Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”

Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “EL MATRIMONIO Y EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA Y UNIDAD
COSNTITUCIONAL”
AUTOR:
Fabián Roberto Amancha Palate
TUTOR:
Ab. Fernando Caicedo Banderas.
AMBATO – ECUADOR
2013
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
EN MI CALIDAD DE ASESOR DE TESIS DE PREGRADO , CERTIFICO QUE EL
TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN TITULADO: “EL MATRIMONIO
Y EL
PRINCIPIO DE SUPREMACÍA Y UNIDAD COSNTITUCIONAL”, ELABORADO
POR EL SR. FABIÁN ROBERTO AMANCHA PALATE, ESTUDIANTE DE LA
FACULTAD
DE
JURISPRUDENCIA,
ESCUELA
DE
DERECHO,
HA
DESARROLLADO SU TRABAJO INVESTIGATIVO BAJO LOS LINEAMIENTOS
JURÍDICOS Y ACADÉMICOS DE LA INSTITUCIÓN, POR LO QUE APRUEBO LA
MISMA,
PUDIENDO
SER
SOMETIDO
A
PRESENTACIÓN
PÚBLICA
Y
EVALUACIÓN POR PARTE DEL JURADO CALIFICADOR QUE SE DESIGNE.
Ambato, 25 de Febrero del 2013.
Atentamente,
………………………………………………
AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS
TUTOR
I
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, FABIÁN ROBERTO AMANCHA PALATE, estudiante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declara
en forma libre y voluntaria que la presente investigación, que versa sobre el tema: “EL
MATRIMONIO
Y
EL
PRINCIPIO
DE
SUPREMACÍA
Y
UNIDAD
COSNTITUCIONAL”, así como las versiones vertidas en la misma son autoría del
compareciente, quien la ha realizado en base de la recopilación bibliográfica de la
legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En tal virtud expreso que las ideas, opiniones, conceptos, conclusiones y recomendaciones
de la presente investigación, es creación absoluto del autor.
Atentamente,
………………………………….
Fabián Roberto Amancha Palate
180301102-0
II
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico con mucho cariño a mi madre, quien ha estado
junto a mí, en todos los momentos de mi vida, especialmente en los más difíciles,
brindándome su apoyo y comprensión y a mi familia quienes siempre han contribuido un
apoyo moral para seguir adelante y no dejar esta carrera en medio camino.
Gracias
III
AGRADECIMIENTO
A Dios por ser mi norte y el sentido de mi vida.
Gracias madre por confiar en mí.
A mis padres por regalarme la vida, a mis hermanas/os por apoyarme,
aceptarme como soy e inculcarme valores, superación fortaleza
incesante, y dedicación.
A mi Universidad, que me formó y moldeó mis conocimientos e hizo cumplir mis
metas, a su planta administrativa y personal docente, a mis queridos maestros fuente
de riqueza cultural y académica que sembraron en tierra fértil sus conocimientos.
Fabián Roberto Amancha Palate
IV
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
I
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
II
DEDICATORIA
III
AGRADECIMIENTOS
IV
ÍNDICE GENERAL
VI
RESUMEN EJECUTIVO
IX
ABSTRACT
X
INTRODUCCIÓN
1
Antecedentes de la investigación
1
Planteamiento del problema
3
Formulación del problema
4
Delimitación del problema
5
Objeto de la investigación
5
Identificación de la línea de investigación
5
Objetivos:
5
Objetivo General
5
Objetivos Específicos
5
Idea a defender
6
Justificación
6
Metodología:
7
Métodos
7
Técnicas
8
Instrumentos de la investigación
8
Resumen de la estructura de la tesis
8
V
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
9
alcance de la tesis.
CAPITULO I
11
MARCO TEÓRICO
11
EPIGRAFE I
11
1. Origen y evolución de la Familia
11
1.1. Que es la familia
14
1.1.2. Tipos de familia
15
1.1.3. El matrimonio base de la familia
17
EPIGRAFE II
18
1.2. Evolución histórica del matrimonio
18
1.2.1. El matrimonio es institución de derecho natural
22
1.2.2. El matrimonio definición
23
1.2.3. El matrimonio según la Legislación Ecuatoriana
25
1.2.4. Requisitos y solemnidades del matrimonio
27
1.2.5. Terminación del matrimonio
28
1.2.6. Efectos civiles del matrimonio función del Estado
29
EPIGRAFE III
30
1.3. Teoría general de los contratos
30
1.3.1.1. Requisito capacidad legal de todo contrato
31
1.3.1.2. Definición de contrato
31
1.3.1.3. Concepto de contrato solemne
32
1.3.2. Teoría de la institución jurídica
32
1.3.2.1. Definición de la institución jurídica
33
1.3.2.2. El matrimonio como institución jurídica
35
VI
Cuadro comparativo: Institución jurídica y contrato
38
EPIGRAFE IV
40
1.4 El principio de supremacía constitucional
40
1.4.1 Concepto e importancia de la supremacía constitucional
42
1.4.1.1 La supremacía constitucional según la teoría de Kelsen
45
1.4.1.2 Evolución del principio de supremacía constitucional a lo largo de la historia
45
constitucional del ECUADOR.
1.4.1.2 El principio de supremacía constitucional, en la Constitución de 2008
47
aprobada en Montecristi
1.4.2.1 Concepto de principio de unidad.
49
1.4.2.2 Importancia del principio constitucional
50
1.5 Conclusiones parciales del epígrafe
50
CAPÍTULO II
52
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMINETO DE LA PROPUESTA
52
2.1 Caracterización de la propuesta seleccionada para la investigación.
52
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
52
investigación
Población y muestra
52
Población
53
Muestra
53
Fórmula:
53
Cálculo de la muestra
54
Métodos, técnicas e instrumentos de investigación :
54
VII
Métodos
54
Técnicas
55
Instrumentos de investigación
55
Interpretación de datos
56
2.3 Propuesta del investigador
64
2.4 Conclusiones parciales del capítulo
64
CAPITULO III
65
MARCO PROPOSITIVO
65
3.1 Antecedentes
65
3.2 Desarrollo del cuerpo central
65
3.3 Conclusiones del análisis
66
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL
67
ASAMBLEA NACIONAL
Exposición de motivos
67
Considerando
68
LEY REFORMATORIA
69
Disposición generales
69
3.3 Conclusiones y recomendaciones
70
3.3.1 Conclusiones
70
2.3.2 Recomendaciones
71
Bibliografía
72
Linkografía:
73
Legisgrafía
73
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo pretende demostrar la institucionalidad del matrimonio
poniendo en relieve el cambio del constitucionalismo en el Ecuador; sobre la cual se asienta
el Estado y la sociedad, subsanando tensiones y confusiones con el positivismo legal,
aplicado tradicionalmente de la norma supletoria; y, por la mala interpretación de la norma
establecida en la Constitución acerca de la redacción de su definición del matrimonio tanto
por los operadores de justicia, Abogados en libre ejercicio y en si la sociedad inmersa.
Razón por la cual se investiga partiendo desde sus comienzos del matrimonio en su historia
hasta llegar a la actualidad, evidenciando como institución jurídica.
Para lo cual, a más de las investigaciones bibliográficas que se aportó sobre el objeto de
estudio, se ha tomado contacto con la realidad actual de la norma suprema y se ha
encuestando a los sujetos inmersos en el objeto de estudio, con el fin llegar a concluir la
correcta aplicación de la norma constitucional de la redacción de la definición del
matrimonio.
Por ello se ha planteado un posible anteproyecto de ley, que reforme de manera efectiva y
eficaz la redacción del Art.81 del Código Civil, dentro del cual
se haga la correcta
aplicación de la definición que dando como institución jurídica como lo manifiesta la
Constitución.
En base a esta reforma se pretende garantizar lo que manifiesta la Constitución,
evidenciando el principio de supremacía y unidad constitucional y la institucionalidad del
matrimonio.
IX
ABSTRACT:
This research work aims to demonstrate the institutions of marriage by highlighting the
change of constitutionalism in Ecuador, which sits on the state and society by alleviating
tensions and confusions with legal positivism, traditionally applied the default rule, and, by
misinterpretation of the rule in the Constitution about the wording of the definition of
marriage both judicial officers, lawyers in free exercise and if society immersed.
Why is investigated starting from the beginning of marriage in its history up to the present,
showing as a legal institution.
For which, more than any literature that was provided on the object of study, it has been in
contact with the current reality of the supreme law and has been surveying the subjects
involved in the study object, in order to reach conclude the correct application of the
constitutional standard of writing the definition of marriage.
Thus has arisen a possible draft bill to reform effectively and efficiently the wording of
Art.81 of the Civil Code, within which to make the proper application of the definition
given legal institution as shown by the Constitution.
On the basis of this reform is to ensure what the Constitution says, demonstrating the
principle of constitutional supremacy and the institutional unity of marriage.
X
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La presencia del ser humano en el compendio universal, comprende un reflejo múltiple acerca
de sus características, desarrollo y movimiento social, debido fundamentalmente, a que la
persona ha transitado en un escenario de contraste movilidad, prescindiendo de la figura
estética y sin perspectiva.
Dentro de una consideración tan amplia que comprende riqueza social y dinámica humana,
existe una modalidad trascendente, antigua actual y futura, que distingue al personaje
individual cuando vincula materia y espíritu en un episodio memorable que se conoce con la
palabra simple, generosa y de una riqueza congénita “Matrimonio”.
Por lo cual debemos referirnos a los antecedentes del matrimonio con sus inicios como es el
caso del matrimonio entre los griegos que tenía un solo fin, que es la procreación de hijos
legítimos en quienes perdure la familia, muy especialmente hijos varones, pues sólo ellos
pueden, según los preceptos religiosos y legales, asegurar esa continuidad y el mantenimiento
del culto familiar.
Igualmente se relaciona al matrimonio romano puesto que es la base, tronco y raíz de nuestro
ordenamiento jurídico.
En roma al matrimonio se le conoce como el poder marital absoluto sobre la persona de la
mujer, puesto que en el sentido propio se entendió por familia la unión de personas bajo la
autoridad de un jefe único puesto que la familia comprendida al paterfamilias, que era el jefe a
los descendientes, sometidos a la autoridad paternal y a la mujer.
El matrimonio romano se hallaba integrado por dos hechos esenciales, el físico que consistía
en la conjunción del hombre con la mujer y se manifestaba exteriormente con la deductio de la
esposa mientras que el otro elemento era el psíquico del mismo modo que en la posesión se
compara el matrimonio con el animus, cuyo requisito era que se integre con el corpus.
1
El matrimonio se le daba plena y legitima unión y convivencia de hombre y mujer. El factor
esencial del derecho romano es que se daba poderes maritales absolutos sobre la persona de la
mujer por virtud de las cuales ésta pasaba a formar parte de la casa del marido, a cuyo imperio
quedaba sometida.
En ambas culturas se consideraba una compra de la novia, mediante la cual el paterfamilias
daba a sus hijas en casamiento.
Pero el matrimonio estaba vedado a los esclavos, posteriormente hubo medidas tendientes a
moralizar las condiciones de los esclavos otorgándole el derecho al matrimonio
Entre sus requisitos para contraer matrimonio encontramos los siguientes:
Capacidad natural.- No podían contraer matrimonio los impúberos, es decir varones menos de
14 años y las mujeres menos de 12 años.
Capacidad jurídica.- Se debía ser libres y ciudadanos, es decir tener status civitatis y libertatis.
Consentimiento de los esposos.- No podía contraer el loco y no se tenía por valido el contraído
con violencia.
Consentimiento del paterfamilias.- Siempre debía dar su consentimiento.
Puesto de estas uniones matrimoniales surgen derechos y deberes que afectaban a ambos
contrayentes. En la mayoría de los aspectos el marido y la mujer no estaba en igualdad, ya que
esta se encontraba subordinada a aquel.
Pues las situaciones prevalecientes en el mundo antiguo fueron cambiadas de manera profunda
con el cristianismo, el cual contribuyo en gran medida a dignificar la institución del
matrimonio. Bastara recordar que se logró el perfeccionamiento del régimen monogámico,
combinado con la convivencia mutua y a través del principio de fidelidad.
Esta situación se mantuvo por varios siglos, hasta que apareció Martín Lutero uno de los
iniciadores de ese movimiento que en la historia se conoce con el nombre de la Reforma.
Lutero, entre otras cosas, abogaba por la desvinculación del matrimonio con respecto a la
Iglesia, a fin de quitarle el carácter de sacramento y entregar su tuición al legislador civil.
2
Con estos antecedentes el matrimonio es hoy una realidad regulada por el ordenamiento
jurídico, que hace que la unión de dos personas de diferente sexo se unan, con el objetivo de
alcanzar una comunidad de vida, ayuda mutua se vea revestida de un conjunto de derechos y
de obligaciones.
No obstante, lo que hoy conocemos como matrimonio ha contado con un contenido diverso a
lo largo de los siglos, derivado de la realidad socio-cultural de cada momento histórico. Nos
permite por tanto avanzar que el concepto de matrimonio no es totalmente estático, sino algo
en constante evolución, a tenor de las variaciones que los acontecimientos han ido generando
hasta nuestra actualidad.
Planteamiento del problema.
En esta última década especialmente en estos últimos años, los cambios de nuestro
ordenamiento jurídico ha sido evidente pues, se creó una nueva Constitución en nuestro país
con el objetivo de dar estabilidad y desarrollo social, que tras su aprobación en el año 2008 en
Montecristi, trajo consigo cambios trascendentales e importantes en las normas segundarias
quedando en contradicción algunas de ellas que están en plena vigencia.
Tal es el caso de la definición del matrimonio civil la cual se evidencia una contradicción con
nuestra norma suprema.
En Constitución de la República del Ecuador se puede decir y efectivizar que el matrimonio es
una institución jurídica que determina, luego relaciones paterno filiales con repercusión en la
subsistencia de una organización, como es la familia que constituye el fundamento de un
orden social determinado que se encuentra regulado por una serie de disposiciones, la misma
que cumple con todos los requisitos indispensables para catalogarlo como tal con plenos
deberes, obligaciones y responsabilidades, en este caso contempladas en el Código Civil que
lo hacen una institución jurídica y ya no un simple contrato.
Al tratar de construcciones puramente jurídicas, entonces sí se precisa definir lo que el
legislador se propone, como lo manifiesta nuestra Constitución, también puede ser útil la
definición en la ley inferior, pero cuando nos hallamos ante definiciones controvertidos con
3
una norma suprema afectando el principio de supremacía y unidad constitucional como es el
caso del matrimonio civil ecuatoriano que se evidencia claramente un problema de definición
jurídica.
