División Jurídica Al contestar refiérase al oficio Nº 3459 10 de marzo

División Jurídica
Al contestar refiérase
al oficio Nº
3459
10 de marzo del 2016
CGR/DJ-314
Señora
Rita María Mora Bustamante
Auditora Interna
INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE
[email protected]
Estimada señora:
Asunto: Consulta sobre aspectos generales de la aplicación del régimen de
prohibición.
Se refiere este Despacho a su oficio número AI-00054-2016 de fecha 29 de enero
de 2016, recibido en esta Contraloría General el 09 de febrero pasado; mediante el cual
solicita a este órgano fiscalizador de la Hacienda Pública esclarecer aspectos generales
de la aplicación del régimen de prohibición.
Específicamente solicita un análisis de las siguientes interrogantes:
1. ¿Qué normas sobre el régimen de prohibición son de aplicación a los siguientes profesionales:
a. Abogados.
b. Informáticos.
c. Administradores o Contadores Públicos, o de cualquier otra profesión en el tanto laboren
en la Unidad de Recursos Financieros.
d. Profesionales de cualquier área siempre que tengan rango de Jefatura de Unidad o
departamento.
e. Profesionales de cualquier profesión, tal como encargado de la Proveeduría Institucional,
así como a los Encargados de los Procesos de Adquisiciones de sedes regionales?
2. ¿El pago de prohibición se puede considerar un derecho adquirido o una situación jurídica
consolidada? ¿Existe un plazo para declarar dicha situación o derecho como adquirido?, ¿Cuál
sería el procedimiento para eliminar ese derecho cuando se haya otorgado de manera
irregular?
3. ¿En caso de que haya que aplicar acciones de retorno en favor de la Administración, existe
algún plazo específico y cuáles serían las normas y procedimientos aplicables?
4. ¿De conformidad con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública #8422 y el artículo 27 del Reglamento a dicha ley, es posible sujetar a la
prohibición a los jefes de unidades de una institución pública? ¿Si se realizan modificaciones en
la estructura organizacional creando jefaturas, éstas quedan inmediatamente sujetas a la
prohibición?
5. De acuerdo con el Art. 27 del Reglamento de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública #8422, a saber:
"Artículo 27.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones
liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto
del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los
que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución
Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de
la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el
Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal
General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes
generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los
directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y
subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura
interna que corresponda administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de
Contraloría General de la República
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entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes
municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar/a nomenclatura que éstos
reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública.
También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas,
unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención
que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento,
debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de
jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito
para ocupare! respectivo cargo público.”' La negrita y subrayado no son del original.
¿Se debe entender del artículo anteriormente citado, que están cubiertos por esta prohibición y
por tanto, cancelarles el beneficio salarial a todos los jefes o encargados de las áreas y
unidades de una Institución Pública o sólo al Jefe del Área de proveeduría del sector público?
En caso de que sea solo al Jefe de Proveeduría, ¿la prohibición corresponde sólo a la persona
que ocupa el cargo de proveedor institucional o puede extenderse a cada encargado de
adquisiciones o proveeduría de las diferentes unidades organizacionales en caso de ser una
institución descentralizada?
6. En caso de que un funcionario público ocupe un puesto cubierto a prohibición ¿puede ejercer la
profesión sujeta a prohibición u otra profesional adicional que el funcionario posea dentro de la
misma institución o en otra institución, organización o empresa en el tanto no exista
superposición horaria?
I.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva
de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No. 7428 del
4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas
dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución No. R-DC-197-2011),
publicado en el diario oficial La Gaceta No. 244 del 20 de diciembre de 2011. En estos
textos normativos se establecen los requerimientos de obligado cumplimiento para la
presentación de las gestiones de consulta.
Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado
Reglamento no tiene por norma referirse a situaciones concretas, dado que es un asunto
que oportunamente deberá ser resuelto por la institución respectiva en el ejercicio de sus
competencias y puede ser revisado mediante una fiscalización posterior.
De este modo, la función consultiva desarrollada por este Órgano Contralor
consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones desde una perspectiva
general, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la
situación concreta que le ocupa, a la luz de los lineamientos que –en términos generalesse brindan.
Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes
en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el
riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos
cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio
completo y suficientemente informado.
Así las cosas, debe indicarse que en lo atinente a la consulta planteada,
propiamente en relación a los aspectos generales de la aplicación del régimen de
prohibición, lo señalado anteriormente tiene especial relevancia en razón del carácter
restrictivo con que dicha normativa debe ser interpretada, de modo que a partir de los
razonamientos generales que aquí se desarrollan, se deberá analizar y aplicar a cada
caso en concreto. Asimismo, dado el ámbito competencial de este Órgano Contralor la
presente consulta será abordada en los términos que indica la Ley contra la Corrupción y
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el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, por ende no nos referiremos a la primera
interrogante de su misiva.
II.
SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES DE LA LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
Mediante oficio No. 1858-2016 del 9 de febrero de 2016, dirigido al Alcalde de la
Municipalidad de Heredia, se analizó el régimen de prohibiciones supra citado, en los
términos que de seguido se exponen.
En primer orden, importa tener presente que la prohibición al ejercicio liberal de la
profesión constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados
cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las
labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando que su
interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al
surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales1.
Es decir, tal y como lo ha advertido la Contraloría General en anteriores
oportunidades, este tipo de restricción está dirigida a asegurar la prevalencia del interés
público sobre cualquier interés privado, sea personal o de un tercero. Así se ha indicado:
“(…) el legislador, bajo el principio de reserva legal como corresponde a un sistema
democrático de libertades públicas, ha considerado conveniente y compatible con las
exigencias de un transparente, imparcial, objetivo, ético y correcto ejercicio de la
función pública, el disponer que determinados funcionarios públicos y profesionales al
servicio del Estado –latu sensu- se dediquen por completo a su función,
desvinculándose estrictamente de otras actividades privadas a nivel profesional o
empresarial, que pudieran comprometer ya sea esa dedicación o bien generar reales
o potenciales conflictos de intereses, para lo cual ha creado todo un régimen de
prohibiciones e incompatibilidades, disgregado en diversas normas legales como la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, etc. para prevenir
dichas situaciones y generar confianza en la gestión de los asuntos públicos, libres de
toda vinculación privada (...)”. (Contraloría General, oficio Nº 9318 (DAGJ-2228) del 4
de agosto de 2005)
Asimismo y desde el punto de vista de su contenido, debe tomarse en cuenta que
la prohibición entraña una limitación a una libertad fundamental ya que impide el ejercicio
de la profesión en el ámbito privado2, rasgo que se pierde de vista cuando se le toma
como un mero incentivo económico o se intenta aplicar a cargos públicos sin fundamento
legal alguno, pasando por alto la naturaleza restrictiva de la figura y que, tanto su
interpretación como aplicación, deben darse en términos igualmente restrictivos.
De lo dicho hasta ahora y, por implicar una limitación a una libertad fundamental,
se tiene que la prohibición -y su respectiva compensación- corresponden a un régimen
legal, de manera que quien ocupe un cargo público tendrá prohibición sólo cuando una
norma legal así lo establezca de manera expresa.
1
En ese sentido pueden verse los oficios de esta Contraloría General No. 10455 (DAGJ-13332008) del 8 de octubre de 2008, No. 4583 (DAGJ-559-2011) del 24 de mayo de 2011 y No. 755
(DJ-66-2012) del 27 de enero de 2012.
