Pinche aquí - Asociación Española de Abogados de Familia

DELITOS
INFORMATICOS
Y
VIOLENCIA
DE
GÉNERO
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
Enero de 2012
L
as redes sociales sirven para entablar relaciones, pero
también es causa de muchas rupturas de parejas: Uno
de los cónyuges conecta con alguien que conocía
desde su juventud, incluso podría ser con quien fue su
primer amor. Empieza a comunicarse a través de la red
social. Luego, el intercambio de historias personales da
lugar a una profunda sensación de intimidad, a recordar los
buenos momentos, a mantener en secreto la relación, y
finalmente a la infidelidad.
También se ven en los Juzgados de Violencia de Género
cada vez más casos de parejas que tras su ruptura un
miembro de la expareja coacciona, amenaza o veja al otro,
o difunde datos personales obtenidos durante la relación,
para causarle un daño moral.
En una reciente sentencia de conformidad, el Juzgado de lo
Penal número 3 de Córdoba ha condenado a un año y tres
meses de prisión, cuatro días de localización permanente y
a pagar una indemnización de 3.000 euros a su exnovia por
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daños morales tras haber colgado fotos de ella desnuda en
la red social Tuenti. El condenado colgó un total de 17
fotografías de su ex novia donde ésta aparecía desnuda y
acompañadas de datos de su identidad y comentarios del
tipo: "Me gustaría salir por ahí, conocer tíos cada día y que
me den candela. Buscando chico para rollo."
Por supuesto, el autor o autora de tales hechos se
enmascara en un perfil digital falso, o lo que es peor,
suplanta la personalidad del otro, para dañarle/a en su
esfera social y pública.
Y en esto de la suplantación podemos encontrarnos
sorpresas de todo tipo, incluso de denuncias falsas. Hace
breves meses agentes de la Guardia Civil detuvieron a una
vecina de Isla Cristina (Huelva), por los delitos de denuncia
falsa y amenazas graves, por haberse autoenviado
mensajes amenazantes y culpar de ello a su compañero
sentimental, que llegó a pasar doce días en prisión como
presunto autor de los hechos. Tras una investigación se
averiguó que era la detenida, la que utilizando la cuenta de
su expareja en Tuenti, se mandaba ella misma los correos
de amenazas e insultos, para de esta forma poder
denunciar a su compañero sentimental. Una vez
comprobada que la información enviada y recibida tenía la
misma IP, se pudo imputar a la detenida un supuesto delito
contra la administración de Justicia por denuncia falsa, ya
que anteriormente había presentado en el Puesto de la
Guardia Civil de Isla Cristina, una denuncia de malos tratos
contra su expareja, y otro de amenazas graves, al haber
creado una cuenta en la terminal web tuenti.com, a nombre
de su expareja y amenazarse a sí misma con la intención de
perjudicar gravemente a su excompañero.
Otro caso paradigmático de la dificultad probatoria, pese a
lo evidente de la posible autoría, es el de la sentencia de la
Audiencia Provincial de Albacete de 27 de octubre de 2009,
de la que fue ponente la Ilma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles
Montalvo Sempere:
El acusado Ignacio mantuvo una relación de afectividad
análoga a la conyugal de tres o cuatro meses con Ángeles,
y en una fiesta discuten y la agrede. Luego como represalia
por la ruptura no asumida, se apropió de datos íntimos y
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personales de Ángeles entrando en su correo electrónico
con su clave que tenía anotada en una libreta,
modificándola para bloquear su acceso, de modo que
haciéndose pasar por ella cambió su presentación por la
siguiente frase visible para todos sus contactos: "Soy una
gran puta y lo sabéis todos y todas y no tengo compasión
por nadie”, y mantuvo conversaciones haciéndose pasar por
Ángeles, colgando fotos de ella semi desnuda. Una de esas
conversaciones la mantuvo con un primeo de la victima que
sabía que no era su prima por que la estaba avisando por
teléfono de la suplantación.
La Audiencia Provincial condenó al autor de la suplantación
también como penalmente responsable de un delito contra
la intimidad y revelación de secretos del artículo 197.1 del
CP y de una falta de injurias, a las penas respectivamente
de un año de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 € de
cuota diaria, y respecto de la falta a cuatro días de
localización permanente, pese a que fue absuelto por ello
por el Juzgado de lo Penal por no haberse efectuado una
prueba pericial incriminatoria sobre la IP.