Como equivocadamente se lo expone en el Libro I, Titulo III, Parágrafo 1°, Articulo 81 del
Código Civil vigente, que mira únicamente al interés individual de los contratantes y en mérito
de lo cual ellos puedan libremente regular sus consecuencias jurídicas, creando o derogando
deberes o prerrogativas como es en este caso.
Aparte que está en contradicción la definición del matrimonio afecta el principio de
supremacía constitucional, puesto que nuestro país está jurídicamente organizado como un
régimen constitucional lo que quiere decir que la constitución es la norma suprema dentro del
ordenamiento jurídico del Estado.
Como lo manifiesta nuestro tratadista ecuatoriano Oyarte las normas inferiores encuentran su
valides en la Constitución y la unidad del ordenamiento jurídico depende del mismo
instrumento al existir normas de diferente jerarquía que se encuentre su unidad positiva en la
misma Constitución.
Con las nuevas exigencias de una vida moderna, rodeada diariamente de nuevos criterios de
matrimonio , familia, hogar y esposos hacen también que nuestras leyes cambien al ritmo de la
globalización entendemos y comprendemos el rol de la Constitución y sus leyes en proteger al
interés superior de la familia, lo que significa que con el aporte de una ley de reforma al
Código Civil daremos cumplimiento que se proteja el principio de supremacía y unidad
constitucional y garantice su institucionalidad del matrimonio civil ecuatoriano.
Formulación del problema.
¿La inadecuada redacción del Artículo 81 del Código Civil ecuatoriano afecta el principio de
supremacía y unidad Constitucional y la institucionalidad del matrimonio civil?
4
Delimitación del problema.
El estudio se realiza a los Abogados y Jueces de los Juzgados de lo Civil de Tungurahua
acantonada en la cuidad de Ambato. Se realiza en el periodo 2013.
El estudio einvestigación del problema permite identificar claramente su inadecuada redacción
que es contraria a la Constitución con una ley inferior como es el Código Civil, con el cual se
garantiza el principio de supremacía y unidad constitucional y la institucionalidad del
matrimonio civil.
Objeto de Investigación y campo de acción.
Objeto de investigación: Derecho Constitucional, Derecho Civil.
Campo de acción: El matrimonio.
Identificación de la Línea de Investigación.
Línea de investigación: Pluralismo Nacional, Ordenamiento Jurídico y Justicia
OBJETIVOS:
Objetivo general
-
Elaborar un ante proyecto de ley reformatoria al Código Civil ecuatoriano que proteja
el principio de supremacía y unidad constitucional y garantice la institucionalidad del
matrimonio civil.
Objetivos específicos
-
Fundamentar
jurídica, constitucional y doctrinariamente el matrimonio y su
institucionalidad.
-
Elaborar un análisis jurídico de la uniformidad conceptual del matrimonio de la
Constitución y el derecho civil.
5
-
Realizar los componentes jurídicos y doctrinarios que permite, la elaboración del ante
proyecto de ley reformatoria al Código Civil ecuatoriano que protege el principio de
supremacía y unidad constitucional y garantice la institucionalidad del matrimonio
civil.
Idea a Defender
Nuestro país esta jurídicamente organizado como un régimen constitucional lo que manifiesta
que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico por ello “Con un ante
proyecto de ley reformatoria al Código Civil se protege el principio de supremacía y unidad
constitucional y garantiza la institucionalidad del matrimonio civil”.
Justificación
El matrimonio ha ido sufriendo a través de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su
perfeccionamiento y dignificación.
Por ello el motivo de la realización de la presente tesis es con la finalidad de dar a conocer la
inadecuada redacción que existe entre la Constitución y el Código Civil, en lo referente a la
definición del matrimonio, puesto que al matrimonio dentro de la Constitución manifestar que
efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso
contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica, por lo que el
matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en
este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el
acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio.
En la actualidad, un gran porcentaje de nuestra población, desconoce la importancia del
matrimonio al interior de nuestra sociedad, sin darse cuenta que este forma parte fundamental
de ella, por lo que creo que es de interés tanto personal como general, hacer conciencia de que
la unión familiar y los valores morales además de la educación que se recibe de la pareja, y la
forma de percibirlo por parte de sus descendientes, constituyen el marco del desarrollo social
con la cual se dará a conocer su institucionalidad jurídica del matrimonio a la sociedad por
medio de esta tesis.
6
Puesto que ha mas de dar a conocer a la sociedad sobre la institucionalidad jurídica del
matrimonio, se dejará sin contradicción la inadecuada redacción del Código Civil con nuestra
Constitución con el principio de unidad y supremacía constitucional.
La Constitución del 2008 trajo consigo cambios transcendentales quedando en elvacío algunas
normas, o en contradicción con la norma suprema tal es el caso de la definición del
matrimonio, con la tesis dejaremos claros los vacíos o contradicciones que esta abarca.
El tema escogido será investigado siendo necesaria la solución con un análisis jurídico del
contrato cómo de la institución jurídica del matrimonio, puesto que la sociedad debe estar
actualizada con nuestras normas que nos están rigiendo en la actualidad. En la realización de
esta tesis se llega a conclusiones y recomendaciones de las que se plasma en una alternativa de
solución.
Metodología:
Durante el desarrollo de esta investigación se aplica las siguientes metodologías:
Métodos
-
Inductivo - Deductivo.-Lo que permite extraer, a partir de determinadas observaciones
la inadecuada redacción del Art. 81 del Código Civil, y principios generales implícito
con respecto a la supremacía y unidad constitucional; y, para obtener o sacar
consecuencias de un principio, proposición o supuesto. En este caso se permite diseñar
una propuesta de reforma al Código Civil.
-
Descriptivo-Sistemático.- Porque es una observación actual de los fenómenos,
procurando la interpretación y análisis racional.
-
Analítico- Sintético.- Porque realizamos una legitima valoración del objeto de
transformación sobre la falta de reforma al Art.81 del Código Civil que atenta contra el
principio de supremacía y unidad constitucional y el impacto del mismo que tiene en la
7
interpretación de la norma llegando así al carácter sintético pues sólidamente el
planteamiento de la idea a defender y sustentar el objetivo de transformación.
-
Histórico-Lógico.- Porque estudiamos la trayectoria y de los fenómenos y
acontecimientos en su devenir histórico del matrimonio, los hechos, ideas del pasado
comparando con hechos actuales del objeto de estudio; y lógico porque vamos a
investigar la definición del matrimonio para dar la correcta aplicación de la redacción
de esta investigación que es de actualidad.
-
Bibliográfica.- La misma que está basada en investigación de libros, documentos,
doctrina y el aporte de tratadistas en Derecho que tienen conocimientos sobre la
definición actual del matrimonio como se lo expone en el marco teórico.
Técnicas
-
Encuestas.-A través del cuales se obtiene información tangible y directa del origen
del problema y su posible solución, la cual se realiza a los señores Jueces de lo Civil, y
Abogados en libre ejercicio profesional en la ciudad de Ambato.
Instrumento de la investigación
-
El cuestionario.- Se realiza a los profesionales del Derecho y señores Jueces de lo civil
para conocer sus expectativas y su aceptación al mismo.
Resumen de la estructura de la tesis:
El capítulo I del presente estudio, se examina teóricamente el objeto de la investigación de la
tesis, puesto que además se plantea las diversas posiciones que los tratadistas hacen referencia
sobre la institucionalidad jurídica; y, posteriormente se analiza las definiciones y se aplica de
manera crítica jurídica sobre el hecho de la investigación de la tesis.
8
En el capítulo II, se encuentra la metodología que se aplica dentro del estudio y dentro del
concerniente objeto de investigación, puesto que así también se utiliza la respectiva técnica de
investigación con la finalidad que se exteriorice la población y su muestra que se ha tomado;
consecutivamente se realiza la verificación de resultados obtenidos mediante su tabulación
grafica; finalizando con la respectiva conclusiones que se ha llegado de cada pregunta
contante en el cuestionario a la población tomada, con la cual permite demostrar factibilidad
del objeto de estudio de la investigación.
Dentro del capítulo III, se encuentra la propuesta, en el que se demuestra el resultado de la
investigación, dando una solución con una ley reformatoria que permite al matrimonio se le
exteriorice como institución jurídica, dando cumplimiento con la constitución del Ecuador.
Elementos de novedades, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
alcance de la tesis
Con los aportes teóricos se evidencia claramente una análisis del concepto del matrimonio
civil cumpliendo como “institucionalidad jurídica” y quedando el matrimonio civil como
“contrato” inexistente puesto que lamentablemente solo mira al interés social, y la
institucionalidad jurídica implica más allá y se compone de un conjunto de deberes y
facultades, derechos y obligaciones para la protección de los intereses superiores de la familia,
como son la procreación, alimentación, educación y protección de los hijos.
La institución del matrimonio se basa en la idea de la obra común por realizar que constituirá
la base esencial de todo cuerpo social, cuya función es la de realizar la obra común
proyectada” familia” y la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo
en la obra común, el mismo que es un elemento esencial al nacimiento de una institución
como el matrimonio civil.
Con los cambios de cultura que se han dado respecto al matrimonio civil y sus costumbres han
contribuido a tener en nuestro país un sistema normativo más justo y a la altura de cualquier
país civilizado del mundo.
9
Con la significación practica se da a conocer que nuestro Código Civil vigente, en el Art. 81,
manifiesta que el “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”1. Quedando en relevancia la
contradicción con la actual Constitución del 2008 la que incorpora una definición con
elementos más contemporáneos dando el enfoque de institución jurídica y quedando
inexistente el matrimonio civil como contrato que afecta solo a las partes contratantes, sino se
trata de una institución que determina luego relaciones paterno filiales con repercusión en la
subsistencia de una organización como es la familia la beneficiada que constituye el
fundamento de un orden social determinado por la cual cumple como la expectativa de una
institución jurídica y no de un simple contrato como lo establece del código civil.
1
CÓDIGO CIVIL, 2008, Quito-Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág.30
10
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I
1. Origen y evolución de la Familia
En una primera época, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de
carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última
instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos los
varones y mujeres que componían una tribu.
Esto determinaba forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su
madre, mas no, quien era su padre; lo que permite afirmar que, en su origen, la familia tiene
carácter matriarcal, pues es exclusivamente junto a la madre, por ser ella conocida, que el hijo
crece, se alimenta y educa.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y tal
vez una inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con
mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo; aunque siempre, claro está, sin
carácter de singularidad. Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como
originarias de esta modalidad, podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea
de incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres, según lo
muestra la evolución familiar posterior.
El hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones
individualizadas, con carácter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas posteriores,
cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan
rezagos de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales.
Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación
monogámica, un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones y de ellos deriva la prole
11
que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas
funciones, muchas de las cuales aún cumplen.La monogamia impuso un orden sexual en la
sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social.
Para entender los cambios y transformaciones que se han dado en la familia, en el transcurso
de la historia humana, es necesario, remontarnos al pasado.
En los primeros años de este siglo XXI ha variado el concepto de familia que se tenía a
medida del siglo XX, han surgido diversos tipos de familia con muchas divergencias respecto
de la organización monogánica considerada normal. No es de extrañarse, pues, que los
romanos hayan tenido ideas radicalmente diferentes.
“En efecto para los romanos la familia, al menos en los tiempos primitivos, constituía el nexo
que ligaba a los ciudadanos con Roma y se le entendía como una organización jerárquica y
patriarcal en la cual el paterfamilias tenía amplísimos derechos sobre todo los que se
encontraba bajo su dependencia”.2
Los poderes del paterfamilias eran de orden político y de orden eclesiástico, en primer lugar
era el gobernante, el que dirigía el hogar y pues también disponía de las cosas materiales
según creía conveniente, porque además era el único propietario de todo lo que poseían,
administraba justicia, decidía conflictos e imponía castigos; en segundo lugar era el sacerdote
del hogar que guardaba el culto a los dioses domésticos.
El clásico paterfamilias era un ciudadano romano adinerado cuya ocupación estaba
fundamentalmente constituida por los negocios públicos, de manera que en las mañanas
atendía a los clientes y en la tarde acudía al foro.
La vida común se restringió primeramente a los que descendían de un mismo autor aún vivo,
el ancestro común los reunía bajo su potestad; a su muerte, la familia se dividía en varias
ramas, cuyos respectivos jefes eran los propios hijos del difunto. Así era el sistema de la
familia romana, fundado en la patria potestad, que duraba tanto como la vida del padre.
2
GARCIA TORRES CARLOS, 2004, Cuestiones Introductorias al Derecho Romano, Loja- Ecuador: Págs.55 y
56.
12
Más tarde, la división se hizo aún en la vida del ancestro común. En nuestros días, pierde su
autoridad sobre los descendientes cuando llegan a ser mayores y lo abandonan para fundar, a
su vez, una nueva familia.
Se ha llegado así al grupo reducido que compone la familia moderna, en el segundo sentido de
la palabra, no incluyendo sino al padre, la madre y aquellos de sus hijos o nietos que habiten
aún con ellos.
Puesto que haciendo referencia al tratadista Planiol y Ripert, manifiesta lo siguiente:“La
familia es para el hombre una necesidad ineludible. El estado de debilidad y de desnudez con
que nace el ser humano; el número y la duración de los cuidados que exige, imponen a sus
padres deberes que no se llenan en un día y que forman el sólido fundamento de todas las
relaciones familiares”.3
Puesto que las fuentes constitutivas de la familia son tres: el matrimonio, la filiación y la
adopción. Antes de referirme a estas tres grandes instituciones, es necesario, impregnar en esta
trabajo de tesis lo que nos manifiesta el tratadista Planiol y Ripert: La relación que existe entre
dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y el padre, el nieto y el
abuelo, o que descienden de una autor común, como dos hermanos, dos primos.
Nuestro derecho civil clasifica al parentesco en grados y los reconoce de la siguiente forma: El
parentesco de sangre denominado parentesco por consanguinidadlo reconoce hasta el cuarto
grado y al parentesco creado por el matrimonio o la unión de hecho lo denomina parentesco
por afinidady lo reconoce hasta el segundo grado. Se pueden considerar derechos derivados
del parentesco los siguientes:
1. El derecho de los parientes vivos para heredar a sus parientes muertos (derecho de
sucesión).
2. Los diversos derechos concedidos a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en
virtud de la patria potestad.
