LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS

LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO
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por
ROSARIA CORREA
PANAMA, 2005
A mi hija
Rosaria Brunia
Quien me inspira y compromete diariamente en la
comprensión e interiorización del Interés
Superior del Niño y la Niña.
“El llamado interés del menor, contemplado por adultos instalados en su
propias ciudadelas (idelogía, creencias y demás), va a ser decidido, a la
hora de la verdad (su determinación in concreto), por éstos últimos desde
esa perspectiva y parámetros vítales sin la seguridad y garantía suficiente,
para la sociedad y para el menor, de atender a lo que realmlente necesita
o conviene al niño”.
Francisco Rivero Hernández
2000
INDICE
INTRODUCCIÓN
A. CONSIDERACIONES GENERALES.
B. ORIGENES DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
C. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
C.1.
ANTES DE LA CONVENCIÓN.
C.1.1. EN EL PLANO INTERNACIONAL.
C.1.2. EN EL PLANO NACIONAL
C.2. EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS DEL NIÑO.
C.3. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
DESPUÉS DE 15 AÑOS DE LA
VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
C.3.1.
PRECISIONES QUE SE H AN LOGRADO DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR
DELNIÑO.
C.3.2.
LA INDETERMINACIÓN DEL CONCEPTO COMO FACTOR DETONANTE DE
PROBLEMAS PRÁCTICOS.
D.
EN BUSCA DE UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO A TRAVÉS DE LA METOLOGÍA.
D.1. LAS APORTACIONES DE JOHN ECKELER.
D.2. LOS APORTES DE ABDULLAHI AN NA „IM .
D.3. LOS APORTES DE PHILLIPS ALSTON.
D.4. EL APORTE DE MIGUEL CILLERO EN AMERICA LATINA.
D.5. APUNTES DE FRANCISCO RIVERO
E.
EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DELNIÑO Y SU CONCRFESIÓN O
IMPRESIÓN EN LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS Y JURISPRUDENCIA.
E .1. PANAMÁ.
E.2. DERECHO INGLÉS.
E.3. ESTADOS UNIDOS.
E.4. ESPAÑA
E.5.
EL
INTERÉS
SUPERIOR
LATINOAMERICANOS.
E. 5.1. BOLIVIA.
E.5.2. COSTA RICA.
E.5.3. ECUADOR.
E.5.4 GUATEMALA.
E.5.5. HONDURAS.
E.5.6. MEXICO.
E.5.7. NICARAGUA.
E.5.8 PARAGUAY.
E.5.9. PERÚ.
E.5.10. REPÚBLICA DOMINICANA.
E.5.11. URUGUAY.
E.5.12. VENEZUELA.
F. CONSIDERACIONES FINALES
DELNIÑO
EN
LOS
ORDENAMIENTOS
INTRODUCCIÓN
Con la aprobación por parte del Estado panameño, de la Convención sobre los Derechos del Niño,
se reconoce la existencia de un principio del interés superior del niño, del cual se ha desarrollado
muy poco el ámbito del Derecho Privado, siendo más utilizado en el ámbito del Derecho de Familia,
pero más bien desde el carácter ético. Hoy en día la Doctrina Internacional entiende que el interés
del niño “es uno de los principios y valores emergentes del moderno Derecho de la Persona y de la
familia, que irradia energía jurídica y alcanza otras partes de nuestro ordenamiento (procesal, penal,
administrativo…). El estudio del concepto y su función debe ser entonces estudiado de manera
científica.
Este trabajo pretende una aproximación a las respuesta a las preguntas ¿Qué es, interés
superior del Niño? ¿En qué consiste y cuáles son los criterios para determinarlo de ser posible
hacerlo?; ¿Cuál es el alcance en nuestra legislación y ¿Cómo se utiliza en la Administración de
Justicia este principio?
Una de las razones que nos motiva a investigar sobre este tema es la falta de desarrollo en nuestro
país en relación a este principio. En la actualidad no existen visos de nuevos planteamientos para
precisar el concepto. Es necesario buscar una precisión racional y concreción jurídica que sirva para
evitar las arbitrariedades y por qué no decirlo confusión del concepto. Lo cual crea un ambiente
para que ciertos sectores no respeten o simulen un sentimiento de incredubilidad frente a este
importante principio.
En nuestro país, todavía no se concretiza en la creación de una Ley de Protección integral a la
Infancia, sin embargo, la misma no servirá a mejorar la situación si no concretizamos este concepto.
Muchos países en la Región Latinoamérica han aprobado ya leyes de protección que así lo hacen, y
además es la doctrina y la jurisprudencia misma la que nos puede servir para alimentarnos, pues, es
allí donde ha adoptado de manera seria planteamientos metodológicos en busca del interés del niño.
Finalmente, es necesario señalar que aportar a la administración de justicia estudios relacionado con
el tema pueden contribuir al mejor entendimiento del mismo.
Objetivos generales:
1. Determinar la existencia y función del principio del interés superior del niño en nuestra
legislación.
2. Analizar las nuevas orientaciones de la doctrina moderna y otras legisalciones en cuanto al
principio del Interés Superior del Niño.
Objetivos específicos:
1. Conocer si existen criterios jurídicos que se estén dando en la interpretación del principio
del interés superior del niño en nuestra jurisprudencia.
2. Demostrar la necesidad de adoptar métodos para concretizar el principio del interés superior
del niño, dentro del ámbito del Derecho.
3. Proponer una aproximación al concepto del interés superior del niño, basados en criterios y
concreciones jurídicas.
A. Consideraciones Generales
El principio del Interés Superior del Niño, viene a introducirse en los sistemas jurídicos, gracias a la
precisión de las declaraciones y los convenios, en especial, el Convenio sobre los Derechos del
Niño.
Pero además, hay que señalar que la evaluación desde el punto de vista jurídico que ha tenido el
Derecho Internacional y la fuerza legal que han adquirido los convenios se deben a la existencia hoy
en día, una aceptación por parte de nuestras constituciones de un orden supremo, lo que ha logrado
que muchos conceptos penetren en nuestros ordenamientos.
Si bien es cierto, que las impresiciones han estado o están presentes, lo importante de la aplicación
de los Convenios es que los ordenamientos internos empiecen a cuestionar estudior y analizar, cómo
deben estos regir en nuestra sociedad, para lo cual puede consultar a otros países y a su vez elaborar
y construir de manera crítica el principio para esforzar su conceptualización.
Como estudiosos del tema, en estos años hemos llegado a la conclusión que efectivamente quien no
conoce está en la posibilidad de caer en dos situaciones; por un lado, rechazar absolutamente lo
desconocido, despreciándolo y por lo tanto, se vuelve un enemigo de la idea y por el otro, estará
quien lo acepta, lo defiende con los ojos cerrados, sin preguntarse lo que realmente es, lo cual es
peligroso pues lo vuelve arbitrario.
Estos dos extremos son totalmente perjudiciales para el sistema en especial para los destinatarios de
la aplicación de dicho principio, en este caso los niños, niñas y adolescentes, por lo tanto, nada
mejor que hacer un estudio científico que nos permita reflexionar sobre la situación actual para ir
mejorando nuestro entendimiento y poder defender mejor el Principio del Interés Superior del Niño.
B. Orígenes del Principio del Interés Superior del Niño
Un análisis de cómo ha evolucionado el principio del interés superior del niño, deja ver que antes
del siglo XIX, las leyes sólo regulaban la situación de la niñez y adolescencia en lo relativo a los
Derechos de las padres sobre sus hijos.
Es a partir del siglo XIX, que el concepto de interés superior del niño se va originando. Si bien se
enfocó el principio en los aspectos relativos a la familia, se fue reconociendo de manera progresiva
el concepto de intereses o necesidades de la infancia.
Por ejemplo, en Francia cuando se reguló el divorcio, se señaló, que el otorgamiento de la custodia
de los niños a la persona que obtuviera el divorcio “salvo que el tribunal orden, para un mayor
bienestar de los niños, que todos o algunos de ellos sean confiados al cuidado del otro cónyuge o de
una tercera persona”.
Ya en el siglo XX, conocido como el siglo del Niño, el concepto se va asentando, pero bajo las
bases de la doctrina tutelar y paternalista de la época y se mantenía el concepto restringido al
derecho de familia.
Con la adopción de distintos instrumentos internacionales y el desarrollo de los Derechos humanos,
se va madurando el concepto.
De allí que en la doctrina hay autores como DOGLIOTTI, CRETNEY MASSO, GOLDSTEIN,
RUBELLIN, ALSTON y RIVERO HERNÁNDEZ, que coinciden en señalar que el interés superior
del niño o conocido como “favor minorís”, anteriormente data de apenas unos veinte (20) o treinta
(30) años, o quizás un poco más en algunos países.
Sin embargo, el término era más bien usado en el ámbito del Derecho de Familia, aunque con fines
éticos.
