venda regularmente a un precio y le venda a
un cliente particular a un precio distinto, no convierte ese precio en falso,
solo lo convierte en un precio distinto.
236. Por otra parte no existe disposición ni en las disposiciones legales, ni en
las bases, ni en el CONTRATO que indique que el ofertante está limitado
por los precios que pueda ofrecer en otras circunstancias distintas. Es la
competencia y no una inexistente veracidad del precio, lo que constituye
un parámetro o un límite. El que el proceso de selección no se haya
desarrollado, por diversas circunstancias, de una manera suficientemente
competitiva, no convierte el precio en falso ni en verdadero, y no hay, por
tanto, falta a ningún principio de presunción de veracidad.
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237. El error en la posición del MINISTERIO está en conceptualizar el valor
como algo objetivamente determinable. No existe una regla única de
medición de valor. Cada individuo tiene su propia escala de valores, y en
consecuencia dos valorizaciones de dos personas diferentes no pueden
ser comparadas entre si, como dos valorizaciones del mismo bien
llevadas a cabo por la misma persona pero en momentos o
circunstancias diferentes, tampoco pueden ser comparadas entre ellas
como para llegar a la conclusión que una es falsa y la otra verdadera.
238. Para efectos de entender la teoría del valor es pertinente revisar
el
trabajo de Benegas Lynch en el que describe las distintas formas de
entender el valor.28 Aquí nos limitaremos a un análisis más breve sobre el
particular.
239. Una posición excesivamente simple de valor, y que parecería encontrarse
implícita en la teoría del MINISTERIO, parte de la idea de la reciprocidad
en el intercambio. Para esta posición el valor de lo que se entregaba
debe ser equivalente al valor de lo que se recibe. De allí se deriva la
teoría del “precio justo”, es decir, que existe un precio que cada cosa
tiene en justicia.
240. De esta posición se deriva la idea que hay un valor objetivo que puede
ser determinado por un tercero en toda transacción. Esta teoría pierde de
vista un concepto importante: las partes intercambian para obtener una
ganancia. Esto quiere decir que están dispuestos a pagar menos que la
valorización que tienen de un bien para así obtener como ganancia la
diferencia entre su propia valorización y el precio pactado. Si los bienes
que se intercambian valieran igual
28
para las partes, el intercambio
Benegas Lynch, Alberto (hijo). “Fundamentos de Análisis Económico”. Undécima edición. Buenos Aires:
Abeledo Perrot. p 63-72.
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carecería de sentido. Solo la existencia de valores diferentes para cada
parte explica por que las personas intercambiamos cosas.
241. Dada la imposibilidad de explicar el valor en términos de reciprocidad de
intercambios, se formuló una posición que es ampliamente difundida,
incluso en nuestros días, y que también parte de una concepción objetiva
de valor. Para esta posición, el valor es la sumatoria del costo de todos
los elementos que intervienen en la producción de un bien. Las cosas
valen lo que cuesta producirlas. Esta posición adolece sin embargo del
mismo problema. Si las cosas valen lo que cuestan ¿cómo se puede
explicar que un empresario incurra en los costos de producir un bien si no
es entendiendo que puede encontrar a alguien que asigne a dicho bien
un valor superior? De la diferencia entre lo que esta persona está
dispuesta a pagar y lo que al empresario le costó producir el bien se
deriva la ganancia. Los precios no se determinan sólo por condiciones de
oferta (costos) sino por condiciones de demanda (preferencia de los
consumidores, limitaciones presupuestarias de los mismos, condiciones
de competencia, etc.).
242. El problema de entender el valor en términos objetivos es que se pierde
la perspectiva de que valor es en sí mismo subjetividad. En realidad el
valor es determinado en parte por la utilidad, entendiendo por esta la
capacidad que el sujeto ve en un objeto determinado para satisfacer sus
necesidades en un lugar y espacio definidos. Pero la utilidad sola no
puede explicar todo el problema del valor.
243. En realidad la mejor explicación para la teoría del valor es la teoría de la
utilidad marginal en que la utilidad tiene sentido en relación a la escasez,
entendiendo por escasez el significado de determinada cantidad para
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determinado individuo en determinada circunstancia. Es ello, lo que
vincula la escasez a la utilidad. Esto explica por que una cosa no vale
igual ni entre individuos distintos ni para un mismo individuo en todas las
circunstancias.
244. En términos sencillos el valor es lo que cada persona valoriza en cada
oportunidad y circunstancia. Por ello un mismo bien puede tener valores
totalmente distintos.
245. Toda valorización es efectuada por un individuo en base a sus
preferencias, en determinadas circunstancias y en atención a sus
limitaciones presupuestarias. Esto se ve impactado por las condiciones
de competencia. Pero la subjetividad del valor explica por que no hay
precios falsos o verdaderos y más bien por que pueden haber muchos
precios distintos para un mismo bien.
246. Esta idea esta recogida como regla general del valor contractual en
nuestro Código Civil y no es otra cosa que el principio de autonomía de la
voluntad contemplado en el artículo 1361, según el cual “Los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”, en otras palabras
que es el acuerdo de voluntades el único referente para hacer legítimo o
no un valor contractual y por tanto un precio. Salvo situaciones realmente
excepcionales como la lesión o la excesiva onerosidad de la prestación
(ninguna de las cuales es discutida ni es objeto de este arbitraje) el valor
es lo que las partes pactaron, y el mecanismo de selección usado por el
MINISTERIO arrojó el valor que, en ejercicio de la autonomía de la
partes, quedo recogido en el CONTRATO. Ese es el valor cierto del
CONTRATO que excluye toda discusión sobre la veracidad o no del
precio ofertado, aceptado, y por tanto pactado.
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247. En esa línea este Tribunal Arbitral tiene claro que no existe una infracción
al principio de presunción de veracidad por el hecho que el precio
ofertado a el MINISTERIO sea distinto al precio que las empresas
integrantes del CONSORCIO hayan colocado al mismo bien en
circunstancias o momentos distintos.
248. En segundo lugar el Tribunal analizará si existió una supuesta
participación encubierta de ANJOTECH dentro del CONSORCIO y cuales
serían las consecuencias de esto para la validez o eficacia del
CONTRATO.
249. Las
empresas
integrantes
del
CONSORCIO,
establecieron
las
obligaciones que pretenden asumir frente al MINISTERIO en el
documento llamado “Modelo de Promesa Formal de Consorcio”. A
continuación se incluye un extracto relevante de dicho documento:
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250. Por su parte, en el Acuerdo “Modalidad de Contratación de Fabricación
de Patrulleros Incluido Equipamiento” celebrado el 15 de Diciembre de
2006 entre las empresas que conforman el CONSORCIO y ANJOTECH,
se estableció que las obligaciones a las que se comprometía esta última
eran:
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251. De la lectura de los documentos reseñados queda claro que ANJOTECH
ejecutaría
determinadas
prestaciones
necesarias
CONSORCIO pudiera cumplir con el CONTRATO.
para
que
el
Sin embargo el
Tribunal también tiene claro que el hecho de aportar o ejecutar algunas
prestaciones no convierte a ANJOTECH en un miembro oculto del
CONSORCIO. Es muy común que un contratista tenga que contratar
prestaciones o bienes con terceros para poder cumplir con sus
obligaciones. No es de esperar que una entidad asuma que
absolutamente todos los bienes y servicios que conforman las
prestaciones a entregarse o a ejecutarse o que son necesarias para dicha
entrega o ejecución, serán fabricados o prestados por el contratista.
252. En esa línea el Tribunal tiene claro que la ejecución de ciertas
prestaciones por terceros tiene que ser evaluadas bajo reglas de
razonabilidad, sobre todo considerando si ello afecta el derecho del
MINISTERIO que las prestaciones sean ejecutadas bajo cierta calidad y
responsabilidad de los integrantes del CONSORCIO.
253. El Tribunal Arbitral considera que debe evaluar el alcance de las
prestaciones a las que se ha comprometido ANJOTECH dentro de los
alcances
del
CONTRATO
suscrito
entre
el
CONSORCIO
y el
MINISTERIO. Para ello debe definir cual era la naturaleza del acuerdo
celebrado entre estas empresas para determinar si se trataría de una
subcontratación29, si efectivamente ANJOTECH ejecutaría cantidades y
29
El artículo 208 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que ciertos
límites para la subcontratación y asimismo exige la necesidad de solicitar una autorización.
Artículo 208.- Subcontratación
Salvo prohibición expresa prevista en el presente Reglamento, en las Bases o en el contrato, el
contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo,
siempre que:
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calidades de
prestaciones que lleven a que en la práctica debió de
considerarse como una empresa miembro del CONSORCIO por que se
estaría
traicionando
una
legítima
representación
hecha
por
el
MINISTERIO o, por el contrario, si se trataba simplemente de un mero
contrato de suministro con un proveedor. A continuación el Tribunal
Arbitral pasará a estudiar estas posibilidades.
(i) La Subcontratación.
254. La doctrina define a la subcontratación en el ámbito administrativo 30
como:
“un contrato de derecho privado, por el cual el contratista
de la Administración encomienda una parte de las
obligaciones que ha asumido que ejecutara las
prestaciones por cuenta y orden del primero”
255. Las razones por las cuales las diversas empresas recurren a la
subcontratación, es simplemente debido a que no cuentan con todos los
1) La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con
facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido
dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado;
2) Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del sesenta por cien (60%) del monto
del contrato original;
3) En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar capacitación y transferencia
de tecnología a los subcontratistas nacionales; y
4) El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no esté suspendido
o inhabilitado para contratar con el Estado;
Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado precedentemente, es el único
responsable de la ejecución total del contrato frente a la Entidad. Las obligaciones y responsabilidades
derivadas de la subcontratación son ajenas a la Entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla
sus obligaciones será sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado .Las
subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las micro y pequeñas empresas.
