TC aplica analógicamente normas procesales de

TC aplica analógicamente normas procesales de manera cuestionable
Juan Carlos Ruiz Molleda
Luis Andrés Roel Alva
Una sentencia controversial acaba de expedir el Tribunal Constitucional (TC). Se
trata de la recaída en el expediente Nº 04664-2007-PA/TC. Se trata de un caso
donde, ante la falta de una regla procesal expresa, el TC tiene que proceder a
una integración jurídica para construir una regla, valiéndose de la analogía
jurídica. Lo cuestionable, es que lo hace sin respetar los requisitos para recurrir
a esta herramienta, es decir, aplica la analogía ante casos que no son en esencia
iguales, y a pesar que ello restringe derechos (esto ultimo, contra el texto
expreso de la Constitución).
1. Los hechos
Se trata de un caso donde el TC declara infundado un recurso de agravio
constitucional por no lograr mayoría. En efecto, esta declaración no fue
realizada de manera unánime por los magistrados, ni por mayoría, fue un empate
en la votación. Los magistrados Landa, Mesía y Calle votaron por declarar
infundado el recurso, mientras que los magistrados Álvarez, Vergara y Eto
resolvieron declarar como fundado el petitorio, absteniéndose de votar el
magistrado Dr. Beaumont por considerar que carecía de la independencia
necesaria al haber sido abogado de una de las partes.
Ciertamente, no entraremos al análisis de fondo del caso. No nos estamos
pronunciando por la constitucionalidad de la posición de una de las partes. Sólo
nos interesa analizar los argumentos que el TC invoca para deducir una regla de
naturaleza procesal ante el vacío del marco normativo.
2. El problema
El problema es que el Código Procesal no contemplaba para casos de amparo una
norma para cuando hubiera un empate, y el séptimo magistrado se abstuviera.
Sólo contempla una norma para un caso supuestamente similar, pero en procesos
de inconstitucionalidad, la cual está contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional.
3. Lo que dijo el TC
Ante esta situación, el TC optó por realizar una interpretación analógica –aún
cuando no lo dice- de dicha regla del proceso de inconstitucionalidad,
estableciendo que si en el proceso de amparo hubiera un empate en la cantidad
de votos de los magistrados constitucionales, este debería ser dilucidado
mediante la aplicación del artículo 5, párrafo segundo de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional. El argumento del TC fue el siguiente:
“Que, no obstante lo dicho, corresponde al Tribunal Constitucional la
ineludible responsabilidad de resolver la presente causa aun cuando se
presenten situaciones irreconciliables respecto de las posiciones
expresadas en los votos de los magistrados que impiden el
pronunciamiento de una resolución que cuente con los votos suficientes
para resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto por los
demandantes contra la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República, que en segunda instancia
declaró infundada su demanda de amparo y, por tanto, es extensible la
regla procesal contenida en el segundo párrafo del artículo 5 de la LOTC,
que dispone que “De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en
favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictará
sentencia
declarando
infundada
la
demanda
de
inconstitucionalidad”, al presente proceso que cuenta con un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo
que el recurso debe ser declarado infundado, quedando subsistente la
recurrida por sus propios fundamentos…”. (04664-2007-AA Resolución, f.j.
7)
“Artículo 5°.- Quórum
(…)
De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará
sentencia
declarando
infundada
la
demanda
de
inconstitucionalidad.
(…)”
4. Análisis del razonamiento del TC
4.1.
Se ha aplicado la analogía en procesos que son sustancialmente
distintos
Comencemos por entender qué es la analogía jurídica. La analogía es un método
de integración jurídica, mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica
se aplica a un hecho distinto que aquélla que considera el supuesto de dicha
norma, pero que le es semejante en sustancia 1 . Ciertamente no se trata que los
casos sean idénticos, sino que sean en sustancia iguales, para lo cual es necesario
diferenciar la semejanza de la identidad. En otras palabras, se decide “que el
hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto
de la norma cuya consecuencia aplica, aún cuando es fácticamente distinto de
él” 2 . Para ello es necesario precisarse en qué consiste la semejanza esencial.