Así encontramos a lo largo del proceso de protección de los niños, en el ámbito familiar, conceptos
como: favor ligitimatatis y favor filli.
Este concepto del favor filli, la jurisprudecnia española, lo explica de la siguiente forma:
“En esta clase de juicios se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las partes
implicadas, pero prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de
paternidad, al estar en juego los deechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de espcial
protección por el art. 39.2 de la Constitución, lo que trasciende a los derechos alegados por el
individuo afectado, cuando está en juego además, la certeza de un pronunciamiento judicial, y sin
que los derechos constitucionales a la intimidad e integridad física puedan convertirse en una suerte
de consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una
conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibe vínculos familiares”.1
C. El Desarrollo del Principio del Interés Superior del Niño
Para entender mejor como se desarrolló el principio del interés superior del niño, podemos definirlo
en varias etapas:
Antes de la Convención, en la Convención y después de la Convención.
C.1. Antes de la Convención
C.1.1.
En el Plano Internacional
Con la Declaración Internacional de los Derechos del Niño en 1924, se afirma que “la
humanidad debe a los niños lo mejor que puede ofrecer”.
1
STS 1ª. 24.19.96 (Pte: Barcelona y Trillo-Figueroa).
Posteriormente, en el año 1949, con la Declaración de los Derechos Humanos, se señala en el
artículo 25 que “la maternidad y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”.
Ya para 1959, el concepto de interés superior del niño, aparece de manera expresa y clara en la
Declaración de las Naciones Unidas, en la que se señala: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con
este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.
A pesar del término el concepto no estaba debidamente construído. En cuanto al enfoque de
prevalencía del principio sobre otros aspectos éste va apareciendo en Convenciones como los
son por un lado, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, 1979, en la que se señala que se garantiza “que la educación familiar incluya
una comprensión adecuada de maternidad como función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres, en cuanto a la educación y al desarrollo de sus
hijos, teniendo en cuenta que el interés de los hijos es la consideración primordial en todos los
casos”. (El subrayado es nuestro).
Además, en la Comisión Europea de Derechos Humanos se señaló para el año 1982, que en
caso de que se produzca un conflicto serio entre los intereses del niño y uno de sus padres que
sólo pueda resolverse perjudicando a una de las partes, los intereses del niño deberán
prevalecer”. (Los subrayado es nuestro).
Lo cierto es que para este período la Doctrina de la situación irregular estaba muy presente en
las legislaciones nacionales, por lo que era muy difícil desarrollar más allá, el concepto sin
incurrir e impresiciones al momento de valorarlo y aplicarlo.
C.1.2. En el Plano Nacional
Antes de la Convención, en nuestro país regía la Ley 24 de 19 de febrero de 1951, por medio
del cual se crea el Tribunal Tutelar de Menores; la cual estuvo vigente hasta la entrada en
vigencia del Código de la Familia, que fue aprobado en el año 1884, con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Lo anterior, nos explica porqué para ese período el principio aparece percibido como aquel cuya
determinación viene dada por quien tenga en sus manos realizarlo, llegando en algunos casos a
vulnerar o excluir los derechos elementales de los niños.
Como señala Julia Reartes, la razón de tal indeterminación se basa en la dificultad de
establecer de manera uniquívoca criterios y valores que permitan la aplicación práctica de tal
interés, en aquellas situaciones concretas en las que al juzgador se le presenta una serie de
opciones y tiene que decir por una de ellas, para que de su decisión resulte y actúe en defensa
del interés superior del niño. Este principio, en el marco de las legislaciones que derivan su
sentido de la lógica, de la situación irregular, se convirtió en un fundamento difícilmente
objetable.
Para esta época, pues, como señalaba la hoy derogada Ley 24 de 1951, el Juez tenía la
obligación de resolver el problema como un “BUEN PADRE DE FAMILIA”, en lugar de
ofrecer un marco de garantías de protección de derechos.
Todo esto legitimado por el
paternalismo estatal.
De esta época se deriva el principio del Interés Superior del Niño, un concepto
INDETERMINADO, DIFUSO y sujeto a interpretaciones arbitrarias. Por así decirlo, que con
fundamento en el principio del Interés Superior del Niño, se justifica situaciones que al final
están al margen de los derechos reconocidos.
Señala Cillero, que: “Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter
indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite
que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de
seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados
en el “interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se
debilitará la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra”.2
Al igual que el autor citado nosotros somos conscientes que muchos sectores de nuestra
sociedad panameña, también lo ven así, de allí la importancia de dar luces a la comunidad
jurídica, para que conozcan el verdadero sentido del principio, y por lo tanto, lo defiendan.
C.2. El alcance del Principio del Interés Superior del Niño.
Para determinar el alcance del principio del interés superior del niño en la Convención,
tomaremos como base dos (2) autores que tratan el tema, desde puntos de vista distintos:
PIERO SOLARIS,3 y PHILLIPES ALSTON.4
Los autores citados van más allá en la precisión del principio de lo que sobre este se ha dicho al
denominarlo “normas paraguas”.
Para Piero Solaris, son dos (2) las significaciones que se encuentran en la Convención:
1. Prevalencia Estructural.
2. Prevalencia Funcional.
La primera, más bien responde a aquella significación del principio que está dirigido a las
instituciones públicas y privadas, que tienen que atender a los niños.
Por ejemplo, el artículo 3.1. establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se entenderá,
será el interés superior del niño”.
2
CILLERO, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convenvención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio; BELOFF, Mary. Infancia Ley y Democracia en
América Latina. Editoriales Temis y Depalma, Santa Fé de Bogota-Buenos Aires, 1998., pág. 70.
3
4
SOLARIS, Piero. Interés Superior del Niño. Instituto Interamericano del Niño. [email protected]/
ALSTON, Phillipes. “El Interés Superior del Niño”, UNICEF, 1996.
La prevalencia radica en el hecho de que el interés colectivo debe ceder aún interés de los niños.
La Convención con esta norma está reconociendo el choque posible de intereses entre los de la
comunidad, y los niños, obligando al Estado a que los derechos de los niños se valore
preferentemente.
Como lo ha señalado CILLERO, “en el caso de conflicto entre los derechos del niño y los
derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del
niño deberán tener una primacía no excluyente de los derechos de los terceros. En materia de
resolución de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social
donde los diversos grupos “compiten” con recursos escasos, sin embargo, la convención exige
considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido, para adecuada la solución de la
Constitución del Brasil que señala una prioridad absoluta referida a las materias más
importantes y otorga para éstos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de interés público que
pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia”.5
Coincide con lo anterior, lo que planea GAITÁN,6 para quien los derechos de los niños
consisten en provisión, protección y participación. El primero, la provisión viene hacer “el
derecho a poseer, recibir o tener acceso a ciertos recursos y servicios a la distribución de los
recursos entre población infantil y adulta.
En cuanto a la segunda significación, la prevalencia funcional, se refiere a aquellos supuestos
en donde se ha garantizado un derecho, es decir, en donde existe un derecho tutelado que sólo
puede ser excepcionado cuando haya que garantizarle otros derechos al niño que estén por
encima de eso o que para garantizarlo requiera prescindir de ellos.
Veamos los ejemplos:
El artículo 9.1: Reconoce el derecho del niño a permanecer junto a sus padres “excepto…
(cuando)…. tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.
5
6
CILLERO, M, pág. 82
GAITÁN, pág. 75.
El artículo 9.3: Reconoce el derecho del niño que se encuentre separado de uno o ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular “salvo si
ello es contrario al interés superior del niño”.
Artículo 37.c.; Reconoce el derecho del niño privado de libertad a estar separado de los adultos,
“a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño…”.
Artículo 40.2.b.iii: Reconoce el derecho del niño a la asistencia jurídica u otro tipo de asesoría
en un proceso judicial “a menos que se considere que ello fuere contrario al interés superior
del niño..”. El artículo agrega que para tal efecto se tomará en cuenta la edad, o situación del
niño y a sus padres o representantes.
C.3. El principio del Interés Superior del Niño después de 15 años de vigencia de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
C.3.1. Precisiones que se han logrado del Principio del Interés Superior del Niño.
Este principio en primer lugar, es uno de los rectores de la Convención, así como lo es el
principio de la “no discriminación”. (art. 2), el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
(artículo 6). El derecho a ser oído, participar (art. 12).
Ha servido a lo largo de las décadas del 80, 90 y lo que va del siglo XXI, como base de la
Doctrina de la Protección Integral, por lo tanto, actualmente sostiene los sistemas de protección
a la infancia.
Este principio ha logrado ser reconocido como “una institución jurídica, que se encuentra en
proceso de construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica”.
C.3.2. La indeterminación del concepto como factor detonante de problemas prácticos.
