5. SECRETO BANCARIO La asistencia judicial en materia penal y el

Gonzalo Quintero Olivares
5. SECRETO BANCARIO
La asistencia judicial en materia penal
y el secreto bancario
Gonzalo Quintero Olivares
SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN: EL TEMA DEL SECRETO BANCARIO EN LA ASISTENCIA JUDICIAL PENAL.–II. EL SECRETO BANCARIO, Y OTROS SECRETOS, COMO INSTRUMENTO O REFUGIO.–III. EL SECRETO BANCARIO EN NUESTRO TIEMPO: DE LA TRADICIÓN AL PROBLEMA.–IV. LOS MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DIRIGIDOS A ACABAR CON LA
«PROTECCIÓN POR EL SECRETO».–V. LA AMPLIACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LUCHA CONTRA EL BLANQUEO Y EL SECRETO: EL TERRORISMO.–VI. EL SECRETO BANCARIO Y LA
CONDICIÓN DE BANCO.–VII. REFLEXIONES PENALES COMO FINAL.
I.
INTRODUCCIÓN: EL TEMA DEL SECRETO BANCARIO EN LA ASISTENCIA JUDICIAL PENAL
Hace poco más de un mes el BOE anunciaba la entrada en vigor del Protocolo
del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados
miembros de la Unión Europea, celebrado por el Consejo, de conformidad con el
artículo 34 del Tratado de la Unión, que había sido hecho en Luxemburgo el 16
de octubre de 2001356. Ese acuerdo de Luxemburgo comienza por declarar expresamente que los principios que se establecen –que se anexan al Convenio relativo a
la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión
Europea, de 29 de mayo de 2000– en materia de colaboración a asistencia son
coherentes con las conclusiones adoptadas en el Consejo Europeo celebrado en
Tampere los días 15 y 16 de octubre de 1999, y la necesidad de aplicarlas sin
demora con objeto de hacer realidad un espacio de libertad, seguridad y justicia.
El propósito central del acuerdo es mejorar los instrumentos de lucha contra
la delincuencia organizada, el blanqueo de capitales y la delincuencia financiera,
y para ello se considera imprescindible asumir que el espacio europeo que se
quiere sea único en lo judicial también lo ha de ser, y desde antes, único en lo
económico, reconociéndose el libre derecho a la circulación de personas y mercan356.
Su aplicación provisional fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de abril de
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cías, y eso implica el reconocimiento mutuo de la libertad de instalación de empresas en todo el territorio de la UE y entre esas empresas se incluyen las financieras
o bancarias, a condición de que las bancas extranjeras se comporten en cada Estado
igual que deben comportarse las nacionales. En la misma dirección de logro de
una cierta «transparencia bancaria en todos los Estados de la UE» se incluyó en el
art.7 la siguiente declaración: «Ningún Estado miembro invocará el secreto bancario como motivo para rechazar una cooperación relativa a una solicitud de asistencia judicial de otro Estado miembro.
Por lo tanto, frente a la demanda de colaboración en régimen de asistencia
penal no puede aducirse que la legislación propia impide romper el sigilo o secreto
de los Bancos en lo que concierne a la titularidad y cuantía de los depósitos de
dinero que estén en su poder.
Esa declaración nos obliga a examinar una vez más el significado del secreto
bancario, advirtiendo de que los posibles problemas generados por el secreto van
más allá del tema de la asistencia judicial en materia penal.
II.
EL SECRETO BANCARIO, Y OTROS SECRETOS, COMO INSTRUMENTO
O REFUGIO
En la lucha contra la criminalidad ocupa lógicamente un lugar de prioridad
el conjunto de medidas destinadas a evitar que los frutos del crimen puedan regresar al mercado normal. La masa de dinero generada por los delitos no puede ser
utilizada directamente como «dinero metálico», pues eso solo es posible en negocios ilegales o sucios o en pequeñas transacciones sin alcance. Por lo tanto, ese
ingente cantidad de dinero ha de ser depositada en bancos y desde ellos saltará al
mercado.
Cuando se trata de actuaciones financieras de importancia el dinero ha de ser
también un «dinero financiero», esto es, documentado en su origen o propiedad.
La documentación del dinero por la banca confiere a éste un carácter respetable
en teoría; pero para que la lucha contra el blanqueo sea posible será también
preciso que el correspondiente banco está por la labor de colaborar.
La funcionalidad del secreto bancario para los objetivos de la delincuencia
internacional y por la mismo la utilidad que puede tener la «confidencialidad»
bancaria para llevar a cabo el blanqueo de capitales explica con facilidad que hoy
se pueda afirmar que la fijación de los límites de ese secreto se haya transformado
en cuestión de capital importancia político criminal.
Ciertamente que la importancia del secreto bancario no procede únicamente
de su utilidad para el blanqueo de dinero, sino también como obstáculo para la
verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que explica la normativa específica que para la inspección hay en cualquier Estado de la UE. A ese
problema se añaden otros como el que podríamos llamar «ahorro opaco» que es
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también motivo de preocupación y así se refleja en diferentes acuerdos de la UE357.
Pero en teoría se trata de cuestiones diferentes.
El dinero no controlado fiscalmente no tiene porqué proceder necesariamente de delitos, sino que puede ser cualquier ganancia no conocida por el Fisco.
Si además ese dinero puede generar beneficios en calidad de ahorro retribuido, el
costo para el Fisco será mayor. Por lo tanto tenemos que el secreto bancario, en
estos casos, será «solamente» instrumental para la comisión de infracciones tributarias o de delitos fiscales. Pero esa es sola una de las dimensiones del tema de la
función del secreto bancario.
Por otra parte, en la lucha contra la circulación «legal» de dinero la intervención de los bancos y sus reglas de secreto es solamente una parte del problema. De
la misma importancia es la colaboración de los profesionales que intervienen en
las operaciones financieras. En esa dirección son diferentes las vías de actuación.
Una es la lucha contra la colaboración dolosa o imprudente de profesionales, como
son los abogados o los notarios358 que pueden ser representantes o apoderados de
sus clientes o que pueden autorizar o intervenir operaciones en las que las partes
contratantes estén de hecho introduciendo dinero negro en el circuito financiero
legal. La Ley General Tributaria establece en su artículo 111 que toda persona
natural o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes o antecedentes con trascendencia
tributaria, deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con
otras personas.
A la misma obligación quedan sujetas aquellas personas o entidades, incluidas
las bancarias –las entidades y sus empleados359–, crediticias o de mediación financiera en general, que legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión o intervención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, por las
actividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de capita357.
358.
359.
En relación con este grave problema escribe Cazorla: «..La Unión Europea está hoy por hoy
embarrancada y el tratamiento de la información entre las distintas Haciendas nacionales
con respecto al ahorro de los no residentes, es muestra clara de ello. Las grandes reformas
no llegan y el llamado método Monnet, según el cual, como recordaba en esta columna
Carlos Westendorp el pasado 19 de junio, la integración es un proceso autosostenido a través
de la sucesiva consecución de realidades concretas, fracasa estrepitosamente día a día en la
materia que reclama nuestra atención. Lo malo es que en el campo fiscal se ha creado una
contradicción de carácter político, económico y hasta axiológico que es ya casi insostenible:
libertad de circulación de capitales dentro de la Unión Europea, por una parte, y, por otra,
el enanismo de las medidas que se han de aplicar de forma conjunta con tal libertad, entre
ellas las de colaboración informativa entre las Haciendas estatales, extremo ligado con la
supervivencia del secreto bancario para los no residentes en los distintos países de la Unión
Europea Cazorla Prieto, «A vueltas con el secreto bancario en la Unión Europea», Expansión,
30-6-2000.
De gran interés, el trabajo del Notario Juan Álvarez-Sala Walter, «El blanqueo de capitales y
las profesiones jurídicas», Ensayos de Actualidad, Revista «Escritura Pública», Consejo del Notariado, Madrid, 2004.
Sobre el problema de la actuación «libre» de los empleados de banca, vid.: BLANCO CORDERO,
I.: «Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales», Comares, Granada, 1999.
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les. No es preciso recordar que cada vez que se ha producido en España un escándalo financiero relacionado con sociedades de esta clase lo primero que ha salido
a la luz (recordemos el caso Gescartera) es la existencia de inversiones realizadas
con dinero negro y colocadas en el mercado bursátil a través de la Sociedad de
mediación, que a su vez infringía sus deberes de identificación, anotación y comunicación.
En el derecho español estas cuestiones son abordadas por la D.A. 1ª de la Ley
19/2003, de 4 de julio, de trasposición de la II Directiva sobre blanqueo de blanqueo de capitales –a la que luego volveré–, que da nueva redacción al artículo 2º
de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de prevención del blanqueo
de capitales, incluyendo a los notarios, abogados y procuradores, junto a otros
profesionales como los auditores, contables externos y asesores fiscales, dentro del
grupo de sujetos obligados a comunicar las operaciones sospechosas de blanqueo.
SE produce una diferenciación entre un grupo de profesionales (auditores, contables externos y asesores fiscales, que se consideran directamente incluidos en el
deber de colaboración) y otro integrado por los notarios, abogados y procuradores,
cuyo deber depende de que «.. participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes
inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la
apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores;
la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento
o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias
(“trust”), sociedades o estructuras análogas; o 2º, actúen en nombre y por cuenta
de clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria» (art. 2.2.d).
Como es lógico se preserva el secreto profesional excluyendo del deber de
colaboración la transmisión de las revelaciones que el cliente haya confiado a su
asesor, abogado, o notario. Es cierto que los límites entre «atender e informar» al
cliente y mediar en su negocio no están claros. La celosa protección que los colectivos de Abogados hacen de la «libertad de defensa», incluyendo su resistencia a ser
incluidos entre los profesionales comprometidos en la lucha contra el blanqueo
de dinero tiende, en el fondo, a desfigurar lo que es informar y asesorar para que
el cliente sepa cuál es su posición y sus posibles expectativas jurídicas de lo que es
colaboración para ayudarle a remover los obstáculos que dificulten la consecución
de sus objetivos.
El problema del secreto profesional de los abogados se presenta como un
teórico obstáculo en la lucha contra el blanqueo, pues a la postre ese secreto profesional es «pariente» del secreto bancario, que no deja de ser una clase de secreto
de una profesión (la de banquero). Desde diferentes organismos nacionales e internacionales se ha venido denunciando que despachos de abogados han servido para
el blanqueo de dinero360; por esas razones se comprende la aparición de la muy
360.
Relata ÁLVAREZ-SALA (op. cit., p.5) que «... en diciembre de 1998, el NCIS20 británico denunciaba que media docena de las grandes firmas de abogacía en Londres se había visto envuelta
en operaciones de lavado de dinero. Otros informes desde muy distintos foros, por ejemplo,
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criticada y antes mencionada II Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, sobre blanqueo de capitales, de la cual se
deriva una importante extensión de la clase de personas que vienen obligadas a
cooperar en la lucha contra el blanqueo de dinero, y entre esa clase de personas
destacan las profesiones jurídicas.
La reacción de los colectivos de abogados361 es fácilmente imaginable. Como
con razón indica Álvarez-Sala 362 se está yendo hacia una «peligrosa desnaturalización de las profesiones jurídicas, convirtiéndolas en gendarmes del sistema financiero, y empieza a despertar una conciencia crítica frente a ese ojo panóptico orwelliano, con sede en alguna Unidad Superior administrativa, capaz de acumular bajo
el pretexto del blanqueo de capitales una capacidad de supervisión infinita..»363
Por la tanto la idea de que cualquier precio es válido en nombre de la eficacia no
puede ser admitida sin reserva alguna; ahora bien, la responsabilidad penas de
profesionales vinculada al exceso en su derecho al secreto profesional queda
abierta como cuestión a analizar, aunque se deba separar del tema del secreto
bancario.
III. EL SECRETO BANCARIO EN NUESTRO TIEMPO: DE LA TRADICIÓN
AL PROBLEMA
El tema del secreto bancario y su significado podría ocupar nuestra atención
durante muchas horas, pero es evidente que no se trata de emprender ese camino,
sino de limitar el interés y la atención a aquellos aspectos del secreto bancario que
interesan a la política financiera y a la política criminal, entendiendo ésta como
361.
362.
363.
el Departamento de Justicia norteamericano, igual que la Fiscalía Especial Antidroga española, la OCDE o el propio GAFI, insistían en la imbricación de algunos despachos profesionales con las tramas delictivas, sirviendo de cauce (cuando no de urdimbre organizativa) al
blanqueo de capitales...».
Por abogados se entienden solamente los profesionales libres, y no los que trabajan como
empleados de empresas (qué pueden ser bancos o cajas). La razón es fácil de comprender:
si se extendiera hasta esos empleados la obligación sería equivalente a declarar que están
dispensados de servir a sus empresas, que son las realmente obligadas a colaborar. Es por eso
lógico que el art. 2.3 de la Ley española sobre prevención de blanqueo de capitales (redactado por la D.A. 1ª.2.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio), formula, asimismo, que «cuando
las personas físicas mencionadas en el apartado anterior ejerzan su profesión en calidad de
empleados de una persona jurídica, las obligaciones impuestas por esta ley recaerán sobre
dicha persona jurídica.» En el mismo sentido se pronuncian las 40 recomendaciones de 20
de junio de 2003 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
Op. cit., p. 7.
El problema del equilibrio entre la persecución del lavado de dinero y la necesario protección
de datos es abordado por W. HASSEMER en «Geldwäsche und Datenschutz», en la obra colectiva, Geldwäsche, Problemanalyse und Bekämpfungsstrategien», Frierich-Ebert-Stiftung, Berlin, 1994. Indica Hassemer que la ponderación de intereses no pude darse por resuelta a
favor de una obligada subordinación de la esfera de la intimidad a cualquier respetable
objetivo político-criminal. Del significado constitucional de los datos personales se ocupa
también en HASSEMER, W. y A. CHIRINO, «El derecho a la autodeterminación informativa y los
retos del procesamiento automatizado de datos personales», Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1997.
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parte de una política europea común en materia de fomento de las relaciones
económicas y de lucha conjunta contra la criminalidad.
La tradición del secreto bancario suele situar su origen y máxima expresión
en el modelo suizo: históricamente los banqueros suizos se han jactado de que
tienen la obligación de mantener de un modo estrictamente confidencial cualquier
información sobre las cuentas, y eso está tan arraigado en su «cultura nacional»
que la violación de ese deber puede ser constitutiva de delito. Muy pocas son las
excepciones a ese deber, y desde luego que entre ellas no se encontraba tradicionalmente el que el depositante hubiera incumplido su deber de declarar ingresos
ante su Fisco o ante el de otro Estado. Ni siquiera los posibles herederos tienen
derecho a preguntar si existe una cuenta y qué guarda, sino que han de demostrar
que esa cuenta existe y obtener de un juez la orden correspondiente. Estas reglas
permitieron a muchos bancos suizos quedarse con los depósitos que en su momento constituyeron muchas personas que protegían sus bienes de la amenaza
nazi, pero que no lograron sobrevivir al nazismo.
Hoy en día también Suiza se ha sumado a los países que luchan contra el
crimen organizado o la corrupción y la utilización del secreto bancario como refugio de ganancias. Pero eso no quiere decir que su colaboración sea tan intensa
como pueda serlo la de cualquier Estado miembro de la UE. A ello volveremos.
El secreto bancario no es, al menos en derecho español, una «figura o concepto jurídico»364, a pesar de que es reconocido como uso mercantil tanto en la
actividad de la banca cuanto en la jurisprudencia. Indudablemente el solo hecho
de que el secreto sea prometido por la banca, para la que constituye un uso de
sólida tradición, a aquel que con ella contrata la apertura de una cuenta o la
constitución de un depósito basta como fuente jurídica, es, como esa sabido, ley
entre las partes.
Indirectamente, en cambio, si se podría construir una fundamentación jurídica de la figura, por la doble vía de las advertencias legales acerca de las ocasiones
en que no es invocable, y por la de las responsabilidades por su violación, pues a
la postre acabará integrándose en la tutela general de la intimidad, en la que interviene también el derecho penal. El banco es a la postre un profesional que por
razón de su oficio conoce algunos secretos de su cliente, puesto que secreta es, si
el así lo desea, la existencia de un patrimonio líquido depositado en una cuenta.
Por lo tanto, en el estricto terreno de lo jurídico penal y en concreta referencia
al secreto bancario la fuente nutricia de la eximente de ejercicio lícito de oficio o
cargo sería esa relación contractual y ese uso mercantil, al que se sumaría a contrario senso el conjunto de amenazas por revelación de secretos.
En cuanto al secreto profesional –tema del que ya he advertido que no me
ocupo– digamos solo que es mucho más rica la cantidad de legislación aplicable a
364.
Sobre la naturaleza jurídica del secreto bancario puede verse: María José AZAUSTRE FERNÁNDEZ
«El secreto bancario», Bosch Editor, Barcelona 2001.
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cada profesión, a lo que debe añadirse la abundante relación de normas deontológicas que regulan el ejercicio de determinadas profesiones como abogado o procurador.
Pero en materia de secreto bancario puede decirse que éste ha dejado de
existir en todo lo que se relaciona con el Fisco o con el posible blanqueo de capitales. Eso ha sido consecuencia de un amplio movimiento internacional de lucha
contra la opacidad del dinero como problema político-criminal.
En lo que concierne al Fisco La Ley General Tributaria establece en su artículo
111 que toda persona natural o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas. A la misma obligación quedan sujetas
aquellas personas o entidades, incluidas las bancarias, crediticias o de mediación
financiera en general, que legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión o
intervención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, por
las actividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de
capitales. Las personas o entidades depositarias de dinero en efectivo o en cuentas,
valores u otros bienes de deudores a la Administración tributaria en periodo ejecutivo, están obligados a informar a los órganos y agentes de recaudación ejecutiva y
a cumplir los requerimientos que les sean hechos por los mismos en el ejercicio
de sus funciones legales. De modo categórico se advierte que el incumplimiento
de las obligaciones establecidas en este artículo no podrá ampararse en el secreto
bancario.365
IV. LOS MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DIRIGIDOS A ACABAR CON
LA «PROTECCIÓN POR EL SECRETO»
Es sabido que nunca existió una «lucha contra el secreto», sino una constante
búsqueda de modos indirectos de combatir la delincuencia organizada, la corrupción, y en general cortar las vías de aprovechamiento «honesto» del dinero generado por el crimen. En ese marco se sitúan por una parte los controles fiscales (
investigación sobre cantidades usadas en inversiones y control sobre su corrección
fiscal originaria ) y las acciones orientadas a evitar que la práctica bancaria de
confidencialidad se torne en un refugio donde esconder las ganancias procedentes
del delito.
De acuerdo con un cierto orden cronológico, se puede principiar por la «Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas», de diciembre de 1978, que en esencia tenía como meta la lucha
contra el tráfico de drogas y la persecución de las ganancias que éste produjera;
365.
En relación con el secreto bancario y la actividad inspectora, vid.: CAZORLA PRIETO, L.: «El
secreto bancario», Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1978. También, MENESES VADILLO, A., « El deber de colaboración de las entidades de crédito ante los
requerimientos de información de la Administración tributaria», Civitas, Madrid, 2000.
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en esa orientación se decidió que en la investigación del destino de los frutos de esa
clase de delitos no se podría invocar el secreto bancario por parte de las entidades
financieras, además de que se recomendaba incriminar la ayuda a blanquear dinero
de ese mismo origen, cosa que en su momento hizo España 366.
