RES. JB-1764 - Superintendencia de Bancos

RESOLUCION No. JB-2010-1764
LA JUNTA BANCARIA
CONSIDERANDO:
QUE en Guayaquil, el 29 de mayo del 2008, se celebró un “Contrato de
Construcción bajo el sistema de administración delegada del Proyecto Inmobiliario
denominado LAGUNA AZUL”, entre el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna
Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de
Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., para
“ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y
áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7 ½ de
la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule;
QUE el 1 de enero del 2009, HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. contrató
con la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., la
póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 de junio del 2009,
en favor del Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, para garantizar el cumplimiento del
“CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77
VIVIENDAS) EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA AZUL UBICADA EN EL
KILÓMETRO 14 VIA PUNTILLA-SALITRE”, por un valor de US $ 292.403,03;
QUE en comunicación fechada el 5 de febrero del 2009, recibida el 6 de los mismos
mes y año, dirigida al ingeniero Roberto Dávila, Gerente General de HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A., el economista Ricardo Rivadeneira, Gerente
General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, en lo principal señaló
que “al tenor de la cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Construcción suscrito el
29 de mayo del 2008, el Fideicomiso Inmobiliario Laguna Azul a través de su
representante legal declara terminado dicho contrato de construcción”, por lo que
cumple con notificar “la terminación anticipada del Contrato de Construcción
celebrado entre HB Construcciones Construcbar S.A. y el Fideicomiso Mercantil
inmobiliario Laguna Azul en vista de las causales contempladas en el literal c), e),h
y j) de las cláusulas Vigésima Sexta y en la cláusula vigésima séptima del contrato
de construcción”;
QUE mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la
Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los
mismos mes y año, teniendo como antecedente la “póliza de seguro de
cumplimiento de contrato No. 5885”, el economista Ricardo Rivadeneira, Gerente
General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A. se dirigió al señor
Mauricio Dávalos, Gerente General de la Compañía de Seguros y Reaseguros
Centro Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal del
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, “de conformidad con la instrucción
del Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el pago de la
referida póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario
Laguna Azul”;
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QUE en comunicación fechada el 24 de marzo del 2009, dirigida a la
Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, el doctor Andrés Mancheno Ponce,
Procurador Judicial de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros
CENSEG S.A., haciendo referencia a la comunicación de 6 de febrero del 2009,
señaló que “El FIDEICOMISO MERCANTIL LAGUNA AZUL, no tiene facultad para
declarar de pleno derecho la terminación unilateral o anticipada del contrato,
cuando lo lógico es que aquello es potestad de la justicia ordinaria a través del juez
civil correspondiente”; y, que una vez que esa aseguradora “reciba la decisión
judicial de resolución del contrato”, procederá “inmediatamente y sin más trámite al
pago de la suma asegurada”;
QUE mediante escrito recibido en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 26
de enero del 2010, dirigida a la ingeniera Gloria Sabando García, Superintendenta
de Bancos y Seguros, el ingeniero Carlos Julio Arosemena Durán, Gerente General
y Representante Legal de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG
interpuso reclamo administrativo en contra de la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. con el fin de que se ordene a la
aseguradora el pago de US $ 292.403.03 al amparo de lo dispuesto en la póliza de
fianza No. 5885;
QUE mediante resolución No. SBS-INSP-2010-081 de 29 de abril del 2010, la
doctora Paulina Guerrero Vivanco, Intendenta Nacional del Sistema de Seguro
Privado, ordenó que la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros
CENSEG S.A. pague a la Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos
BG S.A. la suma de US $292.403.03, valor asegurado por la póliza de fiel
cumplimiento de contrato No. 5885 que garantiza el contrato celebrado el 29 de
mayo del 2008, entre el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente
representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y
Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., “junto con los
intereses calculados a partir del 27 de marzo del 2009, al tipo máximo convencional
fijado de acuerdo con la ley”;
QUE mediante comunicación fechada e ingresada en la Superintendencia de
