H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche Escuela

H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche
Escuela Judicial del Estado de Campeche
Medios para mejor proveer en los asuntos de alimentos,
guarda y custodia en el Estado de Campeche. Actividad
Jurisdiccional que privilegia el Principio del Interés
Superior del Niño.
Que para obtener el grado de:
Maestra en Derecho Judicial.
Presenta:
Licda. Sofía Guadalupe Vera Pérez.
Director de Tesis:
Mtro. Pedro Herrera Gómez.
Noviembre de 2013, San Francisco de Campeche, México.
Dedicatorias
A Dios y a Sta. Rita de Casia, por concederme culminar estos estudios.
A mis padres, por existir y por estar siempre conmigo.
A mi esposo Roberto, por su apoyo, comprensión, amor, y por estar a mi lado de
principio a fin.
A mis amigos y compañeros de estudio, por su amistad y por trabajar siempre en
equipo.
Reconocimientos:
A los Magistrados de la Sala Civil, Lic. Miguel Caballero Fuentes y José Ángel
Paredes Echavarría, por las facilidades otorgadas en sus magistraturas para la
recopilación de material de estudio.
A mi amigo y maestro: José Antonio Cabrera Mis, por su tiempo y sus consejos
que me ayudaron al desarrollo este trabajo.
A mis asesores y directores de tesis: Mtra. Jacqueline del Carmen Estrella Puc,
Mtra. Beatriz Baqueiro Gutiérrez, Mtra. Alicia del Carmen Rizos Rodríguez, Mtra.
Esperanza de los Ángeles Cruz Arroyo y Mtro. Pedro Herrera Gómez.
II
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………………V
Capítulo I: Interés Superior del Menor, su Guarda, Custodia y Derecho a los
alimentos……………………………………………………………….………………1
1.1. Medidas para Mejor Proveer……………………………………………………1
1.2. Alimentos, Definición… ………………………………………………………..4
1.3. La Guarda y Custodia…………………………………………………………...9
1.4. Conceptos vinculados con la Guarda, Custodia y la Patria
Potestad…………………………………………………………………………..….12
1.5. El interés Superior del Menor.………….……………………………………..13
1.6.El Principio Dispositivo ………………………………………………………..17
1.7. Medios de Prueba ……………………………………………………………..19
1.8. Objeto de la Prueba…...………………………………….……………………22
Capítulo II: Antecedentes Históricos de la Guarda, Custodia, Patria Potestad,
Alimentos, Pruebas e Interés Superior del Niño…………………………………24
2.1. La Guarda, Custodia en el Derecho Romano ……………………………...24
2.2. Antecedentes de la Patria Potestad en el Derecho Romano.……….…….27
2.3. Historia de los Alimentos………………………………………………………35
2.4. La Prueba. Su Evolución Histórica…...………………………………………38
2.5. Interés Superior del Menor. Antecedentes..…………………………………46
2.6 Medios para Mejor Proveer. Estudio Comparativo………………………….52
Capítulo III: Preponderancia del Interés Superior del Menor al ordenar la
realización de los medios para mejor proveer, en asuntos de alimentos, guarda
y custodia en el Estado de Campeche……………………..……………………..60
3.1. Protección del Interés Superior del Niño…………………………………….60
III
3.2. Facultades de los jueces para encontrar la verdad en el
juicio………….………………………………………….……………………………67
3.3. El deber del Juez……………………………………………………………… 71
3.4. Prudencia. Actos Jurisdiccionales del Juez…………………………………75
3.5. Diagnóstico de Casos Prácticos. Referencias Generales de Casos
Prácticos……………………………………………………………………………...79
Capítulo IV: Pruebas para Mejor Proveer. Necesidad de la Ampliación del
catálogo de probanzas……………………………………………………………...86
4.1. Generalidades…………………………….…………………………………….86
4.2. Análisis de Fondo de Casos Muestra………………………………………..87
4.3. Propuesta de Adición al artículo 74 del Código Procesal Civil del
Estado………...………………………………………………………………………92
Conclusiones……………………………………………………………………….107
Referencias………………………………………………………………………....110
IV
INTRODUCCIÓN
Las personas menores de edad, al representar uno de los colectivos más
vulnerables de la sociedad deben ser objeto de defensa por parte de los
poderes públicos, garantizando sus derechos en protección del interés superior
del menor o favor minoris.
Es por eso, que los alimentos, la guarda y custodia de un menor de
edad, constituyen derechos indispensables que deben ser protegidos por toda
autoridad judicial a través de las medidas necesarias para darles efectividad en
cumplimiento a las atribuciones concedidas para la dirección del proceso y
particularmente para la obtención de elementos de pruebas, dado que tales
derechos al ser irrenunciables, no se sitúan en al ámbito de la libertad de
disposición de las partes de un procedimiento jurisdiccional.
Por ello, resulta importante considerar la relevancia en la labor
jurisdiccional que tenemos como impartidores de justicia en la protección de los
derechos de la niñez, ante todo cuando exista la posibilidad evidente y directa
que produzca afectación del niño o niña, que se encuentra envuelto dentro de
un procedimiento judicial en el que nunca pidió estar, y en el cual sus padres,
olvidando la presencia de éstos, lo que busca en la mayoría de los casos, es
que impere su beneficio ante el de sus hijos.
De manera que, es pertinente afirmar que en manos de la Autoridad
Judicial encontramos la potestad de velar para que los derechos humanos de
los niños y niñas, entre otros, la alimentación, el vivir en familia, y el de
garantizar un sano esparcimiento para su desarrollo sean respetados; potestad
que surge de las consideraciones sustentadas en el derecho internacional el
cual ha sido recogido en los tratados o convenios internacionales y
V
legislaciones internas de los Estados, tales como la Convención sobre los
Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes; la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado
de Campeche, y en la actualidad también en nuestra Carta Magna.
Documentos de cuya interpretación teleológica deriva, la potestad del
juez para realizar
la libre investigación judicial, mediante la cual pueda
encontrar –si no los hay- elementos de prueba suficientes que arrojen
resultados transcendentales en la vida del menor, toda vez que un niño no
debe ser separado de sus padres, pues debido a su falta de madurez física y
mental necesita protección y cuidado especiales, excepto cuando exista
necesidad de decretarlo, así como también con respecto a su derecho a los
alimentos, pues el juez como impartidor de justicia es quien debe velar porque
el niño goce del pago de pensión alimenticia, así como que el porcentaje
concedido no exista duda que es suficiente para solventar sus necesidades,
dado que el derecho de los niños, en tanto interés del Estado, es a él a quien le
compete establecer la suma de derechos y obligaciones que los padres tienen a
su cargo, por constituir derechos indispensables y de interés social.
Se afirma además, porque nuestro Código Procesal Civil del Estado, en
su artículo 74, concede al juzgador la facultad para decretar diligencias para
mejor proveer, es decir medidas-pruebas, que si bien el juez no debe utilizarlas
para igualar la situación de las partes en un proceso, ni para remediar el
descuido o la impericia de algunas de ellas, si por el contrario han de
constituirse como verdaderos actos de instrucción, que tiendan a producir
convicción.
VI
Inclusive debe entenderse la facultad concedida al juzgador, como
potestad para la búsqueda de la verdad real de los hechos, que traiga como
prioridad la defensa y salvaguarda de sus intereses.
Es también importante precisar, que de la interpretación de las
disposiciones que establecen los tratados, convenios internacionales y
legislaciones internas de los Estados que he señalado, ha de entenderse la
palabra ―podrá‖, precisada en el contenido del artículo 74 del Código Procesal
Civil del Estado, como expresión de la ―discrecionalidad del juez‖, pues el juez
es quien debe hacer todo aquello que, siendo parte de sus poderes o facultades
contribuya para una mejor impartición de justicia.
Ahora bien, sentado lo anterior, es pertinente señalar que este trabajo de
tesis, tiene como objetivo, precisamente destacar que la facultad concedida al
juez en el ya citado artículo 74, ha de entenderse como deber-obligación, es
decir, que lo que corresponde a los jueces son deberes, y para ello deben
encontrarse los medios necesarios en la ley.
Igualmente, analizar si las probanzas contenidas en el numeral citado,
resultan bastas y suficientes para allegarse el juzgador de elementos
probatorios que como he dicho, le permitan llegar a la verdad real y no solo a la
verdad procesal que le pueda ofrecer lo agregado al expediente judicial.
Para concluir en las aseveraciones vertidas en líneas precedentes, en
primer término, se realizó la cita general de diversos casos muestra,
específicamente sobre la materia y temas que nos ocupan, alimentos, guarda y
custodia de menores, es decir, el tipo de juicio, la determinación de la autoridad
de primera instancia y así como la del Tribunal de Alzada, al ser expuesto ante
ésta a través del recurso de apelación.
Lo anterior con el propósito de estar en aptitud de determinar, si los
jueces han actuado de acuerdo a la facultad conferida en los tratados o
VII
convenios internacionales y en específico, en la atribución que se les tiene
otorgada en el artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado.
En segundo término se realizó el análisis específico, en los elementos
probatorios aportados en los casos muestra y el alcance que tuvieron al
momento de dictarse la sentencia de primera instancia.
En tercer término se describieron cronológicamente todas y cada una de
las reformas, modificaciones, adiciones o derogaciones que ha tenido el Código
Procesal Civil a lo largo de su vigencia, para determinar la actividad o
inactividad que ha tenido el numeral que establece las medidas para mejor
proveer, desde su entrada en vigor hasta en nuestros días.
En cuarto término, en este estudio, se realizó el análisis de los Códigos
de los Estados de la República, para comparar los medios de pruebas
permitidos en éstos, con los establecidos en nuestro Código Procesal Civil.
Lo que se pretende con este trabajo de tesis, es tener clara la necesidad
que existe en nuestro Estado de dar mayor apertura en la intervención del
juzgador, en cuanto a la realización de no sólo elementos de prueba
establecidos en el artículo 74, sino también en ampliar a medios para mejor
proveer, los restantes elementos de prueba legales existentes en nuestra
legislación y que le produzcan convicción al juzgador, siempre y cuando un
menor de edad se encuentre implicado en los asuntos sometidos a su
jurisdicción, ―únicamente en esos casos‖.
Pues en el texto actual del artículo 74 del multicitado Código, se
encuentra una limitante en los elementos probatorios catalogados como para
mejor proveer.
Ahora bien, al cuestionamiento de si existe la necesidad de plasmarlo en
el Código Procesal Civil, si la Constitución Federal, Tratados y Convenciones
VIII
Internacionales así lo prevén, ha de responderse que no resulta ocioso, sino al
contrario, dado que al constituir el Interés Superior del Menor ―principio de rango
constitucional‖, el propósito de la presente tesis tiene como efecto adecuar el
marco normativo interno, a los compromisos internacionales adoptados por
México en materia de protección de derechos de niños y niñas, lo cual deviene
benéfico, pues traería como consecuencia que la norma que nos rige en el
Estado, se encuentre acorde a la realidad actual, y a las necesidad de
protección a la persona menor y su interés superior, por encima de los de sus
progenitores.
Es importante destacar que el presente trabajo se compone de cuatro
capítulos, en el primero de éstos se exponen diversas definiciones de figuras
relevantes, tales como; medios para mejor proveer, alimentos, guarda y
custodia, patria potestad por constituir un concepto vinculado a estos
precedentes, así también conceptos de interés superior del menor, principio
dispositivo, prueba, medios de prueba, objeto de la prueba; conceptos extraídos
de obras de diversos autores, los cuales constituyeron el punto de partida para
emitir un concepto personal.
El segundo capítulo, corresponde a los antecedentes históricos de las
figuras citadas anteriormente, desde la perspectiva del derecho romano, así
como su etimología.
En el tercer capítulo, se aborda la preponderancia del Interés Superior del
Menor al ordenar la realización de los medios para mejor proveer, en asuntos
de alimentos, guarda y custodia en el Estado de Campeche, tocando los temas
de interés superior de la niñez, las facultades de los jueces para encontrar la
verdad real en el juicio, la distinción entre el deber, la obligación y las cargas de
las autoridades jurisdiccionales, el tema de la prudencia con la que debe actuar
el juez, así como el diagnóstico referencial de casos prácticos.
IX
Por último, en el cuarto capítulo, se exponen generalidades del tema en
estudio, el análisis profundo a los casos muestra, la cita cronológica de las
reformas, adiciones, modificaciones que se han realizado al Código Procesal
Civil del Estado, así como la propuesta que desencadena este trabajo de tesis.
X
CAPÍTULO I
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, SU GUARDA, CUSTODIA Y DERECHO A
LOS ALIMENTOS
1.1.
MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER.
Las diligencias para mejor proveer llamadas también providencias para mejor
proveer, son actos de prueba decretados y realizados por iniciativa espontánea del
juzgador, para integrar su conocimiento acerca de los hechos controvertidos en un
proceso sometido a su decisión1.
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan que las Diligencias para Mejor
Proveer, son actos procesales del juzgador, realizados de oficio para completar su
información sobre los hechos o actos alegados por las partes, que a su entender
no hayan quedado suficientemente esclarecidos por medio de las pruebas
aportadas por éstas, o para llevar el proceso en forma que asegure la justicia de
su resolución2.
Las diligencias para mejor proveer, son aquellas de las cuales el juzgador
puede disponer al momento en que ha de dictarse una providencia, tomando en
consideración las garantías y requisitos establecidos en la ley, para lograr que la
providencia sea ajustada a derecho y a la justicia, es decir, para mejor proveer3.
Por lo que podemos entender que las diligencias para mejor proveer
constituyen la realización y aportación de probanzas de manera oficiosa por el
juzgador a cargo del proceso judicial, con el fin de aumentar o disponer elementos
probatorios que le permitan emitir de mejor manera su decisión final.
Ahora bien cabe destacar que de conformidad con el artículo 74 del Código
Procesal Civil del Estado de Campeche4 en vigor, las diligencias para mejor
1
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, 2000, p.1145.
DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, 1999, p.249.
Omeba Mand-Muse, Encliclopedia Jurídica, Tomo XIX, Argentina, Libreros, 1964, p.449.
4
Decreto no. 58 P.O. 4615 de 18 de octubre del 2010, LX Legislatura.
2
3
1
proveer, se conciben tan solo como una potestad del juzgador, es decir como una
atribución jurídica que le ha sido conferida, al establecer el numeral en cita la frase
―podrán‖ esto es, ser o no utilizada por el juzgador sin existir alguna obligatoriedad
para ello.
El estudio de las diligencias para mejor proveer corresponde a la
especialidad del derecho probatorio, cuya necesidad y conveniencia se reconocen
expresamente en la generalidad de las legislaciones, como lo es el caso de
nuestra Legislación Procesal Civil, que las acoge en el Título Sexto, Capítulo V en
su artículo 3145.
Las diligencias para mejor proveer han experimentado un tránsito progresivo
desde su aplicación restringida y excepcional, limitada a determinados supuestos
concretos consignados en las leyes, hasta una amplia facultad inquisitoria en
manos el juez, que hace factible la emisión de sentencias sustentadas en el cabal
conocimiento de los hechos en litigio6.
Las medidas para mejor proveer, tienen como finalidad principal, aclarar
dudas que puedan existir en el ánimo del juzgador, por lo cual es privativa de éste
la facultad de acordarlas y de dejarlas sin efecto, de las que debe hacer uso con
absoluta libertad, espontaneidad y no a petición de parte, pero contemplándolas
siempre como un deber la facultad que la ley otorga, dentro de los límites del
precepto legal que la regula, no acordando otros que las que el mismo establece,
y haciéndolo en el momento procesal señalado por la ley.
Autores del siglo pasado como de la actualidad, reconocen como finalidad
de las medidas para mejor proveer, la averiguación de la verdad, formándose
conciencia sobre el punto que ha de resolver, aclarar dudas o completar la
información7.
5
6
7
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p. 52.
Instituto de Investigaciones Jurídicas…Op. Cit., p.1145.
Omeba Mand-Muse…Op. Cit., p. 449, 462.
2
Guillermo Cabanelas señala, que configuran pruebas adicionales por
iniciativa del juzgador, las cuales resultan plenamente discrecionales para él y que
revelan una actuación ―parcial de las partes‖, que presumiblemente han ocultado
elementos desfavorables o que han tratado de confundir la fase probatoria, con el
suministro de datos insuficientes o sin validez8.
Ahora, si bien como dice Hugo Alsina, por regla estricta, el juez no debe
proceder de oficio, también lo es que ello reduce la confrontación de elementos de
juicio aportados por las partes, pues limita su convicción en el material aportado o
el que las partes han querido aportar, obligándolo en ocasiones a pronunciar
sentencia sin haber llegado a la convicción, desnaturalizando la verdadera función
judicial que le interesa a la sociedad, esto es, que su sentencia sea, en lo posible,
la expresión de la verdad o de la que él cree verdadero9.
Diligencias para mejor proveer, ―actos de instrucción realizados por
iniciativa del órgano jurisdiccional, para que pueda formar su propia convicción
sobre la materia del pleito‖, es la opinión de Eduardo Pallares y al respecto señala
como principios de las Diligencias para mejor proveer, los siguientes:
a) No deben utilizarse para igualar la situación de ambas partes ni para
remediar el descuido o la impericia de alguna de ellas, sino para producir en
el juez una convicción más firme que la que pueda obtener con las pruebas
proporcionadas por las partes. Por tanto, el órgano jurisdiccional no ha de
abstenerse de utilizarlas por temor de alterar la igualdad de las partes.
(Guasp sostiene que el principio de la igualdad de las partes, no tiene valor
absoluto, porque el objeto del proceso no es mantenerla, sino poner fin al
litigio).
b) Las diligencias para mejor proveer son verdaderos actos de instrucción y
tienden a producir una convicción en el juez, y no a aportar nuevas
alegaciones.
c) La facultad concedida al juez de dictar autos para mejor proveer, demuestra
que en el proceso no se busca la llamada “verdad formal”, sino la real, la
que corresponde a los hechos.
d) Las diligencias pueden servir para aportar al proceso nuevos hechos no
8
Cabanelas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III D-E, Heliasta, Argentina, 1989,p. 255.
Alsina, Hugo, Serie Clásica de la Teoría General del Proceso, Vol. 4, Jurídica Universitaria, México, 2001, p.411.
9
3
alegados por las partes, siempre que ellos no sean constitutivos de la
pretensión. Distingue a este respecto entre hechos constitutivos de la
pretensión y hechos que sólo la fundamentan, y dice que para determinar
cuáles son aquellos “que atenerse a la declaración de voluntad formulada
por el actor en su demanda o eventualmente por el reo en su reconvención,
es decir, a la interpretación de dicha voluntad”.
Los hechos nuevos que el juez puede aportar y a los cuales han de referirse
las diligencias para mejor proveer, deben de ser pertinentes, influyentes y
necesarios o convenientes para la decisión. Pertinentes, que sean
congruentes con los fundamentos de la pretensión; influyentes, que su
estimación ha de tener una repercusión de importancia en el pleito; y
necesarios, que dicho efecto no puede obtenerse sino mediante las
diligencias para mejor proveer 10.
De lo anterior podemos señalar, que el juez si bien puede hacer uso de los
medios o diligencias para mejor proveer, debe evitar que ello tienda a remediar la
abstención de práctica de pruebas o el mal uso de las mismas por las partes en el
proceso, encaminando su actuar solamente a la obtención de la búsqueda de la
verdad formal, real u objetiva, a través de las actividades probatorias, lo cual, no
significa que el juez disponga de total discrecionalidad al momento de determinar
los hechos probados, o bien, que pueda hacerlo a su libre albedrio, sino que
puede hacer uso de estas con apego a las atribuciones que la propia ley le
conceda.
1.2.
ALIMENTOS. DEFINICIÓN
La palabra alimento viene del sustantivo latino alimentum, el que procede a
su vez del verbo alere, alimentar.
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan que los alimentos son
―asistencias debidas y que deben prestarse para el sustento adecuado de una
persona en virtud de disposición legal, siendo recíproca la obligación
correspondiente‖11.
10
11
Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, Porrúa, 1991, p. 258-259.
De Pina, Rafael y De Pina Vara Rafael,…Op. Cit., p. 76
4
Al respecto David Navarrete Rodríguez dice, ―son elementos materiales que
requiere una persona para vivir dignamente‖12; relación Jurídica por la que una
persona debe obligatoriamente prestar a otra lo que necesita para subsistir13.
Así también, nos dicen Edgar Baqueiro y Rojas y Rosalía Buenrostro Báez,
los alimentos comúnmente deben ser entendidos como cualquier sustancia que
sirva para nutrir, pero una acepción diferente debe otorgarse en el ámbito jurídico,
pues su connotación es mucho más amplia, ―prestación en dinero o en especie
que una persona, en determinadas circunstancias puede reclamar de otras, entre
las señaladas por la ley, para su mantenimiento y sobrevivencia‖; es decir todo
aquello que por ministerio de ley o resolución judicial, un individuo tiene derecho a
exigir (acreedor) de otro (deudor) para vivir14.
Por tanto, podemos decir, que los alimentos consisten en todos y cada uno
de los medios de subsistencia que son otorgados de una persona otra, como parte
de la relación jurídica que los une, de manera natural o por exigencia judicial,
permitiéndoles desenvolverse adecuadamente, sin lujos pero sin carencias en el
entorno social en el que se desenvuelven.
Nuestra Legislación Civil, establece en su artículo 320 la obligatoriedad que los
padres tienen de proporcionar alimentos a sus hijos15.
