I.- ANTECEDENTES DE HECHO II.

Roj: STSJ MU 1240/2014 - ECLI:ES:TSJMU:2014:1240
Id Cendoj: 30030330022014100382
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 2
Nº de Recurso: 154/2013
Nº de Resolución: 360/2014
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00360/2014
ROLLO DE APELACIÓN nº 154/2013
SENTENCIA nº 360/2014
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 360/14
En Murcia, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
En el rollo de apelación nº 154/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia
nº. 145/13, de 6 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena , dictada en el
procedimiento abreviado nº 300/11, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el Ayuntamiento
de San Javier, representado por el Procurador Sr. Abellán Baeza y dirigido por el Letrado Sr. Cano Larrotcha, y
como parte apelada D. Romualdo representado por el Procurador Sr. Bernal Segado y dirigido por el Letrado
Sr. Martín Camino; sobre reclamación de haberes.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
1 de Cartagena lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada
para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó
que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y
fallo el 9 de mayo de 2014.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo formulado por D.
Romualdo , por apreciar la concesión por silencio administrativo positivo de la solicitud de los derechos y
haberes presentada por el Sr. Romualdo el 15 de junio de 2010; entiende que en virtud de dicho silencio
positivo le corresponden al recurrente, como funcionario del Ayuntamiento de San Javier, y declara su derecho
a la percepción de haberes correspondientes a su situación en expectativa de destino desde el 11 de mayo de
1994 al 11 de mayo de 1995, y posteriormente desde el 11 de mayo de 1995 como funcionario de carrera como
arquitecto en el mismo Ayuntamiento en situación de excedencia forzosa, condenando a la Administración a
estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, incluyendo
el devengo y percepción de los haberes económicos, así como cotizaciones correspondientes a tales empleos,
desde el 11 de mayo de 1994, y posteriormente desde el 11 de mayo de 1995.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cartagena estima las pretensiones del Sr.
Romualdo , centrando la controversia en la eficacia estimatoria o desestimatoria del silencio administrativo
concurrente en el presente supuesto. Señala en este sentido que el interesado no obtuvo respuesta del
Ayuntamiento a su solicitud de los derechos y haberes que le corresponden como funcionario en relación a su
situación de expectativa de destino, tal y como prevé el art. 43.1 de la Ley 30/1992 . Basa el Juez de Instancia
su argumentación en la doctrina establecida por diversos TTSSJJ, sobre la aplicación del RD 1777/1994, de
5 de agosto, fundamentalmente por el TSJ del País Vasco, en sentencias de 16 de noviembre y 25 de enero
de 2010 , y 22 de diciembre de 2009 , en las que se aboga por la limitación temporal de la aplicación del RD
1777/1994, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 4/99 sobre el silencio administrativo, y
la posterior aprobación de la Ley 14/2000 que en el apartado 2 de su Disposición Adicional Vigésimo Novena
da cumplimiento al mandato contenido en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley 4/1999 . En
la misma línea interpretativa, dice, se han manifestado las sentencias del TSJ de Galicia de 20 de enero de
2010 , y la del TSJ de Andalucía con sede en Granada, de 8 de octubre de 2007 y 12 de mayo de 2008 ,
destacando especialmente el contenido de esta última sentencia; termina refiriéndose a la sentencia del TS
de 26 de junio de 2000 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley, que sostiene, en relación con el
mismo RD 1777/1994, que su aplicación ha de limitarse temporalmente hasta la entrada en vigor de la reforma
introducida por la Ley 4/99, que exige norma con rango de Ley para que pueda excepcionarse la regla general
del sentido positivo del silencio.
De conformidad con esta doctrina, considera la sentencia recurrida que el silencio administrativo
operado en el caso de autos tuvo eficacia estimatoria de la solicitud presentada, porque el procedimiento
administrativo de declaración de situaciones administrativas no aparece expresamente recogido en el Anexo
II de la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000, de Medidas Fiscales , Administrativas y
de Orden Social. En dicho Anexo es cierto que se mencionan dos procedimientos, primero el reingreso al
servicio activo sin reserva de puesto de trabajo, y segundo, el de resolución de solicitudes sobre adscripción
de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución
implique efectos económicos. Sin embargo, en ninguno de ellos puede incluirse el procedimiento instado
por el recurrente en este caso, pues ni es una solicitud de reingreso al servicio activo, ni es una solicitud
amparado por el Real Decreto citado, pues el actor, dice, es un funcionario de la Administración Local, y no se
encuentra al servicio de la Administración del Estado. Y en cuanto a la solicitud del recurrente, concluye que
debe entenderse estimada, y constituye un acto administrativo presunto y firme, y no cabe entrar a valorar las
restantes alegaciones de la Administración demandada.
