Presentación de PowerPoint - Defensa de la Competencia

• Importancia del análisis de las
«conductas colusorias»
• Misión y dilema de los órganos de aplicación
•
Importa que las sanciones tengan bases
sólidas y para ello se deben valorar
debidamente los medios probatorios en que
se fundan las decisiones para que éstas
permanezcan.
•
Ejemplos de «conductas colusorias injustificadas».
Sólo «decisiones colusorias acordadas»?
• La prohibición alcanza incluso a «recomendaciones…
que
tengan
por
objeto….distorsionar
competencia…futura» (actos preparatorios).
•
la
DE ESE
ESTADO LARVARIO DE LAS CONDUCTAS
PROHIBIDAS
DERIVAN
LAS
DIFICULTADES
PROBATORIAS PARA ACREDITAR Y REPRIMIR
PRÁCTICAS ANTICOMPETIVAS CONCERTADAS EN LAS
ETAPAS PREPARATORIAS.
VALORAR LAS PRUEBAS: Típica materia procesal .
En la investigación por actividades anticompetitivas, no siempre
se pueden obtener pruebas directas sobre la existencia y alcance
del acuerdo o pacto colusorio.
PERO ESA LIMITACIÓN NO SOLO AFECTA A LA MATERIA DE LA
COMPETENCIA…..por ejemplo, en materia penal, al tratarse
siempre de un hecho pasado, el Juez penal tampoco puede
percibirlo directamente cuando indaga un homicidio. Podrá
deducir que la cuchillada fue inferida, pues medió entre ambos
un altercado anterior. O el agresor manifestó ante terceros el
propósito de herir a la posterior víctima o porque en las ropas
del indagado se encontró sangre del agredido... “pero de todos
estos hechos ninguno tiene la más lejana función representativa
del hecho a probar.”
-¿Existe graduación en el derecho administrativo nacional
acerca de la validez de las probanzas (unas valen más que
otras)?NO…. Todas quedan libradas a las REGLAS DE LA SANA
CRÍTICA (sana lógica o prueba racional) aplicadas por el
decisor.
El sistema de la sana crítica, es el adoptado por el art.140 de
nuestro CGP (aplicable a la Competencia,por la doble remisión
de la ley 18.159 y el art.70 del Decreto 500/91) :" Valoración
de la prueba.- Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta
cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El
tribunal indicará, concretamente, cuáles medios de prueba
fundan principalmente su decisión".
MUY IMPORTANTE:
La aplicación del sistema de la “sana crítica” requiere la
fundamentación de la decisión. POR ESO ,en sus «considerandos»
debe figurar el proceso de convicción o certeza que las pruebas
han creado en el órgano decisor . Y se podrá apreciar si fueron
tenidos en cuenta los principios del debido proceso, del derecho
de defensa, y si se evitó incurrir en arbitrariedad.
se omite explicitar la motivación de la decisión
administrativa, se da pie a la revisión de las sanciones impuestas
por la Administración.
Siempre que
La sana crítica,es la sumatoria y compendio de las reglas de
la lógica con las reglas de la experiencia.
 Las reglas de la lógica :Sustentan la validez formal del juicio
de
valor
contenido
en
la
resolución
(judicial
o
administrativa)permitiendo evaluar si el razonamiento es
formalmente correcto. La lógica se clasifica en analítica y
dialéctica.
 Las reglas de la experiencia:Son reglas contingentes, variables
en el tiempo y en el espacio. El art. 141 del C.G.P. (aplicable,a la
materia administrativa) trata de las "Reglas de Experiencia"
(entre las que están las presunciones) ya que
“A falta de
reglas legales expresas,para inferir del hecho conocido el hecho
a probar,el tribunal aplicará las reglas de la experiencia común
extraídas de la observación de lo que normalmente acaece”.
¿Se necesitan los “sucedáneos de los medios probatorios”?
Cuando no es posible contar con plena prueba (la que da plena
convicción al decisor)¿dejará la Administración de sancionar a
quienes incurren en conductas anticompetitivas? NO.
1ero. Porque la materia de la competencia es de “orden
público”(art.1 de la ley 18.159)y
 2do. Porque se deben agotar todas las posibilidades
investigativas y un camino ajustado a derecho para intentar
acreditar los hechos indagados es recurrir al uso de los
sucedáneos de los medios probatorios.
SUCEDÁNEOS PROBATORIOS:
Diferencias entre presunciones e indicios:
1.- La presunción sirve para deducir de lo conocido lo
desconocido
2.- El indicio infiere lo desconocido de lo conocido.