“(...) En este sentido, debe tenerse presente que el ejercicio liberal de la profesión ha sido
reconocido por la Sala Constitucional como una libertad fundamental. Ahora bien, como cualquier
libertad, su ejercicio no es irrestricto, sino que el mismo se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones impuestas por el Estado, en virtud de que a éste le corresponde ejercer las potestades
de fiscalización, regulación, control y disciplina sobre determinadas profesiones del 20 de junio de
2005)
2
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Cabe mencionar, que una de las normas jurídicas -entre otras- que establece la
prohibición es el artículo 14 de la Ley N° 8422, en el cual se incluye un listado taxativo de
cargos públicos alcanzados por dicha restricción. Dice la norma:
“Artículo 14. —Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer
profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados
del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el
subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los
habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los
oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores
administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas
y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de
pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los
subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores
internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como
los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector
Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que
el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo
público. / De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza
superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte
el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá
afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en
asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se
labora.” (Se agregó el subrayado)
Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N°
32333-MP-J) dispone lo siguiente:
“Artículo 27.— Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer
profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados
propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos
en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el
artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el
Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto
de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la
República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los
oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y
subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y
subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y
subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la
nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los
superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos
intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin
importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas
como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta
prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de
proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley,
hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse
referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en
las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas
las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito
para ocupar el respectivo cargo público.” (Se agregó el destacado)
Cabe mencionar, de cara a la aplicación de la prohibición dispuesta en el numeral
14 de la Ley N° 8422, que son tres los presupuestos necesarios para que proceda el
reconocimiento y aplicación de dicho régimen, como son el funcional, el académico y el
profesional.
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El primer presupuesto –requisito funcional- responde a un acto formal de
nombramiento y desempeño efectivo de uno de los cargos alcanzados por prohibición a
que refiere el artículo 14 citado. El segundo –académico- implica poseer un grado
académico que acredite a la persona como profesional en determinada rama del
conocimiento y, finalmente, el tercer requerimiento responde a la incorporación
profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que la
incorporación se exija como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional.
Este último extremo entraña una especial relevancia, toda vez que la
compensación económica se da a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una
profesión de manera liberal, por lo que si el servidor respectivo no reúne los requisitos
académicos universitarios y profesionales necesarios para ser considerado profesional y
estar en capacidad de ejercer de manera privada los conocimientos adquiridos, no podrá
ser acreedor a dicha compensación.
En ese sentido, en cuanto a los requisitos que de manera indispensable y
concomitante deben cumplirse para que el reconocimiento de prohibición resulte válido,
interesa destacar lo señalado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
Veamos:
“Tómese en cuenta, además, que existen dos presupuestos importantes para la
procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica
a saber: que la plaza ocupada por el funcionario se encuentre afectada por la aludida
prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el
cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes”. (Sala Segunda de
la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 947 de las 09:45 horas del 12 de
noviembre de 2008).
A mayor abundamiento, vale traer a colación lo señalado por el Tribunal
Contencioso Administrativo, mediante resolución N° 2432 de las 9:45 horas del 3 de
noviembre del 2009, en torno a la improcedencia de reconocer la prohibición sin norma
legal habilitante. Veamos:
“(…) Aunado a ello, el reconocimiento de este rubro a quien no ostenta la condición
subjetiva que dispone el legislador para tales fines, sin duda, socava la finalidad misma
de la figura, en mengua del interés público que procura tutelar, generando un beneficio
que no encuentra sustento ni base en las disposiciones legales en que se ha
cimentado la conducta. Tal defecto por ausencia de motivo para el conferimiento del
beneficio, implica una falencia en el elemento contenido, al disponer un efecto jurídico
que no es propio para la condición subjetiva de la demandada beneficiaria (...). El
reconocimiento improcedente de un beneficio salarial a quien no le corresponde, no
solo atenta contra el fin público que persigue ese régimen, sino que además lesiona la
Hacienda Pública al haberse desviado fondos públicos para gastos que carecen de un
fundamento jurídico (…)”.
Es de suma importancia recordar que la ley No. 8422 trajo con su aplicación una
serie de dudas e inquietudes que fueron atendidas, a través de pronunciamientos, tanto
por la Contraloría General de la República como por la Procuraduría General de la
República; criterios que en su gran mayoría fueron incorporados en la denominada Ley
contra la Corrupción anotada y concordada, publicada por primera vez en el año 2008 y
actualizada en el año 2015; cuya finalidad fue la de dotar a los operadores jurídicos de
una herramienta más sólida y completa en procura de orientar la interpretación y
aplicación de su articulado.
Así las cosas, es oportuno indicar que en adelante las referencias utilizadas
pueden ser consultadas en la ya mencionada Ley contra la Corrupción anotada y
concordada la cual se encuentra a disposición del público en general en la página
electrónica www.cgr.go.cr de esta Contraloría General.
