declaración indagatoria.nulidad.

DECLARACIÓN INDAGATORIA.NULIDAD.
FD. SALA SEGUNDA.Expte.15.697,resolución del 30 de mayo de
1995.DISIDENCIA.INFORMACIÓN DETALLADA ACERCA DEL HECHO QUE
SE ATRIBUYE.EL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN.PRESENCIA NECESARIA
DEL DEFENSOR EN LA DECLARACIÓN DEL
IMPUTADO.CONSIDERACIONES
ACTUALIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA VER:EN ESTA CARPETA
TEMATICA FALLO DESTACADO SALA SEGUNDA N* 147 Expte N*
3314,resolución del 2 de febrero de 2006..
Poder Judicial de la Nación
//Plata, mayo 30 de 1995
VISTA:esta causa n* 15.697,caratulada:"Brigada de Investigaciones
de Lanús s/solicita orden de allanamiento" procedente del Juzgado
Federal de Primera Instancia n* 1 de Lomas de Zamora,
CONSIDERANDO:
EL DOCTOR DUGO DIJO:
I.Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada
en virtud del recurso interpuesto por el defensor particular de V. contra
la resolución que decreta su procesamiento, por considerarlo, "prima
facie",autor penalente responsable del delito previsto y penado por el
art. 5*,inc.c) de la ley 23.737 en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización...
II. Que la defensa limita sus agravios a que el juez de grado "...ha
tomado en cuenta para decretar auto de procesamiento, un informe
telefónico..." que adelanta las conclusiones "de la pericia química
sobre el material incautado en esta causa.
Que, sin embargo, dicho informe se recibido en esta Cámara el 26 de
abril ppdo.,y allí se precisa que de los 1.116,8 gramos de cocaína
incautados pueden obtenerse 11.160 dosis medias de consumo. En
estos términos, el agravio plateado carece de contenido.
III. Que de las constancias de la causa y. a través del cotejo entre las
actas de...(registro de un automóvil del imputado)...(Allanamiento del
domicilio de B. 558)...(secuestro en B- 554),la certificación...y la
pericia... surgirías un eventual faltante del material secuestrado. En
virtud de ello corresponde que el a quo investigue tales circunstancias.
Así lo voto.
EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:
Que adhiere al voto del Dr. Dugo.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO
I.
Llegan estos autos a estudio del Tribunal, en virtud de
encontrarse apelada por la defensa la resolución...que
decreta el procesamiento con prisión preventiva de V..
Por su parte, la defensa, al fundar el recurso
De apelación, manifiesta que el a quo, al resolver el
procesamiento de su defendido, sólo ha tenido en cuenta
un adelanto del informe pericial, efectuado en forma
telefónica.
III Pasemos ahora a reseñar los hechos que dieron origen
a la presente causa, iniciada a raíz de tareas de
inteligencia llevadas a cabo por personal policial.
En efecto, la Brigada de Investigaciones II de Lanús
investigó la actividad de quien luego resultara ser V., quien
podría encontrarse involucrado en el comercio de
estupefacientes. Por ello, una vez individualizado el
domicilio de V., se solicitó, al Sr. Juez a cargo del Juzgado
Federal de Primera Instancia n* 1 de Lomas de Zamora
las respectivas órdenes de allanamiento de la vivienda de
V., de sus padres, como asi también de registro del
automotor Fiat Uno, en el cual se movilizaba el nombrado
V..
Los diomicilios a allanar, pertenecían a la familia V.,y se
encuentran ubicados en la calle B. n* 554 y 558 de la
localidad de....En el primero de ellos se domiciliaría V.
junto con sus padres, mientras que en la vivienda de B. n*
558 se estarían efectuando reparaciones, motivo por el
cual se encontraba desocupada.
Realizados los respectivos allanamientos, y el registro del
automotor de V.,se produjo el secuestro de diversas
cantidades de sustancia estupefaciente, y que a
continuación se describe.
Según surge del acta de allanamiento...y de la pericia...del
domicilio sito en B. n* 554 se secuestraron, en
total,1084,98 gr. de cocaína pura y 4515 gr. De
marihuana.
Por su parte el acta...da cuenta del allanamiento realizado
en la vivienda de B. n* 558,donde se secuestraron 50 gr.
de una sustancia que luego resultó contener 14,92 gr. de
cocaína, según se desprende de la pericia citada.
Destaquemos que el acta...da cuenta del secuestro
realizado en el automóvil marca Fiat Uno, propiedad del
procesado, en el cuál, se hallaron dos bolsas conteniendo
una sustancia de aspecto externo similar a la cocaína, y
120 gr. de restos vegetales de características iguales a la
marihuana. Sin embargo, al no precisar, el informe
pericial...el material producto del secuestro en el Fiat Uno,
a diferencia de los otros secuestros que si aparecen
individualizados, no se encuentra acreditado, por tanto, si
el material secuestrado corresponde a sustancias
estupefacientes.