30
Héctor Masnatta citado por DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica,2006, p 643.
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elementos para realizar las prestaciones a las que se han comprometido
por lo que deben recurrir a terceros para que puedan cumplir con
satisfacer el interés del acreedor. Es decir que:
El subcontrato propiamente dicho es ese segundo
contrato, resultado de una específica utilización por el
contratante intermedio (parte de ambos contratos) de su
posición en la relación jurídica originaria y principal.31
256. El legislador, al momento de desarrollar el régimen de contratación
estatal, fue consciente de que las empresas ganadoras de la buena pro
iban a recurrir a este mecanismo. Por ello reguló el procedimiento que
deberían seguir en el artículo 208 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
257. Sin embargo debe hacerse mención a que no todo contrato que celebre
un contratista con un tercero tiene la calidad de subcontratación:
(….) los contratos que pueda o deba realizar el contratista
intermedio para cumplir con sus prestaciones, en principio
no constituyen una modalidad de subcontrato, sino la
actividad ordinaria del proveedor o contratista para poder
cumplir con sus prestaciones (…)32
258. En este punto cabe hacer mención hacer mención a las Resolución Nº
1061/2003.TC-S1 del Tribunal del Consucode en la cual se sostiene que
no constituye subcontratación el aprovisionamiento de los bienes de otras
empresas dado que la prestación debida era el suministro y no la
producción del bien:
31
32
LOPEZ VILAS, Ramón. El Subcontrato. Madrid: Tecnos,1973, p 193.
MORON, Juan Carlos. La Subcontratación de Contratos Administrativos. En Derecho y Sociedad Nº
26.2006. p 240.
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3. “De los términos contractuales del compromiso suscrito
entre Textiles Los Rosales S.A.C. y la Entidad queda claro
que la calidad de fabricante era irrelevante para efectos
del debido cumplimiento de las obligaciones contraídas,
puesto que no se había contratado la fabricación u
elaboración de gasas quirúrgicas, sino el debido
abastecimiento de ellas, dentro de las adecuadas
condiciones de calidad e higiene inherentes a la naturaleza
del producto.
En este sentido, la firma habría incurrido en un supuesto
de subcontratación si hubiese encargado a terceros el
abastecimiento de dichas gasas quirúrgicas a ESSALUD,
es decir si hubiese delegado en otros, total o parcialmente,
la entrega de los productos materia del contrato de tal
manera que aún siendo la firma adjudicataria de la Buena
Pro - obtenida conforme a las cualidades exigidas en las
Bases-, sea otro el que satisfaga el suministro pactado.
4. Una interpretación contraria a lo expuesto en el
acápite anterior, nos llevaría al absurdo de identificar
el contrato de suministro con la obligación del
suministrante de participar en todas y cada una de las
etapas de elaboración del bien que vende, hecho que
no se condice con la naturaleza de dicho contrato ni
mucho menos con el carácter interdependiente de las
cadenas de producción o del uso de materias primas o
componentes que no necesariamente deben tener un
mismo origen. De este modo, y sólo por citar algunos
ejemplos, habría que exigir que aquellos que
suministren automóviles, maquinarias o vestimenta,
sean los fabricantes de dichos productos y que hayan
elaborado cada uno de sus componentes.
( el
subrayado y resaltado es nuestro)
259. Debe notarse que en la Resolución se usa como ejemplo precisamente
automóviles, en un sentido que deja entender que no puede exigirse a
quien se obligo a suministrar dichos bienes, que tenga que haber
participado íntegramente en la fabricación o instalación de todos y cada
uno de sus componentes y elementos que conforman el bien. Y este
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Tribunal Arbitral estima que la misma idea se puede aplicar a la entrega
de patrulleros.
260. Para determinar si efectivamente las obligaciones asumidas por
ANJOTECH hacían que esta fuera una subcontratista tiene que
analizarse si la naturaleza del compromiso asumida por esta frente a las
empresas miembros del CONSORCIO cumplía con las características de
una subcontratación.
261. Las características de la subcontratación son que33:
- Es un contrato dependiente unilateral y funcionalmente
del contrato base en una conexión contractual presente
permanentemente desde su inicio.
- Es un contrato lógica y cronológicamente sucesivo en el
tiempo al contrato base y coexisten simultáneamente.
- Posee el mismo contenido económico, naturaleza y
objeto que el contrato base.
262. La última de las características de la subcontratación establece que el
subcontrato debe tener una naturaleza homogénea la cual se refiere al
especto cualitativo mas no al cuantitativo. En este sentido a lo que se
obligo al CONSORCIO fue a la entrega de patrulleros, lo cual lógicamente
contenía actividades accesorias que definían los componentes y la forma
adecuada en la que deberían de entregarse los bienes. La pregunta a
responder sería ¿La naturaleza del contrato celebrado con ANJOTECH
sería la misma que la del CONTRATO de manera que se pueda entender
que las prestaciones del subcontratista reemplazaban el cumplimiento de
las obligaciones del subcontratante?
33
MORON, Juan Carlos. Op. Cit. Loc. Cit. p 239.
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263. Comparando las obligaciones a las cuales se han comprometido las
empresas miembros del CONSORCIO en la Promesa Formal y a las que
se obligo ANJOTECH en el marco del contrato celebrado con estas
empresas, se puede decir que estas no comprenden la totalidad de las
que asumió Maquinarias Nacional del Perú S.A. (en adelante MANASA).
Se refieren solo a las referidas al rubro 15 (equipamiento policial) y 16.1
(equipamiento adicional). ANJOTECH no se ha comprometido a cumplir
con el rubro 12 (carrocería), rubro 13 (los equipamientos y dispositivos),
el rubro 14 (los colores), etc.
264. A ello hay que añadir que la propia Promesa Formal de Consorcio señala
que MANASA tenía entre sus obligaciones “Contratar el suministro de
los accesorios de los automóviles patrulleros….” lo que claramente
significa que estaba autorizado a contratar la adquisición de dichos
bienes con terceros desde un inicio. Y eso es precisamente lo que hizo
con ANJOTECH. De los propios documentos contractuales se derivaba
que existirían proveedores de bienes distintos a las empresas integrantes
del CONSORCIO.
265. Es así que el Tribunal Arbitral considera que el acuerdo celebrado entre
el CONSORCIO y ANJOTECH no era una subcontratación dado que esta
última se comprometía a comprar e instalar ciertos equipos pero no la
totalidad, ni una parte sustancial de estos. La adquisición del resto de los
equipos y su instalación correrían por cuenta de MANASA. Es decir el
contrato de ANJOTECH versaría sobre suministro de algunos bienes
accesorios y la realización de parte de los servicios accesorios. No
constituye la ejecución de prestaciones sustanciales del CONTRATO ni
conduce a traicionar la confianza depositada en MANASA para asumir la
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responsabilidad y contar con la experiencia necesaria para ejecutar el
CONTRATO.
266. Sostener que el MINISTERIO se vería perjudicado por que ANJOTECH
ejecutaría a sus espaldas una serie de prestaciones no es algo que el
MINISTERIO hubiera alegado y menos aun demostrado. No hay una
explicación clara de por que la ejecución por parte de ANJOTECH de
ciertos elementos accesorios significaría que el MINISTERIO recibiría
algo distinto a lo que se comprometió el CONSORCIO. Si las actividades
a cargo de ANJOTECH eran de naturaleza tal que su no ejecución por
parte
de
MANASA
desvirtuarían
los
fines
del
CONTRATO,
el
MINISTERIO debería haberlo demostrado para así acreditar que se
estaría vulnerando el orden público o que había sido inducido a un error
esencial en el acto jurídico que celebró.
267. Así un error esencial es uno que hubiera llevado a no celebrar el contrato
o celebrarlos en términos diferentes. El MINISTERIO no ha demostrado
que esa sea la situación.
268. En adición a ello, la responsabilidad asumida por ANJOTECH no sería
oponible al MINISTERIO debido a que el tercer párrafo del artículo 20734
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
establece que los integrantes de los consorcios serán solidariamente
responsables por el incumplimiento frente a la entidad. Por tanto no solo
34
Artículo 207: Consorcios
(…..) Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del
contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar
a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados (…)
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no se ha acreditado que la ejecución por MANASA de las prestaciones
encargadas a ANJOTECH era esencial para el MINISTERIO y sus
intereses o para el orden público, sino que tampoco se ha demostrado
que ello haya sido una estrategia para evadir las responsabilidades
asumidas por MANASA o los demás integrantes del CONSORCIO en el
CONTRATO.
269. En consecuencia al no tratarse de una subcontratación no habría ninguna
obligación de solicitarle autorización al MINISTERIO para poder proceder
a contratar con ANJOTECH.
270. Incluso en el supuesto negado que se considerara al contrato celebrado
entre las empresas que integran el CONSORCIO y ANJOTECH se
tratase de una subcontratación, este hecho no habría configurado un
supuesto de violación al principio de presunción de veracidad. Ello debido
a que, en primer lugar, dentro de las Bases de la Licitación Pública por
PSA Nº 002-2006-IN-OGA no existía ninguna obligación de revelar una
posible subcontratación o la firma de un mero contrato de suministro a
favor del adjudicatario de la buena pro que lo ayudará a cumplir con las
obligaciones a las que se habría comprometido antes o simultáneamente
a la celebración del CONTRATO.