La llamada «lucha contra el secreto» se justifica así por el problema del blanqueo. Pero en nuestro tiempo habrá otras razones que la justifiquen, como son,
especialmente, las tributarias, al igual que en el pasado la lucha contra el secreto
bancario suizo adquirió una alta intensidad tras la II Guerra Mundial y la fundada
sospecha de que aquel secreto protegía el expolio llevado a cabo por los nazis.
Pero, y conviene advertirlo, erróneo sería también pretender que el secreto bancario «desapareciera», pues es indudable que en circunstancias normales los datos
referentes a los depósitos (titularidad, montante, etc.), han de entenderse incluidos
en la esfera de la intimidad de las personas.
El año 1991 se producirá una nueva e importante decisión, esta vez de ámbito
comunitario europeo: la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades
Europeas de 10-VI-1991, relativa a la prevención frente a la utilización del sistema
financiero para el blanqueo de capitales(Diario Oficial de la UE de 28 de junio de
1991, nº 166). En el artículo 3 de esa Directiva se dispone: 1. Los Estados miembros
velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan mediante un documento acreditativo la identificación de sus clientes en el momento
de entablar relaciones de negocios, en particular cuando abren una cuenta o libreta u ofrecen los servicios de custodia de activos, y sigue... en el ap.6.: Tan pronto
como existan sospechas de blanqueo, las entidades de crédito y las instituciones
financieras deberán proceder a la citada identificación incluso cuando el importe
de la transacción sea inferior a los umbrales antes mencionados (15000_). Nace
por lo tanto una obligación de cooperación y de denuncia, carácter que se refuerza
con lo que disponen los arts. 6 y 8 de la Directiva (deberes de colaboración y de
mantenimiento de total reserva frente al cliente investigado)367.
El concepto de Institución financiera, del que no me voy a ocupar, es evidentemente más amplio que el de Banco o Caja de Ahorros, y alcanza a todas las entidades que por ley pueden recibir activos de otras personas para custodiarlos o para
366.
367.
En su momento se creó el tipo expreso de blanqueo de ganancias procedentes del tráfico de
drogas, separado de los delitos económicos. En el Código actual el art. 301 CP describe el
blanqueo de esa clase como un «tipo cualificado», castigado con pena mayor que el «blanqueo común».
Artículo 6: Los Estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones
financieras, sus directivos y empleados, colaboren plenamente con las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales:
–informando a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser
indicio de un blanqueo de capitales;
–facilitando a dichas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.
Artículo 8: Las entidades de crédito y las instituciones financieras, así como sus directivos y
empleados, no podrán comunicar al cliente de que se trate o a terceros que se han transmitido informaciones a las autoridades con arreglo a los artículos 6 y 7 o que está realizándose
una investigación sobre el blanqueo de capitales.
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invertirlos. Es evidente que no es posible estirar la interpretación hasta alcanzar
a toda clase de depositarios, pero tampoco hay que olvidar la amplia cabida de
responsables que el CP ofrece respecto de posibles blanqueadores de dinero.
Quiere ello decir que los sujetos o entidades obligados por la Directiva serán determinables anticipadamente, pues se ofrece una definición más o menos concreta.
En cambio, el número de los que pueden cometer delito de blanqueo de capitales
es, en principio, ilimitado.
En esa dirección la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas
medidas de prevención del blanqueo de capitales, declara en su Exposición de
Motivos que está dirigida primordialmente a las personas y entidades que integran
el sistema financiero, que son objeto de mención en el artículo 2.1 de la Ley; ésta
se aplicará también a otras actividades profesionales o empresariales particulares
susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Por tal razón el legislador de 1993 tomó el camino de la especificación y dispuso en el Artículo 2.quienes
eran los sujetos obligados.368 De esa relación se deduce fácilmente que solo algunos
de ellos pueden venir afectados por el problema de los límites del secreto bancario,
que lógicamente, y a diferencia de lo que acontece con el blanqueo de capitales y
los deberes establecidos en la lucha contra el blanqueo, solamente puede caer
sobre los bancos y cajas de ahorro.
En suma, pues, el secreto es instrumentalmente útil tan solo frente a algunas
modalidades de blanqueo (las cometidas a través de bancos y cajas). Se puede lavar
dinero sin pasar por banco alguno; y del mismo modo el secreto puede encubrir
rendimientos de delitos sin necesidad de transformarlos en dinero circulante, es
decir, simplemente por el hecho de custodiar dinero.
V.
LA AMPLIACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LUCHA CONTRA EL BLANQUEO Y EL SECRETO: EL TERRORISMO
Las motivaciones de carácter tributario, la posibilidad de que se realice auxilio
material a autores de delitos, el blanqueo y la facilidad de circulación del dinero
368.
1. Quedarán sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley:
–Las Entidades de Crédito.
–Las Entidades Aseguradoras autorizadas para operaciones en el ramo de vida.
–Las Sociedades y Agencias de Valores.
–Las Instituciones de Inversión Colectiva.
–Las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva y de Fondos de Pensiones.
–Las Sociedades Gestoras de Cartera.
–Las Sociedades emisoras de Tarjetas de Crédito.
–Las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades de cambio de moneda, sea o no como
actividad principal.
Se entenderán incluidas entre las anteriores las personas o entidades extranjeras que, a través
de sucursales o mediante prestación de servicios sin sucursal permanente, desarrollen en
España actividades de igual naturaleza a las entidades anteriormente descritas.
2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que
ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles
de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se consideran tales:
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bancario, que sirve perfectamente a los intereses de la criminalidad organizada,
han sido los objetivos que han determinado los muchos movimientos contra el
secreto de las cuentas bancarias.
Pero la investigación de las modernas redes de terrorismo, que necesitan una
fuerte financiación, ha puesto de manifiesto la utilidad de los mecanismos de la
banca, el secreto entre ellos (aunque no el único). El secreto puede ser útil, pero
también lo son las cuentas codificadas, la banca on-line, las transferencias electrónicas. Todo ello lleva a una preocupante conclusión: colocar dinero líquido al alcance de un terrorista, para que pueda mantenerse y efectuar sus proyectos, es
algo que se puede conseguir en pocos segundos, sea en Nueva York, en Johannesburgo o en Atenas. La imagen del terrorista que guarda consigo una bolsa de
dólares o de euros ha de ser paulatinamente olvidada. ¿Cómo pudieron, por ejemplo, un grupo de terroristas costearse una larga estancia en USA, incluyendo alquileres de casas y coches y, especialmente, un curso de piloto de reactor que les
habría de ser especialmente útil para estrellar los aviones contra las Torres Gemelas?. La respuesta más simple, y más preocupante, es que pudieron tener su financiación directamente situada en una cuenta bancaria de la que podían disponer
libremente.
A tal fin el 22 de octubre de 2004 el Banco Central Europeo (BCE) recibió
del Consejo de la Unión Europea una solicitud de dictamen sobre una propuesta
de directiva del mismo mes 13 de octubre de 2004 relativa a la prevención de la
utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, incluida la financiación del terrorismo.. El objetivo principal de la directiva propuesta era velar por
que los Estados miembros adopten y apliquen de manera coordinada las Cuarenta
Recomendaciones revisadas del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre
el blanqueo de capitales (en adelante, el «GAFI») orientadas a alcanzar un marco
mejorado y más completo de normas internacionales de defensa de la integridad
del sistema financiero. Cabe destacar que el ámbito de aplicación de las Cuarenta
Recomendaciones se ha extendido del blanqueo de capitales a la financiación del
terrorismo.
En esa línea se propone la inclusión de la financiación del terrorismo en la
definición de blanqueo de capitales; se amplia la relación de entidades y personas
obligadas a colaborar y además, lo que es de especial interés en orden al tema de
las obligaciones bancarias la propuesta y el dictamen del BCE coinciden en ) extender el ámbito de aplicación de los procedimientos de diligencia debida con respecto al cliente y las obligaciones de conservación de documentos a las sucursales
y filiales con participación mayoritaria, situadas en terceros países, de las entidades
a) Los casinos de juego.
b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.
c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al
portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, al
emplazamiento de los establecimientos, o a otras circunstancias relevantes, se determinen
reglamentariamente.
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sujetas a la Directiva en vigor sobre blanqueo de capitales; prohibir expresamente
que las entidades de crédito y las instituciones financieras mantengan cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas o cuentas a nombres ficticios; f) prohibir expresamente que las entidades de crédito establezcan relaciones de corresponsalía bancaria con bancos pantalla; así como reforzar la diligencia debida con respecto al
cliente exigible a las entidades y personas sujetas a la directiva propuesta, especialmente en las situaciones que planteen un mayor riesgo de blanqueo de capitales,
incluidas las relaciones de corresponsalía bancaria transfronteriza.
Tras el informe del BCE el último documento comunitario que se ocupa del
problema de la financiación del terrorismo es la Tercera propuesta de Directiva
sobre prevención de uso del sistema financiero para el lavado de dinero y la financiación del terrorismo (Directive of the European Parliament and of the Council
on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money
laundering and terrorist financing369) de 17 de junio de 2005.
VI. EL SECRETO BANCARIO Y LA CONDICIÓN DE BANCO
En el análisis del problema del secreto bancario se ha de situar en primer
lugar un problema que habitualmente no ha recibido esa prioridad, que es el del
concepto mismo de lo que ha de tenerse por un «Banco». Una primera cuestión
fue en su momento la equiparación entre establecimientos bancarios españoles
y bancos extranjeros instalados en España. Las obligaciones de colaborar con la
Administración española se extienden también a las personas o entidades extranjeras que, a través de sucursales o mediante prestación de servicios sin sucursal permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las entidades
financiera españolas.
La Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación Española
en materia de entidades de crédito a la segunda Directiva de coordinación bancaria
y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, traspuso al ordenamiento español la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/
CEE), pieza clave de la creación del Mercado Financiero Único. A tal fin, declara
libre la apertura en España de sucursales de entidades de crédito de otros Estados
miembros de la Unión Europea, estableciendo un sistema de mera notificación al
Banco de España y de comunicación de éste con la autoridad supervisora del país
de origen de la entidad.
También regula los procedimientos para que las entidades de crédito españolas puedan operar, a través de sucursales, en los restantes países de la Unión Europea. La colaboración entre los Estados miembros en orden a que las bancas extranjeras se comporten como las nacionales fue como sabemos ratificada por el
Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los estados miembros de la unión europea, celebrado por el consejo de conformidad con el artículo
369.
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34 del tratado de la unión europea, en cuyo art. Artículo 7, como sabemos, se
prohíbe la invocación del secreto bancario como motivo para rechazar una cooperación judicial solicitada por otro Estado miembro.
Pero pese a ello, las autoridades judiciales y las Policías de los Estados siguen
considerando que el secreto bancario, a pesar de ya no sea una coraza frente a la
Administración en orden a un impune blanqueo de dinero, sigue siendo un buen
modo de burlar obligaciones370 y un obstáculo importante en la investigación criminal.
Es por tanto fundamental alejarse de cualquier actitud ingenua ante el problema, aceptando que las prevenciones que se toman no servirán de nada mientras
no haya una auténtica voluntad política de los Estados de priorizar la cooperación
en la lucha contra el delito frente a cualquier interés en proteger a sectores financieros poderosos o las propias instituciones financieras, bancas y cajas de ahorro,
que también obtienen grandes beneficios de un secreto que les permite disponer
de enormes sumas de dinero apto para sus propios negocios.
Sobre la dimensión y gravedad del problema creo ilustrativo transcribir unas
reflexiones del que fuera Fiscal Anticorrupción Carlos Jiménez Villarejo371: «... la
actividad bancaria, en alguna de sus manifestaciones, constituye un factor de riesgo
para la comisión de actos delictivos. Entre otras, pueden referirse la «correspondent banking», la banca privada, la banca on-line, las cuentas internas del propio
banco, las cuentas bancarias temporales, las «cuentas escoba», las cuentas anónimas, las numeradas y las sociedades filiales de la entidad matriz en el extranjero
y, en particular, en jurisdicciones offshore. Ante una realidad tan evidente como
compleja, la reacción de las autoridades nacionales y de la comunidad internacional ha sido insuficiente y escasamente eficaz. Se diría que están fuertemente condicionados por el poder y la capacidad de presión de los lobbies financieros. El
control de los movimientos de capitales presupone la identificación y verificación
de los clientes. La realidad, sin embargo, se resiste a caminar en esa dirección. Ahí
está el ejemplo reciente, en 2002, del poderoso grupo británico HSBC que, en
España, fue sancionado por mantener 138 cuentas numeradas, haciendo figurar
como titular a la entidad HSBC, Republic Bank, de Suiza, que, invocando al secreto
bancario, no colaboró para conocer los titulares reales de esas cuentas...».
Sin necesidad de alejarnos de nuestro país podemos recordar algunos aspectos
interesantes del caso Gescartera, y uno de ellos era precisamente la falta o difícil
identificación de las personas o entidades que habían realizado los depósitos, lo
cual luego se plasmaría en la diferencia entre las cantidades de dinero teórica370.
371.
Por citar un buen ejemplo: evidencia de la Directiva comunitaria 2003/48/CE, de 3 de junio
de 2003, sobre fiscalidad del ahorro asume que abundan casos de residentes que consiguen
eludir toda tributación en su Estado de residencia por los intereses percibidos en un Estado
distinto al de su residencia. El capital ha podio salir y dejará así de contribuir en cualquier
modo, lo cual producirá «distorsiones que son incompatibles con el mercado interior».
En su intervención en el 1 de diciembre de 2004 en Barcelona en el Fòrum Universal de les
Cultures
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mente perdidas, extraviadas o desviadas y las cantidades reclamadas. Pero es evidente, y el de Gescartera no es ni ha sido el único, que la «promesa de discreción»
es un imán que atrae al dinero «negro» –proceda o no proceda de delito– con una
fuerza superior al mejor interés que pueda ofrecer el ahorro legal372.
Aceptando que es perfectamente imaginable que una entidad extranjera establecida en España contribuya o colabore en actos de blanqueo, con independencia
de que el cliente sea español o extranjero, hemos de preguntarnos si ese es el
riesgo mayor o el único, y la respuesta ha de ser negativa. Formalmente esa entidad
antes o después puede ser sometida a inspecciones y controles como si se tratara
de una entidad financiera española, lo cual no se puede decir en relación a otras,
concretamente, los centros o entidades offshore. Esas bancas, por llamarles del
modo en que se autotitulan, aunque en la práctica pueden consistir en una mesa
de despacho dotada de ordenadores y teléfonos y nada más, ofrecen servicios financieros a clientes para cumplirlos en territorios que pertenecen a otra jurisdicción
política y económica.
Es sabido que la creación de centros de esta clase constituye una de las actividades primordiales de pequeños territorios de estatuto «paracolonial» (p. e.: Gibraltar373, Seychelles, Caiman, Bahamas, Mann, Islas Vírgenes, etc.374). Cientos de entidades financieras tienen domicilios en esos lugares, y custodian depósitos que en
modo alguno pertenecen a los normalmente pocos habitantes del territorio, sino
que, en el sentir más extendido, es dinero llegado del exterior y que se puede
dividir en dos clases: el que se oculta al Fisco y el que procede de delitos fiscales o
cualquiera otra operación de blanqueo de dinero generado por el crimen.
Por ese motivo, cuando hablemos de prácticas bancarias honestas recordemos
la concurrencia en el mercado de «bancos», domiciliados en paraísos fiscales, y
por lo tanto «descontrolados». Es reiterada la prohibición dirigida a las entidades
financieras de la UE de mantener relaciones financieras de corresponsalía o similares con los bancos de esa clase, que escapan totalmente al control de los Estados,
aunque a su vez existen por voluntad de Estados conocidos, muchas veces miembros de la Unión Europea (Holanda, Reino Unido, Luxemburgo), aunque sea en
territorios no europeos.
Según algunos375 esa clase de «banca off shore « de los paraísos fiscales, tras
el Acuerdo o el Protocolo bancario de Basilea376 y como consecuencia de la progresiva acción del GAFI. Por esas causas el recurso a esa clase de bancos está cayendo
372.
373.
374.
375.
376.
Por apartarse de mi cometido y de mi especialidad, no entro a valorar si la seguramente muy
baja retribución del ahorro legal en España contribuye al atractivo de los circuitos ilegales.
A título de curiosidad puede consultarse la página de servicios que se ofrece en la web de
Gibraltar: <http://www.offshoregibraltar.com>.
De acuerdo con el Real Decreto 1080/91, de 5 de Julio, España considera a cuarenta y ocho
países o territorios como paraísos fiscales, incluyendo a Luxemburgo, Estado miembro de la
UE.
Vid. ÁLVAREZ-SALA, op. cit., pp. 4 y 5.
Guidance Paper on Customer Due Dilligence for Banks («Basel CDD paper»), elaborado por el
Basel Committee on Banking Supervisión, octubre de 2001.
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en desuso porque cualquier operación en la que intervenga una de esas entidades
llama inmediatamente la atención a las autoridades financieras o judiciales y da
lugar a ser cuidadosamente radiografiada para averiguar el trasfondo de la operación.
Pero eso, que tal vez puede ser verdad en relación con la actividad de blanqueo
de dinero, en nada afecta a su condición de seguro depósito de dinero cuya procedencia no será demandada ni por esa banca ni por las autoridades del correspondiente «paraíso fiscal». Añadamos que en un panorama de esa gravedad resulta
«inexplicable» (aunque sea perfectamente explicable) la presencia de entidades
financieras españolas en paraísos fiscales, sin que sea este el lugar cábalas o lanzar
hipótesis de cuáles son las necesidades financieras que determinan esa práctica377
Formalmente esos «paraísos del blanqueo y de la evasión», se presentan con
aparentes buenos modos jurídicos378 y proclamas de respeto a toda clase de principios, exhibiendo una abierta repugnancia hacia el dinero que pueda tener un
377.
378.
Según información recogida por la Asociación por la Tasación de las Transacciones financieras
especulativas y la Acción Ciudadana (ATTAC), utilizando datos del Registro Mercantil Online
el grupo BBVA, en el ejercicio 2003, mantuvo 34 sociedades filiales en paraísos fiscales, 12
de ellas en las Islas Caimanes. El grupo Santander Central Hispano, en el ejercicio 2002,
mantuvo 34 sociedades, de ellas 13 en las Islas Caimanes. El Banco de Sabadell, también en
el ejercicio 2002, mantuvo en su grupo Sabadell International Finance Ltd, Sabadell International Capital y Sabadell International Equity Ltd, y Bansabadell Caf Ltd, las cuatro domiciliadas en George Town (Islas Caimanes). En Andorra, estaban domiciliadas Bansabadell d’Andorra, Sabadell d’Andorra Inversions Societat Gestora S.A. y Sabadell d’Andorra Borsa S.A.
El Banco Popular Español, en el ejercicio 2002, tuvo domiciliadas en las Islas Caimanes las
siguientes sociedades: BPE Finance International, BPE Capital International, BPE Preferenfe
International, y Popular Asia Trade en Hong Kong. «La Caixa», en el ejercicio 2002, tenía
en su grupo las siguientes sociedades: Caixa Investment Management SAM en Montecarlo,
la Societé Monegasque du Banque Privée en Mónaco, Caixa Finance Ltd., Caixa Capital Ltd.
Y Caixa Preference Ltd., las tres en Grand Cayman, y en Andorra, Caixa Bank, Crèdit Andorrà, Credit Iniciatives y Patrigest S.A.