II.
Cabe señalar que, en principio no hay identidad entre
las cantidades indicadas en las respectivas actas de
secuestro, y las que figuran en la certificación...
Ciertamente, mientras que en el acta de...expresa que se
secuestraron en el domicilio de B. n* 554,en total,1390 gr.
de una sustancia que contendría cocaína, y 4671 de
restos vegetales similares a la marihuana, las certificación
obrante...da cuenta del secuestro de 1350 gr. de una
sustancia de apariencia externa similar a la cocaína, y de
4535 gr. de sustancia vegetal. En consecuencia, hay una
diferencia de 40 gr. de sustancia que contendría cocaína y
136 gr. de sustancia vegetal.
De igual forma ,la certificación...al describir el material que
se secuestro en el Fiat Uno consigna, únicamente, dos
pequeñas bolsitas conteniendo una sustancia blanca, sin
indicar el peso, y 0,95 gr. de restos vegetales, faltando,en
principio 120 gr. de sustancia vegetal.
Finalmente, si bien el acta...expresa que en el domicilio de
B. n* 558 se secuestraron 50 gr. de un compuesto que
contenía cocaína, la certificación citada da cuenta del
ingreso al juzgado de tan sólo 31 gr. de los cuales, según
la pericia citada 14,92 gr. son de cocaína pura...
III.
En cuanto al agravio del defensor, el mismo ha perdido
actualidad, toda vez que el informe pericial del material secuestrado
ha llegado el 26 de abril a esta alzada, del cual se desprende que,
efectivamente, las muestras actualizadas, tanto las que proceden del
allanamiento realizado en el domicilio de B. n* 554,como así también
en B. n* 558,contienen sustancia estupefaciente, dejándose
constancia, además, en las muestras en las cuales se comprobó la
presencia de clorhidrato de cocaína, del porcentaje de pureza, y, para
aquellas muestras en las cuales se comprobó la presencia de
clorhidrato de cocaína, del porcentaje de pureza, y, para aquellas
muestras de restos vegetales, la concentración de tetrahidrocarabinol,
compuesto activo de la marihuana.
V Sin embargo, encuentro que existen deficiencias en la
causa
que han de señalarse de oficio.
En efecto, falta a la declaración indagatoria el cumplimiento debido del
esencial requisito referente a la información detallada al
compareciente acerca del hecho que se le atribuye (art. 298 C.P.P.N.).
Tal requisito ,que es condición indispensable para posibilitar que el
indagado realmente se defienda,
no puede transformarse en una mera formalidad satisfecha con un
formulario impreso donde dice:
"INTERROGATORIO PREVIO Y FORMALIDAD (Arts. 298 y 299
C.P.P.N.).A continuación el Sr. Juez informa detalladamente al
imputado sobre el hecho que se le atribuye, precalificando su
conducta como aquella contemplada en el......."(aquí aparece llenado
el espacio en blanco con la norma que se estima corresponde).
Hace muchos años, en un fallo ejemplar la Corte Suprema condenó la
práctica de utilizar formularios para las sentencias en los jucios de
faltas (Fallos 240:160-ver fin del dictamen del Dr. Sebastián
Soler,pág.163 y 2* considerando de la sentencia, pág. 164 al pié).Sin
embargo, la tendencia a transformar los actos procesales más
delicados en rellenos impresos no ha desaparecido.
No obstante, las garantías fundamentales del proceso han recorrido
en nuestro país un largo camino, que va de la dictadura a la
democracia, pues, para utilizar la inolvidable frase del justice Félix
Frankfurte "la historia de la libertad es en buena parte la historia de las
garantías procesales".
Del interrogatorio inquisitorial ,fundado en que el imputado no sepa lo
que se le imputa, pasamos a la declaración del imputado como
oportunidad para que este se defienda de los cargos que se le
efectúan. Con tal objeto, los cargos deben efectuarse de tal manera
que habiliten la defensa. Al respecto me permitiré utilizar las palabras
usadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
Con esta República hermana con liga, entre tantos vínculos, la
comunidad de instituciones procesales penales, pues dicho país
Centroamericano, cuya ejemplar democracia todos admiramos, adoptó
hace muchos años el modelo procesal penal cordobés que se ha
impuesto definitivamente en la Argentina.