Y al respecto Rafael de Pina, señala que los alimentos fueron una obligación
natural antes de ser una obligación civil, que fue transformada y sustentada por el
legislador en lazos de la naturaleza para hacerlos exigibles por la vía judicial,
cuando fuere desconocido su fundamento original, es decir, los alimentos deben
prestarse normalmente de manera voluntaria y espontanea, y excepcionalmente el
cumplimiento de este deberá través de la exigencia judicial16.
12
Navarrete Rodríguez, David, Derecho de Alimentos, Porrúa, 2009, p.15
Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001, p. 76
14
Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia, 2da. Edición, Oxford, México, 2009, p.33
15
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche,…Op. Cit., p. 63.
16
De Pina, Rafael, Derecho Civil Mexicano, octava edición, Porrúa, México, 1977, p. 305.
13
5
Además, la voluntad de otorgarlos no es autónoma, aun cuando se
manifiesta preferentemente en su aspecto económico-patrimonial, por regirse
propiamente por el vínculo moral de solidaridad que se deben entre quienes
pertenecen a un mismo grupo familiar17.
Los alimentos son una obligación natural, que tienen sustento en la
conservación de la vida y en el principio de solidaridad que debe regir en toda
familia para que esta quede constituida. Toda vez que uno de los efectos del
parentesco es precisamente la ayuda mutua, ya sea entre cónyuges, hijos,
concubina, parientes, cuya forma de cumplir es otorgando alimentos18.
Por tanto al ser una obligación reciproca, los cónyuges deben darse
alimentos, y los padres a los hijos siempre que no estén imposibilitados para ello.
En el Derecho de Familia, el concepto de los alimentos entraña una amplia
fórmula genérica, no implica necesariamente el tema de los alimentos nutritivos,
pues aun cuando no excluye la proporción de la comida a las personas que
tuvieren derecho a ellos, va mucho más allá de esos límites, dado que estos
además de la comida involucran elementos constitutivos jurídicamente hablando,
como son el vestido, la habitación, la asistencia en caso de enfermedad y en el
caso del tema que nos ocupa, menores de edad, los gastos necesarios para su
educación básica y para hacerse de alguna profesión, arte u oficio honestos y
adecuados para vivir.
Respecto a lo anterior, Jorge Mario Magallón Ibarra, coincide con
nuestra Legislación Civil al describir cinco satisfactores que esencialmente
se
denominan
alimentos:
comida,
vestido,
habitación,
asistencia
educación, describiéndolos de la siguiente manera:
1. Comida. Es objeto que toda persona para subsistir, necesita satisfacer
sus necesidades más elementales. La primera de ellas es la de
comer, pues esta función biológica es tan indispensable, que no es
17
18
Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Porrúa, México, 1988, p. 65.
Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía,…Op. Cit,p. 33-34.
6
y
posible vivir sin comer, ya que el cuerpo humano es un todo orgánico,
en el que todas sus partes son interdependientes, tanto en cuanto a
su forma, como en cuanto a sus funciones. Es ineluctable que toda
actividad del cuerpo humano entraña un gasto de energía, ya que sus
funciones orgánicas de desgaste requiere de una labor constante de
traspaso de ella. Por tanto, las funciones de la nutrición permiten que
en el organismo acaezca una multitud de reacciones químicas
conocidas con el nombre de metabolismo, usualmente traducida con
el significado de cambio. De las consideraciones anteriores, resulta
que es indispensable que se provea de alimentos (comida) a aquella
persona que por razón de sus circunstancias (edad, salud y condición)
no puede satisfacerlas personalmente y por ende, en el terreno
jurídico se deben aportar estas formulas de solventarlos.
2. Vestido. Desde luego, en un orden fundamental e indispensable para
la coexistencia humana,…
3. Habitación. Si vamos conjugando los elementos que componen la
idea general de los alimentos encontraremos que la comida y el
vestido – satisfactores indispensables – serían insuficientes por sí
solos para proteger integralmente la vida de sus seres cercanos y, por
tanto, a ellos se agrega la habitación, que implica la inclusión de un
techo bajo el cual se pueda vivir y que le otorgue tanto abrigo como
defensa en contra de las inclemencias de la naturaleza, como una
garantía de tranquilidad y seguridad durante las horas del
indispensable y reparador sueño. En la época primitiva, el refugio
natural se encontraba en las cuevas. Posteriormente el hombre inicia
la construcción de una vivienda en la que se defiende del viento,
mediante la elaboración de las ramas entrelazadas. Un avance ocurre
cuando se elabora la “mampara” con unión de ramas, que se colocan
inclinadas y apoyadas sobre unos postes.
Al ajustarse dos
mamparas, sostenidas una con otra, aparece la primera vivienda:
choza o cabaña rudimentaria, que a la vez va a requerir de cierto
complemento indispensable: el inmobiliario. De ahí que así se
establece un lugar específico en el cual el hombre se asiente,
permanece y realiza centralmente su actividad familiar. De ello resulta
que esta necesidad se convierte tanto en un derecho, como en una
obligación. En esta idea localizaremos también la obligación moral y
legal de cohabitar, esto es, de compartir una misma morada, sea
conyugal o familiar.
4. Asistencia. Este deber es específico para aquellos casos en los que
un miembro de la familia tenga algún padecimiento que determine su
enfermedad. No cabe pues el abandono del miembro, ya que el
grupo familiar está obligado a velar por el bienestar de la salud de
quien la ve afectada. Este deber se diferencia básicamente de los
otros tres componentes que hemos expuesto, en que mientras la
comida, el vestido y la habitación son constantes y permanentes, por
el contrario, el deber de asistencias se debe entender sólo en los
7
periodos de enfermedad. Claro que desafortunadamente, habrá
ocasiones en que la afectación de la salud pueda ser prolongada o
hasta permanente. En estas circunstancias, el deber tendrá que ser
satisfecho en todo momento, de acuerdo con la naturaleza de la
enfermedad.
5. Educación. Ésta es una materia que a diferencia de los cuatro
elementos constitutivos que hemos venido exponiendo, se singulariza
por estar limitada a las necesidades educacionales de los menores, a
quienes debe garantizarse gastos necesarios para su educación
primaria, así como para proporcionales algún oficio, arte o profesión
honesto y adecuados a su sexo y circunstancias personales. A este
respecto debe de agregarse que la Constitución Política que nos rige,
señala en su artículo 3° la educación primaria obligatoria y en su
artículo 31 – como obligación de los mexicanos – el hacer que sus
hijos o pupilos menores de quince años, concurran a las escuelas
públicas o privadas para obtener la educación primaria elemental y
militar, durante el tiempo que marque la Ley de Instrucción Pública en
cada Estado19.
La obligación alimentaria cuyo objeto es la sobrevivencia del acreedor, tiene
una serie de características que la hacen distinguir de obligaciones comunes, las
cuales de acuerdo a Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, son: Recíproca;
Personalísima; A prorrata; Subsidiaria; Imprescriptible; Irrenunciable; Intransigible;
Incompensable; Inembargable; e Intransferible20.
Primeramente recíproca, porque el deudor alimentario quien está obligado
a dar alimentos, también tiene derecho a recibirlos; personalísima, porque se
obliga y asigna a persona específica de acuerdo a las posibilidades económicas y
circunstancias particulares del caso; proporcional, es decir, acorde a la posibilidad
de quien los da y de quien los necesita; A prorrata, esto es, debe ser distribuida la
obligación cuando sean varios los obligados a dar alimentos a otro; Subsidiaria,
permite el cargo de los alimentos a parientes lejanos cuando los cercanos no
pueden ministrarlos; Imprescriptible, porque no se extingue, aunque el tiempo
transcurra, sin haberse ejercido el derecho; Irrenunciable, porque no se puede
desistir del derecho a recibirlos; Intransigible, pues no es objeto de transacción;
Incompensable, no se extingue a cambio de concesión recíproca alguna;
19
20
Magallón Ibarra, Jorge Mario,…Op.Cit, p. 68-73.
Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalia,…Op. Cit,p. 36-37.
8
Inembargable, ya que no es susceptible de embargo por tener su fundamento en
el principio de solidaridad; e Intransferible, es personalísima.
1.3. LA GUARDA Y CUSTODIA.
Guardar y Custodiar, proceden respectivamente del germanesco wardon,
que significa cuidar, y del latín custos, derivado de curtos, forma agente del verbo
curare, que también quiere decir cuidar.
Por guarda de los hijos, se entiende en lenguaje jurídico, la acción y efecto
de cuidar directa y temporalmente a incapacitados, con la diligencia propia de un
buen padre de familia21; por custodia, como señala Manuel Chávez Asencio, la
intensidad o profundidad con que la custodia se debe dar en la relación paterno
filial22.
En su conjunto la guarda y custodia se definen, como la obligación o
responsabilidad que una persona, en la mayoría de los casos la madre o el padre,
y excepcionalmente parientes cercanos, tiene de dar alojamiento, proporcionar
cuidados cotidianos y vigilar el comportamiento de un niño o niña23.
Por tanto, la guarda y custodia es la atención directa que ejercen los padres
en primer término para con sus hijos sus menores hijos no emancipados,
procurándoles cuidados y vigilancia en su persona.
La función de la guarda y custodia de un menor de edad, implica potestades
y deberes correlativos, conferidos por la naturaleza dentro del sentido humanístico
de la solidaridad social, o la propia ley, al poner cuando es necesario, la persona
de los menores de edad, en manos de personas extrañas a sus padres.
21
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Edición Histórica, Porrúa, UNAM, México, 2009, pp.
1840, 1841.
22
Chávez Asencio, Manuel F., La familia en el Derecho Civil, Porrúa, México, 1997, p. 319.
23
Pérez Duarte, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp. 341-342.
9
La custodia en gran parte incluye las facultades y deberes que competen
ordinariamente a quienes ejercen
las funciones de patria potestad o tutela,
pero cabe distinguirla específicamente de la atención que también pueda prestar
un tercero autorizado debidamente para suplir la vigilancia que comprende el
ejercicio normal de aquellas funciones24.
La responsabilidad de los padres en el cumplimiento de los deberes, debe
estar de acuerdo con el desarrollo de los hijos, comprende la formación corporal,
espiritual y social, que atenderá a la creciente capacidad y crecientes necesidades
del hijo, además debe tomarse en cuenta que la asistencia y consideraciones en la
relación jurídica familiar es recíproca.
La custodia y cuidado es el primer deber de los padres en relación a los
hijos menores no emancipados, es decir, tenerlos en su compañía para su
vigilancia y cuidado25.
Cabe decir que la función u obligación que nace de la custodia, no sólo los
padres la tienen respecto de los hijos, sino también en determinado momento los
hijos deben adquirir la responsabilidad de los mismos deberes respecto a sus
padres.
La custodia está dirigida a la atención de la niñez como complemento de la
patria potestad y es estrecha con ella.
Pues al implicar la guarda y custodia, esencialmente, la posesión, vigilancia,
protección y cuidado del menor, no puede entenderse desvinculada de la posesión
material del menor, porque la misma es un medio insustituible para protegerla y
cultivarla, física y espiritualmente y procurarla en todas sus necesidades.
Entre los derechos a la patria potestad se encuentra, de manera destacada,
el de guarda y custodia del menor, pues el cumplimiento de los deberes y el
ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad conllevan a la
convivencia del menor con quien detenta su ejercicio26.
24
Instituto de Investigaciones Jurídicas,…Op.Cit. p. 1840.
Chávez Asencio, Manuel F.,…Op.Cit. p.319.
26
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de Derecho Familiar, Noviembre 2010, p. 64-65.
25
10
Por ello es necesario referirnos también al concepto de Patria Potestad el
cual proviene del latín patrius, patria, patrium, que refieren al padre, y potestas,
que significa potestad.
La patria potestad nos dicen, Edgar Baqueiro y Rojas y Rosalía Buenrostro
Báez, ―es una institución derivada del vínculo paterno-materno filial que relaciona
ascendientes con descendientes‖.
Se considera un poder concedido a los ascendientes como medio para
cumplir sus deberes respecto a la guarda, custodia crianza y formación de sus
descendientes; conjunto de derechos, deberes y obligaciones conferidos por la ley
a los padres con respecto a la persona y bienes de sus hijos, desde su nacimiento,
emancipación o mayoría de edad, para su bien y protección mientras son
menores, y para que los representen en tal periodo27.
Fernando Flores Gómez G., dice, ―la patria potestad es el conjunto de
deberes concedidos por la ley de los ascendientes sobre las personas y bienes de
los sujetos a ella, mientras éstos son menores‖28.
Por tanto, es de considerase una de las prerrogativas de la patria potestad,
la custodia, cuidado y vigilancia de los menores; y dicha guarda no se puede
entender desvinculada de la posesión material de los hijos, porque tal posesión es
un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos física y espiritualmente y
procurarles la satisfacción de sus necesidades.
Es decir, la guarda y custodia de un menor de edad no emancipado,
constituyen deberes y ejercicio de facultades inherentes a la patria potestad que
conllevan a la convivencia del menor con quien detenta su ejercicio, pues por regla
27
Baqueiro y Rojas, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía …,Op. Cit. P. 266-267.
Flores Gómez, G. Fernando, Introducción al Estudio del Derecho y derecho Civil, 3era. Edición, Porrúa, México, 1981, p.
119.
28
11
general el ejercicio de la patria potestad como se dijo, trae aparejada la guarda y
custodia del menor, puesto que quienes la ejercen puedan cumplirla cabalmente
con esos deberes que les impone la patria
potestad, como son velar por la
seguridad e integridad corporal del hijo, el cuidado de dirigir su educación, de
vigilar su conducta, sus relaciones y su correspondencia, y el formar su carácter,
es necesario que tenga la segunda, es decir, la posesión del hijo mediante la
convivencia cotidiana, bajo el mismo techo ininterrumpidamente29.
1.4. CONCEPTOS VINCULADOS CON LA GUARDA, CUSTODIA Y LA
PATRIA POTESTAD.
Existen tres conceptos estrechamente vinculados con la guarda y custodia y
con la patria potestad: el derecho de vigilancia, el derecho de convivencia y
todavía más recientemente, la guarda y custodia compartida.
Respecto al concepto de vigilancia, en este se desintegra una de las
funciones de la guarda y custodia para convertirlo en derecho, sin dar los
parámetros normativos que permitan extender qué facultades implica ese llamado
derecho y si existen o no obligaciones correlativas, como se vería, por ejemplo
cumplir con la manutención de los hijos e hijas a quienes se vigila.
El concepto derecho de convivencia, este encuentra su sustento en la
Convención de los derechos del Niño, específicamente en los artículos tres y
nueve30, pero este concepto crea cierta confusión pues se pierde de vista quienes
son realmente los beneficiarios de ese derecho, pues se le define como parte de
los haberes y beneficios de la patria potestad, es decir, los derechohabientes son
el padre y la madre que no viven juntos pero que ejercen la patria potestad,
cuando, en realidad, este derecho asiste, a los hijos e hijas.
29
30
Suprema Corte de Justicia de la Nación,…Op. Cit., p.65.
Convención sobre los Derechos del Niño, Diario Oficial de la Federación de 25 de enero de 1991.
12
Por tanto, hay que considerar que se trata de un derecho de la infancia, no
de las personas adultas31.
Por último, la custodia compartida, en esta el legislador tuvo la finalidad de
armonizar los derechos de los ascendientes y otros parientes con los menores
porque éstos tienen una esfera de protección insuficiente y precaria, que
los convierte en sujetos en condiciones de vulnerabilidad y en algunas situaciones
en desventaja social, teniendo en cuenta las diferentes situaciones de la realidad
social, como cuando ambos progenitores ejercen la patria potestad, pero uno solo
de ellos tiene la guarda y custodia de los hijos menores de edad o cuando cada
uno de los progenitores tiene la guarda y custodia de uno o varios menores; esto
es, que la madre la ejerce sobre uno o varios hijos y el padre sobre otro u otros
diversos32.
1.5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
Para establecer la definición de niño y de interés superior, así como los
derechos que actualmente tienen, es necesario precisar que en la antigua Roma,
el poder que los romanos ejercían sobre los hijos, no consistía en el poder que se
tenía sobre estos, sino que venía a constituir un verdadero derecho de propiedad
sobre ellos, dado que quien la ejercía podía venderlos, esclavizarlos, etc.,
ejerciendo así un derecho semejante al que se tenía sobre las cosas inanimadas
objeto de propiedad. El ejercicio de ese poder era de por vida, y correspondía al
ascendiente mayor que sobrevivía quedando sometidos a él, cualquiera que fuera
su condición todos los miembros de la familia, de lo que resultaba que no llegaba
a extinguirse, como actualmente ocurre al llegar a la mayoría de edad33.
Ahora bien, para entender la premisa de niño, debe considerarse, como la
persona, que se halla en la niñez, que tiene pocos años y cuenta con poca
experiencia34.
31
Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 347.
Tesis: I.3o.C.645, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007, p. 3120.
33
González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Sexta reimpresión, Trilla, Marzo 1999, México, p. 73.
34
Biblioteca Práctica General, Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, Credimar, España, 2003, p. 532.
32
13
Persona que se halla en la niñez, o sea, en el periodo comprendido entre el
nacimiento y la adolescencia35, es la definición que Rafael de Pina, y Rafael de
Pina Vara, nos aportan.
Ambas definiciones nos permite adentrarnos esencialmente al concepto de
niño, como aquel que por corta edad e inexperiencia, durante su nacimiento y
adolescencia, es digno de protección.
Otra definición de niño encontramos, ahora en la Convención sobre los
derechos del Niño, específicamente en el artículo 136:
Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.
Situación coincidente aunque expresada de forma distinta, se señala en la
Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, en
su numeral 1 párrafo segundo, y en la Ley de aplicación federal, para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su Artículo 2, los transcribo:
ARTÍCULO 1º.-…Se consideran niñas y niños, las personas de hasta doce
años de edad;…37.
ARTÍCULO 2.- Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas
de hasta 12 años incompletos [sic],…38.
Ahora, precisado el término niño, un concepto que envuelve esta figura, es
la niñez, la cual engloba el conjunto de derechos humanos cuya aplicación está
dirigida a niños, niñas, en función de los cuidados y asistencia especiales que
requieren para lograr un crecimiento y desarrollo adecuados dentro de un
ambiente de bienestar familiar y social39.
35
De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael,…Op. Cit., p. 381.
Convención sobre los Derechos del Niño,…Op. Cit.
37
Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, Periódico Oficial del Estado de Campeche,
de 5 de julio de 2004.
38
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Diario Oficial de la Federación, de 29 de mayo
de 2000.
39
Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 551.
36
14
En cuanto al interés superior del niño, en términos de los artículos 4o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, refieren que el desarrollo de éste y
el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño.
De acuerdo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
todos las niñas y niños, tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación,
salud,
educación,
sano
esparcimiento,
derechos
que
sus
ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar, y a su vez el
Estado deberá proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la
niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
Al respecto, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes en su artículo 3°, establece como principios rectores los siguientes40:
A. El del interés superior de la infancia.
B. El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia.
C. El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o
lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico,
nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancias
de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus
ascendientes, tutores o representantes legales.
D. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo.
E. El de tener una vida libre de violencia.
F. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y
sociedad.
G. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las
garantías constitucionales.
Ahora solo nos avocaremos al principio rector de la protección de las niñas,
niños y adolescentes, relativo al interés superior de la infancia.
40
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,…Op. Cit., pp. 1, 2.
15
Las personas menores de edad representan uno de los colectivos más
vulnerables de la sociedad, por lo que deben ser objeto de protección por parte de
los poderes públicos, garantizando sus derechos. Esta función protectora
encomendada a los poderes públicos es un fiel reflejo de un modelo de Estado
determinado: El Estado social prestacional41.
Es decir, el Estado es quien tiene la obligación de otorgar los servicios de
manera subsidiaria, para que un menor pueda desarrollase en un ambiente
integral, pues si bien la familia en un primer término es quien debe velar por estos,
al estado es a quien le corresponde vigilar que cumplan con ello.
La convención de los derechos del niño, ubica al interés superior del niño
como consideración primordial que debe ser atendida, es decir; un elemento
fundamental, pero no único ni exclusivo, pues es perfectamente legítimo y normal
que los adultos tengan deseos o aspiraciones propias que no deberán ser
ocultados como un tabú tras un doble discurso, en el cual se esgrime el interés del
niño como pantalla e instrumento de los anhelos y apetencias de los mayores,
además es necesario tener en cuenta que con frecuencia los intereses de los
integrantes de la familia se hallan imbricados con la persona del niño.
De la misma manera es necesario tener en cuenta que el principio superior
de la infancia está sustentado en el respeto a los derechos humanos que asiste a
la niñez, incluido el derecho a la protección y es un mecanismo para oponerse a
toda conducta, acción, política o acto de autoridad que pueda afectar, amenazar o
vulnerar esos derechos.
De esta manera el alcance del interés superior de la infancia en tanto
concepto jurídico está definido por el niño, la niña, el o la adolescente de que se
trate, por sus necesidades y sus demandas, las cuales deberán ser atendidas por
la familia, el grupo social y el Estado42.
Es entonces que podemos decir que el interés superior del niño, de la
infancia, del menor, sea la denominación en particular que se le dé, implica que
41
42
Suprema Corte de Justicia de la Nación,…Op. Cit.p. 1449.
Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 564-565.
16
las decisiones que se tomen en torno al niño, satisfagan las normas de
crecimiento y ritmo de vida adecuadas hasta el momento en que pueda
desenvolverse por sí mismo, esto es, hasta la vida adulta.