Bancos y Seguros el 14 de mayo del 2010, el señor Diego Mauricio Dávalos
Buitrón, Gerente General y Representante Legal de la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., interpuso recurso de apelación para
ante la Junta Bancaria del acto administrativo contenido en la resolución No. SBSINSP-2010-081 de 29 de abril del 2010 y, en lo principal, señaló que: La obra cuyo
contrato se encuentra amparado por la póliza de fianza No. 5885 “tiene muchos
otros problemas que la simple mora del contratista en la entrega de las
construcciones”; de lo anterior “deviene en injusta que la fianza tenga que ser
honrada si las consecuencias de los problemas suscitados en entre el Fideicomiso
y HB Construcbar, son inciertas” (sic); la Intendenta Nacional del Sistema de
Seguro Privado “haciendo las veces de legislador e interpretadora de la Ley” negó
su “excepción de oponer el beneficio de excusión”; “(…) la beneficiaria Fideicomiso
Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, dentro de los documentos básicos para la
reclamación del siniestro constante en las condiciones generales de la póliza, jamás
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presentó la “Liquidación que permita establecer el perjuicio real que ha sufrido
por el incumplimiento el contratista””(sic); su póliza “cubre únicamente las pérdidas
que produzca el incumplimiento del afianzado; por supuesto que sean probadas
expresamente”; HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. no ha causado perjuicios
al Fideicomiso Mercantil Laguna Azul; al amparo de lo dispuesto por el artículo
1936 del Código Civil, “la contratista” tiene “derecho de solicitar que las dos partes
nombren los peritos que decidan la situación real de la obra, por lo tanto, el informe
de fiscalización no es suficiente para determinar el avance de la obra”; “(…) la
beneficiaria de la póliza de cumplimiento de contrato No. 5885, es el FIDEICOMISO
MERCANTIL INMOBILIARIO LAGUNA AZUL, no su representante legal”; que la
resolución apelada ordena “hacer el pago a favor de una ADMINISTRADORA DE
FONDOS Y FIDEICOMISOS” con la cual la aseguradora “no tiene ninguna relación
jurídica o contractual”; y, que por lo tanto, la resolución es “MORAL Y
JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA” pues la aseguradora “no tiene en
lo absoluto ninguna relación contractual u obligacional con la ADMINISTRADORA
DE FONDOS DE INVERSIÓN Y FIDEICOMISOS BG. S.A.”; en el Contrato de
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, celebrado el 23 de agosto del 2007,
se determinan los derechos y obligaciones de la fiduciaria, “pero no le faculta en
ninguna momento a cobrar obligaciones en su propio nombre”; que la Intendenta
Nacional del Sistema de Seguros Privados “excede sus atribuciones y cual jueza
declarativa de derechos, manda a que paguemos más de 292.000.00 USD” a una
fiduciaria con la cual no ha “pactado obligaciones”; y, que por lo tanto, no se puede
exigir a la aseguradora pagar “una obligación inexistente”; y, se acepte la apelación
planteada, se revoque y se deje sin efecto la resolución recurrida;
QUE con escrito presentado en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 10 de
junio del 2010, compareció el doctor Fernando Rosero González, a ruego del
ingeniero Carlos Julio Arosemena Durán, Gerente General de la Administradora de
Fondos de inversión y Fideicomisos BG S.A., para ratificar todas sus actuaciones
dentro del reclamo administrativo que originó la resolución materia del presente
recurso de apelación; y, rechazar la documentación que presente la aseguradora
“en su afán de dilatar e incumplir con el pago” dispuesto mediante resolución No.
SBS-INSP-2010-081 de 29 de abril del 2010;
QUE mediante comunicación fechada y presentada en la Superintendencia de
Bancos y Seguros el 17 de junio del 2010, el señor Andrés Mancheno Ponce,
compareció en su calidad de Procurador Judicial de la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. para, en lo principal, ratificar los
argumentos señalados en la comunicación de 14 de mayo del 2010, que contiene el
presente recurso de apelación;
QUE el Código Civil, en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los
contratos”, Título XII “Del efecto de las obligaciones”, en su artículo 1561 señala:
“Art. 1561.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”;
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QUE los artículos 1, 4 y 5 del Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro
oficial No. 123, de 7 de diciembre de 1963, disponen:
“Art. 1.- El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el
asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra
parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un
acontecimiento incierto; ...”
“Art. 4.- Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de
la voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni la de la del asegurador, y
cuyo acaecimiento hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos ciertos,
salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen riesgo y son, por tanto
extraños al contrato de seguro.”