1
Marcial Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, 4ª edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984, pág. 273. 2
Ibídem, pág. 274. En nuestra opinión, la utilización de la analogía por el TC no es acertada, pues lo
hace sin respetar y observar las reglas que ella exige para ser aplicada: a) que se
trate de casos sustancialmente semejantes y b) que su aplicación no restrinja
derechos. Sobre el primer punto, sostenemos que el proceso de amparo y de
inconstitucionalidad tienen diferencias sustanciales, debido a sus finalidades y
naturalezas distintas. En efecto, cada proceso constitucional ha sido creado para
cumplir con ciertas finalidades y objetivos, por lo que hay que tener mucho
cuidado al momento de llenar los vacíos de la legislación procesal constitucional,
tomando prestado reglas de un proceso para aplicarlas al otro.
Para empezar, el proceso de amparo es el instrumento procesal de control
concreto, creado por nuestra Constitución, para que los particulares puedan
proteger sus derechos constitucionales. El mismo proceso se aplica contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza los derechos estipulados en el artículo 37 del Código Procesal
Constitucional, así como los derechos implícitos emanados de aquellos y los
llamados “derechos nuevos” según sea el caso.
Sin embargo, los procesos constitucionales no solo buscan la tutela subjetiva de
los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la
Constitución 3 . El proceso encargado de esta protección objetiva y que cumple
con la otra finalidad de los procesos constitucionales, es el proceso de
inconstitucionalidad. 4
En efecto, el proceso de Inconstitucionalidad es el que se encarga de declarar la
inconstitucionalidad de las normas que tienen rango de ley (ley, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales), cuando estas
contravenga o infrinja la Constitución en aspectos materiales o de fondo; o, en
aspectos formales como éstas no hayan sido aprobadas, promulgadas o
publicadas en la forma establecida por la Constitución.
Se trata de procesos de control abstracto, que tienen como finalidad proteger y
salvaguardar la supremacía Constitucional de las afectaciones de normas de
rango legal, siendo el Tribunal Constitucional el único órgano jurisdiccional que
posee legitimidad para ver el proceso de inconstitucionalidad.
3
STC. Nº 266‐2002‐AA/TC, F. J. 5 Código Procesal Constitucional ‐ Ley Nº 28237 Titulo Preliminar Artículo II.‐ Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. 4
Después de haber definido lo que es el proceso de Amparo y el proceso de
Inconstitucionalidad, así como cuáles son sus objetos de estudio y finalidades,
podemos darnos cuenta que son distintos entre sí. En el proceso de
inconstitucionalidad, opera la presunción de constitucionalidad de la ley y el
principio de conservación de la ley, los cuales buscan asegurar y cautelar la
seguridad jurídica, bien jurídico constitucional de enorme importancia para el
orden público constitucional. Por su parte, el proceso de amparo, al no ser un
proceso de control abstracto sino de control concreto, dicha presunción no
funciona. En su lugar opera el principio pro homine o pro persona, que exige
ante casos de duda, optar por aquella interpretación que maximice la protección
de los derechos humanos.
En otras palabras lo que fundamenta el proceso de inconstitucionalidad y más en
concreto el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que
establece que para declarar la inconstitucionalidad de una ley se necesitan los
votos de cinco de lo siete magistrados, son los principios de presunción de
constitucionalidad de la ley y el principio de conservación de la ley, los cuales
buscan asegurar y cautelar la seguridad jurídica.
El Principio de presunción de la constitucionalidad de las leyes
En virtud del Principio de presunción de la constitucionalidad, se presumirá que
la ley se encuentra de conformidad con la Constitución, hasta que el TC en
ejercicio de la jurisdicción constitucional no se pronuncie, declarándola
inconstitucional. Para el TC, este principio “se presume que está y las demás
normas dictadas por el Estado se toman por constitucionales, salvo prueba en
contrario” (exp. Nº 03556-2003-HC/TC, f.j. 3) 5 .