271. En segundo lugar por que, a pesar de que el contrato de ANJOTECH
tuviese fecha anterior al otorgamiento de la buena pro, todavía no había
surgido legalmente la obligación de pedirle la autorización al MINISTERIO
para que se pudiera emplear a ANJOTECH como subcontratista según lo
establecido en el artículo 208 del Reglamento.
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272. Se desprende del interrogatorio realizado en la Audiencia de fecha 7 de
marzo de 2007 de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del
Congreso de la República al Sr. Esly Salinas Chávez – Gerente de
Ventas de ANJOTECH los siguientes hechos:
(i) Hasta esa fecha habían llegado al Perú 420 vehículos,
los cuales deberían de ajustarse a las especificaciones
técnicas.
(ii) Habrían girado facturas por montos dinerarios recibidos
por
el
CONSORCIO
los
cuales
emplearon
en
la
importación de los equipos que se instalarían en las
camionetas.
Ello se desprende del siguiente extracto del interrogatorio:
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273. Es decir que si bien ANJOTECH había facturado parte de las
prestaciones, se encontraba realizando una mera importación de los
equipos de luces que, además, se trataba de una contratación autorizada
por la Promesa Formal de Consorcio, tal como se analizó. Sin embargo
todavía no había empezado a ejecutar las otras obligaciones a las que se
habría comprometido, por lo que en el supuesto negado que
estuviéramos
ante
una
subcontratación,
no
podía
exigirse
al
CONSORCIO que contará con la autorización al MINISTERIO. Solo se
incumpliría lo indicado en el artículo 208 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado si un subcontratista ejecutara
prestaciones no delegables sin la autorización de la entidad. Incluso si se
considerará la instalación de los equipos (dado que la adquisición de los
mismos ya estaba autorizada por la propia Promesa Formal de Consorcio
aceptada por el MINISTERIO), esta no se había iniciado.
274. En
otras
palabras, incluso
si se
considerará
que
existió
una
subcontratación, el no comunicar al momento de suscribir el CONTRATO
que se ha subcontratado o se piensa subcontratar a alguien, no
constituye una falta a la verdad. La infracción sería ejecutar prestaciones
contractuales sin recabar previamente la autorización de la entidad. Y de
ser así, la consecuencia no sería la nulidad del contrato (que hubiera sido
celebrado validamente), sino la aplicación de las sanciones previstas para
la subcontratación no autorizada. Todo ello sin perjuicio que, como se
dijo, en opinión del Tribunal Arbitral no estamos frente a un subcontrato,
sino frente a la contratación suministros y servicios accesorios de un
tercero proveedor.
(ii) ANJOTECH como miembro del CONSORCIO
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275. Con referencia al hecho de que ANJOTECH fuese parte del
CONSORCIO cabe mencionar que, si bien en la Cláusula Primera de la
Minuta de constitución del CONSORCIO se había escrito “ANJOTECH”,
no se le hace mención en ningún otro punto de dicho documento por lo
que el Tribunal Arbitral considera que se trataría de un simple error. En
ese sentido es mucho más importante analizar el verdadero contenido de
las obligaciones asumidas con ANJOTECH y su relación con EL
CONTRATO.
276. La decisión sobre quienes integrarían el CONSORCIO es una que
proviene de la voluntad de las partes, pudiendo integrarlo ya sea
ANJOTECH, MANASA o GILDEMEISTER. Para determinar que la
participación de ANJOTECH afecta la validez del CONTRATO debería
demostrarse que omitir la información de la participación de ANJOTECH
significa afectar el orden público o inducir al MINISTERIO a un error
esencial. Si ese perjuicio no existe, el Tribunal no aprecia donde puede
estar una afectación que justifique una nulidad o una anulación.
277. Como ya se señaló al desarrollar el tema de la subcontratación el criterio
del Tribunal es que se trata de un simple contrato civil con un proveedor
para el suministro de bienes o prestación de algunos servicios accesorios
para poder cumplir con las prestaciones a las que se había comprometido
el CONSORCIO, sin que ello signifique la ejecución por terceros de sus
obligaciones. Si ello es así, el Tribunal no aprecia como podría
considerarse que ANJOTECH fue parte oculta del CONSORCIO. El
Tribunal reitera que no ve como ello perjudicaría o afectaría al
MINISTERIO.
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278. Como ya se indicó el alcance de las obligaciones a las que se había
comprometido MANASA en la Promesa de Consorcio son mucho más
amplias que las prestaciones accesorias o complementarias que debería
cumplir ANJOTECH en el marco del Acuerdo celebrado con el
CONSORCIO.
Por
ello
si
dicho
vinculo
no
llega
a
ser
una
subcontratación, menos aún se le puede considerar a ANJOTECH como
integrante oculto del CONSORCIO.
279. Tampoco modifica la percepción del Tribunal sobre el problema la forma
pactada para el pago a ANJOTECH por los bienes y servicios que se
comprometió a suministrar. El hecho que se le pague por el valor unitario
de los bienes o servicios o como una participación en los beneficios de la
ejecución del CONTRATO es algo que se encuentra dentro de la
autonomía privada de las partes. Ello no afecta además los intereses del
MINISTERIO. La forma como se le pague a ANJOTECH no afecta la
confianza que el MINISTERIO pueda tener en quien ejecuta que parte del
CONTRATO. Si ANJOTECH podía ejecutar las prestaciones que ejecutó
sin afectar al MNISTERIO, el Tribunal no aprecia como la forma en que el
CONSORCIO le paga puede hacer alguna diferencia o generar algún
perjuicio, ya que ello no afecta la contraprestación que tenía que pagar el
MINISTERIO por el CONTRATO.
(iii) Contrato Civil
280. Teniendo en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Arbitral en los párrafos
numerados del 254 al 269 queda claro que el contrato entre las empresas
miembros del CONSORCIO y ANJOTECH se trataría de un vínculo
meramente civil que versaría sobre un suministro de bienes y la
realización de parte de los servicios accesorios para ser integrados a los
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bienes objeto del CONTRATO. Significa no que ANJOTECH entregaría
los patrulleros, sino que solo suministraría bienes o servicios que se
integrarían a tales patrulleros.
281. En consecuencia no habrían existido vicios que pudiesen producir una
causal de nulidad del CONTRATO suscrito entre el CONSORCIO y el
MINISTERIO.
282. En consecuencia, dando respuesta a la pregunta f.3, a criterio del
Tribunal no se ha acreditado que la no presentación de información
relativa al precio ofertado o a la participación de ANJOTECH signifique
que se presentó información falsa y que por tanto se haya violado el
principio de presunción de veracidad. Por tanto la respuesta a la pregunta
es negativa.
f.4 ¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato
que no se haya indicado como integrante del Consorcio a la
empresa Anjotech S.A.C.?
283. El CONSORCIO sostiene que este hecho no tiene relevancia para
efectos de la nulidad del CONTRATO, porque no se encuentra tipificado
dentro de las causales de nulidad y porque en ningún momento
ANJOTECH formo parte del CONSORCIO siendo solamente un
proveedor.
284. Por el contrario, la posición del MINISTERIO es que dicho hecho acarrea
la nulidad del CONTRATO, no pudiendo el Tribunal Arbitral cuestionar el
hecho de que existió información falsa por que ello ya fue determinado
por el Tribunal de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Así, como
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señaló el abogado del MINISTERIO, el Dr. Marco Martínez, al ser
preguntado por el Tribunal:
Presidente del Tribunal Arbitral: El Tribunal Arbitral si
puede pronunciarse sobre si existe o no nulidad pero no
podría calificar si existe o no falsedad ¿Esa es la posición
del MINISTERIO?
MINISTERIO: Correcto eso es lo que hemos sostenido.
285. Es así que el MINISTERIO considera que no cabe que el Tribunal Arbitral
evalué la existencia de la falsedad de la información, pues eso ha sido
determinado en la Resolución Nº 1017-2007-TC-S3.
286. Como ya se indicó en el punto anterior, dicha omisión no tiene relevancia
para la declaración de nulidad del CONTRATO pues el Tribunal considera
que, efectivamente, no estamos frente a un integrante oculto del
CONSORCIO, sino simplemente frente a un proveedor de bienes y
servicios accesorios. Por ello no se ha acreditado que existió ninguna
vulneración a normas de orden público ni existió un error esencial por
parte del MINISTERIO.
f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No.
1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar
el Tribunal?
287. Según el CONSORCIO no posee relevancia en tanto lo resuelto en dicha
Resolución Administrativa no constituye materia de discusión en el
presente arbitraje.
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288. El MINISTERIO manifiesta que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 ya se
ha pronunciado sobre una serie de hechos, los cuales no pueden ser
materia de evaluación por el Tribunal Arbitral como es el caso de la
presentación de información falsa, por lo que se ha sancionado a las
empresas miembros del CONSORCIO.
289. La Resolución Nº 1017-2007-TC-S3 recaída en el expediente Nº 7532007-TC le sirve al Tribunal Arbitral simplemente como un medio
probatorio y sus criterios pueden ser apreciados y evaluados al decidir.
Pero para efectos de resolver la controversia contractual surgida, tal
como se ha analizado detalladamente en el punto controvertido III.1.a y
en especial en los párrafos 95 al 99 del presente Laudo, lo decidido en la
referida Resolución, en cuanto a la calificación de hechos y derechos en
ella contenida, no es vinculante para la presente decisión.