Si bien se dice que los derechos humanos son universales, y que por ende
deben ser iguales para todos, existen algunas personas que por su condición
social, cultural o física, o bien, por su situación en determinadas relaciones
sociales, requieren una protección especial, motivo por el cual a estas personas,
para que superen la situación de desventaja en que se encuentran, les han sido
reconocidos ciertos derechos especial, como son los niños, tal y como se
reconoce en la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada el 20 de
noviembre de 1959 por la asamblea general de las naciones unidas, al establecer
en su preámbulo lo siguiente:
―…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después de nacido.43.
De lo anterior, concluyo, que el principio rector del interés superior del
menor, al estar protegido por la norma más importante en la materia, la
Convención sobre los Derechos del Niño, obliga que en todo caso y bajo cualquier
circunstancia, debe prevalecer la situación en que se encuentre un menor de
edad, anteponiendo prioritariamente sus derechos, debiendo sujetar las decisiones
que deban tomar las instituciones públicas y privadas en el bienestar del menor y
en atención primordialmente a su interés superior buscando un máximo beneficio.
1.6. PRINCIPIO DISPOSITIVO.
Eduardo Pallares, señala que el principio dispositivo consiste en que el
ejercicio de la acción procesal está encomendado en sus dos formas, activa y
pasiva, a las partes y no al juez44.
43
44
Declaración de los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1959.
Eduardo, Pallares…Op. Cit. P.635.
17
Es decir las partes son el sujeto activo del proceso ya que sobre ellos recae
el derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente
pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia.
Son cuatro las aplicaciones principales que Pallares alude al principio
dispositivo, lo transcribo45:
a) A nadie se le puede obligar a intentar y proseguir una acción contra su
voluntad.
b) La aportación de las pruebas y formulación de los alegatos, han de
hacerla las partes conforme a las reglas que rigen la carga de la
prueba y la formulación o exposición de alegatos.
c) Los jueces deben sentenciar según lo alegado y probado en autos,
respetando siempre los términos en que se formuló la litis, sin poder
hacer valer hechos diversos.
A las partes les corresponde intentar los recursos que la ley les
concede contra las resoluciones que las perjudique.
De lo transcrito con antelación se puede advertir, que si bien la actividad
probatoria corresponde a las partes, también lo es que los jueces están facultados
para suplir los principios jurídicos y las normas legales aplicables al caso,
aunque las partes no lo hayan hecho en debida forma, decretando la realización
de pruebas necesarias para esclarecer los hechos, tal y como la Legislación
Procesal Civil del Estado de Campeche prevé en su artículo 314 relacionado con
el 74 del Código Civil del Estado, a través de las diligencias para mejor proveer,
que el juez puede ordenar de oficio la práctica de diligencias probatorias.
Ahora bien, esto no significa que los jueces estén facultados para cambiar,
modificar o introducir nuevos alegatos al procedimiento, pero a lo que se
encuentran obligados a realizar lo necesario para poder dictar su resolución lo
más apegada a justicia posible, dado que el juzgador debe de obrar oficiosamente,
cuando en un asunto se diriman cuestiones que sean de interés público y del cual
tenga conocimiento.
45
Ídem.
18
Concluyendo lo anterior, es verdad que la iniciativa en la marcha procesal
desde que el proceso principia, hasta que termina, le corresponde a las partes y
no al juzgador, también lo es que el principio dispositivo que es el que predomina
en el proceso civil mexicano, no es absoluto, sino que tiene varias excepciones 46,
como son por ejemplo las medidas para mejor proveer.
1.7. MEDIOS DE PRUEBA
La palabra prueba corresponde a la acción de probar, y a su vez la acción
de probar deriva del latín probare47, que significa convencer al juez de la existencia
o la no existencia de hechos de importancia en el proceso48.
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan como concepto de prueba, la
actividad procesal encaminada a la demostración de la existencia de un hecho o
acto o de su existencia49.
Cipriano Gómez Lara, advierte cinco acepciones de prueba, en su primera
acepción dice, son los diversos medios probatorios, el conjunto de instrumentos
por los cuales se persigue dar al juzgador el cercioramiento sobre las cuestiones
controvertidas.
En una segunda acepción, prueba designa al procedimiento probatorio, es
decir, designa el desarrollo formal de la fase probatoria del proceso.
En una tercera significación, expresa a la actividad de probar, esto es, al
hacer prueba, al conjunto de actos de prueba, al conjunto de actos probatorios.
En una cuarta acepción, se ha entendido el resultado en el proceso.
Y en una quinta acepción, se ha querido expresar la razón, motivo o
argumento que hacen tener por verificado o por verificadas las afirmaciones o las
46
Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, décima edición, Porrúa, México, 2001, p. 38.
Arellano García, Carlos, Derecho Procesal Civil , Porrúa, México, 1998 p. 221.
Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Civil, s.f., 442.
49
De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael,…Op. Cit., p. 424.
47
48
19
negaciones que se han introducido en el proceso50.
Prueba, justificación de la veracidad de los hechos en que se fundan las
pretensiones y los derechos de las partes en un proceso instaurado ante un
órgano que desempeñará una función jurisdiccional desde el punto de vista
material, es la definición que expresa Eduardo Pallares51.
Los conceptos anteriores llevan a considerar que la prueba debe estar
dentro de un marco privilegiado en un procedimiento, toda vez que, no es
suficiente vertir alegaciones con respecto a la contraparte o sobre las probanzas
aportadas por esta, sino lo importante es sustentar las aseveraciones planteadas
dentro del proceso, en elementos probatorios, por medio de los cuales quede
suficientemente probada la veracidad los hechos materia de la litis.
Al hablar de prueba, es conveniente hacer la distinción entre motivos,
medios y procedimientos probatorios, dice Giuseppe Chiovenda, señalando como
motivos, las razones que producen, inmediatamente o no el convencimiento del
juez; medios, las fuentes de que el juez extrae los motivos de prueba; y,
procedimientos probatorios, los complejos de las actividades necesarias para
poner al juez en comunicación con los medios de prueba o para declarar la
atendibilidad de una prueba52.
Las pruebas de diferentes naturalezas y características, que pueden aportar
las partes o que el órgano jurisdiccional puede allegarse oficiosamente, son varias
y cada una de ellas tiene su propia individualidad, y constituyen medios los
elementos necesarios para la consecución de un fin.
La Legislación Procesal Civil del Estado de Campeche, en su artículo 296
reconoce como medios de prueba53:
I. Confesión, ya sea judicial, ya extrajudicial;
50
Gómez Lara Cipriano, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición, Harla, México, 1991, p.107.
Arellano García Carlos, Derecho Procesal…, Op. Cit. p. 221.
Chiovenda Giuseppe…, Op. Cit. p. 444.
53
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal…,Op. Cit. p. 49.
51
52
20
II. Instrumentos públicos y solemnes;
III. Documentos privados;
IV. Juicio de peritos;
V. Reconocimiento judicial;
VI. Testigos;
VII. Las fotografías, la información generada o comunicada que
conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología
y, en general, todos aquellos elementos aportados por los
descubrimientos de la ciencia; y
VIII. Presunciones.
La palabra ―confesión‖ tiene su origen en el término latino ―confessio‖ que
significa el reconocimiento personal de un hecho propio; es el reconocimiento que
uno de los litigantes hace en perjuicio de los litigantes hace en perjuicio suyo, del
hecho que alega su adversario.
Prueba Documental, el adjetivo ―documental‖ califica al sustantivo prueba
para hacer referencia al medio crediticio que ésta fundado en documento; medio
de prueba que consiste en un objeto que puede, por su índole, ser llevado
físicamente a la presencia del juez.
Prueba Pericial es lo propio del perito; es decir, lo referente al perito, por
tanto, la prueba pericial es la que está basada en la intervención de peritos, que es
la persona física versada en una ciencia o arte.
Reconocimiento
judicial
actividad
en
cuya
virtud
se
realiza
una
investigación, indagación o análisis de una persona o cosa. Suele emplear varias
denominaciones para referirse a la prueba de inspección judicial: Inspección
judicial; Inspección ocular; Reconocimiento.
Prueba testimonial, la palabra ―testimonial‖ es un adjetivo que deriva del
sustantivo masculino ―testimonio‖, a su vez, testimonio‖, es una palabra equivoca
que significa tanto el documento en el que se da fe de un hecho, como la
declaración rendida por un testigo. Por tanto, la prueba testimonial toma una de
esas acepciones y se refiere a aquel medio crediticio por el que se pretende
acreditar a través de declaraciones rendidas por testigos.
21
La presunción es utilizada como un medio de obtener conclusiones
mediante una tarea de inducción. En el ambiente del proceso jurisdiccional, la
presunción es utilizada por las partes y por el juzgador como una fórmula racional
que permite llevar de los datos conocidos a conjeturar con mayor o menor solidez
los datos desconocidos.
Igualmente se hace referencia como medios de pruebas a las fotografías, la
información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o
en cualquier otra tecnología y, en general, todos aquellos elementos aportados por
los descubrimientos de la ciencia, es decir, pruebas a las que también puede
denominarse científicas, pues a través de la evolución científica y técnica pueden
dar noticia de los hechos acaecidos y que están vinculados con los puntos
controvertidos útiles para el descubrimiento de la verdad dentro del proceso54.
1.8. OBJETO DE LA PRUEBA.
La palabra ―prueba‖ corresponde a la acción de probar y la acción de
―probar‖ deriva del latín probare que, en el significado forense refiere a justificar la
veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las partes en
un proceso55.
Ahora bien, habiendo dejado definido la prueba de acuerdo al Diccionario
Jurídico de Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, como la actividad procesal
encaminada a la demostración de la existencia de un hecho o acto o de su
existencia; resulta entonces atinado cuestionarnos ¿cuál es el objeto de la
prueba?.
El objeto de la prueba, alude a lo que debe probarse, es decir, a lo que es
materia de prueba, es por eso que pueden ser prueba tanto los hechos como el
derecho.
54
55
Arellano García, Carlos, Derecho Procesal…,Op. Cit. p. 417.
Arellano García, Carlos, Derecho Procesal Civil, México, Porrúa, 1998, p. 221.
22
Atendiendo a lo que nuestra legislación procesal civil, prevé en su artículo
286, solo los hechos están sujetos a prueba; pues el derecho lo estará únicamente
cuando se funde en leyes extranjeras o de otro estado de la República.
Ahora bien, José Ovalle Favella, en su libro, Derecho Procesal Civil, citando
a Carnelutti, dice: el objeto de la prueba es precisamente el hecho que debe
verificarse y sobre el cual vierte el juicio56.
Y los Procesalistas José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina, aseveran que
el objeto de la prueba, son los hechos dudosos o controvertidos57.
Por lo anterior, si bien toda actividad probatoria, tiene como finalidad lograr
la convicción del juzgador respecto de la correspondencia entre las afirmaciones
de las partes y los hechos o situaciones que fundamentan sus pretensiones o
defensas, no podemos limitar la convicción a una mera inclinación del ánimo hacia
una afirmación inverificable, pues existe la posibilidad de que en ocasiones el
juzgador llegue a convicciones a las que no debería haber llegado, de acuerdo al
contenido de los medios de pruebas ofrecidos, señala Cipriano Gómez Lara, en su
libro, Teoría General del Proceso58.
Por tanto, si bien, como se ha dejado sentado, nuestro sistema civil
mexicano, se rige por el principio dispositivo, es decir, que las partes fijan el objeto
de la prueba, los hechos por probar, a través de sus afirmaciones, también lo es
que en la tesis que sustentamos, con base al interés superior del menor, el juez no
solo debe estarse al caudal probatorio ofertado por los litigantes, sino atender a lo
que beneficie al menor siempre por encima del derecho de sus padres, toda vez
que el estado de indefensión en que lo sitúa su minoría de edad, obliga al juzgador
a velar que las determinaciones que haya de decretar resulten lo más favorable
para el éste. Siendo entonces que el juzgador debe allegarse de los elementos
probatorios necesarios para acreditar la verdad de los hechos, materia de litis, no
56
Ovalle Favela, José, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1980, p. 97.
DE PINA Rafael y CASTILLO LARRAÑAGA, Instituciones del Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1978, p.281.
58
Gómez Lara Cipriano, Teoría General…,Op. Cit. p.282-283.
57
23
con el fin de subsanar errores u omisiones de las partes, sino únicamente como se
dijo de hacerse de material probatorio que permita establecer lo más idóneo para
el menor.
CAPÍTULO 2
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA GUARDA, CUSTODIA, PATRIA
POTESTAD, ALIMENTOS, PRUEBAS E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
2.1. LA GUARDA, CUSTODIA EN EL DERECHO ROMANO.
Inicialmente es pertinente destacar que la custodia es una figura
derivada de la filiación y del parentesco, regulada dentro de la institución de la
patria potestad, si bien esta figura ha tenido una evolución importante en las
relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo, en este
trabajo haremos reseña de su histórica en el Derecho Romano.
La palabra Custodia proviene del latín custos que significa guarda o
guardián, y éste a su vez deriva de curtos, forma del verbo curare, que quiere
decir cuidar. La custodia es por lo tanto la acción y el efecto de custodiar, o
sea, guardar con cuidado alguna cosa59.
En el derecho romano, el padre era quien tenía o más bien a quien se le
otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive
el derecho a privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas, acción
por la que después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la
posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio 60.
59
Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 1840.
Revista
Jurídica
Boletín
Mexicano
De
Derecho
Comparado
[página
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm consultado [18 de septiembre de 2011].
60
24
web]
La Custodia en derecho romano tuvo dos acepciones: en derecho penal
y en derecho civil. En este último significó una clave especial de diligencia que
debía aplicar el deudor de cuidar la cosa debida como un bonus pater familias.
En general esa clase especial de diligencia debía emplearse en todo
caso en el cuidado de una cosa ajena a fin de conservarla y vigilar de tal
manera que no pudiera perderse, o ser robada o usucapida por terceros.
La obligación de custodia ha surgido desde el derecho romano de la
más variadas relaciones jurídicas y especialmente de cualquiera de los
contratos por los cuales se entraba en la tenencia de alguna cosa ajena, pues
por el principio de custodiam praestare, el deudor respondía por las perdidas o
detrimentos de la cosa ocurridos por su dolo o culpa.
En el derecho familiar mexicano, que es el que nos ocupa, este concepto
tiene especial relevancia, pues la custodia está dirigida a la atención de los
menores, teniendo como sentido precisamente, la guarda de una persona con
toda diligencia y cuidado.
Lo anterior, es fácil de detonar cuando encontramos expresiones tales
como: ―poner a los hijos al cuidado de…‖; ―los hijos quedarán en poder de…‖;
―a quien sean confiados los hijos…‖; ―guarda de la persona y bienes…‖ 61.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sustenta la tesis de
que ―la no existencia de la guarda material de la persona del hijo, implica
esencialmente la posesión, vigilancia, protección y cuidado del menor,
constituyendo una prerrogativa de la patria potestad; pues dicha guarda no
puede entenderse desvinculada de la posesión material del menor hijo, porque
tal posesión es un medio indiscutible para protegerlo y cultivarlo física y
espiritualmente y procurarlo en la satisfacción de todas sus necesidades‖.
Por tanto, es de observarse que al menos en su origen, la figura que
reseñamos, guarda y custodia, implicaba la obligación de conservar la calidad
61
Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 965.
25
de depósito la persona de los descendientes inmediatos conforme a
instrucciones precisas62.
Por mucho tiempo los argumentos para mantener la custodia y cuidado
de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener
a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo cuidado legal del
padre hasta la mayoría de edad, ya que la madre carecía y no le era
reconocido poder alguno sobre los hijos y sólo debía ser objeto de reverencia y
respeto, es decir una figura decorativa.
La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo
que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener,
proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.
Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley y
también en la práctica de la ley, que permitía considerar a la madre como
capaz de criar a los hijos cuando éstos fueran menores de siete años.
Después de 1900, es cuando progresivamente se comienza a presentar
un cambio en la legislación y en los criterios de su aplicación, que consistió en
reconocer y regular la custodia de los hijos con preferencia hacia las madres,
con la misma fuerza que durante tantos años se concediera a los padres.
Aun y cuando el poder del padre sobre el hijo ha ido disminuyendo sin
desaparecer, pues continuamos viviendo en sociedades profundamente
patriarcales, sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de
exceso en el derecho a castigar a los hijos, se puede juzgar al padre o a los
padres abusivos63.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 1840.
Revista Jurídica Boletín Mexicano De Derecho Comparado [página web]
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm consultado [18 de septiembre de 2011].
62
63
26
2.2. ANTECEDENTES DE LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO
ROMANO.
Toda vez que el cumplimiento de los deberes y el ejercicio que conlleva
la guarda y custodia de un menor, es una de las facultades inherentes a la
patria potestad de quien detenta su ejercicio, es necesario referirnos
también a los antecedentes de la Patria Potestad.
La institución de la patria potestad se origina en el Derecho Romano.
El nombre evoca a su origen y carácter, que sin duda ha variado con el
tiempo y del cual subsiste exclusivamente el nombre.
La patria potestad, era en realidad un poder o una potestad sobre los hijos y
sus descendientes, y sólo lo ejercía el ascendiente varón de más edad 64.
La familia romana constituía un ordenamiento asociado muy distinto al
de la familia actual, el vínculo fundamental no consistía en la descendencia
común o en lazos de sangre, sino en la común dependencia de la potestas del
pater familias, era una familia agnaticia, es decir, en la que solo cuentan los
lazos paternos65.
A decir del autor Elias Azar Edgar, en su libro Persona y Bienes en el
Derecho Civil Mexicano, los romanos definían a la familia como el ―poder
jurídico que el paterfamilias tenia sobre sus hijos legítimos de ambos sexos,
descendientes legítimos de los varones dependientes a ella, extraños
ingresados en la familia por adopción o arrogación y sobre los hijos naturales
legitimados‖.
Señala también, que en sus orígenes era considerada como un poder
absoluto a favor del padre, evolucionando progresivamente sin perder el
carácter de potestas sobre las personas y bienes sometidos.
64
65
Baqueiro y Rojas, Edgar y Buenrostro Báez Rosalia,…Op. Cit, p. 265.
Bialostosky, Sara, Panorama del Derecho Romano, Porrúa, 3ra. Edición, México, 2007, p. 52.
27
Así también expone que la potestas originariamente, era la jefatura
doméstica que el paterfamilias ejercía en forma absoluta sobre los miembros
de una familia.
Que se reconocían diferentes formas del poder del padre: en la persona
y bienes de los hijos, era llamada esta relación ―patria potestas”, en la persona
de la mujer, era llamada manus, y sobre los esclavos dominica potestas, con el
común denominador de la potestas que era la imagen y símbolo del poder del
padre.
Sigue diciendo, a la potestas del padre se encontraban sometidos como
consecuencia de este poder, los hijos, sus hijos y sus respectivas esposas solo
con las que hubieran contraído matrimonio cum manu o sine manu y los
esclavos.
Ningún otro derecho, de los antiguos, supo entender la patria potestad
como lo hicieron los romanos en términos de colocar al padre como una
autoridad plena sobre la persona y bienes de quienes estaban a él sujetos 66.
La patria potestad como poder que tiene el paterfamiliar sobre sus
descendientes agnados (liberi), era ejercido hasta su muerte.
En un principio este poder gozaba de atribuciones entre las cuales
estaban:
 ius vitae necisque (derecho de vida y muerte);
 ius exponendi (derecho de exponer);
 ius vendendi (derecho de vender), lo cual significaba que el
paterfamilias podía vender al hijo mediante la mancipatio, por lo
que entonces el comprador adquiría el mancipium sobre el hijo
vendido pudiendo manumitirlo como se hace con un esclavo,
hecha la manumisión el hijo recae a la patria potestas de su
paterfamilias.
66
Elias Azar Edgar, Persona y Bienes en el Derecho Civil Mexicano, Porrúa, 2da. Edición, México, 1997, p. 367-368.
28
El Ius vendendi, como característica tenía que si el hijo era vendido por
tres veces y manumitido otras tantas, se hará el sui iuris, ―este derecho de
venta subsiste en la época clásica tan sólo como trámite para la emancipación,
la adopción y la noxae deditio‖, más tarde Justiniano permite la venta de los
hijos sólo en caso de extrema necesidad. Otra atribución del paterfamiliar es
hacer la noxae deditio del hijo delincuente67.
El poder general del paterfamilias, ejerce sobre personas de la domus se
conoce en una época histórica como manus.
Posteriormente esa potestad recibió diferentes denominaciones según a
quien se dirigía:
A ) Sobre sus hijos y nietos –patria potestad
B) Sobre su esposa y nueras –manus
C) Sobre algunas personas libres –mancipium
D) Sobre sus esclavos – dominica potestas
E) Sobre sus libertos –iuria patronatus
El paterfamilias, señala Sara Bialostosky, en su libro Panorama del
Derecho Romano, era el jefe y señor de la familia, sin embargo se puede tener
esta capacidad jurídica plena sin ser padre de familia; un niño huérfano puede
ser paterfamilias. De hecho como se ha dicho en los primeros tiempos el poder
que el paterfamilias ejercía sobre las personas que estaban bajo su potestad
era absoluto68.
La potestad paternal, como se ha dicho pertenecía al jefe de familia
sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. No es, como la
autoridad del señor, una institución del derecho de gentes; es de derecho civil y
no puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también
ciudadano.
67
68
Padilla, Sahagún Gumesindo, Derecho Romano I, Mc Graw Hill, 2da. Edición, México, 1998, p. 48.