“Art. 5.- Se denomina siniestro la ocurrencia del riesgo asegurado.”;
QUE el contrato de seguro celebrado el 1 de enero del 2009 entre HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A. y la Compañía de Seguros y Reaseguros
Centro Seguros CENSEG S.A., contenido en la póliza No. 5885, en favor del
Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, fue legalmente celebrado y, por ello,
compromete a las partes en los términos pactados en él;
QUE en el escrito que contiene el recurso de apelación, el recurrente afirma que la
obra cuyo contrato se encuentra amparado por la póliza de fianza No. 5885 “tiene
muchos otros problemas que la simple mora del contratista en la entrega de las
construcciones”;
QUE las Condiciones Generales de la póliza de seguro de fiel cumplimiento No.
5885 textualmente disponen:
“1. COBERTURA
La presente Póliza cubre al Asegurado las pérdidas que le produzcan el
incumplimiento de las obligaciones afianzadas por el contrato a que se refiere este
seguro, en los términos y condiciones fijados en el mismo y siempre que ese
incumplimiento sea imputable al Contratista, (…)”;
QUE las Condiciones Particulares de la póliza No. 5885 señalan:
“OBJETO DEL CONTRATO:
GARANTIZAR EL FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO PARA LA
CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77 VIVIENDAS) EN LA
URBANIZACIÓN LAGUNA AZUL UBICADA EN EL KILÓMETRO 14 VÍA
PUNTILLA-SALITRE.”;
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QUE de las cláusulas del “Contrato de Construcción bajo el sistema de
administración delegada del Proyecto Inmobiliario denominado LAGUNA AZUL”,
celebrado en Guayaquil, el 29 de mayo del 2008, entre el Fideicomiso Mercantil
Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora
de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones
CONSTRUCBAR S.A., para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas
y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul,
ubicada en el kilómetro 7 ½ de la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las
Lojas, del Cantón Daule, se lee:
“DECIMA PRIMERA.- OBLIGACIONES DE LA CONSTRUCTORA:
(…)
A) Ejecutar la construcción del proyecto inmobiliario de acuerdo con los planos
aprobados, (...), siguiendo en acuerdo con el Fiscalizador el organigrama y
cronograma de la obra que a este contrato se agrega como documento habilitante.”;
QUE de la comunicación fechada el 5 de febrero del 2009, dirigida al ingeniero
Roberto Dávila, Gerente General de HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A.,
suscrita por el economista Ricardo Rivadeneira, Gerente General de la
Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, aparece que:
“Mediante junta de fideicomiso de fecha 29 de Mayo del 2008 se aprobó el
cronograma de obra de la I Etapa del Proyecto Inmobiliario” (sic);
“De acuerdo a dicho cronograma valorado se tuvo que haber entregado las
viviendas urbanizadas de los subconjuntos de la siguiente manera:
Subconjunto: 1,2 y 3
Subconjunto: 42 y 4
Subconjunto: 41
Subconjunto: 5
Diciembre 08
Febrero 09
Abril 09
Mayo 09”; y,
“(…) hasta la fecha no han sido entregados los subconjuntos 1, 2 y 3 ni
ningún otro subconjunto, ni se ha hecho construcción alguna en el
subconjunto 42 que debe entregarse en este mes de febrero”;
QUE por lo tanto, lo que el recurrente señala como “la simple mora del contratista
en la entrega de las construcciones” ha configurado el siniestro cubierto por la
póliza No. 5885, constriñendo a la aseguradora a honrar esa obligación contractual;
QUE lo anterior deja ver con claridad que, contrario a lo que el recurrente afirma, no
hay injusticia alguna en el hecho de que, ocurrido el siniestro, la fianza tenga que
ser honrada por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG
S.A., pues, sin que sea posible alegar incertidumbre alguna, esa es la consecuencia
del incumplimiento del contrato amparado por la póliza No. 5885;
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QUE por otra parte, el recurrente afirma que la Intendenta Nacional del Sistema de
Seguro Privado “haciendo las veces de legislador e interpretadora de la Ley” negó
su “excepción de oponer el beneficio de excusión”. Al respecto es pertinente
aclarar lo siguiente:
• El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, define a la
palabra “fianza”, en su acepción jurídica, como; “Obligación que alguien adquiere
de hacer algo a lo que otra persona se ha obligado en caso de que esta no lo
haga.”; y, “Prenda que da el contratante en seguridad del buen cumplimiento de
su obligación.”.
Además, aclara que “contrato de fianza” es “El que establece la obligación de
pagar o de cumplir por un tercero en caso de no hacerlo este.”