3
PLANIOL MARCEL Y RIPERT GEORGES, 2010, Manual Derecho Civil, México, Editorial Harla, Pag.34.
13
3. El derecho que tienen determinados parientes, cuando se hallen necesitados, de obtener
alimentos.
Las obligaciones que se derivan del parentesco entre otras son:
-
La obligación de criar a sus hijos (alimentación, vigilancia, educación, instrucción,
etc.)
-
El deber de respeto impuesto a los descendientes, en relación con sus ascendientes.
-
El deber de los parientes en línea directa, de proporcionar alimentos a sus parientes
necesitados.
-
La obligación de ser tutor o miembro del consejo de familia de un pariente menor o
sujeto a interdicción.
-
Es necesario mencionar que el avance de la ciencia y la tecnología e inclusive el
desarrollo de la sociedad han dado origen a nuevas formas de familia diferentes a las
tradicionales (padre, madre e hijos) puesto que, en la actualidad, existen familias de
madres solteras o padres solteros, niños criados y educados bajo la tutela de sus
abuelas o abuelos, etc.
1.1. Que es la familia
En pocas instituciones humanas el proceso histórico de transformaciones ha quedado tan
evidenciado como es la familia, en cuyo curso evolutivo observamos las huellas de múltiples
modalidades, que dan cuenta de las diferentes ideologías dominantes en cada estado de su
desarrollo.
En sentido más amplio la familia, según los tratadistas Planiol y Ripert nos manifiesta de la
siguiente manera: Es el conjunto de personas que hayan vinculadas por el matrimonio, por la
filiación o por la adopción.
Puesto que el hombre necesita en primer término para existir, para prolongar la existencia de
la especie en los tiempos, de una familia debidamente ordenada.
En la actualidad, el término familia se refiere a la principal forma de organización de los seres
humanos, pues que se trata de una agrupación social que se basa en lazos de parentesco
igualmente el tratadista Larrea Holguín manifiesta lo siguiente: Es el núcleo o célula
14
fundamental de la sociedad. Institución de derecho natural reconocida y protegida por el
Derecho de múltiples maneras, por tratados internacionales, el derecho constitucional, el
derecho civil etc. La familia se funda y se basa en el matrimonio y comprende y comprende a
los conyugues, los hijos y los parientes que dependen social y económicamente del mismo
hogar común.
Igualmente lo hacemos referencia lo que manifiesta el tratadista Borda lo cual lo conceptúa de
la siguiente manera: “En un sentido propio y limitado la familia está constituida por el padre,
la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse
dentro de ella a los parientes cercanos que procede de un mismo tronco o que tiene estrechos
vínculos de afinidad”.4
De los expuestos se puede concluir que la familia es la institución de derecho natural y es un
elemento primordial de la sociedad como principal forma de la organización basados en lazos
de parentescos y unidas por vínculos jurídicos necesarios para la protección de los derechos y
el desarrollo integral de sus miembros.
1.1.2. Tipos de familia
Para algunos autores el concepto de familia nada importa que el vínculo jurídico sea legítimo
o ilegítimo. Así no existirían clases de familia sino una sola familia, en la cual funcionan
vínculos jurídicos familiares distintos.
Así lo hace referencia la en el Art. 67 de la Constitución de la República del Ecuador en la que
manifiesta lo siguiente: “Se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El estado la protegerá
como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de
hecho y se basarán en igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”.
4
BORDA GUILLERMO, 1984, Manual de derecho de familia, Novena Edición Págs. 8 y 9.
15
Igualmente el Art. 68 ibídem, manifiesta de la siguiente manera: “La unión estable y
monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho,
por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”. 5
Por lo manifestado hay que reconocer que el modelo de la familia protegido tradicionalmente
por nuestro estado, se ha construido sobre la fusión entre el matrimonio romano y el derecho
canónico, debiendo manifestar que solamente la iglesia católica, a través del concilio de trento
en el año de 1563, impulso la obligación de formalizar las uniones de un hombre y una mujer
ante la autoridad eclesiástica, como único medio de legitimación de las familias.
Hoy en día la estructura de la familia ha cambiado su vida y pensamiento y si bien la
Constitución manifiesta que el Estado le protege como núcleo fundamental de la sociedad y
garantizara condiciones que favorezcan a la consecución de esos fines igualmente reconoce
que la familia se constituye por vinculo jurídico o de hecho la cual se basan en igualdad de
derechos y oportunidades de los que lo integran, pues toda que en la realidad social en que
vive toda humanidad, en la que día a día experimentan muchos cambios, se evidencia que en
la relación a la población, son pocas las personas que optan por legalizar su unión mediante el
matrimonio; sin embargo existe igualmente un buen número de parejas que solo han decidido
convivir armoniosamente en una unión de hecho y que incluso ni ésta legalizada en las
notarías por lo que ciertamente se les considera a ese tipo de uniones como de derecho.
Con esto se evidencia que la Constitución de la República del Ecuador reconoce a la familia
en sus diversos tipos y son los siguientes:
1) La familia de madre soltera.- Es la que está conformada desde sus inicios solo con la
madre que asume la crianza de sus hijos y el referente es que el hombre se distancia y
no reconoce su paternidad.
2) La familia de padres separados.- Quienes no constituyen una pareja y existe la negativa
de vivir juntos, pero sin embargo cumple el papel de padre ante sus hijos que
procrearon, cumpliendo con la maternidad y paternidad.
5
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, publicado en el R.O. 449, del 20 de octubre del
2008, Págs. 51 y 52.
16
3) La familia nomo parental.- Es la que está compuesta por solo uno de los padres y
pueden ser por diferentes circunstancias.
-
Porque los padres se han divorciado, y los hijos quedan viviendo con uno de
ellos, por lo general con la madre.
-
Por un embarazo precoz, donde se configura otro tipo de familia esto es la
familia de madre soltera; y,
-
Por el fallecimiento de uno de los conyugues.
4) La familia extensa o más conocido como consanguínea.- Es la que está compuesta por
más de una unidad nuclear y se extiende más allá de dos generaciones y es la que está
basada en los vínculos de sangre de una gran cantidad d personas, incluyendo a los
padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y demás.
5) La familia nuclear.- Es el que se origina en el matrimonio heterosexual, que
tradicionalmente es la familia básica y cuya base del matrimonio un hombre y una
mujer.
6) Las familias homo parentales a las que la legislación de algunos países ha reconocido
el matrimonio gay y su singularidad constituye el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
1.1.3. El matrimonio base de la familia
El grado de necesidad de las distintas sociedades es diverso, y de allí que la familia sea más
natural y anterior, no sólo cronológicamente sino también lógicamente.
Haciendo referencia al tratadista Larrea Holguín en lo que manifiesta lo siguiente: “El genio
Don Andrés Bello, que no solo sabía apreciar el valor de las tradiciones y de las creencias de
una nación sino, ante todo, subordinar la norma la norma jurídica a la moral, a la razón y a la
verdades trascendentes de la religión, definido el matrimonio en la forma que ha perdurado
17
casi hasta la actualidad en nuestro Código, a pesar de tantas y tantas modificaciones como ha
sufrido este cuerpo de leyes”.6
Aquí la definición del matrimonio en el Art. 81 del CódigoCivil: Matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente.
El Código Civil ha sido reformado algunas veces puesto que en la actualidad lo encontramos
como se ha manifestado en líneas anteriores, puesto que el Ecuador se ha arrogado el derecho
de legislar y resolver sobre cuestiones acorde a nuestra actual sociedad que los vivimos y
resolver sobre cuestiones no entran en la naturaleza órbita del Estado.
EPIGRAFE II
1.2. Evolución histórica del matrimonio
Después del matriarcado y del patriarcado, sobrevino en Roma el matrimonio en su forma
actual, es decir, monogámica. La decadencia política de Roma trajo consigo una gran
relajación de las costumbres. Julio César, para remediar este estado de cosas, quiso propender
a la celebración del mayor número posible de matrimonios. Tal fue el origen de las leyes Julia
y Papia Popoea, que otorgaban una serie de franquicias y privilegios a los casados,
imponiendo, en cambio, prohibiciones y cargas a los solteros. Para legalizar las uniones al
margen de la ley, las citadas leyes establecieron nuevas formas de contraer matrimonio, como
la confarreatio, la coemptio, etc.
Viene después la influencia del Cristianismo y de la Iglesia Católica en el matrimonio,
influencia que ya se dejó sentir en los últimos tiempos del Derecho Romano, durante el
período justinianeo. La Iglesia Católica, que codena las relaciones sexuales fuera de
6
LARREA HOLGUÍN JUAN, 2008, Manual elemental de Derecho Civil del Ecuador, Corporaciones de Estudios
y Publicaciones Quito-Ecuador, Volumen I, Pág. 163.
18
matrimonio, elevó éste al carácter de sacramento y reclamó para sí la situación de todo lo
relacionado con el matrimonio, hasta llegar a tener su control y reglamentación en forma
absoluta y exclusiva.
Esta situación se mantuvo por varios siglos, hasta que apareció Martín Lutero en el año
1483-1546, uno de los iniciadores de ese movimiento que en la historia se conoce con el
nombre de la Reforma. Lutero, entre otras cosas, abogaba por la desvinculación del
matrimonio con respecto a la Iglesia, a fin de quitarle el carácter de sacramento y entregar su
tuición al legislador civil. El reformismo ejerció notable influencia en el medio ambiente. Fue
así como Enrique IV dictó, en 1598, el famoso Edicto de Nantes, que permitía a los no
católicos contraer matrimonio en conformidad a los ritos de su propia religión.
Posteriormente, por influencia de la Iglesia Católica, Luis XIV, en 1685, revocó el Edicto de
Nantes, obteniendo así, nuevamente, aquélla, una influencia total y exclusiva en lo tocante al
matrimonio. Pasaron los años, hasta que Luis XVI, quizá en el deseo de mantenerse en el
trono, dictó en 1787, un decreto secularizando el matrimonio, idea que culmina con la
Revolución francesa, cuando la Constitución de 1791 entregó el matrimonio a la autoridad
laica, manifestando que la ley no considera el matrimonio sino como un contrato civil.
Para el derecho ortodoxo, el matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta
recordarlo para comprender su trascendencia en todo el derecho de familia y más aún en toda
la organización social. Las principales características más o menos comunes a toda legislación
son:
a) Implica una unión entre hombre y mujer, que se traduce en derechos y deberes recíprocos.
Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en determinados
casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos, generalmente al marido.
b) Es una unión permanente, este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la
disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, se
presume que lo hacen para toda la vida (derecho canónico).
c) Es monogámica, aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los países
de civilización occidental cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no solamente
19
no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener
comercio sexual con otra persona que no sea su cónyuge.
d) Es legal, no basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como
en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso, además, que se haya
celebrado de acuerdo a la ley, solo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta.
Nuestro derecho civil trata sobre el matrimonio en los artículos 81-104, cuya definición es
como sigue el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se con el
fin de vivir juntos, procrear y auxiliase mutuamente.
Sin embargo, el mismo Código Civil establece algunas excepciones por las cuales un menor
de edad podría contraer nupcias, como por ejemplo cuando exista ausencia de padres o sus
ascendientes sea por muerte o por incapacidad legal, se nombrará un curador especial o
general según el caso, a fin de que autorice la realización del matrimonio.
Cabe indicar, que cuando los ascendientes o curadores en su caso, nieguen el permiso para
contraer nupcias a la persona menor de 18 y mayor de 16 años, éstos tienen el derecho de
reclamar ante un Juez competente, para que se exprese y determine las razones por las cuales
se niega dicho permiso. Los matrimonios celebrados en el exterior cuyas leyes y formalidades
guarden consonancia con las ecuatorianas, tendrán los mismos efectos legales que en el
Ecuador.
No obstante, existen algunos impedimentos para celebrar el matrimonio civil en nuestro país,
los llamados impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes. Al respecto, Gustavo
Bossert y Eduardo Zannoni, en su libro Manual de Derecho de Familia manifiestan:
“Sintéticamente podemos afirmar que se denominan impedimentos matrimoniales aquellas
prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio.
Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o ambos
contrayentes. Sin embargo, es conveniente señalar que el impedimento no es en sí mismo el
hecho o situación jurídica preexistente, sino la prohibición que, en consideración a ellos,
20
formula la ley”. 7 Los impedimentos dirimentes causan la nulidad del matrimonio, es decir, no
permiten que el matrimonio sea válido y obligan a anularlo si se hubiera celebrado.
Los impedimentos impedientes, son los que afectan la regularidad de la celebración del
matrimonio, pero que no provocan su invalidez, aunque de celebrarse las nupcias pueden
conllevar sanciones para los contrayentes y para el funcionario que intervino en la celebración.
En la doctrina canónica, de donde procede esta clasificación tradicional, la distinción se
formula diciendo que los impedimentos dirimentes se oponen a la celebración de un
matrimonio válido, mientras que los impedimentos impedientes se oponen a la celebración de
un matrimonio lícito. En los impedimentos impedientes actúan principalmente los vicios del
consentimiento: el error, la fuerza o violencia y el dolo.
El error.- No es difícil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona del otro
contrayente. Es el error sobre el individuo físico, por ejemplo si queriendo casarme con
Andrea, consiento el matrimonio con Carmen, existe un error sobre la persona. Es claro que tal
tipo de error resulta casi impensable en los hechos, pudiendo imaginárselo apenas en algún
supuesto de matrimonio entre ausentes, o en algún otro caso excepcional. En cambio, es
relevante el error sobre las cualidades personales del otro contrayente. El error sobre las
cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas a éste,
preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega
el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse.
El dolo.- El dolo como vicio del consentimiento matrimonial, presenta íntima vinculación con
el error. Tradicionalmente, sirvió para mitigar el rigorismo legal que sólo permitía alegar el
error sobre la persona o sobre el individuo físico, considerándose que el error sobre estas
cualidades, si había sido provocado por dolo, debía ser considerado como inválidamente del
consentimiento. El dolo viene a calificar la conducta de quien mediante las maniobras,
artificios o maquinaciones ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
7
GUSTAVO BOSSERT Y EDUARDO ZANNONI, 2003, Libro Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Edición Actualizad y Ampliada, Pág.92.
21
La fuerza o violencia.- Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y puede ser
tanto violencia física, como violencia moral o intimidación. En el primer caso sería menester
que se ejerciera sobre uno de los contrayentes una fuerza física irresistible para obtener de este
modo su consentimiento. Pero el supuesto es remoto en la práctica, teniendo en cuenta el
carácter público del acto de celebración y la intervención del funcionario público, lo cual
implicaría ejercer también violencia física contra éste.