Bialostosky Sara,…Op. Cit, p. 56.
29
En ningún otro pueblo, excepto los galatos, estaba organizada como en
roma. Sin embargo, se encuentran los principales rasgos entre los hebreos,
persas, los galos y, en general, en los pueblos que han practicado el régimen
patriarcal.
El carácter principal de esta autoridad es que tiene menos por objeto la
protección del hijo que el interés del jefe de familia. De este principio derivan
las consecuencias siguientes:
a. No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los
que están sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se les
puede libertar;
b. Sólo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre
quien la ejerce; mientras le esté sometido, su autoridad se borra
delante de la del abuelo paterno;
c. Y, por último, la madre no puede tener nunca la potestad paternal.
Además que esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos
y absolutos, análogos a los que tenía el amo sobre el esclavo, y que ejercía, al
mismo tiempo que sobre la persona, y sobre los bienes de los hijos69.
En relación con la persona de los hijos, el paterfamilias podía aplicarles
castigos corporales y al extremo que como se ha precisado también podía
darles la muerte, previa opinión de otros parientes cercanos, a través del
consenso en una especie de tribunal casero llamado indicium domesticum,
asimismo podría abandonarlos o venderlos, con la particularidad que si la
venta era hecha en roma, el hijo se consideraba inmancipium, si se hacía fuera
de roma, se consideraba esclavo. Al derecho sobre la vida y muerte del hijo se
le conoció como ius vitae et necis y al derecho de venderlo como ius vendendi.
69
Petit Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Nacional, México, 1980, p.100-101.
30
Tenía el padre el derecho de entregar al hijo a su deudor cuando este
cometía un acto ilícito y así poder satisfacer la responsabilidad generada.
Otro derecho que tenía el pater familias sobre sus hijos era el ius
exponendi que consistía en poder abandonar al menor en caso de extrema
miseria; no debe perderse de vista que el hijo por efecto de la patria potestad
no tenía personalidad jurídica propia, pero que por efecto del peculium
profectilium, el hijo podía ser receptor de bienes que el administraba y
usufructuaba libremente, siempre considerando la propiedad originaria el
paterfamilias70.
La fuente principal de la potestad paterna es el matrimonio o justae
nuptiae. Los hijos nacidos forman parte de la familia civil del padre. Puede
establecerse también por adopción, y bajo los emperadores cristianos, por la
legitimación71.
Para ejercitar esa patria potestad, nacida del derecho civil romano, se
requería ser ciudadano romano; en el derecho antiguo, los efectos recaían sobre
el hijo de familia, que se aproximaba a la situación de esclavo, sin derecho a
patrimonio alguno, por lo cual siempre se le consideraba alieni iuris 72.
Es entonces que podemos decir que entre los pueblos antiguos, la patria
tenía un sentido absoluto y despótico, incluso en Grecia y Roma, nacido de la
especial configuración política y religiosa de aquella época, pues había que
tomar en cuenta que desde el punto de vista político al no existir el estado con
las características y finalidades que más tarde aparecen, a cada familia
constituye un estado propio, y, lógicamente, el jefe de este grupo debía asumir
en su persona los atributos fundamentales del poder. Es por ello que de esta
asunción por el jefe del grupo de todas las cualidades inherentes a la patria
potestad se derivan consecuencias siguientes:
70
71
72
Elias Azar Edgar,…Op. Cit, p. 367-368.
Petit Eugene,…Op. Cit, p. 103.
Morales José Ignacio, Derecho Romano, Trillas, México, Junio 1998, p. 170.
31
A) La patria potestad está integrada por un conjunto de derechos y
facultades atribuidos a la misma persona del jefe sin ninguna
limitación ni cortapisa.
B) Por sus condiciones de jefe de estado familiar, solo se concebía la
patria potestad en el padre, no admitiéndose (cuestión que sólo
discuten los partidarios del matriarcado) la patria potestad en la
madre; mucho menos una situación conjunta de poder.
C) Como la relación entre el jefe y súbdito es siempre constante, la
patria potestad es un principio vitalicia, sólo desapareciendo por la
muerte o por un acto de gracia del jefe de familia.
D) La concentración del poder en el jefe supone también la
concentración de los ingresos, por lo que todo lo que los hijos
adquirían pasaba a formar parte del patrimonio del padre, e incluso
ellos mismo siendo fuente de recurso por su trabajo, estaban en
completa potestad de disposición, pudiendo venderlos en caso de
necesidad73.
El en derecho germánico ―el padre tiene la ―munt‖ sobre el hijo que
significaba un derecho y un deber de protección, por inclusión de la
administración y disfrute del patrimonio del hijo‖. ―La potestad del padre no es
vitalicia,
como en el derecho romano, sino que termina cuando el hijo ya
crecido comience una vida económica independiente.‖
―El derecho alemán, conoce también una potestad materna sobre el hijo
que, mientras vive el padre, aparece oculta por el derecho de éste haciéndose
valer después de la muerte del mismo‖74.
73
74
Chávez Asencio Manuel F.,…Op.Cit, p. 292-297.
Ibídem
32
En relación a los bienes, en el antiguo derecho alemán, ―se reconocía la
institución de la llamada tutela paterna, en virtud de la cual el padre había de
administrar a modo de tutor todo patrimonio del hijo, sin estar sujeto, sin
embargo, a las especiales limitaciones y obligaciones de un tutor, por ejemplo
al requisito de la aprobación supertutelar por las enajenaciones‖.
―El derecho común no mantuvo la naturaleza del principio vitalicia de la
patria potestad, sino que, bajo el nombre de emancipatio juris germanici, el hijo
sale de la patria potestad cuando comienza una economía independiente
(separate economia), la hija también cuando se casa‖75.
Manuel Chávez Asencio, en su libro La Familia en el Derecho Civil,
señala: ―Por el contrario, en el derecho común no se habla en modo alguno de
patria potestad en la mujer. Una vez muerto el padre se había de constituir la
tutela sobre el hijo, la madre tenía, sin embargo, un derecho a ser nombrada
tutora.‖
En España influye la legislación germánica respecto de la organización
de la patria potestad, y en las partidas, no obstante que derivan del derecho
romano, ya la patria potestad se ejerce con suavidad y con piedad paterna.
De la evolución resulta que es anacrónico el término de patria potestad,
porque actualmente ya no hay tal potestad; es decir no hay un poder sobre la
persona o sobre la cosa, sino un conjunto de deberes, obligaciones y derechos
de los padres y que se ejercen en beneficio de los hijos. Más que una potestad
o un poder, se trata de un servicio, del ejercicio de la autoridad de la que se
excluye toda idea de autoritarismo76.
Después de una larga evolución de la patria potestas, en cuanto a que el
padre tenía un poder absoluto sobre los bienes y patrimonio de los hijos y cuyo
75
76
Ibídem.
Ibídem.
33
poder no era compartido, ahora podemos decir que de ello en la actualidad no
existe, pues ahora, después de una larga evolución jurídica, el poder es
compartido por el padre y la madre, quienes lo ejercen conjuntamente y su
ejercicio está profundamente limitado en la ley; además, por ausencia de los
padres, pueden ejercerlo los abuelos.
La potestas, que es el poder o facultad de disposición atribuida a alguien
sobre otras personas y sobre sus bienes, en el concepto moderno de patria
potestad no es entendible en estos términos ya que, como hemos señalado
con anterioridad, la patria potestad no es absoluta y se encuentra regulada,
controlada y limitada por la ley.
Además, precisamente la propia la historia de la patria potestad nos
enseña que ésta es una institución en la que paulatinamente se ha debilitado la
autoridad paterna.
Pues aunque antiguamente se consideraba como un poder absoluto de
los padres sobre los hijos, en la actualidad la patria potestad se ejerce como
una función de educación y protección del padre en beneficio de sus hijos.
Para algunos, tal transformación se debe a que en los pueblos primitivos
la familia era la única sociedad, siendo el padre la autoridad que existía,
entonces su poder tenía necesariamente que ser fuerte, robusto, indestructible
ante ese pequeño núcleo familiar, que al evolucionar las formas sociales y
constituirse el estado, el poder de éste existe junto al del padre y todo lo que
ganó el primero, lo perdió el segundo.
Pues si bien, el ejercicio de ese poder era de por vida y correspondía al
ascendiente mayor que sobrevivía, quedando sometidos a él, cualquiera que
fuera su condición que no llegaba a extinguirse, como actualmente por la
mayoría de edad, con la invasión de los pueblos germánicos y la introducción
de su derecho consuetudinario, así como la aportación de nuevas ideas, se
modificó completamente el concepto de patria potestad, llegando a considerar
34
como la ayuda y protección que los ascendientes deben impartir a las personas
que de ellos descienden, con objeto de suplir su falta de desarrollo físico e
intelectual y, de ese modo, defenderlas en atención a que, por la falta de
atención de ese desarrollo, no pueden aquéllas hacerlo77.
Tan es así que en la actualidad más que un poder, es una protección, no
específicamente paternal, puesto que incumbe a los dos esposos, o en su caso
a quien se encuentre en la mejor condición.
2.3. HISTORIA DE LOS ALIMENTOS
La palabra alimento proviene del latín alimentum, ad alera, que significa
alimentar/nutrir.
Cuando hablamos de alimentos, debe entenderse, a la obligación de
alimentar, la cual nace de múltiples relaciones familiares, que unas veces
tienen su arranque en la propia naturaleza, y otras se originan por mandato de
la ley. Bienes indispensables para la existencia y que abarcando no sólo lo
necesario para la alimentación o nutrición, sino también todo aquello
indispensable para su subsistencia (vestido, habitación, educación, etc.).
Se puede decir que la historia de los alimentos comienza con la historia
de la humanidad, de hecho podríamos hacerla arrancar de la frase bíblica
dominad la tierra y enseñoreaos de ella (Génesis I, 28)78.
El derecho de los alimentos es tan viejo como el hombre mismo. Los
griegos establecieron, en su sistema jurídico, la obligación del padre de dar
alimentos a los hijos y viceversa, así como el derecho de la viuda o divorciada
para pedirlos.
Recogen también el concepto de alimentos los viejos derechos
germánicos y español, así como el derecho feudal y canónico. Este último
consagra obligaciones alimentarias a gente ajena a la familia79.
77
78
79
González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Trillas, Sexta reimpresión, México, 1999, p. 79.
Ibarrola Antonio, Derecho de Familia, Porrúa, 4ta. Edición, México, 1993, p.131.
Elias Azar Edgar,…Op. Cit, pp.77-78.
35
La familia romana difería en muchos aspecto de lo que hoy en día se
entiende por familia en la sociedad actual, los romanos ya conocieron la
institución de alimentos entre parientes, aunque con un carácter más reducido
del que tiene en nuestro vigente ordenamiento jurídico.
Lo genuino o bien lo que caracterizaba a la familia romana era el
sometimiento de todos sus miembros a la potestad del pater familias.
En un primer momento del derecho romano esto era así, y por este
motivo se ha dicho que el derecho privado romano era propiamente el derecho
de los pater familias, pero no de los ciudadanos.
A esta idea contribuye la naturaleza del poder del pater familias, que era
casi absoluto y se desplegaba sobre todos los miembros de la familia.
Ya en etapas posteriores del derecho romano fue variando el concepto
de familia, con el paso la familia agnaticia a la familia cognaticia.
Mitigándose con ello las excepcionales facultades del pater familias,
especialmente a partir del siglo 1 d. C., por ejemplo, trajano (98-117) obliga a
emancipar al hijo maltratado por el padre; constantino (307-337) hace reo de la
pena de parricidio a quien matare al hijo; justiniano (527-565) limita la venta del
hijo a casos de extrema necesidad y suprime la noxae deditio.
Como se ha señalado, la patria potestad comienza como un poder
despótico concebido en provecho del que la ejerce, y termina considerándose
como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a lo
sometidos a ella; mas la transformación es lenta.
En cuanto al origen del deber de alimentarse no aparece configurado
como tal hasta después de comenzar la era cristiana, precisamente, porque el
36
digesto se refiere a él, la existencia de un rescripto (fuente del derecho
romano) de Antonio Pío (138-161) en el que se obliga a los parientes a darse
alimentos recíprocamente.
En esta primera idea la obligación comprendía a los consanguíneos
legítimos en línea directa ascendente o descendente, y varios siglos después,
en época de Justiniano, la obligación no se hace extensiva a los cónyuges.
Se puede afirmar que, al menos desde el siglo II de la era cristiana,
existió la obligación de alimentos entre parientes, además, se otorgó acción
para reclamar los alimentos por el procedimiento de la cognitio extra ordinem,
con simplificación o reducción de las formalidades procesales que excluía un
debate pleno sobre el estado civil de las partes y con una ejecución provisional
privilegiada.
Es decir, el desarrollo del derecho romano respecto de los alimentos,
tanto en el plano sustantivo como en el procesal, es avanzado, con pocas
precisiones y sin apenas cambios de relevancia, el diseño romano se trasladó
a las partidas, manteniéndose, casi inalterado, hasta la ley de enjuiciamiento
civil de 185580.
El autor Juan Miguel Alburquerque, en su libro Aspectos de la Prestación
de Alimentos en Derecho Romano, refiriéndose a Ulpiano, señala lo siguiente:
Si alguno pretendiese ser alimentado por sus hijos, o que los hijos sean
alimentados por los padres, el (juez) cónsul conocerá de esta cuestión.
No obstante, prosigue: se ha de ver si uno está obligado a alimentar
solamente a los hijos, que están bajo su potestad, o también los emancipados,
o los que ya son independientes por otra causa.
80
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen, México, 2004, p. 2-4.
37
Y, acerca de este cuestionamiento, señalando nuevamente a Ulpiano
afirma: aunque los hijos no estén bajo su potestad deben ser alimentados por
los padres, y ellos deben corresponder recíprocamente con objeto de alimentar
a sus padres.
Es entonces que puede hablarse de la existencia de una obligación de
alimentos –recíproca- en derecho clásico; en principio, entre ascendientes y
descendientes en línea recta, en donde el ascendiente tiene el interés de
recibir los alimentos de su o sus descendientes, o al contrario, el juez podrá
conocer la causa.
La prestación de alimentos se funda, en este contexto, principalmente
entre los parientes, en línea recta –ascendientes y descendientes- y tenemos
que incluir aquí que se trata de una obligación recíproca81.
Con el transcurso del tiempo, el derecho a la alimentación se ha ido
afianzando progresivamente en el mundo como un Derecho Fundamental, es
decir, como un derecho atribuible a todo ser humano por el mero hecho de
serlo, y que por tanto es anterior y superior a cualquier legislación positiva, por
el hecho de tener como fundamento el derecho a la vida y la obligación que
tienen quienes la originaron de aportar a la existencia de ese derecho el
mínimo necesario para subsistir.
2.4. LA PRUEBA. SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La práctica de las pruebas es una de las tareas más delicadas del juez.
En esta operación, es donde el juez contrasta sus cualidades, poniendo
a contribución no sólo el caudal de conocimientos jurídicos, sino el volumen de
81
Alburquerque Juan Miguel, Aspectos de la Prestación de Alimentos en Derecho Romano: Especial referencia a la
reciprocidad entre padre, hijo, ascendientes y descendientes, Dykinson, Universidad Autónoma de Madrid, 2007. p.12-13.
38
su cultura general, y el fondo de experiencia personal que posea, que, en ese
aspecto de sus actividades profesionales, ha de prestarle servicios de valor
inestimable.
La administración de justicia debe ser permanente, general, exclusiva y
definitiva, además de imparcial e independiente, es por ello el juez para llegar a
la verdad de los hechos planteados en una controversia, puede y debe hacerse
valer de cualquier tipo de pruebas siempre y cuando estén permitidas por la
ley.
Es por ello que en este trabajo deviene importante reseñar la etimología
de la acepción de prueba y retomar la evolución que ha tenido a lo largo de la
historia, en este caso haremos referencia al medio de prueba en Roma:
Etimológicamente la palabra prueba proviene del adverbio probe, que
significa honradamente, por considerarse que obra con honradez el que
prueba lo que pretende; o, según otros, de la palabra probandum, que significa
recomendar, probar, experimentar, patentizar, hacer fe, según expresan varias
leyes del derecho romano.
Por tanto, en su sentido estrictamente gramatical, consiste en la acción y
efecto de probar, y también la razón, argumento, instrumento u otro medio con
que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa 82.
A lo largo de la historia la prueba ha sufrido fases en su evolución:
A.
La fase étnica, o primitiva;
B.
La fase religiosa o mística del antiguo derecho germánico,
primero, y de la influencia del derecho canónico, luego;
82
De Pina, Rafael, Tratado de las Pruebas Civiles, Porrúa, México, p. 27.
39
C.
La legal, o de tarifa legal, que sometió la prueba a una rigurosa
tarifa previa de valoración, que fue un avance en su época, pero que no
se justifica hoy;
D. La fase sentimental, o de la íntima convicción moral, que se originó en
la revolución francesa, como reacción contra la tarifa legal y que
sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba, se aplicó primero al
proceso penal y mucho después al proceso civil;
E. La científica, que actualmente impera en los códigos procesales
modernos83.
La fase primitiva corresponde a todas las sociedades en formación,
cuando sólo podía existir un sistema procesal rudimentario, y que suele
describirse,
como
de
las
pruebas
abandonadas
al
empirismo
de
las impresiones personales pero que, creemos, debió presentar características
muy diferentes en cada lugar, lo cual puede explicar porqué se ha convenido
en calificarla como fase étnica. Es por eso que resulta más propio decir que
corresponde a las épocas en que en cada sociedad no había aparecido aún un
sistema probatorio judicial propiamente dicho.
Y en lo que refiere a las cuatro fases restantes de la evolución del
concepto de la prueba y de los sistemas probatorios judiciales se encuentran
más o menos definidas en la historia europea, a partir de la caída del imperio
romano, por haberse producido una quiebra fundamental en la civilización
jurídica y social que Roma había llevado a altos niveles, lo cual hizo que
durante muchos años imperara una mezcla de barbarie y de fanatismo
religioso que condujo a absurdos procedimientos judiciales.
83
Echandia Devis Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Víctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1997, p. 47.
40
Pueda afirmarse que todavía, en la segunda mitad del siglo XX de la era
cristiana, no habían sido superadas las concepciones jurídicas que en materia
de régimen probatorio existieron en la antigua Roma.
Poco se sabe sobre la regulación de la prueba en la Grecia antigua, pero
en el estudio que en su retórica hizo de la prueba Aristóteles se encuentra una
concepción lógica, ajena a prejuicios de orden litigioso y a fanatismos de otra
índole; el gran filósofo examina la prueba por sus aspectos intrínsecos y
extrínsecos, la clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial, y considera
que la principal está constituida por silogismo (entimema) y la inducción.
En Grecia imperó la oralidad, tanto en el proceso civil como en el
proceso penal, rigiendo por regla general el principio dispositivo, el cual coloca
sobre las partes la carga probatoria, permitiendo al juez solo en casos
especiales decretarlas y practicarla de oficio.
Durante esta época los principales medios de prueba consistían en los
testimonios, los documentos y el juramento.
Existían restricciones a las declaraciones de las mujeres, niños y
esclavos, pero en los procesos mercantiles podían declarar los esclavos,
comerciantes y, en algunas causas, las mujeres, si lo hacían voluntariamente.
La prueba documental gozó de especial consideración, particularmente
en materia mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito
ejecutivo directo y, por tanto, valor de plena prueba, como sucedía con los
libros de banqueros que gozarán de reputación
de personas honradas y
dignas de crédito.
El juramento tuvo mucha importancia, aun cuando en la época clásica la
perdió en buena medida, y existió tanto el decisorio como el referente a sólo
parte de la controversia. Pero lo más notables fue que existió la crítica lógica y
41
razonada de la prueba sin que al parecer rigiera una tarifa legal que
determinara de antemano su valor.
Un principio aristotélico que sin duda influyó en la regulación de la
prueba testimonial en el derecho romano y moderno, es aquel que otorga
mayores probabilidades de error en la percepción del mundo real, a medida
que este se aleja de los propios sentidos del sujeto; de ahí que se deduce la
limitación del testimonio a lo percibido directamente por el testigo, y su
exclusión cuando se trata de conjeturas o deducciones.
Las pruebas en la antigua Roma tuvo una evolución análoga a la que
presenta en general el proceso y la administración de justicia.
Pueden distinguirse varias etapas en la evolución de la prueba:
A. En la fase del antiguo proceso romano o “per legis actiones”, el
juez tenía un carácter de árbitro, casi de funcionario privado, con
absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por
la partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva,
pero más tarde se admitieron documentos, el juramento, el
reconocimiento personal por el juez, e igualmente, los indicios; es
decir, más o menos los medios de prueba que todavía hoy
conocemos. No existían reglas especiales sobre la prueba, e
imperaba el sistema de la libre apreciación. De hecho en los
tiempos de la república era el pueblo quien juzgaba, reunido en
centurias o por tribus, excluyendo la posibilidad de que existieran
reglas especiales, e incluso, una apreciación jurídica de la prueba.
Los jueces de las questiones perpetuae eran, así mismo, jueces
populares que resolvían de acuerdo con su personal convicción.
esta fase comprende el período formulario.