Es la idea del respeto al legislador democrático lo que conduce a la presunción
de la constitucionalidad de la ley, salvo muy severa prueba en contrario 6 . El TC
ha reconocido este principio en su jurisprudencia 7 , y también lo ha hecho la
doctrina nacional 8 . Como señala Hesse, la voluntad y la conducta del legislador
democrático gozan de una presunción de constitucionalidad 9 . Entonces, las
sentencias interpretativas tratan de conservar en lo posible un precepto legal
cuyo contenido normativo es parcialmente inconstitucional. Muchas veces resulta
la mejor alternativa frente a la declaración de inconstitucionalidad simple de
5
Ver también: 0009‐2007‐PI/TC y 0010‐2007‐PI/TC (acumulados), f.j. 17; exp. Nº 00030‐2005‐AI/TC, f,j, 53; exp. Nº 00030‐2005‐AI/TC, f.j. 53; 0004‐2006‐PI/TC, f.j. 135. 6
Aragón Reyes, Manuel, citado por Díaz Revorio, op. cit., 2003, pág. 304. 7
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 0010‐2002‐AI/TC. f.j. 13. 8
Rubio Correa, Marcial: La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pág. 126. Marcial Rubio ha señalado que “[…] el sistema es un conjunto de partes interrelacionadas con principios comunes. Por consiguiente, quitar una norma del sistema es como quitar un engranaje de una máquina. Nunca sabremos si será necesario, si impedirá operar debidamente al conjunto”. 9
Hesse, Konrad: “La interpretación de la Constitución”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pág. 52. todo el artículo o disposición legal —que con frecuencia puede crear un vacío
legal y una situación más inconstitucional que la que se trata de resolver— y la
declaración de constitucionalidad, que hace permanecer en el ordenamiento
interpretaciones o normas inconstitucionales 10 .
El fundamento de este principio se encuentra en el artículo 93º de la
Constitución según el cual, el Congreso es el titular de la representación
nacional. Como señala Roger Rodríguez, “Dado que al Parlamento asiste
legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º
C), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo
tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control
concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir, cuando no
exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución” 11 .
Este principio ha sido reconocido a nivel legislativo en la Segunda Disposición
General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Los Jueces y Tribunales
sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución
cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al
ordenamiento constitucional”.
El Principio de conservación de las leyes 12
Esta principio está muy relacionado con el principio de presunción de
constitucionalidad de las leyes. Señala Jorge León que, “frente a la necesidad de
minimizar el impacto de las decisiones de inconstitucionalidad sobre el
ordenamiento jurídico, el TC debe buscar un equilibrio entre la posibilidad de
eliminar normas inconstitucionales y la de no crear lagunas o discontinuidades
que pondrían en duda el carácter unitario del ordenamiento jurídico”. Agrega
que “Esto exige que sólo cuando una disposición no sea pasible de una
interpretación conforme con la Constitución, al TC le corresponde expulsar la
disposición, por inconstitucional, del ordenamiento jurídico5. Este tipo de
sentencias, pues, buscan respetar, hasta donde sea razonablemente posible, el
principio de conservación de las leyes” 13 .
10
Díaz Revorio, Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pág. 307. 11
Roger Rodríguez, Sobre los efectos normativos de la sentencia constitucional, en Gaceta del Tribunal Constitucional, N.º 1, enero‐marzo 2006, 12
Este principio se hace más evidente en el tema de las sentencias interpretativas. En efecto, cuando el TC expide una sentencia interpretativa no busca declarar toda la disposición y todo el artículo como inconstitucional, sino atribuir tal condición solo a aquellas normas —del artículo— que violan la Constitución, y mantiene y declara constitucionales aquellas que no vulneran la norma suprema, con el objeto de salvar la norma del Congreso. 13
Jorge León y otros, INFORME CONSTITUCIONAL «RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL» INFORME ELABORADO POR LOS ASESORES JURISDICCIONALES, en Gaceta del Tribunal Constitucional, N.º 2, abril‐junio 2006. Como señala el TC, por intermedio de ellas se exige al juez constitucional
“salvar”, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una
ley impugnada 14 . Señala el TC que esto se hace para afirmar la seguridad jurídica
y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsión de una ley del
ordenamiento jurídico por inconstitucional debe ser la última “ratio” a la que
debe apelarse. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser
utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable 15 . La razón es muy sencilla, pues
se parte de la presunción de constitucionalidad a favor de la ley del Congreso por
proceder de un poder público 16 .