• El Código Civil, en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los
contratos”, Título I “Definiciones”, artículos 1453 y 1454, dispone:
“Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
“Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.”
• El mismo Código, en su Título XXXIV “De la fianza”, Parágrafo 1o. “De la
constitución y requisitos de la fianza”, artículos 2238, dispone:
“Art. 2238.- Fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador.”
• Para aclarar el artículo citado en el número inmediato anterior, es necesario
señalar que la teoría del derecho enseña que las obligaciones se dividen en
principales y accesorias: Obligaciones principales son aquellas que tienen una
existencia independiente; y, obligaciones accesorias son aquellas que no tienen
existencia independiente sino que están vinculadas a la existencia de una
obligación principal y su objeto es garantizar el cumplimiento de esa obligación
principal.
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• El Código Civil, en su Título XXXIV “De la fianza”, Parágrafo 2o. “De los efectos
de la fianza entre el acreedor y el fiador”, artículo 2259, señala:
“Art. 2259.- El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del
cual podrá exigir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituidas por éste
para la seguridad de la misma deuda.”
• El doctor Luis Miguel Avila Merino, en su obra “La fianza mercantil”, señala que
el beneficio de excusión se aplica en el contrato de fianza y que el que otorga
garantía, si bien responde por la deuda garantizada, lo hace en forma
subsidiaria, una vez que no se haya podido cobrar al deudor principal, y en las
sociedades cuando la sociedad ya no pueda afrontar las deudas contraídas.
El autor aclara que hay varios tipos de fianza: la civil, la comercial, la
convencional, la legal o la judicial; y, que el beneficio de excusión se puede
solicitar únicamente en la fianza civil simple ya que el resto son solidarias,
lo que implica que el acreedor puede requerir el pago, tanto del deudor como del
fiador indistintamente. Lo dicho no implica que la fianza no sea una obligación
accesoria, simplemente significa que este beneficio no puede ser invocado.
Finalmente, vale la pena señalar que la fianza es civil o comercial según lo sea
la obligación principal a la cual va aparejada, sin importar que el fiador sea o no
comerciante; y, como se dijo, la fianza comercial tiene siempre carácter solidario,
de tal modo que el fiador no cuenta con el beneficio de excusión.
• La Ley General de Seguros, en su Título II “De la constitución, organización,
actividades y funcionamiento”, Capítulo IX “Del régimen de fianzas otorgadas por
las entidades de seguros”, artículos 43 y 44, dispone:
“Art. 43.- La empresa de seguros, dentro de su actividad, está facultada, previa
autorización del Superintendente de Bancos y Seguros, para otorgar mediante la
emisión de pólizas, por cuenta de terceros, a favor de personas naturales o
jurídicas, de derecho público o privado, fianzas o garantías cuyo otorgamiento no
esté prohibido por ley.
El afianzado está obligado a entregar a favor de la entidad de seguros, las
contragarantías personales o reales que respalden el riesgo asumido.
El afianzado podrá ceder en favor de la empresa de seguros sus derechos para
el cobro de valores por el anticipo a recibir, así como por las liquidaciones por
planillas a emitirse por los trabajos realizados tanto del contrato garantizado
como de otros a los que tuviere derecho.
La falta de pago de la prima no suspende ni termina los efectos de la garantía.
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También podrá convenir que en caso de que los beneficiarios del sector público
ordenen la renovación de las garantías, las primas correspondientes sean
pagadas por éstos con cargo a los valores que tengan retenidos a sus
contratistas.
La empresa de seguros podrá convenir que el pago de la prima por la emisión o
renovación de la póliza, lo realice el solicitante, el afianzado o el asegurado.
El recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de seguros,
constituye título ejecutivo.”
“Art. 44.- El afianzado está obligado a mantener en vigencia la póliza, de
acuerdo a las disposiciones legales o contractuales a las que accede, hasta el
total cumplimiento de las obligaciones garantizadas.
La responsabilidad de la empresa de seguros no excederá de la suma máxima
asegurada indicada en la póliza o sus anexos.
En ningún caso la empresa de seguros podrá obligarse a más de lo que deba el
afianzado. De igual manera, el riesgo asegurado deberá constar en forma clara y
determinada sin que pueda extenderse la cobertura a otras obligaciones que por
ley o contrato tenga el afianzado.