42
B. Durante el imperio aparece la fase procedimiento “extra ordinem”,
de marcada naturaleza publicista, es esta el juez pasa de ser
árbitro a representante del estado en la función de administrar
justicia. Esto constituyó esto un progreso, en cuanto se le dieron al
juez mayores facultades para interrogar las partes a las partes y
determinar a la cuál de ellas correspondía la carga de la prueba;
pero con el tiempo sobrevino un retroceso, desde el punto de vista
que en la actualidad prevalece, al resaltarle al juez facultades para
la valoración de la prueba y entronizar un relativo sistema de tarifa
legal que regulaba su valor, con menos rigor, sin embargo, del que
imperó en Europa durante los siglos XVII al XIX, en lo civil,
especialmente. De esta suerte dejó existir la libre valoración que
caracterizó el periodo anterior, y aun fueron fijados previamente los
temas de prueba que debían considerarse como demostrados sin
medio alguno especial (nacimiento de las presunciones iuris).
Los medios de prueba fueron los mismos del período formulario, pero se
impusieron restricciones a la testimonial y se le dio mayor importancia a la
prueba documental.
Bajo el imperio romano caen en desuso los tribunales populares, no se
encuentra aún un sistema de pruebas legales tal como hoy se entiende, como
por ejemplo que obligaran al juez a tener por demostrado un hecho por la
declaración de dos testigos, sino que los jueces continuaban obedeciendo a
su convicción.
Ni si quiera en los últimos tiempo del imperio existió un sistema
completo y detallado sobre las reglas de pruebas que vincularan al juzgador.
La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante: actore
non probante reus absolvitur; pero la prueba de las excepciones correspondía al
43
demandado: reus in excipiendo fit actor.
Durante el período justinianeo aparecieron en el Corpus diversos textos
legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la Edad
Media se construyó la lógica de la prueba mediante el derecho canónico. Ya
se observa, la regulación legal de las pruebas, pero sin dejar de existir textos
favorables a la apreciación personal del juez. Es un sistema mixto, en
verdad, con preponderancia del legal.
Se conservaron los medios probatorios del período anterior; se
excluyeron el testimonio de la mujer, del impúber, del perjuro, del delincuente
y del loco; se sentaron reglas sobre la carga de la prueba corno defensa
contra la arbitrariedad de los jueces y se conoció el principio del
contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos, que debía ser
conocido por ambas partes. Al demandado se le otorgaba un eficaz sistema
de defensa y el derecho a excepcionar.
En conclusión, ni en el más antiguo derecho romano se encuentran las
nefandas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la Europa
cristiana, como la absurda costumbre de definir por la habilidad y la fuerza
los litigios, al creerse que Dios intervenía en los casos concretos para darle
el triunfo al débil que tuviera la razón, sobre el fuerte que la desconociera, en
los llamados duelos judiciales y los juicios de Dios (como las pruebas del agua
y del fuego), las ordalías y los juramentos expurgatorios. Si bien existió el
tormento en ciertas épocas, su uso fue restringido como medio probatorio,
principalmente para las declaraciones de esclavos, y en todo caso hubo
mayor moderación que en la Edad Media y parte de la llamada Edad
Moderna84.
84
Echandia Devis, Hernando,…Op. Cit, p. 58-63.
44
El surgimiento del derecho romano, trajo un concepto clásico de
prueba, con características esenciales:
a) Se considera la prueba como un argumentum, es decir, como algo
retórico y abstracto;
b) La actividad probatoria está dominada por la lógica, la ética y la
teoría de la formación de las cuestiones (quaestiones);
c) El sistema probatorio se basaba en el principio de la carga de la
prueba y en la identificación de lo probable con lo éticamente
preferible (no sobre la realidad o lo que, comúnmente sucede);
d) Se confunde el hecho con el derecho, desconociendo la
autonomía del primera, porque al último no se lo concibe
separado de la ratio artificialis y se llega prácticamente a
identificar a este con su prueba;
e) Se limita el campo de la investigación a lo más importante o
relevante, en virtud de la llamada teoría de las exclusiones.
Este concepto clásico de la prueba significa sin duda un importantísimo
progreso en relación con ese período barbarocristiano que le precede; pero la
tendencia a establecer conclusiones dogmáticas abstractas, con fundamentos
puramente retóricas (lógicos-éticos) lo mantiene alejado de la realidad, a
pesar de que en un principio la valoración de la prueba es libre sin ser
arbitraria, porque se la regula por la lógica del juicio y los conceptos éticos.
Ya a partir del siglo XIII comienza la decadencia de la tradición retórica
y aparece el concepto de lo probable sobre bases objetivas, es decir, de
acuerdo con lo que comúnmente sucede en la realidad, id quod plenarumque
accidit, y se considera la reconstrucción del hecho como objeto de la
investigación, devolviéndole su autonomía, Es un avance trascendental, que
45
deja los pilares básicos para la modernización del concepto de prueba
judicial.
Más tarde ocurre una gran transformación en el concepto de la prueba
judicial en el derecho moderno, gracias influjo del utilitarismo de Stuart Mill y
sus seguidores, cuyo principal exponente en el terreno jurídico es Jeremías
Betham.
Betham introduce en el derecho el concepto moderno de la prueba
basado en la filosofía inductiva y en la ciencia experimental de la época de
bacón. Así asimila la lógica jurídica a la lógica inductiva y llega hasta la
exageración de identificar la prueba judicial con la prueba indirecta. La
esencia del concepto de la prueba consiste desde entonces en pasar de un
hecho conocido a otro desconocido, lo cual le da base científica.
Con el transcurso del tiempo surgió, por último, una nueva etapa en la
evolución del concepto de prueba. El movimiento de liberación y revaluación
de la persona humana frente al Estado, que condujo a la Revolución francesa
y que se expandió gracias a esta por toda Europa, trayendo, la reacción
contra la tarifa legal y la implantación de la libertad de apreciación de las
pruebas por el juez, primero en el proceso penal y luego en el civil 85.
2.5. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. ANTECEDENTES.
El interés superior de la infancia es el principio universal que debe
tomarse en cuenta ante todo en asunto de índole familiar en los cuales se pone
en juego el bienestar de niños y niñas, particularmente en los casos en los
cuales se tiene como objeto determinar la guarda y custodia hecho inherente
de la patria potestad, así como en asuntos de alimentos.
85
Echandia Devis, Hernando,…Op. Cit, p. 58-63.
46
El interés superior del niño, consiste en tomar siempre y ante todo,
aquello que beneficie primordialmente al menor, lo que incluye la aplicación de
normas protectoras de los menores, pues resulta fundamental entender que el
derecho de los niños y su interés superior, debe estar siempre por encima de
los derechos de los adultos.
El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del niño establece:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales
las autoridades administrativas o los órganos legislativos una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
Ahora bien, El principio del interés superior del niño no es nuevo y su
aparición en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este
principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño
anglosajón como de derecho codificado.
El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en
diferentes
sistemas
jurídicos
revela
una
característica
uniforme:
el
reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde
una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el
derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente
muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto
privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.
Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños
y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente
protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaña esta evolución se reflejará
en la aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho
consuetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento para el uso
de sus padres.
47
Igual trayectoria se observa en el derecho francés.
Esta segunda fase, tiene como característica principal que el Estado
podía asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes para su
educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en
nombre de la Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleónico
que permitía que el Tribunal -para un mayor bienestar de los niños- pudiera
alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En
consecuencia, se puede decir que los intereses de los niños pasan a ser parte
de los asuntos públicos.
En América Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de
familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de
protección dictada a comienzos de este siglo.
El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos para
avanzar en este proceso de considerar el interés del niño como un interés que
debía ser públicamente, y por consecuencia, jurídicamente protegido.
Tanto en Asia, Oceanía y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio
Británico consideraron este principio para la resolución de los conflictos de
familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislación posterior.
Una de las paradojas de la evolución del derecho de la infancia es que si
bien, en un primer momento, se avanzó a través del reconocimiento del
carácter público de la protección de los intereses de los niños, posteriormente
ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado
para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con
especial preocupación en el ámbito de la aplicación abierta o encubierta de
mecanismos del sistema punitivo hacia los niños.
48
Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niños
no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron
expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidas, debido a
la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia. Sólo con el proceso
iniciado con la Convención en el que los intereses de los niños se convierten
en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y
orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado.
También, la evolución de los instrumentos internacionales de los
derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés
superior del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra de 1924 que establecía
el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases como los "niños
primero", hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los
Derechos del Niño en 1959, y su posterior incorporación, no solo en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, sino también, en la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer (arts. 5 y 16).
De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior
ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los
derechos del niño y que ahora que la construcción jurídica de los derechos del
niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este
principio sea interpretado según este nuevo contexto.
Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus
padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para
resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que, al
menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador
de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la
amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección
49
Igualitaria86.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, también ha establecido
precedentes en relación al interés superior del menor, en tesis y
jurisprudencias, por lo cual es procedente citar algunas de rubros:
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de los
artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3,
4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés
superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos,
concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998
al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la
siguiente manera: "la expresión „interés superior del niño‟ ... implica que el
desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".
Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga
Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: eriberto Pérez Reyes.
Novena Época Registro: 172003 Instancia: Primera Sala Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Julio de
2007 Materia(s): Civil Tesis: 1a. CXLI/2007 Página: 265. 87.
SUSPENSIÓN DEFINITIVA TRATÁNDOSE DE CUSTODIA DE
MENORES. PARA CONCEDERLA O NEGARLA DEBE ATENDERSE AL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. De lo dispuesto en el artículo 124 de
la Ley de Amparo, en relación con los párrafos sexto a noveno del artículo
4o. constitucional, se obtiene que para valorar si se satisfacen los
requisitos para conceder la suspensión definitiva, consistentes en no seguir
perjuicio al interés social ni contravenir disposiciones de orden público, o
no causar daños y perjuicios de imposible reparación, en casos de
custodia de menores de edad, el Juez de Distrito debe inclinarse por el
mayor beneficio para el interés superior del menor. De esta manera,
concederá la medida cautelar, si la situación de los menores sin la
ejecución de los actos reclamados representa mayores garantías para sus
intereses y, el surtimiento de los efectos del acto reclamado genera
mayores riesgos para su bienestar y desarrollo; y debe negarla, si con el
mantenimiento de las cosas en el estado en que se encuentran, se
86
Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. consultado [20 de septiembre de 2011].
87
Tesis 1ª. CXLI/2007 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXVI, Julio de 2007, p. 265.
50
produce algún grado de riesgo para tal bienestar y desarrollo. Lo anterior,
considerando que la sociedad ha manifestado su permanente interés en
que se proporcionen a los niños los satisfactores, los cuidados y la
asistencia necesarios para lograr su crecimiento y desarrollo pleno, dentro
de un ambiente de bienestar familiar y social, el cual se ha erigido en
interés superior de la Nación, en la legislación mexicana y en la
normatividad del orden internacional, por lo que, si el interés superior
tutelado por distintas normas jurídicas de orden público radica en dirigir
todas las acciones, programas y decisiones de las autoridades, y de los
gobernados inclusive, en pro del bienestar y mejor desarrollo familiar y
social de la niñez, es inconcuso que los tribunales competentes para
conocer y decidir sobre la suspensión de los actos reclamados en el juicio
de garantías, deben obrar en igual sentido, para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 124 de la Ley de Amparo. CUARTO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en
revisión 187/2009. 9 de julio de 2009. Unanimidad de votos. Ponente:
Leonel Castillo González. Secretaria: Mónica Cacho Maldonado. Novena
Época Registro: 165382 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis
Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI,
Enero de 2010 Materia(s): Civil Tesis: I.4o.C.252 C Página: 2236. 88.
GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL
INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
CONFORME A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
El derecho a la guarda y custodia de una niña, niño y adolescente, implica
considerar no sólo las pruebas ofrecidas por las partes con las que
pretendan demostrar una adecuada capacidad para el cuidado del menor,
sino que atendiendo al beneficio directo de la infancia, el juzgador también
debe considerar el interés superior de la niña, niño y adolescente como
presupuesto esencial para determinar quién tiene derecho a la guarda y
custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto por el artículo 4o.
constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la dignidad
y derechos de la niñez, así como los artículos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y
27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México el
veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, que
establece que los Estados garantizarán que los tribunales judiciales velen
por el interés superior del niño, los juicios en los que se vean involucrados
derechos inherentes de las niñas, niños y adolescentes, como el caso en
que se demande la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto
esencial el interés superior del niño y darle intervención al Ministerio
Público, para que en su carácter de representante de la sociedad, vele por
los derechos de los infantes y adolescentes. TERCER TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo
directo 170/2000. Adrián Escorcia Martínez y otra. 1o. de marzo de 2001.
Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretaria:
Cristina García Acuautla. Amparo directo 935/2000. Rosa María Reyes
88
Tesis 1.4º. C.252 C Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXXI, Enero de 2010, p. 2236.
51
Galicia y otro. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl
Solís Solís. Secretaria: Yolanda González Medrano. Amparo directo
980/2000. Geni Vega Espriella. 26 de junio de 2001. Unanimidad de votos.
Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Yolanda González Medrano. Amparo
directo 701/2001. Ignacio Alfaro Hernández. 29 de enero de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: E. Laura
Rojas Vargas. Amparo directo 367/2002. Carlos Octavio Juárez González.
9 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Fernando García
Quiroz, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado.
Secretario: Jorge Luis Mejía Perea. Novena Época Registro:
185753Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Octubre de 2002
Materia(s): Civil Tesis: II.3o.C. J/4 Página: 1206.89.
2.6 MEDIOS PARA MEJOR PROVEER. ESTUDIO COMPARATIVO.
Para efectos de establecer antecedentes históricos referentes a los medios
y/o diligencias para mejor proveer en la presente investigación realizaremos un
estudio comparativo entre diversas Legislaciones Procesales Civiles de nuestra
República Mexicana, en comparación con el contenido del texto establecido en el
artículo 74 del Código Procesal Civil para el Estado de Campeche, con el
propósito de obtener un panorama comparado de las diversas formas en que
dichas legislaciones abordan las facultades que cada uno de ellos otorgan al
juzgador, para llegar a la verdad material de los hechos, motivo de controversia en
los procedimientos seguidos ante ellos.
Ahora bien, del análisis vertido a las diversas Legislaciones Procesales
Civiles de Nuestra República Mexicana, pudimos percatarnos que son muy pocas
aquellas que contemplan la figura denominada ―diligencia y/o medios para mejor
proveer‖ pero también lo es que aun siendo pocas, otorgan amplias facultades
para que la autoridad judicial se allegue de probanzas para resolver la
controversia sometida a su jurisdicción, bajo la perspectiva de que sea una dicte
sentencia justa.
89
Tesis II.3º.C. J/4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XVI, Octubre de 2002, p. 1206.
52
Dentro de los Códigos Adjetivos Civiles que contemplan la figura en cita
encontramos, los Códigos de los Estados de Jalisco, Puebla, Tamaulipas,
Yucatán; textos que se transcriben a continuación:
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco:
TÍTULO SEGUNDO. Reglas Generales. CAPÍTULO SEGUNDO. De
las formalidades y de las actuaciones judiciales.
Artículo 82. Los jueces y los tribunales podrán para mejor proveer:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere
inconveniente legal;
II. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesarios;
III. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el
pleito, si su estado lo permite.
Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los
jueces y tribunales se sujetarán a las formalidades prescritas para las
pruebas, aplicándose en lo conducente lo dispuesto por los artículos
283 y 284 de este código.
Artículo 283. Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos,
puede el juzgador valerse de cualquiera persona, sea parte o tercero,
o de cualquiera cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes
o a un tercero, sin más limitación que la de que las pruebas no estén
prohibidas por la Ley, ni sean contrarias a la moral.
Artículo 284. Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual
fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquiera
diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el
conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la
práctica de estas diligencias, el Juez obrará como estime pertinente
para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las
partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad90.
Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla:
LIBRO SEGUNDO. Juicio. CAPÍTULO SÉPTIMO. De las pruebas.
Sección primera. Reblas generales.
90
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, Decreto no. 4409,
Info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/15/545/308.htm?s= consultado [2 de agosto de 2012].
53
Artículo 229. Para conocer la verdad y mejor proveer, los jueces o
Tribunales podrán:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere
inconveniente legal;
II. Decretar la práctica de cualquier inspección, dictamen o avalúo que
reputen necesarios, y
III. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el
pleito, si el estado de aquellos lo permite.
Artículo 245. El Tribunal puede, libremente, interrogar en el desahogo
de las pruebas, a las partes y terceros a fin de lograr la convicción de
los hechos que conduzcan a la verdad91.
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas:
TÍTULO QUINTO. Pruebas. CAPÍTULO I. Generalidades.
Artículo 303. Nunca concluye el término para el juez, quien, aun
encontrándose el negocio en estado de sentencia, puede, para mejor
proveer:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crea
conveniente para esclarecer el derecho de las partes si no hubiere
impedimento legal;
II. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre los
hechos que estime de influencia en la cuestión y no resulten probados;
III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que
repute necesarios; y,
IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito,
si su estado lo permite.
Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los
magistrados y jueces se ajustarán a las formalidades prescritas en este
Código para la recepción de las pruebas. Las diligencias para mejor
proveer sólo podrán decretarse por una sola vez dentro de los ocho
días siguientes al en que el negocio se hubiere puesto en estado de
sentencia. En este caso, el término para sentencia correrá de nuevo
desde el siguiente día al en que hayan quedado practicadas las
diligencias para mejor proveer92.
Código de Procedimientos Civiles de Yucatán:
91
Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Decreto no. 6, del 14 de septiembre de
2012, www/2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/Textos/Puebla/40961002.doc consultado [2 de octubre de 2012].
92
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas, Decreto no. LXI-433 del 15 de febrero de 2012,
www.pjetam.gob.mx/legislación2/codigo/CODIGO%20DE%PROCEDIMIENTOS%20CIVILES%20DEL%DEL%20ESTADO%
20DE%20TAMAULIPAS.pdf consultado [2 de agosto de 2012].
54
LIBRO PRIMERO. Disposiciones comunes a los procedimientos civiles.
TÍTULO PRIMERO. Normas generales del procedimiento. CAPÍTULO
V. Del despacho de los negocios.
Artículo 52. El juzgador, para mejor proveer podrá:
I. Mandar que se traigan a la vista cualesquiera autos o documentos
que tengan relación con el pleito y sean necesarios para esclarecer el
derecho de las partes, si para ello no hubiere inconveniente legal.
II. Determinar que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesarios.
III. Ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la
substanciación, para el efecto de regularizar el procedimiento
correspondiente.
Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los
Jueces y Tribunales se ajustarán a las formalidades prescritas para la
recepción de pruebas.
Artículo 189. Nunca concluye el término de prueba para el Juez quien,
aun después de la citación para sentencia, puede, para esclarecer el
derecho controvertido, dictar las providencias a que se refiere el
artículo 5293.
De lo anterior podemos advertir que entre el Código Procesal Civil de
nuestra entidad y los Códigos precitados, en su aspecto general tienen como
semejanzas, que contemplan como medio para mejor proveer:
 Traer a la vista autos y documentos que crean convenientes.
 Decretar la práctica de reconocimientos o avalúos necesarios.
Igualmente la similitud que se encuentra entre nuestra legislación procesal
civil y la legislación de Tamaulipas, es:
 Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes.
Ahora bien, denotamos también diferencias entre las legislaciones
reseñadas y la nuestra, tales como:
93
Código de Procedimientos Civiles de Yucatán, Decreto no. 373 Publicado
1941info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/32/1207/ consultado [2 de agosto de 2012].
55
el
24
de
diciembre
de
Yucatán:
 Ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la
substanciación, para el efecto de regularizar el procedimiento
correspondiente.
Yucatán, Jalisco y Tamaulipas que:
 Al decretar la práctica de diligencias, los Jueces y Tribunales se
ajustarán a las formalidades previstas para las pruebas.
Resultando con exacta similitud al nuestro, únicamente el Código de
Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla.
Además de los Código Adjetivos Civiles en cita, existen otros códigos que
sin utilizar el término ―mejor proveer‖ contemplan facultades de la autoridad
judicial, que les otorga discrecionalidad para la realización de diligencias que le
permita determinar una decisión justa.
Tales Códigos son:
El Estado de Coahuila de Zaragoza, que dispone:
LIBRO PRIMERO. Del proceso en general. TÍTULO PRIMERO. De
la autoridad judicial. CAPÍTULO PRIMERO. Atribuciones generales.
Artículo 19. Atribuciones de los juzgadores. Sin perjuicio de las
potestades especiales que les concede la ley, los magistrados y los
jueces tienen los siguientes deberes y facultades:
(…) IV. Procurar conocer la verdad sobre los hechos controvertidos
o dudosos; para lo cual podrán valerse de cualquier persona, ya sea
parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, sea que
pertenezca a un interesado o a un extraño; sin más limitaciones que
su práctica no sea ilegal, ni contraria a la moral.
LIBRO TERCERO. Proceso de cognición: juicio ordinario. TÍTULO
TERCERO. Fase probatoria. CAPÍTULO PRIMERO. Reglas
generales.
56
Artículo 424. Facultades del juzgador para el conocimiento de los
puntos controvertidos.
Independientemente de la carga de la prueba impuesta a las partes
conforme a los artículos anteriores, el juez o tribunal tendrán los
siguientes poderes para conocer la verdad sobre los puntos
controvertidos:
I. Examinar a cualquier persona, sea parte o tercero, o valerse de
cualesquiera cosas o documentos, ya sea que pertenezcan a las
partes o a un tercero, sin más limitación que la de que las pruebas
no estén prohibidas, y de que si se trata de tercero, se procure
armonizar el interés de la justicia con el respeto que merecen sus
derechos.
II. Decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio,
la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre
que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los
puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias, el juzgador
obrará como estime procedente para obtener el mejor resultado, sin
lesionar el derecho de las partes, oyéndolas y procurando en todo su
igualdad y sin que rijan para ello las limitaciones o prohibiciones
establecidas en materia de prueba para aquellas.
III. Carear a las partes entre sí o con los testigos y a éstos unos con
otros; examinar documentos, objetos y lugares, o los hará reconocer
por peritos, y en general, practicar cualquier diligencia que, a su
juicio, sea necesaria para el esclarecimiento de la verdad94.
El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León:
LIBRO PRIMERO. TÍTULO PRIMERO. CAPÍTULO II. De las
actuaciones judiciales.
Artículo 49. Para la consecución de la verdad y de la justicia, que
constituyen interés fundamental y común de las partes y de la
autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos, los
Magistrados y Jueces en todo tiempo podrán ordenar que se
subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el
efecto de regularizar el procedimiento, asimismo y con
independencia de los elementos de convicción que rindan las partes,
decretarán la práctica de cualquiera diligencia, la aportación o la
ampliación de pruebas, que se estimen necesarias y conducentes a
aquellos objetivos, sin más limitación que sean de las reconocidas
por la Ley y que tengan relación con los hechos controvertidos.
Para el desahogo de la determinación que se adopte conforme al
párrafo anterior, los jueces procederán de la manera más pertinente
94
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Coahuila de Zaragoza, Decreto no. 316, de fecha 14 de enero de 2011,
www2.scjn.gob.mx/LegislaciónEstatal/Textos/Coahuila/15070004.doc consultado [2 de agosto de 2012]
57
para lograr el propósito mencionado, cuidando siempre de conservar
la igualdad de las partes y de no lesionar sus derechos.
Contra la decisión que se tome con base en este artículo, no
procede recurso alguno.
Artículo 50. En los casos del artículo anterior, si el negocio se
encuentra ya en estado de sentencia, el plazo para pronunciar ésta
correrá de nuevo desde el siguiente día al en que se desahogue lo
decretado95.
El Código Federal de Procedimientos Civiles:
LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales. TÍTULO CUARTO.
Prueba. CAPÍTULO I. Reglas generales.
Artículo 79. Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de
cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o
documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin
más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por
la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos.
Los tribunales no tienen límites temporales para ordenar la
aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar
su convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos
las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas
en relación con las partes.
Artículo 80. Los tribunales podrán decretar, en todo tiempo, sea
cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica, repetición o
ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que se
estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la
verdad sobre los puntos controvertidos. En la práctica de esas
diligencias, obrarán como lo estimen procedente, para obtener el
mejor resultado de ellas, sin lesionar los derechos de las partes, y
procurando en todo su igualdad96.
El análisis anterior, nos permite adquirir un panorama más amplio y a la vez
conocer cómo abordan otros Estados lo relativo a los medios y/o diligencias para
mejor proveer en la República Mexicana, permitiéndonos tener más claro que es
lo que se pretende probar en este estudio, esto es, que ―para la consecución de la
95
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, Decreto no. 006, del 28 de diciembre de 2012,
Info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/20/745/ consultado [2 de enero 2013].
96
Código Federal de Procedimientos Civiles,
reforma publicada en el D.O.F. del 9 de abril de 2012,
Info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/5/ consultado [2 de agosto de 2012].
58
verdad y de la justicia, que constituyen interés fundamental y común de las partes
y de la autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos”, como
atinadamente prevé el Código del Estado de Nuevo León en su precitado artículo
49.
59
CAPÍTULO III
PREPONDERANCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR AL ORDENAR LA
REALIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA MEJOR PROVEER, EN ASUNTOS DE
ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA EN EL ESTADO DE CAMPECHE.
3.1. PROTECCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
Para adentrarse al tema del interés superior, primero es pertinente partir
de la premisa de niño: el cual según el Diccionario de la Lengua Española
significa: Que se haya en la niñez, que tiene pocos años, de poca experiencia 97.
Así también por niño puede entenderse de acuerdo a la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por México el 21 de
septiembre de 1990, todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad.98
De la misma manera, nuestro Estado también ha legislado respecto a la
protección de los menores, a través de la Ley de los Derechos de la Niñez y la
Adolescencia del Estado de Campeche, publicada en el Periódico Oficial del
Estado el 5 de julio de 2004, en la cual se considera como niños a las personas
de hasta doce años de edad.
Ahora bien, el interés superior de la infancia, es un principio universal
que debe ser preponderado ante todo en asuntos de índole familiar, toda
vez que en cuestiones de este tipo, se pone en juego particularmente la
condición del menor (niño/niña), por tanto, considerando siempre su necesidad
y esencia, el Estado, ante el derecho que constituye el interés superior de una
nación, por lo natural de su vulnerabilidad al encontrarse en ocasiones
expuestos a situaciones de riesgo, debe salvaguardar el respeto a los
97
98
Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, España, BARPO, 2003, p. 532.
Compilación de Legislación sobre Menores, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, México, 1998.
60
derechos humanos, a su dignidad, a su derecho a la sana alimentación y a vivir
en familia, para asegurar la sustentabilidad de las sociedades.
El máximo tribunal de justicia de la nación mexicana señala que la
expresión ‗interés superior del niño‖ implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño.
Así también que el interés superior del menor, implica entre otras cosas,
tomar en cuenta aspectos dirigidos a garantizar y proteger su desarrollo y el
ejercicio pleno de sus derechos, como criterio rector, cuyo fundamento radica
en la dignidad del ser humano.
Por tanto, atender los derechos de los niños y las niñas, en el presente
garantiza la viabilidad económica, política, social y ambiental de las naciones
en el mediano y largo plazo99.
Así también por interés superior del menor ha de entenderse el catálogo
de valores, principios, interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar
un desarrollo humano integral y una vida digna, así como a generar las
condiciones materiales que permitan a los menores vivir plenamente y alcanzar
el máximo bienestar personal, familiar y social posible, cuya protección debe
promover y garantizar el Estado en el ejercicio de sus funciones legislativa,
ejecutiva y judicial, por tratarse de un asunto de orden público e interés social.
Además por constituir uno de los principios rectores en materia de los
derechos del niño, este principio goza de reconocimiento internacional
universal y ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacional
general.
99
Medina González Sergio, “El interés superior del niño por medio de la adopción: una visión histórica”, Revista de Lenguas
Modernas, número 11, Julio-Diciembre 2009, p. 261.
61
El interés superior del menor reviste varias características:
 No constituye un derecho subjetivo como tal, sino un principio de
interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de
intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a
los niños de que su suerte será examinada conforme a ese
principio de interpretación.
 Impone una obligación a los Estados: La de tomar en cuenta el
interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser
tomada.
 Contiene un nuevo estatuto: el niño sujeto de derecho, lo cual
enlaza el principio de no discriminación y a la obligación de tomar
en cuenta la palabra del niño.
 Es un concepto jurídico indeterminado que debe ser precisado por
la práctica y que debería de serlo por las reglas de aplicación.
 Es relativo al tiempo y al espacio, al tiempo ya que él es
independiente de conocimientos científicos sobre la infancia y
sobre la preeminencia.
 De una teoría dada en un momento determinado; al espacio, ya
que este criterio debería tomar en cuenta las normas válidas en un
país dado o en una región dada.
 Subjetividad personal en un triple nivel:
1) Subjetividad en primer lugar de los padres.
2) Subjetividad del niño, la cual surge en particular cuando se toma en
cuenta el parecer o los deseos del niño.
62
3) Subjetividad del juez o autoridad administrativa investida del poder
de tomar una decisión.
Destacadas las características del interés del niño, las cuales muestran
la flexibilidad y la riqueza de ese criterio y a su vez de sus debilidades, es al
Estado en consideración a la protección especial que debe darse al menor, a
quien le corresponde ser respetuoso de los principios rectores de la protección
de los derechos de niños y niñas, que establecen la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes100 y la Ley de los Derechos de la
Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche101, publicadas el 29 de mayo
del año 2000 y 5 de julio de 2004, respectivamente, los cuales consisten en:
 En interés superior de la infancia.
 El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia.
 El de la igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o
lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico,
nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancia
de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus
ascendientes, tutores o representantes legales.
 El de vivir en familia, como principio primordial de desarrollo.
 El de tener una vida libre sin violencia.
 El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado
y sociedad.
 El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las
garantías constitucionales.
100
101
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, México, 29 de mayo de 2000.
Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, Campeche, México, 5 de julio de 2004.
63
Principios rectores, que el Estado, representado por sus tribunales en
términos del artículo 133 de la Constitución Política Federal, norma de derecho
positivo vigente, debe atender en todas las medidas que tomen concernientes
a los niños, en atención a su interés superior, misma que ahora tiene carácter
imperativo en su cumplimiento, primero por haber sido reconocidos a partir de
lo establecido en la Convención sobre los derechos de la niñez y segundo por
la obligatoriedad actualmente prevista en la Carta Magna de nuestro país, en
su artículo 1 y 4, en los cuales estatuye que las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución
y con los tratados internacionales de la materia, así como que todas las
autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberá velar y cumplir en
todas las decisiones y actuaciones con el principio del interés superior de la
niñez, garantizando de manera plena sus derechos, promoviendo, respetando,
y protegiendo los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Los numerales de referencia, se plasman a continuación:
Artículo 1o.
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen
la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
64
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos.
Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional
alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las
leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Artículo 4o.
El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la
organización y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre,
responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de
sus hijos.
Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente
y de calidad. El Estado lo garantizará.
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley
definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de
salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general, conforme
a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta
Constitución.
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para
su desarrollo y bienestar.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y
decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos
necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y
cumplirá con el principio del interés superior de la niñez,
garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las
niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral. Este principio deberá guiar el
diseño,
65
ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas
dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de
preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que
coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.
Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de
los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así
como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado
promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura,
atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y
expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley
establecerá los mecanismos para el acceso y participación a
cualquier manifestación cultural.
Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del
deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo
conforme a las leyes en la materia.
Artículo 133.
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la
República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de
toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados102.
Lo anterior, con el objeto de asegurarle al menor un desarrollo pleno e
integral, que le permita formarse adecuadamente física, mental, emocional,
social y moralmente en condiciones de igualdad.
102
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/. consultado [6 de
noviembre de 2011].
66
3.2. FACULTADES DE LOS JUECES PARA ENCONTRAR LA VERDAD
REAL EN EL JUICIO.
José Becerra Bautista, en su libro “El Proceso Civil en México” hace una
distinción entre las obligaciones y cargas procesales, la primera existe cuando
la ley manda a alguno tener determinado comportamiento para satisfacer un
interés ajeno, sacrificando el propio interés; la segunda tiene lugar cuando la
ley fija el comportamiento que alguno debe tener, si quiere conseguir un
resultado favorable a su propio interés.
Igualmente señala que si bien las cargas procesales se reducen a:
Carga de la iniciativa procesal mediante la demanda y Carga de impulso
procesal, también lo es, que la segunda tiene variación en sus disposiciones
toda vez que también se habla del impulso oficial, es decir, la facultad que se
concede al juez de proseguir un juicio, sin necesidad de que las partes lo
soliciten.
El autor expone, que si bien estás dos cargas, de la iniciativa procesal y
de impulso procesal, son consecuencia del principio dispositivo el cual refiere a
que el ejercicio de la acción, su desarrollo a través del proceso, los límites
mismos de la acción y la propia actividad del juez, se regula por la voluntad de
las partes contendientes, también señala, que dicho principio al proceder de la
consideración de que siendo las partes dueñas del derecho substancial
hecho valer, a él se opone el principio inquisitorio, el cual excluye y restringe la
iniciativa de las partes, por la facultad del juez para intervenir de oficio en los
asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores y de
alimentos103.
Además, si bien es cierto que nuestro sistema jurídico se rige por el
principio de que la carga de la prueba le corresponden a los sujetos que
intervienen en una relación procesal, y que el que afirma está obligado a
103
Becerra Bautista, José, El proceso Civil en México, Porrúa, México, 1982, p. 79-80.
67
probar, como establece del artículo 283 del Código Procesal Civil del Estado
de Campeche en vigor104, también debe tenerse en cuenta que los sujetos en
un proceso están compuestos no sólo por las partes propiamente, sino además
por el juez que también está ligado a esa relación, es decir, el juez también
debe ser parte del principio de la carga de la prueba, pero con la finalidad de
que pueda resolver con eficacia un conflicto judicial.
Por tanto, el papel activo del juez comienza cuando de los hechos
expuestos surgen puntos controvertidos, que es entonces donde inicia
la responsabilidad del juez, en relación a la carga de la prueba, al resultar
insuficientes los medios probatorios aportados por las partes, por lo cual dado
que el juzgador debe formarse una convicción para impartir la justicia
esperada, es entonces, que debe ordenar de oficio, en decisión motivada, la
actuación de aquellos medios probatorios que le permitan resolver los hechos
controvertidos.
Lo anterior, porque como principal deber del juez ha de tenerse
presente, el dictar una sentencia justa, o lo más justa posible y para ello debe
utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda.
Pues es cierto que a las partes (actor-demandado) les corresponde la
carga de aportar las pruebas, también lo es, que si el juez no está convencido
de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le
otorga una serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos
litigiosos independientemente de la voluntad de las partes y pueda entonces
cumplir con ese deber fundamental105.
Además, aplicar estrictamente el principio dispositivo, esto es, que el
juez no proceda de oficio en determinado casos, reduciría su misión a
104
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p.
48.
105
Donaires Sánchez, Pedro, Los Límites a los Medios Probatorios de Oficio en el Proceso Civil, Revista Derecho y Cambio
Social, número 09, 2007, Lima-Perú, http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/pruebas%20de%20oficio.htm.
consultado [6 de noviembre de 2012]
68
confrontar los elementos de juicio aportados por las partes, y en consecuencia
su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base del material que
éstas hayan podido o hayan querido aportar o, lo que es peor, se vería
obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción.
Quedando con ello, desnaturalizada la función judicial, la cual ha de
tener como verdadero contenido, que su sentencia sea, en lo posible, la
expresión de la verdad o de lo que el juez cree verdadero.
Por tanto, resulta importante que el juez tenga facultades para investigar
por sí mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para
completar su información o aclarar alguna situación dudosa106.
De ahí que como punto de excepción a lo anteriormente señalado, el
artículo 314 relacionado con el numeral 74 de nuestra Legislación Procesal
Civil, autoriza a los jueces en nuestro Estado, ordenar de oficio la realización
de algunas diligencias para mejor proveer, para el efecto de que el
pronunciamiento sea la expresión de su convicción personal.
Numeral que a la letra reza:
Art. 74.- Los jueces y tribunales podrán, para mejor proveer:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de las partes;
II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los
litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la
cuestión y no resulten probados;
III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesario;
IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el
pleito;
106
Alsina Hugo, …Op. Cit., p. 411.
69
V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado
del negocio, citar a las partes para las juntas que crean
convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer
algún punto, sin que se suspendan los términos que estén
corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el
juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben
practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por
razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de
las personas que deban intervenir107.
Así las cosas, una vez considerado que el juez debe crearse convicción
sobre lo que ha de dictar en una sentencia, cabe destacar que aun cuando
debiera considerarse taxativa la enumeración de las pruebas que han
de decretarse para mejor proveer, es pertinente señalar que el juez no debe
limitarse a practicar las diligencias que enumera el ya transcrito artículo 74,
sino ―todas aquellas de las que pueda hacerse valer para conocer la verdad
real, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la
ley, y que tengan relación inmediata con los hechos controvertidos‖.
Pues si bien, al exponer el numeral de referencia el término ―podrán‖ ello
puede tomarse como una facultad potestativa que tiene el juzgador para
ordenar ese tipo de diligencias y no una obligación, pero no hay que perder de
vista que puede resultar conculcatorio de las garantías previstas hoy en día en
la Constitución Federal, por lo que impone establecer que el término contenido
en este precepto, debe ser entendido también en otro contexto más adecuado,
el de considerar que tal término expresa una potestad, un poder de mando, o
un poder de orden.
Concluyendo entonces que la actividad impuesta al juzgador en la citada
disposición, se apega más a la idea de deber, constreñimiento e incluso de
obligación, que a una mera facultad discrecional, en el entendido de que habrá
un matiz más cercano a la idea de una verdadera obligación, cuando el tema
107
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p.
13.
70
de prueba se relacione con cuestiones sustantivas, como cuando el debate
verse sobre derechos irrenunciables o sobre la aplicación de preceptos tuitivos,
como los que regulan el orden y la estabilidad de la familia, pues la importancia
de estas materias hace patente la necesidad de contar con una adecuada
demostración108.
Por tanto, retomando el criterio que el autor José Becerra Bautista,
expone en su libro “El Proceso Civil en México”109, asumo que si bien el juez
debe actuar con suma cautela, también tiene facultades para intervenir de
oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de
menores y de la figura de alimentos, sostengo esta postura, porque nuestra
Carta Magna en su artículo 4 párrafo siete, establece claramente que en todas
las decisiones y actuaciones del Estado, se velará y cumplirá con el principio
del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos,
esto en reconocimiento a los derechos humanos que toda persona por el
simple hecho de serlo, le deben ser reconocidos en la Constitución y en los
Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como
de las garantías para su protección, derechos que no podrán restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia
Constitución establezca.
3.3. EL DEBER DEL JUEZ.
El diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios establece
como significado de la palabra ―deber‖, la obligación de una persona por las
leyes o normas sociales, laborales, religiosas, políticas, etc110.
―Deber‖ del latín debere, a su vez de habere y de ―tener que‖, ―ser
necesario‖, ―tener obligación‖.
108
109
110
Tesis I.4º.C.8 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Enero 1996, p.279.
Becerra Bautista, José,…Op. Cit, p. 79-80.
Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, …Op.Cit.,p. 239.
71
Deber no indica necesidad, sino obligación.
Deber se opone a lo que es; alude a lo que debe ser.
El acto considerado debido es un acto tenido por obligatorio: un acto que
debe hacerse.
Normalmente el deber se manifiesta en el contenido de un mandato, por
ello ―deber‖, denota siempre una restricción impuesta a los individuos.
La imposición de deberes es una de las formas típicas por las cuales se
regula el comportamiento humano.
Ahora resulta dable establecer ¿Qué es el deber jurídico?
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, lo definen en su Diccionario de
derecho, como la necesidad para aquellos a quienes va dirigida una norma del
derecho positivo, de prestarle voluntario acatamiento, adaptando a ella su
conducta, en obediencia a un mandato que, en el caso de incumplimiento,
puede ser efectivo mediante la coacción.
Señalan que el denominado deber jurídico es la obligación jurídica. Que
el deber jurídico presupone siempre la existencia de una norma jurídica que se
manifiesta en las siguientes direcciones:
 Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma;
 Deber de no obstaculizar su cumplimiento;
 Deber de respetar las situaciones jurídicas creadas por o nacidas
al amparo de la norma;
 Deber de cooperar a la realización de la finalidad de la norma
jurídica.
72
Igualmente hacen referencia a Messineo, señalando que éste
establece una distinción entre deberes legales y deberes jurídicos:
 Deberes Legales: Cuando la norma impone deberes que hay que
cumplir sin que se conceda a un particular el derecho de reclamar
su cumplimiento.
 Deberes Jurídicos: Cuando el deber es la contrapartida del derecho
subjetivo.
Concluyendo ambos autores que desde el punto de vista netamente
jurídico, no cabe hablar de un deber, sino de una obligación, es decir, la
obligatoriedad que impone el derecho positivo existente, que se extiende tanto
a la obligación del individuo de cumplir el derecho, como a la de realizarlo que
le corresponde a la autoridad111.
Ahora bien, ya habiendo hecho referencia a lo que constituye un deberpoder, es necesario destacar que el primer deber de los jueces es el de hacer
o dictar sentencias justas, esto es, ejercer la potestad jurisdiccional.
Por tanto, retomando lo plasmado en líneas anteriores, hemos de
situarnos entonces ante un poder-deber, situación jurídica considerada como
activa, pese a que tiene un lado pasivo –el deber- que la coloca oscilando entre
los dos extremos (derecho y deber).
Apodícticamente, el hombre tiene de manera explícita y por exigencias
ontológicas connaturales, una serie de derechos y una serie de deberes,
numéricamente proporcionales y correlativamente entrelazados.
Derechos y deberes que se encuentran estrecha y ajustadamente unidos
como el sujeto y el predicado, como causa y efecto, como principio y fin y como
verbo y complemento directo en quien recae la acción.
111
Diccionario de Derecho, …Op.Cit.,p. 214-215.
73
Ahora bien, si el proceso se realiza con el fin de resolver controversias
con decisiones justas, la justicia de esta decisión es un factor determinante en
la misma justicia del proceso.
En otras palabras, el proceso es justo si está sistemáticamente orientado
al deber de determinar la verdad de los hechos relevantes para la decisión.
Por tanto, el proceso es un instrumento cuyo fin es la averiguación de los
hechos que se debaten en un juicio y a su vez en una garantía de justicia en la
decisión judicial.
Santiago Sentis Melendo, señala que los deberes, las obligaciones,
pueden referirse al juzgador y al justiciable.
Las cargas incumben al justiciable y en el juez pesan los deberes, así
como también, poderes, potestades, facultades.
Sentis Melendo, retoma a Couture, diciendo que bajo el concepto
genérico de imperativos, jurídicos, especificó las obligaciones, los deberes y las
cargas, señalando:
Las obligaciones:
 Están instituidas en interés de un acreedor;
Los deberes:
 Lo están en interés de la comunidad;
Las cargas:
 Son imperativos que se determinan en razón de nuestro propio
interés.