Como acertadamente señala la Audiencia Provincial esta
prueba puede resultar que tampoco sea suficiente para una
condena, porque aunque se pueda identificar el ordenador
que se está utilizando por su IP, eso no significa que su
propietario sea el que se ha conectado, porque basta con
saber las claves para entrar desde cualquier ordenador a
una cuenta on line, a un correo electrónico o a cualquier tipo
de comunicación virtual protegida por contraseñas y así lo
podemos hacer por ejemplo, desde un Cibercafé o desde un
ordenador que alguien nos preste.
En consecuencia, el IP que identifica a la computadora no
siempre identifica a quien maneja esa máquina, siendo lo
importante en ese caso según la Audiencia Provincial la
prueba de indicios cualificados de que fue Ignacio quien
accedió a los datos de Ángeles, vulnerando su intimidad y
vejándola e insultándola.
En cualquier caso, el hecho de que una prueba que hubiera
podido ser incriminatoria no conste practicada, no significa
que el resto no sea suficientemente incriminatoria.
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En el caso: el hecho de que no sea sino el acusado quien
disponía de las fotos, el hecho de que solo el acusado
conocía un dato secreto como la clave de acceso, y que
solo el acusado mantenía una enemistad con la víctima
capaz de realizar un hecho que resultó probado e
incontrovertido (según prueba documental), llevó a la
convicción a la Audiencia Provincial para condenar.
La suplantación de la identidad en las redes sociales como
Facebook, Twitter, Tuenti, que en principio pudiera parecer
algo sencillo de detectar, en el mundo online no lo es, y
además la determinación del autor lleva mucho tiempo, y
nuestros juzgados, ni la policía están en España
dimensionados para tutelar con efectividad los delitos
informáticos.
En primer lugar requiere una formación e información de la
que no disponen la mayoría de los operadores jurídicos, por
lo que necesitan auxiliarse de informáticos forenses de los
que no dispone la administración de justicia; y en segundo
lugar es necesaria la autorización judicial para que los
operadores que prestan servicios de comunicaciones
electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los
datos generados y conservados que se especifican en el art.
3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de
Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las
Redes Públicas de Comunicaciones (BOE núm. 251, 19 de
octubre de 2007).
En su artículo 3, la Ley establece el tipo de datos que deben
conservarse para identificar el origen y destino de la
comunicación, así como la identidad de ambos usuarios o
abonados, según el tipo de servicio contratado: telefonía fija,
telefonía móvil, acceso a Internet, correo electrónico por
Internet y telefonía por Internet.
También impone la obligación de conservar los datos que
permitan determinar el momento y duración de una
determinada comunicación, su tipo, así como los datos
necesarios para identificar el equipo de comunicación
empleado y, en el caso de utilización de un equipo móvil, los
datos necesarios para su localización.
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En los artículos 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre,
de conservación de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas se dice que los datos de tráfico sólo pueden ser
cedidos previa autorización judicial y con fines de detección,
investigación y enjuiciamiento de delitos graves
contemplados en el Código Penal o en las leyes penales
especiales, y la mayoría de los delitos que se cometen a
través de la red no son delitos graves, pues estos son los
que llevan aparejada una pena superior a cinco años de
prisión (artículo 13 y 33 del Código Penal).
A través de Internet, los ordenadores se conectan entre sí
mediante sus respectivas direcciones IP (Internet Protocol).
De ello se desprende la importancia de la dirección IP como
elemento de identificación de los autores en este tipo de
delincuencia.
Por lo que respecta al periodo de conservación de los datos
se establece un periodo que como regla general es de 12
meses (artículo 5 Ley 25/2007).
La suplantación de la identidad penalmente se llama
usurpación del estado civil, y se tipifica en el artículo 401 del
Código Penal, y lleva aparejada una pena de seis meses a
tres años.
Hay que distinguir este delito contra el estado civil del uso
público de nombre supuesto, que como delito ha
desaparecido en el CP actual.
Pero penalmente para usurpar no basta con usar un nombre
y apellidos de otra persona, sino que es necesario además
hacer algo que solo puede hacer esa persona por las
facultades, derechos u obligaciones que a ella solo
corresponden. Es condición precisa que, la suplantación se
lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la
personalidad sustituida.