290. Por tanto la respuesta a la pregunta es que su relevancia se limita a la de
ser un medio probatorio que contribuye a la comprensión de los hechos
por parte del Tribunal, pero carece de efecto vinculante para la emisión
del presente Laudo.
f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3
se
encuentre
impugnada
judicialmente?
¿Afecta
ello
la
competencia del Tribunal?
291. El CONSORCIO manifiesta que la decisión arbitral no podrá pronunciarse
respecto de aquellos temas que se encuentran comprendidos en el
proceso contenciosos administrativo.
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292. A su vez el MINISTERIO sostiene que el hecho que la Resolución en
cuestión este siendo impugnada no ocasiona que sus efectos sean
suspendidos, es decir el hecho que se haya sancionado a las empresas
miembros del CONSORCIO por presentar información falsa no ha dejado
de surtir efectos.
293. Como el Tribunal Arbitral ha manifestado al responder al punto
controvertido f.5, la Resolución aludida es simplemente un medio
probatorio. El Laudo
resultara
que emita este Tribunal de ninguna manera
vinculante para la autoridad judicial que esta analizando un
tema distinto, es decir la aplicación de una sanción y no la determinación
de la existencia de una nulidad del CONTRATO.
294. En consecuencia la respuesta a la pregunta es que la existencia del
referido proceso judicial no afecta la competencia del presente Tribunal ni
le impide pronunciarse ni condiciona su actuación en el presente arbitraje.
295. En atención a las respuestas dadas a los puntos controvertidos f.1 a f.7,
el Tribunal esta en aptitud de responder a la pregunta f), es decir si se ha
acreditado que el CONSORCIO incumplió el principio de veracidad de
manera previa a la suscripción del CONTRATO. La respuesta a dicha
pregunta es negativa, es decir que el Tribunal considera que, para
efectos contractuales, no se ha acreditado que se haya incumplido con el
principio de presunción de veracidad de manera que ello pueda generar
la nulidad del CONTRATO.
g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del
contrato?
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296. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta g) debería de
ser negativa (es decir no hay nulidad del CONTRATO) debido a que tal
hecho debió de encontrarse tipificado como una causal de nulidad del
CONTRATO.
297. Para el MINISTERIO la respuesta al punto controvertido debió ser
positiva debido a que efectivamente existió una vulneración al principio de
presunción de veracidad al presentar información falsa en la Promesa de
Consorcio.
298. Para el Tribunal Arbitral no se podría declarar la nulidad del CONTRATO
por haber transgredido el principio de veracidad. Ello por que, como ya se
ha analizado, no se ha verificado la causal aludida por lo que no es
posible declarar la nulidad ni tampoco la anulación por error.
299. En
consecuencia
el
Tribunal
decide
declarar
INFUNDADA
la
Reconvención presentada por el MINISTERIO.
III.3. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA.
1) Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no cuenta
con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una norma con
rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una supuesta
trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha 29 de
Diciembre de 2006.
a) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la
declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio?
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300. Este tema fue analizado y respondido al desarrollar el punto controvertido
III.2.2.1.c, tal como se desprende de los párrafos 177 al 183. Por tanto el
Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y conclusiones
allí señaladas.
b) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar
una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal?
301. Este tema
fue analizado y respondido al desarrollar el punto
controvertido III.2.2.1.d, tal como se desprende de los párrafos 184 al 200
Por tanto el Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y
conclusiones allí señaladas.
302. En consecuencia el Tribunal ratifica en este punto su conclusión de que si
esta autorizado a inaplicar las normas reglamentarias que entren en
contradicción con una norma de jerarquía legal.
c) En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores
¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades
para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al
principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante comunicación
de fecha 2 de Abril del 2007?
303. Este tema a fue analizado y respondido al analizar en los puntos
controvertidos III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7, tal como se desprende de los
párrafos 220 al 282. Por tanto el Tribunal se remite para responder a este
punto al análisis y conclusiones allí señaladas.
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304. En consecuencia el Tribunal reitera su conclusión de que el MINISTERIO
carecía de facultades para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO
por violación al principio de presunción de veracidad, por lo que dicha
declaración no surtió contractualmente los efectos de la nulidad. Ello sin
perjuicio además, que, como se analizó en el punto controvertido III.2.2.1
f3
en especial los párrafos 234 al 282 las causales invocadas no
existieron a criterio del Tribunal Arbitral.
305. Por tanto el Tribunal decide declarar FUNDADA la Primera Pretensión
Principal de la Demanda presentada por el CONSORCIO y, por tanto,
declara que el MINISTERIO carecía de facultades para declarar la
nulidad deL CONTRATO.
2)Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De determinarse,
al resolver la Primera Pretensión Principal, que el Ministerio no tiene
facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato, que se declare
que carece de todo efecto legal y, por consiguiente, resulta inválida la
decisión adoptada por el Ministerio de decretar la nulidad de oficio del
Contrato.
a) De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello
que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio
notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007?
306. El CONSORCIO sostiene que en el caso de declararse fundada la
pretensión principal el Tribunal Arbitral deberá declarar que carece de
todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio.
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307. Frente a esto el MINISTERIO ha manifestado que la nulidad de oficio
cuestionada en el presente proceso arbitral fue declarada válidamente.
308. El Tribunal Arbitral reitera que sus competencias se restringen al ámbito
contractual y no alcanzan el ámbito administrativo; bajo el primero y en
base a las competencias asignadas por el convenio arbitral, dado que se
declaró fundada la Primera Pretensión Principal, se entiende que no
puede surtir efectos contractuales la declaración de nulidad efectuada por
el MINISTERIO.
309. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto la
declaración de nulidad no surte ningún efecto contractual.
b) ¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la
nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y
de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del
Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para
estos efectos deben analizase las siguientes preguntas:
310. El Tribunal Arbitral considera que no es necesario pronunciarse respecto
a este hecho dado que la declaración de nulidad del MINISTERIO ha
carecido de efectos como se ha sustentado al momento de evaluar la
Reconvención planteada por el Demandado, tal como se ha reiterado en
los puntos anteriores. Así el análisis de la doctrina de los actos propios
solo tienen sentido para evaluar si cabe privar de efectos a un acto en
principio válido pero que entra en contradicción con otro acto anterior. En
el presente caso ello no es necesario por que se ha considerado que el
acto de anulación de oficio no surtió efectos.
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b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los
actos propios?
311. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a
este punto.
b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1
en el presente caso?
312. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a
este punto.
c) ¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las
consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas por
el Ministerio en el presente caso?
313. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a
este punto.
314. En ese sentido, dado el carácter accesorio de esta pretensión y
considerando que se declaró fundada la Primera Pretensión Principal, el
Tribunal declara FUNDADA la Primera Pretensión Accesoria a la Primera
Pretensión Principal y por tanto declara que la nulidad de oficio decretada
por el MINISTERIO no ha surtido ningún efecto contractual..
3) Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no
incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el
Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las
normas aplicables al mismo.
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a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento
a la nulidad de oficio del Contrato?
315. Tanto el CONSORCIO como el MINISTERIO han manifestado sus
posiciones respecto a la posibilidad que la Demandante hubiese incurrido
en un vicio que justificara la declaración de nulidad por parte al momento
de pronunciarse respecto de la Reconvención.
316. Este tema ha sido analizado al momento que el Tribunal Arbitral resolvió
la Reconvención planteada por el MINISTERIO llegando a la conclusión
que el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio, tal como se
aprecia en las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 y en particular en los
párrafos 230 al 282 del presente Laudo.
317. Por tanto la respuesta a esta pregunta es negativa, al no haber incurrido
el CONSORCIO en algún vicio que pueda haber dado lugar a la
declaración de nulidad de oficio efectuada por el MINISTERIO.
b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la
consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato?
318. Las consecuencias de la inexistencia de vicios que motivaron la nulidad
de oficio del CONTRATO serían que dicha declaración de nulidad carece
de efectos, tal como ha sustentado el Tribunal Arbitral al momento de
analizar la reconvención planteada por el MINISTERIO, en particular en
las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 Y específicamente en los párrafos
230 al 282.
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319. En consecuencia el Tribunal Arbitral declara FUNDADA la Segunda
Pretensión Principal y por tanto declara que el CONSORCIO no ha
incurrido en ningún vicio que justifique la nulidad de oficio declarada por
el MINISTERIO.
4) Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece
de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que
el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el
Tribunal
declare
la
terminación
del
Contrato
por
imposibilidad
sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al
resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado
Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su
cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones
asumidas por el Consorcio.
a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de
las figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del
contrato y si son aplicables al mismo?
320. El CONSORCIO ha manifestado que los requisitos para aplicar la
doctrina de la frustración del fin del contrato deben de cumplirse los
siguientes requisitos:
(i) Que el contrato sea bilateral
(ii) Que el contrato tenga un fin lícito
(iii) Que se frustre dicho fin de manera definitiva por una razón no
imputable a la parte perjudicada con tal frustración.
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321. Asimismo sostiene el CONSORCIO que en el presente caso se cumplen
con los requisitos antes mencionados. Los dos primeros requisitos se
presentan dado que se trata de un contrato bilateral entre el
CONSORCIO y el MINISTERIO. Asimismo la finalidad del contrato era
lícita pues se trataba de la Adquisición por Reposición de 469 vehículos
M1, con Carrocería SUV, para uso de patrulleros para la Dirección de
Logística de la Policía Nacional del Perú.
322. Con referencia al tercer requisito, según el CONSORCIO se ha
demostrado en el proceso en la medida que resulta de público
conocimiento que, luego de la declaración de nulidad de oficio del
CONTRATO, el MINISTERIO expresó públicamente a través del titular de
su sector su intención de no observar los compromisos a su cargo con
arreglo del CONTRATO y se llevó a cabo otro proceso de adquisición
encargado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo con el
cual se llegaron a adquirir los vehículos que originalmente debían ser
suministrados por el CONSORCIO.