La confusión proviene del lenguaje lego .Praesumere = asumir
en forma anticipada una opinión sin mayor fundamento (la
“certeza de los torpes”)
La presunción es entonces, la consecuencia.
PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO:
Es un poderoso auxiliar de la Administración,para cumplir con
esa tarea de “ORDEN PÚBLICO”. Los indicios (que siempre se
deben interpretar restrictivamente) son cualquier hecho
conocido , del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con
otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido,
mediante una operación lógica basada en normas generales de
la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales.
¿Es el indicio un verdadero medio probatorio?
Muchos autores,discrepan con el criterio de considerar al indicio
apenas como un sucedáneo probatorio,PUES LO CONSIDERAN UN
AUTENTICO MEDIO DE PRUEBA.
En nuestro derecho,el indicio es un medio
de prueba
expresamente admitido por el Código del Proceso Penal (Ley
19.293 que estará vigente desde el 1/2/2017) :
«Art.182.1 Indicios son las cosas, estados o hechos personales o
materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer en
alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de la
existencia de un hecho que es objeto del proceso, toda vez que no
constituyan un medio de prueba específicamente previsto.
Art.182.2 Para que los indicios puedan servir de base a una
resolución judicial, deberán estar plenamente probados, ser
inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de
partida
y
la
conclusión
probatoria».
La validez de un fallo condenatorio basado exclusivamente en
este medio de prueba es plenamente
admitido por la
jurisprudencia de los tribunales penales uruguayos.
EL INDICIO por sí solo no tendría valor alguno
(como veremos : numerosos volcados de frutas en
un camino vecinal), en cambio cuando se relaciona
con otras circunstancias y siempre que sean graves,
precisas y concordantes, dan mérito a una
presunción.
¿ES NECESARIA LA PLURALIDAD DE LOS INDICIOS?
Hay autores que afirman “los indicios se pesan y no
se cuentan”. No basta que aparezcan en número
plural pero es indispensable que examinados en su
conjunto arrojen certeza sobre la conducta
investigada.
NO SIEMPRE SE REQUIERE LA PLURALIDAD,PUES EN MATERIA DE
COMPETENCIA HAY EJEMPLOS DEL ALCANCE PROBATORIO DE UN
INDICIO ÚNICO (caso Sandoz -Sentencia del Tribunal de Justicia
Europeo 11/1/ 1990. Comisión de las Comunidades Europeas.
Caso C-277/87) donde “un solo indicio puede constituir prueba
plena cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad
y precisión suficiente para formar su convencimiento” .
 Allí una sola factura ,con anotaciones de puño y letra sobre
la prohibición de la distribución de esa mercadería en
determinado
territorio, fue suficiente
para acreditar la
existencia de una prohibición anticompetitiva pactada
verbalmente. Las anotaciones crearon la base presuntiva para
acreditar
la existencia de una previa decisión verbal
anticompetitiva y ameritó imponer una importante sanción a la
empresa farmacéutica infractora.
EJERCICIO DEMOSTRATIVO DE CÓMO SIN PRUEBAS DIRECTAS ES
POSIBLE REUNIR ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SANCIONAR
PRÁCTICAS COLUSORIAS:
EJEMPLO:la práctica colusoria de destrucción parcial por parte
de sus productores de stocks o inventarios de un producto o
mercadería como forma de reducir la oferta y mantener alto un
precio, que de otra forma tendería a caer.
Es frecuente asistir “en la misma noche” al volcado en vertederos, trincheras
o cunetas de determinadas zonas hortifrutícolas o avícolas de varios camiones
de limones, duraznos, huevos fertilizados,etc.,en operaciones realizadas en
horarios nocturnos (para dificultar la identificación de los transportistas y
operadores) cuando existen cosechas muy abundantes o stocks superiores a
los “normales”.
Son operaciones colectivas, realizadas por productores distintos,
en volúmenes relevantes y en espacios temporales
contemporáneos.
PARA SER RELEVANTES,LOS INDICIOS TIENEN QUE SER :
Graves, esto es reunir tal grado de probabilidad que conducen
al decisor a la certeza de su razonamiento (no fueron apenas
unas “planchas” o cajones de fruta los destruidos o desechados,
que provocaron el alerta).
 Precisos, inequívocos, es decir, obedecen a una conducta. No
fueron accidentes simultáneos de varios camiones cargados de
frutas.
 Concordantes,
los antecedentes son simultáneos o
concomitantes. (vg:todos los hechos relevantes se produjeron el
mismo día,o con escasas horas de diferencia) .