El Instituto Interamericano de los Derechos del Niño reconoce que el Interés Superior del Niño
se encuentra en el siguiente momento:
1. Se utiliza para fundamentar cualquier posición atinente a los derechos niñez (incluso
posiciones encontradas).
2. En la región apreciamos un tratamiento normativo muy diferenciado.
3. Incide en la falta de coherencia en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia.
4. No existe la claridad necesaria para su aplicación efectiva en el ámbito de las políticas
públicas sobre Niñez y Adolescencia.
5. Necesidad de un abordaje multidiciplianrio a lo problemática del ISN: lingüístico, histórico,
jurídico y de políticas públicas.
6. Hace falta un concenso básico que permita una comprensión clara del significado,
funciones, características y alcance del ISN.
7. Importancia de la creación del mecanismo para la aplicación efectiva del ISN.
D.
En busca de una precisión conceptual del Principio del Interés Superior del
Niño a través de una Metodología.
Hasta ahora, hemos observado que resulta difícil preciar en qué consiste realmente
el interés superior del niño. Para contestarnos la pregunta, primero abordaremos los aportes
que la doctrina hace al respeto, para lo cual estudiaremos a los autores: JOHN, EEKELAR,7
ABDULLAHI. AN-NA „IN, 8MIGUEL CILLERO,9 ALSON,10 y RIVERO HERNÁNDEZ.11
D.1. Las aportaciones de John Eekelar
7
EEKELAR, John. “The interests of the child and child´s wishes: te sale of the dynamic self-determinisim”
International Journal of Law and the Faamiy, abril , 1994.
8
ABDULLAHI.AN-NA „IN, “Cultural transformation and normative consensus on the best interest of the
child” is ALSON, Philip. Op. cit.
9
CILLERO, Miguel. Op. Cit.
10
ALSTON, Philip. Op. Cit.
11
RIVERO, Hernández, Francisco. El Interés Superior del Menor, Ed. Dykinson, 2000.
Hay que reconocer que la mayor concreción sobre el principio del interés superior del niño, la
encontramos en los ordenamientos anglosajones, tanto en Inglaterra, como en los Estados
Unidos, en donde se hace precisión sobre la búsqueda del “Child best interest”.
Estos conceptos se manejan tanto en las leyes modernas Acts y Statutory Law, como en la
jurisprudencia, lo que veremos más adelante.
La propuesta de Eekelar, es determinar el contenido del principio en casos concretos.
Para eso propone dos (2) modelos para operar en la determinación como lo son: El método de
“objetivización” objetivo y el “dynamic self-dterminism”.
a) Método objetivo: “Quien adopta las decisiones se inspira en criterios y convicciones
sobre las circunstancias que se consideran óptimas para el desarrollo del niño”
b) Método de autodeterminismo dinámico: El niño interviene en las decisiones de modo de
contribuir él mismo al resultado.
Para Eekelar, lo mejor es para la aplicación Interés Superior del Niño, combinar ambos
métodos.
En el primer método, los criterios objetivos tienen cierto grado de subjetividad en la medida
que desprende las convicciones personales y esteriotipos sociales que en un momento
determinado utilice la persona que debe aplicarlos.
Por ello es que Eekelar, propone introducir para la construcción del concepto el elemento del
auto determinismo que debe suavizar las rígidas conclusiones a la que se llegue según el
método anterior.
Pero hay que recordar que el autodeterminismo supone dar oportunidad a los niños y jóvenes
de influir en los resultados de las tomas de decisiones que a ellos mismos le afectará.
El problema que en lo personal, vemos en este planteamiento es el de determinar en nuestro
país, si a nuestros niños y jóvenes se les está educando para ser capaces de tomar decisiones
responsables por ello mismos.
En algunos casos quizás, es posible detectar esa posibilidad por parte de los niños y
adolescentes, pero considero que en la mayoría de los casos, resulta aún muy alejada de
nuestra realidad. Sabemos que se hace énfasis en los planteamientos de UNICEF, en no
utilizar como excusa la no madurez del niño, para oír su opinión y tomarla en cuenta, pero lo
que estamos sosteniendo es precisamente que eduquemos a nuestros niños para que sean
independientes y puedan realmente hacerse oír por ellos mismos y a su vez exigir mayor
participación en la sociedad.
Volviendo a la contribución de Eekelar, ésta a nuestro juicio busca una construcción
dinámica del principio, cuando invita a la combinación de dos (2) modelos que parecen
difíciles de combinar.
Sobre el particular RIVERO Hernández,12 piensa que “esa doble metodología”, “no son
incompatibles. Aisladamente, cada uno por separado me parece insuficiente por motivos
opuestos. “No creo”, señala que “se puede prescindir de unos criterios con cierta pretensión
de una validez inicial mínima, por relativos y ambiguos, que puedan resultar: conscientes o
inconscientes, existen y están presentes en todas las manifestaciones de nuestra vida: son
inevitables.
Para Rivero “la personalidad cambiante del adolescente, prove de cierto
relativismo al que estarán expuestos los criterios”. Termina sosteniendo que “más, por
compatibles, nada impide conjugar ambos caminos o métodos, extrayendo de cada uno lo que
tiene de válido y aprovechable”.
También reconoce Eekelar que la objetivización es inevitable y necesaria en la medida que
opera sobre todo en la protección del “self interest” de los menores, en cuyo caso el dynamic
self determininism, puede no ser aplicable”.13
D.2 Los aportes de ABDULLAHI AN-NA „IM
12
13
RIVERO HERNÁNDEZ, F. Op., cit, pág. 27.
Eekelar, John, op., cit., pág. 58.
Se trata de una posición que aborda el enfoque de interculturalidad. “El principio puede
servir para resolver conflictos entre los derechos reconocidos y consideraciones de tipo cultural,
permitiendo llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación frente a circunstancias determinadas”.
La posición de este autor, está más que todo orientada a conciliar el desarrollo de los derechos
fundamentales universales y el respeto cultural o lo que se conoce hoy día el respeto a la bio
diversidad. Es decir, el relativismo cultural.
Según, este autor, los modelos propalares como se les llama, no deberían subordinarse a las normas
internacionales.
En su opinión, “En lugar de una dicotomía simplista entre los modelos populares y las normas
internacionales, en la que una sería la norma definitiva que ha de juzgar a la otra propongo una
interacción dinámica entre los dos. Por un lado, las normas internacionales tendrían que basarse en
instituciones y valores éticos, sociales y políticos globales y por ello tener una influencia
inspiradora, enriquecedora e informativa sobre las percepciones de los modelos populares existentes.
Estos modelos y su base lógica tendrían que ser considerados, por otro lado, como una fuente de
valores e instituciones que legitiman las normas internacionales. Ambos factores de esta interacción
dinámica […] tendrían que ser tratados en los procesos de discurso y de diálogo […]”.14
Esta postura más bien sincrética plantea retos al momento de asumir la determinación del principio
del interés superior del niño, en la medada que hay que reconocer que la influencia de cultura sobre
el sistema de valores de una sociedad es un claro ejemplo de la indeterminación potencial del interés
superior del niño.
Por ejemplo, en el caso de la circuncisión femenina, el principio del interés superior de la niña o
servido para fundamentar, tanto la postura a favor como la postura en contra.
Mientras que en la primera, el argumento es que en sociedades africanas esta práctica tiene una
importancia social al punto que la niña que no lo hace no se entiende que pasa a la edad adulta y no
puede contraer matrimonio.
14
ABDULLAHI AN-NA „IM, 1994. pág. 71.
Sin embargo, desde el punto de vista social, psicológico y de salud, los problemas son múltiples, lo
que hace que en interés superior de la niña no se permita esa practica.
Lo cierto es que a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, la práctica cultural se
tomará favorable al interés superior, siempre y cuando no contravenga otras estipulaciones de la
Convención.
D. 3. Los aportes de Phillips Alston.
En concordancia con lo anterior, el planteamiento de Alston, tiende a considerar que la sociedad está
en constante evolución y muchas veces el sistema social tiende a operar desde una moral que ve el
orden legal (incluida la religión), por lo que las propias normas deben ser modificadas para no
constituirse en obstáculos para que prevalezca el interés superior del niño.
Alston, con quien coincidimos en ese sentido, nos invita a mantener una actitud alerta ante la
extrema reverencia por la cultura, pues, esto nos impediría observar cuando esas exigencias hacen
infelices a sus miembros.
Sobre el particular, somos de la opinión que muchas veces la propia familia quisiera que la situación
cambie, por lo que nos hacemos la pregunta ¿Hay qué seguir justificando la cultura de los pueblos
que violan los derechos humanos?
No estamos abogando por la ingerencia de los pueblos, sino que el mismo Estado invite a la
reflexión y busque los mecanismos para sensibilización a su sociedad y a los propios niños, sobre
los problemas que los afectan y les indiquen y apoye en el camino para obtener respuestas positivas
a sus derechos.