Alega el Ayuntamiento de San Javier apelante para fundamentar el recurso de apelación la vulneración
del art. 43.2 de la Ley 30/1992 , en relación con la Jurisprudencia citada sobre el contenido de los actos
presuntos. Considera que el Juzgado atribuye indebidamente efecto estimatorio, por silencio administrativo,
a una solicitud realizada por el recurrente en sede administrativa. La solicitud del recurrente se presentó sin
que se hubiera producido petición previa alguna relativa al reconocimiento de sus situaciones administrativas
de excedencia forzosa y de expectativa de destino. La sentencia aplica indebidamente el art. 43.2 de la
Ley 30/1992 por traslación indebida de los efectos positivos del silencio administrativo a los procedimientos
iniciados a instancia de parte, a las simples solicitudes o peticiones, que tienen un tratamiento diferente, como
ha declarado la sentencia del TS de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/4846). La petición del recurrente de abono
de haberes y derechos, no genera el silencio positivo a que se refiere el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , pues esta
petición no inicia procedimiento de solicitud del interesado, como exige el precepto. Por lo que la traslación
sin más y equiparación que hace la sentencia, entre reclamación o solicitud y procedimiento, otorgando a la
primera efectos estimatorios que la norma no ampara, da un resultado que debe depurarse en este recurso.
Entiende que esta situación se refleja en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada el 16
de marzo de 2011 por el Juzgado de Cartagena en el procedimiento sobre solicitud de reingreso al servicio
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activo desde excedencia voluntaria, aportada como prueba documental en el acto de la vista, y cuyo contenido
reproduce. A la vista de esto se comprueba, dice, que en el marco de la relación funcionarial que vincula al
recurrente con el Ayuntamiento, y que queda suspendida con su solicitud de excedencia voluntaria por interés
particular, se van produciendo diferentes peticiones o solicitudes por el interesado; pero sin que quepa atribuir
a cada escrito o petición singular la cualidad de "procedimiento" a que se refiere al art. 43 al regular los efectos
del silencio administrativo. Cita al respecto la doctrina del TS establecida en la sentencia de 28 de febrero de
2007 (RJ 2007/4846), cuyo contenido parcial reproduce. Sigue diciendo que aquí no nos encontramos ante
un procedimiento autónomo iniciado por el interesado, sino ante un incidente, si se quiere, que se encuadra
en el procedimiento en virtud del cual el recurrente fue declarado previamente en situación de excedencia
voluntaria por interés particular; denegándosele posteriormente el reingreso al no estar la plaza de arquitecto
vacante en ese momento. Y como ha declarado la doctrina jurisprudencial, solo cabe aplicar la ficción del
silencio para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica, lo que no ocurre en este caso.
Lo que solicita no es una declaración de una situación administrativa concreta, sino los efectos económicos
que pudieran derivar de la misma.
La representación procesal del Sr. Romualdo funda su oposición a la apelación en los siguientes
motivos:
1º.- La sentencia apelada ha aplicado correctamente el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ,
tal y como quedó establecido por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en la redacción establecida tras la modificación
de la misma por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. Entiende que ante un procedimiento iniciado a solicitud
del interesado, y ante la ausencia de una resolución administrativa, produciéndose un incumplimiento flagrante
de la obligación de resolver de forma expresa por la Administración, la ley concede al silencio efectos
estimatorios con los mismos efectos jurídicos de un acto administrativo expreso. Interpretación que basa en
la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992. Sigue diciendo que la sentencia citada de contrario se refiere
a un caso radicalmente distinto del presente, puesto que al tratarse de una petición de parte solicitando
unas subvenciones públicas, sería una excepción a la regla general del silencio positivo, esto es, un silencio
administrativo negativo.