El concepto de carga se encuentra complementado en el concepto de
poder.
74
Pues los sujetos protagonistas del proceso, desde la demanda hasta la
sentencia, son el juez y las partes, actuando con esa libertad.
En el proceso hay que ajustarse a unas normas y adaptarse a unas
formas.
En esa unidad que es el proceso; los distintos papeles exigen actuación
muy diferente; el juez y las partes se mueven compelidos por fuerzas bien
diversas: la parte formula una pretensión, ejercita una acción y el juez provee
al administrar justicia, al pronunciarse sobre la pretensión112.
3.4 PRUDENCIA. ACTOS JURISDICCIONALES DEL JUEZ.
Ya habiendo señalado el deber que tiene el juez al dictar una sentencia,
resulta también importante destacar que ese acto de deber-obligación en el
procedimiento, ha de hacerlo con prudencia.
Ahora bien, para que un acto sea virtuoso se requiere de tres
características esenciales:
 Que la persona sea consistente, que tenga conocimiento pleno de la
acción a realizar;
 Que proceda con elección, que no le sea impuesta la acción, que la
lleve a efecto con libertad, no se le puede obligar a ser bueno;
 Que actúe con ánimo e inconmovible, sin titubear en realizar la
acción113.
Prudencia o phronesis, virtud cardinal que refiere a la inteligencia
mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que
encaminan hacia la felicidad114.
112
www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/.../art/23.pdf. consultado [22 de noviembre de 2011]
Zárate Torres, Fermín, Artículo La prudencia Judicial, pp. 149-150.
114
Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica, Introducción a la Gnoseologia del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 33
113
75
Platón en ―La República”, afirma, prudencia es aquella cualidad que
impera en el Estado, ya que en él impera el buen consejo115.
Pues precisamente, en el carácter práctico de la prudencia aplicada a la
justicia reside su dimensión casuística, dado que no se trata como en el ámbito
teórico, solo de contemplar las diversas posibilidades de la acción, sino el
propósito de la prudencia aplicada a la impartición de justicia supone
transformar el conocimiento teórico de la ciencia jurídica y ética en la
resolución prudente.
Entonces, es válido decir, que el juez actúa en forma prudente, si hay en
él una buena intención.
Porque la realización del bien debe encaminarse precisamente a que la
acción se adecue a la realidad, lo cual se conoce como conciencia de la
situación.
La Doctora Platas Pacheco, en su libro Prudencia, Arte del Juzgador,
señala que para consumar la acción se atraviesan tres fases:
 Deliberación o consejo: En la cual se indagan los medios
conducentes al bien de la justicia del caso concreto.
 Juicio o valoración: En él, el juez valora y determina cuál es el
medio idóneo para alcanzarlo.
 Imperio o decisión: El juez da cumplimiento de sus acciones ya
deliberadas y de las cuales ya se emitió juicio, de tal manera que
se avoca al pronunciamiento con imperio su sentencia.
115
Platón, “La República o de lo justo”, en Diálogos, 3ra. Ed. Porrúa, México, 2007, p. 87.
76
Por tanto, dado que en la fase de imperio, ya se deliberó y emitió un
juicio, entonces se considera el momento principal en el cual se actúa con
prudencia116.
Hoy en día los juzgadores deben cultivar con sus hábitos, disposiciones
y actitudes, esto es, la virtud de la prudencia para ejercer sus funciones con
justicia.
Es decir, dar al prójimo lo que se debe conforme a las exigencias
ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento
individual y social.
Pues de no ser así se caería en la injusticia que en sí misma constituye
una imprudencia, un desorden que supone cierta violencia.
Por tanto lo propio del juez prudente ha de ser juzgar y decidir
rectamente, pero solo puede conseguirlo quien se esfuerce honestamente por
conocer la verdad y por adecuar su conducta a ella117.
Toda vez que el juez ―es el derecho o la justicia viviente, ya que sólo si el
juez pronuncia una sentencia justa, el derecho adquiere sentido, siendo él
quien realmente hace que el derecho se concrete en la justicia‖118.
Por tanto, habiendo quedado precisado que el juez debe cultivar con sus
hábitos, disposiciones y actitudes, la virtud de la prudencia para ejercer sus
funciones con justicia, en el caso que nos ocupa, resulta relevante señalar que
para que la protección de los menores asumida por el poder público, sea
efectiva, se requiere imperio, energía o fuerza ética y física, pues la
supremacía o superioridad del órgano jurisdiccional de alguna medida frente a
los particulares motiva de manera eficaz y definitiva.
116
Prudencia, Arte del Juzgador…, Op. Cit. pp. 144-145.
Prudencia; Arte del Juzgador…,Op. Cit. p.150.
118
Pérez Valera ,Víctor Manuel, Deontología Jurídica, La ética es el ser y quehacer del abogado, Colección Textos
Jurídicos Universitarios, Oxford, México, 2007.
117
77
Además, si bien es verdad que nuestro sistema procesal se encuentra
inmerso bajo la tutela del principio dispositivo, es decir, que el juez no puede
actuar sin que haya sido a petición de alguna de las partes en el
procedimiento, por ser ellas a quienes corresponde el impulso del mismo, tal y
como medularmente prevé el artículo 283 del Código Procesal Civil de nuestro
Estado, en vigor119, también lo es que es la protección del interés de los
menores, justifica el deber prudencial que tiene un juzgador dotado de
jurisdicción de intervención, pues ello garantiza el cumplimiento de la decisión
tomada.
Pues a pesar que la intervención de oficio pueda ser que se considere
extraña al proceso civil, cabe decir que la intervención prudencial que el juez
ha de realizar en asuntos en los cuales se tutelan derechos de menores se
encuentra justificada, por la existencia y reconocimiento de un triple interés
―individual, familiar y social‖, tal como cita, la Autora Ingrid Brena Sesma, en su
obra ―Intervención del Estado en la Tutela de Menores‖120.
Pues si la prudencia rige la actividad humana hacia un fin, que es el de
orientar lo que el hombre debe realizar para hacerse bueno, y dentro de los
bienes humanos considerados como buenos está el derecho, se tiene
entonces que la prudencia sería determinar lo justo en un caso concreto; dice
Fermin Torres Zárate, en su artículo La prudencia judicial.
Además, si la prudencia tiene por objeto las cosas humanas, concluimos,
que la protección al Interés Superior del Menor, principio jurídico protector,
constituye una obligación para las autoridades estatales, con la finalidad de
asegurar la efectividad de los derechos subjetivos de los menores, pues
implica una prescripción de carácter imperativo, cuyo contenido es la
satisfacción de todos los derechos del menor para potencializar el paradigma
119
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche…Op.Cit. p. 274.
120
Brena Sesma Ingrid, Intervención del Estado en la Tutela de Menores, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 1994. P. 81.
78
de la protección integral, como ha sustentado la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (SCJN), en la tesis de rubro ―Interés Superior del Menor. Su Función
Normativa como Principio Jurídico Protector‖121.
Siendo necesario entonces que el juez para estar en aptitud de emitir un
fallo justo, se haga llegar de manera prudencial y en protección del menor, a
través de los medios para mejor proveer, de todos aquellos elementos de
prueba que le permitan determinar qué es lo debido y que a su vez le otorguen
certeza de la verdad material de los hechos materia de litis sometidos a su
jurisdicción.
3.5. DIAGNÓSTICO DE CASOS PRÁCTICOS. REFERENCIAS GENERALES DE
CASOS MUESTRA.
Para corroborar lo reseñado con antelación, en cuanto a los asuntos en
los cuales el Juez se abstiene de ordenar la práctica de elementos de pruebas
que le permitan llegar a una determinación que beneficie al menor, aun cuando
se encuentra facultado para ello, se realizó una investigación sobre recursos
de apelación de índole familiar, que han sido resueltos por la Alzada del H.
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche.
En primer término se acudió a la Sala Civil del H. Tribunal Superior de
Justicia del Estado, específicamente a una Magistratura Numeraria que
proporcionó diversas resoluciones de las cuales se desprende lo siguiente:
121
1a. CXXII/2012 (10a.) Amparo directo en revisión 69/2012.—18 de abril de 2012.—Cinco votos.—Ponente: José Ramón
Cossío Díaz.—Secretaria: Teresita del Niño Jesús Lúcia Segovia. Semanario Judicial de la Federación, Tomo de Abril de
2012.
79
Caso 1
TIPO DE JUICIO
Divorcio.
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Se decretó el Divorcio,
resolviéndose a su vez
lo relativo a la guarda y
custodia, sin escuchar
al menor de edad, de
quince años de edad,
así conocer su deseo o
temor que pueda sentir
por la convivencia con
alguno
de
sus
progenitores.
Dejar sin efecto la
Sentencia Definitiva, y
regresar los autos para
que el juez celebrara
una junta para mejor
proveer y escuchando
al menor, y poder
establecer un criterio
correcto.
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
Caso 2
TIPO DE JUICIO
SEGUNDA INSTANCIA
Guarda y Custodia
Improcedente el juicio,
reiterando la custodia a
uno de los padres, bajo el
argumento de que en
autos existía agregado
un convenio celebrado
entre ellos, sin considerar
que las partes no se
presentaron a aprobar y
ratificar el mismo.
80
Dejar
sin
efecto
la
sentencia y reponer el
procedimiento,
para
recabar
las
pruebas
pertinentes y obtenidos
los elementos de prueba
necesarios, procediera a
dictar
la
sentencia
definitiva correspondiente.
Caso 3
TIPO DE JUICIO
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Reducción de Pensión
Alimenticia
Improcedente el Juicio de
reducción, sin considerar
la necesidad de un menor
de edad como nuevo
acreedor alimentario.
Revocar
la
sentencia
definitiva,
para
la
obtención de las pruebas
necesarias que le permita
al juez, el estado de
necesidad del menor de
edad, nuevo a creedor
alimentario y una vez
hecho, se proceda a dictar
sentencia.
Caso 4
TIPO DE JUICIO
Reducción de Pensión
Alimenticia.
PRIMERA INSTANCIA
Procedente el juicio, y en
consecuencia se redujo el
porcentaje
de
los
alimentos a favor de dos
menores de edad.
81
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Se revocó la sentencia
definitiva y se ordenó la
reposición
del
procedimiento en virtud
que
en
autos
del
expediente no existen
constancias
que
permitieron determinar las
circunstancias de los
acreedores alimentarios,
para que el juez recabara
los
elementos
de
convicción
necesarios
para precisar el estado de
necesidad de los menores
de edad.
Caso 5
TIPO DE JUICIO
DETERMINACIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA
SEGUNDA INSTANCIA
Guarda y Custodia.
Se dejo insubsistente la
sentencia definitiva, se
ordenó
reponer
el
procedimiento
para
Se declaró improcedente
recabar los elementos de
decretar la guarda y
prueba
que
resulten
custodia.
necesarias y suficientes
para
determinar
con
certeza lo relativo a la
guarda y custodia.
Igualmente se acudió a otra Magistratura Numeraria que proporcionó
algunas otras resoluciones de las cuales se desprende lo siguiente:
Caso 6
TIPO DE JUICIO
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Reducción de Pensión
Alimenticia
Procedente el juicio,
redujo el porcentaje
pensión alimenticia
perjuicio del menor
edad.
82
se
de
en
de
Se Revocó la sentencia
definitiva para que el juez
recabara
las
pruebas
necesarias que permitan
determinar el estado de
necesidad del menor de
edad.
Caso 7
TIPO DE JUICIO
DETERMINACIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA
SEGUNDA INSTANCIA
Reducción de Pensión
Alimenticia
Procedente el juicio,
redujo el porcentaje
pensión alimenticia
perjuicio del menor
edad.
se
de
en
de
Se Revocó la sentencia
definitiva para que el juez
recabara
las
pruebas
necesarias que permitan
determinar el estado de
necesidad del menor de
edad.
Caso 8
TIPO DE JUICIO
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Divorcio.
Se Revocó la sentencia
definitiva ordenándose la
reposición
del
procedimiento para que
el juez practicara las
Procedente el juicio, se diligencias necesarias y
resolvió sobre custodia y recaba pruebas la estar
en la posibilidad de
alimentos.
sentenciar lo relativo a
alimentos y otorgar la
custodia al padre que
asegure el bienestar
físico y mental del menor.
83
Caso 9
TIPO DE JUICIO
PRIMERA INSTANCIA
DETERMINACIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA
Divorcio.
Se Revocó la sentencia
definitiva
se
ordenó
reponer el procedimiento
para
que
el
juez
Procedente el juicio, se
practicara las diligencias
resolvió sobre custodia y
necesarias y recabara
alimentos.
pruebas necesarias y una
vez hecho, con plenitud
de
jurisdicción
se
sentencia.
Del análisis realizado a los casos anteriores, se deduce a pesar de que
el juzgador cuenta con las facultades bastantes y suficientes para actuar y
hacerse llegar de elementos de prueba que resulten necesarias y pertinentes
tal y como lo prevé nuestra legislación procesal en su artículo 314 relacionado
con el 74, para ordenar la práctica de elementos de prueba y allegarse un
conocimiento justo, es decir, adecuado a la realidad o que concuerde con ella,
no lo realiza, aun cuando en los asuntos de índole familiar el juzgador durante
el curso del juicio, de oficio y en su caso con auxilio de los representantes del
Ministerio Público y de la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la
Familia debe procurar allegarse esos elementos como establece el numeral
300 del Código Civil del Estado de Campeche, tal como lo refrenda la propia
Carta Magna al instituir que en todas las decisiones judiciales y actuaciones el
Estado debe velar y cumplir con el principio rector de interés superior de la
niñez, concluyendo entonces, que el juez de primera instancia no debe esperar
que el Tribunal de Alzada estime tal consideración, y desde principio de
84
cuentas al constituir un derecho fundamental por estar previsto como se dijo en
la Carta Magna, el deber de los jueces proteger el Interés Superior del Menor,
corresponde ser respetado por toda autoridad, llegando a ser un desiderátum
constitucional el que se cumpla y así se haga justicia.
85
CAPÍTULO IV
PRUEBAS PARA MEJOR PROVEER, NECESIDAD DE LA AMPLIACIÓN DEL
CATÁLOGO DE PROBANZAS.
4.1. GENERALIDADES
La familia como base de la sociedad, constituye un grupo social primario
y fundamental en cuyo seno todo niño nace, crece y se le educa para integrar
las nuevas generaciones.
Por ello el Estado, como ente de orden jurídico y público ha de ser el
primero en analizar derechos fundamentales para todo niño, entre estos, los
alimentos, la protección y guarda de los menores, pues son sujetos que por su
vulnerabilidad son los más necesitados de protección, tanto en el orden social
como en el orden familiar.
Además, en atención a la noción de interés superior, derecho reconocido
en nuestra Constitución Política específicamente en su artículo 4 párrafo
séptimo, el Estado, en todas las decisiones y actuaciones, velará y cumplirá
con ese derecho, lo que implica el derecho que tienen los niños a que ―antes
de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen‖122, expresa, Miguel Cillero.
Se afirma lo anterior, porque todo en cuanto ocurre alrededor del niño
provocará en su persona y a lo largo de su vida, conductas buenas o malas
que le producirán beneficios o perjuicios, lo cual inclusive causa efectos en las
características de la propia infancia, es decir, en su desarrollo cognitivo que
implica el pensamiento presente durante la infancia; el desarrollo emocional
que refiere a la vulnerabilidad de la infancia frente a la irrupción de emociones
dolorosas y los mecanismos inconscientes que se desatan para controlarlas; y
122
El Principio del Interés Superior de la Niñez, www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm consultado [30 de
noviembre de 2011].
86
el desarrollo moral, el cual arroja información sobre su percepción y disposición
con respecto a lo que cree que debe de hacer y cómo debe actuar 123.
Consecuentemente, ha de dejarse claro entonces, que cuando un
Juez se percate de cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del
niño, niña y en su caso adolescente, tiene la obligación de tomar oficiosamente
todas aquellas acciones que estén a su alcance para salvaguardar la seguridad
y restitución de los derechos de la infancia, toda vez que en definitiva como
señala la Dra. María del Carmen Platas Pacheco, ―la persona con sus actos se
construye o se destruye”, “de manera que lo que se hace de sí mismo, y a lo
largo de la vida, forma con sus acciones la persona que es‖124.
4.2. ANÁLISIS DE FONDO DE CASOS MUESTRA.
Ahora bien, en el capítulo anterior, se hizo una exposición general de
diversos casos muestra, recopilados en Magistraturas Civiles del H. Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Campeche, señalando el tipo de juicio
tramitado, el sentido en el que fue resuelto en primera instancia y la
determinación de la Alzada, por lo cual en este capítulo haremos la
remembranza mucho más específica de los elementos de prueba ofrecidos y
desahogados que resultaron ineficaces o insuficientes para emitir resolución
que trajera consigo beneficios directos al menor de edad.
Respecto al caso muestra marcado con el número 2, refiere a un:
JUICIO SUMARIO CIVIL DE GUARDA Y CUSTODIA
123
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para quienes imparten Justicia en casos que afecten a
Niñas, Niños y Adolescentes, Febrero 2012, p.p. 14-15.
124
Prudencia; Arte del Juzgador…,Op. Cit. p.p. 4-5.
87
Procedimiento promovido por el padre de dos menores de edad, en
contra de la madre de éstos.
Durante el periodo probatorio la parte actora ofreció, como elementos de
prueba los siguientes:
Documentales Públicas:
Copia certificada del acta de nacimiento de los menores a) y
b).
Convenio de Amigable composición celebrado entre las partes.
Oficio suscrito por el Director General del Hospital Psiquiátrico
del Estado.
Así también, Documentales Privadas, consistentes en:
Vales de Víveres.
Recibos de Arrendamiento.
Recibo de pago de Honorarios.
Recibo de pago de TV por renta.
Contrato de Arrendamiento.
Recibos de pago de colegiaturas.
Recibos de pago de servicio de
electricidad.
Igualmente aportó: Testimoniales y Confesional a cargo de la parte
demandada.
88
Es de señalarse, que por la parte demandada no se tuvieron pruebas por
recibidas.
Cabe destacar que del estudio efectuado por la autoridad jurisdiccional
de primera instancia, se denota que a las probanza aportadas se les concedió
valor probatorio pleno, y con ello, se determinó que no existían indicios que
hicieran suponer que la madre no estaría suficientemente capacitada para
hacerse cargo de los menores de edad y que además resultaba suficiente el
convenio existente en autos celebrado entre las partes, en el cual acordaban
que la madre tendría el cuidado directo de éstos, aun cuando el argumento del
padre medularmente consistió en que el estado físico y emocional de la madre
no era óptimo para el menor.
Respecto al caso muestra marcado con el número 5, que refiere a un:
JUICIO SUMARIO CIVIL DE GUARDA Y CUSTODIA
Procedimiento que fue promovido por el padre de una menor de edad,
en contra de la madre de ésta.
Durante el periodo probatorio la parte actora ofreció, como elementos de
prueba los siguientes:
Documentales Públicas:
Copia certificada del acta de nacimiento de la menor.
Testimonial.
Confesional.
Por la parte demandada:
89
Documentales Públicas:
Copia certificada del acta de nacimiento de la menor.
Copias certificadas de un expediente judicial relativo al
Juicio Sumario Civil para decretar días y horas de vista de
menores, promovido por el padre de la menor.
Copias certificadas de un expediente judicial relativo a
Consignación de Pensión Alimenticia.
Diversas Manifestaciones y Constancias de hechos, por el
delito de Extravío de Persona y Robo de Infante,
denunciadas por la madre de la menor.
Reconocimiento Judicial.
Testimoniales.
Instrumental de Actuaciones.
Confesional
Ahora bien, respecto de las pruebas aportadas por la parte actora, se
tiene que solo adquirió valor probatorio pleno la probanza consistente en copia
certificada del acta de nacimiento de la menor.
Así también que en cuanto a las ofrecidas por la parte demandada, se
tuvo que todas adquirieron el carácter de valor probatorio pleno, negando así la
guarda y custodia demandada por el padre de la menor, bajo el argumento de
que no se encontraron indicios que la madre de la menor sea lesiva para la
salud de la misma, afectando su educación, desarrollo físico y espiritual, así y
que tampoco se acreditó con prueba alguna que la madre de la menor no
tuviera la capacidad mental ni emocional para estar a cargo de su cuidado, lo
cual fue uno de los motivos base del planteamiento de la demanda.
90
Por lo anterior, el padre de la menor ocurrió ante el tribunal de alzada a
interponer Recurso de Apelación, argumentando que no fueron debidamente
valoradas las pruebas ni consideradas determinadas circunstancias que
dejaban en evidencia que la madre de la menor fuera la mas óptima para
quedar al cuidado de ésta, así como tampoco se consideró que fue entregada
a su padre por los propios abuelos maternos.
Argumentación que resultó válida para el Tribunal de Alzada, en virtud
que al analizar las probanzas en cuestión encontró inconsistencias, amén que
determinó que las probanzas aportadas por las partes, nuevamente
analizadas, resultaban insuficientes para resolver lo más benéfico respecto de
la guarda y custodia.