Constituye, pues, exigencia de este delito un elemento
subjetivo del injusto el propósito de ejercitar derechos y
acciones de la persona suplantada (STS, sección 1 del 15
de Junio del 2009- ROJ: STS 3931/2009-).
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Si trasladamos la anterior doctrina a las conductas más
habituales en Internet en relación a la suplantación de
identidades digitales, crackeo de una cuenta de Facebook o
Twitter, por ejemplo, por sí misma no es una suplantación
de identidad constitutiva del delito de usurpación del estado
civil.
Pero si además de llevarse a cabo la “ciber ocupación” de la
cuenta de Facebook, Twitter o cualquier red social o blog de
un usuario, se utiliza la misma para dar la sensación al resto
de usuarios que quien escribe es la persona titular de la
misma, llevando a cabo acciones que solo a esa persona
que se suplantan corresponden, como es colgar fotos con
su imagen para difundirlas en la red, entonces sí estamos
ante una auténtica suplantación de identidad, o usurpación
del estado civil propia del artículo 401 del Código Penal.
Es común que dicha suplantación esté en concurso con otro
delito, que suele ser el delito fin, como la exhibición de unas
fotos, amenaza o coacción moral.
También es común que se de cómo colofón de una ruptura
en una relación de dominio de la pareja, cuando esta decide
por fin poner fin a la misma, la coaccione moralmente para
que retome la relación mandándole mensajes que pueden
ser leídos por su entorno señalando que si le deja se
suicidaría o que amenazantes respecto de un mal a causar
a ella misma o a un familiar, o que se trate de difundir por la
red para escarnio del entorno social de la acosada fotos
personales de esta, injurias, calumnias y en casos más
graves falsedades que provoquen incluso a terceros a
delinquir contra ella.
En este ámbito del delito el artículo 26 del Código Penal
considera documento al “pantallazo” que se obtenga de la
información que puede verse desde la pantalla del
ordenador, y que aunque la víctima trate que esa
información desaparezca de la red cuanto antes
solicitándolo al administrador de la red social de que se
trate, hemos de intentar conservar previamente las pruebas
del delito, como sería que por un notario tomara acta de lo
que se refleja en la pantalla, o por la investigación policial
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previa denuncia del delito, que puede incluso atentar a la
integridad moral.
El artículo 173.1 del Código Penal castiga al que infligiera a
otra persona un trato degradante, menoscabando
gravemente su integridad moral, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a dos años. El Tribunal Supremo
en sentencia de 16 de abril de 2.003 considera que el
concepto de atentado contra la integridad moral,
comprenderá: a) un acto de claro e inequívoco contenido
vejatorio para el sujeto pasivo del delito. b) un padecimiento,
físico o psíquico en dicho sujeto. c) un comportamiento que
sea degradante o humillante e incida en el concepto de
dignidad de la persona afectada por el delito. Conforme a
doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo nada impide
que la acción degradante consista en una sola acción,
siempre que presente una intensidad lesiva para la dignidad
suficiente para producir el resultado típico (S.T.S. 489/2003
de 2 de abril ), cuando el acto es brutalmente humillante.
El daño psíquico es una perturbación profunda del equilibrio
emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal
con el hecho dañoso y que entrañe una significativa
descompensación que altere su integración en el medio
social.
Y en este tipo de delitos que suelen atentar a la estimación
subjetiva y objetiva de la víctima, y a destruir su entorno
social, el daño psíquico suele producirse, pudiendo incluso
ser constitutivo de una lesión psíquica del artículo 147 del
CP cuando el daño psíquico es agudo y requiere para su
curación tratamiento médico, producida por dolo directo o
eventual, y por ello para completar la instrucción suele
procede evaluarlo, y en tal evaluación es conveniente contar
con la aportación de la psicología forense, complementaria
del informe del médico forense, y de un informe
socioeconómico del trabajador social, para evaluar y
cuantificar el daño moral que dicho daño psíquico ha podido
producir, para lo que es un instrumento fundamental pericial
los informes de las Unidades de Evaluación Forense
Integrales.
Las condenas penales de estas conductas se canalizan
normalmente por el artículo 197 del Código Penal que tutela
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penalmente la intimidad individual, que puede estar en
concurso ideal con un delito de maltrato psicológico o de
lesión psicológica (153 CP o 147 CP).