Ahora bien, el aporte de Alston a la construcción del principio del interés superior del niño, viene
dado por un análisis que el mismo hace sobre la visión que la Convención tiene sobre este principio.
En ese sentido, señala que son tres (3) los papeles que desempeña el principio 1)Rector,
Interpretador 2) Mediador 3) Evaluador.
Veamos cada uno de ellos:
Rector: “puede apoyar, justificar o aclarar, junto con otros artículos de la Convención, un enfoque
concreto con respecto a los asuntos que surjan de la Convención. En este Contexto el principio es
tanto una ayuda a la hora de elaborar una normativa sobre los derechos humanos como un elemento
que se ha de tener muy en cuenta al aplicar otros derechos. Mediador: Puede actuar como principio
de mediación que ayude a resolver los conflictos entre los diferentes derechos que surjan dentro del
marco general de la Convención.
Evaluador: Sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las políticas referentes a los niños que no se
incluyan de forma expresa en las obligaciones de la Convención. Este papel refleja el hecho de que
el principio es mucho más que un mero principio de interpretación y rechaza el punto de vista según
el cual “del Artículo 3.1 no se derivan derechos u obligaciones[…]”. 15
D. 4. El aporte de Miguel Cillero en América Latina.
La conclusión a la que arriba Cillero es la de afirmar que el Interés Superior del Niño, es nada más y
nada menos que la satisfacción integral de sus derechos.
De allí que él vea en el principio del interés superior del niño, dos (2) características:
1. Hermenéutica
2. Garantista
En cuanto a la Hermenéutica, para el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al
igual que lo señala Alston, sienta reglas de interpretaciones. Recordando que la hermenéutica es
aquella ciencia que define los principios y los métodos de la crítica y la interpretación de los textos,
podemos decir, que el planteamiento de Cillero, también plantea la necesidad de adoptar una
metodología.
Esta según entendemos, por parte del autor, busca que al momento de interpretar las normas de la
Convención, se haba de manera sistemática y “holítica”.
Cillero, sigue a nuestro juicio el mismo criterio de Alston, aunque en lugar de separar las funciones
de las normas de la Convención, él la subsume bajo la característica de la interpretación sistemática.
15
VAN,Bueren, 1995, pág 46).
Dicho en otras palabras, él también reconoce que la norma de la Convención sirve de mediadoras,
cuando señala que, “En segundo término permite la resolución de conflictos entre derechos
contemplados en la misma Convención. El principio supone que los derechos del niño se ejercen en
el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos y en la que, también, se
pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos
consagrados en la Convención para un mismo niño”16.
Señala además, este autor que, “En síntesis el principio del interés superior del niño permite resolver
“conflictos de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto. Para evitar un
uso abusivo sería conveniente establecer en la legislación nacional ciertos requisitos para la
utilización del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la
exigencia de que, para poder resolver la primacía de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso
concreto, la imposibilidad de satisfacción conjunta”17.
Pero quizás, el aporte más relevante de Cillero, es el de ver el Principio del Interés Superior del
Niño, como una garantía.
En ese orden de ideas, y siguiendo los estudios del maestro Ferrojoli, señala que: “ garantía”
entendida ésta última como vínculos normativos idóneos para asegurar efectividades a los derechos
subjetivos. Ensayando una síntesis podríamos decir que el interés superior del niño en el marco de
la Convención es un principio jurídico garantista.
Sostiene, frecuentemente Cillero que el principio del interés superior del niño, no puede verse como
un principio inspirador, sino que es un principio que dispone limitaciones, obligaciones, una
prescripción de carácter imperativo a loas autoridades.
Sobre el particular el autor concluye señalando que “es posible que la disposición del artículo
tercero de la Convención constituye un “principio” que obliga a diversas autoridades e, incluso, a
16
17
CILLERO, Miguel.op.cit, pág. 81
Ibidem
instituciones privadas a estimar el “interés superior del niño” como una consideración primordial
para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado
socialmente como valioso, por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino
que, y en la medida que los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo,
que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas
que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”18.
Dicho en otras palabras, para este autor, sólo puede ser interés superior del niño, lo que es
considerado derecho.
Siendo sin lugar a dudas esta propuesta una reacción frente a la interpretación “paternalista de
autoría” del interés superior del niño y que hoy por hoy requieren de una utilización del concepto
con una concepción basada en los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los
abusos del poder. Con una concepción basada en los derechos humanos como facultades que
permiten oponerse a los abusos del poder.
D. 5 Aportes de Francisco Rivero Hernández.
Con una visión un tanto distinta y apuntando a otra dirección distinta de la Convención sobre los
Derechos del Niño, está la postura del Rivero Hernández, jurista español que nos deja con su pluma
una obra denominada “El interés del Menor”, el cual es un estudio profuso en la búsqueda de
respuesta a la pregunta: ¿Cómo podemos precisar el interés superior del niño?
Rivero, se inspira en los estudios del jurista alemán Theodor Vieghweg, quien establece una
metodología <<La techné. del pensamiento de problemas>>, es decir, que se opera de ajustes
concretos, para resolver problemas singulares, partiendo de directrices y de guías, que no son
principios lógicos, desde los que poder deducir con resolución, sino simples “loci communes”, de
valor relativo, revelado por la experiencia.
18
CILLERO, Miguel. Op.cit., pág. 84
Sobre esta base, construye un nuevo planteamiento Rivero Hernández, que va de un análisis general
de la cuestión y la búsqueda de criterios relativamente generales de valoración del interés del niño.
Para tales efectos, sigue dos (2) caminos:
1) Uno genérico y teórico (norma)
2) Casos en concreto (situaciones particulares).
El autor, es enfático en señalar que estos caminos que son paralelos, son decididamente
complementarios. Los paso a explicar de la siguiente forma:
a) de un lado, abordar la cuestión en un plano inicialmente genérico y un tanto teórico-creo
que en alguna medida inevitable, ante un ordenamiento que lo tipifica y presenta bajo la
forma de concepto jurídico indeterminado, con todos los problemas e interrogantes que ello
plantea-, buscando en qué consista el interés del menor en abstracto, en ese contexto
normativo, sin atender todavía a situaciones concretas o su juego en el marco de
instituciones determinadas;
b) por otra parte, estudiar el interés del menor y su alcance en áreas jurídicas específicas y
referidas a situaciones y casos vividos en la realidad diaria (guarda y custodia tras las crisis
matrimonial, adopción en situaciones marginales o conflictivas, decisiones sobre su salud o
en cuanto a su educación o libertad religiosa, y alguna otra parte; sin pretensión exhaustiva),
con objeto de ver cómo se presenta a través de su concreta problemática y cómo cabe
calificado en tales situaciones vivénciales, con todo su calor humano”.19
E.
El principio del Interés Superior del Niño y su concresión o impresión en los
ordenamientos internos y jurisprudencia.
E.1. Panamá.
19
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El Interés Superior del Menor. Ed. Dykinson, 2000.
En nuestro país, realmente el principio rige directamente bajo los parámetros de la Convención
sobre los Derechos del Niño, decimos ésto puesto que al revisar la normativa interna en el Código
de la Familia, pues, aún no contamos con una Ley de Protección Integral, nos encontramos que el
artículo 2 señala que:
“Los jueces y autoridades administrativas, al conocer de los asuntos
familiares, concederán preferencia “al interés superior del menor” y agregan “la familia”. Lo que
nos indica, que la visión de nuestro Código, corresponde a aquella que estaba presenten la doctrina,
antes que entrara en vigencia la Convención sobre los Derechos del Niño. Es decir, ve el interés de
éstos con relación al Derecho de Familia y bajo su dependencia. El Código, al dicho de la
Magistrada Troitiño, nacío viejo.
Queremos aclarar al lector que en definitiva el niño, niña y adolescente, pertenecen a una familia,
requiere y tiene derecho a ella, por lo tanto, si la Familia está bien, el niño lo estará y al criticar el
Código de la Familia, no estamos abogando por un divorcio del niño de su familia. Lo que
queremos es precisar que la prevalencia del principio es por el niño y ante conflictos de intereses es
este el que debe primar.
Por otro lado, y como venimos indicando la vigencia del principio nos llega por la propia
Convención, lo cual queda claramente apuntalado por el artículo 488 del Código de la Familia, el
cual señala:
Artículo 488: Las disposiciones del presente Libro deben interpretarse fundamentalmente en interés
superior del menor, de acuerdo con los principios generales aquí establecidos y con los
universalmente admitidos por el Derecho de Menores”.
Igualmente, como señala el artículo 489, en su numeral 20:
“Artículo 489: Todo menor tiene derecho a:
1…
20.
Los demás derechos consagrados en la Constitución, leyes de la República y
en los convenios y declaraciones internacionales”.