Por ejemplo en Gibraltar las entidades financieras de allí incluyen entre sus «Provisions», la
siguiente: «The Client confirms and guarantees that any asset introduced to the Company is
not derived from or otherwise connected with any illegal activity; that such asset belongs to
the Client and the Client has full authority to transfer same to the Company, and the transfer
of such asset does not constitute a fraud on the Clients’ creditors; that neither the Client nor
the Company will be involved directly or indirectly in any unlawful activity and the Company
will not be used for any unlawful purpose («El cliente confirma y garantiza que ningún activo
depositado en la compañía está derivado o conectado de cualquier manera con cualquier
actividad ilegal; que tal activo pertenece al cliente y al cliente tiene autoridad completa para
transferir tales fondos a la compañía, y la transferencia de tal activo no constituye un fraude
a los acreedores de los clientes; que ni el cliente ni la compañía podrán ser implicado directa
o indirectamente en cualquier actividad ilegal y la compañía no será utilizada para ningún
propósito ilegal»). Y en cuanto a los límites del secreto se advierte también que «..The Client
acknowledges that in certain circumstances the Agent may be obliged by order of a competent Court or authority to disclose evidence and information to courts or authorities in connection with the Client’s or the Company’s affairs. Where the Agent receives such a disclosure
order, unless prohibited by law or by the terms of such order, the Agent shall promptly notify
the Client or the Company of same...» («El cliente reconoce que en ciertas circunstancias el
agente puede verse obligado por una orden de un Tribunal competente o de una autoridad
a suministrar pruebas e informaciones a esos Tribunales o autoridades relativas al cliente o
a los asuntos de la compañía. Cuando el agente reciba tal orden de acceso a los datos, a
menos que sea prohibido por la ley o por los términos de tal orden, el agente informará
puntualmente al cliente o a la compañía...»).
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origen delictivo. Ni que decir tiene que solo desde una credulidad infantil se puede
dar crédito a esas solemnes advertencias y promesas, que indudablemente deben
constar «pro forma» en la documentación que divulgan esos territorios y las entidades allí residenciadas, para que los Estados «protectores» puedan exhibir esas exhibiciones de reglas cuando reciban la crítica de otros Estados.
VII. REFLEXIONES PENALES COMO FINAL
Es difícil separar lo que el secreto bancario puede suponer dependiendo del
ángulo de contemplación que se adopte. Su significada es necesariamente diferente:
Para la Administración tributaria, que es la teóricamente mejor dotada de
medios para removerlo en uso de sus facultades de inspección y recaudación, el
secreto bancario conserva un importante papel en el problema del ahorro oculto,
al que ya me he referido antes.
Para la Administración de Justicia penal el secreto bancario es algo que puede
levantar la orden de un juez si se trata de la investigación de un delito o del
paradero de los beneficios que sus autores han conseguido con su comisión.
Para el propio derecho penal, no hay especial dificultad en aceptar la importancia del secreto bancario en diferentes direcciones:
a) el secreto bancario tiene la condición de «secreto» en el sentido de aquellos preceptos del CP que castigan la revelación inadecuada de los mismos. Por lo
tanto es evidente que la violación de ese deber de secreto fuera de los casos en
que la banca está obligada a colaborar podrá ser constitutiva de delito.
b) Desde otro punto de mira, el mantenimiento ilícito del secreto incluso
frente a las autoridades que tienen competencia para requerir información sobre
los fondos de una persona o entidad, puede generar responsabilidad penal bajo
las formas ordinarias del auxilio material para aprovecharse de los efectos de un
delito (si se trata de dinero de esa procedencia) o de complicidad, si se trata de
ayuda a ocultar el patrimonio frente a acreedores particulares o públicos ( alzamiento de bienes)
c) Aparece un problema de especial gravedad e interés, pero que lógicamente excede del objeto de estas páginas: las directivas y normas internas establecen deberes de colaboración y de identificación que pesan sobre entidades financieras y sobre sus empleados. Es evidente que una oficina bancaria puede ayudar
a quien quiere ocultar su dinero –y no vamos a entrar en pormenorizar cuántas
formas imaginables caben (nombres supuestos, uso de cuentas de fallecidos, o uso
de cuentas inactivas, etc.)– y en esos casos se tendrá que establecer la responsabilidad de la entidad financiera por indebido cumplimiento de sus obligaciones de
control sobre sus empleados, pero la responsabilidad penal podrá centrarse en
personas concretas. En cambio, si se trata de actuaciones decididas por la dirección
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de la entidad financiera se planteará en un futuro inmediato si se cumplen los
acuerdos comunitario sobre responsabilidad de las personas jurídicas, la disyuntiva
entre responsabilidad de la entidad considerada como persona y las personas físicas
que marcan sus decisiones.
Para la Política criminal en la lucha contra el blanqueo de dinero, es patente
que el secreto bancario está en la primera línea de fuego; pero también hay que
ser conscientes de que las bancas de los paraísos fiscales y los mismos paraísos no
existirían si los Estados que suscriben esos acuerdos de lucha contra el blanqueo
no lo consintieran. Ninguno de esos territorios tiene capacidad política para imponer sus prácticas financieras a la comunidad internacional. Pero tampoco parece
posible que se prohíba directamente toda clase de negocio o transacción que se
quiera realizar teniendo como contraparte a una persona o entidad domiciliada
en alguno de esos territorios, incluyendo la prohibición de que en parte del contrato se incluya a alguna entidad financiera de cualquiera de esos territorios para
cualquier clase de intervención. Esa sería sin duda una medida contundente frente
a todas las sociedades domiciliadas allí, pues directamente se les privaría del derecho de comprar o vender o contratar en cualquier forma en territorio español o
de la UE.
Pero eso se inscribe en el campo de la política-ficción, pues como antes dije
la existencia de esos territorios no es imaginable sin la propia voluntad de Holanda
y el Reino Unido, aunque no solo de ellos, que nada tienen que ver, por ejemplo,
con Mónaco o Andorra. Por si fuera poco, en la lista de los paraísos se incluye
también a Luxemburgo, que es un Estado miembro de la UE.
Así las cosas no hay más remedio que asumir que el capitalismo moderno379,
del que tampoco quiero decir que sea «el mal absoluto», como precipitadamente
se dice desde cierto izquierdismo, está dispuesto a adecentarse, pero no a aceptar
todas las reglas del juego que pretendan las social-democracias. El precio que se
paga es alto, pues todo eso no sirve solamente para el capitalismo, sino también
para la criminalidad organizada.
379.
No quiero con ello decir que el ahorro «opaco» sea también una actividad de «capitalistas»;
pero el ofrecimiento de ahorro opaco sí es algo que proporciona el capitalismo.
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6. SECRETO PROFESIONAL Y ENTREGA DE DOCUMENTOS
POR PARTICULARES
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SUMARIO.–I. NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA.–II. CRITERIOS DE
DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y
SECRETO PROFESIONAL.–III. SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL.–1. Configuración constitucional.–2. Regulación
procesal penal.–IV. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS.–1. Derechos afecta-
dos.–2. Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional.–3. Alcance jurídico-penal y
límites.–4. Especial referencia al secreto profesional con relación a la prevención del
Blanqueo de Capitales.–5. El secreto profesional del Abogado en el derecho comparado europeo.–V. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS.–1. El secreto como
obligación legal del médico.–2. El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del médico (y a la intimidad de los pacientes).–3. La ley General de Sanidad y el
secreto profesional.–4. Contenido deontológico y jurídico.–5. levantamiento del secreto
profesional en los supuestos de enfermedades infecto-contagiosas.–VI. EL SECRETO
PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS.–1. Concepto, naturaleza y contenido.–2. Objeto
del secreto.–3. Titulares del secreto profesional.–4. Límites del secreto.–5. Algunas referencias al derecho comparado europeo.–VII. EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL.–1. Concepto y naturaleza.–2. Legislación procesal aplicable.–3. Critica a la legislación penitenciaria.–4. El contenido del secreto confesional o religioso.–5. Breve
referencia al tratamiento del secreto confesional en el derecho comparado europeo.–VIII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS RELATIVA
AL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL PERIODISTA.–1. Jurisprudencia del
TEDH referida al Secreto profesional del Abogado.–2. Jurisprudencia del TEDH con
relación al secreto profesional de los periodistas.–IX. CONSIDERACIÓN FINAL.
I.
NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA
Ante el logro de la desaparición de los controles de las fronteras interiores y en
aras de perfeccionar la cooperación judicial internacional haciéndola más rápida,
flexible y eficaz, nace el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los
Estados Miembros de la Unión Europea, que fue firmado en Bruselas por los
quince Estados que formaban parte de la misma el 29 de mayo de 2000380. Dicho
instrumento legal supranacional supone un paso decisivo en la cooperación judicial
380.
DO C 197, 12 de julio de 2000. Su ratificación por el Reino de España fue publicada en el
BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2003.
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penal dentro de la Unión Europea381, gracias al cual, además de adaptar los diferentes mecanismos de investigación a los avances tecnológicos de la segunda mitad
del siglo XX, se sustituyó el papel protagonista de las autoridades centrales y de
los Ministerios de Justicia en esta materia, a favor de las autoridades judiciales382,
con la consecuente descentralización y la plena judicialización de la asistencia mutua entre los Estados miembros.
En ese sentido, el espacio judicial europeo ha sido el marco adecuado para
incrementar la confianza en los diferentes sistemas judiciales y en las decisiones de
sus órganos judiciales, pese a sus diferencias y características propias. Es por ello
que este instrumento normativo responde a la necesidad de dar una acertada respuesta a las exigencias de la cooperación judicial europea en materia penal, sin que
ello suponga una merma de los derechos y garantías procesales de los sospechosos,
imputados y acusados en los procedimientos penales, en particular durante la fase
de instrucción en la que se deben realizar y acopiar la mayor parte de las diligencias
de investigación.
Dicho Convenio 2000 estuvo provisionalmente en vigor entre España y Portugal desde el día 6 de octubre de 2003383, y pese a que las dificultades derivadas del
imparable proceso de integración europeo, con la accesión de diez nuevos Estados
miembros el pasado 1 de mayo de 2004, pudieran pronosticar una aminoración de
ritmo en el proceso de ratificación del mismo, a causa del efervescente dinamismo
de la construcción del espacio judicial europeo y, más concretamente de la cooperación judicial penal, entró finalmente en vigor el pasado día 23 de agosto de
2005384, al obtenerse las ocho ratificaciones necesarias, tras algo más de cinco años
de su firma385.
381.
382.
383.
384.
385.
Como destaca el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación-Asistencia
judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001,
la mayor parte del flujo creciente de la asistencia judicial afecta a la cooperación entre los
Estados miembros de la Unión Europea (estimada entre el 75% y el 95%). La mayor parte
de las peticiones restantes se referían a Estados candidatos que se adhirieron en mayo de
2004 a la Unión Europea.
Es importante recordar la consideración del Ministerio Fiscal español como autoridad judicial
en materia de cooperación judicial europea. De acuerdo con el Convenio nº 30 del Consejo
de Europa sobre la Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril
de 1959 (firmado por el Plenipotenciario de España el 24 de julio de 1979 y ratificado el 18
de agosto de 1982, BOE de 17.09.1982), al declarare expresamente con relación al art. 24,
en el Instrumento de ratificación referido, que «A los efectos del presente Convenio serán consideradas como autoridades judiciales: Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, los miembros del
Ministerio Fiscal y las autoridades judiciales militares». El nuevo Convenio de 2000 (complementario al anterior), consolidan la consideración del Ministerio Fiscal como autoridad judicial de
cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea.
Al amparo del artículo 27 del Convenio de 2000 se permitía la aplicación provisional o anticipada del mismo entre los Estados miembros que realizaran una especifica declaración en tal
sentido y con independencia del número de ratificaciones. La declaración española de aplicación provisional se publicó en el BOE n.º 247, de 15 de octubre de 2003.
Primero entre Portugal, España, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Francia, Hungría, Letonia. Lituania, Países Bajos el 23.08.05, posteriormente se sumaría al proceso de ratificaciones
Eslovenia el 26.09.2005, Suecia el 05.10.2005 y Polonia el 26.10.2005 (BOE núm. 258, de 28
de octubre de 2005), estando prevista la ratificación del Reino Unido para el próximo día
21.12.05.
Tal y como se recogía en el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación-
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El Convenio de 2000 no sustituye en su aplicación a Convenios o Protocolos
anteriores, sino en base a la técnica normativa de la yuxtaposición, complementa
y facilita la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia
Penal de 20 de abril de 1959386 (que a su vez le sirve de elemento interpretativo),
así como de su Protocolo adicional al Convenio europeo de asistencia judicial, de
17 de marzo de 1978, de las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penal
del Convenio de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen387 y
del capítulo 2 del Tratado de Benelux (art. 1.1 del Convenio de 2000).
Partiendo de dichos antecedentes, debemos destacar que uno de los objetivos
principales de este Convenio de 2000 es mejorar, o mejor dicho, optimizar el funcionamiento del auxilio judicial europeo, de manera que se consiga la mayor eficacia en la tramitación de las solicitudes de asistencia judicial, denominación que engloba cualquier tipo de auxilio judicial internacional, tanto las reguladas en
instrumentos anteriores, como las nuevas formas de auxilio que expresamente recoge en su texto. En dicho concepto genérico o amplio de solicitud de asistencia
judicial, a diferencia de las comisiones rogatorias en sentido estricto, quedarían
integrados los actos de cooperación tendentes a notificaciones de documentos procesales o a realizar citaciones, dado que también integran actos necesarios del proceso principalmente de la fase de instrucción. Asimismo, quedaría integrada la
aportación de documentos solicitados a particulares/profesionales residentes en
cualquier Estado miembro de la Unión Europea.
Realmente la única alusión indirecta al secreto profesional, tan sólo puede ser
hallada en la dispensa prevista para la audición por videoconferencia en la letra e)
del apartado 5 del art. 10 del Convenio cuando establece que «la persona oída tendrá
derecho a alegar la dispensa de declarar que tendría al amparo de la legislación, bien del
Estado miembro requerido o bien del Estado miembro requirente», como manifestación más
propia del «ius tacendi» o derecho a guardar silencio que de un secreto profesional
en sentido amplio y con la novedosa posibilidad de acogerse a un foro alternativo
de aplicación de normas procesales, que estaría, en cualquier caso, condicionado
386.
387.
Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de
mayo de 2001, se cumple en este caso la observación realizada por los expertos al señalar
que la ratificación de convenios casi siempre lleva mucho tiempo (a menudo más de cinco años y a veces
hasta veinte), instando a los Estados miembros a una pronta ratificación del Convenio de 2000,
que en este caso ha obtenido algunos frutos.
Por tanto siguen siendo de aplicación respecto de la prueba documental los arts. 3.3 (posibilidad de envío de copias o fotocopias certificadas de documentos u originales o de los originales, en la medida de lo posible), 6.1 (demora en la entrega de documentos cuando se necesiten en un proceso penal en curso) y 6.2 (devolución de documentos originales), del
Convenio de 1959.
De acuerdo con lo dispuesto en su art. 2.2 su entrada en vigor supone la derogación expresa
de determinadas disposiciones del CAAS, concretamente la letra a) del art. 49 (referida al
ámbito de la asistencia judicial en procedimientos administrativos susceptibles de recurso
judicial) y de los artículos 52 (sobre envío y notificación directa de documentos procesales a
personas que se hallen en territorio de otro Estado parte); el art. 53 (referido a la vía de
remisión de las solicitudes de asistencia judicial) y el art. 73 del CAAS (referido a las entregas
vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al encontrarse reguladas dichas materias de nuevo en los arts. 3, 5, 6 y 12 del Conv. 2000, respectivamente.
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
a excepción contemplada en el apartado 1 del art. 4, por tratarse de una cuestión
que afecta a derechos fundamentales como veremos en el siguiente epígrafe. No
existiría, problema alguno en aplicar estas previsiones a la libre circulación de
pruebas documentales en el espacio judicial europeo, si bien podría plantearse la
vigencia para la misma del uso internacional, según el cual los testigos son libres
de decidir si comparecen ante las autoridades del Estado requirente (o les aportan
los documentos a que han sido requeridos), expresamente recogido en el art. 8
del Convenio de asistencia judicial mutua de 1959388. Frente a ello, hemos de recordar que cuando se pretende acentuar la cooperación internacional, la concurrencia del consentimiento del testigo no aparece como un requisito imprescindible389.
Por ello, en cuanto a la fuerza vinculante de la prueba documental judicialmente
solicitada, no parece que el Convenio de 2000 establezca un régimen distinto al
vigente hasta ahora en cuanto al consentimiento del declarante que en los supuestos anteriores: si no consiente no se le podrá sancionar ni aplicar medida coercitiva
alguna. Pero lo habitual es lo contrario: que en la práctica de la prueba testifical
en el Estado requerido la comparencia sea un deber, reforzado por las sanciones
conminatorias que establece la propia legislación interna390
Con relación al ámbito de aplicación material del Convenio, se afianza la extensión de la asistencia judicial mutua no sólo a solicitudes de asistencia procedentes de procedimientos judiciales penales (iniciados como consecuencia de infracciones penales), sino también a hechos sancionados únicamente con multa por
infracción de reglamentos perseguidos por las autoridades administrativas (como
puede darse en materia de prevención de blanqueo de capitales de tanta incidencia, como veremos, en el secreto profesional del abogado), cuando la solicitud de
asistencia judicial provenía de una autoridad judicial. El art. 3 del Convenio de
2000, obliga a prestar asistencia judicial en:
1.–Procedimientos incoados por autoridades administrativas por hechos que con arreglo
al derecho interno del Estado miembro requirente o del Estado miembro requerido, o de ambos,
sean punibles como infracciones de disposiciones legales, cuando la decisión de dichas autoridades pueda ser recurrida ante un órgano jurisdiccional competente, en particular en materia
penal.
388.
389.
390.
«El testigo o perito que no hubiere obedecido una citación de comparecencia cuya entrega
se haya solicitado no podrá ser objeto de sanción o medida coercitiva alguna, aunque dicha
citación contenga una intimación de sanciones, salvo que en fecha posterior entre voluntariamente en el territorio de la Parte requirente y sea citado de nuevo en debida forma».
Así, la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, establece para los testigos y peritos la misma obligación de
comparecer que la exigida para comparecer en España, si bien, para facilitar las cosas, el
Ministerio de Justicia deberá anticipar los gastos precisos para facilitar la comparecencia.
Así, por ejemplo, el art. 16.1 del Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales
entre España y Uruguay dispone que «cualquier persona que se encuentre en el Estado
requerido y a la que se solicite la aportación de pruebas en virtud del presente Tratado, será
obligada a comparecer, de conformidad con las leyes del Estado requerido, ante la autoridad
competente para prestar testimonio o aportar documentos, antecedentes o elementos de
prueba».
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2.–Los procedimientos penales y de los procedimientos a los que se hace referencia en el
apartado 1, relativos a hechos o infracciones por los que en el Estado miembro requirente
pueda ser responsable una persona jurídica391.
II.
CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN
EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL
En un contexto generalizado de judicialización de las solicitudes de auxilio
internacional392 y sin intervención alguna relevante del Ministerio de Justicia, cobra
un especial protagonismo el cambio de criterio respecto del derecho aplicable a
las mismas.