2º.- En cuanto a la alegación de que la solicitud no inicia un procedimiento a petición del interesado,
entiende que, en atención a lo establecido en los arts. 164 y ss. del Reglamento de Organización ,
Funcionamiento y Régimen jurídico de las Corporaciones Locales, y al RD 2568/1986, de 28 de noviembre,
que no exista procedimiento no es cuestión que se pueda achacar al interesado, porque su solicitud debería
haber iniciado el correspondiente procedimiento administrativo, y como esto no ha ocurrido debe operar, pues,
la figura del silencio, pues en caso contrario se estaría ante el reino de la arbitrariedad, puesto que bastaría
para la Administración con no iniciar un procedimiento para impedir que se aplicase la figura del silencio
administrativo, y, en consecuencia, se vaciara totalmente de contenido el silencio administrativo positivo. Lo
que se pretende, sigue diciendo, en el recurso de apelación que se impugna es considerar que la solicitud
del Sr. Romualdo se encuadraría en una manifestación del derecho de petición formulada al amparo de
lo dispuesto en el art. 29 de la CE , porque en tal caso nos encontraríamos en un supuesto de silencio
administrativo negativo. Pero la regulación legal contenida en la Ley 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora
del derecho de petición, no permite interpretar la solicitud del interesado con el derecho de petición. Añade
que formalmente también se han incumplido por el Ayuntamiento todos los trámites legales establecidos por
la Ley, pues no hubo pronunciamiento sobre admisibilidad o inadmisibilidad como tal petición, por lo que se
ha incumplido lo establecido en el art. 11 de la Ley 4/2001 . Pero lo sustancial es que materialmente dicha
Ley no es aplicable a la solicitud formulada por el Sr. Romualdo , como se reconoce en la sentencia del
TSJ de Madrid nº 859/12 . En definitiva se trata de la diferencia entre la mera o pura petición, cuyo ámbito
propio es lo graciable o discrecional, y la petición-solicitud, cuyo ámbito es el del derecho fundado en una
auténtica obligación jurídica generadora de derechos. Es evidente que la solicitud del Sr. Romualdo no tenía
por objeto obtener una concesión graciosa del Ayuntamiento, sino conseguir una resolución expresa fundada
en Derecho en la que se le reconociesen determinados derechos, o bien que se le rechazasen, pero siempre
motivada jurídicamente.
3ª.- A mayor abundamiento, sigue diciendo, el hecho de que la Disposición Adicional 3ª de la Ley
30/1992 mande adecuar los procedimientos a la nueva Ley en, materia de silencio, no implica que el silencio
solo se produzca en los procedimientos formalizados, sino que por la mera aplicación del principio de jerarquía
normativa del art. 9.3 CE y art. 62.2 de la Ley 30/1992 , hace que las solicitudes dirigidas a la Administración
que por no ser un procedimiento formalizado se rijan precisamente por el común u ordinario de dicha Ley
30/1992. La interpretación de adverso tendría como resultado dejar fuera de la técnica del silencio positivo o
negativo la mayor parte de solicitudes.
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En todo caso, añade, respecto a las situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración
local, resulta de aplicación como norma básica el art. 29 de la Ley 30/84, de 2 de agosto , de medidas de
Reforma de la Función Pública, en su redacción establecida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, su
desarrollo reglamentario en el RD 365/95, de 10 de marzo, en el Reglamento de situaciones administrativas
de los funcionarios Civiles del Estado, y en el Reglamento de Funcionarios de la Administración Local, en los
que el Ayuntamiento de San Javier habría encontrado el procedimiento de haber cumplido con su obligación
de resolver expresamente. En dicha normativa se exige ope legis, el paso de la situación administrativa
de expectativa de destino a la situación de excedencia forzosa, y contenido jurídico material de haberes y
derechos que conlleva cada una de dichas situaciones.
4º.- A la vista de lo anterior, la Administración solo puede reconocer los efectos positivos de su
inactividad; lo que refuerza con referencia a la sentencia del TS de 27 de abril de 2007 , cuyo fundamento de
Derecho cuarto reproduce parcialmente. Concluyendo que el acto administrativo estimatorio obtenido por mor
del silencio administrativo, no es contra legem, y por lo tanto hubiera sido factible conseguir una resolución
expresa del mismo sentido.
5º.- No resulta de aplicación, como dice la sentencia apelada, la normativa recogida en el anexo 2 de
la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000 de Medias Fiscales , Administrativas u de Orden
Social, respecto del silencio, porque lo solicitado no es el reingreso ni la adscripción a un puesto de trabajo,
puesto que el actor es funcionario de la Administración Local, y no se encuentra al servicio de la Administración
estatal. Añade que tampoco resulta de aplicación la legislación autonómica, fundamentalmente la Ley de la
CARM 1/2002, de 20 de marzo.
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no
se opongan a los recogidos en la presente sentencia.