Otro artículo que hace referencia al “Interés superior del niño, es el artículo 763 ijusdem, relativo a
las medidas que deben adoptar los jueces tanto en la jurisdicción de familia, como la de niñez, en
ese orden el artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 763: Los Jueces de la Jurisdicción de Familia y Jurisdicción Especial de
Menores procurarán que la unidad en las relaciones familiares queda debidamente
protegida, para lo cual dictarán las medidas que estimen convenientes con
prevalencia del interés superior del menor. Así mismo, están obligados a investigar
la verdad de las controversias que se lo planteen, mediante práctica de las
diligencias probatorias que consideren necesarias.
Además de los medios de prueba establecidos en el Código Judicial, podrán
utilizarse cualquiera otro medio probatorio no prohibido por la ley. Las pruebas
serán apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica”.
Como se observa de los artículos anteriores, el principio se invoca pero el concepto no está
precisado en la norma y no se ha mentalizado, lo que es recomendable que se haga a la luz de un
análisis de la jurisprudencia, en los casos “in concreto”. Esto adoptando el criterio de RIVERO
HERNÁNDEZ, que ya hemos estudiado.
De igual forma, procedemos a citar algunas jurisprudencias en nuestro país, en cuanto al derecho de
niñez se refiere, concerniente al Interés Superior del Niño.
CASO N° 1
El presente proceso trata de un niño de cinco (5) años, huerfano de madre, cuya
abuela materna solicita en su favor una medida de protección, por considerar que su
nieto se podía ver afectado al ser retirado de su entorno familiar, producto de la
estrecha relación que mantería con ella, antes y después de la muerte de su madre.
El padre del niño, alega por su parte, que al momento de fallecer la madre de su
hijo, se encontraba viviendo en un pequeño rancho que construyó en el mismo
terreno donde tiene su residencia la abuela, construído con autorización de su
suegro.
La abuela es una señora trabajadora, responsable, humilde, que mostraba
preocupación por la custodia de su nieto, manteniendo gran interés por ejercer la
guarda, crianza y educación de éste.
La visita domiciliaria que se le realiza al padre revela que proviene de un grupo
familiar extendido, con una relación familiar buena, de armonía y respeto. Mientras
que el informe psicológico lo menciona como una persona tranquila, responsable,
estable física y económicamente, con disposición para ejercer la guarda, crianza de
su hijo.
El Ministerio Público, solicita que el niño se mantenga bajo los cuidados de su
abuela materna y se le permita interactuar con su padre, a fin de fortalecer elvinculo
paterno-filial.
El Juzgador Primario decide ordenar que el niño sea entregado provisionalmente a
su padre, hasta resolver el proceso de guarda y crianza, basandose en el artículo 317
delCódigo de la Familia, pués legalmente el padre debe ejercer la Patria Potestad, al
no existir ningún indicativo de que el mismo no pueda ejercer dicho rol, regulando
que cada quince (15) días comparta con su abuela decisión que es apelada por ésta.
En el caso “in examine”, el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, consideró
“A este respecto, cabe destacar, que si bien es cierto, el artículo 3 numeral primero
del Convenio sobre los Derechos del Niño, nos señala que se debe considerar al
momento de tomar una decisión “el interés superior del niño”, también es cierto
que el segundo numeral de este mismo artículo indica que la protección y cuidados
deben ser tomados en cuenta los deberes y derechos de los padres…; consideramos
igualmente, como un “interés superior del niño” reconocer y aceptar que el padre
esta en la capacidad de criarlo y educarlo, permitiéndole crear lazos que le permitan
el desarrollo de su personalidad.
Como autoridad, debemos además, garantizarle a X, la relación con su familia
materna, sus derechos fundamentales, así como sus necesidades presentes y futuras,
pues requiere crecer en un ambiente de tranquilidad y estabilidad emociona,
máxime en las circunstancias en las que se encuentra, es decir, haber perdido tan
tempranamente a su madre, para ello consideramos prudente que tanto el señor Y, la
señora Z, y el niño reciban terapias, para lograr de esta manera, que la abuela
materna conciba que el padre tiene un papel protagonico en la vida del niño y no lo
vea como un extraño y peligroso para la relación con su niete, puesto que de
transmitirlo negativamente al niño, esto lo puede afectar gravemente no sólo en su
personalidad, sino también en la relación con su padre. Una buena relación con su
padre a futuro redundará en fortalecer la identidad y personalidad del niño, en
benefico del buen desarrollo de las partes involucradas”.20
CASO N° 2
La tía paterna de tres (3) niños, cuyas edades oscilan entre los catorce (14) y ocho
(8) años de edad, solicta una medida de protección para ellos al denunciar que eran
desatendidos por la madre, quien confrontaba problemas de adicción a las drogas.
La niña de ocho (8) años, indicó al ser evaluada por los técnicos, ser golpeada por su
madre y su padrastro.
Se observó que los niños presentan deserción escolar, son repetidores, con posbiles
problemas de violencia doméstica, con consumo de cocaína de la madre y posible
consumo de droga y alcohol del padrastro, confrontando además problemas de
vivienda.
El abuelo materno, manifestó que los niños X y Y deambulan a altas horas de la
noche por las calles, sin control.
La Juez primaria resuelve que la madre entregue a sus hijos, a fin de ser ubicados en
lugares o instituciones una vez quede ejecutoriada la resolución; declara a la tía en
calidad de hogar sustituto de dos de sus sobrinos por tiempo indefinido y ordena el
ingreso de niño Z en casa hogar de manera provisional, hasta obtener una
alternativa familiar o institucional con fines educativos, decisión que apela la
madre.
La Fiscalía consideró que por la evidente condición de riesgo en que se encuentran
estos niños, la mejor alternativa es que sean ubicados con su tía paterna, quien de
20
Res. N° 2 P.-R.-CONTRAPRO-R.C.P. de 05.01.2005. Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia.
seguro les brindará un ambiente más favorable para su crecimiento y desarrollo. El
carácter provisional de la medida está condicionada por las acciones que realice la
madre y que la coloquen en una posición de poderles ofrecer la guía y protección
que necesitan sus pequeños hijos, recomendando confirmar el criterio de la Juez.
El Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, ante estas circunstancias, contemplo
los siguientes indicadores de riesgo:
“PRIMERO: El problema de farmaco-dependencia que padece la madre de los
niños, señora A, adicción comprobada en el expediente, la cual le impide a ella
cumplir con los derechos a que tienen sus hijos, contemplados en el artículo 489 del
Código de la Familia, entre los que mencionan la alimentación, educación, vivienda,
etc.
SEGUNDO: Su problemática habitacional, al tener que mudarse de un apartamento
modesto en El Chorrillo, propiedad de su abuelo materno, a una barraca en el
mismo barrio.
TERCERO: Inasistencia a un centro educativo, igualmente comprobado en autos.
CUARTO: Posibilidad de maltrato físico a los niños por parte del señor B, padrastro
de éstos, el cual es referidopor la niña X, en el informe de impresión inicial (fs. 44).
Estos indicadores nos llevan a concluir que efectivamente Y, Z y X, de catorce
(14), diez (10) y ocho (8) años de edad, se encuentran expuestos a una situación de
riesgo social, contemplada en el artículo 498 del Código de la Familia, así como las
que señala el artículo 500 y 501 de la misma excerta legal.
Ante estas circunstancias, somos responsables de aplicar medidas jurídicas y
sociales que redunden en el “interés superior” de estos niños, por lo que luego de
revisar cada una de las piezas procesales, consideramos que se deben mantener en
parte la medida de protección adoptada por la Juez A-quo; sin embargo, debe
modificarse en cuanto a la decisión, pues le asiste la razón al defensor de la señora
A, en cuanto a la temporalidad de la misma, al señalar que la norma establece que
los niños que enfrentan estos problemas podrán ser ubicados en colocación familiar
u hogar sustituto por un período provisional máximo de seis (6) meses.
Lo anterior se debe a que la separación de un niño de su entorno familiar es una
medida de protección que debe estar delimitada en el momento, la forma y su
duración, pues la misma no es una decisión sencilla para los niños, niñas o
adolescentes que están expuestos a estas situaciones de “situación de riesgo”, ni
para su familia.
Así pues, esta medida de protección debe ser evaluada nuevamente, al cabo del
término de seis (6) meses, para conocer los avances que ha alcanzado la señora A, a
fin de demostrar los cambios positivos en su conducta, lo que redundará en una
reglamentación de visita más amplia.