En cambio, la intimidación es, al menos teóricamente posible. Tanto los impedimentos
dirimentes como los impedimentos impedientes causan la nulidad del matrimonio, por lo
tanto, la acción para poder proponer la nulidad del mismo prescribe en el plazo de dos años,
contados desde la fecha de la celebración o desde el momento en que se tuvo conocimiento de
la causal que se invoque por parte del actor. En nuestro país el matrimonio civil se celebra ante
el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación; ante los Jefes de Área del Registro
Civil; ante funcionarios administrativos de la misma entidad debidamente delegados o ante los
Agentes Diplomáticos y Consulares del Ecuador en nación extranjera.
Los requisitos o solemnidades indispensables en la celebración del matrimonio son:
1. La comparecencia de las partes por sí mismas o mediante apoderado especial;
2. La constancia de carecer los contrayentes de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
4. La presencia de por lo menos dos testigos hábiles conforme a derecho; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta respectiva.
1.2.1. El matrimonio es institución de derecho natural
Puesto que ya he señalado el tratadista Larrea Holguín que manifiesta lo siguiente “Que
anteriormente que la familia es anterior al Estado, luego el matrimonio no es una creación del
Estado, sino anterior a él, independiente del Derecho Positivo Civil, que solo debe regular sus
efectos en dicho planos jurídicos”.8
8
LARREA HOLGUÍN JUAN, 2008, Manual elemental de Derecho Civil del Ecuador, Quito-Ecuador, Volumen
II, Pág.9.
22
Haciendo una búsqueda en la doctrina, con el testimonio de notables e imparciales sociólogos,
y con la confirmación de la lógica más evidente que la conformación misma del Estado
supone la previa organización de la familia sobre bases estables, sobre un matrimonio
sustancialmente distinto del Estado de promiscuidad sexual en el que han caído algunos
pueblos salvajes.
1.2.2. El matrimonio definición
Algunos autores lo definen al matrimonio de la siguiente manera:
-
Según O'neill Nena & George.-Jurídicamente tres son las acepciones de este vocablo,
la primera se refiere a la celebración de un acto jurídico solemne entre un hombre y
una mujer con el fin de crear una unidad de vida entre ellos; la segunda, al conjunto de
normas jurídicas que regulan dicha unión; y, la tercera, a un estado general de vida que
se deriva de las dos anteriores.
-
El matrimonio según Yungano Arturo.-Puede ser definido como la unión de un hombre
y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto
recíprocos y sin perjuicio de procreación, la que no es, sin embargo, objeto esencial de
esta institución.
-
La Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma.-Es la unión libre de un hombre y una mujer para
realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procurarán respeto, igualdad y ayuda
mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.
Debe celebrarse ante el juez del registro civil y con las formalidades que esta ley exige.
23
-
Constitución de la República del Ecuador.-“El matrimonio es la unión entre hombre y
mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.9
-
Código Civil Ecuatoriano.- Lo define el matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.
Las definiciones muchas veces no son necesarias en el Derecho, por una razón fundamental, la
ley no puede pretender cambiar la naturaleza de las cosas sino que tiene que asumir las
realidades del mundo tales como son. Sin embargo, cuando se trata de construcciones
puramente jurídicas, entonces sí se precisa definir lo que el legislador se propone, como lo ha
manifestado nuestra Constitución dejando evidenciado que el matrimonio es una institución
jurídica como ejemplo se podría manifestar, cuando se trata de regular una determinada forma
de sociedad, como la sociedad anónima o en comandita.
También puede ser útil la definición en la ley, cuando nos hallamos ante definiciones
controvertidos o situaciones, cosas y relaciones pocos conocidas, como es el caso del
matrimonio dejando de conocerla como contrato desde la época de los romanos y dejando
precedente que el matrimonio es una institución jurídica para las presente y futuras
generaciones.
Sin embargo, puede ser útil o también perjudicial, según su mayor o menor acierto, en cuanto
la definición legal servirá, en todo caso, para inspirar la interpretación de la ley en otros
artículos que regulen esta institución.
9
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, publicado en el R.O. 449, del 20 de octubre del
2008, Pág.50.
24
La que contenía el Código Civil ha sido ampliamente comentada por tratadistas extranjeros y
nacionales dejando claro que goza de una institución jurídica con las apreciaciones que se han
hecho, en general muy positivas.
1.2.3. El matrimonio según la Legislación Ecuatoriana
Las leyes españolas vigentes en la época colonial y en los primeros años de República
reconocían la plena vigencia del Derecho Canónico en materia de matrimonio.
Lo mismo que sucedía en el Código de Andrés Bello, adoptado por el Ecuador y varios países
americanos. Así el artículo 99 del Código Civil ecuatoriano en la edición inmediata a las
reformas liberales, o sea la edición de 1889 decía así “Toca a la autoridad eclesiástica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil
reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la
Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder
dispensas de ellos”.10 Como nuestro país era entonces un Estado confesional que reconocía
oficialmente como religión del Estado a la católica, dicho artículo se encuadraba plenamente
en ese sistema.
A pesar de que la población ecuatoriana era prácticamente en su integridad católica, se
consideró sin embargo la necesidad de regular la situación de contados extranjeros no
católicos que podrían querer contraer matrimonio en el Ecuador, y así se dispuso en 1873 que
“los que sin ser católicos quisieren contraer matrimonio en el Ecuador, deben sujetarse a las
prescripciones de las leyes civiles y canónicas.
En 1902, sin que hubiera cambiado sustancialmente la configuración demográfica del país, ni
evolucionado la conciencia popular, por la simple imposición de una minoría que subió al
poder por la fuerza de las armas, contra la voluntad mayoritaria del Estado, se impuso
precipitadamente una ley de matrimonio civil, que entro en vigencia el 1 de enero de 1903, y
10
LARREA HOLGUÍN JUAN, 2008, Manual elemental de Derecho Civil del Ecuador, Quito-Ecuador, Volumen
II, Pág.21.
25
que hace grave injuria a los derechos de la iglesia, de los católicos, y vulnera la libertad de
conciencia en muchos aspectos. Dicha ley, abría la puerta al divorcio, contrario a la ley
natural.
El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer, y los divorciados no podían
volverse a casar sino diez años después. Pero, una vez abierta la brecha, fácilmente se amplió
la posibilidad de disolver el hogar; las reformas de 1904,1910 y 1912 suprimieron aquel plazo
de espera, y aumentaron las causas de divorcio hasta enumerarlas en varios incisos, algunos de
los cuales comprenden en rigor varias causas; además se introdujo el divorcio por mutuo
consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento pudo realizarse mediante
un trámite sumarísimo, practicable en un día ante un funcionario de ínfimacategoría como el
jefe o teniente político, o también en forma tácita por la separación de más de tres años: se
estableció el tramite verbal sumario para los divorciados por causales de ley se aumentaron
dicha causases y se suprimió la simple separación de cuerpos o divorcios no vincular. La
separación conyugal agravaba la situación de los católicos, y en general de quienes consideran
el matrimonio indisoluble, pues para solucionar difícil situaciones domésticas tendrían en
adelante que recurrir a la única institución que quedaba: el divorcio vincular, contrario a su
conciencia.
En 1940 se inicia una reacción a favor del robustecimiento de la familia. En ese año se
suprimió el tramite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento, así como el
llamado divorcio tácito; en cambio es estableció otro tramite sumario, que por lo menos da
lugar a alguna pausa y garantiza que quede regulada la situación en que han quedar los hijos
de los divorcios.
En 1958 se restableció el divorcio semi-pleno, con el nombre de separación conyugal
judicialmente autorizada; se retocaron un poco las causales de divorcio, aunque sin suprimir
ninguna y se corrigieron algunos defectos formales y contradicciones de la ley.
En 1961 se dictó una ley que entro en vigencia en 1962, por la cual se regula el sistema de
dictación del cónyuge cuyo domicilio se desconoce, para evitar fraudes en el juicio de
divorcio; se permite intentar la acción de nulidad de la sentencia de divorcio hasta dentro de
26
un año de pronunciada y ejecutoriada; pero, por desgracia, en un artículo muy mal redactado,
confuso y ambiguo, se desvirtúa el verdadero sentido de la separación conyugal judicialmente
autorizada, aunque la jurisprudencia de la excelentísima Corte Suprema parece que intenta
corregir este desatino.
Esta misma reforma prohíbe a los divorciados contraer nuevo matrimonio antes de un año. En
julio de 1967 se introdujo una nueva causa de divorcio, la separación de más de 10 años, que
puede ser alegrada aún por el culpable, lo que es el colmo de absurdo jurídico. Pronto se
rebajó este plazo a solo 4 años.
En julio de 1961 se dictó una ley que entró en vigencia en 1962, por la cual se regula el
sistema de citación del cónyuge cuyo domicilio se desconoce, para evitar fraudes en el juicio
de divorcio; se permite intentar la acción de nulidad de la sentencia de divorcio; se permite
intentar la acción de nulidad de la sentencia de divorcio hasta dentro de un año de pronunciada
y ejecutoriada; pero, por desgracia, en un artículo muy mal redactado, confuso y ambiguo, se
desvirtúa el verdadero sentido de la separación conyugal judicialmente autoriza, aunque la
jurisprudencia de la excelentísima Corte Suprema parece que intenta corregir este desatino.
Esta misma reforma prohíbe a los divorciados contraer nuevo matrimonio antes de un año.
1.2.4. Requisitos y solemnidades del matrimonio
El matrimonio normalmente debe existir, ser válido y además lícito. Pero cabe la figura del
matrimonio inexistente, que no es, que no existe; y se opone a la validez propiamente la
nulidad; por fin lo contrario de la licitud es naturalmente la ilicitud. Un matrimonio puede ser
válido pero ilícito; y aun se concibe que sea nulo, aunque se considere que en alguna forma
existe, que no inexiste.
La figura más discutida es la de la inexistencia del matrimonio. La mayor parte de las
legislaciones solamente hablan de validez o nulidad, pero no de existencia o inexistencia. Para
muchos tratadistas se identifica el ser válido al existir, y el ser nulo al no existir.Las formas
matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento
jurídico del vínculo matrimonial.
27
Según el “Art.102 del Código Civil, son solemnidades esenciales para la validez del
matrimonio las siguientes:
1.- La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad
competente.
2.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes.
3.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes.
4.- La presencia de dos testigos hábiles; y,
5.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”.11
La ausencia de alguno de los elementos estructurales de la institución jurídica matrimonial,
provoca su inexistencia, lo que no equivale a invalidezo nulidad. Hay inexistencia del
matrimonio cuando el aparente matrimonio carece de algunos elementos estructurales. En
cambio, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos
estructurales que se relacionen a su existencia, pues que hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige, para que el esta institución
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
1.2.5. Terminación del matrimonio
Como hemos venido analizando sabemos que el matrimonio es una institución unilateral
firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos
supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes
o a petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de toda institución matrimonial, sola
puede ser declarado terminado por un juez competente.
11
CÓDIGO CIVIL, 2008, Quito-Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Pág. 37.
28
El “Art. 105 del Código Civil determina:
1.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4.- Por divorcio”.12
1.2.6. Efectos civiles del matrimonio función del Estado
Dando el fin de la sociedad política, el bien común es temporal, es evidente que compete al
Estado una amplia jurisdicción sobre los efectos civiles del matrimonio. Al regular esos
efectos, dentro de las normas de la moral, con justicia prudencia, pues el Estado promueve
eficazmente el bien común, que es su finalidad.
Como el fin de la iglesia es distinto del Estado, amabas potestades pueden cumplir el suyo
propio sin perjudicarse. Pero como el bien del hombre es uno solo aunque tenga muchos
aspectos, las dos facetas de su fin (temporal y eterno) tiene que coordinarse debidamente, de
otro modo no se puede cumplir el fin total y perfecto del hombre ni de la sociedad. La perfecta
concordancia de las normas eclesiásticas y civiles es necesaria, como en pocas cosas, en el
delicado asunto del matrimonio.
De no existir esa perfecta coordinación, no habrá verdadero orden jurídico, y tampoco pueden
haber solida paz, armonía, perfección en la familia y en la sociedad.
Pues el estado debe vigilar que los matrimonios contraídos por cada ciudadano según su
respectiva religión se ajusten a las normas del Derecho Natural, dejando en todo lo demás
amplísima libertad a todas las confesiones y creencias religiosas.
12
CÓDIGO CIVIL, 2008, Quito-Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Págs.38 y 39.
29
EPIGRAFE III
1.3. Teoría general de los contratos
La enciclopedia jurídica Omeba manifiesta que los “Proviene del latín contractus, que
significa contraer, estrechar, unir, contrato, pactado y esta voz deriva de contraho, que, entre
otras acepciones, tiene la de juntar o reunir.” 13
Para referirnos la teoría de los contratos al origen y afianzamiento a través del tiempo de los
contratos, tendremos que comenzar hablando del derecho romano, considerando la base de
donde nace la mayoría de las instituciones jurídicas civil que en la actualidad existe, aunque en
el inicio tales instituciones distaban de la definición que tiene hoy en día.
La institución de los contratos nace en el derecho romano primitivo pasando por el clásico y
tomado forma por el derecho Justiniano, luego de ello pasa por diversos estadios hasta llegar
en su forma actual.
Pues del derecho romano pasa al derecho medieval, en el cual no se percibe un desarrollo
notable de las instituciones del contrato.
Evolucionado al derecho canónico del cual se resalta la formulación de ciertas formalidades
para sus aplicaciones contenidas en el juramento sacerdotal. Luego de ello su afianzamiento en
el derecho romano del cual en el Código Napoleón toma un sentido imperante, en esta estaba
se busca desvincularse del formalismo exagerado del derecho canónico.
Como se expresó anteriormente, no todo acuerdo de voluntades era considerado contrato sino
aquellas relaciones a las que la ley atribuía el efecto de engendrar obligaciones civiles
exigibles.
13
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, 1979, Cons-Const, Bibliográfica-Omega, Tomó IV Pág. 120.
30
1.3.1.1. Requisito capacidad legal de todo contrato
Nuestro Código Civil lo manifiesta de la siguiente manera“Art. 1461.-Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario.
1.- Que sea legalmente capaz
2.- Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicios.