Hasta ahora regía el criterio de respeto a la soberanía del Estado requerido
para la realización de las comisiones rogatorias (locus regit actum), es por ello que,
pese a que el marco del Consejo de Europa (compuesto por 46 Estados) excedía
con mucho el espacio judicial europeo (compuesto antes de la firma del Convenio
de 2000 por tan sólo quince Estados miembros),393 hasta ahora, la posición de la
jurisprudencia española ha privilegiado el internacionalismo por encima de las
garantías procesales exigidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional según la
propia doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Es decir, se
ha seguido la doctrina por la cual las pruebas obtenidas en el extranjero no deben
pasar por el tamiz de las normas y garantías españolas, sino que hay que estar a las
391.
392.
393.
Con esta mención se evitan posibles motivos de denegación de asistencias en investigaciones
dirigidas contra personas jurídicas (como es el caso de ciertas firmas de abogados). En la
misma línea la Decisión marco, de 29 de mayo de 2000, sobre fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a
la introducción del euro; la Decisión marco de 28 e mayo de 2001, sobre la lucha contra el
fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; la Decisión marco de 13 de
junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo; la Decisión marco de 19 de julio de 2002,
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; la Decisión marco de 27 de enero de
2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del derecho penal; la Decisión
marco de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.
El artículo 6, en su apartado 1 del Conv. 2000 establece el régimen general de las transmisiones: «... dichas solicitudes se efectuarán directamente entre las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en el
presente artículo se disponga lo contrario». A continuación, el art. 6 en los siguientes apartados
recoge las excepciones a este criterio general, es decir la comunicación entre autoridades
centrales o entre autoridad central y judicial: casos particulares previstos en el derecho interno de alguno de los EM; el caso de Reino Unido e Irlanda; supuestos de urgencia que
permiten utilizar el conducto de Interpol; solicitudes de traslado temporal o tránsito de detenidos, así como las comunicaciones relativas a información sobre condenas judiciales (en el
mismo sentido art. 53, part. 3º CAAS derogado).
Según la idea desarrollada por Luís RODRÍGUEZ SOL, en «Fuentes de la Cooperación Judicial
Internacional», en el Tomo IV-2002 de Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, estos ámbitos
funcionarían como círculos concéntricos en el que el círculo o sistema principal y más veterano estaría construido en torno a los países que forman parte del Consejo de Europa y, más
concretamente los Estados parte en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia
penal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959. Dentro del mismo otro subsistema
formado por los Estados miembros de la UE, todos ellos firmantes del citado Convenio Europeo que forman el espacio judicial europeo en sentido estricto y, por último, como subespacio dentro del sistema comunitario, operaría el espacio Schengen.
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
normas y garantías que para la obtención de las pruebas rigen en el país en el
que se han practicado, basándose en la salvaguarda común de valores y garantías
procesales por encima de las diferencias de los concretos derechos positivos394,
hasta el punto de que se han admitido la validez probatoria incluso declaraciones
testifícales ante funcionarios de policía395; así como convalidado las declaraciones
testifícales practicadas sin presencia del abogado de la defensa, por ser práctica
habitual en los mismos (STS 16 abril 1996); las intervenciones telefónicas no ajustadas a garantías establecidas por la legislación y doctrina jurisprudencial española
(STS 26 de marzo de 1995); o la regularidad del informe analítico realizado por
peritos oficiales franceses (STS 8 de febrero de 1994).
Frente a lo expuesto, el nuevo Convenio entre los Estados miembros de la
Unión Europea de 2000, adelantándose a una eventual armonización normativa
de las normas procesales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia
de obtención de pruebas y garantías procesales y haciéndose eco de la Recomendación Rec (2001) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre los principios que rigen la lucha contra el crimen organizado, de 19 de septiembre, que
sugería que en la ejecución de una solicitud de asistencia judicial se tomen en
consideración las exigencias procesales del Estado requirente, cambia totalmente
el escenario descrito y proclama el principio por el que el Estado requerido observará los trámites y procedimientos indicados por el Estado requirente, con el fin
de facilitar en sus procesos penales la validez de las pruebas obtenidas mediante
auxilio internacional, profundizando en el principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones judiciales que el Consejo europeo de Támpere proclamó solemne394.
395.
STS de 19 de enero de 1995 (RJ 1995, 155), declaraba que: «estimamos que el trámite de la
comisión rogatoria fue correcto y que si la declaración de la testigo se hizo en Alemania ante la Policía
y no ante una Autoridad Judicial, ello no le resta el valor propio de una diligencia de prueba hecha en
el extranjero, (...). Entendemos que, como era preceptivo por lo dispuesto en el art. 3 del Convenio Europeo
de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, Alemania, la parte requerida, actuó
para cumplimentar la mencionada comisión rogatoria en la forma que su legislación establecía. Es
conocido cómo, en el sistema procesal alemán, la instrucción penal la hace el Ministerio Fiscal con
asistencia de la Policía y ello quizá sea la razón por la que las diligencias de prueba requeridas por una
Autoridad Judicial extranjera se encomiendan por la paralela Autoridad alemana a los órganos policiales. En todo caso, se trata de su legislación y no de la española, conforme a la cual tenía que cumplimentarse el despacho librado desde España».
En el mismo sentido, la STS de 12 de enero de 2000, «No constituye merma de las garantías
constitucionales el hecho de que la declaración de la comisión rogatoria se prestara ante la policía, y no
ante un juez, porque ello obedece tan sólo al hecho de que, a diferencia de lo que sucede en España, en
el país que la cumplimentó, la instrucción está encomendada al Ministerio Fiscal, con asistencia de la
policía y no a los órganos judiciales. Lo verdaderamente esencial es que el testimonio de cargo vertido en
las indicadas condiciones, por todos aceptadas en atención a la imposibilidad de su reproducción en el
acto del juicio oral, pudo ser objeto de contradicción tanto en el momento en que fue prestado, como en
el de su lectura en dicho juicio (STS 343/1995, de 18 de diciembre)». Por último, con relación
a los frecuentes supuestos de entregas controladas, donde el descubrimiento de la droga se
produce en el extranjero, la STS de 10 de enero de 2003, realiza una recapitulación general
de la doctrina en esta materia y tras recordar que entre los países que integran la Unión
Europea no cabe la facultad de supervisión, concluye «En definitiva, podemos afirmar que existe
al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación con las consecuencias derivadas de la
existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión, aunque su concreta positivación
dependa de las tradiciones jurídicas de cada estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido
esencial de aquellos valores y garantías...».
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mente como piedra angular del espacio judicial europeo y, consecuentemente, principio inspirador de los nuevos instrumentos del tercer pilar.
Con ello, se introduce lo que sin duda es la principal y más trascendente
novedad, desde la perspectiva de la adecuada práctica de las solicitudes de auxilio
judicial internacional con vistas a su ulterior validez probatoria en el acto de juicio
oral. En ese sentido, el Convenio de 2000, respecto de la ejecución de las solicitudes de asistencia judicial o comisiones rogatorias, consagra con carácter general el
criterio o principio forum regit actum, al preverse en su artículo 4, 396 que la solicitud
de asistencia judicial se ejecute según los trámites y procedimientos indicados expresamente (no rige ex officio), por el Estado miembro requirente, salvo afectación
de los «principios fundamentales del Derecho del Estado requerido»397. Ello supone un
«desplazamiento del punto de equilibrio de la asistencia judicial», tal y como resalta literalmente el Informe Explicativo del Convenio de 2000, si lo comparamos con el principio locus regit actum consagrado en el apartado 1º del art. 3. del Convenio de
1959, que preveía la ejecución de las comisiones rogatorias por la parte requerida,
«en la forma que su legislación establezca».
Como incluido en el ámbito conceptual de dichos principios fundamentales del
Derecho, no obstante la ambigüedad propia de dicha expresión, debemos de entender (salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española de 1978 o al proceso debido
de otros sistemas judiciales. En ese sentido y como quiera que en el último párrafo
del apartado 2 del mencionado art. 24 C.E. encontramos una referencia genérica
al secreto profesional, contextual y sistemáticamente situado como aspecto del derecho al proceso debido, a modo de excepción a la obligación a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos, y extensible, por tanto, a la obligación de entregar documentos detentados por razón del ejercicio profesional, debemos entender que la
concurrencia o invocación de dicha institución jurídica constituirá una excepción
a la aplicación de la ley y garantías procesales del Estado miembro requirente.
Por consiguiente, si bien el radical cambio de criterio que el Convenio de 29
de junio de 2000 establece en su art. 4, exigirá de las autoridades judiciales y las
partes del proceso, una particular atención a la hora de emitir de una comisión
rogatoria con destino a cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea
con los que ya esta en vigor el Convenio de 2000, valorando la necesidad de hacer
constar expresamente que la práctica de la diligencia solicitada o medida cautelar
acordada se hagan constar determinadas exigencias o requisitos procesales de
396.
397.
El apartado 1 del art. 4, establece que «En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el
Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado
miembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámites
y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro
requerido».
Como contrario a dichos ambiguos principios fundamentales debemos de entender (salvo
superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24 de la CE. o al proceso debido en otros sistemas judiciales.
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acuerdo con las trámites y procedimientos del ordenamiento procesal español398 e
interesando el Ministerio Fiscal mediante informe previo al Juzgado la necesidad
de indicar los mismos expresa y detalladamente en la comisión rogatoria a fin de
garantizar su validez y eficacia probatoria en el momento de ser incorporada al
plenario con todas las garantías. En aquellos supuestos en que se requiera judicialmente a un profesional a la entrega de documentación relacionada con el ejercicio
de su profesión, o cualquier otra medida o diligencia que suponga la incautación
de dicha documentación, y éste invocare dicho privilegio, por tratarse de una institución que afecta a los principios fundamentales del Derecho en el Estado miembro requerido y, por tanto, como excepción al reiterado principio forum regit actum,
deberemos estar a la regulación establecida en dicho Estado con el procedimiento
y trámites previstos en su ordenamiento.
Por lo tanto, el órgano judicial requerido competente para cumplimentar la
solicitud de auxilio judicial internacional, generalmente el Juez de Instrucción que
conozca por turno de reparto de la solicitud de auxilio internacional, en las que
el secreto profesional fuere invocado por un particular/profesional, negándose a
entregar los documentos requeridos, deberá aplicar el principio locus regit actum y
estar a los trámites y procedimientos de su derecho nacional y no a los indicados
en la solicitud de auxilio por la autoridad judicial requirente, por tratarse el secreto
profesional de una institución de orden público que afecta a derechos fundamentales. Igualmente, debemos tener en cuenta que cuando se solicite una intervención
de las telecomunicaciones que pueda afectar al secreto profesional, la autoridad
judicial requerida399 deberá, asimismo, aplicar el principio locus regit actum, es decir,
estará a los trámites y procedimientos de su derecho nacional, si bien en este supuesto la competencia para autorizar dicha intervención corresponderá a la Audiencia Nacional400. De ahí la importancia e utilidad práctica de tener en consideración la regulación del secreto profesional, tanto en nuestro derecho doméstico,
como en el resto de los Estados de la Unión Europea.
III. SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL
1.
398.
399.
400.
Configuración constitucional
La palabra secreto aparece definida en Diccionario de la Lengua Española
Es deseable una progresiva armonización de esta materia, en la línea de lo establecido en el
Libro Verde de la comisión sobre Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales de la Unión Europea (COM/2003/0075 final) o la Decisión Marco del Consejo
2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal.
Debemos de tener en cuanta que pese a la judicialización de la asistencia mutua, en la intervención de las telecomunicaciones se trata de una judicialización centralizada. En efecto,
España ha designado en la declaración de aplicación provisional del convenio de 15 de octubre de 2003 (BOE. 247) como autoridad competente para autorizar las solicitudes de cualquier tipo de intervención de telecomunicaciones (arts. 18 y 20 del Cov.2000) a la Audiencia
Nacional cuando España actúe como Estado requerido y en lo que afecta a la designación
de puntos de contacto que presten servicios las 24 horas del día, los Juzgados Centrales de
Instrucción de Guardia.
Declaración a los arts. 17 y 20 del Conv. 2000, BOE 15.10.03, ya citada.
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como «Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto». Sin embargo, cuando se le
añade la calificación de «profesional», incluye ciertos elementos distintivos: «Deber
que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios,
etc., de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión».
Desde un punto de vista jurídico no es posible formular un concepto unitario
o absoluto del secreto profesional, ya que no se trata de un valor que tenga entidad
en si mismo, sino de una institución eminentemente instrumental y, por tanto,
orientada a proteger bienes jurídicos desiguales, todos ellos dignos de una tutela
particular, si bien con un rango de protección diferenciada, lo que impide una
ponderación uniforme401. Por consiguiente, su valoración ha de ser heterogénea
según el bien jurídico que en cada caso se proteja, considerado su interés público402.
Frente a la obligación universal de cumplimiento de las resoluciones judiciales
establecida en el art. 118 de la Constitución Española (CE), que vincula a todas las
personas y que expresamente incluye «prestar la colaboración requerida por éstos (Jueces
y Tribunales) en el curso del proceso...», en España el secreto profesional se encuentra
expresamente recogido en la propia Constitución de 1978 en dos de sus artículos,
reconociéndole una doble perspectiva o consideración. En sentido estricto, como
ya hemos tenido oportunidad de mencionar, se reconoce en el último párrafo del
art. 24, como elemento del derecho de defensa y en el contexto del derecho al
proceso debido, como excepción a la obligación procesal de declarar en causas
penales, disponiendo la Constitución que: «La ley regulará los casos en que, por razón
de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos». Lo cierto es que al día de hoy y pese a la claridad con
la que la Constitución ordena al legislador el desarrollo de dicha excepción, determinando cuales son las profesiones y en que supuestos que pueden quedar exentas
de declarar (o presentar documentos) cuando fueren requeridos por las autoridades judiciales, no se producido la correspondiente interpositio legislatoris a través de
de una Ley Orgánica específica. No obstante ello, la fuerza normativa de la Constitución dota dicha exención de plena eficacia jurídica desde su promulgación. En
consecuencia, su exigibilidad es inmediata y vincula a los poderes públicos y particulares, de acuerdo con los artículos 9.1 y 53.1 de la CE.
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece403 que todas
las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar en la forma
que la ley establezca la colaboración requerida por jueces y tribunales en el curso
de un proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan
la Constitución y las leyes. Con esta referencia final, se habilita que el secreto
401.
402.
403.
BERNAL VALLS, J. (deber de declarar y derecho de silencio en la prueba testifical del proceso
penal). Poder Judicial núm. 5 (1987), pg. 13.
Dejamos al margen del tratamiento de la presente ponencia aquél secreto profesional que
afecte a bienes jurídicos de interés privado, como es el caso de los Auditores con relación a
la confidencialidad del patrimonio del auditado o el del notario en los actos inter vivos.
Arts. 17 y ss. de la LOPJ.
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profesional puede ser alegado frente a la autoridad pública dotada de poder coercitivo, en particular los órganos judiciales404.
Una de las singularidades de nuestra Constitución es el doble reconocimiento
del secreto profesional, no sólo con relación al derecho a un proceso debido, sino
también en su art. 20.1,d), en el marco del reconocimiento y protección del derecho a la libertad de información, es decir «A comunicar o recibir libremente información
veraz por cualquier medio de difusión», estableciendo que «La ley regulará el derecho a la
cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades». A diferencia
del anterior, no se configura como una excepción a una obligación genérica, sino
que se establece como un derecho, como una garantía necesaria para la eficacia
de la libertad de información. Por lo tanto, estamos hablando de la preeminencia
de un derecho subjetivo del que dimana la garantía de los derechos informativos,
sin que aparezca vinculado dicho secreto a un específico deber jurídico profesional. Así, al interés de la administración de justicia por encontrar la verdad forense,
puede oponerse eficazmente el derecho a comunicar y recibir información veraz,
recogido en el art. 20.1.d) de nuestra Constitución, como derecho, si no absoluto,
preferente405 y requisito esencial de una sociedad democrática.
En el caso de los médicos, estos no tienen reconocido con carácter general
un derecho al secreto profesional. Ello no quiere decir que éste no exista, sino que
lo que la ley protege directamente es la intimidad de los pacientes y, sólo en atención a la misma, los profesionales de la sanidad pueden invocar el secreto profesional. Es decir, que el mismo se configura preferentemente, más que como un derecho, como una obligación del médico. En cualquier caso, la dimensión
constitucional del secreto profesional del facultativo tiene como sustrato al derecho
a la intimidad, consagrado en el art. 18.1 de la Constitución Española406, pudiendo
ser esgrimido en el marco de un proceso penal ante los requerimientos de la autoridad judicial para que un profesional testifique o aporte documentación en tal concepto407.
En cualquier caso hay que tener presente que la diferente intensidad del alcance de la protección del secreto profesional esta marcada por la perspectiva del
404.
405.
406.
407.
El Ministerio Fiscal español, pese al reconocimiento de su consideración de autoridad judicial
en el art. 24 del Con. 1959, de acuerdo con el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal y el art. 773.2 de la LECrim, no podrá acordar requerimiento alguno que afecte al
secreto profesional, al afectar derechos fundamentales y libertades públicas como el derecho
de defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad de información, a la libertad religiosa, o,
en cualquier caso, a la intimidad. Asimismo, la Circular nº 1/ 1989 de la Fiscalía General del
Estado lo considera un acto de instrucción reservado a la autoridad judicial y que, por tanto,
no puede practicar el Fiscal
Este carácter preferente o prioritario de la garantía de la confidencialidad de las fuentes de
información, excluye a los profesionales de la información como sujetos activos (confidentes
necesarios) del delito de revelación del secreto profesional previsto y penado en el art. 199.2
del Código Penal.
«Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».
Ante la invocación genérica de vulneración del derecho a la intimidad, la propia STC 37/89
establece una diferencia esencial entre las declaraciones a instancias policiales y aquellas que
se encuentren ordenadas por la autoridad judicial. El derecho a la intimidad cede ante el
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bien jurídico protegido: el deber de guardar sigilo entre el profesional que pudiéramos denominar tradicional (médico, abogado...) y su cliente surge en el marco de
una relación de confianza, contractual (incluso asistencial), inusual en la relación
periodista-informador, donde el objeto del secreto será la protección de la identidad de la fuente, ya que la información en si misma está destinada a ser publicada
total o parcialmente. Por lo tanto, el secreto profesional es una institución jurídica
que ofrece una doble naturaleza dependiendo del derecho fundamental al que
aparezca vinculado. En la mayoría de los casos, atendiendo a su dimensión deontológica, responde más al binomio derecho-deber, como ocurre particularmente
cuando afecta al abogado o al médico. En el caso de la configuración constitucional
del secreto profesional de los periodistas, éste constituye exclusivamente un derecho408.
Pese a que el secreto profesional en general debe su origen en el «sigillum
confessionis»,409 nos referiremos en último lugar al secreto confesional o religioso,
que encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la libertad religiosa,
reconocido en el art. 16.1 de la CE que garantiza «la libertad ideológica, religiosa y
de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que
la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley»
2.
Regulación procesal penal
El secreto profesional en sentido estricto, que tiene en nuestro país una larga
tradición legislativa, suele constituirse jurídicamente como una excepción funcional al deber de colaboración con la justicia, sin que de su existencia pueda deducirse automáticamente el nacimiento de prerrogativas que permitan al profesional
quedar dispensado con carácter general y absoluto de determinadas obligaciones
frente a los tribunales de justicia, como la de aportar aquellos documentos que le
fueren expresamente requeridos. Tal vez por ello, la cuestión más delicada y necesitada de una adecuada regulación sea la de su alcance y los límites al ejercicio de
esta excepción procesal, que dispensa a un profesional de revelar la información
recibida con ocasión del ejercicio de una profesión. Es al legislador a quien correspondería determinar que profesiones y en que supuestos podrán los profesionales
acogerse a esta exoneración, que en cualquier caso, no nace directamente de derechos profesionales de naturaleza corporativa, sino de la ponderación constitucional
y legal del conflicto entre los diferentes bienes jurídicos410.