323. Frente a esta posición el MINISTERIO sostiene que no existe ni se ha
configurado un supuesto de imposibilidad sobreviniente dado que esta
figura se sustenta en impedimentos de facto de carácter irresistible tal
como ocurre en los casos de caso fortuito o fuerza mayor. Lo que se ha
producido en el presente caso ha sido un vicio grave y determinante
imputable al CONSORCIO y que ameritó la declaración de nulidad.
324. El Tribunal Arbitral considera que lo primero que debe hacer en esta
sección es delinear las figuras de la imposibilidad sobreviniente y de
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frustración del fin del contrato para luego determinar si se puede aplicar a
la disputa materia del presente arbitraje.
a)
Imposibilidad Sobreviniente
325. El Tribunal considera que el CONSORCIO ha incurrido en dos serios
errores conceptuales al plantear sus argumentos: (1) ha asimilado dos
figuras distintas (imposibilidad sobreviviente y frustración del fin) como si
fueran una sola; y (2) no ha advertido que, sin perjuicio de la confusión
anotada, ninguna de las dos figuras son relevantes al caso, por que,
como parte de la teoría de la imprevisión, su relevancia solo se da en
eventos imprevisibles y ajenos a ambas partes, siendo que los eventos
que determinan la no ejecución del CONTRATO no tienen esas
características.
326. En relación a la confusión entre imposibilidad sobreviniente y la
frustración del fin o la causa del contrato, si bien son figuras que guardan
alguna vinculación, en particular al estar entroncadas con la teoría de la
imprevisión, son diferentes. Así lo reconoce la propia opinión de experto
de Luis Diez-Picazo de fecha 26 de setiembre del 2008, presentada por el
CONSORCIO,
cuando en su página 8 indica que “El concepto de
frustración guarda una gran proximidad con el de imposibilidad, pero en
alguna medida es distinto.”
327. A pesar de ello, al sustentar su pretensión el CONSORCIO solicita
“…que el Tribunal declare la terminación del Contrato por
imposibilidad sobreviniente en su ejecución, sin responsabilidad del
Consorcio, al resultar evidente la frustración del fin del contrato”
tratando ambas instituciones como si fueran parte de una sola.
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328. La imposibilidad sobreviniente, como su nombre lo indica, es el supuesto
en el cual “el objeto del contrato era posible en el momento de su
celebración y deviene imposible en un momento posterior”35. Con
referencia a la magnitud de la imposibilidad esta debe de ser insuperable
para el deudor aun con esfuerzo máximo de su diligencia siendo
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor,36 es decir de un evento
no previsible para ninguna de la partes.
329. De ello se deriva que debemos estar frente a un hecho ajeno a las partes,
es decir que no depende de la voluntad o decisión de ninguna de ellas.
330. La doctrina nacional establece con respecto a la imposibilidad
sobreviniente que:
No es realmente tal, esto es una imposibilidad de la
prestación, desde que nació válida, sino de su ejecución
aplicándose las reglas correspondientes al pago37
331. En este sentido no resulta aplicable al presente caso la teoría de la
imposibilidad derivada de
la teoría de la imprevisión. Así son
universalmente aceptados distintos principios que permiten a las partes
liberarse del cumplimiento del contrato o simplemente modificar los
términos de ejecución del mismo cuando se presentan determinadas
circunstancias. Una de tales circunstancias es lo impredecible; es decir
aquello que las partes no pudieron imaginar que iba a suceder y que
35
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol I. Madrid: Editorial Civitas.,1996, p
205.
36
Para una mejor explicación de este tema ZACCARIA, Alessio. La responsabilidad por incumplimiento:
el modelo italiano II. En Derecho de las Relaciones Obligatorias. Lima: Jurista Editores. 2007. En este
extremo el mencionado autor con respecto al caso fortuito o fuerza mayor hace mención a que se
tratarían de acaecimientos naturales o por causa del propio hombre.
37
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte. Tomo III. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,1991, p 317.
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modifica la base fáctica o jurídica sobre la que se celebro el contrato. Ello
explica
una
serie
de
instituciones
que
constituyen
excusas
al
cumplimiento de los términos pactados tales como la frustración del fin
del contrato, la imposibilidad sobreviniente por caso fortuito o fuerza
mayor, la excesiva onerosidad de la prestación o la impracticabilidad
comercial.
332. En el presente caso no se podría aplicar la teoría de la imposibilidad
sobreviniente debido a que físicamente la prestación se puede cumplir.
Es factible entregarle al MINISTERIO los patrulleros materia del proceso
licitatorio y es posible que este le pague al CONSORCIO el precio
pactado. Es claro que las prestaciones no han sido ejecutadas, pero no
por que haya una imposibilidad, sino por que el conflicto surgido entre las
partes ha llevado a esa situación.
333. El hecho que dio inicio al problema que derivó en que no se cumpliera
con la prestación fue la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 que
declaraba la nulidad de oficio del CONTRATO, por lo que no se trata de
un caso fortuito o fuerza mayor, sino de una acto concreto de uno de los
contratantes, una suerte de decisión de declarar que el CONTRATO no
podrá ya ser ejecutado, a pesar que en estricto si era ejecutable. El
problema se agudizó con la decisión del MINISTERIO de llevar a cabo
otros procesos de selección que culminaron con la adquisición de los
patrulleros a otros proveedores.
b)
Frustración de la Causa o del Fin del Contrato.
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334. La causa del contrato se entiende como “el interés concreto que el
contrato esta dirigido a realizar”38. Así no se afecta la prestación misma,
sino el interés del acreedor de que esta se ejecute. Lo que impide el
evento imprevisible no es entonces que el contrato se ejecute. Lo que
impide es que este genere los beneficios esperados por el acreedor. No
se afecta propiamente la posibilidad de cumplir la prestación sino el “para
que” se contrató la ejecución de la prestación.
335. Los requisitos para que se pueda aplicar la doctrina de la frustración de
la causa son los siguientes39:
- Se tratará de contratos bilaterales en los que la causa debe de haber
sido incorporada al contrato, es decir ser conocida o cognoscible.
- El hecho sobreviniente tiene que afectar la finalidad, se trata de un
hecho grave, imprevisible y exterior (ajeno).
- El contrato debe ser subsistente es decir que la vida del contrato este
en plena dinámica
-El hecho frustrante debe ser de tal entidad que elimine la causa como
elemento estructural del contrato.
336. El clásico ejemplo de frustración del fin del contrato se da cuando se ha
arrendado balcones para ver pasar el cortejo de coronación del Rey en
un día determinado, el Rey enferma y la coronación se suspende. El
arrendamiento se frustra en su fin por que los arrendadores ya no tienen
interés de ocupar el balcón si el cortejo no va a pasar. Nótese que la
suspensión de la coronación es un acto ajeno (exterior) a las partes y no
previsto en el CONTRATO.
38
MORALES HERVIAS, Rómulo. La Causa del Contrato en la Dogmática Jurídica. En Negocio Jurídico y
Responsabilidad Civil. Estudios en Memoria del Profesor Lizardo Tabeada Córodova. Editorial Grijley.
2004. p 447
39
MESSINA, Graciela. La Causa y la Frustración del Contrato. En Contratación Contemporánea. Teoría
General y Principios. Palestra Editores.2000. p 64.
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337. El Tribunal Arbitral considera que no se aplicaría la doctrina de la
frustración de la causa en el presente caso dado que no se ha producido
un hecho exterior (ajeno) e imprevisible, sino que el CONTRATO no se
ha ejecutado por el mismo accionar del MINISTERIO al declarar la
nulidad del CONTRATO (Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101) y
posteriormente contratar el suministro de los patrulleros con terceros. En
estricto el “para que” no se ha frustrado por que el MINISTERIO
necesitaba igual los patrulleros. El interés subsiste, es solo que se ha
satisfecho por otra vía.
338. En este caso no hay un hecho ajeno a las partes que haya originado que
el fin se frustre. Solo existe la decisión de una de las partes de no
continuar con el contrato. El CONSORCIO confunde entonces la
frustración del fin del contrato con la satisfacción del interés del acreedor
en el CONTRATO por otro medio. A ello se ha sumado que con el
transcurso del tiempo y según lo dicho por el propio CONSORCIO en
este arbitraje, éste ha perdido interés en la vigencia y ejecución del
CONTRATO
339. En consecuencia el Tribunal arbitral considera que los hechos del
presente caso no configuran casos de frustración de la causa o de
imposibilidad sobreviviente, por lo que hay una errada calificación jurídica
del CONSORCIO.
b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen
la declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de
haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos
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bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin del
contrato?
340. Según el CONSORCIO la respuesta a esta pregunta debería ser
afirmativa debido a que el fin perseguido por el MINISTERIO y el
CONSORCIO al celebrar el CONTRATO comprendía de manera
específica la intención de las partes de llevar a cabo los compromisos
asumidos en él , pero habiendo manifestado con posterioridad el Estado
Peruano su intención de no cumplir el CONTRATO, al declararlo nulo de
manera indebida.
341. Asimismo se ha verificado la realización de dos procesos de selección
para adquirir los bienes, incluso hasta en una cantidad mayor a la
prevista en el CONTRATO
342. En consecuencia la frustración del fin del contrato resulta evidente,
343. El MINISTERIO niega esta posibilidad, sosteniendo para esto que no se
trataría de una imposibilidad sobreviniente ni a un caso de frustración del
fin o de la causa del CONTRATO. Es decir que el CONSORCIO no puede
alegar imposibilidad sobreviniente puesto que el único hecho que
sustenta la segunda convocatoria, es la nulidad causada por los propios
actos del CONSORCIO.