Ahora bien, en cuanto a la situación del niño Z, a quien se decidió enviar a una Casa
Hogar de manera provisional hasta lograr obtener una alternativa familiar o
institucional con fines educativos, nos permitimos indicar, que dicha medida no ha
sido efectiva, en primer lugar por que observamos en autos que la madre en
declaración jurada visible a fojas 31 reverso, indicó contar con el apoyo de una
hermana por línea materna, señora C, para que fungiera como hogar sustituo y no
fue evaluada por el juzgado primario y además, hemos tenido conocimiento que el
niño Z, ha ingresado a la Dirección de Niñez del Ministerio de la Juventud, la
Mujer, la Niñez y la Familia, para asistir al “Programa para niños en riesgo social”,
en virtud de la Resolución N°440 de 17 de noviembre de 2004, emitido por el
Juzgado Primero de Niñez y Adolescencia por un caso de Hurto, situación que se
desprende del informe secretarial visible a fojas 124 del expediente”. 21
CASO N°3:
El último caso enunciado, trata de un proceso de Reintegro y posterior Guarda,
Crianza y Educación, interpuesta por el señor A contra la señora B, a favor de sus
hijos C y D, quienes cuentan con seis (6) y tres (3) años de edad, ésta quien padece
de Síndrome de Down.
La Juez primaria resuelve conceder la guarda, crianza y educación de los niños, a
su padre A y establece un régimen de comunicación y de visitas a su madre B. En
el Reintegro se declaró sustracción de materia, ordenando su archivo previa
anotación de su salida en el libro respectivo. Ambas resoluciones fueron apeladas
por la representación legal de la señora B.
El proceso inicia con la solicitud de Reintegro presentada por el señor A, al alegar
que la señora B, se los había llevado sin saber en que condiciones se encontraban
sus hijos, mientrás que él en su casa tenía todas las comodidades para los niños.
Desde que nacieron los niños habían vivido en la casa habitada por su padre y su
madre, cada niño tenía su cuarto con aire acondicionado y con las comodidades
suficientes
para correr, jugar, con el cuarto de la niña especialmente
acondicionado para ella, para afrontar su padecimiento (Síndrome de Down).
La señora B, de manera unilateral decidió empacar sus cosas y procedió
aabandonar el hogar y ante este hecho el señor A, desconocía el lugar donde
estaban sus hijos.
El Ministerior Público, en su concepto al analizar las constancias procesales
consideró que el señor A, cuenta con mejores y suficientes medios, como lo son el
económico, vivienda y buen estado psicológico, tal como se desprendía de las
visitas sociales y evaluaciones psicológicas practicadas a las partes, para ofrecerle
a sus hijos lo necesario para una adecuada guarda, crianza y educación, a lo que se
le sumaba el hecho de que actualmente los niños vivían con él, debido a que la
madre voluntariamente abandonó el hogar y el niño C, en la impresión inicial
prefería seguir viviviendo con su padre, hecho que según el especialista debía ser
tomado en cuenta.
El Departamento de Psiquiatría Forense, de Medicina Legal, evalúo a las partes,
estableciendo en cuanto a la señora B, “que encontraban rasgos de depresión en
esos momentos y se recomendó que recibiera terapia con Salud Mental”.
Los especialistas de la niña D, señalarón que la madre era quien llevaba la niña a
terapia, considerando que ella estaba mejor capacitada para darle la atención
necesaria a la niña, quien presentaba deficiencia de desarrollo, lo que quería decir,
que es vulnerable en su salud, desarrollo físico, emocional y psicológico, requiere
mucha más atención que un niño que no presenta discapacidad, de manera que
presenta una situación delicada, que de no atenderse adecuadamente representaría
un riesgo para su salud. Además, se dijo de la madre lo siguiente: ”B, es una
madre que sobresale por la dedicación, entega y todo el esfuerzo que ella hace
hacia su hija. La niña no es un aniña común y corriente con Sindrome de Down,
porque la madre no lo es.
21
Res. N° 11 P.-R.C.P. de 31 de Diciembre de 2004. Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia.
Ante esta situación consideró el Tribunal de Segunda Instancia, Confirmar la
Resolución fechada 27 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de Niñez y
Adoelescencia de la Provincia de Colón y la Comarca Kuna Yala.
Antes de resolver la controversia esta Superioridad procede a analizar que no se
trataba de elegir al padre ideal, en una forma abstracta, sino de optar entre el padre
o la madre, cuyas virtudes y valencias habrán de evaluarse, toda vez que la opción
referida al otorgamiento de la guarda, crianza y educación, a uno u otro de los
progenitores no surge de forma evidente y la elección requiere de un minucioso
balance de las características de ambos padres en relación con las necesidades
básicas de los niños, por lo que en este sentido fueron considerados los siguientes
aspectos para tomar la decisión:
“PRIMERO: La edad, tratándose en este caso de dos niños, uno de seis (6 ) años y
otra de tres (3), siendo la última una niña con necesidades especiales.
SEGUNDO: Los deseos y sentimientos de los niños, que obviamente han sido
considerado a su edad y discernimiento.
TERCERO: Sus necesidades físicas, educativas y emocionales, vinculadas a la
personalidad del padre o madre con quien pasa a vivir tras la separación de sus
padres, guiándonos en las observaciones y recomendaciones de los psicológos y
psiquiátras.
CUARTO: El efecto probable de cualquier cambio de situación, tendiendo a no
variarle el
“status quo” a los niños.
QUINTO: Algún daño sufrido o riesgo sufrido, considerando en este punto el
maltrato físico o psiquico y los pelgiros para la salud o desarrollo, observando que
bajo la custodia de su padre, en el examen físico realizado por el Instituto de
Medicina Legal presentaban buen estado general y no presentaban lesiones físiclas
aparentes (fs. 95 a 96 exp. G.C.E.).
SEXTO: Capacidad de cada progenitor, o la persona tomada en consideración,
para satisfacer las necesidades de los niños y cómo éstas repercuten en ellos,
observando que es el padre quien les puede brindar a sus hijos un ambiente de
seguridad y protección, necesario para su adecuado funcinamiento en el medio (fs.
99 exp. G.C.E.).
Con este fundamento y como autoridad competente dispondremos lo convenciente
para que aquél de los padres separados que no tenga la guarda y crianza de los
hijos o hijas menores, en este caso, la señor B, conserve el derecho de
comunicación y de visitas con ellos, regulándose elmismo en el tiempo, modo y
lugar que el caso requiera y siempre en beneficio de los intereses de los niños, tal
como l o establece el artículo 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el
artículo 329 del Código de la Familia. En este sentido, para beneficio de la niña
D, y su madre, ésta debe participar activamente en las terapias de su hija, pues la
misma ha alcanzado logros gracias a su dedicación y esfuerzo”.22
E. 2. Derecho Inglés
El Derecho Inglés, en nuestra opinión es, uno de los primeros ordenamientos que precisan el
concepto y fija criterios para determinarlos.
22
Res. N° 5 G.C.E. (R.) – RCP de 21 de diciembre de 2004. Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia.
Según el artículo 1, del Childrent Act, de 1989, que recoge el “child´s welfare paramount”. (El
mejor interés prevalente del niño), señala que los Tribunales británicos deben en sus decisiones
adoptan tal principio.
Sabiendo que existían problemas de concresión se trabajó para hacer una lista de criterios que
pudiera manejar los Tribunales, tales criterios están contemplados en el section [3] y son los
siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
Los deseos y sentimientos del niño (considerados a la luz de su edad y
discernimiento): más el deseo del niño no es vinculante para el juez, sino
uno más entre otros datos que considerar. A los comentaristas preocupa
que lo que el menor expresa sea realmente lo que piensa y desea, y no el
resultado de un lavado de cerebro o presión de un progenitor, o aquel
niño sea incapaz de expresa su preferencia por desear estar con ambos
padres o no desagradar a ninguno. Para la obtención del deseo y
sentimiento del niño puede ser oído éste directamente por el Juez u
obtenerlo por medio de expertos o del guardián ad litem.
Sus necesidades físicas, educativas y emocionales. Como necesidades
físicas son entendidas, sobre todo, el alojamiento, alimentación y vestido
apropiados; ellas y las educativas, vinculadas a las personalidad del padre
o madre con quien pasa a vivir tras la separación o divorcio, son
particularmente transcendentes a la hora de decidir la custodia; las
emocionales suelen ir muy relacionadas con la edad y personalidad del
menor, de difícil y muy subjetiva valoración, para lo que se emplea el
asesoramiento de psiquiatras, psicológicas y los <<welfare officers>>.
El efecto probable de cualquier cambio de situación (del menor): se
valora aquí la incidencia que pueda tener para éste el cambio de
residencia, estudios, amigos y personas con quiénes se relacione. Los
Tribunales ingleses, de acuerdo con la doctrina, tienden a no variar el
status quo del menor, salvo necesidad, y afecta por igual una relación con
padre y madres. <<Este factor es importante en las disputas sobre visitas
cuando esas relaciones han terminado efectivamente por la falta de
relación>>.