3.-Que recaiga sobre un objeto licito; y,
4.- Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligarse por sí misma y sin el
ministerio o la autorización de otra”.14
1.3.1.2. Definición de contrato
Gramaticalmente puede definir como acuerdo o convenios entre las partes o personas que se
obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.
La misma ley citada busca el fundamento y la eficacia de la institución en que no hay cosa
más conforme a la fe humana que cumplir los hombres lo que entre sí pactaron, siendo la
confianza mutua la base el contrato.
Por ello el Derecho Canónico lo fundaba en normas morales cuando disponía que toda clase
de pactos debieran cumplirse.
El Código Civil, expresa en el Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte pueden ser una o
muchas personas.
14
CÓDIGO CIVIL, 2008, Quito-Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Págs. 431 y 429.
31
1.3.1.3. Concepto de contrato solemne
El contrato solemne desde la más alta remota antigüedad hasta nuestros días, el
perfeccionamiento de las convenciones humanas, los actos voluntarios que implican el
nacimiento de una de las más importantes fuentes de obligación, los contratos han venido
acompañados, en mayor o en menor grado por formalidades, exigencias que la sociedad lo
impone a sus componentes con miras a la satisfacción de requisitos cuya importancia varía en
función de los cambios internos que la sociedad experimenta.
Estos requisitos están constituidos por las solemnidades, por las formas históricamente
sancionadas que contienen en sus moldes la esencia de cada manifestación, destinada a la
creación, modificación o extinción de obligaciones.
Este fenómeno, que la historia registren todos los grupos humanos, como un paso inevitable
en el desarrollo de las instituciones es el formalismo. La forma solemne sería entonces, en
relación al contenido, una estructura un conjunto de fronteras únicamente aceptadas y
jurídicamente impuestas, que prestan al mismo la claridad, la jerarquía, la consistencia de lo
tradicional, por una parte, una mayor seguridad y al mismo tiempo la estrechez derivada de lo
rígido.
Planiol define a los contratos solemnes de la siguiente manera: “Se entiende por solemne un
contrato en el que la voluntad de las partes expresan sin forma extermina determinadas no es
bastante para perfeccionarlo, exigiendo la ley, además ciertas formalidades particulares a falta
de las cuales el contrato está afectado de nulidad, aun entre las partes contratantes”15
1.3.2. Teoría de la institución jurídica
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en
Francia a partir del siglo XX, antes la había conocido Vélez Sársfield y quedó expuesta en la
nota al título Del matrimonio de nuestro Código Civil. Decía allí nuestro codificador entre
otros conceptos:
15
PLANIOL MARCEL Y RIPERT GEORGES, 2010, Manual Derecho Civil, México, Editorial Harla, Pag.23.
32
En un tiempo, la Iglesia Católica lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa
dominó todo el derecho. Vino la Revolución Francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo
los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error
de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez, divorcio perpetuo y la
omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los
extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos ni las relaciones
indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales.
Pues luego había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre
al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una
institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de
su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los
contratos, podían corresponder al fin de su institución.
Se ha querido colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero
contrato consensual, que por una singular inadvertencia olvidaron los romanos. Cuando el
sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte y los
esposos hacen la promesa, esta declaración no implica la promesa desiertos actos
determinados, ni la sumisión a una ejecución jurídica en el caso en que esos actos no
secumpliesen. Esa promesa significa sólo, que los esposos conocen los preceptos del
cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida.
1.3.2.1. Definición de la institución jurídica
Se lo define de las siguientes maneras la institución jurídica:
-
Concepto etimológico.- “Institución proviene del latín institutionis que significa,
poner, establecer o edificar, regular u organizar”.16
-
El concepto en la historia.- Los jurisconsultos romanos usaban el término cuando algo
es pronunciado o dictado, en el sentido de instituir, fijar, establecer y dictar leyes.
16
http://www.buenastareas.com/ensayos/Instituciones-Jur%C3%ADdicas-Romanas/4223256.html
33
-
Concepto jurídico.- Elementos o principios de las ciencia del derecho o de cualquier
disciplina jurídica En el sentido de instruir o educar que contienen los principio o
aspectos fundamentales del derecho.
-
El concepto en la teoría del Derecho.- Conjunto de reglas, normas, valores y
costumbres que rigen uno o varios comportamientos sociales claramente identificados.
Con esto queda claro que a la institución jurídica se lo define como la agrupación de un
conjunto de individuos en torno de una idea directriz que se lo define como una idea de obra o
de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social.
Pues es ante todo una compleja realidad que pretende resolver antológicamente en problema
sociológico, actual mediante la integración de lo individual y lo social. Por eso en toda
personalidad jurídica descubre subyacente una personalidad sociológica, esto quiere decir que
si el Estado concede su reconocimiento lo está haciendo por la fuerza social propia que va
implícita en toda institución, independiente de que en algunos casos la sanción tiende a
proteger realidades sociales a garantizar intereses.
Por lo cual se considera que las instituciones jurídicas de acuerdo a la perspectiva como
fundamental elemento de la ciencia del derecho que rige el comportamiento social. Por ello
hay relaciones o comportamientos humanos que son básicos, típicos y reiterados (como el
matrimonio y el divorcio) de ahí la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o
esquemas delineados por un conjunto de normas. Los comportamientos o relaciones con las
características enunciadas llámense instituciones o institutos jurídicos, y este mismo nombre
recibe el conjunto de normas que regulan dichos comportamientos o relaciones en sus diversos
elementos o fases. Resulta pues que tiene una denominación común la materia y el sistema de
normas que la disciplina.
Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin del comportamiento o
relación disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su estructura y su función.
34
Tal es el caso de esta tesis que trata de la instituciones jurídicas reconocido en la actualidad
por la legislación y manifestada en nuestra Constitución vigente es el matrimonio, pues
consiste que por medio de un funcionario representante del Estado lo establece legalmente la
conformación de una familia y por otro lado de
esta misma institución nace u origina
obligaciones y derechos de quienes decidan compartir dicha institución jurídica.
1.3.2.2. El matrimonio como institución jurídica
La institución del matrimonio no es más que la unión natural disciplinada y consagrada en el
estado social como unión legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad, no por
vía de contrato.
Las instituciones significan “Una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado
en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
del poder y reglamentadas por procedimientos”. 17
Esta sería la institución-cuerpo o institución corporativa, pues también existe la
institución-cosa, que no admite una personificación como aquella. La diferencia estaría en la
función social. Como ejemplos de instituciones-cuerpos o instituciones-personas, como
también se las llama, encontramos a los Estados, las asociaciones, los sindicatos.
La idea de la obra común por realizar constituiría la base esencial de todo cuerpo social, de
toda institución.
El segundo elemento esencial de la institución estribaría en el poder organizado, cuya función
es la de realizar la obra común proyectada.
Por último, la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo en la obra
común, sería el tercer elemento esencial al nacimiento de una institución.
17
MONROY CABRERÁ Marco Gerardo, 1982, Derecho de la Familia, Bogotá, Editorial Temis, págs. 4 y 5.
35
En la institución deben existir dos o más individuos. No se conciben instituciones compuestas
de una sola persona, deben unirse las voluntades de por lo menos dos personas; pero mientras
en la institución esos individuos forman un núcleo social o comunidad humana, en los
contratos no sucede lo mismo, pues en ellos la aparente comunidad humana es, desde luego,
transitoria y tienen las personas tan esencial papel que si son modificadas cambia el contrato,
mientras que en la institución, como se trata de una comunidad social, pueden variar sus
miembros y la institución permanece. Precisamente en aquellos casos en que los contratos
civiles presentan estas características de la institución, es donde los autores dan a ellos la
naturaleza jurídica de institución y no de contrato.
En la institución predomina esencialmente el concepto de la idea directriz en consecución de
un bien común. La idea de una obra común a realizar es el primer elemento de la institución
sobre el cual insisten sus creadores.
De esta idea del bien común participan todos los que forman parte de la institución o están
sometidos a ella, mientras que en el contrato no existe esa idea directriz en que participen
todos los contratantes, pues cada uno tiende a realizar su propio y personal interés y su
exclusiva utilidad.
La institución, como núcleo social, necesita de reglamentación objetiva, que alcance a todos
sus elementos o miembros y muchas veces a terceros. De ahí que esa reglamentación tenga
caracteres de universalidad o permanencia.
Presenta la institución dos caracteres diferentes a los contratos: su duración y su permanencia.
La institución es estable en cuanto escapa a la voluntad de quienes la originaron. De aquí que
no sea posible dejarla sin efecto, como sucede con los contratos, por la sola voluntad de
aquellos que dieron vida al vínculo contractual.
Los fines institucionales requieren, pues, de duración en la organización, lo cual no significa
perennidad.
36
Por último, se caracteriza la institución por su individualidad objetiva distinta de los elementos
que la componen, pues tiene una personalidad propia, mientras que en el contrato cada parte
conserva su poder e independencia.
Por ello existen varias razones por las que se considera necesario el estudio de la
institucionalidad jurídica del matrimonio. Entre ellas está, en primer lugar, la trascendencia
que implica su conocimiento para el ejercicio de los abogados en la actualidad, en la
formación de los estudiantes de derecho y en si la sociedad misma ya que de esta forma
sabrán qué diferencia existe entreun contrato, una institución jurídica matrimonial y, en
general, los diversos componentes que lo conforman.Otro motivo sería tomar las decisiones
jurídicas adecuadas contando con todo el material posible y hago referencia a los legisladores,
debido a las últimas reformas en cuanto al matrimonio dentro de nuestra Constitución 2008
aprobada en Montecristi.
Es evidente de esta institución arrancan numerosas y trascedentes consecuencias jurídicas, que
no son sino el reflejo de la complejidad de esta fórmula social en la que se combinan los más
puros afectos con los más fríos intereses patrimoniales. Dentrode este medio actuante que
conlleva atener fines y un destino común, como poder organizado con una integración ideal y
de permanencia jurídica.
Que señala como una característica el consorcio para lograr los fines, con un doble aspecto, el
económico con el cual los esposos se proponen cumplir con las cargas de sostenimiento; y por
supuesto el moral, que implica a la ayuda mutua y una participación equitativa.
Puesto que para este análisis como institución jurídica cabe mencionar a tratadistas que
sostienen esta teoría en nuestra actualidad: Para los tratadistas Carlos A. Lagomarsino y
Marcelo Salerno el Matrimonio es una institución social destinada a crear una familia,
alimentada con ideas sociales y religiosas, que es la célula constitutiva de la sociedad.
Al igual en el mismo sentido, se pronuncia el tratadista colombino José Gabino Pinzon. Puesto
que para él, la noción del matrimonio cabe en la definición de institución, por cuanto el
matrimonio goza de una integración ideal cuya realización perdura durante la vida de los
esposos.
37
Por lo demás afirma que esta idea o finalidad debe considerarse íntegramente, mediante la
observación de dos aspectos: en la voluntad de los esposos (subjetivamente) y en el espíritu de
las normas (objetivamente). En el primer aspecto, el personal o subjetivo, si no es sino el ideal
de perfeccionamiento; y el segundo aspecto comprenden el objetivo social, la ordenada
propagación de la especie y la armonía de la familia que lleva a la armonía de la sociedad,
resaltando como resultado la estabilidad y la permanecía jurídica del matrimonio.
Por su parte, Julián Bonnacase sostiene que los autores del Código Civil, no lograron
sostenerse al matrimonio como contrato precisaron que el matrimonio difiere de los otros
contratos pero lo consideraron como un contrato. Sin embargo, la idea del matrimonio como
contrato es de tal manera contraria a la naturaleza de las cosas.
Pues se puede manifestar la naturaleza jurídica del matrimonio de dos ángulos que conlleva
hacer una institución jurídica al matrimonio, en el momento de su celebración es un negocio
jurídico sui géneris, peculiar, radicalmente distinto de los demás actos reconocidos por la ley
inclusive del contrato; y como fuente de un estado familiar especifico, el matrimonio es una
institución jurídica, es decir un órgano vivo, gobernado por reglas propias.
Por ello en el fondo, las tendencias doctrinales contemporáneas en torno al matrimonio, no
hace otra cosa que armonizar en lo posible en el sistema matrimonial romano (matrimonioinstitución jurídico).
 Cuadro comparativo: Institución jurídica y contrato
La institución jurídica el matrimonio civil, se constituye mediante un acto de un órgano
estatal, administrativo o judicial que crea entre los contrayentes una relación jurídica de tipo
permanente que no encaja exactamente en la figura del contrato civil.
Como lo manifiesta el tratadista Bonnecasse, el matrimonio no puede ser otra cosa que una
institución formada de un conjunto de reglas de derecho, esencialmente imperativas, cuyo
objeto es dar la unión de los sexos y, por lo mismo, a la familia, una organización social y
38
moral, que a la vez corresponde a las aspiraciones del momento y a la naturaleza permanente
del hombre, como también a las directrices que en todos los dominios proporciona la noción
del derecho.
CUADRO COMPARATIVO
CONTRATO
INSTITUCIÓN
1. Es una especulación que el vendedor Es un consortium en el que todos los
preocupara el precio más alto, y el intereses son coincidentes.
comprador especula el precio más
bajo.
2. La igualdad es la ley del contrato.
Pues quien manifiesta consortium dice
organización y disciplina, la jerarquía es
pues la ley de la institución.
3. Es una mera relación y pues en Es una entidad y por ello se le impone tanto
consecuencia soló produce efectos a las partes como a terceros.
entre las partes.
4. es una relación exterior a los En cambio en la relación institucional es
contratantes, un lazo de obligación una interiorización.
vinculum iuris.
5. No es más que una tregua en la Pues en la institución es un cuerpo cuyo
batalla de los derechos individuales.
destino es ser compartido por sus miembros,
en otras palabras en contrato es un producto
de la concurrencia; y la institución es un
producto de la comunicación.
6. Es precario se desata como se ha En la institución está hecha para durar, para
formado y toda obligación está perpetuarse, desafía a la muerte.
destinada a extinguirse con el pago.
7. En el contrato es rígido y estático.
Y en la institución se adapta.
8. Es una relación subjetiva de persona En
a persona.
39
la
institución
estatutarias.
son
subjetivas
y
Con este análisis jurídico, resulta indudable que el matrimonio es una institución jurídica; y no
un contrato como erróneamente lo defines la norma supletoria como es el Código Civil. Ya lo
vio muy claramente el tratadista Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del matrimonio
manifiesta claramente, que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los
contratos, por ello no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación
cualquiera, pues es evidente que hay que considerarlo como una institución social fundada en
el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la
extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin
de su institución.