344. Como ya vimos la situación no encaja de manera precisa en ninguna de
las dos figuras antes mencionadas, pues no cumplen con los requisitos
establecidos por la doctrina para que se configure un supuesto de
imposibilidad sobreviniente o de frustración del fin del contrato tal como
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ya ha explicado el Tribunal Arbitral. Por tanto la respuesta a esta
pregunta es negativa.
c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad
sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al
Consorcio?
345. El CONSORCIO manifiesta que la respuesta a esta pregunta debe ser
negativa dado que la frustración del CONTRATO no obedece a acciones
de la Demandante, sino a hechos atribuibles a otros, entre los cuales
destacan: (i) la imposibilidad de instrumentalizar el acuerdo adoptado y
hecho público el 7 de marzo de 2007 para la terminación de la relación
contractual con el MINISTERIO por mutuo disenso, pese a que el
Presidente del Consejo de Ministros había anunciado el arribo a tal
decisión de conformidad con el CONSORCIO, (ii) la declaración de
nulidad de oficio del CONTRATO que emitió el MINISTERIO y (iii) la
adquisición de vehículos patrulleros a través del encargo efectuado por el
MINISTERIO al PNUD, luego de una frustrada adquisición a través de un
proceso de selección.
346. Dado que el CONSORCIO no ha intervenido en ninguna de las
circunstancias que han motivado la frustración de fin del CONTRATO,
este considera que no debe soportar las consecuencias concernientes a
su terminación.
347. El MINISTERIO sostiene que la respuesta a la pregunta contenida en
este punto controvertido sería negativa por los argumentos expuestos al
absolver los puntos controvertidos III.3.4.a y III.3.4.b.
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348. El Tribunal Arbitral ha manifestado que en el presente caso no se
aplicarían en estricto ninguna de las dos figuras por lo que carece de
sentido pronunciarse respecto de este punto controvertido en los términos
señalados, sin perjuicio del análisis y calificación que efectuará en el
literal siguiente.
d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son
las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la
terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio?
349. El CONSORCIO sostiene que en vista de lo argumentado al responder
las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a al III.3.4.c.
el Tribunal Arbitral deberá declarar la terminación del CONTRATO sin
que exista responsabilidad imputable al CONSORCIO.
350. El MINISTERIO ha manifestado su posición respecto a este punto al
absolver las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a y
III.3.4.b.
351. Si bien el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso no se podría
aplicar la doctrina de la imposibilidad sobreviniente, ni la frustración de fin
del contrato como causales de terminación del CONTRATO suscrito entre
el MINISTERIO y el CONSORCIO, es consciente de las razones que
motivaron al CONSORCIO a iniciar el presente arbitraje, es decir tiene
claro cual es el objeto de su pretensión. El objeto es que se declare la
terminación del CONTRATO por causas no imputables al propio
CONSORCIO.
352. Así, como señaló el CONSORCIO en su escrito de Demanda:
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“Antes de entrar a detallar las razones jurídicas que
sustentan las pretensiones que hemos invocado, nos
interesa dejar precisado que no es intención del
CONSORCIO que, a través de este proceso arbitral, se
mantenga la vigencia del CONTRATO. Todo lo
contrario, nuestra parte también pretende la
resolución contractual por haberse frustrado su
ejecución y la mejor demostración de ello es que el
CONSORCIO cumplió con devolver la suma que le fuera
entregada como adelanto, más intereses”
353. El Tribunal también quiere destacar que la posición del MINISTERIO es
básicamente similar en torno a la vigencia del CONTRATO y muestra que
no es un tema controvertido si el contrato está o no vigente, sino cual es
la causa por la cual este debe darse por terminado, pues según el
MINISTERIO la causa son los actos del CONSORCIO que motivaron la
nulidad del CONTRATO, es decir una causa imputable a su contraparte.
354. Ello se puede derivar de las declaraciones del Dr. Marco Martinez,
abogado del MINISTERIO, en la Audiencia de Informes Orales:
“(…) no estamos discutiendo si se ejecuta el CONTRATO,
si se paga indemnizaciones, si se ejecuta garantías, en
realidad la discusión es muy concreta ¿Cómo Finaliza este
CONTRATO?
355. Ambas partes coinciden que el CONTRATO no debe estar vigente. Esta
muy claro para el Tribunal Arbitral que ninguna de las partes tiene interés
que el CONTRATO siga vigente y menos aún que se ejecute. Para ambas
es un contrato terminado. Solo discuten cual es la causa de dicha
terminación, y en particular si dicha causa es imputable o no al
CONSORCIO.
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356. Así, de la lectura de la posición del CONSORCIO en su demanda y en
sus demás escritos, queda claro que, más allá de la calificación legal que
se de a la causal de terminación, su objetivo es que se declare la
terminación del CONTRATO por una causa que no le resulte imputable y
por tanto no le acarree responsabilidad bajo el CONTRATO. Así, queda
claro el objeto del petitorio, aunque el mismo adolece de un error en la
calificación legal.
357. A criterio del Tribunal Arbitral, el referido error de calificación legal en el
fundamento de la pretensión, no impide emitir un pronunciamiento acerca
del presente extremo. Ello teniendo en cuenta que es obligación del
juzgador corregir los errores en la calificación en que hayan incurrido las
partes en aplicación del principio “iura novit curia”, el mismo que se
encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Civil40 .
358. En este sentido el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso
resulta prudente analizar si efectivamente, luego de determinarse que el
MINISTERIO no podía haber declarado la nulidad de oficio, los hechos
que se han presentado en el presente caso configurarían un supuesto
mediante el cual se podría dar por terminada la relación contractual por
una causa no imputable al CONSORCIO. Pero para ello el Tribunal
considera esencial tener claro los límites y alcances de la aplicación del
iura novit curia
40
“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada
en la demanda.”
En sentido similar, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, dispone: “Juez y
Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”
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359. El principio de iura novit curia puede ser traducido del latín como “el Juez
conoce el Derecho”. El referido Principio también ha sido expresado bajo
las siguientes frases41:
- Iura curia novit, da mihi facta (dame el hecho, te daré el derecho)
- Narra mihi factum, dabo tibi ius (descríbeme los hechos, se te dará el
derecho)
- Ius novit curia, curia novit leges (el Tribunal conoce las leyes)
- Curia nosse leges praesumitur (se presume que el Tribunal conoce
las leyes)
-
Princeps omnia iura in scrinio pectoris habere praesumitur (se
presume que el Príncipe tiene en su escritorio todas las normas).
360. Como se puede apreciar, todas las acepciones antes referidas hacen
clara referencia a un mismo concepto: dentro de un proceso es el
juzgador quien se encuentra en la aptitud, y en la obligación, de decidir
cuál es la norma aplicable al caso concreto y para establecer la correcta
calificación de los hechos puestos a su conocimiento, aunque esto difiera
de la calificación y de las normas expresadas por las partes.
361. En tal sentido, el principio bajo referencia estipula la obligación del juez
de aplicar el Derecho al caso concreto haya o no sido invocado por las
partes o lo haya sido en forma errónea, así como de calificar de manera
correcta los hechos puestos a su conocimiento. Según expresa
Calamandrei42:
“El aforismo Iura Novit Curia (la curia conoce las leyes) no
es solamente una regla del derecho procesal, la cual
41
42
MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Studium, 1987, p. 202.
CALAMANDREI, Piero. Elogio a los Jueces escrito por un Abogado. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa – América, 1980, p. 37.
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significa que el juez debe hallar de oficio la norma que
corresponda al hecho, sin esperar a que las partes se la
indiquen (...)” (El subrayado es nuestro)
362. En el mismo sentido, Sentís43 señala que el iura novit curia se refiera a:
“Cuando el juez aplica el derecho que corresponde al caso
controvertido, porque lo conoce, haya sido alegado o no por
las partes; cuando el juez investiga el hecho alegado, pero
quizá no bien probado, contribuye a una mejor justicia; y no
falta con esa iniciativa a ninguno de los principios que
dominan el derecho procesal (...)” (El subrayado es nuestro)
363. Compartiendo la misma opinión, Monroy Gálvez44 aclara:
“Expresado de otra manera; si son los hechos los que perfilan
la esencia de un proceso y aun su decisión final (fallo), es
perfectamente factible que el juez pueda intervenir (aun
modificar) en lo secundario: la calificación jurídica. Esta
situación se hace más sustentable aun si se toma en
consideración que el juez es un técnico en la materia en que
interviene, es decir, en Derecho.” (El subrayado es nuestro)
364. De lo hasta aquí señalado, se puede concluir que la aplicación del
referido principio general del derecho no constituye una mera potestad de
los juzgadores, sino una obligación de ineludible cumplimiento. En efecto,
en atención de la función de órgano técnico encargado de hacer cumplir
la Ley, todo juzgador se encuentra en la obligación de suplir las
deficiencias existentes durante el desarrollo del proceso a fin de aplicar
correctamente el derecho.
365. Es bajo esta lógica que el artículo VII del Título Preliminar del Código
Civil establece:
43
SENTIS MELENDO, Santiago. El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia). Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa – América, 1957, p. 11.
44
MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 210.
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“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica
pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.”
366. Por su parte, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
norma que sin ser aplicable al arbitraje sirve para ilustrar los alcances del
principio, dispone:
“Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no
puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes.”