Su edad, sexo, ambiente y cualquier otra característica suya que el
Tribunal considere relevante. La influencia de la edad relacionada con
otros datos, como la educación y deseos del niño. El sexo, aunque menos
que en otros tiempos, sigue teniendo importancia en cuanto se considera
todavía que el progenitor del mismo sexo puede comprender mejor al
hijo o hija. Entre los factores incluidos en este apartado están las
convicciones religiosas del menor y de los padres, origen racial, ambiente
cultural y lingüístico, particularmente relevantes en la concesión de la
custodia o de un régimen de visita y relaciones para preservar tales
factores y circunstancias del niño.
Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo. Como daños es considerado el
maltrato físico o psíquico y los peligros para la salud o el desarrollo (cfr.
Children Act 1989, sect. 105 [1] y 31 [9]. En esa inteligencia, son
tomados en consideración los riesgos para el menor, procedentes de la
f)
g)
clase de vida del padre o de la madre. El abuso sexual es la más
frecuente alegación, y los tribunales exigen que se pruebe su alta
probabilidad de realidad, y que ese abuso excluye necesariamente la
custodia o las relaciones con el menor en ciertas condiciones.
Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en
consideración para satisfacer sus necesidades [del menor]. Ese dato,
capacidad del padre/madre, ha desplazado a su conducta o culpabilidad
en la crisis matrimonial (que es ahora irrelevante para la asignación de la
custodia de los hijos). Sin embargo, la homosexualidad de los
progenitores sigue influyendo (así, se ha considerado contrario al child´s
welfare el confiarlo a una mujer lesbiana basándose en que perjudicaría
socialmente al niño). Otras veces los tribunales atienden a circunstancias
materiales, localización geográfica y carácter de las personas con quien
el menor va a relacionarse (por ejemplo, su convivencia con otra persona,
o la nueva esposa de su padre y su capacidad para asumir
responsabilidades, con el menor); también incluyen las condiciones
religiosas y otras de las persona con quien se relacione, y su repercusión
en el menor. Este factor (o apartado f) tiene particular trascendencia en
las contac orders (resoluciones judiciales sobre visita).
El rango de las facultades o disposición del tribunal. Este factor es la
expresión de la <<regla de la mínima intervención judicial>>: los
tribunales pueden optar por no intervenir si ello puede crear otros
conflictos cuando las partes están en condiciones de llegar a acuerdos
privados (aunque éstos no tengan el mismo alcance que las decisiones
judiciales)23.
Sin embargo, esas reglas o criterios legales han sido cuestionados alegando que son
standards inapropiados y porque es necesario analizar caso por caso, lo que está cargado de
dificultades, con lo que estamos de acuerdo pero los criterios como lineas básicas pueden y
nos sirven para cargar la conceptualización y precisión del concepto de una metodología.
E. 3.
ESTADOS UNIDOS
En este país, el derecho estatutario al igual que su jurisprudencia establecen que las decisiones se
basan en los “best interest of child” (el mejor interés del niño).
Por ejemplo, para los casos de custodia se norma que deben tomarse en consideración los siguientes
factores; algo parecidos al Derecho inglés;
a. Deseos de los padres.
23
RIVERO H, Francisco, op.cit., pág. 65-67.
b. Deseos del niño o la niña.
c. La interacción o interrelación del niño, niña con sus padres, hermanos u
otra persona que puede afectar el interés del menor.
d. La adaptación del niño, niña a su hogar, escuela y comunidad.
e. La salud mental y física de todas las personas implicadas.
Se toma en cuenta la aptitud moral y el entorno emocional. Además, las inclinaciones sexuales de
los padres, pero esto se está aplicando menos, ya que se trabaja en la superación de los perjuicios
sobre este tema.
E. 4.
ESPAÑA
Mediante Ley Orgánica de 1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación
Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se adopta un cuerpo de ley de
protección a la infancia española.
Así, en su artículo 2 que establece los principios generales, adopta el criterio de supremacía o
prevalencia del principio del Interés Superior del Niño al establecer: “En la aplicación de la presente
Ley, privará el interés superior de los menores, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir. Así mismo, cuantas medidas se adopten el amparo de la presente Ley, deberán tener un
carácter educativo.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, se interpretarán de forma restrictiva”.
El artículo en cuestión deja ver no sólo la aceptación del principio del interés superior del niño como
prevalente y superior, sino que su último párrafo acentúa el hecho de ir superando la tendencia de no
ver o no querer entender lo que significa que el niño, niña y adolescente sea sujeto de derechos.
Por otro lado, y en el ámbito administrativo, en esta Ley, podemos encontrar que existe, por un lado,
en el capítulo III, el establecimiento de medidas y principios rectores de la acción administrativa, así
en su artículo 11 numeral 2, señala que son principios rectores de la actuación de los poderes
públicos los siguientes:
a. La supremacía del interés del menor.
b. El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea
consciente para su interés.
c. Su integración familiar y social.
d. La prevención de todas aquellas situaciones que pueden perjudicar su desarrollo
personal entre otras.
E. 5. El Interés Superior del Niño en los Ordenamientos Latinoamericanos
E. 6. Bolivia. Código del Niño, Niña y adolescente.
El criterio que adopta Bolivia, sigue en cierta forma el pensamiento de Cillero, que se inclina por ver
al principio como un Hermenéutico. Veamos las normas en cuestión:
“ARTICULO 6º (INTERPRETACION).- Las normas del presente Código deben
interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo
con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales
vigentes y las leyes de la República”.
Conc. (Art. 3 C.D.N)
“ARTICULO 7º (PRIORIDAD SOCIAL).- Es deber de la familia, de la sociedad
y del Estado asegurar al niño, niña oadolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio
y respeto pleno de sus derechos”.
Conc. (Art. 4 C.D.N.)
“ARTICULO 8º (PRIORIDAD DE ATENCION).- Todo niño, niña y adolescente
tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades judiciales y
administrativas”.
Conc. (Art. 4 CD.N.)
E. 7. Costa Rica. Código de la Niñez y Adolescencia. 7739.
Este país, al igual que Venezuela adopta la metodología de criterio en su ley y además, introduce, el
concepto de la interculturalidad para la adopción de medidas en interés superior del niño, veamos:
“Artículo 5°- Interés superior Toda acción pública o privada concerniente a una
persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le
garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura
del pleno desarrollo personal.
La determinación del interés superior deberá considerar:
a.
Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.
b.
Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales.
c.
Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.
d.
La correspondencia entre el interés individual y el social”.
“Artículo 6°- Medio sociocultural Las autoridades administrativas judiciales u
otras que adopten alguna decisión referente a una persona menor de edad, al
apreciar la situación en que se encuentra, deberán tomar en cuenta, además de lo
dispuesto en los artículos anteriores, los usos y las costumbres propios del medio
sociocultural en que se desenvuelve habitualmente, siempre que no contraríen la
moral, la ley y los derechos humanos”.
E. 8 . Ecuador. Código de la Niñez y Adolescencia. Ley No. 100-2002.
Este código de manera expresa reconoce el Interés como la satisfacción de los derechos consigandos
en las leyes, en ese sentido, se norma lo siguiente:
“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio
que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y
judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones
y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.
Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión
del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla”.
“Art. 12.- Prioridad absoluta.- En la formulación y ejecución de las políticas
públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y
adolescencia, a las que se asegurará, además, el acceso preferente a los servicios
públicos y a cualquier clase de atención que requieran.
Se dará prioridad especial a la atención de niños y niñas menores de seis años.
En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen
sobre los derechos de los demás”.
E. 9. Guatemala. Ley de 27 del año 2003.
La postura de Guatemala, se basa igualmente en adoptar criterios para la determinación y el de
considerar la interpretación de las normas de manera sistemática. A nuestro juicio, el artículo 5,
plantea un enfoque holístico, el cual es del tenor siguiente:
“ARTICULO 5. Interés de la niñez y la familia. El interés superior del niño, es una
garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la
adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando
sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo
siempre en cuenta su opinión en función de la edad y madurez. En ningún caso su
aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Política de la República, tratados y convenios en
materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala yen esta Ley.
Se entiende por interés de la familia, a todas aquellas acciones encaminadas a
favorecer la unidad e integridad de la misma y el respeto de las relaciones entre
padres e hijos, cumplidos dentro del ordenamiento legal. El Estado deberá promover
y adoptar !as medidas necesarias para el cumplimiento efectivo del interés de los
niños, niñas y adolescentes y de la familia”.
E. 10. Honduras. Código de la Niñez y Adolescencia. Decreto No. 73-96.
El criterio del Código Hondureño, sigue más bien la propuesta de Alston, de conjugar el Interés
Superior del Niño y el respeto a la diversidad cultural. Tal afirmación se desprende de la lectura de
los siguientes artículos:
“ARTICULO 7.- Los jueces y los funcionarios administrativos que conozcan de
asuntos relacionados con uno o más niños tendrán en cuenta, al apreciar los hechos,
los usos y costumbres prevalecientes en el medio social y cultural de que aquellos
provengan.