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III.
SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE
DIRECTORES O SUBDIRECTORES
De previo a analizar cada caso en concreto, es importante resaltar los tres
supuestos en los que eventualmente podría caber la prohibición a cargos de Director o
Subdirector. En ese sentido, esta Contraloría ha indicado:
Categorías de Directores y Subdirectores.
(…) Como se puede desprender de las normas transcritas, y para los efectos de la
consulta que ahora nos ocupa, existen tres supuestos que eventualmente podrían
cubrir un cargo de “director” o de “subdirector”. Así, un primer caso, sería el de
directores y subdirectores a nivel administrativo, un segundo supuesto sería el de los
directores o subdirectores (jefes o encargados) de las proveedurías del sector público,
y un último escenario estaría conformado por los directores y subdirectores generales
de los órganos desconcentrados. De tal manera, que la normativa de marras no cubre
a cualquier puesto de “dirección o subdirección” que se desempeñe en la
Administración Pública, sino que por el contrario, únicamente se incluyen a aquellos
puestos relacionados con la función administrativa, de proveeduría o, de mayor
jerarquía en el caso de los órganos desconcentrados. Ahora bien, resulta importante
aclarar que una interpretación literal de lo dispuesto por artículo 14 de la Ley No. 8422
en cuanto a que: “No podrán ejercer profesiones liberales (...) así como los directores y
subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público” podría
llevar a confusión en cuanto al espíritu del legislador, por cuanto los directores y
subdirectores de departamento están referidos exclusivamente a las proveedurías y no
a cualquier otra dependencia (…). (Oficio N° 9023 (DAGJ-2139-2005) del 28 de julio de
2005) (En similar sentido véase el oficio N° 9505 (DAGJ-2270-2005) del 9 de agosto de
2005).
Una vez realizada esta precisión, nos referiremos a los casos en que procede el
pago de prohibición a los Directores o Subdirectores Administrativos y a los Jefe de
Departamento (proveedurías).
IV.
SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE
DIRECTORES O SUBDIRECTORES ADMINISTRATIVOS.
En el oficio No. 484 (DAGJ-88-2006) del 10 de enero de 2006; este órgano
Contralor analizó los alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, en relación con los “directores y subdirectores de departamento”,
señalando en lo que interesa lo siguiente:
Categoría de directores administrativos.
(…) el puesto de ‘director administrativo’ a que hace referencia el artículo 14 citado, debe
interpretarse en el sentido de que independientemente de la nomenclatura del puesto en
cuestión, ya sea ‘director’, ‘jefe’, ‘encargado’, etc., e independientemente de si se trata de
una dirección, división, unidad, área, etc., quedarán cubiertos por la norma a estos
efectos, quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía –director y subdirector o sus
equivalentes–, pero relativos a la función administrativa, por lo que bajo esa tesitura
quedarían excluidos del régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o
similares pero a nivel financiero, legal, de recurso humanos, etc., pues a pesar de que
podrían existir otros cargos a nivel de jefatura, en secciones o dependencias, que si bien
no son en principio las encargadas de gestionar las labores administrativas del ente u
órgano respectivo, sí ejercen de forma accesoria funciones administrativas, la norma no
fue concebida para un alcance de tal magnitud. Lo anterior por cuanto, si el legislador en
su momento consideró una serie de altos cargos públicos que por su propia naturaleza
resultaban en principio vulnerables al surgimiento de conflictos de intereses entre la
función pública y el ejercicio privado de la profesión, no cabría entender que la
prohibición aplica también para todo aquel servidor público que ostente un cargo. De
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manera tal, que únicamente cabría considerar sujeto a la prohibición establecida por el
artículo 14, en cuanto al “director administrativo” y al “subdirector administrativo” a
quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía, en las áreas, departamentos, divisiones,
unidades, etc. que tengan como principal misión, encargarse de las labores
administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la
norma a quienes ejerzan dicha función de forma accesoria (…). (En similar sentido véase
el oficio Nº7854-2005 (DAGJ-1795-2005) del 30 de junio de 2005)
Aunado a lo anterior, debe quedar claro que la norma cubre a los directores
administrativos que tengan como principal misión, encargarse de las labores
administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la
norma a quienes ejerzan funciones accesorias, como ha sido ya mencionado.