Me parece, pues, que, en ese campo, los precedentes costarricences
merecen ser tendidos especialmente en cuenta. Pues bien, en el tema
que ahora nos ocupa, el Tribunal antes citado declaró:
"El principio de intimación:
Es el que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de
cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación, desde el
primer momento- incluso antes de la iniciación del proceso contra él,
por ejemplo por parte del Ministerio Público-. es obligación de todas
las autoridades que intervienen en el proceso, del juez principalmente,
instruir de cargos y advertir de sus derechos constitucionales a todo
imputado, mediante una relación oportuna, expresa precisa, clara y
circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales; y esto
sólo puede lograrse plenamente en presencia personal del mismo reo,
con su defensor."
(Ver Fallo de la sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica,del primero de julio de mil novecientos noventa y
dos,expte. n* 1739-92).
Este párrafo me inspira dos reflexiones. La primera consiste en que
los requisitos aludidos, para constar en forma fehaciente, han de
aparecer transcribiendo en el acta la relación del hecho formulado al
imputado. de otro modo, todavía más en un sistema donde son
frecuentes las delegaciones, nos deslizaríamos al plano de la
completa ficción, que ya carcomió lo poco que tenían de bueno las
instituciones procesales anteriores al Código vigente.
En segundo término, el párrafo transcripto apunta a la presencia
necesaria del defensor en la declaración del imputado, lo cual no es
requerido por el referido cuerpo legal. Empero, estimo que del art. 8
inc. E) del Pacto de San José de Costa Rica, elevado a garantía
constitucional por la reforma operada en nuestra Carta Magna en
1994,se desprende tal exigencia. En efecto, dicha norma dice que
toda persona inculpada de un delito tiene "derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por
si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley".
Esto significa que no es el derecho a contar con un defensor", a
designar un defensor, aquello que es irrenunciable, sino que tal
carácter lo posee el derecho a ser asistido por un defensor. La
jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal abunda en decisiones
encaminadas a garantizar la defensa eficaz, material de los
procesados. Entonces, ¿ Cómo será posible que el imputado renuncie
a la asistencia del defensor en el acto más significativo de la etapa
instructoria?. Máxime si se toma en cuenta el carácter nada
convincente de estas renuncias, formuladas como la de autos- igual a
la de otros casos que tengo a la vista, donde invariablemente el
imputado reclama la entrevista previa con el defensor oficial y renuncia
l a la presencia de éste en La indagatoria. Da la impresión de que la
maquinaria burocrática y sus ritmos fagocitan el cuerpo de la defensa
y la envían descarnada al limbo de las ideas abstractas.
Concluyo, pues,que, con arreglo al art. 8 inc. E) del Pacto de San José
de Costa Rica, la presencia del defensor en la declaración del
imputado es obligatoria. Por lo demás, dicha garantía ya aparece
claramente especificada en las constituciones de varias provincias
(Córdoba, art. 40:Neuquén,art. 42;Rio Negro, art. 22,7mo. párrafo; San
Juan,art.33;Tierra del Fuego, art. 35).
La circunstancia de que V. no haya declarado no destituye de
gravamen al mismo, ya que, como lo aclaramos más arriba, la
indagatoria es, fundamentalmente ,la principal oportunidad de defensa
brindada al imputado en la fase instructoria, defensa cuyo correlato
consiste en la efectiva explicación concreta de los cargos al imputado
,garantizada por la presencia eficaz del defensor en el acto. Por el
contrario, esa negativa a declarar, también incluida en medio de un
formulario, puede ser consecuencia, precisamente, de la falta de
asistencia del defensor.
En consecuencia, resulta preciso dejar sin efecto el procesamiento de
Veiga para que se le reciba declaración indagatoria válida, sin
perjuicio de mantenerse su detención por el plazo de los arts. 294 y
306 C.P.P.N. a contar desde la recepción por el juzgado de la decisión
de esta Cámara.
Por último, ante la falta de requisitoria fiscal, el juez a quo habrá,
previo a la indagatoria- dar intervención al representante del Ministerio
Público a fin de que se expida en los términos del art. 188 C.P.P.N.
8ver lo resuelto por la ex Sala III Penal in re "Benaglia, Julian y otros
s/inf. ley 23.737").
Por elloo,y por mayoría el Tribunal resuelve:
1*¨Confirmar la resolución apelada.
2* Ordenar que el a quo investigue el eventual faltante de sustancia
estupefaciente incautada, conforme surge de lo expuesto en el
considerando III del voto en mayoríaRegístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo.,Jueces sala II Dres.Román
Julio Frondizi. Sergio O. Dugo.Leopoldo Héctor Schiffrin ( en
disidencia).
Dr. Carlos L. Sanchez Viamonte. Secretario.