En su caso, consultarán, además, a las autoridades tradicionales de la comunidad,
cuyas recomendaciones tendrán en cuenta siempre que no sean contrarias a la ley y
que no atenten contra el interés de los niños”.
D. 11. México. Ley de Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
E. Como vemos, Mexico al igual que Panamá, solo evoca que es principio rector el
inte´res superior de la infancia, sin definirlo ni conceptualizarlo.
“Artículo 3°.- La protección de los derechos de niñas, niños adolescentes ttiene
como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la
oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en
condiciones de igualdad.
Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y
adolescentes:
A. El del interés superior de la infancia.
B. El de la no discriminación por ninguna razón ni circunstancia.
C.
El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua,
opinión política o de cualquier otra índole: origen étnico, nacional o social, posición
económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condición
suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales.
D.
E.
F.
G.
El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo.
El de tener una vida libre de violencia.
El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad.
El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías
constitucionales”.
“Artículo 4°.- De conformidad con el principio del interés superior de la infancia,
las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr
un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y
social.
Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en
ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los
derechos de niñas, niños y adolescentes.
La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las
garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos”.
E. 12. Nicaragua. Código de la Niñez y Adolescencia. Ley 287 de 1998.
La postura de Nicaragua, es más bien adoptar un principio orientador que como veremos en especial
en el artículo 10, el cual establece criterios para determinar su aplicación.
“Artículo. 7. Es deber de la familia, la comunidad, el Estado y la sociedad en
general asegurar, con absoluta prioridad, el cumplimiento de los derechos y
garantías de las niñas, niños y adolescentes referentes a la vida, convivencia familiar
y comunitaria, identidad, nacionalidad, salud, alimentación, vivienda, educación,
medio ambiente, deporte, recreación, profesionalización, cultura, dignidad, respeto y
libertad.
La garantía de absoluta prioridad comprende:
a) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
b) Precedencia en la atención de los servicios públicos y privados.
c) Especial preferencia en la formulación y ejecución de las políticas públicas
encaminadas a crear las condiciones de vida que garanticen el desarrollo integral de
las niñas, niños y adolescentes.
d) Asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la
protección y promoción de la niñez y la adolescencia”.
“Arto. 9. En todas las medidas que tomen las Instituciones públicas y privadas de
bienestar social, los Tribunales, las Autoridades nacionales, municipales y de las
Regiones Autónomas que afecten a las niñas, niños y adolescentes, así como en la
interpretación y aplicación de este Código, se deberá tomar en cuenta como
principio primordial, el interés superior de la niña, el niño y el adolescente”.
“Arto. 10. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente todo
aquello que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social,
en consonancia con la evolución de sus facultades que le beneficie en su máximo
grado”.
E.13. Paraguay. Código de la Niñez y Adolescencia. Ley No. 1680 del año 2001
En el caso de Paraguay, también se ha optado por establecer criterios abiertos para concretizar el
concepto del interés superior del niño, en esete sentido el arículo 3 de su Código establece:
“art. 3 EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR: Toda medida que se
adopte respecto al niño o adolescente estará fundada en su interés superior. Este
principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así
como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías.
Para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos
familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se
atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes,
así como su condición de persona en desarrollo”.
art. 54 CN; art. 3 CNUDN.
E.14. Perú. Ley No. 27337 del año 2000.
El criterio que parece adoptar Perú, apunta más bien, a la propuesta de Picero, en cuanto a que el
interés superior del niño, tiene que respetar la Prevalencia estructrual y funcional, en ese sentido el
arrtículo 9 de su ley establece:
“Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad,
se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos”.
E. 15. República Dominicana. Ley 136 -04. Código del Sistema de Protección de los
Derechos Fundamentales del Niño, Niña y Adolescente.
En su PRINCIPIO V, establece lo que entiende por INTERÉS SUPERIOR DE NIÑO, NIÑA Y
ADOLESCENTE y además es una de las legislaciones que establece criterios para su
determinación.
La norma en cuestión plantea que:
“El principio del interés superior del niño, niña o adolescente debe tomarse en
cuenta siempre en la interpretación y aplicación de este Código y es de obligatorio
cumplimiento en todas las decisiones que les sean concernientes. Busca contribuir
con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos
fundamentales.
Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación
concreta, se debe apreciar:
a)
La opinión del niño, niña y adolescente;
b)
La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del n
niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;
c)
La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como
personas en desarrollo;
d)
La indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de
que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y
adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido
por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;
e)
La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente
frente a los derechos de las personas adultas”
Igualmente en el PRINCIPIO VI establece el PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA, el cual
es parte del principío del Interés Superior del Niño.
En ese sentido, el Código establece que
“ El Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:
a)
Primacía en la formulación de las políticas públicas;
b)
Primacía en recibir protección especial en cualquier circunstancia
c)
Preferencia en la atención de los servicios públicos y privados
d)
Prevalencia de sus derechos ante una situación de conflicto con otros
derechos e intereses legítimamente protegidos.
E.16.
Uruguay . Código de la Niñez y Adolescencia del 25 de septiembre de 2004.
Este Código se enfoca en el criterio de ver al principio del Interés Superior del Niño como principio
de Integración. Afirmación que se desprende de la lectura de los artículos que citamos a
continuación.
“Artículo 6º. (Criterio específico de interpretación e integración: el interés superior del
niño y adolescente).- Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener
en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y
respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia,
este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”.
“Artículo 7º. (Concurrencia para la efectividad y la protección de los derechos de los
niños y adolescentes).1) La efectividad y protección de los derechos de los niños y adolescentes es
prioritariamente de los padres o tutores -en su caso-, sin perjuicio de la
corresponsabilidad de la familia, la comunidad y el Estado.
2) El Estado deberá actuar en las tareas de orientación y fijación de las políticas
generales aplicables a las distintas áreas vinculadas a la niñez y adolescencia y a la DE
LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES”.
E.17. Venezuela. Ley No. 5266 Orgánica de Protección del Niño y Adolescente. De
primero de abril de 2000.
La Legislación Venezolana adopta la postura de la Prevalencia, así como la Metodología de
establecer en su ordenamiento criterios de determinación, como se observa de la lectura de los
siguientes artículos:
“Artículo 7°.- Prioridad Absoluta.: El Estado, la familia y la sociedad deben
asegurar, con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y
adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos y comprende:
a) especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la formulación y
ejecución de todas las políticas públicas;
b) asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos
para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes
y parí las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente;
c) precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios
públicos;
d) primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier
circunstancia”.
“Artículo 8°.- Interés Superior del Niño: El Interés Superior del Niño es un
principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y
adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los
niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y
garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación
concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y
adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y
garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos
y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
F. Consideraciones Finales
Luego de haber realizado un estudio de los problemas que enfrenta la no conceptualización del
principio del Interés Superior del Niño, los aportes que para llegar a determinarlos hace la doctrina,
podemos afirmar decididamente lo siguiente:
EL principio del Interés Superior del Niño debe ser considerado como un principio público y
garantista, tanto para la toma de decisiones en los tribunales de justicia como lo relativo a las
políticas públicas y no debe utilizarse como mero principio inspirador.
Debe aplicarse para una correcta interpretación el enfoque holístico.
Hay que tener presente que la dignidad del niño es fuente de sus derechos.
En cuanto al criterio de prevalencia, consideramos que deben tomarse en cuenta desde el punto de
vista estructural y funcional. En ese sentido, la prevalencia estructural debe ser vista desde tres (3)
dimensiones:
a) Consideración primordial de los Sistemas de Protección a la Infancia
b) Prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescenes frente a otros derechos
de grupos sociales legítimamente reconocidos y,
c) Teoría de los intereses difusos.
Por su parte, la prevalencia funcional debe ver y atender las relaciones de interferencia
intersubjetiva.
Queremos precisar que si bien, existen varias formulas, como se ha visto, para conceptualizar y
precisar la determinación del Interés Superior del Niño, todas ellas apuntan a la necesidad de
reconocer que este implica el respeto de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, la
prevalencia en cuanto a la adopción de medidas por parte de las autoridades públicas y
privadas, así como el establecimiento de las políticas a favor de la infancia, el de que ante
conflicto de interés prime el del interés superior del niño.
Este principio, es la contribución más grande sobre los Derechos del Niño, que ha logrado poner en
discusión la difícil tarea de precisar lo que es mejor para el niño, niña y adolescente, procurando a su
vez respetar el derecho cultural, buscando el desarrollo humano y estableciendo la obligación de
reconocer que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos como tales deben ser
educados para poder que puedan emitir opiniones y adoptar soluciones a sus propios problemas,
lográndose así la concepción del auto determinismo de estas personas para la construcción de un
mundo mejor que respete los derechos humanos de todos y todas.
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