367. De las normas citadas queda claro que el juzgador esta en la capacidad
aplicar cualquier norma o calificación legal que sea pertinente, así las
partes no hayan citado la norma o hayan hecho una calificación legal
diferente a la que corresponda.
368. Para efectos de analizar el presente caso es importante considerar los
alcances y límites a la aplicación del principio.
369. Del contenido del principio bajo comentario se puede establecer que sus
alcances abarcan tanto a la correcta calificación jurídica que debe hacer
el juez respecto del derecho objetivo como del subjetivo, es decir, del
derecho positivo aplicable al caso concreto y de la relación jurídica que
vincula a las partes.
370. En efecto, sobre el particular precisa Monroy Gálvez45:
45
MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., pp. 207.
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“En nuestra opinión el ámbito de aplicación del aforismo
alcanza tanto al Derecho objetivo como al subjetivo. Nuestro
razonamiento es el siguiente: si el aforismo informa que el
juez conoce el Derecho y este es el objetivo, no es posible
que el juzgador tenga tal información sin conocer, a su vez, la
relación jurídica establecida en el proceso. No hay forma
lógica de presumir el conocimiento de la norma, pero no de la
relación por parte del juez.” (El subrayado es nuestro)
371. Siguiendo la misma línea de Monroy, Peyrano46 señala:
“El acogimiento del principio sub examine implica conferirle al
oficio la facultad de calificar libremente la relación jurídica sub
lite, sin parar mientes en que los contradictores pudieran
haber efectuado un encuadre diverso.” (El subrayado es
nuestro)
372. De los alcances del principio de iura novit curia podemos concluir que
éste cumple tanto una función supletoria, que se concretiza cuando las
partes han omitido cualquier referencia al derecho aplicable; como una
función correctora, que permite la aplicación del principio cuando las
partes han errado en el derecho que consideran debe aplicarse al caso
concreto. En tal sentido, Silva Vallejo47 señala:
“La primera, supletoria: cuando las partes han omitido de
plano, los fundamentos jurídicos en que sustentan su
demanda y, eventualmente, los demás actos postulatorios del
proceso: contestación de la demanda, reconvención y
excepción.
La segunda función es correctora: el juez aplica la norma
jurídica pertinente cuando las partes han invocado mal los
fundamentos jurídicos de su demanda, y, eventualmente, los
demás actos postulatorios del proceso.”
46
PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil – Principios y Fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p.
96.
47
SILVA VALLEJO, José Antonio. Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 390.
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373. Sin embargo, como consecuencia lógica de la aplicación de la función
supletoria y de la correctora es necesario que el juzgador deba asimismo
corregir la calificación jurídica de los hechos que las partes hayan
expuesto, tal como señala Alvarado Velloso48:
“Este principio (...) admite tres matices: a) aplicar el derecho
no alegado por las partes, si es el que corresponde a la
relación litigiosa; b) aplicar el derecho correcto cuando fue
erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la
calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios
interesados.” (El subrayado es nuestro)
374. En efecto, el contenido del iura novit curia no se extiende únicamente a la
correcta aplicación de las normas a la controversia puesta a conocimiento
del Juzgador, sino incluso a la correcta calificación de los hechos
expuestos por las partes. Ello debido a que lo segundo es consecuencia
natural y necesaria de lo primero, toda vez que resultará imposible la
correcta aplicación del Derecho en la medida que no se haya calificado
de manera adecuada los hechos que sustentan las pretensiones. Veamos
ello con un ejemplo.
375. Imaginemos que una persona demanda a otra el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de un terreno
determinado. Sin embargo, el Juez aprecia que en realidad las partes no
han celebrado un contrato de arrendamiento, sino uno de superficie.
Como resulta evidente, en aplicación del principio iura novit curia, el juez
deberá de aplicar las normas de superficie en vez de las de
arrendamiento que planteara la Demandante. Sin embargo, antes de ello
deberá de efectuar un paso previo: calificar el contrato como uno de
superficie. Ello obviamente no constituye solo una aplicación correcta de
48
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez, Sus Deberes y Facultades. Buenos Aires: Editorial Depalma,
1982, p. 174.
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las normas, sino una valoración correcta de los hechos expuestos ante el
Juez y la calificación de los hechos expuestos.
376. Sin embargo, la calificación de los hechos y determinación de las normas
aplicables que el Juez realizará en virtud del principio de iura novit curia,
deberá de realizarse dentro de ciertos límites que garanticen a las partes
el respeto de su derecho a la defensa y a un trato igualitario.
377. En efecto, la aplicación discrecional del iura novit curia podría causar un
problema de indefensión de las partes, en la medida que el juzgador,
luego de efectuar la correspondiente calificación de las normas y los
hechos, podría terminar pronunciándose sobre aspectos de los cuales las
partes no han podido expresar ningún argumento de defensa. En este
sentido, los límites a la aplicación del iura novit curia se erigen como el
instrumento por el cual se armoniza la necesidad de preservar el debido
proceso con la necesidad de que el Juez adecue a Derecho los
argumentos y hechos puestos a su conocimiento. Dichos límites son, de
manera sucinta, los dos siguientes:
a. El Principio de Congruencia.
378. El Principio de congruencia impone al juez la obligación de emitir una
resolución que posea conexión lógica con el objeto del proceso, es decir
con la controversia puesta a su conocimiento (en cuanto a lo pedido y a
los hechos expuestos). En este sentido, Guasp49 define la congruencia
como:
49
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Madrid: Instituto de Estudios Políticos 1961,
p. 87.
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“(...) una relación entre dos términos, uno de los cuales es la
sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte
dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso (...)
teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de
tal objeto; los sujetos que en él figuran, la materia sobre que
recae y el título que jurídicamente lo perfila.” (El subrayado es
nuestro)
379. En esta medida, el juzgador solo podrá conocer de los hechos aportados
por las partes y resolver de acuerdo a lo solicitado por ellas, sin que la
aplicación del principio de iura novit curia le permita ir más allá de ello. De
lo contrario, la aplicación del principio permitiría que la decisión del
juzgador fuera ultra o extra petita, violándose así el derecho de las partes
a un debido proceso.
380. En concordancia con lo anterior, Aragoneses50 señala:
“(...) debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido,
oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes
atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el
ordenamiento jurídico.” (El subrayado es nuestro)
381. En el mismo sentido expresa Véscovi51:
“El Tribunal deberá fallar de conformidad con lo alegado y
probado por las partes (secundum allegata e probata). El no
conocer otros hechos fuera de los que las partes invocan ni
otras pruebas que las que estas presentan. Su sentencia
debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones
deducidas por el actor y aquello que reconoce o contraviene el
demandado; si va más allá, será ultra petita o extra petita
(según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido) y esto
no es admisible en el proceso dispositivo. Este principio es el
llamado de congruencia de las sentencias (...) Lo que sí
50
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias Congruentes: Pretensión, Oposición, Fallo. Madrid:
Ediciones Aguilar, 1957, p. 87.
51
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis, 1984, p. 53.
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puede modificar el juez, es el derecho invocado (iura novit
curia).” (el subrayado es nuestro)
382. De igual manera, Devis Echeandía52 señala que el Principio de
Congruencia:
“(...) delimita el contenido y alcance de las resoluciones
judiciales que deben proferirse a instancia de parte y de
acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia, para el
efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las
pretensiones (en sentido general) y excepciones de los
litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas.” (El
subrayado es nuestro)
383. Como puede apreciarse, el cumplimiento del principio de congruencia en
la aplicación del iura novit curia resulta de suma importancia, toda vez
que un Laudo que no posea una conexión lógica con el objeto del
proceso estaría generando una verdadera indefensión a la parte
contraria, en la medida que los argumentos de defensa no se habrían
podido adecuar a los términos empleados por el árbitro en el Laudo.53
b. Objeto de la Pretensión.
384. Si bien el juez posee la obligación de adecuar lo solicitado a derecho,
dicha obligación tendrá como límite al petitum, en la medida que éste
consiste en el efecto jurídico específico que la parte solicita se declare o
se constituya.
52
DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Colección
Jurídica Aguilar, 1966, p. 537.
53
En efecto, sobre el particular Peyrano señala que “el empleo del principio (...) debe ser prudente y
particularmente respetuoso de la congruencia, porque de no ser así fácilmente puede crear un
verdadero estado de indefensión para las partes”. PEYRANO, Jorge. Op. Cit., pp. 99.
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385. En este sentido, Obando Blanco54 señala:
“En virtud del principio Iura Novit Curia el juez debe SUPLIR
o RECTIFICAR la fundamentación jurídica, NO ES
ADMISIBLE que cambie la petición misma en cuanto al
objeto que con ella se persigue.” (El subrayado es nuestro)
386. En el mismo sentido señala Monroy55:
“Identificado el objeto de la pretensión como aquello que se
pide al juez, veamos su relación con el aforismo. La
aplicación del aforismo jamás puede modificar el objeto de la
pretensión especificada por el titular del derecho. Dicho de
otra manera: lo que las partes piden no puede ser
modificado por el juez en aplicación del aforismo iura novit
curia.” (El subrayado es nuestro)
387. De lo hasta aquí señalado, podemos concluir que, en aplicación del
principio de iura novit curia, el juez debe aplicar a la solución del proceso
la norma jurídica o la relación jurídica que corresponda, aun cuando para
ello deba modificar la citada por las partes, siempre que no altere los
hechos ni el objeto de la pretensión56. En tal sentido, el Juez se encuentra
obligado a aplicar la norma correcta y calificar de acuerdo a ley los
hechos expuestos por las partes, siempre que ello no implique la
afectación de la congruencia de la resolución ni la modificación del
petitorio de las partes. Habiéndose establecido de manera breve el
contenido del Principio de Iura novit curia, corresponde ahora al Tribunal
Arbitral analizar la controversia puesta a su conocimiento.