V.
SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE
JEFE DE DEPARTAMENTO.
En el oficio No. 5655 de 10 de junio de 2014, este órgano Contralor analizó los
alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en
relación con la “categoría jefes de departamento”, señalando en lo que interesa lo
siguiente:
Sobre el reconocimiento de prohibición a la categoría de jefe de departamento.
(…) Resulta de capital importancia indicar que la prohibición establecida en el artículo
anterior tiene como destinatarios exclusivos a los funcionarios que ocupan la lista
taxativa de puestos que indica el numeral citado. En efecto, la norma transcrita resulta
ser una limitación legal al ejercicio de un derecho fundamental que como tal debe ser
interpretada restrictivamente en virtud del principio hermenéutico de asidero
constitucional, denominado “in dubio pro libertate”. Bajo esa línea de pensamiento, es
importante recalcar que ha sido criterio reiterado de este órgano fiscalizador de la
Hacienda Pública que, por la vía de interpretación normativa, no es posible incluir otros
puestos diferentes a los que expresamente establece el articulado, salvo que el cargo
guarde identidad con las características, funciones, labores y responsabilidades
inherentes a uno de los puestos incorporados en dicho listado y que por aspectos
propios de la nomenclatura utilizada por el ente u órgano tenga una denominación
jurídica diferente. (…) Bajo esa línea de pensamiento, si un funcionario ocupa alguno de
los cargos a los que hace alusión el artículo 14 de la Ley 8422, no podrá ejercer la
profesión o profesiones liberales que ostente, pese a que no sea aquella requisito
indispensable para ejercer el puesto que ocupa en el ente u órgano de la Administración
Pública, y en virtud de esa limitación a ese derecho fundamental es que el ordinal 15 de
ese mismo cuerpo normativo otorga una indemnización de un 65% que se calcula sobre
el salario de servidor público afectado, con el objeto de paliar las consecuencias
adversas que pueda sufrir con ocasión a la limitación de esa libertad fundamental. En el
caso que nos ocupa, resulta importante advertir que el ordinal 14 de la Ley N° 8422 no
prohíbe a los jefes de departamentos, áreas o procesos, ejercer libremente su profesión;
regla cuya única excepción recae en los jefes -o titulares- de proveeduría. En efecto, los
jefes de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas
están afectos a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Así está dispuesto en la
norma indicada en el párrafo anterior y está más claramente señalado en el numeral 27
del reglamento a la Ley N° 8422 (…) Así las cosas, debemos destacar que cualquier otro
puesto administrativo de jefatura, como podrían ser a nivel financiero, legal, de recursos
humanos, etc. quedaría excluido del régimen de prohibición establecido en el ordinal 14
de la Ley N° 8422 y del artículo 27 de su reglamento, toda vez, que tales puestos no
están contemplados en la normativa señalada. No obstante lo anterior, es importante
dejar claro a la consultante que ha sido criterio reiterado de nuestra parte, afirmar que
son las autoridades de cada Administración -y no este Órgano Contralor-, a quienes les
corresponde, bajo su exclusiva y entera responsabilidad, determinar, en cada caso,
cuáles de sus funcionarios se encuentran cubiertos o no por dicha restricción (…)
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De acuerdo con el texto transcrito, queda claro que en el caso en estudio la
prohibición cubre únicamente al Jefe de la Proveeduría, siendo responsabilidad exclusiva
de la administración activa determinar para cada caso en concreto los funcionarios que se
encuentran sujetos a dicha restricción.