408.
409.
410.
mandamiento legítimo de un Juez, siempre que se encuentre apoyado en la ley y se respete
el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta los bienes jurídicos en conflicto.
Marc CARRILLO, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Cuadernos Cívitas.
Verdadero origen de la institución jurídica del secreto profesional, MORENO CATENA, El secreto
en la prueba de testigos del proceso penal, Editorial Montecorvo. Madrid, 1980., p. 248.
En ese sentido, la STC núm. 110/1984, establecía que «el secreto profesional (...) viene reconocido
expresamente por la Constitución, que en su artículo 24.2 dice que la ley regulará los casos en que por
razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos. Evidentemente y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la administración sobre estos
hechos. La Constitución consagra aquí, lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionales
que tiene una larga tradición legislativa (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)».
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
El secreto profesional esta regulado en nuestra normativa procesal en una Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en unos preceptos que datan de finales del
siglo XIX y no han sido revisados, limitándose a ciertas profesiones expresamente
nominadas o tasadas. Por otro lado, reduce su relevancia procesal a la de una
excepción a la obligación de denunciar y una dispensa de la obligación de declarar
como testigos de dichos profesionales, respecto de los hechos que le hubieran
sido confiados en dicha condición. Queda en principio, vetada su alegación en el
procedimiento penal a otras profesiones411, lo que contradice la fórmula abierta
utilizada en la CE y no desarrollada legislativamente. Igualmente, no prevé que el
secreto pueda ser tenido en cuenta en la practica de otras diligencias de investigación, como entradas y registros, incautación de expedientes o documentos, intervenciones de las telecomunicaciones..., o cuando se le dirija el procedimiento como
imputado o acusado412, sin perjuicio del derecho a no declarar contra si mismo o
a no confesarse culpables. En estos supuestos la labor hermenéutica del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional ha cubierto las lagunas existentes, ponderando los bienes en conflicto.
La realidad nos muestra que mientras no se promulgue una regulación del
secreto profesional, nos encontramos con una legislación procesal y penal nacional
contradictoria e incompleta, ya que si bien la LECrim, en su art. 262, establece la
genérica obligación de denunciar a quienes tuvieran noticia de algún delito por
razón de su profesión413, exceptúa en su art. 263 de dicha obligación tan sólo a los
abogados, procuradores y a los eclesiásticos o ministros de culto414 y que frente a
la obligación universal de declarar como testigos del art. 410 de la LECrim., queda411.
412.
413.
414.
El TS en sent. de 02-04-2004 excluye la aplicación de la dispensa de declarar en base al secreto
profesional del testigo sindico de una quiebra, aún cuando sea abogado: «El nombramiento de
síndico, en representación de los acreedores de la empresa, no supone, como el recurrente expresa, que se
trate de una cargo de confianza de los sometidos al expediente de quiebra, sino que se trata de un
instrumento de control de los acreedores en el proceso de ejecución a que se ve sometida la sociedad sujeta
al expediente. La información que recibe no es para mejorar la situación de la quebrada, sino para
asegurar los derechos de los acreedores y garantizar el cumplimiento de la Ley en el proceso de ejecución».
Como declara la STS 22-12-1998, no obstante lo dispuesto en el art. 542.3 (antes 437) de la
LOPJ («los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón
de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre
los mismos»), ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas y
acreditadas por otros medios de prueba distintos de su propia confesión; pues, al socaire
del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse –obviamente– la
impunidad de estos profesionales del Derecho.
«Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán
obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al funcionario
de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumplieren esta obligación
incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión
de dar parte fuere de un Profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de
sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que
hubiere incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior
inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo
se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes».
«La obligación impuesta en el párrafo 1º del artículo anterior no comprenderá a los Abogados
ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de sus
clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos o ministros de cultos disidentes respecto
de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio».
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rían dispensados dichos profesionales de acuerdo con los art. 416.2º, 417.1º y 707
LECrim415 (o aportar la documentación que le ha sido requerida a través de un
mandamiento judicial debidamente formalizado).
Correlativamente a dichas obligaciones, y para el resto de profesiones,416 el
Código Penal castiga como delito contra la administración de justicia, en su art.
450 la omisión de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento
de la autoridad417 y quien se negare a la declaración puede ser castigado, tal y como
el art. 420 de La LECrim. prevé como responsable de un delito de desobediencia
grave a la autoridad, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal.
Por otro lado, dentro del desigual trato entre diferentes profesiones, incurrirá
en responsabilidad criminal quien revele información obtenida con ocasión de su
profesión, de acuerdo con el art. 199.2 del Código Penal, que sanciona el quebrantamiento del secreto profesional por los denominados confidentes necesarios, es decir,
los profesionales con especial deber de sigilo, perteneciendo a esta categoría no
sólo los abogados y procuradores y los eclesiásticos y ministros de culto, sino también los médicos, los detectives, los profesionales del sector bancario, los profesionales de la informática, etc.
En cualquier caso, como último remedio para aquellos que no estén dispensados de denunciar o de declarar y respecto de su eventual responsabilidad penal
por un delito de desobediencia, contra la administración de justicia o revelación
de secretos, habrá que tener en cuenta la posible concurrencia de la eximente
prevista en el art. 20.7º del Código Penal «El que obre en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».
Completando la protección jurídico-penal del secreto profesional como deber
(lo cual puede presentar problemas de vulneración del non bis in ídem), debemos
tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha declarado que los códigos deontológicos son en principio obligatorios para los colegiados, y su infracción puede
dar lugar a la sanción disciplinaria correspondiente418. En efecto, los códigos deon415.
416.
417.
418.
Cualquiera que sea su profesión y sin perjuicio de la excepción del secreto profesional, el
testigo citado a juicio debe comparecer ante la autoridad y alegarla, en su caso, especialmente
si es abogado, ya que si no comparece sin justa causa incurre en un delito de obstrucción a
la Justicia del art. 463 CP.
En las que también puede existir secreto o sigilo profesional, ya sea para la protección de
intereses públicos o privados, a excepción de los periodistas por aplicación del art. 20.1,d)
CE.
Art. 450 CP: «1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno,
no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad
o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra
la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido
le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.
2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes
para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión
tenga noticia».
Así se pronuncia la STC 219/1989: «Frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontología
profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganos
equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados
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tológicos son cuerpos normativos donde se recogen el contenido y alcance del
deber de secreto profesional de manera jurídicamente vinculante y no meramente
declarativa.
Es por ello que corresponde a la autoridad judicial salvar las lagunas de nuestra
legislación vigente, valorando que profesiones y, sobre todo, en que supuestos podrán los profesionales acogerse al secreto profesional, en un procedimiento penal
y una vez apreciada la existencia de indicios (racionales) de criminalidad, mediante
una resolución motivada y siempre que la medida dictada respete el principio de
proporcionalidad419.
IV. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS
1.
Derechos afectados
El abogado se encuentra dentro de la categoría de los confidentes necesarios,
obligados en virtud de normas jurídicas generales a guardar secreto sobre los hechos revelados por sus clientes en el ejercicio de su profesión420. El secreto profesional del abogado aparece fundamentado tanto con el derecho a la intimidad que
el art. 18.1 CE, en su doble vertiente personal y familiar, como con el derecho de
defensa, consagrado en el art. 24.2 CE. El secreto profesional es bastión de la
independencia de los abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar los
hechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes
(art. 263 de la LECrim), como de testificar sobre aquellos hechos que el imputado
haya confiado a su Letrado en calidad de defensor (arts. 416.2º y 707 de la LECrim), exención que es predicable de la aportación de documentos al proceso
419.
420.
y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios para «ordenar... la
actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido
a los derechos de los particulares» (art. 5.i) de la Ley de Colegios Profesionales), potestades a las que el
mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de «ejercer la facultad disciplinaria en el
orden profesional y colegial». Es generalmente sabido, por lo demás, y, por tanto, genera una más que
razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de
las facultades disciplinarias más características de los Colegios Profesionales. Y, en último extremo, este
mismo criterio por el que se considera el incumplimiento de dichas normas como merecedor de las sanciones
previstas en el ordenamiento corporativo es el que viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal
Supremo».
Para lo cual tendrá que tomar en consideración las siguientes circunstancias: a) La aptitud
de la medida para la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) La exclusión
del empleo de otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo, esto es,
que no existan otros medios menos gravosos para la persona afectada (juicio de necesidad). c)
La proporcionalidad entre el derecho fundamental que se sacrifica y los beneficios que se
esperan obtener, esto es, datos esenciales en la investigación de hechos delictivos suficientemente graves por sí mismos y por la trascendencia social que entrañan (juicio de proporcionalidad propiamente dicho). [SSTC 56 y 107/1996, 121 y 151/1998, 135/1999 y 171/1999; y SSTS
núm. 489/1997, de 11 de abril, y núm. 1448/1997, de 24 de noviembre.]
Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio y Código Deontológico de la Abogacía española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía
de 30-06-00.
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penal a requerimiento judicial (incluyendo cuando actúe como autoridad judicial
requerida mediante una solicitud de auxilio judicial internacional), así como de
cualquier otra medida de investigación judicialmente autorizada para obtener la
incautación de los documentos requeridos.
En cuanto directamente relacionado con el derecho de defensa, la confidencialidad del abogado es invulnerable, ya que el derecho de defensa del ciudadano
quedaría en entredicho si su abogado tuviera que cooperar con la Administración
de Justicia denunciándole a sus espaldas o aportando la información que aquél le
facilitare para su defensa. Sólo de este modo, el cliente puede hablar con libertad
y con confianza con su abogado, narrándole todos los hechos, sean o no delictivos,
de tal forma que el abogado, con todos los datos en la mano, pueda plantear de
la forma más adecuada la estrategia procesal que crea más eficaz y conveniente
para la defensa de su cliente. Es decir, el secreto profesional es un fundamento del
derecho de defensa, dado que «Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la
información de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que
alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho de
defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando
dice en el art. 24 que «todos tienen derecho... a la defensa»421.
2.
Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional
El art. 542.3º de la LOPJ (en su nueva ubicación conforme a la LO 19/2003,
de 23 de diciembre, antes 437.2), declara que «Los Abogados deberán guardar secreto
de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de
su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Su objeto
se extiende no sólo respecto de los datos, informaciones o confidencias (sea cual
sea su formato), sino también de las comunicaciones422 que haya sido facilitada o
se produzca entre el cliente a su abogado423. En tales casos, la observancia del
secreto profesional protege un ámbito de reserva y confidencialidad en el ejercicio
de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social se
estima merecedora de reconocimiento y tutela424.
421.
422.
423.
424.
STS de la Sala 3ª de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1633).
STC (Sala 2ª), 16-03-1998, extiende el principio de la inviolabilidad del derecho de comunicación del preso con su abogado, salvo orden judicial previa en supuestos de terrorismo, más
allá de la comunicación oral directa o en tiempo real, también a la correspondencia por
escrito.
Por el contrario, entendemos que dicha protección no abarca genéricamente los consejos o
informaciones comunicadas por el abogado a su cliente, como tampoco la correspondencia
entre abogados a menos que la misma contenga información que en si misma este protegida
por el secreto profesional.
En el Código Deontológico Europeo, asumido íntegramente por el Consejo General de la
Abogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su misión,
de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma la anterior reflexión
de la siguiente manera: «Sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma que
el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado» para añadir a continuación que «El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información
confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional» (art. 2.3 del Código
Deontológico Europeo aprobado por el «Conseil Consultatif des Barreaux Européens» –CCBE–,
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El art. 542.3º de la LOPJ se refiere a los hechos o noticias de que conozcan por razón
de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Esto nos obliga a descartar
una construcción dogmática del secreto profesional del abogado como categoría
funcionalmente indivisible. Consecuentemente, aquellas manifestaciones que por
desnaturalizar el ejercicio de dicha profesión no encajen en ninguna de las modalidades de su actuación profesional, sobrepasan los límites del ámbito funcional
donde el secreto despliega su privilegiada protección. Estaríamos en presencia de
dicha situación, cuando el abogado actúa como agente o intermediario, manejando
fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, como un mero testaferro más que como un consejero legal. En efecto, en estos casos el secreto no sería
oponible frente a los requerimientos de la autoridad judicial, ya que su actuación
aparece desvinculada del ejercicio material del derecho de defensa, en el marco
del derecho al proceso debido o tutela judicial efectiva, manteniendo únicamente
un debilitado derecho de sigilo relativo a la intimidad patrimonial del cliente, en
su caso.
Frente a ello, cuando el abogado actúa como tal, prestando su asistencia en o
para un proceso (incluso en evitación del mismo), ya sea en el ámbito judicial o
extrajudicial425, dada su ligazón con el derecho de defensa, el secreto profesional
del abogado defensor salvaguarda un derecho de orden público oponible erga omnes, de manera que en cuanto relacionada con el derecho de defensa, la confidencialidad del abogado es invulnerable, constituyéndose en derecho-obligación del
abogado426 y, por supuesto, en derecho de su cliente merecedor de protección
jurídica.
El propio Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el
pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000, tras
regular ampliamente el secreto profesional en su art. 5 (partiendo de la formula
empleada por la LOPJ),427 establece en su art. 20.5 respecto del tratamiento de
fondos ajenos, que «cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato,
gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa
general sobre tal clase de actuaciones», y por lo tanto, podemos añadir, extramuros del
ámbito de protección del secreto profesional.
425.
426.
427.
máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea,
en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998).
La Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, en sus arts. 6.3.2 y expositivos 17 y 20, exceptúa
la información de las actuaciones encaminadas a «determinar la posición jurídica» del cliente,
es decir, al asesoramiento jurídico preventivo, si bien incluye en dicho deber a las labores de
mediación..
También el art. 42.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el
Estatuto General de la Abogacía Española impone como «obligaciones al abogado para con la
parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de
la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto
profesional».
Respecto de todos los hechos y noticias de que conozca por razón de cualquiera de sus
modalidades de su actuación profesional.
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3.
Alcance jurídico-penal y límites
Como ya hemos comentado, la configuración del secreto profesional del abogado presenta una naturaleza dual, un derecho-deber, como si se tratara de las dos
caras de una misma moneda. Ello implica, por un lado, la exención de posibles
responsabilidades criminales por parte del abogado, por no revelar información a
la autoridad judicial cuando fuere requerido a ello, (delito de desobediencia del
art. 556 del Código Penal) o por no impedir o denunciar un delito del que tuviere
conocimiento por razón de su profesión (delito contra la administración de justicia, art. 450), por la aplicación de los art. 416.2º y 263 de la LECrim. Y por otro
lado, el descubrimiento de dicha información confidencial por el abogado, con
perjuicio manifiesto de los intereses de su cliente, implica su responsabilidad criminal como reo de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código
Penal428 o con carácter general y, como confidente necesario, su quebrantamiento
sea considerado como delito de secretos de profesionales en el art. 199 del Código
Penal429.
El secreto profesional no se concibe como un derecho ilimitado, ya que el
ordenamiento jurídico no puede dar cobertura bajo el secreto profesional del abogado a quienes abusando de dicha titulación, más allá de conocer datos o informaciones relativas a sus clientes, participara abiertamente en las actividades delictivas
que pudieran llevar a cabo sus clientes, como autor o cómplice (arts. 27, 28 y 29
del Código Penal)430, ni tampoco podría pretender, amparándose en el secreto
profesional, la impunidad de una actividad de encubrimiento típicamente descrita
en el art. 451 del Código Penal.
Igualmente, cabe pensar en algún supuesto hipotético en el que el principio
de proporcionalidad y el estado de necesidad, permitieran transgredir la obligación
del letrado de guardar secreto profesional, si mediante dicha trasgresión se evitara
la lesión de bienes jurídicos de superior valor, como pudiera ser la vida de una
persona431. Además, la eventual exigencia de trasgresión a un letrado de su secreto
428.
429.
430.
431.
Que dispone que «el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta
los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro
meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años»,
añadiendo que «si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa
de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años».
Según el cual, «el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o
sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce
meses» añadiendo en el núm. 2 que «el profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo
o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de
dos a seis años».
STS 22-12-1998 (RJ 1998, 9813) «al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse –obviamente– la impunidad de estos profesionales del Derecho».
El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española
de 30 de junio de 2000 en sus ocho puntos del art. 5 y, concretamente, en el art. 5.8 establece
que «El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales
de suma gravedad en los que la obligada preservación del secreto profesional pudiera causar perjuicios
irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del
problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente,
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
profesional, de proceder, debe regirse por un principio de subsidiariedad y última
ratio, de forma que si el Juzgado que conoce del caso, puede obtener por otros
medios la información que reclama, está obligado a acudir a ellos preferentemente.
En cuanto a la extensión y forma de realizarse la incautación de documentos,
con independencia de su soporte, correspondientes a expedientes de un abogados
imputado en un delito, generalmente mediante la previa autorización judicial de
una entrada y registro en su despacho profesional, la STS de 25-02-2003 (RJ 2004,
1843) establece que: «La ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacionada con las pruebas necesarias para investigar un clase de delito como el que nos ocupa, ya
estaba prevista incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en los que
no afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe deslindar que
es lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al tratarse de unos
documentos incorporados a un soporte informático es evidente que no se puede delimitar, en
el plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas
a la misma. En el contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnica
informática son plenamente aplicables al presente, por lo que los funcionarios que realizaron
el registro cumplieron con su deber al llevarse el soporte informático correspondiendo al juez
junto al secretario determinar cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos».
Admitido que la tutela del secreto profesional no posee carácter absoluto
frente a la administración de justicia, parece innegable su prevalencia frente al
Poder Ejecutivo. En el primer caso nos encontramos con la investigación judicial y
posterior enjuiciamiento de un hecho punible ya perpetrado e inevitable. Sin embargo, cabe preguntarse si la finalidad preventiva puede matizar la eficacia de este
derecho, de manera que no fuera intocable frente a la actuación de la administración en una fase preventiva de su actuación, es decir encaminada a la evitación
de ámbitos delictivos particularmente graves. Como veremos a continuación, esta
cuestión resulta del máximo interés si consideramos la eventual aportación de las
diligencias practicadas en un expediente administrativo-sancionador a un procedimiento penal y la eficacia de las mismas en éste último.
4.
Especial referencia al secreto profesional con relación a la prevención del Blanqueo de Capitales
Ante los progresos de la actuación preventiva en la lucha contra esta compleja,
polimorfa y opaca modalidad delictiva432 en el sistema financiero y bancario internacional, asistimos en los últimos tiempos a la utilización de despachos profesiona-
432.
no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del
mismo».
En la que destaca, asimismo, su nocividad intangible o lesividad difusa, ya que carece de
víctimas o perjudicados concretos (victimless crime) que puedan denunciarlo, lo que hace aún
más difícil su persecución, aspecto que debe suplirse con una acentuación de la actuación
preventiva sobre la base de una amplia reprochabilidad social.