EPIGRAFE IV
1.4. El principio de supremacía constitucional
El principio de supremacía constitucional resulta de suma importancia dentro de esta tesis,
porque nuestro estado se encuentra jurídicamente organizado por un régimen constitucional.
Lo que significa que nuestra Constitución es la norma suprema dentro del ordenamiento
jurídico y en ella se vea limitado las normas secundarias, puesto que al ser la Constitución la
norma suprema debe garantizar como tal.
Dando sus inicios de la idea que la Constitución es la condición de validez y unidad del
ordenamiento jurídico se encuentra la justificación para la existencia del principio de
supremacía. Para nuestro tratadista ecuatoriano Oyarte, nos manifiesta: “Las normas inferiores
se encuentran su validez en la Constitución y la unidad del ordenamiento jurídico que depende
del mismo instrumento al existir normas de diferente jerarquía, pues se encuentra su unidad
positiva en la misma constitución”.18
18
OYARTE MARTÍNEZ RAFAEL, 1999, La Supremacía Constitucional Obra Dirigida por Morales Tobar
Marco, Quito-Ecuador, pág. 78.
40
Respalda la idea del principio de supremacía constitucional como garantía de la unidad del
ordenamiento jurídico, que asegura una unidad del ordenamiento jurídico esencialmente sobre
la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas
formales de producción de norma.
Resulta relevante mencionar el concepto del ordenamiento jurídico anteriormente mencionado
puesto que el principio de supremacía constitucional asegura la unidad del mismo desde este
punto de vista según Escuin, al ordenamiento jurídico se lo define.
La expresión del ordenamiento jurídico presenta una pluralidad de sentidos para los diversos
autores, que se lo puede concretar, básicamente en los siguientes:
“1.- El ordenamiento jurídico como sistema normativo que es el conjunto de reglas o
directivas a través de las cuales se determina la organización de un grupo social y se realiza la
función de resolución de conflictos en la satisfacción de necesidades.
2.- El ordenamiento jurídico como complejo social organizativo que significa que las normas
jurídicas y la realidad social mantendrían un importante proceso interactivo, como
consecuencia del cual una misma norma sería susceptible de tener un distinto significado
según la sociedad en la que se aplicará.”19
Por ello es necesario que el principio de supremacía constitucional esté presente en el
ordenamientojurídico, ya que este contiene la organización de un grupo social a través de las
normas como se lo definió anteriormente, siendo nuestra Constitución la norma suprema
dentro del mismo y limitando a su vez a las normas de rango inferior.
Por lo cual la supremacía constitucional de esta manera, sería el principio que mantiene unido
al ordenamiento jurídico ya que le pone en posición suprema a la Constitución que a su vez
exige conformidad del resto de normas del ordenamiento jurídico.
19
ESCUIN PALOP VICENTE, 1997, “Elementos de Derecho Público, Madrid, Pág. 19.
41
1.4.1. Concepto e importancia de la supremacía constitucional
El principio de supremacía constitucional ha sido definido por el constitucionalista de
nacionalidad español de la siguiente manera: “La Constitución es la norma fundamental o
superior de un ordenamiento jurídico, por lo que las leyes ordinarias, subordinadas a ella
jerárquicamente, debe ajustarse a sus prescripciones.
Esta supremacía significa que la ley ordinaria debe ser conforme al texto constitucional, de
forma que una ley contraria a la Constitución no, debe aplicarse y que debe existir un
organismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar la nulidad o la
no aplicación de las que vulneran a la constitución”.
Lo que manifiesta este tratadista español contiene todos los elementos a tratarse en este
capítulo como es la supremacía constitucional como principio fundamental del derecho
constitucional.
Puesto que el principio de supremacía constitucional recoge la idea que la carta política ocupa
el lugar jerárquico más alto dentro de toda la legislación nacional y de manera general, su
existencia se ve justificada en el hecho que todas las leyes deben adecuase o no contravenir a
la misma, dicho de otra manera este principio reconoce la carta política de un estado es la ley
que contiene los lineamientos que han de regir el contenido del ordenamiento jurídico
positivo.
De acuerdo con el tratadista constitucionalista argentino Matienzo, nos comenta que el
principio de supremacía constitucional es un principio fundamental de todo estado de derecho
ya que implica la superioridad de la Constitución y no de los hombres o funcionarios
encargados de aplicarla.
Puesto que este es un concepto un poco más filosófico pero no cabe duda que sirva para
establecer la clara subordinación de los poderes estatales a la Constitución. Por ello esta
definición guarda mucha relación con la institucionalidad del matrimonio, lo que se puede
apreciar en nuestra Constitución aprobada en Montecristi 2008.
42
Analizando con otro tratadista Álvarez Condesobre el principio de supremacía, lo que
manifiesta que no solamente se debe ver a la Constitución como suprema en el ordenamiento
jurídico positivo. Lo que este autor plantea la idea de la supremacía constitucional de la
siguiente manera:“La Constitución es una norma cualitativamente distinta a las demás, es una
norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, puesto que incorpora el
sistema de valores que ha de constituir el orden de convivencia política. La Constitución es
una superley, una norma normarum, que se encuentra en la cúspide del ordenamiento del cual
forma parte”.20
Conforme a esta definición, la creación de una reforma al Libro I, Titulo III, Parágrafo 1°,
Articulo 81 del Código Civil encuentra su justificación en el hecho que se requiere una
redacción acorde a nuestra Constitución como norma máxima de nuestro ordenamiento
jurídico.
La Constitución venía hacer entonces la ley máxima que está por encima de todas las otras.
Puesto que el mismo autor plantea que esta definición de supremacía constitucional hace
necesario establecer tres ideas básicas acerca de este concepto:
“1.- Que el poder de donde la ley provenía es del poder constituyente limita, subordina y
condiciona al poder del Estado.
2.- Que a raíz de esa distinción, la Constitución emana del poder constituyente encabezada un
orden jurídico jerárquico y graduado que exige la coherencia de una prelación a favor de la
Constitución suprema y;
3.- Que cuando ese orden de prelación se fractura, la norma o el acto infractorio de la
Constitución exhibe un vicio o un defecto”.21
Los conceptos de estos juristas en sus doctrinas manifestadas anteriormente son acordes al
momento de conceptualizar como lo hemos venido manifestando acerca del principio de
20
ÁLVAREZ CONDE ENRIQUE, 2000, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Volumen I, Pág.162.
21
BIDART CAMPOS GERMAN, 1998, Derecho constitucional comparado, Buenos Aires, Editorial Ediar
Sociedad Anónima, Pag.93.
43
supremacía constitucional, resaltando siempre y principalmente que las normas de rango
inferior de nuestro ordenamiento jurídico deben siempre guardar concordancia con la
Constitución, razón por la cual toma el nombre de suprema y también porque de ella emanan
todas las normas de directa e inmediata aplicación, considerando pilares dentro de un Estado
constitucional.
Puesto que las ideas manifestadas son de suma importancia puesto que cabe mencionarlas,
puesto que mediante este principio básico de derecho constitucional, se busca a través de la
Constitución sea acorde con las layes inferiores en toda su totalidad, puesto que las mismas
sean concordantes puesto que en el tema investigativo existe claramente una contradicción,
por ello se puede decir y afirmar que el orden jurídico estatal es un todo cerrado que no admite
nada por fuera de la Constitución y cabe recalcar ni contra la Constitución.
Es imperativo mencionar que el principio de supremacía constitucional tiene dos aspectos
básicos e importantes que cabe mencionar el formal y el material, siendo el primero la
garantía de inmunidad frente a todas las normas en la medida que tiene un procedimiento
especial para su reforma, en cambio la supremacía constitucional desde la perspectiva material
se ve manifestada en la exigencia de que todas las normas del ordenamiento jurídico debe
estar siempre conforme a la Constitución de la República del Ecuador.
Este principio de supremacía constitucional es básico para entender su importancia en un
régimen constitucionalista, puesto que de esta manera la Constitución prevalece como
instrumento jurídico sobre las demás normas.
Desde esta perspectiva institucional, es la norma suprema porque desde esta forma al ser
creados normas expuestas en su texto constitucional no podrá ninguna norma inferior atentar
contra la Constitución.
44
1.4.1.1. La supremacía constitucional según la teoría de Kelsen
Lasupremacía constitucional según Kelsen nos manifiesta que, cada grado del orden jurídico
constituye a la vez una producción de derecho frente al grado inferior y una reproducción del
derecho ante el grado superior.
Mediante su jerarquización de normas, este brillante tratadista ha logrado establecer un orden
de cuerpos normativos dentro del derecho positivo, en el cual la Constitución está en lo
másalto, por ello quiere decir para el tratadista Kelsen también es imperativa va supremacía
constitucional para el funcionamiento óptimo del ordenamiento jurídico.
Por ello con la doctrina kelseniana, la supremacía constitucional consiste en que la
Constitución es la más alta grada jurídico positiva y su misión consiste en regular los órganos
y el procedimiento de la producción jurídica.
Esta definición se puede interpretar como la subordinación de normas inferiores a la
Constitución así como también el apego a la norma suprema que tiene que tener las mismas al
momento de su creación.
Mediante el principio de supremacía constitucional, cualquier norma que vaya en contra de la
Constitución es inconstitucional y por ende no puede operar en el ordenamiento jurídico,
puesto que desde la perspectiva de Kelsen esto es lo que se busca por medio de la supremacía
constitucional.
1.4.1.2. Evolución del principio de supremacía constitucional a lo largo de la historia
constitucional del ECUADOR.
La integración del principio de supremacía constitucional dentro de las constituciones
ecuatoriana, puesto que al tener un sistema tan inestable en la cual la Constitución ha sido
reformada diez y nieve veces en toda su historia, es importante reconocer puesto que en
principio ha evolucionado hasta llegar a lo establecido en el Artículo 424 de la Constitución de
la República del Ecuador aprobada en Montecristi 2008.
45
La Constitución del Ecuador del año de 1897 por ejemplo lo establece en su Artículo 132 lo
manifiesta a la supremacía constitucional de la siguiente manera: “La Constitución es la
Suprema Ley de la República, y cuales quiera leyes secundarias, decretos, reglamentos,
ordenes, disposiciones o tratados públicos que estuvieren en contradicción, o se apartaren de
su texto, no surtirán efecto alguno”.22
Igualmente la norma suprema del año 1929 lo define a la supremacía constitucional en su
Artículo 161 de la siguiente manera: “La Constitución es la Ley Suprema de la República. Por
tanto, no tendrán valor alguno las leyes, decretos, reglamentos, ordenes, disposiciones, pactos
o tratados públicos, que se opusieren a ella o alteraren, de cualquier modo sus
prescripciones”.23
Cabe darse en cuenta que hasta entonces, los tratados internacionales todavía no eran
considerados dentro de la pirámide jurídica que regía al ordenamiento jurídico ecuatoriano. La
noción de los tratados internacionales frente a la supremacía constitucional es importante para
entender su evolución en el constitucionalismo ecuatoriano y también para entender
el
concepto de supremacía constitucional que se maneja en la actualidad.
Cabe recalcar que como parte de la evolución de este principio es importante reconocer como
con el pasar del tiempo, y las sociedades es evidente que las diferentes constituciones que nos
han regido a nuestro país han planteado a este principio, en definitiva sin ningún mayor
cambio y sin duda alguna estas dos nociones de supremacía constitucional han sido claras al
enfatizar la conformidad que las normas de inferior rango deben mantener con la Constitución.
En el año 1978 en el Artículo 137 de la Constitución plasmaba al principio de supremacía
constitucional dentro de su articulado de la siguiente forma:“La Constitución es la Ley
suprema del Estado. Las normas secundarias y las demás de menor jerarquía deben mantener
conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos.
22
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, 1897, Pág. 24.
23
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR, 1929, Pag.22.
46
Ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que de cualquier modo,
estuvieren en contradicción con la Constitución o alteraren sus prescripciones”.24
Esta Constitución mantiene el concepto que ya se ha había establecido a lo largo de la historia
sobre la conformidad, lo cual manifestaba que las normas inferiores deben guardar, con la
Constitución.
Finalmente el texto constitucional del 1998 definía a la supremacía constitucional en el Art.
272 de la siguiente manera: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las
disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos – leyes, decretos, estatutos, ordenanzas,
reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener
conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en
contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.
Si hubieren conflictos entre normas de distinta jerarquía, las Cortes, Tribunales, Jueces y
autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente
superior”.25
Evidentemente en el texto constitucional anteriormente citado, se puede determinar que la
Constitución es superior a todas las otras normas pero evidenciando con la novedad de que los
jueces o autoridades administrativas estaban obligados a aplicar de oficio a la norma
jerárquicamente superior.
1.4.1.3. El principio de supremacía constitucional, en la Constitución de 2008 aprobada
en Montecristi
Al tratarse de la reforma constitucional vigente, trajo consigo cambios transcendentales tanto
de fondo como de forma en todo su texto normativo, tal es el caso del principio de supremacía
constitucional si bien no de manera dramática, pero ha variado con relación a lo que se
establecía en la Constitución de 1998.
24
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1978.
25
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1998, Pág.52.
47
Puesto que así lo manifiesta el Art. 424 de la Constitución creada en la cuidad de Montecristi,
lo establece el principio de supremacía constitucional de la siguiente manera: “La Constitución
es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y
los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.26
Con lo manifestado, haciendo relación con el principio de supremacía constitucional del Art.
424 de la Constitución de la República del Ecuador, el tratadista Martínez Rubén manifiesta lo
siguiente: “No hay excepción al artículo, y de hecho el mandato se detalla en los artículos
precedentes: el artículo 425, cuando señala a la Constitución como la primera en el
ordenamiento jerárquico de aplicación de las normas; el 426, que determina que todas las
personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, que debe ser aplicable
directamente por los Jueces y autoridades públicas; y como corolario, la disposición
derogatoria, cuando afirme, después de invalidar la Constitución de 1998, que el resto del
ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución ”.27
Por lo manifestado anteriormente queda claro la contradicción existente puesto que es de suma
importancia resaltar que el principio de supremacía constitucional se aplica de manera
derogatoria del anterior texto constitucional estableciendo que todas las normas jurídicas
vigentes permanecen validas si es que no contraviene a la Constitución.
Por lo cual queda claro la contradicción que existe con la constitución y el Código Civil en
suarticulado al tratarse de la definición del matrimonio dejando un lado el matrimonio
contractualista y quedando en vigencia el matrimonio como una institución jurídica en todo su
entorno jurídico.