En este mismo sentido y en relación con los cargos que tienen prohibición dentro
de la Proveeduría, se ha indicado lo siguiente:
“... En el caso de las proveedurías la prohibición cubre a quienes ocupen los cargos
máximos de jerarquía. (...) la prohibición a la que se viene haciendo referencia, alcanza
entonces al jefe –sea que se le denomine así, o bien encargado, titular, etc.- y al
subjefe -si es que lo hubiera- de la proveeduría de ese Instituto, quedando excluidos de
dicho ámbito de cobertura en lo que toca a la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo,
el resto del personal de dicha proveeduría. Así las cosas y dando respuesta a su
consulta, este Despacho advierte que fuera de los puestos de jefatura máximos dentro
de la proveeduría de ese Instituto, aquellas personas que eventualmente ocupen un
puesto de jefatura dentro de dicha proveeduría, cuyo cargo sin embargo no se
encuentre y ubique en el tope máximo de la estructura orgánica, no resultan
alcanzadas por la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales (...). (Oficio Nº
10421 (DAGJ-2506) del 26 de agosto de 2005)
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que a referencia en torno a directores y
subdirectores de departamento y titulares de proveeduría cubre exclusivamente a
quienes ocupen un puesto de jefatura como encargados o titulares en proveedurías de
órganos, entes o empresas públicas. (...) debe tenerse presente que este Despacho ha
tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes
legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención
incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas
que ocupan un puesto de jefatura –sea como titulares, encargados, etc.- dentro de las
proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que
ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos. (…). (Oficio Nº 9315
(DAGJ-2225) del 4 de agosto de 2005).
VI. SOBRE EL EJERCICIO DE OTRAS PROFESIONES QUE POSEA EL
FUNCIONARIO SUJETO A PROHIBICIÓN
El artículo 14 de la Ley No. 8422, señala que “... Dentro del presente artículo
quedan comprendidas las otras profesionales que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público…”.
En ese sentido, mediante oficio No. 489 del 10 de enero de 2006, esta Contraloría
General indicó en lo que interesa lo siguiente:
(...) En cuanto a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, debe tenerse
presente que la regulación contenida en el artículo 14 de la Ley Nº 8422, tiene como
antecedente inmediato lo que al efecto disponía el numeral 22 de la hoy derogada Ley
sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, regulación que establecía en lo
que interesa que “Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes
ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas
públicas, no podrán ejercer profesiones liberales (...)”, sin embargo con el dictado de la
norma legal de mérito, el ámbito de aplicación subjetiva de la disposición, además de
incluir aquellas profesiones que no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo
público, se vio ampliado en la cantidad de servidores cubiertos por tal prohibición (...).
(En igual sentido puede verse el oficio Nº 9874 (DAGJ-2370) del 16 de agosto de 2005).
Congruente con lo anterior, se entiende que un funcionario podría dedicarse a otro
tipo de actividad privada fuera de su horario de trabajo, siempre que esa actividad
comercial no involucre en modo alguno el ejercicio de las profesiones que posea, tal y
como se indicó en el oficio que se transcribe a continuación.
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T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
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(…) Ahora bien, teniendo claro que el régimen lo que impide es ejercer liberalmente la
profesión, restaría por analizar el asunto consultado, cual es si un funcionario, fuera de
su horario de trabajo en ese Centro Cultural, podría dedicarse a otro tipo de actividad
privada como la que se menciona en su consulta que es abrir una boutique. En cuanto al
supuesto de que se trate del ejercicio de una actividad comercial, debemos señalar que
si ese desempeño implica una actuación que no involucre en modo alguno el ejercicio de
la profesión, no veríamos que se configure una lesión al régimen de prohibición
señalado. Por el contrario, podría generarse una posible violación al régimen de
prohibición en caso que con esa actividad comercial deba ejercer o contar con la
profesión que ya ejerce en la Administración bajo el régimen de prohibición, es decir, que
la facilidad para ejercer esa actividad comercial se haya
dado atendiendo
específicamente a que cuenta con determinado grado académico, pues bajo tal hipótesis
pareciera que el desempeño de esa actividad requeriría precisamente de su ejercicio
profesional, lo que estaría prohibido en razón del régimen comentado. Por otra parte,
tratándose de algún otro tipo de empleo, lo prohibido sería únicamente el ejercicio
profesional, de tal suerte que si el funcionario en su tiempo libre ocupara algún otro tipo
de empleo privado desempeñando labores técnicas, manuales, comerciales, etc., que
nada tengan que ver con su grado profesional, igualmente se trataría de actividades
personales privadas que el régimen de prohibición no podría impedirle realizar, en
ejercicio de sus derechos fundamentales (…). (Oficio N° 7943 (DJ-0584-2013) del 1 de
agosto de 2013).