En las fianzas por anticipos, la suma asegurada se reducirá a medida que se los
vaya devengando.
Se entiende causado el siniestro en los casos establecidos en la ley o el
contrato.
Para el cobro de la fianza, el asegurado deberá proceder de acuerdo con lo que
la ley, la obligación principal y la póliza establezcan en lo pertinente a
notificación y trámite. Se adjuntarán los documentos que acrediten el
incumplimiento en lo que se refiera a la obligación afianzada, así como a la
naturaleza y monto del reclamo.
Una vez expedida la resolución administrativa de la Superintendencia de Bancos
y Seguros o el fallo judicial que declare el incumplimiento de una compañía, se
procederá dentro de los 15 días siguientes a la inscripción de la misma en el
Registro de Incumplidos de la Contraloría General del Estado.
De igual forma, la empresa de seguros podrá también solicitar dicha inscripción,
en el caso de mora de obligaciones por parte del contratista.
En caso que la ley, reglamentos o contratos lo permitan, podrá la empresa de
seguros gozar de los beneficios de excusión u orden.”
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• Como se dijo, el artículo 1 del Decreto Supremo No. 1147, publicado en el
Registro oficial No. 123, de 7 de diciembre de 1963, dispone que “El seguro es
un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a
cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los
límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un acontecimiento
incierto; ...”
• El contrato suscrito el 1 de enero del 2009, por HB Construcciones
CONSTRUCBAR S.A. con la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro
Seguros CENSEG S.A., contenido en la póliza No. 5885, emitida en favor del
Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, para garantizar el cumplimiento del
“CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77
VIVIENDAS) EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA AZUL UBICADA EN EL
KILÓMETRO 14 VIA PUNTILLA-SALITRE”, por un valor de US $ 292.403,03
constituye una fianza comercial, lo que implica que tiene carácter solidario y que
el fiador no cuenta con el beneficio de excusión.
Sin embargo de lo anterior, el artículo 44 de la Ley General de Seguros permite
que la aseguradora goce del beneficio de excusión si el contrato lo permite; en el
caso que nos ocupa, el contrato referido no admite que la Compañía de Seguros
y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. aproveche de la excusión; por ello,
la alegación del recurrente respecto de ese beneficio es improcedente;
QUE el recurrente señaló que “la beneficiaria Fideicomiso Mercantil Inmobiliario
Laguna Azul, dentro de los documentos básicos para la reclamación del siniestro
constante en las condiciones generales de la póliza, jamás presentó la “Liquidación
que permita establecer el perjuicio real que ha sufrido por el incumplimiento el
contratista””(sic); que su póliza “cubre únicamente las pérdidas que produzca el
incumplimiento del afianzado; por supuesto que sean probadas expresamente”; y,
que HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. no ha causado perjuicios al
Fideicomiso Mercantil Laguna Azul;
QUE la póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 de junio
del 2009, suscrita por HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. con la Compañía
de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., en favor del Fideicomiso
Mercantil Laguna Azul, el 1 de enero del 2009, en sus Condiciones Generales,
dispone:
“5.
OBLIGACIONES DEL ASEGURADO EN CASO DE SINIESTRO
a.
Aviso
Cualquier reclamo que el Asegurado tenga que hacer a la Compañía con
motivo de este seguro, deberá hacerlo dentro de los tres (3) días siguientes a
tener conocimiento del hecho.
b.
Documentos básicos necesarios para la reclamación de siniestro.
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1.
2.
3.
4.
Comunicación escrita comunicando el siniestro.
Declaración juramentada ante notario público sobre las causales de
incumplimiento en que ha incurrido el Contratista según el contrato que tiene
celebrado con el Asegurado.
Liquidación que permita establecer el perjuicio real que sufrido por el
incumplimiento del Contratista (sic).
Declaración respecto a que el Asegurado no es deudor del Contratista. En
caso contrario, el Asegurado, en el reclamo que haga a la Compañía, deberá
deducir del monto de la indemnización reclamada el valor de la deuda.