26
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, publicado en el R.O. 449, del 20 de Octubre del
2008, Pág.189.
27
MARTÍNEZ DALMAU RUBÉN, 2008, Supremacía de la Constitución, Control de la Constitucionalidad y
Reforma Constitucional, Obra Colectiva Dirigida por el Tribunal Constitucional del Ecuador, Quito-Ecuador,
Pág. 282.
48
Igualmente en el Art. 425 de la Constitución de la República del Ecuador recoge en su
contenido el orden jerárquico de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional,
dejando claro que la Constitución es la norma suprema y aparentemente relegando a los
tratados internacionales a un segundo lugar.
1.4.2. Concepto de principio de unidad.
El principio de unidad de la Constitución: “Conforme al cual la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a
partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto”.28
Esto implica que todas las normas contenidas en la Constitución deben interpretarse de forma
armónica y conjunta, sin que sea factible desentrañar el sentido, contenido y alcance de una de
sus directrices de forma aislada.
A través de la unidad de la Constitución, la norma suprema debe ser tratada como un todo y
no limitar la interpretación de la norma de inferior jerarquía a una determinada norma
constitucional.
En aplicación de este principio, los operadores de administración de justicia, basarán sus
decisiones teniendo en cuenta la concordancia y armonización de todas las directrices de la
Constitución. Recuérdese que la Constitución es el punto de partida de todo ordenamiento
jurídico.
El intérprete de la Constitución debe comprender que esta contiene un conjunto de normas que
han de ser correlacionadas o coordinadas entre sí. En otras palabras, la Constitución debe
entenderse de modo integral y no como formado por compartimientos estancos. Por los tanto,
el análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse tomando en consideración las
demás normas contenidas en la Constitución. De la forma en que sea interpretada una norma
constitucional se puede originar la variación en otras del sentido de las instituciones por ellas
reconocidas.
28
http://es.scribd.com/doc/52504120/7/principio-de-la-unidad-de-la-constitucion
49
Con esto se manifiesta que el principio unidad constitucional se debe comprender, que esta
contiene un conjunto de normas que han de ser correlacionados o coordinadas ente sí, pues en
otras palabras la constitución debe entenderse de modo integral. Pues todas las leyes y normas
internas deben adecuarse a la Constitución no pueden causar conflicto por ello es de suma
importancia este principio de uniformidad de la Constitución.
Siempre a preservar la unidad de la norma primero como punto de partida de todo el
ordenamiento jurídicopues el texto constitucional debe ser entendido como un sistema dotado
de unidad de significado en que cada norma ha de ser interpretada en relación a las demás, de
tal manera que se evite contradicción con normas supletorias.
1.4.2.1. Importancia del principio de unidad constitucional
Es de suma importancia el principio de unidad constitucional pues desde este modo, para
efectos de establecer el cumplimiento del principio de unidad, debe acudirse a una
interpretación razonable y proporcional, que permita verificar si entre las la Constitución y la
ley debe existe conectividad correlación , por ello se traduce en la exigencia de que en toda ley
debe existir correspondencia lógica entre si y su contenido normativo, el mismo que debe estas
en relación con nuestra Constitución cualquier norma supletoria, así como también, una
relación de conexidad interna entre las distintas normas que la integran para tener una
armonización entre las normas.
1.5. Conclusiones parciales del capitulo
-
Desde la época prehistórica hasta nuestro tiempo ha surgido una serie de
transformaciones de las cuales nos dan las pautas de que la noción de la familia está en
pie, pero la estructura ha cambiado de acuerdo y acorde al tiempo y a la complejidad
del tiempo.
50
-
Es la célula esencial de toda sociedad para la trascendencia que tiene el lazo conyugal,
puesto que es la unidad básica de la sociedad, reconocida por el derecho como un
requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la
convivencia.
-
El matrimonio es, sin duda, uno de los temas más importantes dentro del Derecho
Familiar, pues es una institución que apareja consigo un sin número de relaciones
jurídicas. Pues se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida,
concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una
institución jurídica.
-
Se deja claro que el matrimonio es más que un contrato, es una institución jurídica; y,
además, dotada de unas funciones estratégicas en relación con el presente y el futuro
de la sociedad, continuidad de la especie, educación, transmisión de valores y
socialización de los nuevos ciudadanos.
-
Con el principio de unidad constitucional no se puede interpretar de forma aislada o
separada, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional y en
concordancia con la Constitución.
-
Con el principio de supremacía constitucional permitirá identificar claramente su
inadecuada redacción que es contraria a la Constitución, con una ley inferior como es
el Código Civil, con el cual se garantizará el principio de Supremacía y Unidad en
armonía constitucional y la institucionalidad del matrimonio civil ecuatoriano, pues
con este capítulo del marco teórico queda evidente hacer un ante proyecto de ley
reformatoria al Código Civil en su articulado.
51
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización de la propuesta seleccionada para la investigación.
El Ecuador esta jurídicamente organizado como un régimen constitucionalista lo que
manifiesta que la Constitución es la norma fundamental, que se encuentra por encima de
cualquier ordenamiento jurídico, por ende todas las normas supletorias deben estar
coordinadas con la Constitución, tal es la definición del matrimonio que a perdiendo la
vigencia por el desarrollo de la norma constitucional vigente; razón por la cual con la presente
investigación sobre el matrimonio y el principio de supremacía y unidad constitucional, se
pretende dar solución, equiparando y coordinando la norma inferior con la Constitución; y,
pretendiendo con este estudio se dé fiel cumplimiento exclusivo del principio de supremacía y
armonizando con el principio de uniformidad.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
El soporte la investigación es bibliográfica y la documental puesto que
requerido de la
información necesaria de libros utilizados sobre el tema, igualmente se complementó con la
investigación de campo porque se tomó contacto directo, con el asunto que se investiga y el
problema; y, cumplir con los objetivos propuestos.
Igualmente esta investigación pretendió ser descriptiva porque una vez que se han analizado
los resultados se conocerá el porqué del problema y la determinación de la situación de la idea
a defender de la investigación yaplicada por haber planteado soluciones factibles para resolver
el problema propuesto de la investigación.
Población y muestra
Para la presente tesis, la investigación será desarrollada en el cantón Ambato, provincia de
Tungurahua.
52
Población
En la realización de esta investigación, se han realizado encuestas a los señores Jueces de lo
Civil, y Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Ambato.
COMPOSICION
POBLACION MUESTRA
Jueces de lo Civil de la
ciudad de Ambato
7
7
1300
93
1307
100
Abogados en libre
ejercicio de la ciudad de
Ambato
TOTAL
Muestra
Las encuestas se han aplicado a la totalidad de los señores Jueces de lo civil, y en el caso de
los Abogados de la ciudad de Ambato, a través de la siguiente fórmula:
Fórmula:
(
n = Tamaño Muestra.
N = Población.
E = Margen Error (0,1)
53
)(
)
Cálculo de la muestra
( ) (
(
)
)(
) (
(
)
)
𝑴𝑼𝑬𝑺𝑻𝑹𝑨
𝟗𝟑
Métodos, técnicas e instrumentos de investigación:
Métodos
Se aplica los siguientes métodos:
-
Inductivo - Deductivo.- Lo que permite extraer, a partir de determinadas observaciones
la inadecuada redacción del Art. 81 del Código Civil, y principios generales implícito
con respecto a la supremacía y unidad constitucional; y, para obtener o sacar
consecuencias de un principio, proposición. En este caso se permite diseñar una
propuesta de reforma al Código Civil.
-
Descriptivo-Sistemático.- Porque es una observación actual de los fenómenos,
procurando la interpretación y análisis racional.
54
-
Analítico- Sintético.- Porque realizamos una legitima valoración del objeto de
transformación sobre la falta de reforma al Art.81 del Código Civil que atenta contra el
principio de supremacía y unidad constitucional y el impacto del mismo que tiene en la
aplicación de la justicia llegando así al carácter sintético pues sólidamente el
planteamiento de la idea a defender y sustentar el objetivo de transformación.
-
Histórico-Lógico.- Porque estudiamos la trayectoria y de los fenómenos y
acontecimientos en su devenir histórico del matrimonio, los hechos, ideas del pasado
comparando con hechos actuales del objeto de estudio; y lógico porque vamos a
investigamos la definición del matrimonio para dar la correcta aplicación de la
redacción de esta investigación que es de actualidad.
-
Bibliográfica.- La misma que está basada en investigación de libros, documentos,
doctrina y el aporte de tratadistas en Derecho que tienen conocimientos sobre la
definición actual del matrimonio.
Técnicas
-
Encuestas.-A través del cuales se obtiene información tangible y directa del origen
del problema y su posible solución, la cual se realiza a los señores Jueces de lo Civil, y
Abogados en libre ejercicio profesional en la ciudad de Ambato.
Instrumentos de investigación
El instrumento que se utiliza para la presente investigación es:
-
Cuestionario.-Se realiza a los profesionales del Derecho y a los señores Jueces de lo
civil para conocer sus expectativas y su aceptación al mismo.
55
INTERPRETACIÓN DE DATOS
ENCUESTAS REALIZADAS A LOS SEÑORES
JUECES DE LO CIVIL DE LA CIUDAD DE
AMBATO.
Para la aplicación de las encuestas a los señores
Jueces de lo civil de la ciudad de Ambato provincia
de Tungurahua, se realizó la aplicación de la
fórmula, obteniéndose una muestra de 7 juzgados, a
los cuales se procedió a la aplicación de la encuesta
obteniendo los siguientes resultados.
Composición
Jueces de lo Civil
de la ciudad de
Ambato
TOTAL
Población
Muestra
7
7
7
7
ENCUESTAS
REALIZADAS
A
LOS
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA
CIUDAD DE AMBATO.
Para la aplicación de las encuestas a los Abogados
en libre ejercicio profesional de la ciudad de
Ambato provincia de Tungurahua, se realizó la
aplicación de la fórmula, obteniéndose una
muestra de 93 Abogados en libre ejercicio, a los
cuales se procedió a la aplicación de la encuesta
obteniendo los siguientes resultados.
COMPOSICION
Abogados en libre
ejercicio
de
la
ciudad de Ambato
TOTAL
POBLACION
MUESTRA
1300
93
1300
93
PREGUNTA UNO:
¿Conoce Ud. la definición del matrimonio
estipulado en el Código Civil ecuatoriano?
PREGUNTA UNO:
¿Conoce Ud. la definición del matrimonio
estipulado en el Código Civil ecuatoriano?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
NO
TOTAL
7
0
7
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
93
0
93
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
SI
SI
100%
PORCENTAJE
100%
0%
100%
NO
NO
100%
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los
encuestados manifiestan que si conocen la
definición del matrimonio del Código Civil.
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los encuetados
manifiestan que si conocen la definición del
matrimonio civil.
Interpretación:
Al ser un tema jurídico y las personas encuetadas
son los señores Jueces de lo civil, que se encuentran
inmersos en el ámbito legal, todos afirman y
conocen la definición errónea del Código Civil
dejando en un total desconocimiento la
interpretación de la norma constitucional.
Interpretación:
Al ser un tema jurídico y las personas encuestadas
al ser profesionales del Derecho, inmersas en el
ámbito legal, todos afirman y conocen la definición
errónea del Código Civil dejando en un total
desconocimiento la interpretación de la norma
constitucional.
56
PREGUNTA DOS:
¿Conoce Ud. según la experiencia en el ámbito del
Derecho que el matrimonio es un contrato solemne?
PREGUNTA DOS:
¿Conoce Ud. según la experiencia en el ámbito del
Derecho que el matrimonio es un contrato solemne?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
6
1
7
PORCENTAJE
86%
14%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
80
13
93
PORCENTAJE
86%
14%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
14%
14%
si
86%
no
SI
86%
NO
Análisis:
Del universo investigado el 86 % de los encuetados
manifestaron saber que le matrimonio es un contrato
solemne, mientras que el 14% manifiesta que no.
Análisis:
Del universo investigado el 86% de los encuestados
afirman que el matrimonio es un contrato solemne,
mientras que el 14% manifiesta que no.
Interpretación:
Es evidente que la mayoría de los encuetados los
señores Jueces de los juzgados responden
afirmativamente, mostrando un desconocimiento y
rutinario de la norma supletoria; y, se han
acostumbrado a regirse en las leyes y no interpretar
la Constitución como norma suprema.
Interpretación:
Es evidente que la mayoría de los encuetados
responden
afirmativamente,
mostrando
un
desconocimiento y rutinario de la norma supletoria;
y, se han acostumbrado a regirse en las leyes y no
interpretar la Constitución como norma suprema.
57
PREGUNTA TRES:
PREGUNTA TRES:
¿Conoce Ud. la definición de una institución
jurídica?
¿Conoce Ud. la definición de una institución
jurídica?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
7
0
7
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
91
2
93
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
2%
SI
100%
PORCENTAJE
98%
2%
100%
NO
SI
98%
NO
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los encuetados
responde afirmativamente, manifiestan saber la
definición de institución jurídica.
Análisis:
Del universo investigado el 98% de los encuestados
manifiestan saber cuál es la definición de institución
jurídica; mientras el 2% manifiestan que no.
Interpretación:
El conocimiento de los encuetados en su totalidad
manifiesta saber en general que la institución
jurídica es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social.
Interpretación:
El conocimiento de los encuetados al ser
profesionales del Derecho, en su totalidad
manifiesta saber en general que la institución
jurídica es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social.
58
PREGUNTA CUATRO:
PREGUNTA CUATRO:
¿Conoce Ud. que una institución jurídica puede ser
semejante con un contrato?
¿Conoce Ud. que una institución jurídica puede ser
semejante con un contrato?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
0
7
7
PORCENTAJE
0%
100%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
13
80
93
PORCENTAJE
14%
86%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
14%
0%
SI
NO
SI
86%
NO
100%
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los encuetados
manifiestan que la institución jurídica no es
semejante a un contrato.
Análisis:
Del universo investigado el 14% manifiestan
conocen que la institución jurídica puede ser
semejante que un contrato, mientras que el 86%
conocen que la institución jurídica no es semejante
que un contrato.
Interpretación:
Es evidente que los encuestados, a pesar que
conocen la diferencia entre institución jurídica y
contrato siguen manifestando la definición obsoleta
del matrimonio como contrato por la mala
interpretación de la norma.