VII. SOBRE LAS ACCIONES DE RECUPERACIÓN DE PAGOS ORIGINADOS EN
EL RECONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN EN FORMA IRREGULAR
En el oficio No. 1709 de 03 de febrero de 2006, este órgano Contralor se
pronunció sobre las acciones para recuperar los pagos que se hubieren otorgado en
forma irregular al amparo de la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señalando en lo que interesa lo siguiente:
Las acciones de recuperación de pagos ligados a la prohibición realizados a contrapelo
de lo que establece la normativa aplicable exige la observancia de las garantías del
debido proceso legal. (...) en atención a las inquietudes planteadas por esa unidad de
auditoría interna, se instruye al Consejo Municipal de Grecia, a fin de que determine si a
lo interno de esa corporación municipal, los pagos ligados a la prohibición para el
ejercicio de profesiones liberales a favor del alcalde municipal o de cualquier otro
servidor municipal, se han ajustado o no a los parámetros contenidos en este memorial,
así como a los criterios jurisprudenciales emitidos por la Contraloría General en la
materia. En caso contrario, con observancia de las garantías del debido proceso,
cualquier actuación que pudiera resultar contraria a las disposiciones de la Ley Nº 8422 y
su Reglamento Ejecutivo debe ser corregida, efectuando cuando así corresponda, las
acciones cobratorias que procedan a fin de recuperar sumas que eventualmente hayan
sido pagadas en forma indebida (...). (En igual sentido pueden verse los oficios N° 9505
(DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005 y N° 9514 (DAGJ-2275) del 9 de agosto de 2005).
En ese mismo sentido, en el oficio Nº 9505 (DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005
se indicó:
(...) no omitimos destacar la importancia de que cualquier actuación contraria a lo
dispuesto por la Ley No.8422 sea corregida, ello evidentemente en apego a las garantías
del debido proceso, al principio de inderogabilidad de los actos propios y en respeto a las
posibles situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que pudieran
presentarse. En tal sentido, de haberse dado algún tipo de pago indebido, corresponde a
las máximas autoridades de esa Corporación Municipal, proceder con las acciones
cobratorias que resulten necesarias, sujeto todo al control posterior de esta Contraloría
General (...). (Oficio Nº 9505 (DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005).
De acuerdo con los textos transcritos, queda claro que es responsabilidad de la
administración activa definir y tomar las acciones que correspondan para recuperar los
dineros pagados por concepto de prohibición en forma irregular, para lo cual se debe
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garantizar al investigado el respeto al debido proceso y al principio de inderogabilidad de
los actos propios.
Congruente con lo anterior, corresponderá al órgano decisor en sede
administrativa o a los Tribunales de Justicia en caso que se opte por esta otra sede,
determinar en cada caso concreto, la existencia o no de derechos adquiridos o
situaciones jurídicas consolidadas, previo otorgamiento del debido proceso y el derecho
defensa a la persona que se vea afectada con la decisión final.
Finalmente, importa agregar que el determinar cuáles son los servidores
alcanzados por el régimen de prohibición a que hemos hecho alusión líneas atrás, es un
aspecto que compete y es responsabilidad exclusiva de cada Administración, de cara a un
ejercicio que implica tener por acreditado que los funcionarios respectivos cumplen los
requisitos funcionales, académicos y profesionales que correspondan según el caso, pues
de lo contrario aquellos pagos por concepto de prohibición que lleguen a darse de manera
irregular podrían generar responsabilidad administrativa e incluso penal.
En los términos anteriores dejamos atendida su consulta.
Atentamente,
Firmado digitalmente por ROBERTO
JOSE RODRIGUEZ ARAICA (FIRMA)
Fecha: 2016.03.10 11:02:29 -06'00'
Lic. Roberto Rodríguez Araica
Gerente Asociado
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Fecha: 2016.03.10 10:26:17 -06'00'
Licda. Grettel Cisneros Valverde
Fiscalizadora Asociada
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