Principio de seguridad jurídica
Finalmente, la ratio del quórum en el proceso de inconstitucionalidad tiene como
fundamento el principio de seguridad jurídica, la certeza y la predictibilidad.
Como muy bien señala Marcial Rubio 17 , la Constitución no menciona la seguridad
jurídica, sin embargo, el TC ha tratado de ella en su jurisprudencia. Así, el
Tribunal señala que “la seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado
Constitucional de derecho, implícitamente reconocido en la Constitución. Se
trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la Carta
fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca
asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del cual
será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad,
al desenvolverse dentro de los cauces del derecho y la legalidad” 18 .
Muy por el contrario, el proceso de amparo es un proceso de protección de la
libertad, es un proceso de control concentrado, cuyo sustento está en el artículo
44º de la Constitución: la razón de ser del Estado es proteger y garantizar
derechos, y cuya interpretación de sus normas está vinculada al principio pro
homine.
El principio constitucional vinculante pro homine –o pro libertatis-, recogido por
el TC 19 y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artículo 1º de la
14
Sentencia recaída en el expediente 0004‐2004‐CC/TC, f.j. 3.3. Ibídem. 16
Samuel Abad en la presentación del libro de Javier Díaz Revorio: La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2003, págs. 13‐14. 17
Marcial Rubio Correa, El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, pág. 77 18
Sentencia del TC recaída en los exp. 0001‐0003‐2003‐AI/TC. 19
El Principio pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la
sentencia recaía en el exp. Nº 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuando precisa que “Asimismo, y por
extensión, la interpretación de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro
libertatis, según las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe
optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales,
descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine
impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva
tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho
15
Constitución, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposición legal
o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección
de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su
ejercicio. Según éste, entonces, al momento de interpretar las normas
procesales del proceso de amparo, se debe optar por aquella interpretación que
posibilite el mayor ejercicio de sus derechos y una protección más efectiva.
Esta diferente naturaleza de los procesos constitucionales se hace más evidente
si tenemos en cuenta que el quórum para declarar inconstitucional una ley, la
cual nada tiene que ver con los procesos de amparo. En efecto, según el artículo
5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301), para declarar una
ley inconstitucional, se requiere 5 votos de los 7.
“Artículo 5°.- Quórum
El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El
Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de
votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de
inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se
exigen cinco votos conformes”.
Lo que ha hecho en buena cuenta el TC es utilizar una regla procesal que tienen
un fundamento específico (principios de presunción de la constitucionalidad de
las leyes, conservación de las leyes y seguridad jurídica) y que guarda relación y
coherencia con la finalidad de un tipo de proceso constitucional (proceso de
inconstitucionalidad), cual es la supremacía normativa de la Constitución, para
aplicarla a otro tipo de procesos (procesos de amparo) que han sido creados para
garantizar los derechos. Es pro ello que estimamos que la analogía no era
aplicable, pues no estábamos ante casos sustancialmente iguales.
4.2.
Se ha aplicado analogía no obstante que ella restringe derechos
Puede ser el caso que hayamos encontrado dos causas sustancialmente iguales,
esencialmente semejantes. Sin embargo, la analogía no podrá ser aplicada si ella
restringe derechos, tal como ocurre en el presente caso, donde la interpretación
analógica realizada por el TC, viola el derecho de la demandante en el amparo a
que el juez se pronuncie sobre el fondo de acuerdo a derecho, el cual es
contenido fundamental y una concreción de la garantía y del derecho a la tutela
judicial efectiva y al debido proceso recogidos en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución.
En efecto, de conformidad con este principio, existe una prohibición de
aplicación de la analogía cuando estemos ante una norma que restrinja derechos.
derecho. La tesis interpretativa que posibilitaría este último supuesto es, justamente, la que
proviene del propio tenor literal del mencionado artículo 80° del CPC”.