El artículo 197 del Código Penal, contiene varias conductas
en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al
que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales de otra persona, al quien interceptare las
comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos
de escucha, transmisión, grabación o reproducción del
sonido o la imagen o de cualquier otra señal de
comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y
con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su
intimidad, y por último agrava la difusión de tales datos
(STS 358/2007, de 30 de abril).
Por eso también sería nula la documental que se
pretendiera aportar al procedimiento procedente de haber
obtenido del ordenador de la pareja una conversación en un
chat o red social. Nula y delictiva por la interceptación de la
comunicación. Quien graba o aporta una conversación de la
pareja con un tercero atenta al derecho reconocido en el
artículo 18.3 CE, por el contrario quien graba o aporta una
conversación propia “con otro” no incurre por este solo
hecho en conducta contraria al precepto constitucional
citado (STS 239/2010, de 24 de marzo).
Para descubrir al autor a través de los datos de la
comunicación el Tribunal deberá dirigirse a la empresa de
telecomunicaciones, con el nombre y apellidos y número del
documento de identificación de la víctima, y en su caso el
correo electrónico asociado, para que le proporcione a
dirección IP de la conexión, y a que usuario se asocia dicha
IP, y en su caso número de teléfono que utiliza para
conectarse, y día y hora de las conexiones que efectuó.
Para seguramente después dirigirse a la operadora de
telefonía solicitándola que determine la titularidad de dicho
número de teléfono y demás datos respecto del mismo.
Así es como, desde el ámbito administrativo, y de
muy discutible, la Agencia Española de Protección de
(AEPD), en resolución de 27 de julio de
(R/01716/2011), sancionó con multa de 2.000 euros,
forma
Datos
2011,
a una
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persona que había creado un perfil de su ex pareja en la red
social Badoo, incluyendo comentarios de invitación a
encuentros sexuales y proporcionando, incluso, el teléfono
real de la denunciante.
La Unidad de Investigación de Delincuencia en Tecnologías
de la Información de la Policía Nacional es la especializada
en la policía nacional de investigar estos delitos
informáticos, si bien para supuestos no especialmente
graves se investigan a través de la Jefatura de la Brigada
Provincial de Policía Científica, por la Unidad de Informática
Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica.
En la Guardia Civil el Grupo de Delitos Telemáticos fue
creado para investigar, dentro de la Unidad Central
Operativa de la Guardia Civil, todos aquellos delitos que se
cometen a través de Internet (GDT).
Por último señalar que para una tutela judicial efectiva es
muy importante que quede totalmente resarcido el daño
moral que causa el daño psíquico y socioeconómico a la
víctima el delito, que está en relación directa con el daño
psíquico producido y en el entorno sociolaboral de la víctima
como dijimos.
El artículo 116 del CP señala que toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En
España pienso que son muy bajas las condenas por
responsabilidad civil derivada del delito teniendo en cuenta
el daño que estos delitos causan no sólo a la víctima, sino a
la seguridad informática, que es esencial para el desarrollo
de un país, y por lo tanto al interés público, amparándose
precisamente en las dificultades de control y de
averiguación de estos delitos que hoy por existen al alcance
de los particulares y de las administraciones encargadas de
prevenir y perseguirlos; y en muchos casos se renuncia a
las mismas precisamente como acto demostrativo de la
víctima que lo que más le importa es el daño psíquico y por
ende moral que le ha causado la reprochable actuación del
autor, o como forma de paliar la victimización secundaria del
procedimiento penal ante la imposibilidad o dificultad de
cobrar una responsabilidad civil derivada del delito.
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En la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 4
del 10 de Enero del 2011 ( ROJ: SAP SE 97/2011), se
confirma una condena en tal concepto de 6.000 euros por la
amenaza de enviar un correo electrónico donde le advertía
a la víctima expareja que se negaba a retomar la relación
con que iba a difundir en su entorno laboral y familiar que
padecía una enfermedad de transmisión sexual. Como
consecuencia de esas amenazas la víctima sufrió un
deterioro personal con disminución de la seguridad y
confianza en si misma y sus posibilidades, presentando
sentimientos de temor hacia su ex pareja, intranquilidad por
sus reacciones, trastornos del sueño, ansiedad u ánimo
depresivo, revelado por informe emitido por el medico
forense determinando que padecía un síndrome ansioso
depresivo que requiería tratamiento psicofarmacológico.
Finalizo la presente agradeciéndole amigo lector el tiempo
que ha dedicado a esta aportación, y si algún comentario
desea
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puede
hacerlo
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