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les de abogados como medio para acceder a los circuitos financieros. La actuación
de profesionales de la abogacía por cuenta de sus clientes como intermediarios
financieros es realmente ventajosa, ya que permite burlar los controles de identificación y las reglas de la diligencia debida, que el sistema financiero venía aplicando
con rigor a sus operadores. Para hacer frente a dicha amenaza, la Directiva 2001/
97/CE (II Directiva) 433 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 4 de diciembre
de 2001, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el
blanqueo de capitales, estableció la extensión de las obligaciones en la lucha antiblanqueo a determinadas profesiones, entre ellas las jurídicas en su art. 2 bis434.
No obstante las críticas de adulteración de las profesiones jurídicas al convertirlas en guardianes del sistema financiero, como consecuencia de la implementación de dicha norma comunitaria en nuestro derecho nacional, estas han acabado
siendo consideradas como «sujeto obligado de la norma preventiva» en materia de
blanqueo de capitales, conforme a la clasificación establecida en la Ley 19/1993,
tras su reforma por la Ley de 4 de julio de 2003, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas
de prevención del blanqueo de capitales [en adelante, LPBC] y el Reglamento que la
desarrolla, recientemente modificado por Real Decreto 54/2005, de 21 de enero435.
Dicha regulación, si bien parte en su art. 16, in fine del respeto al secreto profesional, ya que establece que, en todo caso, «los abogados y procuradores guardarán el deber
de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente»436, convierte al profesional
del derecho en sujeto obligado, tan sólo cuando los abogados y procuradores, participen en determinadas actividades:
a) Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por
cuenta del cliente relativas a
– la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,
– la gestión de fondos, valores o activos del cliente,
– la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores,
– la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o
gestión de empresas,
– la creación, funcionamiento o gestión de fiducias (Trust), sociedades o estructuras
análogas, o
433.
434.
435.
436.
OJ L 344, p. 76-81 diciembre 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CE del Consejo.
Dicho precepto amplía definitivamente el ámbito de los sujetos obligados incluyendo a los
notarios y otros profesionales independientes del derecho, junto con auditores, contables
externos, asesores fiscales, agentes de la propiedad inmobiliaria, comerciantes de bienes de
valor como piedras o metales preciosos u objetos de arte y subastadores.
La letra d) del apdo. 2 del art. 2 del citado Reglamento que menciona expresamente como
tales actividades, cuyo ejercicio convierte al profesional que las ejecuta (o a la persona jurídica
a cuyo favor o interés presta su servicio) en «sujeto obligado», las siguientes: 1. los casinos
de juego, 2. las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación
en la compra-venta de inmuebles, 3. los auditores, contables externos o asesores fiscales, y4.
los notarios, abogados y procuradores.
Salvando de este modo el escollo de implementar la Directiva en una ley ordinaria y no una
ley orgánica pese a afectar al secreto profesional reconocido en el art. 24.2 CE y 542.3º LOPJ.
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Diálogos Jurídicos Aranzadi 10-10-06 10:33:34
LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
b) Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o
inmobiliaria.
En esos supuestos, los abogados quedan obligados a las obligaciones siguientes
(art. 16 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, aprobado por
RD 925/1995 de 9 de junio, modificado por el RD 54/2005, de 21 de enero)437,
concretamente a:
a) Exigir la identificación, en todo caso, de sus clientes438.
b) Examinarán con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales, y comunicarán directamente al Servicio Ejecutivo aquellas respecto de las que,
tras dicho examen, existan indicios o certeza de que están relacionadas con dicho
blanqueo (comunicación que podrá cursarse de forma electrónica).
c) Conservarán, en todo caso, durante seis años los documentos acreditativos
de las operaciones, así como las copias de los documentos identificativos de las
personas.
El conflicto de dicha obligación con el deber de guardar el deber de secreto
profesional en el caso de las profesiones jurídicas (en particular los abogados), de
conformidad con la legislación vigente, queda a nuestro entender preservado en
dicha regulación439 como consecuencia del enfoque dado a dicha garantía ratione
materiae y al deslindarse el asesoramiento jurídico, como defensa y representación
en pleitos y procedimientos tanto administrativos como judiciales o en relación
con ellos (incluido el asesoramiento extrajudicial sobre la incoación o la forma de
evitar un proceso: determinar la posición jurídica), de otras actividades comerciales
en las que no existe justificación para salvaguardar dicha confidencialidad con un
carácter tan reforzado, aunque se trate de un abogado colegiado que intervenga
realizando actos propios de la intermediación financiera, dado que respecto éstas
437.
438.
439.
Art. 6 de la Directiva2001/97/CE, de 4 de diciembre, establece la obligación de informar en
los siguientes supuestos:
a) Los Estados miembros impondrán la obligación de informar a las autoridades responsables
de la lucha contra el blanqueo de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de
capitales, y de facilitarles la información necesaria con arreglo a los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.
b) Los Estados miembros no estarán obligados a imponer tales obligaciones a los profesionales del ámbito jurídico con respecto a la información que reciban de un cliente, a fin de
poder presentar al mismo en acciones judiciales, salvo que haya motivos fundados para sospechar que se solicita asesoramiento con el fin de facilitar el blanqueo de capitales.
El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española
de 30 de junio de 2000, ya establecía en su art. 13 (relaciones con los clientes). 2: El abogado
deberá comprobar la identidad y facultades del de quién efectúe el encargo (de un asunto) y en su art.
20 (tratamiento de fondos ajenos). 4.–La obligación de los abogados de comprobar la identidad
exacta de quien le entregue los fondos.
El art. 9 de la reiterada Directiva, establece que la revelación de buena fe de las informaciones
no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuesta por
vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, y no implicará ningún tipo de responsabilidad.
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Diálogos Jurídicos Aranzadi 10-10-06 10:33:34
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actividades no existe razón alguna para la inaplicación de las disposiciones de prevención de blanqueo de capitales.
En ese sentido y superando la situación presente en la que los Colegios de
Abogados y Procuradores se resisten a colaborar a través de los organismos autorreguladores correspondientes440, sería deseable que de acuerdo con lo establecido en
el art. 6.3 de la nueva Directiva441 la transmisión de la información a las autoridades
responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales se realizara contando con
dichas entidades, que de ese modo tomarían la iniciativa en el fortaleciendo de la
lucha contra una manifestación delictiva tan funesta como opaca, en el marco de
la efectiva construcción del espacio judicial europeo. Dicha colaboración, de
acuerdo con las normas deontológicas y éticas de dichos colegios profesionales,
lejos de poner en entredicho la garantía de confidencialidad inherente al secreto
profesional entre abogado-cliente, serviría para reforzarla dotándola de una mayor
autenticidad y legitimidad, especialmente en estos tiempos en que la supresión de
fronteras, la libre circulación de capitales y la ausencia de controles en las transacciones y operaciones monetarias, han propiciado el incremento de la actividad de
asesoramiento e intermediación financiera por parte de determinados despachos
de abogados.442 Realmente es difícil de comprender que el estamento de la abogacía no se coloque al frente de la lucha contra el blanqueo de capitales, y con todas
las garantías y cautelas que fueren necesarias, intensifique a través de sus colegios
profesionales los niveles de cooperación con las autoridades nacionales y europeas
competentes, de manera que se conviertan en intermediarios activos en la erradicación de un fenómeno criminal tan perjudicial para el adecuado funcionamiento
de un estado de derecho, en el que son protagonistas destacados. Tan sólo de ese
modo, se conseguirá preservar de toda sospecha la institución del secreto profesional, tan necesaria para el buen funcionamiento del derecho de defensa, evitando
su progresiva devaluación como consecuencia de una espuria instrumentalización
y renovándolo como verdadero valuarte de las relaciones de confianza entre abogado-cliente.
En cualquier caso, la lucha contra el blanqueo de capitales y contra el crimen
financiero continúa siendo uno de los objetivos prioritarios de la política criminal
de la Unión Europea, como se recuerda Comunicación de la Comisión COM
(2004) 4002 final de 02.06.04 que evalúa los logros del programa de Támpere y
los retos del futuro, entre los que destaca necesidad de mejorar la lucha contra el
440.
441.
442.
Tal y como permite el art. 6.3 de la Directiva 2001/97/CE, y como recientemente han regulado los notarios en la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, con relación al Órgano
Centralizado de Prevención (OCP) que debe establecer el Consejo General del Notariado
para reforzar y canalizar la colaboración del notariado con las autoridades en la lucha contra
el blanqueo de capitales.
Concretamente: «Los Estados miembros podrán autorizar que la transmisión de información se realice
a través del Colegio de Abogados o del organismo autorregulador pertinente de la profesión de que se
trate, estableciéndose en tal caso las formas de cooperación entre ellos y las autoridades responsables de
la lucha contra el blanqueo de capitales».
Que ofrecen a sus clientes incluso la inmediata disponibilidad de sociedades instrumentales
generalmente domiciliadas en jurisdicciones escasamente cooperantes o paraísos fiscales.
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
Terrorismo, en particular combatiendo cualquier forma de financiación del
mismo, subrayando existe una necesidad particular de una mayor transparencia y
seguimiento de las transacciones financieras. Por lo tanto, esa es la línea trazada en
Europa para el incremento de la cooperación judicial y policial, sin que intereses
corporativos y económicos puedan prevalecer443. Al contrario, la lucha contra el
crimen organizado, el tráfico de drogas, el tráfico de seres humanos, el blanqueo
de capitales e, incluso el terrorismo en Europa, pasa por la modificación de la
situación de impunidad vigente hasta ahora en esta materia, en la que actuaciones
profesionales que sobrepasaban la frontera del asesoramiento jurídico al financiero
quedaban amparadas indebidamente por el secreto profesional, facilitando una
opacidad e inaccesibilidad de dichas operaciones al control público de movimientos de capitales y a la investigación de los beneficios procedentes de actividades
delictivas referidas, de dimensión generalmente transnacional.
5.
El secreto profesional del Abogado en el derecho comparado europeo
Si analizamos los ordenamientos jurídicos de los países del espacio judicial
europeo, nos encontramos con una dualidad de enfoques entre la tradición jurídica anglosajona (sistemas de common law) y la continental (sistemas de civil law).
En la práctica anglosajona el secreto profesional opera como una maquinaria compleja basada en el binomio confidencialidad/relación privilegiada. Por otro lado,
el derecho europeo continental entiende el secreto profesional como una institución más abstracta, ampliamente protegida por la ley, con previsiones de diverso
rango normativo, sin olvidar los diferentes códigos de conducta nacionales para
abogados444. Sin embargo, el ámbito de protección puede diferir de país a país. En
la mayoría de los Estados miembros, la protección del secreto profesional es limitada. Sólo unos pocos Estados, como Islandia, Liechtenstein y Austria, entre otros,
han reconocido como ilimitada dicha protección.
443.
444.
Como manifestación positiva de la inclusión de determinadas profesiones jurídicas como
sujetos obligados a la normativa de prevención del blanqueo de capitales, nos encontramos
con la Instrucción de 10 de diciembre de 1999 del Ministerio de Justicia, sobre obligaciones
de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención de
blanqueo de capitales, en la que se contiene una relación exhaustiva y detallada de actos y
contratos que se consideran susceptibles de estar particularmente vinculados con el blanqueo
de capitales de los que deben informar obligatoriamente al SEPBLAC, estableciendo en su
apartado cuarto para la correcta apreciación de estas operaciones dos criterios básicos, el
del conocimiento del cliente, debiendo extremarse la atención en clientes no habituales y
desconocidos. Asimismo, «Tratándose de operaciones de cuantía, deberá limitarse a las de importancia
económica, siempre por encima de los 5.000.000 de pesetas (30.050 euros) a que se refiere el artículo
7.2 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención
del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 6 de junio, o por encima de los
50.000.000 de pesetas (300.506 euros) en los supuestos específicos en que se atiende a este importe en
los apartados anteriores de esta Instrucción».
Art. 9 del Código Italiano de Conducta; Código Holandés de Conducta (1992) art. 6, para.
1; Reglas de Práctica Professional del Colegio de Abogados Federal Alemán (Berufsordnung);
Código de Conducta Griego, art. 32.2; Código de Buena Conducta, art. 2.3; Código de Conducta para Abogados; Código Polaco de ética profesional (resolución no 2/XVIII/98 del
Consejo del Colegio de Abogados Polaco de 10 Octubre 1998); Líneas polacas de ética para
los asesores legales de 6 de nov. 1999; Código Eslovaco de Conducta de los Abogados.
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Una característica progresivamente común a los Estados de la Unión Europea,
consecuencia de la implementación445 de la Directiva 2001/97/CE, del Parlamento
Europeo y el Consejo de Europa, de 4 de diciembre de 2001, por la que se reforma
la Directiva del Consejo 91/308/CE, sobre prevención de la utilización del sistema
financiero con el fin de blanqueo de capitales, es el desarrollo de normativas que
establecen obligaciones a los profesionales de la abogacía, que pueden ser interpretadas en clave de limitaciones al secreto profesional. Si bien, como hemos comentado en apartados anteriores, dichas regulaciones tienen carácter preventivo y por
lo tanto administrativo y no judicial, orientadas a combatir la corrupción, el tráfico
de drogas, el terrorismo y, consecuentemente, el blanqueo de capitales procedente
de dichas actividades criminales. En definitiva, la posible vulneración de la confidencialidad quedaría justificada por la búsqueda de una mayor transparencia de
las transacciones financieras que constituye, como vimos, un ámbito ajeno a la
representación y asesoramiento jurídico.
En los sistemas de common law, lo que se denomina como «legal professional
privilege» es considerado por los tribunales en sus resoluciones como una característica fundamental de la administración de justicia y del estado de derecho. Este
secreto profesional esta vinculado con aquellas comunicaciones escritas u orales
que contengan información confidencial suministradas por el cliente a su consejero legal en conexión con, contemplación de446 y con el fin de ulteriores procesos
jurídicos (litigation privilege o privilegio del pleito) o conectado al asesoramiento
jurídico dado al cliente por un letrado (legal advice privilege o privilegio del asesoramiento jurídico).
En el Reino Unido, The Human Rights Act 1998, surgida a partir de la doctrina
del TEDH establece el secreto profesional como un derecho fundamental que
puede ser violado tan sólo en circunstancias excepcionales. En el mismo sentido,
una serie de decisiones de la Casa de los Lores447, reconocen su importancia como
un derecho sustantivo, corolario necesario del derecho fundamental a la asistencia
letrada, y no simplemente como una a norma procesal, cuya finalidad sea determinar qué documentos son admisibles o inadmisibles en los procedimientos judiciales448.
445.
446.
447.
448.
La transposición de la Directiva se efectúa en Alemania por la Geldwäschebekämpfungsgesetz,
GWG, de 8 de agosto de 2002; en Francia por la Ley 130/2004, de 11 de febrero, que modifica
el art. 562 del Code Monétaire et Financier; En Italia por el Decreto-legislativo n 56, de 20
de febrero de 2004, que modifica diversos preceptos de la Ley nº 197, de 5 de julio de 1991
(Legge antiriciclaggio).
No es necesario que una comunicación sea recibida antes de que el privilegio pueda ser
demandado; un documento previsto para ser una comunicación entre el abogado y el cliente
es uniforme privilegiado incluso si nunca llega a ser comunicado: (Three Rivers Distric Court v.
Governor & Company of the Bank of England (No.5) [2003 ] Q.B. 1556, CA (Civ. Div.).
Concretamente, R. v Derby Magistrates Court, Ex p. B. [1996] 1 AC 487; R v Secretary of State for
Home Department, Ex p. Daly [2001] 3 AER 433; [2001] 2 WLR 1622; Special Commissioner and
Another, Ex p. Morgan Grenfell and Co Ltd [2002] 2 WLR 1299; [2001] 3 AER 1. Decisiones que
traen su influencia de otros órdenes jurisdiccionales de la Commonwealth (entre los que
destaca Nueva Zelanda).
En General Mediterranean Holdings v. Patel(General Mediterranean Holdings v. Patel [2000] 1 WLR
272 QBD.), planteada la cuestión de hasta que punto ha sido invalidado este privilegio por la
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El privilegio del pleito (litigation privilege) se desenvuelve esencialmente en los
procedimientos acusatorios. Por consiguiente, el privilegio del pleito no se aplica
a las comunicaciones en procedimientos inquisitivos, tales como el regulado en
The Children Act 1989 o investigaciones no estatutarias privadas (Three Rivers Distric
Court v. Governor & Company of the Bank of England).
En el marco del proceso penal, dicho derecho se recoge en el derecho positivo
en la sección 10 (1)(a) y (b) de la Ley de 1984 reguladora de la prueba criminal
y policial (Police and Criminal Evidence Act 1984)449. Las medidas contempladas en la
Criminal Justice and Police Act 2001 no atacan explícitamente el secreto profesional, si
bien su aplicación práctica el contenido material de este privilegio puede verse
debilitado, ya que aunque los documentos privilegiados no puedan ser utilizados
como pruebas, no existe una protección real contra la posibilidad de que dichos
documentos, sea cual sea su soporte, sean examinados y sus contenidos usados en
apoyo de la formulación de argumentos en contra del cliente.
En cuanto a los límites, partiendo de que este derecho a consultar a los asesores jurídicos sin el miedo de que la comunicación sea revelada, es una condición
fundamental sobre la cual la administración de la justicia se basa y se configura
con vocación de naturaleza absoluta450 y que las consultas con los abogados deben
ocurrir de una manera que favorezca su plenitud e inhiban su revelación451. No
obstante ello, el Parlamento, si lo considera necesario, puede limitar por ley el
secreto profesional de manera que no se aplique en determinados casos (por ejemplo cuando la revelación es requerida por un departamento o agencia gubernamental). Sin embargo, para que cualquier legislación de ese tipo sea efectiva deberá publicarse en claros e inequívocos términos452. Antes de que el secreto pueda
ser revelado, debe haber indicios racionales de criminalidad (prima facie evidence)
de que la intención del cliente era obtener consejo en fomento de su propósito
criminal453, y no simplemente una alegación de la conducta fraudulenta.
El secreto profesional no se extiende a las comunicaciones que se hacen con
el fin de obtener consejo para la comisión de un crimen futuro, y cuando el abogado está directamente vinculado con la realización del acto ilegal o criminal454 o
en aquellas que constituyan en sí mismas parte de un crimen455. Tampoco las llama-
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
nueva revelación contemplada in la Ley de Procedimiento Civil (the Civil Procedure Rules,
aplicable a Inglaterra y Gales), se declaró que solo puede ser derogada por una previsión
específica en la legislación primaria, lo que supone un importante planteamiento en el contexto de los procedimientos ordinarios/civiles.
(R. v. Corte Criminal Central, ex. P. Francis & Francis (una firma) (...) [1989 ]).
(R. v. Derby Magistrtes‘ Court [1996 ] y B. v. Auckland District Law Society [2003].
(Campbell v. U.K.,15 E.H.R.R. 137, ECtHR).
El derecho a secreto profesional legal no puede ser anulado por regulaciones estatutarias
generales o ambiguas; una intención de limitarlo o eliminarlo debe ser expresa, es decir, ser
indicada o aparecer por la implicación necesaria: ( R. (Morgan Grenfell & Co. Ltd.) V.
Special Commr of Income Tax [2003]).
A. C. Darbishire[1920 ] 581 de O’Rourke v., HL; Istil Group Inc. v. Zahoor[2003 ] 2 todos
los E.R. 252, Ch D.
(Micosta SA v Shetland Islands Council 1983 SLT 483).
(R. v. Cox y Railton(1884); Bullivant v. Att.-Gen. for Victoria[1901].