54
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial San Marcos,
1997, p. 238.
55
MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 221.
56
MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 227.
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388. En los párrafos 325 al 339 se llegó a la conclusión que no se podía
terminar el contrato por imposibilidad sobreviniente o por frustración de la
causa o fin del contrato. Sin embargo se identificaron varios hechos que
había impedido la ejecución del CONTRATO: la Resolución Ministerial Nº
0244-2007-IN/0101 que declaraba la nulidad del CONTRATO y
consecuentemente no permitió que se ejecute la prestación pues lo que
busco el MINISTERIO era dar por terminado el vínculo contractual, así
como todos los actos conducentes a la adquisición de los patrulleros de
terceros proveedores.
389. El Tribunal Arbitral tiene claro que no puede añadir hechos distintos a los
analizados en este Laudo y a las pruebas presentadas por las partes para
sustentar sus posiciones. Por tanto no se añadirá ni analizará ninguna
prueba o hecho diferente.
390. Asimismo el Tribunal tiene claro que no puede modificar el objeto de la
pretensión. Lo que pide en concreto el CONSORCIO es que se declare
terminado el CONTRATO por una causa que no le es imputable. Si al
calificar jurídicamente el petitorio el Tribunal concluye que no son
aplicables las figuras de imposibilidad sobreviviente o frustración del fin
del contrato, ello no impide que se use otra figura legal que recoja la
posibilidad de dar por terminado el CONTRATO por causa no imputable
al deudor.
391. Es así que este colegiado considera que se podría aplicar el artículo 1316
del Código Civil57 el cual establece que la obligación se extinguirá si esta
57
Artículo 1316.- Extinción de la obligación por causas no imputables al deudor La obligación se
extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.
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no se cumple por causa que no sea imputable al deudor. Nótese que la
norma no se limita a supuestos de causas imprevisibles o ajenas (como
serían el caso fortuito o la fuerza mayor) sino que puede incluir como
causa no imputable los actos de la propia contraparte en la relación
contractual.
392. Así este artículo de hecho se vincula mucho más con las causales
invocadas por el CONSORCIO. Así, según Felipe Osterling:
“El artículo 1316, primer párrafo, del Código acoge
básicamente la doctrina del artículo 1318 del Código Civil
de 1936, pero sustituye, sin embargo el concepto de
imposibilidad de la prestación sin culpa del deudor, por el
de ejecución por causa no imputable al deudor”58
393. La prestación no se ha tornado en imposible. Simplemente no se pudo
ejecutar porque el MINISTERIO declaro la nulidad de CONTRATO. Si
bien mediante el presente Laudo se ha dejado sin efectos la declaración
del MINISTERIO, en este punto de la controversia los vehículos
solicitados ya han sido adquiridos por el MINISTERIO y la actuación de
esta Entidad libera al CONSORCIO de cumplir con su obligación. El
propio CONSORCIO ha dejado claro que no tiene interés de solicitar la
vigencia o ejecución del CONTRATO. No tiene sentido culminar este
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin
embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al
deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda
considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su
cumplimiento o ya no le sea útil.
También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese
útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el
deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.
58
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú,1988, p 202.
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arbitraje dejando vigente un CONTRATO que ninguna de las partes
quiere que continué vigente.
394. En esa línea una lectura del segundo párrafo del artículo 1316 nos
conduce a una conclusión consistente con esta línea de argumentación.
Así, si la causa por la que no se ejecuta la prestación es temporal (como
lo es en este caso) no se puede exigir al deudor que siga vinculado si por
el transcurso del tiempo ha perdido interés en al prestación, ni al deudor
que también siga vinculado cuando por el título de la obligación o por la
naturaleza de la prestación, no se le pueda considerar que sigue obligado
a ejecutarla. Las circunstancias del caso claramente indican que ni existe
interés del MINISTERIO ni se le puede exigir al CONSORCIO que siga
obligado a cumplir. Y ello es consistente con las propias afirmaciones de
ambas partes en el presente arbitraje.
395. En ese sentido, respecto a la responsabilidad contractual de la partes, el
Tribunal considera que a lo largo de este proceso, a través de las
declaraciones y actuaciones de las partes, ha quedado claro que este
arbitraje se trataría de uno de puro derecho en el que ninguna de las
partes desea discutir sobre la existencia de responsabilidad de la otra,
sino sobre cual es la causa de terminación del CONTRATO.
396. Así el CONSORCIO ha manifestado que lo que le interesa en el presente
caso es que se de por terminada la relación contractual, pero no de
acuerdo a las causales invocadas por el MINISTERIO, lo que se puede
desprender de su pedido en su escrito de Demanda.
397. Este Tribunal Arbitral considera que esta controversia fue efectivamente
una de puro derecho y que el CONSORCIO no deseo solicitar
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responsabilidad contractual a su contraparte, debido a que su interés es
únicamente la terminación de la relación contractual con una declaración
de que la causa de dicha terminación no le es imputable. El Tribunal ha
concluido precisamente que, en base al artículo 1316, esa es la situación
y que el CONTRATO culmina al no haberse podido ejecutar el mismo por
causa no imputable al CONSORCIO y habiendo transcurrido un tiempo
suficiente para que el MINISTERIO haya perdido interés en su ejecución
y que el CONSORCIO no pueda razonablemente considerarse obligados
a ejecutar las prestaciones a su cargo.
398. Dado que los hechos que se han discutido para llegar a esta conclusión
son los mismos que se han planteado en el arbitraje y están recogidos en
las pruebas aportadas y admitidas, está claro que se ha respetado el
derecho de defensa y el derecho a un trato igualitario pues las partes han
tenido amplias oportunidades para evaluar, pronunciarse y contradecir
todas las pruebas aportadas.
399. Por otra parte el objeto del petitorio ha estado claro y las partes han
planteado sus defensas en torno al mismo. El CONSORCIO planteo que
el CONTRATO no podía terminar por las causales invocadas por el
MINISTERIO y que sustentaba la nulidad planteada por éste último. El
MINISTERIO se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre este
aspecto. Asimismo se ha discutido por ambas partes si el CONTRATO
debe declararse terminado por los actos llevados a cabo por el
MINISTERIO, actos sobre los cuales el MINISTERIO se ha pronunciado
ampliamente y ha discutido su relevancia. Por tanto la calificación jurídica
de los hechos y la aplicación de la norma pertinente (artículo 1316 del
Código Civil) no han afectado el derecho de defensa de ninguna de las
partes.
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400. Es así que este cuerpo colegiado declara FUNDADA la Tercera
Pretensión Principal declarando que el CONTRATO se ha extinguido al
no haberse podido ejecutar por causa no imputable al deudor de acuerdo
al artículo 1316 del Código Civil.
III.4. PRETENSION COMUN A AMBAS PARTES.
En aplicación del artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, determinar si
corresponde ordenar a alguna de las partes que asuma las costas y costos del
proceso y en qué proporción.
401. Finalmente, en cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 52 de la
Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572, dispone que los árbitros se
pronunciarán en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo
presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio
no contiene pacto alguno, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre
su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del
mismo.
402. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros
y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la
institución arbitral. Además, la norma establece que en el Laudo el
Tribunal Arbitral se pronunciará por su condena o exoneración, teniendo
en cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada
parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales
proporciones.
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403. En este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución
del proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en la
existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles, y
que por ello han litigado honestamente y convencidas de sus posiciones
ante la controversia.
404. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que no corresponde
condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los costos del proceso
arbitral. En consecuencia, se resuelve que cada una de ellas deberá
cubrir sus propios gastos por un lado, y por otro, los gastos comunes
- entendiéndose por comunes los honorarios del Tribunal Arbitral, y los
gastos administrativos -, deben ser asumidos por ambas en partes
iguales.
405. Por tanto se declara que no hay condena al pago de gastos arbitrales a
ninguna de las partes.
Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Arbitral RESUELVE:
PRIMERO: Declarar INFUNDADAS todas las cuestiones previas planteadas tanto
contra las pretensiones de la Demanda como contra la Reconvención.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Reconvención planteada por el
MINISTERIO y por tanto reconocer que no es posible declarar la nulidad del
CONTRATO por las causales invocadas por el MINISTERIO
TERCERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal y por tanto
que el MINISTERIO carecía de facultades legales para declarar unilateralmente
la nulidad de oficio del CONTRATO.
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CUARTO: Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria a la Primera
Pretensión Principal y por tanto que la declaración de nulidad de EL
CONTRATO por parte del MINISTERIO, decretada por la Resolución
Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 no surtió ningún efecto contractual.
QUINTO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Principal y en
consecuencia declarar que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio que
justificara la nulidad del CONTRATO de acuerdo a las normas aplicables al
mismo.
SEXTO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal y por tanto que el
CONTRATO ha quedado sin efecto al no haberse podido ejecutar por causa no
imputable al deudor de acuerdo al artículo 1316 del Código Civil.
SETIMO: DECLARAR que no hay condena al pago de gastos por ninguna de
las partes.
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ
Presidente del Tribunal Arbitral
EDUARDO IBERICO BALARÍN
Árbitro
BRIANA CANORIO
Jefa de la Oficina de Conciliación
y Arbitraje Administrativo de CONSUCODE
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