Respecto al caso muestra marcado con el número 9, refiere a un:
JUICIO ORDINARIO CIVIL DEL DIVORCIO
Este procedimiento aun cuando no constituye directamente un asunto de
alimentos o guarda y custodia, también lo es, que se tomó como caso muestra,
en virtud que al emitirse una sentencia mediante la cual se disuelve un vínculo
matrimonial, el juzgador debe fijar la situación de los hijos menores de edad, es
decir, que por imperativo de nuestro Código Civil -artículo 300- deberá
establecer un porcentaje por concepto de alimentos a favor de los mismos, así
como resolver lo relativo a la custodia de los infantes, de oficio y con auxilió de
los representantes sociales.
Por tal razón, resulta acorde al presente estudio, toda vez que del
análisis efectuado a la sentencia dictada en el asunto en cuestión se observó
que el juzgador de origen, si bien resolvió sobre la guarda, custodia y
alimentos, también lo es que tomó únicamente como referencia el allanamiento
91
a la demanda, situación que si bien releva a la parte demandada de probar lo
hechos enunciados, no exonera al Juez de recabar pruebas, ni a las partes de
presentarlas.
Situación, que en este caso observó el Tribunal de Alzada, trayendo
como consecuencia reponer el procedimiento para recabarlas –facultad sobre
la cual se encuentra investido el A quo, especialmente como ha quedado
anotado en el capítulo anterior, en asuntos donde se encuentren involucrados
menores de edad- y una vez obtenidas, en forma proporcional, equitativa y
considerando las circunstancias más benéficas para el niño/a, y no de manera
dogmática como en el caso en estudio aconteció, resolviera en derecho y en
beneficio del menor de edad.
Similar resulta el caso muestra número uno, toda vez que al disolverse el
divorcio se resolvió sobre alimentos, guarda y custodia, en el cual
específicamente respecto al rubro de guarda y custodia, al contar el menor en
cuestión, con quince (15) años, podía discernir con quien de sus padres
deseaba convivir y con quién de ellos podría desarrollarse mejor, lo cual en
contrario representaría, obligar al menor a permanecer con la persona que a
juicio del A quo determinara, sin escuchar su opinión.
A su vez, pasando por alto el juez, que sin importar la acción intentada,
aun de oficio debió escucharlo, a fin de evitar conductas dentro del núcleo
familiar, tales como violencia familiar y normar correctamente su criterio sobre
la situación que guardan con sus progenitores.
4.3. Propuesta de adición al artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado de
Campeche.
Ya ha quedado señalado que los alimentos entre otros conceptos
constituyen la prestación debida entre parientes próximos cuando quien los
recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades y que la guarda y
92
custodia de un menor, refiere a la posesión, vigilancia, protección y cuidado del
menor.
Ahora bien, tomando en consideración que toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure entre otros conceptos, la
alimentación en especial, así como también que la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales, tal como lo prevé la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, en su artículo 25125.
Documento que no constituye el único que establece tales derechos,
toda vez que las mismas prerrogativas se encuentran establecidas en los
instrumentos siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
su artículo 11 apartado 1 que versa:
“Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y
a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento. (…)” 126.
"Protocolo de San Salvador", Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su artículo 12 y 16, que ordenan:
125
Declaración Universal de los Derechos Humanos, http://www.un.org/es/documents/udhr/ consultado [30 de noviembre de
2011].
126
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm
consultado [30 de noviembre de 2011].
93
“Artículo 12
Derecho a la Alimentación
1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le
asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo
físico, emocional e intelectual.
2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la
desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar
los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de
alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor
cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales
sobre la materia.”
“Artículo 16
Derecho de la Niñez
Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el
derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres…” 127.
Convención sobre los Derechos del Niño, en sus numerales 3 y 9 que
disponen:
―Artículo 3
127
Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales,
http://www.oas.org/dil/esp/afrodescendientes_instrumentos_interamericanos_Protocolo_Adicional_Convencion_Americana_
DH_OEA.pdf consultado [30 de noviembre de 2011].
94
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales,
las
autoridades
administrativas
o
los
órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán
todas
las
medidas
legislativas
y
administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades
competentes,
especialmente
en
materia
de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así
como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.”
“Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
95
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el
párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer
sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada
por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el
exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a
cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del
Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al
niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello
resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados
Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal
petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables
para la persona o personas interesadas.128‖
De igual manera, por su parte la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, lo reconoce en su artículo 4 que establece:
―ARTICULO 4o.-… Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado
garantizará el respeto a este derecho.
(…)
128
Convención sobre los Derechos del Niño, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm consultado [30 de noviembre de
2011].
96
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación,…” 129.
Es entonces, que al Estado le compete tomar las medidas necesarias
para dar cumplimiento a las disposiciones internacionales anteriormente
descritas, por estar hoy en día reconocidos como derechos fundamentales, de
acuerdo a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federación el diez de junio de dos mil once (10 de Junio del 2011).
Por lo anterior, y toda vez que todas las autoridades, en el ámbito de
sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos, así como en todas las decisiones y
actuaciones el cumplimiento del principio del interés superior de la niñez, se
considera viable la reforma al artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado
en vigor, dado que del análisis realizado al Código en cita el cual fue creado
por decreto 44 de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos cuarenta
y dos, entrando en vigor el quince de enero de mil novecientos cuarenta y tres,
como quedó establecido mediante decretó no. 24, se observa que las reformas
que ha tenido a lo largo de su vigencia son las siguientes:
DECRETO
FECHA
82
25/04/1970
155
27/04/1971
ARTÍCULOS
REFORMADOS,
DEROGADOS O
ADICIONADOS
Se deroga la fracción I
del artículo 1341 y el
1344130.
Se reforma el Titular y
los artículos 521 al 531
del Capítulo II, Título
Octavo131.
129
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/9.htm?s consultado [30
de noviembre de 2011].
130
Periódico Oficial del Estado de Campeche, Decreto 82, del 25/04/1970.
131
Ídem, Decreto 155, del 27/04/1971.
97
43
17/06/1975
45
24/06/1975
52
02/05/1981
313
23/10/1986
108
16/06/1993
239
20/12/1996
Reforma a los artículos
1243,1346 y 1364132.
Reforma a los artículos
905 F. II; 1320, 1339,
1340 F. II y 1342133.
Modificación a los arts.
58, 62, 63, 75, 79, 94,
100, 112, 125, 216, 267,
349 y 538134.
Reforma a los artículos
56, 58, 61, 63, 70, 75,
78, 79, 81, 84 P. II, 86,
94, 97 primera parte,
107, 108, 109, 110, 112,
120, 125, 184, 216, 507
F. III, 509, segunda
parte, 794, 795, 799, 801
F. III, 802 a 804, 814 a
817, 819, 820, 823, 824
a 827, 829, 831, 837 a
840, 1214, 1223, 1346 a
1353; así como los
rubros del Capítulo I del
Título
Segundo,
del
Capítulo III del Título
Decimocuarto y el del
Título Vigésimo135.
Reforma a los arts. 97 en
su primer párrafo; 107,
109, 130 bis, 309, 388,
431, 503, 521, 522 563,
670, 722, 747, 854, 855,
865, 1243, 1258, 1296 y
1330 y se adiciona un
segundo párrafo a los
artículos 225; 514, 596,
623, 652, 736 y 1027136.
Adición de un segundo
párrafo al artículo 589137.
132
Ídem, Decreto 43, del 17/06/1975.
Ídem, Decreto 45, del 24/06/1975.
134
Ídem, Decreto 52, del 02/05/1981.
135
Ídem, Decreto 313, del 23/10/1986.
136
Ídem, Decreto 108, del 16/06/1993.
137
Ídem, Decreto 239, del 20/12/1996
133
98
72
24/07/1998
145
22/12/1998
285
22/05/2000
39
21/12/2006
64
04/07/2007
237
16/07/2009
57
18/10/2010
154
04/08/2011
173
11/11/2011
180
06/07/2012
Reforma a los arts. 56
segundo párrafo y 134 F.
I y II138.
Reforma a los arts. 198,
514, 538-551139.
Adición al artículo 1298
Bis140.
Reforma a los arts. 159 a
161, 163, 170, 271, 299
a 301 y 303141.
Reforma la F. VII y
adiciona una F. VIII al
art. 296; se adiciona el
capítulo XI-BIS al Título
Sexto
―Del
Juicio
Ordinario‖ con los arts.
441 bis, 441 bis-1 a bis
4; se adiciona el art. 470
Bis, y se deroga el art.
475142.
Reforma a los arts. 68,
120 y 1088. Adición de
un Segundo párrafo al
art. 854 y 1317 bis.
Reposición con nuevo
texto del art. 113 y se
Deroga el 878143.
Reforma a los arts. 84 y
86 y se adicionan el 81
bis, ter y quater, 86 bis y
ter144.
Reforma al art. 15145.
Adición al artículo 514
bis146.
Se ADICIONAN un Título
Vigésimo
Segundo
denominado
―De
los
138
Ídem, Decreto 72, del 24/07/1998.
Ídem, Decreto 145, del 22/12/1998.
140
Ídem, Decreto 285, del 22/05/2000.
141
Ídem, Decreto 39, del 21/12/2006.
142
Ídem, Decreto 39, del 21/12/2006.
143
Ídem, Decreto 237, del 16/07/2009.
144
Ídem, Decreto 57, del 18/10/2010.
145
Ídem, Decreto 154, del 04/08/2011.
146
Ídem, Decreto 173, del 11/11/2011.
139
99
Procedimientos
Orales
en Materia de Alimentos‖,
compuesto
de:
el
Capítulo I, denominado
―Disposiciones
Generales‖,
con
los
artículos 1376, 1377,
1378, 1379, 1380, 1381,
1382, 1383, 1384, 1385 y
1386, el Capítulo II,
denominado
―Del
Procedimiento
de
Alimentos cuando exista
Controversia‖, integrado
por una Sección Primera,
denominada
―Generalidades‖, con los
artículos 1387, 1388,
1389, 1390, 1391, 1392 y
1393;
una
Sección
Segunda,
denominada
―De las Audiencias‖, con
los artículos 1394, 1395,
1396, 1397, 1398, 1399,
1400, 1401, 1402, 1403,
1404, 1405, 1406, 1407,
1408, 1409, 1410, 1411,
1412, 1413, 1414, 1415 y
1416;
una
Sección
Tercera, denominada ―De
la Audiencia Inicial‖, con
los artículos 1417, 1418,
1419, 1420, 1421, 1422,
1423
y
1424;
una
Sección
Cuarta,
denominada
―De
la
Audiencia Principal‖, con
los artículos 1425, 1426,
1427, 1428,1429 y 1430;
una
Sección
Quinta,
denominada
―De
las
Pruebas‖,
con
los
artículos 1431, 1432,
1433, 1434, 1435, 1436,
1437, 1438, 1439, 1440,
100
1441, 1442, 1443, 1444,
1445, 1446, 1447, 1448,
1449, 1450, 1451, 1452,
1453, 1454, 1455, 1456,
1457 y 1458; el Capítulo
III
denominado
―Del
Procedimiento Voluntario
de
Solicitud
de
Alimentos‖,
con
los
artículos 1459, 1460 y
1461147.
Del anterior cuadro cronológico se advierte que el Código Procesal del
Estado, ha sido motivo de 18 reformas, adiciones y derogaciones según dan
cuenta los decretos publicados en Periódico Oficial del Estado, descrito con
antelación, pero también no debe perderse de vista que ninguna ha sido con
respecto al contenido del artículo 74 materia del presente estudio y sí por el
contrario ha ido quedando un tanto obsoleto de acuerdo al carácter
convencional que actualmente tiene nuestra Carta Magna.
Por
este motivo, en virtud que el interés superior del menor como
principio rector, tiene como finalidad constituir obligación de las autoridades
estatales para asegurar la efectividad de sus derechos subjetivos, existe la
necesidad de actualizar nuestro Código Procesal Civil, para enfocar esa
dimensión en un deber estatal, y a su vez ajustar la norma jurídico para
alcanzar la función de aquel principio, en específico en lo que respecta a
las
facultades
de los jueces, encargados de encontrar la verdad en un
proceso jurisdiccional, concretamente en aquellos en los que se encuentren
implicados intereses de menores de edad.
147
Ídem, Decreto 180, del 06/07/2012.
101
Lo anterior se pretende a través de la adecuación a la disposición
jurídica existente en el artículo 74 de nuestro ordenamiento sustantivo, para
atender las legítimas demandas de la sociedad en nuestro tiempo.
Ello resulta de la evaluación que se ha realizado en su conjunto, de los
casos muestra expuestos, de los tratados internacionales y del propio texto del
artículo en cuestión, lo cual arroja que este ha sido rebasado en su contenido,
siendo por ende necesario adecuarlo al entorno social, para dar una vigencia
formal y material a su contenido.
Además, no es el hecho de estar a la vanguardia, sino de ajustar
nuestro ordenamiento procesal civil, a la realidad social, tal como lo han hecho
en diversos Estado del país, tales como:
 Baja California Sur.
 Chiapas.
 Chihuahua.
 Colima.
 Jalisco.
 Oaxaca.
 Querétaro.
 Quintana Roo.
 Sinaloa.
 Veracruz.
Los cuales no sólo consideran elementos de prueba en general:
I. Confesión, ya sea judicial, ya extrajudicial;
II. Instrumentos públicos y solemnes;
III. Documentos privados;
102
IV. Juicio de peritos;
V. Reconocimiento judicial;
VI. Testigos;
VII. Las fotografías, la información generada o comunicada que
conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología y, en general, todos aquellos elementos aportados por
los descubrimientos de la ciencia; y
VIII. Presunciones.
Sino también, establecen como medio de prueba los demás medios que
produzcan convicción en el juzgador, “Para la consecución de la verdad y de la
justicia, que constituyen interés fundamental y común de las partes y de la
autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos”148.
Consecuentemente, sin pasar por alto que lo dispuesto en el citado
multicitado numeral 74, fue útil para regular, en su momento, también lo es que
a 7 décadas de su vigencia, se conviene que es indispensable establecer un
contenido actual, que permita al juez en materia familiar, es específico en
asuntos donde entre en ponderación lo relativo a los alimentos, la guarda y
custodia, pues todavía más a distancia de lo que prevé el artículo 296 del
Código Procesal Civil del Estado en vigor, el numeral 74 en cita solo establece:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de las partes;
II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los
litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la
cuestión y no resulten probados;
148
www2.scjn.gob.mx/LegislaciónEstatal/Textos/Coahuila/15070004.doc consultado [2 de agosto de 2012].
103
III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesario;
IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el
pleito;
V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado
del negocio, citar a las partes para las juntas que crean
convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer
algún punto, sin que se suspendan los términos que estén
corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el
juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben
practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por
razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de
las personas que deban intervenir.
Aunando todavía a lo anterior, esto es, la limitación en la realización de
probanzas, de manera general, sin considerar el asunto de que se trate,
también lo es que otorga potestativamente esa facultad cuando ha de ser que
de manera imperativa el juzgador debe hacerse o llegarse no sólo los medios
de prueba establecidos en el artículo 296, sino todos aquellos que resulten
conducentes para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados
y que le permitan dirimir apropiadamente las controversias que sobre
alimentos, guarda y custodia se le presenten, pues al no hacerlo así se vulnera
el derecho en este caso de los menores a quienes se les otorga alimentos o se
define su guarda y custodia, pues como repetidamente ha quedado asentado
es:
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
104
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad
con
esta
Constitución
y
con
los
tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen
la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad…”.
Es por ello que resulta viable adicionar al artículo 74, para quedar como
sigue:
Art. 74.- Los jueces y tribunales podrán, para mejor proveer:
I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de las partes;
II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los
litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la
cuestión y no resulten probados;
III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesario;
IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el
pleito;
105
V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado
del negocio, citar a las partes para las juntas que crean
convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer
algún punto, sin que se suspendan los términos que estén
corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el
juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben
practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por
razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de
las personas que deban intervenir.
VI.- En lo que respecta a los asuntos específicamente del
orden
familiar,
en
los
cuales
se ponderen
derechos
inherentes a la niñez; en atención al Interés Superior del
Menor, deberá, realizar las diligencias citadas en las
fracciones anteriores, las establecidas en las fracciones IV, V,
VI, VII y VIII del artículo 296 de este Código, así como los
demás medios que produzcan convicción en el juzgador,
para lograr el conocimiento de la verdad sobre los puntos
cuestionados, respetando el principio de igualdad procesal y
contrariedad entre las partes procesales.
La reforma en cuestión, sería el resultado de la exigencia actual de una
sociedad en permanente transformación y en cumplimiento de lo que
establece nuestra Carta Magna, buscando que las autoridades jurisdiccionales
se entiendan mucho más comprometidos a vigilar y tutelar el beneficio directo
de los menores antes que a cualquier interés particular de sus progenitores, y
así asegurarles la protección y los cuidados necesarios para su bienestar,
crianza y desarrollo, dado que por su posición se encuentran imposibilitados
para velar y defender sus derechos por sí mismos.
106
CONCLUSIÓN
Una vez que ha sido realizada la investigación y desarrollado el presente
trabajo, a través de los cuatro capítulos expuestos con antelación, en los que se
realizó el planteamiento del marco conceptual, de los antecedentes históricos, la
problemática, la justificación y propuesta base del presente trabajo, Medios para
Mejor Proveer en los Asuntos de Alimentos, Guarda, Custodia en el Estado de
Campeche, procederemos a realizar las conclusiones que resultaron del mismo:
Los principios rectores de los derechos de niñas, niños y adolescentes,
es la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías
constitucionales, tal como lo prevé el numeral 4º de la Constitución Federal, al
estatuir que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar
los derechos de niñas, niños y adolescentes, y la obligación del Estado de
proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el
ejercicio pleno de sus derechos.
Así también el párrafo tercero del artículo 4 de la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado, medularmente
establece que el Estado debe velar por el interés superior del menor, por tanto,
existe obligación por parte de la autoridad judicial, de proveer lo necesario para
que se respeten tales derechos a fin de buscar siempre el mayor beneficio y
respeto posible para los derechos de los menores de edad, obligación que
tiene los juzgadores.
Entonces cabe decir, que lo jueces deben de realizar todo lo necesario
para determinar lo que produzca mayor beneficio a un menor de edad; lo cual
no ocurre, pues los medios para mejor proveer, previstos en el artículo 74 de
nuestro Código Procesal Civil del Estado, al establecer el término ―podrá‖, ha
sido tomado como suficiente para deslindarse del deber de practicar probanzas
que puedan producir convicción en el juzgador.
107
También es pertinente destacar que resultan con carácter limitativo las
pruebas aceptadas para mejor proveer, cuando todas las pruebas reconocidas
en la ley deben ser realizadas por el juzgador para crearse convicción de los
hechos narrados.
Lo anterior, nos permite concluir los siguientes puntos:
El juez no hace uso de los medios para mejor proveer, aun cuando
constituye una facultad conferida por la legislación local y que debe ser
realizada a la luz de lo previsto en nuestra a Carta Magna, convenios y
tratados internacionales y leyes federales.
El carácter potestativo de los medios para mejor proveer en asuntos
donde impliquen menores ha de ser imperativo, dado que la palabra ―podrá‖,
debe entenderse como expresión de la discrecionalidad del juez, por lo que la
facultad concedida ha de entenderse como deber-obligación.
Que el catálogo de probanzas establecidas en el artículo 74 del Código
Procesal Civil resulta insuficiente, por lo que deben tenerse por aceptadas para
mejor proveer todas las pruebas que reconoce la ley, más aquellas que
produzcan convicción en el juzgador.
Que de la cita cronológica efectuada de las reformas, modificaciones,
adiciones, resulta evidente la necesidad de actualizar el artículo 74 del Código
procesal Civil, en virtud que desde su creación ha permanecido intocado, aun
cuando la necesidad de la sociedad lo requiere.
Por las razones expuestas es necesario adicionar una fracción VI al
artículo 74 del Código Procesal Civil, en la cual se establezca que en lo que
respecta a los asuntos específicamente del orden familiar, en los cuales se
ponderen derechos inherentes a la niñez; en atención a ese Interés, el juez
deberá, realizar las diligencias citadas en las fracciones IV, V, VI, VII y VIII del
108
artículo 296 de este Código, así como los demás medios que produzcan
convicción en el juzgador, para lograr el conocimiento de la verdad sobre los
puntos cuestionados, sin vulnerar el principio de igualdad procesal de las
partes.
Finalmente, la adición al artículo en cuestión, traería como resultado el
cumplimiento de lo que establece nuestra Carta Magna, tratados y convenios
internacionales en materia de Derechos Humanos, esto es, que las
autoridades jurisdiccionales se entiendan mucho más comprometidos a vigilar
y tutelar el beneficio directo de los menores antes que a cualquier interés
particular de sus progenitores y así asegurarles la protección y los cuidados
necesarios para su bienestar, crianza y desarrollo, que por su estado de
indefensión no puedan procurarse por sí mismos.
109
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Decreto número 45, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veinticuatro de junio de mil novecientos setenta y cinco.
Decreto número 52, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha dos de
mayo de mil novecientos ochenta y uno.
Decreto número 313, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y seis.
Decreto número 108, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
dieciséis de junio de mil novecientos noventa y tres.
113
Decreto número 239, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Decreto número 72, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho.
Decreto número 145, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Decreto número 285, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veintidós de mayo del dos mil.
Decreto número 39, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
veintiuno de diciembre de dos mil seis.
Decreto número 237, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
dieciséis de julio de dos mil nueve.
Decreto número 57, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
dieciocho de octubre de dos mil diez.
Decreto número 154, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha
cuatro de agosto de dos mil once.
Decreto número 173, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha once
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