Como señala la parte apelante, la sentencia atribuye efecto estimatorio al silencio administrativo en
respuesta a una solicitud realizada por el recurrente de reconocimiento de haberes y de otros derechos por
entender que había permanecido en situación de excedencia forzosa y luego en expectativa de destino; pero
a lo largo del expediente administrativo no encontramos ninguna petición previa de D. Romualdo relativa al
reconocimiento de esas situaciones administrativas. Es decir, no ha habido ninguna solicitud del recurrente
de que se le declare en situación de excedencia forzosa; es más, sí que hay un pronunciamiento al respecto
contrario precisamente a las pretensiones del recurrente, pues, como señala la parte apelante, el mismo
Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Cartagena, en sentencia firme de 16 de marzo
de 2011 , recaída en el Procedimiento Abreviado 326/2000, hacía constar precisamente que el interesado
ni ha participado en concurso alguno -bien es cierto que no se han convocado, porque según refiere el
Ayuntamiento la plaza está cubierta- ni ha pedido su adscripción provisional al puesto que demanda, por
lo que en ningún caso podría reingresar al servicio activo desde la situación administrativa en la que se
encuentra, caracterizada, como ya se ha dicho, porque no tiene reserva de puesto de trabajo . Sigue diciendo
dicha sentencia de 2011, en la que previamente se exponía cómo el actor había solicitado su reingreso al
servicio activo procedente de la situación de excedencia voluntaria por interés particular el 30 de septiembre
de 2009 y que la Administración no había resuelto dicha solicitud, que las alegaciones del actor de que
sí existía plaza carecían de la necesaria consistencia puesto que la publicación de una convocatoria para
cubrir con un funcionario interino una plaza de arquitecto había sido rectificada posteriormente por tratarse
de un error, y, además, tanto la resolución de la convocatoria como la de rectificación habían sido anuladas
judicialmente. Además, en dicha sentencia también se manifestaba que, de conformidad con lo establecido
en el Anexo II de la Ley 14/2000, debía entenderse desestimada su solicitud de reingreso al servicio activo
por ser desestimatorio el sentido del silencio en dicho procedimiento.
Por tanto, señalado que no hay petición del recurrente relativa al reconocimiento de su situación
administrativa de excedencia forzosa y que ya obtuvo respuesta desestimatoria mediante sentencia firme su
pretensión de reingreso al servicio activo, la única forma en que podemos entender la petición que hace el
recurrente relativa al abono de una serie de haberes y derechos, sería como una indemnización de daños y
perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración. Pero en este caso el sentido del silencio no es
positivo, puesto que el art. 142.7 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece
expresamente que el silencio en este caso es negativo, al señalar que si no recae resolución expresa se podrá
entender desestimada la solicitud de indemnización .
Ninguna duda hay de que la Administración debió dar respuesta al interesado respecto a sus sucesivas
peticiones de reingreso al servicio activo. Pero ya se le puso de manifiesto en la sentencia ya citada de 16
de marzo de 2011 , que, con toda la normativa aplicable al caso, el recurrente no tenía derecho al reingreso
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al servicio activo por no haber participado en concurso alguno ni haber pedido su adscripción provisional a
una plaza vacante. Y desde la firmeza de esta sentencia en respuesta desestimatoria a sus pretensiones
anteriores en la vía administrativa, no consta en el expediente ninguna petición del recurrente en la que solicite
el reconocimiento de su situación de excedencia forzosa; por lo que no puede concedérsele el reconocimiento
de unos derechos desde el año 1994, puesto que además, en todo caso, estarían prescritos, salvo los últimos
cuatro años anteriores a su pretensión. El escrito de 15 de junio de 2010 en el que el recurrente efectuaba
la petición de que se le abonarán los haberes económicos correspondientes al año de expectativa de destino
y los que le correspondieran desde el 11 de mayo de 1995 hasta la actualidad, por excedencia forzosa, pretensiones que la sentencia apelada entiende estimadas por silencio positivo-, fue presentado antes de que
se le diera respuesta judicialmente en sentido desestimatorio a su pretensión de reingreso al servicio activo;
y en cualquier caso, no hay ningún escrito de reconocimiento de su situación administrativa en situación de
expectativa de destino y posterior excedencia forzosa, ni resolución expresa o presunta que así lo declare. Por
tanto, nunca podría entenderse estimada por silencio positivo una pretensión de reconocimiento de haberes
derivada precisamente de esa situación administrativa.
TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia
recurrida por no ser ajustada a Derecho; sin que haya lugar a expresa imposición de las costas procesales
causadas, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
FALLAMOS
Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de San Javier, contra la Sentencia
nº. 145/13, de 6 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena , dictada en el
procedimiento abreviado nº 300/11, que se revoca y deja sin efecto por no ser ajustada a Derecho en lo aquí
discutido; sin que haya lugar a expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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