(…)”;
QUE en comunicación fechada el 5 de febrero del 2009, recibida el 6 de los mismos
mes y año, dirigida al ingeniero Roberto Dávila, Gerente General de HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A., el economista Ricardo Rivadeneira, Gerente
General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A., en lo principal
notificó “la terminación anticipada del Contrato de Construcción celebrado entre HB
Construcciones Construcbar S.A. y el Fideicomiso Mercantil inmobiliario Laguna
Azul en vista de las causales contempladas en el literal c), e),h y j) de las cláusulas
Vigésima Sexta y en la cláusula vigésima séptima del contrato de construcción”; y,
mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía
de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y
año, teniendo como antecedente la “póliza de seguro de cumplimiento de contrato
No. 5885”, el Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG
se dirigió al señor Mauricio Dávalos, Gerente General de la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal
del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, “de conformidad con la
instrucción del Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el
pago de la referida póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil
Inmobiliario Laguna Azul”;
QUE lo anterior demuestra que la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG
S.A. cumplió poniendo en conocimiento de la aseguradora, por escrito, su reclamo
dentro de los tres días siguientes al conocimiento del siniestro;
QUE de la escritura No. 0352, cuya copia certificada forma parte del expediente
conformado en razón del presente recurso de apelación, consta la declaración
juramentada realizada por el señor Luis Ricardo Rivadeneira Dávalos, en su calidad
de Gerente General y Representante Legal de la Compañía Administradora de
Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A., a su vez Representante Legal del
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, realizada ante el abogado Roger
Arosemena Benítez, Notario Trigésimo Quinto del Cantón Guayaquil, sobre las
causales de incumplimiento en que ha incurrido HB Construcciones
CONSTRUCBAR S.A. en relación con el “Contrato de Construcción bajo el sistema
de administración delegada del Proyecto Inmobiliario denominado LAGUNA AZUL”,
celebrado el 29 de mayo del 2008, entre el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario
Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos
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de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y esa constructora, para “ejecutar y entregar
obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales”
en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7 ½ de la vía PuntillaSalitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule;
QUE del contenido tanto de la comunicación suscrita por el economista Ricardo
Rivadeneira, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG
S.A., fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y año,
mediante la cual se hace conocer a la aseguradora de la terminación anticipada del
Contrato de Construcción celebrado entre HB Construcciones Construcbar S.A. y el
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul en vista de las causales
contempladas en el literal c), e),h y j) de las cláusulas Vigésima Sexta y en la
cláusula vigésima séptima del contrato de construcción, como de sus anexos,
aparece con claridad información que permite establecer el perjuicio sufrido por el
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul en razón del incumplimiento de HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A.; y, que ese Fideicomiso no es deudor de
CONSTRUCBAR S.A.;
QUE el Código Civil en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los
contratos”, Título XXV “Del contrato de arrendamiento”, Parágrafo 7o. “De los
contratos para la construcción de una obra material”, artículos 1930 y 1936,
dispone:
“Art. 1930.- Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra
material, el contrato es de venta, pero no se perfecciona sino por la aprobación del
que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino
desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el
artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento. En el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.”
“Art. 1936.- Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente,
se nombrarán, por las dos partes, peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado,
a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de
perjuicios.
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La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad, o en
dinero.”;
QUE el contrato celebrado el 29 de mayo del 2008 entre el Fideicomiso Mercantil
Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora
de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones
CONSTRUCBAR S.A., para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas
y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul,
ubicada en el kilómetro 7½ de la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las
Lojas, del Cantón Daule es “de Construcción bajo el sistema de administración
delegada”;
QUE los artículos 1930 y 1936 citados hacen referencia a contratos de una
naturaliza distinta a la de la relación jurídica que unía a la Compañía Administradora
de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones
CONSTRUCBAR S.A.; por lo tanto, contrario a lo que el recurrente pretende, la
aplicación del referido artículo 1936 del Código Civil sería impertinente;
QUE el Gerente General y Representante Legal de la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. en el escrito que contiene la
interposición del presente recurso de apelación indica que “la beneficiaria de la
póliza de cumplimiento de contrato No. 5885, es el FIDEICOMISO MERCANTIL
INMOBILIARIO LAGUNA AZUL, no su representante legal”; que la resolución
apelada ordena “hacer el pago a favor de una ADMINISTRADORA DE FONDOS Y
FIDEICOMISOS” con la cual la aseguradora “no tiene ninguna relación jurídica o
contractual”; que por lo tanto, la resolución es “MORAL Y JURÍDICAMENTE
IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA” pues la aseguradora “no tiene en lo absoluto ninguna
relación contractual u obligacional con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
INVERSIÓN Y FIDEICOMISOS BG. S.A.”; y, que el Contrato de Fideicomiso
Mercantil Inmobiliario Laguna Azul “no le faculta en ninguna momento a cobrar
obligaciones en su propio nombre”; que la Intendenta Nacional del Sistema de
Seguros Privados “excede sus atribuciones y cual jueza declarativa de derechos,
manda a que paguemos más de 292.000.00 USD” a una fiduciaria con la cual no ha
“pactado obligaciones”; y, que por lo tanto, no se puede exigir a la aseguradora
pagar “una obligación inexistente”;
QUE el Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro oficial No. 123, de 7
de diciembre de 1963, en su artículo 3, dispone:
“Art. 3.- Para los efectos de esta Ley, se considera asegurador a la persona jurídica
legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los riesgos
especificados en el contrato de seguro; solicitante a la persona natural o jurídica
que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado o
determinable que traslada los riesgos al asegurador; asegurado es la interesada en
la traslación de los riesgos; y, beneficiario, es la que ha de percibir, en caso de
siniestro, el producto del seguro.