Interpretación:
Es evidente que los encuestados, a pesar que
conocen la diferencia entre institución jurídica y
contrato siguen manifestando la definición obsoleta
del matrimonio como contrato por la mala
interpretación de la norma.
59
PREGUNTA CINCO:
PREGUNTA CINCO:
¿Partiendo de un análisis de la Constitución del
Art.67 Inciso II, puede concluir, que el matrimonio:
a.- Institución jurídica___, b.- Contrato ___c.Ninguna__?
¿Partiendo de un análisis de la Constitución del
Art.67 Inciso II, puede concluir, que el matrimonio
es: a.- Institución jurídica_____; b.- Contrato_____
c.- Ninguna_____?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
A
B
C
TOTAL
ENCUESTADOS
7
0
0
7
PORCENTAJE
100%
0%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
0%
FRECUENCIA
A
B
C
TOTAL
ENCUESTADOS
90
3
0
93
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
3% 0%
A
100%
PORCENTAJE
97%
3%
0%
100%
B
C
A
97%
B
C
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los
encuestados responden que partiendo de la
Constitución del Art 67 inciso II, es una institución
jurídica.
Análisis:
El 90% de los encuestados manifiestan conocer que
partiendo de la Constitución el matrimonio es una
institución jurídica, mientras que el 3% afirman que
es un contrato.
Interpretación:
Es evidente los encuestados en su totalidad, que lo
que expresa la Constitución acerca del matrimonio,
es una institución jurídica dejando en el pasado de
ser un simple contrato.
Interpretación:
Es evidente los encuestados en su totalidad, que lo
que expresa la Constitución acerca del matrimonio,
es una institución jurídica dejando en el pasado de
ser un simple contrato.
60
PREGUNTA SEIS:
PREGUNTA SEIS:
¿Conoce Ud. que es el principio de supremacía
constitucional?
¿Conoce Ud. que es el principio de supremacía
constitucional?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
7
0
7
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
93
0
93
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
0%
SI
NO
SI
100%
NO
100%
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los
encuestados manifiestan saber que conoce que es el
de supremacía constitucional.
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los
encuestados responden que si conocen que es el
principio de supremacía constitucional plasmado en
nuestra Constitución.
Interpretación:
Es evidente, los encuestados en su totalidad
responden afirmativamente, demostrando un
conocimiento general del principio de supremacía,
puesto que nuestro estado se encuentra
jurídicamente organizado por un régimen
constitucionalista y en ella se ve limitado las
normas secundarias.
Interpretación:
Es evidente, los encuestados profesionales del
Derecho en su totalidad responden afirmativamente,
demostrando un conocimiento general del principio
de supremacía, puesto que nuestro estado se
encuentra jurídicamente organizado por un régimen
constitucionalista y en ella se ve limitado las
normas secundarias.
61
PREGUNTA SIETE:
PREGUNTA SIETE:
¿Según el principio de supremacía constitucional,
consideraría necesario la reforma del Art. 81 del
Código Civil, aclarando que el matrimonio es una
institución jurídica y no un contrato?
¿Según el principio de supremacía constitucional
consideraría necesario la reforma del Art. 81 del
Código Civil, aclarando que el matrimonio es una
institución jurídica y no un contrato?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
7
0
7
PORCENTAJE
0%
100%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
93
0
93
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
0%
SI
NO
SI
100%
NO
100%
Análisis:
Del universo investigado el 100% de los
encuestados consideran que es urgente hacer la
reforma al Art. 81 del Código Civil, para garantizar
el principio de supremacía constitucional y su
institucional del matrimonio.
Análisis:
El 100% de los encuestados consideran que una
reforma al Art. 81 del Código Civil, garantizará el
principio de supremacía constitucional y su
institucionalidad del matrimonio.
Interpretación:
Los señor Jueces de lo civil, en su totalidad
responden que consideran que es necesario hacer
una reforma a la norma supletoria para que exista
concordancia con nuestra Constitución y no afecte
el principio se supremacía constitucional en
armonización con el principio de unidad
constitucional.
Interpretación:
Los profesionales del Derecho, en su totalidad
responden que consideran que es necesario hacer
una reforma a la norma supletoria para que exista
concordancia con nuestra Constitución y no afecte
el principio se supremacía constitucional en
armonización con el principio de unidad
constitucional.
62
PREGUNTA OCHO:
PREGUNTA OCHO:
¿En beneficio de la sociedad y para evitar absurdas
conclusiones pensaría que una reforma contribuirá
a la armonización de nuestro ordenamiento
jurídico?
¿En beneficio de la sociedad y para evitar absurdas
conclusiones pensaría que una reforma contribuirá
a la armonización de nuestro ordenamiento
jurídico?
TABULACIÓN
TABULACIÓN
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
7
0
7
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
FRECUENCIA
SI
NO
TOTAL
ENCUESTADOS
93
0
93
PORCENTAJE
100%
0%
100%
GRAFICACIÓN ESTADÍSTICA
0%
0%
SI
SI
NO
100%
100%
Análisis:
Del universo 100% de los encuestados consideran
una necesaria una reforma que al Art.81 del Código
Civil que contribuirá a la armonización de nuestro
ordenamiento jurídico.
Análisis:
Del universo 100% de los encuestados consideran
una necesaria una reforma que al Art.81 del Código
Civil que contribuirá a la armonización de nuestro
ordenamiento jurídico.
Interpretación
Considera en su totalidad los señores Jueces de lo
civil, que en beneficio de la sociedad y para evitar
absurdas conclusiones apoyarán una reforma que
contribuirá
la
armonización
de
nuestro
ordenamiento jurídico.
Interpretación:
Considera en su totalidad los profesionales del
Derecho, que en beneficio de la sociedad y para
evitar absurdas conclusiones apoyarán una reforma
que contribuirá la armonización de nuestro
ordenamiento jurídico.
63
2.3. Propuesta del investigador
Una vez aplicada la metodología en la presente investigación nos damos cuenta que ha
existido de manera innegable que los resultados nos lleva a confirmar nuestra propuesta en
cumplimiento con los objetivos propuestos para elaborar un ante proyecto de ley
reformatoria al Código Civil ecuatoriano que protege el principio de supremacía y unidad
constitucional y garantice la institucionalidad del matrimonio civil.
2.4. Conclusiones parciales del capitulo
-
Conforme a las encuetas realizada a los señores Jueces de los juzgados de lo civil
como también a los Abogados en libre ejercicio, hemos llegado a concluir que en
realidad el matrimonio ya no es un contrato y por lo tanto es una institución jurídica
conforme nuestra Constitución lo prescribe.
-
Con una redacción acorde a con lo manifestado en la Constitución se garantiza el
principio de supremacía constitucional.
-
Con la realización de una propuesta de un ante proyecto de ley reformatoria al Código
Civil ecuatoriano, en el que se manifieste y disponga una correcta redacción de la
norma supletoriase protege el principio de supremacía y unidad constitucional y
garantiza la institucionalidad del matrimonio civil.
64
CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1. Antecedentes
Conforme a la investigación realizada sobre la inadecuada redacción del Código Civil con
nuestra constitución y frente al principio de supremacía y unidad constitucional, se extiende
posibilidades y razones
exhaustas para que coordine la norma supletoria y este en
armonización con nuestro ordenamiento jurídica.
Puesto que la norma supletoria a perdiendo la vigencia por el desarrollo de las normas
constitucional aprobada en Montecristi y los cambios de legislación en las que las normas
inferiores están en discordancia con la Constitución, en el que nos deja claro que el
matrimonio ya no es contrato como equivocadamente se lo manifiesta en nuestro Código
Civil, puesto que es la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión
legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad, no por vía de contrato.
3.2. Desarrollo del cuerpo central
La presente investigación tiene como finalidad establecer la inadecuada redacción del Código
Civil en el que manifiesta su definición que el matrimonio es un contrato dejando una lado y
en discordancia con nuestra Constitución aprobada en Montecristi en el año 2008.
Previo a este ante proyecto se está garantizando de manera efectiva el cumplimiento con lo
dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, ya que el Art. 67 inciso II,
manifiesta que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y
capacidad legal”,de esta manera queda evidenciado si hablamos que la Constitución es la
norma suprema que está por encima de cualquier otra norma se debe velar y propiciar la
creación de una reformatoria a una norma inferior como el Código Civil.
65
En base a la investigación realizada sobre el matrimonio como institución jurídica y
apoyándonos con tratadista que manifiestan; y, sostienen que es una institución, se llega a
establecer que efectivamente en la actualidad la carta magna lo manifiesta englobándole en
todo sentido como una institución.
Sería necesario enfocar que una institución tiene un contenido fijo, que no dependen de las
partes contratantes, que produce unos efectos que la simple voluntad no puede por sí sola
producirse y quien lo contrae no pueden alterar sus normas o hacerlo terminar arbitrariamente
A lo largo de la historia constitucional del Ecuador como estado siempre ha garantizado la
norma suprema por encima de todas las normas que lo rodena, es evidente que en esta reforma
se debe equiparar la norma supletoria.
Pues bien el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, por lo que nos
encontramos regidos a la Constitución de la Republica en el ámbito político, social, económico y
Jurídico, es decir que determina que todas las personas e instituciones están sujetas a la
Constitucióny que el resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea
contrario a la Constitución.
3.3. Conclusiones del análisis
La Constitución es la norma suprema y siempre debe prevalecer sobre cualquier otra norma
pues con una ley reformatoria al Código Civil ecuatoriano se garantiza el principio de
supremacía y unidad constitucional y la institucionalidad del matrimonio civil; y, evitando
contradicciones por la inadecuada redacción.
66
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
ASAMBLEA NACIONAL
Exposición de motivos
El presente anteproyecto de ley que se presenta a su consideración tiene como finalidad,
garantizar el cumplimiento de la norma constitucional como norma suprema y unidad
constitucional.
La Constitución del Ecuador del 2008, trae cambios fundamentales respecto de la vida de los
ecuatorianos y la institucionalidad incorporada, como el caso del matrimonio y como principio
de supremacía constitucional debemos respetarlo.
Se ha realizado un análisis jurídico respecto de la institución del matrimonio contemplada en
nuestra Constitución en la que se ha suprimido las palabras procreación y auxiliarse
mutuamente.
El presente anteproyecto de ley reformatoria al código civil, pretende introducir dentro de la
misma página normativa en su definición la palabra institución, suprimiendo la palabra
contrato, para que de esta manera coordine en armonización con nuestra norma suprema.
Con este anteproyecto de ley reformatoria también pretendemos que se dé cumplimiento de
manera efectiva
67
y eficaz la normativa constitucional con respecto
del
principio de
supremacía y unidad constitucional buscando de manera la armonización de las normas
supletorias.
De esta manera a continuación se expondrá los rasgos generales de la propuesta, guardando su
armonía, con el texto en mención.
Considerando
QUE: la Constitución de la República del Ecuador, en su título IX, de supremacía de la
Constitución, en su capítulo primero de principios, establece en el Art. 424.- La Constitución
es la norma suprema y prevalecerá sobre cualquier otra....
QUE: el Código civil en su articulado requiere de reforma que permitan establecer al
matrimonio como una institución jurídica.
QUE: la Constitución de la República del Ecuador, en su Capítulo Segundo, Sección Tercera,
del Procedimiento Legislativo, establece en su art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará
como leyes las normas generales de interés común.
QUE: el numeral sexto del artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador,
establece como atribución de la Función Legislativa, expedir, codificar, reformar, derogar
leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente.
68
LEY REFORMATORIA
Art. 1.- Sustitúyase el texto del artículo 81 del Código Civil por el siguiente:
Texto anterior:
Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Texto actual:
Art. 81.- El matrimonio es una institución jurídica que consiste en la unión de un hombre y
una mujer, previo al cumplimentode solemnidades establecidas en la ley, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y
capacidad legal.
Disposición general
La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el registro
oficial.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de sesiones de
la Asamblea Nacional, a los…..
…………………………………………………
Arq. Fernando Cordero
PRESIDENTE ASAMBLEA NACIONAL
69
3.3. Conclusiones y recomendaciones
3.3.1. Conclusiones
-
A partir de la Asamblea Constituyente de Montecristi se efectuaron cambios
trascendentales en cuanto a la nueva visión de las normas del ordenamiento
jurídico, como es el caso del matrimonio aceptandoen todo sus ámbitos como
institución jurídica.
-
El concepto de matrimonio ha variado a lo largo del tiempo, mutando de acuerdo a
las circunstancias históricas y culturales. La realidad muestra que las sociedades
son cambiantes y es preciso que el derecho se ajuste a estas realidades cuando se
vuelve una necesidad imperante.
-
El reconocimiento en la Constitución, que el matrimonio es únicamente para
hombre y mujerse fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y
en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal manifiesta un
cambio trascendental, puesto que la Constitución es la norma superior en el
ordenamiento jurídicoque debe organizar al Estado ampliamente, reconociendo
derechos yobligaciones y la manera de garantizarlos.
-
La Constitución es la norma superior en el ordenamiento jurídico que debe
organizar al Estado ampliamente, reconociendo derechos y obligaciones y la
manera de garantizarlos. Al establecer márgenes o límites a los Derechos, debe
hacerlo objetivamente, caso contrario estos limitantes perecerán en el tiempo,
porque son las leyes y normas de menor jerarquía las que regulan las
particularidades de las instituciones jurídicas como el matrimonio. La Constitución
debe guiar y liderar la pirámide jurídica y ninguna norma de menor jerarquía debe
ir en contra de ella.
70
-
La realización de esta investigación llega a que los operadores de justicia y
abogados en libre ejercicio y la sociedad en si le vean al matrimonio como
institución jurídica y cambiesu estado consuetudinario.
2.3.2. Recomendaciones
-
Se recomienda a la Asamblea Nacional acoja este proyecto, lo debata y apruebe a fin
de garantizar, el principio de supremacía y unidad constitucional y su institucionalidad
del matrimonio.
-
La reforma planteada, garantiza el principio de supremacía y unidad constitucional y la
institucionalidad del matrimonio.
-
Al personal administrativo y autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, para que a través de los temas tratados en las tesis, amplíen la
gama de libros especialmente en tema el matrimonio como institución jurídica, para
que el estudiante pueda desarrollar su conocimiento en temas actuales y no
consuetudinarios.
-
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” que a través de sus
estudiantes presenten proyectos similares que reforcé la mala redacción del Código
Civil, y que contribuyan al bienestar de la sociedad presente y futura.
71
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CÓDIGO CIVIL, Registro Oficial 46: 20 de Junio de 2008.