El fundamento de este principio se encuentra en el artículo 139 inciso 9, según el
cual “Son principios y derechos de la función jurisdiccional […] El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos”. No es la única base normativa: el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía”. También el ordinal “a” del artículo 29° de la Convención
Americana de Derechos Humanos, precisa que “Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona (...), limitarlos (los derechos y
libertades reconocidos en la Convención) en mayor medida que la prevista en
ella”.
Según el TC, se encuentra “vedada la interpretación analógica, in malam
partem, de las normas que restrinjan derechos” 20 . En efecto, en un “sentido
general con el que debe entenderse el artículo 139°, inciso 9) de la Constitución,
según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la
función jurisdiccional, pero también un derecho subjetivo constitucional de los
justiciables, “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos” ”.
En relación con el contenido de este principio, “los alcances de dicho principio
de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de
entenderse restrictivamente como pertenecientes sólo al ámbito del derecho
penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico,
particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado
intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos” 21 .
Queda claro, en consecuencia, que tampoco el TC cumplió con respetar el
segundo requisito que se exige para utilizar la analogía jurídica.
Palabras finales
En nuestra opinión, el Tribunal pudo haber echado mano a la autonomía
procesal 22 para crear una regla, más acorde con la naturaleza del proceso de
amparo. En nuestra opinión, el TC debió de utilizar esta herramienta o algún
instrumento procesal para cubrir el vacío que su propia Ley Orgánica tenía, en
20
Sentencia del Tc recaída en el exp. Nº 02235‐2004‐AA/TC, f.j. 8. Ibídem. 22
En efecto, el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia ha hecho referencia a su autonomía procesal constitucional, la cual le permite frente a vacíos y lagunas en su legislación procesal, desarrollar interpretaciones creativas, lo que hubiera evitado la desnaturalización del proceso constitucional de amparo. En efecto, el TC ha sostenido que: “(…) como máximo interprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación constitucional a través de la jurisprudencia en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales.” (Sentencia recaída en el Exp. 0020‐ 2005 – PI/TC, FJ. 2) 21
vez de usar una analogía sin observar los requisitos que la doctrina exige y,
encima, desnaturalizando el sentido mismo de los procesos constitucionales. El
TC peruano debió optar por una interpretación a favor de la protección de los
derechos en el caso particular.
De esa manera, se perdió, en nuestra opinión una oportunidad de crear derecho
mediante sus instrumentos constitucionales. Debió de llenar este vació procesal,
pero no con un dudosa analogía, sino con un contenido propio del derecho
procesal constitucional, el cual debía de ser el resultado de un análisis e
interpretación de los principios constitucionales del proceso de amparo, y que
además esté de acuerdo con la finalidad tuitiva que este proceso busca, que es,
la protección de los derechos de los particulares. Como señala Samuel Abad, “al
momento de interpretar o integrar un vació normativo el juez deberá hacerlo
vinculando la función del proceso a esa finalidad y a la necesidad de garantizar
una tutela jurisdiccional efectiva.” 23 Siguiendo lo expuesto por César Landa, el
Derecho Procesal Constitucional debe ser entendido como un Derecho Procesal
Garantista, que no solo atienda a las exigencias del Estado de Derecho
(protección de la supremacía constitucional) sino que además, pueda atender
demandas de los particulares (defensa de los derechos fundamentales). 24
Por todo ello, estimamos que la resolución materia de comentario es
cuestionable, pues utiliza la analogía jurídica sin respetar la reglas que ella exige
para su utilización, esto es, aplica una regla jurídica para procesos
constitucionales diferentes en esencia, y a pesar que con ello se restringe
derechos fundamentales, violando de esta manera el artículo 139 inciso 9 de la
Constitución, que establece la inaplicabilidad de las normas que restrinjan
derechos”.
23
ABAD, Samuel. La creación jurisprudencial de normas procesales: la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Palestra Editores: Lima. 2008, Pág. 143 24
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra Editores: Lima. 2007, Pág. 551 ‐ SS