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Una sola persona puede reunir las calidades de solicitante, asegurado y
beneficiario.”;
QUE lo dispuesto en el artículo 3 citado, se verifica en el contrato de seguro
contenido en la póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 de
junio del 2009, de la siguiente manera: el asegurador es la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A.; solicitante y asegurado (afianzado) es
la compañía HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A.; y, el beneficiario es el
Fideicomiso Mercantil Laguna Azul;
QUE con base en lo dispuesto por el Código Civil en su Libro II “De los bienes y de
su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones”, Título VIII “De las limitaciones del
dominio, y primeramente de la propiedad fiduciaria”, es posible hablar de
fideicomiso cuando una persona transmite la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra, quien a su vez se obliga a ejercerla en favor de un beneficiario
designado en su contrato constitutivo y a transmitirlo al fiduciante, al beneficiario o a
otro fideicomisario, una vez cumplidos determinados plazo o condición;
QUE en el contrato descrito es posible distinguir claramente al titular de los bienes
que se transmiten, que es además quien designa al fiduciario, beneficiario y
destinatario final de los mismos, o “Fiduciante”; al titular de los bienes que
conforman el patrimonio afectado durante la vigencia del fideicomiso, quien ejerce
la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos en beneficio de quienes se
designe y deberá transmitirlos al final del fideicomiso al fideicomisario, llamado
“Fiduciario”; al “Beneficiario”, que es quien va a recibir la utilidad del fideicomiso
mientras éste dure; y, al “Fideicomisario”, destinatario final a quien deben
entregarse los bienes a la culminación del plazo del fideicomiso o tras la verificación
de la condición;
QUE mediante escritura pública No. 2367, otorgada ante el abogado Roger
Arosemena Benítez, Notario Trigésimo Quinto del Cantón Guayaquil, se constituyó
el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado “Fideicomiso Mercantil Inmobiliario
Laguna Azul”, contrato del que textualmente se lee:
“… CLÁUSULA PRIMERA.- OTORGANTES: Comparecen a la celebración
del presente contrato: UNO.UNO) … la compañía COLAGAZUL S.A., … parte a la
cual para efectos del presente contrato se la podrá denominar CONSTITUYENTE
PROPIETARIO, … UNO.DOS) La compañía HB CONSTRUCCIONES –
CONSTRUCBAR S.A., … parte a la cual para efectos del presente contrato se la
podrá denominar CONSTITUYENTE PROMOTOR, … TRES) La compañía
Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A., … parte a la cual
para efectos del presente contrato se la podrá denominar LA FIDUCIARIA, …”;
QUE la Ley de Mercado de Valores, en su Título XV “Del fideicomiso mercantil y
encargo fiduciario”, artículo 109, dispone:
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“Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso
mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes
transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o
inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un
patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad
administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su
representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato
de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado
beneficiario.
El patrimonio autónomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a
una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del contrato, también se
denomina fideicomiso mercantil; así, cada fideicomiso mercantil tendrá una
denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato a efectos de
distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario con ocasión de su actividad.
Cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad
jurídica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones
de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el
correspondiente contrato.