¿CÓMO
,QUÉ Y CUANDO SE INVESTIGA?
1.- Se descarta que existan pruebas directas,para saber si esa
conducta colectiva obedece a la existencia de un acuerdo (verbal
o escrito) entre los productores, o a una recomendación gremial
2.- Esa identidad de comportamiento entre varios productores, no
se explica de modo natural . No se trata,por los volúmenes en
juego, que sean fruto de raleos aconsejados técnicamente ni
medidas selectivas sobre los huevos en incubación que se
adoptan en un momento determinado del estadio productivo.
Existe una similitud de comportamientos entre los productores :
“Todos tiran el mismo día (o a lo sumo con horas de diferencia)
un número importante de limones,de duraznos o de huevos
fertilizados”.
3.-Imposible sustentar, en forma lógica,
que actuando de
manera inconexa, varios
productores se despertaran el
mismo día con la peregrina idea de operar sobre la oferta,
destruyendo importantes stocks y beneficiando de esa forma
al colectivo “productores”.
La identidad de conductas no puede ser explicada por
reacciones autónomas de los diferentes agentes productores a
los factores del mercado («paralelismo»). “No es creíble que a
todos se les ocurriera la misma idea el mismo día, porque no
son medidas que estén previstas adoptar en forma normal en
los procesos productivos. Se cultiva fruta para comercializar y
no para destruir,se incuban huevos fertilizados para criar
pollos,etc. ”.
4.-Los (imprescindibles) estudios del mercado acreditan:
 Que existe una fuerte concentración en la producción,pocos
productores agrupan los mayores volúmenes.
 los precios internos vienen en descenso,y los precios
regionales son altos.Existen
cupos de importación
administrados, o barreras aduaneras o paraarancelarias que
dificultan la importación de esos mismo productos destruidos
,como respuestas posibles del mercado por el lado de la oferta
regional, frente a la suba de precios.
existen barreras estructurales a la entrada ( no es posible
ingresar al mercado de un momento para otro,por la inversión
requerida,la necesidad de esperar los ciclos
naturales de
crecimiento de las plantas, dominar las técnicas de fertilización e
incubación, montar cadenas de producción o crianza,etc.),
5.- Las investigaciones dan cuenta que:
falta elasticidad en la demanda, la que además se encuentra
muy dispersa y atomizada,
 se trata de productos poco diferenciados (manzanas,
duraznos, huevos fertilizados, limones,tomates) donde casi
todos los productores granjeros presentan escalas, estructuras
de costos y procesos productivos muy similares(maduran en
simultáneo,los costos por há. son parecidos )
 con esa destrucción de stocks,los precios ya han cambiado (o
seguramente cambiarán en los próximos días) , reflejándose en
la cotización (presente o futura) en los mercados.
 los
productores
investigados,probablemente,
registren
antecedentes de cooperar en otros asuntos (técnicos, gremiales,
etc.) y sus testimonios no aportan explicaciones plausibles para
justificar sus conductas.
6.-Gracias a esos elocuentes INDICIOS, se puede llegar
a las siguientes conclusiones:
-Las conductas investigadas no son coherentes con la búsqueda
del lucro individual, solo se explica con la existencia de un
acuerdo colusorio entre productores-competidores. Al decir de la
Corte Suprema de Estados Unidos: “es un exceso de credulidad suponer
que varios agentes hubieran puesto en funcionamiento , con unanimidad
sustancial, tales cambios relevantes en sus métodos empresarios, de no haber
existido algún tipo de entendimiento respecto de que todos iban a actuar
unidos y en forma acordada (…).”
- Como no es posible explicar la actuación de los productorescompetidores sino a través de la existencia de una colusión,
aplicando el razonamiento lógico, SÓLO LA CONCERTACIÓN
APARECE COMO LA FUNDAMENTACIÓN MÁS PLAUSIBLE DE LA
SIMULTANEIDAD DE COMPORTAMIENTOS DEL EJEMPLO.
CONCLUSIONES:
No existía prueba directa (o prueba material),acerca del
pacto colusorio entre los productores.
No existía un documento, ni aportes testimoniales de la
celebración del acuerdo colusorio,ni la decisión escrita de una
gremial o asociación de productores.
Sin embargo,los elementos indiciarios analizados en el
ejercicio (siempre dependerá de la casuística
concreta) revisten suficiente contundencia como para
admitir la existencia de una práctica colusoria
concertada que posiblemente sea sancionada por el
órgano de aplicación de la competencia
Muchas gracias