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das insistentes, maliciosas y amenazantes del cliente al abogado que constituye un
delito contrario a la Telecomunicación Act 1984, (sect. 3). Asimismo, los documentos
o la información obtenida contraviniendo la propia ley nacional u otra extranjera
no pueden ser protegidos456. Destacan igualmente, los límites establecidos en legislaciones especiales en materia de terrorismo y blanqueo de capitales (Anti-terrorist,
crime and security Act y la Money Laundering Regulation, ambas de 2001), que imponen
a los abogados deberes de denuncia, que la Proceeds of Crime Act de 2002 ha extendido a otras modalidades delictivas. Por último, el secreto profesional puede ser
expresamente anulado por una disposición reglamentaria, por ejemplo en casos
relacionados con blanqueo de capitales, y en el ámbito de una ley de Hacienda457.
La protección del secreto profesional en IRLANDA está también sujeta a una
definición legal más detallada en el contexto de los requerimientos procedentes
de los Tribunales, así como por desarrollos reglamentarios458.
En los Estados miembros continentales, el secreto profesional se caracteriza
por su diversidad de orígenes o fuentes: a veces se encuentra reconocido en la
Constitución, en otras regulado en el derecho procesal penal, o bien en normas
reglamentarias o estatutarias.
En FRANCIA, el secreto profesional del Abogado esta protegido por la Ley de
31 de diciembre de 1971, (modificada por la Ley de 1 de abril de 1997), sobre la
reforma de ciertas profesiones legales y judiciales, que en su artículo 66-5, declara:
«En todas las materias, que se encuentren en el terreno del consejo de la defensa, las consultas
dirigidas por un abogado a su cliente o intentadas por éste ultimo, la correspondencia intercambiada entre el cliente y su abogado, entre el abogado y sus compañeros, las notas de
mantenimiento y, más generalmente, todas las partes del expediente, están cubiertas por el
secreto profesional.»459. Reglamentariamente, el Decreto que gobierna la profesión de
los abogados de 27 de noviembre de 1991, en su articulo 160, establece: «El abogado,
en cualquier materia, no debería hacer revelación alguna que contravenga el secreto profesional».
No obstante dicha regulación, la aplicación se hace caso por caso. De manera
que, el secreto del abogado puede ser relativo, cuando su función es de mero
asesor jurídico. El juez siempre puede tomar declaración a un abogado, por ejem456.
457.
458.
459.
Co. Ltd v. Al-Alwai[1999 del aluminio de Dubai ] 1 W.L.R. 1964, QBD (Rix J.).
Pese a ello, en el caso R v Special Commissioner & Another, ex parte Morgan Grenfell & Co Ltd
(House of Lords, 16 May 2002), se decidió que no estaría implícitamente anulado este privilegio por un reglamento.
Smurfit Paribas v AAB Export Finance Limited (1990 ILRM 588) Miley-v-Flood 2001 2IR 50;
Criminal Justice Act, 1994; S.I. No. 324 of 1994 Criminal Justice Act, 1994 (Commencement)
Order, 1994; S.I. No. 55 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Commencement) Order, 1995;
S.I. No. 105 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Section 32) (10b) Regulations, 1995; EU
Directive on Money laundering 2001/97/EC (Amends 91/308/EEC); «Collection and enforcement of Stamp Duty» – Revenue Commissioners Statement of Practice SP-SD 1/91).
Como excepción al deber de todos los ciudadanos de facilitar a la justicia penal, cuando sean
requeridos para ello, la información de que dispongan, sin que exista dispensa legal para
ello, estableciendo incluso el artículo 109 párrafo 3 del Código Procesal Penal francés, que
si un testigo no comparece o se niega en comparecer, el juez de instrucción puede obligar
su comparecencia por la fuerza pública, para salvar la sanción penal prevista.
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
plo, como redactor de un contrato al no tratarse del ejercicio del derecho de
defensa en sentido estricto. Además, el secreto de las correspondencias entre un
abogado y su cliente, sólo obliga al abogado460, no al cliente.
De manera coherente con lo dispuesto en el artículo 109.3 del Código Procesal
Penal francés, la jurisprudencia dispensa de declarar a las personas que deben
respetar un secreto profesional: el interés de la justicia desaparece frente al interés
social461 superior de que este tipo de secreto no sea revelado462. Asimismo, la jurisprudencia tradicional distingue entre «confidentes necesarios» para los cuales el secreto será absoluto (médico, sacerdote, abogado, notario, policías, agentes secretos,
periodistas) y otros para los cuales el secreto será relativo, (banqueros, funcionarios, etc.). En cualquier caso, la protección en asuntos criminales no es ilimitada.
Los Tribunales franceses han confirmado la jurisprudencia existente por la cual
los Abogados pueden revelar un secreto cuando sea estrictamente necesario para
proteger el «dépositaire du secret» contra una injustificada acusación463. No existe
secreto profesional cuando se intervienen documentos del abogado que acreditan
su participación en hechos delictivos, ya que dicho privilegio no puede utilizarse
con fines ilegales464. Finalmente, se excluye el secreto profesional en materias de
asesoramiento jurídico (desde que los asesores legales no se encuentran colegiados
dentro de los Colegios de Abogados de Francia465), considerando que el secreto
profesional debe estar reservado para el ejercicio del derecho.
• En BÉLGICA, el artículo 458 del Código Penal establece las bases legales
para la protección del secreto profesional. La imposibilidad del cliente de renunciar al secreto profesional ha sido consagrada en la jurisprudencia, pero está admitido que el secreto profesional puede ser anulado en ciertos casos en detrimento
del derecho de defensa466, o bien por la aplicación de la teoría del conflicto de
valores o de bienes jurídicos (e.g. peligro para la vida o la salud).
• En LUXEMBURGO, el secreto profesional está protegido tanto por el artículo 458 del Código Penal, como por el art. 35 de la Ley de la Abogacía, modifi460.
461.
462.
463.
464.
465.
466.
La vulneración del deber secreto profesional se encuentra penada, así el nuevo articulo 22613 del código penal, señala «la revelación de una información con carácter secreto por una persona
que sea el depositario de ese secreto, en razón de su profesión, su estado, su función o su misión, esta
castigada por una pena de 1 año de prisión y 15.000 euros de multa».
En ese sentido, La jurisprudencia estima que el simple interés privado no dispensa de declarar y el mero juramento sobre el honor hecho por una persona de no revelar tal o tal cosa
a título particular, no constituye un permiso de no declarar
La dispensa de declarar existe con carácter de orden público y en el interés general de
algunas profesiones, pero según el artículo 109 del código procesal penal francés, la persona
que se puede negar a declarar por razón del secreto profesional, tiene sin embargo que
comparecer y prestar juramento (ya que no sabe sobre que se le va a preguntar).
Chambre Criminelle de la Cour de cassation 29.05.89 (Bull. crim. n°218): «l’obligation au secret
proessionnel d’un avocat ne saurait lui interdire, pour se justifier de l’accusation dont’il est l’objet et qui
résulte d’une correspondance échangée entre eux, de produire d’autres pièces de cette même correspondance
utile à ses intérêts».
Chambre Criminelle de la Cour de cassation 12.03.92: «la saisie des correspondances échangés
entre un avocat et son client ne peut à titre exceptionnel gtre ordonnée ou maintenue qu’à la condition
que les documents saisis soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à l’infraction».
Chambre criminelle de la Cour de cassation 30 junio 1999.
(Cass. 5 feb 1985, Pas., I, 670; Cass. 23.1298, J.LMB., 1999, p. 61).
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cada en 10 Agosto de 1991, que configura la protección del secreto profesional
como ilimitada, bajo la reserva del art. 35.3 de la Ley de 1991 referida467.
• En ITALIA, el artículo 622 del Código Penal penaliza la revelación del secreto profesional. Los abogados italianos están eximidos de la obligación de declarar sobre hechos que han conocido a causa de su propia profesión en al art.
200.1,b) del Codice de Procedura Penale. La protección es esencialmente ilimitada.
Los abogados italianos deben observar la normativa profesional, a menos que haya
una obligación reglamentaria para dar información468.
• En HOLANDA, el abogado está obligado a la confidencialidad en base al
artículo 272 del Código Penal Holandés y el art. 98 Código Procesal Penal Holandés. Del mismo modo, el secreto profesional ha sido reconocido recientemente
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Holandés469.
En la legislación y jurisprudencia holandesas encontramos suficientemente especificado el ámbito de de la obligación y privilegio del secreto profesional y sus
límites: La Ley holandesa de Poderes especiales de Investigación y la Ley de Investigaciones
Preliminares (reformada), de 1 de Febrero 2000 establece medidas especiales de
investigación, que permitirían obtener información protegida por el secreto profesional. En estos casos la información debe ser destruida tan pronto como fuera
posible, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 126 aa párrafo 2 del Código de
Procedimiento penal holandés470. Igualmente, La revelación del secreto prevista en
la Ley de Transacciones de Servicios Financieros Inusuales, de 1 de febrero de 1994,
reformada por la Ley de Diciembre de 2001, en la línea marcada por la Directiva
2001/97/CE, de 4 de diciembre de 2001, declara que esas transacciones inusuales
deben ser informadas a las autoridades judiciales.
467.
468.
469.
470.
Art. 35.3: «El lugar de trabajo de un abogado y el secreto de las comunicaciones, por cualquier medio,
entre el abogado y su cliente, son inviolables. Cuando una medida de un procedimiento civil o instrucción
criminal sea acordada con relación a un abogado en los casos previstos en la ley, tan sólo podrán llevarse
a efecto en presencia del Decano del Colegio de Abogados o de su representante, o aquellos expresamente
mencionados. El Decano del Colegio de Abogados o su representante pueden hacer a las autoridades
que hayan ordenado estas diligencias todas las observaciones relativas a la salvaguarda del secreto
profesional».
El último párrafo del art. 9 del Código Italiano de conducta para Abogados de 1999, establece: «Hay excepciones a esta regla general en estos casos donde la revelación de información concerniente a un cliente de un abogado se convierta en necesaria: a) para la efectiva realización de la
representación de su cliente; b) para prevención de la comisión de un crimen particularmente grave por
su cliente [reato di particolare gravità]; c) para proporcionar datos en una controversia entre un abogado
y su cliente; d) en procesos relativos a la manera en que los intereses del cliente han sido representados.
En cualquier caso, dicha revelación debe ser limitada a aquellos datos estrictamente necesarios para
adquirir el fin limitado establecido anteriormente».
(Así en las sentencias: HR 1-3-1985 NJ 1985, 173; HR 29-03-1994 NJ 1994, 537; HR 30-111999, ELRO AA3805, JOL 1999, 270; HR 12-02-2002, LJN nº AD4402, case nº 03236/00B;
HR 18-06-2002, LJN nº AD5297, case nº 03253/00B).
En La sentencia de 19 de diciembre de 2001, LJN núm. AD7315, en el caso del Colegio de
Abogados olandés contra el Estado Holandés por no borrar conversaciones telefónicas grabadas entre abogados y clientes, el Juez falló que el Estado debía indicar como y de acuerdo
con que procedimiento, conforme con las cláusulas del art. 126aa de la ley del Proceso Penal
holandés, mencionado.
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• El secreto profesional en ALEMANIA no está solamente regulado en el art.
203 del Código Penal, sino que también se recoge en la Ley que regula la profesión
de la Abogacía, [art. 43, a), Bundesrechsanwastsordnung-BRAO]. El abogado está vinculado por las obligaciones del secreto profesional. Esta obligación se refiere a la
información que el abogado tiene conocimiento confidencial en el curso del ejercicio de su profesión. Sin que sea de aplicación a hechos que son públicos o no
requieren secreto de acuerdo con su propio significado.
• En DINAMARCA, como en nuestro país existe un reconocimiento constitucional de este derecho y la Constitución proclama el secreto profesional en el art.
72. Asimismo aparece regulado en el art. 170 de la Ley de Administración de Justicia (Código Procesal) y el art. 2.3 del Código de buena conducta. La protección
del secreto profesional tan sólo puede ser limitada en base a una resolución judicial
que acuerde su revelación. Recientemente una importante decisión del Tribunal
Supremo Danés471, absolvió a un abogado acusado de vulnerar la confidencialidad
en base a la apreciación de un considerable interés de la sociedad danesa en que
dicho comportamiento fuera admisible.
• En AUSTRIA, el secreto profesional esta reconocido en el art. 9 (2) del
Código de la Abogacía, [Rechtsanwaltsordnung/RAO]: el abogado esta obligado por
el secreto profesional en materias, que le han sido confiadas y que haya conocido
en su condición de tal, configurándose la confidencialidad en interés del cliente.
Asimismo, en el art. 152 (1), 4 del Código de Procedimiento Criminal [Strafprozeßordnung/ StPO] se establece que abogado esta autorizado para rechazar la entrega de pruebas en asuntos, que comenzó a conocer en su condición de abogado472, (se aplica también a los pasantes). En el caso de vulnerarse este derecho,
podrá ser invocada la nulidad de la sentencia recaída, [Sección 152 (3) StPO].
• Por otra parte, la jurisprudencia declara que, la obligación de preservar el
secreto profesional va más allá del mandato del cliente y permanece entre el abogado y los herederos del cliente fallecido473. Un abogado puede tan solo ser relevado de su obligación por el cliente. Esto, en cualquier caso, no excusa al abogado
de comprobar concienzudamente, si el cliente pudiera tener que sufrir desventajas
o perjuicios, a causa de la revelación, en cuyo caso la obligación de guardar secreto
prevalecería474. Además, la liberación de los abogados de su obligación de guardar
secreto debe ser entendida en el contexto prevalente respectivo: la relevación de
su secreto en un procedimiento no le habilita para usar la información de otros475.
• La obligación de guardar secreto de los abogados y la consecuente protección del secreto profesional es básicamente ilimitada, por considerarse un ele471.
472.
473.
474.
475.
UFR 2002, pag. 1531.
Igualmente, de acuerdo con la Secc. 321 (1), 4 ZPO [Zivilprozeßordnung/Código Procesal
Civil] y Secc. 49 (2) AVG [Allgemeines Verwaltungsgesetz/Código Procesal Administrativo],
un abogado esta facultado para rechazar la entrega de pruebas en asuntos que le han sido
confiadas en su condición de abogado por su cliente.
OBDK 29.11.1988, Bkd34/88.
OBDK 14.10.1991, Bkd 92/89.
OBDK 3.6.1991, Bkd 71/90.
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Francisco Jiménez Villarejo Fernández
mento vital del ejercicio de la profesión legal. Por consiguiente, cualquier vulneración de este principio tiene que ser interpretado restrictivamente y examinado con
particular diligencia.476 No obstante ello, pequeñas limitaciones han sido introducidas por la practica de los juzgados: cuando un abogado es acusado de un crimen,
el secreto profesional se mueve dentro de unos límites muy limitados, sin que le
vincule cuando está defendiéndose a sí mismo ante el tribunal477. Igualmente, la
protección del secreto profesional puede ser limitada, si un abogado es acusado
de un crimen financiero. Sin embargo, si abogado y cliente no han cometido de
mutuo acuerdo el delito, las pruebas, que fueron aportadas para la información
del abogado, no podrán ser esgrimidas o usadas contra su cliente, no obstante su
confiscación478.
• Con relación a LIECHTENSTEIN, la profesión legal está protegida y obligada por el secreto profesional y facultada para reclamar la confidencialidad. El
secreto Profesional está basado en disposiciones reglamentarias479.
• La profesión legal está protegida en GRECIA en el art. 371 del Código Penal
donde se penaliza la quiebra de la obligación del secreto profesional del abogado.
Los abogados no pueden testificar ante tribunal alguno con relación a información
o hechos de los que haya tenido conocimiento con ocasión de su actuación como
abogados en ese caso. La protección del secreto profesional en GRECIA es básicamente ilimitada. En algunos casos excepcionales, por razones concretas y muy graves, el Consejo General de la Abogacía de Atenas puede permitir a un abogado ser
examinado como testigo ante un Corte. Todas estas excepciones están mencionadas en los arts. 32,2 del Código de Conducta y en el art. 49,2 del Código de la
Abogacía.
• En SUECIA, el secreto profesional esta reconocido en el Código de Procedimiento Judicial, Capítulo 8, art. 4, (2), al declarar la obligación de confidencialidad
del abogado con relación a aquello que haya recibido en el ejercicio de su profesión, cuando su ética profesional se lo requiera. De acuerdo con el capítulo 36,
art. 5 (2), un abogado puede no ser interrogado como un testigo en un procedimiento judicial con relación a cualquier cosa que le haya sido confiada en el ejercicio profesional o que haya aprendido en conexión con el mismo. Excepciones a
esta norma han sido establecidas con relación a ciertos crímenes especialmente
graves, pero no se aplican si el abogado está actuando como letrado de la defensa480. Normas relacionadas con registros e incautaciones, y obligaciones de informar a diferentes autoridades, normalmente contienen limitaciones equivalentes.
476.
477.
478.
479.
480.
OBDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99.
BDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99).
VwGH [Verwaltungsgerichtshof] 25.6.1997, 96/15/0225).
(Art. 15 del Estatuto de la Abogacía de 9 diciembre 1992; art. 107 (1).3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 18 octubre 1988, art. 321 (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 10
diciembre 1912) y el Código de Conducta de 5 may 1994 (art. 26).
Chapter 36, Section 5, paragraph 2 of the Code of Judicial Procedure).
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
• En FINLANDIA, la Ley de la Abogacía de 1995, § 5c, declara: «Un abogado o
su asistente no revelará, sin el permiso debido, los secretos de una persona o su familia o de
sus negocios o secretos profesionales que hayan llegado a su conocimiento en el curso de su
actividad profesional. El incumplimiento de la obligación de confidencialidad..., se penará
de acuerdo con el capítulo 38, art. 1 or 2, del Código Penal, a no ser que la ley prevea otra
pena más severa para la acción». La protección de este privilegio en Finlandia es algo
limitada, tanto por las excepciones legales como por la práctica forense. Otras
limitaciones proceden de las facultades de los Inspectores de Hacienda en investigaciones fiscales a los abogados o de las firmas legales, ya que pueden inspeccionar
el diario profesional del abogado o de la firma legal y todos los documentos relevantes hasta el libro-diario481. Igualmente, de acuerdo con la Directiva de la UE
sobre blanqueo de capitales transpuesta en Finlandia existen algunas limitaciones
reglamentarias a la protección.
• Con relación a NORUEGA, el secreto profesional para abogados está protegido en el artículo 144 del Código Penal y el Código de Procedimiento Penal §
119 declara que los tribunales no pueden recibir, sin el consentimiento de los
clientes, el testimonio de los abogados, entre otros, sobre cualquier cosa que haya
sido confinada a ellos en su capacidad profesional. Esto igualmente restringe el
derecho de incautar los documentos concernientes. En este país la más importante
limitación en el secreto profesional se refiere a la procedencia de la información
confidencial, siendo tan sólo objeto de protección si ha sido cedida por el cliente.
Eso significa que esa información obtenida por otras fuentes no es privilegiada.
• En ISLANDIA, el secreto profesional esta garantizado reglamentariamente:
La Ley sobre la abogacía 77/1998, sec. 22 y su configuración es ilimitada.
• En POLONIA la profesión legal es dividida en abogados y consejeros legales.
Los abogados polacos están protegidos por el secreto profesional a través del art.