El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado
como una sociedad civil o mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en
atención a las instrucciones señaladas en el contrato.”;
QUE, tal y como lo ha dispuesto el afianzado, es decir, la compañía HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A., dado el caso de incumplimiento del Contrato
de Construcción suscrito el 29 de mayo del 2008, en aplicación del contrato de
seguro contenido en la póliza No. 5885, el asegurador, la Compañía de Seguros y
Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., está obligada en favor del beneficiario
de esa póliza, el Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, debidamente representado por
su “representante legal”, la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y
Fideicomisos BG S.A.;
QUE esta aclaración deja sin sustento toda alegación del recurrente que haga
relación a la inexistencia de su relación jurídica con la referida administradora de
fondos y fideicomisos;
QUE la Ley General de Seguros, en su Título II “De la constitución, organización,
actividades y funcionamiento”, Capítulo VIII “Del reclamo administrativo”, artículo
42, dispone:
“Art. 42.- Toda empresa de seguros tiene la obligación de pagar el seguro
contratado o la parte correspondiente a la pérdida debidamente comprobada, según
sea el caso, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que el
asegurado o el beneficiario le presenten por escrito la correspondiente reclamación
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aparejada de los documentos que, según la póliza, sean necesarios, a menos que
la empresa de seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las
mismas que deberán ser llevadas inmediatamente a conocimiento del
Superintendente de Bancos y Seguros.
Si el asegurado o el beneficiario se allana a las objeciones, la entidad de seguros
pagará inmediatamente la indemnización acordada.
Si en este caso o en el que se venciere el plazo de cuarenta y cinco días fijado en
el inciso primero, la empresa de seguros no efectuare el pago, el asegurado o el
beneficiario pondrá este hecho en conocimiento del Superintendente de Bancos y
Seguros, quien, de verificar esta situación, ordenará el pago dentro de un plazo no
mayor de quince días, junto con los intereses calculados a partir de los cuarenta y
cinco días antes indicados, al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la
ley. De no pagar dentro del plazo concedido dispondrá la liquidación forzosa de la
empresa de seguros.
(…).”;
QUE mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la
Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los
mismos mes y año, el economista Ricardo Rivadeneira, Gerente General de la
Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A. se dirigió al señor Mauricio
Dávalos, Gerente General de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro
Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal del Fideicomiso
Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, teniendo como antecedente la “póliza de seguro
de cumplimiento de contrato No. 5885” y “de conformidad con la instrucción del
Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el pago de la referida
póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna
Azul”;
QUE del expediente conformado en razón del presente recurso de apelación no
consta documento alguno del que se pueda evidenciar que la Compañía de
Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., formuló objeciones
fundamentadas al reclamo de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A.
dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que la beneficiaria
presentó por escrito la correspondiente reclamación, aparejada de los documentos
necesarios según la póliza; y,
EN ejercicio de sus atribuciones legales,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- RECHAZAR la pretensión contenida en el recurso de apelación
interpuesto por el señor Diego Mauricio Dávalos Buitrón, Gerente General y
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Representante Legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros
CENSEG S.A.; y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución No. SBS-INSP2010-081 de 29 de abril del 2010, mediante la cual la doctora Paulina Guerrero
Vivanco, Intendenta Nacional del Sistema de Seguro Privado, ordenó que la
Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. pague a la
Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. la suma de US
$292.403.03, valor asegurado por la póliza de fiel cumplimiento de contrato No.
5885 que garantiza el contrato celebrado el 29 de mayo del 2008, entre el
Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la
Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB
Construcciones CONSTRUCBAR S.A., “junto con los intereses calculados a partir
del 27 de marzo del 2009, al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la
ley”.
ARTICULO 2.- ORDENAR que la compañía de seguros cumpla con lo dispuesto en
la resolución No. SBS-INSP-2010-081 de 29 de abril del 2010, dentro del plazo de
quince días, bajo prevenciones de ley. De no hacerlo, se encontrará incursa en lo
previsto en la letra a) del artículo 55 de la Ley General de Seguros.
COMUNÍQUESE.- Dada en la Superintendencia de Bancos y Seguros, en Quito,
Distrito Metropolitano, el veintiuno de julio de dos mil diez.
Econ. Iván Velástegui Velástegui
PRESIDENTE DE LA JUNTA BANCARIA
LO CERTIFICO.- Quito, Distrito Metropolitano, el veintiuno de julio de dos mil diez.
Lcdo. Pablo Cobo Luna
SECRETARIO DE LA JUNTA BANCARIA