6 de la Ley sobre la profesión de la abogacía de 26 Mayo 1982, reformada el 22 Mayo
1997482. Los consejeros legales polacos están protegidos asimismo por el secreto
profesional contenido en los artículos 3.3 y 3.5 de la Ley de los asistentes legales
de 6 julio 1982483. De acuerdo con los artículos pertinentes de la Ley de la Abogacía
y de la Ley de los Asesores legales, la protección del secreto profesional es ilimitada,
y esta explícitamente declarado que los abogados/asesores legales no pueden ser
relevados de su obligación de mantener todo bajo secreto. Sin embargo, art. 180 §
2 del Código de Procedimiento Criminal, en vigor desde el 1 de septiembre de
1998, establece que personas obligadas a preservar secretos como los asesores lega481.
482.
483.
(Supreme Court of Administration, 1995).
Que declara que «Un abogado esta sometido a la obligación de mantener en secreto todo lo que haya
tomado conocimiento en el curso de la prestación de asistencia legal y puede no estar relegado de esta
obligación de mantener el secreto profesional con relación a hechos que le hayan llegado a su conocimiento
mientras dispensaba asistencia legal o mientras dirigía un caso».
Que establece: «3. Un asistente legal esta obligado a no revelar cualquier información que haya
adquirido en el proceso de prestación de servicio legal. 4. la confidencialidad de la información no puede
ser restringida a periodo de tiempo alguno. 5. Un asistente legal no puede ser liberado del mantenimiento
de la información confidencial que haya adquirido en el proceso de prestación de servicios jurídicos o en
representación de su cliente en el asunto.».
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Francisco Jiménez Villarejo Fernández
les, abogados, psicólogos o periodistas, pueden ser interrogadas, en cuanto a los
datos abarcados por estos secretos, solo cuando sea necesario para el beneficio de
la administración de justicia, y los hechos no puedan establecerse en base a otras
pruebas. El Tribunal deberá decidir acerca del interrogatorio o la autorización para
el interrogatorio. Esta orden del Tribunal deberá ser revisable mediante recurso de
apelación.
• En cuanto a ESLOVENIA, el art. 6 de la Ley sobre la profesión jurídica484,
dispone que los abogados deben proteger como secretos todo aquello que tomen
conocimiento de su cliente. La aplicación de esta obligación se amplía a todos los
empleados de su despacho. El Tribunal Constitucional Esloveno, asimismo, ha tenido la oportunidad de declarar la importancia del secreto profesional, sin el cual,
los derechos de los ciudadanos no pueden ser protegidos por la profesión jurídica,
en las resoluciones No. U-I-37/98 JO; No. 48/2000; No. U-I-77/93 JO y No. 43/95.
En el año 2002, el Parlamento esloveno aprobó la Ley sobre la prevención del uso
del sistema financiero a fines de blanqueo de capitales485.
• En el caso de HUNGRIA, la profesión de la abogacía está protegida por el
secreto profesional de acuerdo con el art. 8 de la Ley XI de 1998 sobre Abogados.
Otras disposiciones legales sobre esta materia las podemos encontrar en el art. 65§
(1) a) y art. 66§ (2) c) de la Ley I de 1973 sobre el Código Procesal Penal. La
protección es ilimitada en el caso del abogado defensor con relación a los hechos y a
partir de la fecha en la que el abogado inicia su función. En este caso, incluso el
cliente no puede liberarle de la obligación del secreto profesional. En otros supuestos, la protección es limitada y el abogado no esta atado por el secreto profesional
si el cliente le libera de dicha obligación486.
V.
EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS
La razón de ser del secreto médico se basa no tanto en la eficiencia de la
actividad médica, sino garantizar el respeto a la intimidad de los pacientes, que es
lo que la ley protege directamente, de esta manera su marcado carácter instrumental gira en torno a la confidencialidad de los datos que afecten a la salud de los
pacientes y, por tanto a un aspecto muy sensible de su privacidad. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, en su Auto 600/89487. Por lo tanto, la naturaleza
484.
485.
486.
487.
Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 18/1993, 24/1996.
Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 59/2002.
Art. 8 de la Ley XI de 1998 relativa a los Abogados; art. 170§ (1) c) de la Ley III de 1952 del
Código Procesal Civil; art. 66§ (2) c) de la Ley I de 1973 del Código Procesal Criminal y art.
29§ (3) b) de la Ley IV de 1957 sobre normas generales de procedimiento administrativo.
ATC 600/89, F. J. 2º. «El secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la
sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada
de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la
Constitución garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental. En tales casos, la observancia del secreto profesional puede ser garantía para la privacidad, y el
respeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se
proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, por
su propia naturaleza o proyección social se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también,
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del secreto profesional del médico se configura legalmente hasta el momento, no
como un derecho, sino como una obligación del médico. En ese sentido los pacientes son los únicos legitimados para hacer valer el derecho a la intimidad para
oponerse al uso de los historiales clínicos488.
1.
El secreto como obligación legal del médico
Como ya hemos tenido ocasión de subrayar, todo lo relativo al secreto profesional médico y su posible relevancia en el proceso penal se encuentra huérfano de
un desarrollo legislativo homogéneo489 al no haberse desarrollado el último párrafo
del art. 24 de la CE. Por ello, no es de extrañar que la doctrina y los facultativos
vinculados por un deber de contornos difusos al que deben de hacer frente y
responder en caso de incumplimiento, clamen por una regulación específica de la
materia, en la que confluyen complejidades de toda índole: diferentes condiciones
profesionales del personal médico, titularidad de las historias clínicas, publicidad
de las mismas, su aportación al proceso judicial, etc.490.
Es más, en principio los facultativos se encuentran expresamente obligados a
denunciar los hechos delictivos de que tuvieren conocimiento (art. 262 LECrim.),
sin que la excepción prevista en el artículo 263 de la LECrim. les alcance, ya que
tan sólo esta prevista para abogados y procuradores. Al contrario, si la notitia criminis les llega por razón de su ejercicio profesional, la obligación es todavía más
severa o reforzada.
De lo dicho se deduce la diferente atención que para el constituyente y el
legislador ordinario ha merecido el secreto profesional de los médicos, respecto
del de otras profesiones. En efecto, ni los abogados o procuradores, ni los sacerdotes de cualquier culto, ni los periodistas, se encuentran obligados a denunciar, ni
a declarar contra quienes les hayan hecho objeto de sus confidencias. Quizá ello
pueda deberse al hecho de protegerse por reflejo del secreto profesional otros
derechos fundamentales: el derecho de defensa, la libertad religiosa, y la libertad
de información, respectivamente. En el caso de los médicos, la Norma Suprema
488.
489.
490.
frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza.
Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la particularidad de la
relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la
confidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona que con
ocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en este ámbito como
norma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una específica razón de ser no ya en la
eficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de los
pacientes».
STC 37/1989.
La Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre datos médicos de
1997, establece como uno de sus principios básicos el escrupuloso respeto al principio de
reserva de ley en esta materia, que por su excepcional importancia para la persona y para la
sociedad, deben estar previstas en leyes, con las garantías que ello comporta, y no en normas
de nivel meramente reglamentario. Sobre todo cuando se trata de establecer excepciones al
consentimiento del paciente y el respeto al secreto médico.
Alberto JORGE BARREIRO, El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales), Revista La Ley,
núm. 4.038 (1996).
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reconoce también el derecho a la salud en su art. 43, pero no como derecho
fundamental en sentido estricto.
El incumplimiento de la obligación de sigilo impuesto por la Ley General de
sanidad 14/1986, de 25 de abril, cuyo art. 10.3 establece que los ciudadanos tienen
«derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su
estancia en instituciones sanitarias», mediante la divulgación de información médica
perteneciente a la intimidad del paciente por el facultativo, esta previsto y penado
en el art. 199.2 del Código Penal, como delito de relevación de secretos cometido
por profesional491.
2.
El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del médico (y a la
intimidad de los pacientes)
La intimidad del paciente es, pues, el bien jurídico protegido por el secreto
médico. Ahora bien, no se trata de un derecho ilimitado. La intimidad debe ceder
en casos concretos ante bienes que se consideran prioritarios492.
Si un Juez o Tribunal ordena razonadamente a un médico que declare en un
proceso criminal acerca de datos íntimos de su paciente que conoce por razón de
su profesión o a entregar la historia clínica del mismo en el marco de un proceso
penal, a priori, el facultativo se encontraría obligado a colaborar. Ahora bien, dicha
colaboración debe ceñirse tan sólo a aquellos aspectos que resulten indispensables
para la averiguación o prevención del delito, lo que excluiría las solicitudes de la
integridad del historial clínico que fueren realizadas con ligereza apreciable o
aquellas que el levantamiento del secreto de lugar a otro tipo de revelaciones íntimas que no estén directamente relacionadas con el objeto del mandamiento judicial493.
491.
492.
493.
La STS de 27-03-2001 revocó una sentencia absolutoria de la AP de Valencia y condenó por
este delito a una médico especialista en neurología, residente en el Hospital de la Diputación
Provincial de dicha localidad, por comentar a la madre de una paciente a la que reconoció
del pueblo, que la hoja clínica de su hija reflejaba dos interrupciones legales del embarazo,
circunstancia ésta que fue manifestada por su madre a la hermana en el pueblo... discrepando
del fallo absolutorio en que no de trata de simples cotilleos propios de lo que en la actualidad
se denomina prensa amarilla o del corazón, por el contrario dicha afirmación «frivoliza sobre
sentimientos de forma no ajustada a la realidad. La divulgación del hecho, en cuanto perteneciente a
la intimidad, lesiona su derecho fundamental precisamente por quien está específicamente obligado a
guardar secreto»
Así se deduce del art. 8.2 del Convenio de Roma, siempre que «esté prevista por la ley, y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para... la protección de la salud, o
la protección de los derechos y las libertades de los demás». Dado que la propia Constitución reconoce el valor interpretativo de los convenios internacionales sobre la materia en lo relativo
a los derechos fundamentales (art. 10.2), el precepto trascrito (y su reflejo en el art. 12 del
Pacto de Nueva York de 1966) deberán servir de criterio hermenéutico a la hora de interpretar las injerencias en la intimidad de los pacientes.
También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en dos importantes fallos
relativos a la confidencialidad de los datos generados en el curso de la relación médicopaciente, ambos recaídos en los procesos de impugnación de los Reales Decretos 939/1986
y 2402/1985, STS de 06.03.89 (RJ 1898, 2177) y 02.07.91 (RJ 1991, 6219), respectivamente,
en las que se resalta la protección a la intimidad del paciente a través del secreto profesional
y el carácter estrictamente reservado de los datos de la historia clínica, salvo que los datos a
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Si el médico se opone al requerimiento judicial, puede incurrir en responsabilidad penal o disciplinaria. En efecto, la desobediencia a los mandatos judiciales es
constitutiva de delito del art. 556 del Código Penal. Tal sería la consecuencia de la
negativa a declarar o aportar la documentación que le ha sido requerida a través
de un mandamiento judicial debidamente formalizado. No obstante, habrá que
tener en cuenta la posible concurrencia de la eximente prevista en el art. 20.7º del
Código Penal, ya comentada.
La responsabilidad disciplinaria es la derivada de la relación de sujeción especial en que se encuentra el médico respecto de su colegio profesional. No se olvide
que la colegiación obligatoria de los médicos ha sido reconocida constitucional
por la STC 131/89494 y que, en consecuencia, el incumplimiento del deber de
secreto profesional puede acarrear al médico sanciones disciplinarias por parte de
su Colegio Oficial.
3.
La ley General de Sanidad y el secreto profesional
El legislador, consciente de que las normas relativas a los principios rectores
de la política social y económica del Capítulo III del Título I de la Norma Suprema
«informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», y sabedor de que «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3 de la Constitución), ha
decidido regular el derecho a la salud del art. 43 C.E. a través de una norma con
rango de ley, que lleva por rúbrica Ley General de Sanidad, (ley 14/86, de 25 de
abril)495. El artículo que más nos atañe es su art. 10: «Todos tienen los siguientes
derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:
1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda
ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico,
ideológico, político o sindical.
...
3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso
y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con
el sistema público».
494.
495.
los que se pretende acceder sean proporcionados y el acceso mismo necesario para atender
finalidades dignas de protección en una sociedad democrática, deduciendo con toda claridad
que no pueden exigirse inmotivadamente datos que no sean pertinentes para la finalidad de
la investigación o cuya petición resulte especialmente inmotivada.
STC 131/1989, de 19 de julio, ponente Rodríguez Bereijo, F. J. 4º.
La LGSS establece expresamente en su art. 1.1 que «La presente Ley tiene por objeto la
regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitución». Su pretensión
de generalidad viene explicitada en su art. 1.2: «Son titulares del derecho a la protección de
la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros». Además,
su art. 2 le confiere el carácter de norma básica, en el sentido previsto en el art. 149.1.16 de
la Constitución, a cuyo tenor el Estado tiene competencia exclusiva sobre «Sanidad exterior.
Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos».
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Ahora bien, la única norma con rango legal en la que puede apoyarse el secreto profesional de los médicos adolece de una proyección general del derecho a la intimidad, ya que se
reconoce «respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias». Y el derecho a
la confidencialidad de sus datos médicos se relaciona con la estancia de los pacientes «en
instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público».
Si nos atenemos al tenor literal de la ley, la medicina estrictamente privada se encontraría
fuera de tal normativa y habría que acudir a la analogía496 (art. 4.1 del Código Civil),
con todos los inconvenientes a ello inherentes497.
4.
Contenido deontológico y jurídico
A su vez, el Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por la Organización Médica Colegial de España en 1.989, y vinculante para todos los médicos
colegiados, contiene previsiones de especial interés para el tema que nos ocupa.
Su art. 16 dispone:
1. El secreto profesional del médico es inherente al ejercicio de la profesión
y se establece como un derecho del paciente para su seguridad.
2. El secreto profesional obliga a todos los médicos, cualquiera que sea la
modalidad de su ejercicio.
3. El médico guardará secreto de todo lo que el paciente le haya confiado y
de lo que haya conocido en su ejercicio profesional.
4. La muerte del enfermo no exime al médico del deber de secreto».
Por su parte, el art. 17 extiende el deber de secreto a los colaboradores y al
equipo médico en su conjunto y el art. 8.2 dispone que: «El médico actuará siempre
con corrección, respetando con delicadeza la intimidad de su paciente».
Con relación a los límites o excepciones del secreto médico, el art. 18 del
Código Deontológico, establece: «Con discreción, exclusivamente ante quien tenga que
hacerlo y en sus justos y restringidos límites, el médico revelará el secreto en los siguientes
casos:
1. Por imperativo legal. Si bien en sus declaraciones ante los Tribunales de
Justicia deberá apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a reservar ciertos datos. Si fuera necesario, pedirá asesoramiento al Colegio.
2. Cuando el médico se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste sea el autor voluntario del perjuicio.
3. Si con el silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras
personas, o un peligro colectivo.
496.
497.
Art. 4.1 del Código Civil: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón».
Fernando HERRERO-TEJEDOR ALGAR, «Intimidad y Salud», publicado en Repertorio Aranzadi
Tribunal Constitucional, nº 18, enero 1999 págs. 17 a 44.
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
4. En las enfermedades de declaración obligatoria498.
5. Cuando el médico aparezca como acusado ante el Colegio o sea llamado
a testificar en materia disciplinaria. No obstante, tendrá derecho a no revelar las
confidencias del paciente».
Como puede observarse, el secreto profesional del médico se le impone como
un deber, y sólo se habla de derecho en sus testimonios en materia disciplinaria
ante el Colegio de Médicos, lo cual sería también aplicable a procedimientos penales dirigidos en su contra. Ahora bien, no debe olvidarse que dicho Código Deontológico no posee rango legal, sino que se apoya en el RD 1018/80, de 19 de mayo,
por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial.
5.
Levantamiento del secreto profesional en los supuestos de enfermedades infecto-contagiosas
Las enfermedades infecciosas de fácil contagio499 obligan al médico a determinadas decisiones, no siempre fáciles de adoptar en la práctica, concretamente el
levantamiento del secreto profesional incluso contra la expresa voluntad del enfermo en aras de evitar el riesgo de contagio de personas próximas al mismo. Por
razonable que parezca, al suponer un sacrificio del derecho a la intimidad del
paciente, necesitaba de una norma con rango de ley del que carecía el Código de
Ética y Deontología mencionado (art. 18.4), por lo que fue necesario dictar la Ley
Orgánica 3/86, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública,
cuyo art. 3 dispone:
«Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria,
además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas
oportunas para el control de los enfermos, de las personas que están o hayan estado
en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se
consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
En el mismo sentido, los amplios términos del art. 3 mencionado permiten la
información al personal sanitario que atiende al paciente y, de ese modo, servir de
cobertura legal a esa nueva quiebra del secreto profesional, con la consiguiente
injerencia en la intimidad del paciente.
498.
499.
Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, cuya Base 4ª dispone: «Todo
caso de enfermedad sospechoso de ser de origen infeccioso será declarado obligatoriamente
por el Médico que lo asista, sin perjuicio de que continúe la investigación, no sólo para la
confirmación de la enfermedad, sino también para poner en claro su origen y las vías que
utiliza para su propagación».
Frente al descenso de la incidencia de enfermedades clásicas de este tipo a causa de los avances científicos,
el final del siglo XX se ha caracterizado por el recrudecimiento del llamado Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).
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VI. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS
1.
Concepto, naturaleza y contenido
Como concepto congruente con el diseño constitucional del denominado secreto profesional del periodista, nos quedamos con aquel que lo define como un derecho en virtud del
cual un informador no puede ser obligado a revelar las fuentes informativas utilizadas, como parte indisoluble e indispensable al ejercicio del derecho a la libertad
de información. De esta manera, la confidencialidad de las fuentes de información
de un periodista se configura en nuestro estado social, democrático y de derecho
como una de las piedras angulares de una prensa libre.
Esta facultad de los informadores de proteger sus fuentes informativas manteniendo en el anonimato la su identidad o cualquier otro dato que pudiera conducir
a la identificación de las mismas, se encuadrada en la protección del derecho constitucional a comunicar y recibir información veraz (ius narrandi) como requisito esencial de una sociedad democrática, en la que el principio de publicidad sobre todo lo
que es de interés público debe prevalecer sobre otros bienes jurídicos. En consecuencia, nos encontramos con un poder de disposición del periodista que se caracteriza por que del mismo no se deriva correlativamente un deber jurídico, como
ocurría en el caso de los abogados o los médicos, con la consecuente exigencia de
discreción sobre toda la información que el cliente le facilita en el marco de una
relación de confianza previamente pactada. A pesar de ello, no podemos hablar
del derecho al secreto, como de un privilegio de los profesionales de la información sobre los restantes ciudadanos, sino de la garantía general del derecho a recibir información por parte de la colectividad, como base del principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la C.E.500 En consecuencia y de acuerdo
con su naturaleza jurídica que lo identifica exclusivamente como un derecho y no
como un derecho-deber, si un periodista decide revelar la identidad de una fuente
no tendrá que responder por ello y, como destaca Marc CARRILLO, disfruta de plena
disponibilidad sobre el uso que pueda hacer de un derecho fundamental,501 sin
perjuicio de las valoraciones que desde una perspectiva ética o deontológico se
puedan realizar de dicha decisión.
Como ya hemos tenido ocasión de destacar, en el ordenamiento jurídico español el derecho de los periodistas al secreto profesional se halla reconocido y tutelado en el art. 20 de la Constitución502, apartado 1, letra d) que establece: «La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejerci500.
501.
502.
STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ3.
Marc CARRILLO, «la cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas», Cuadernos
Civitas, 1993, pag. 179.
Como destaca Alfonso FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, en su libro «El secreto profesional de
los informadores», (Temas Clave de la Constitución Española, Ed. Tecnos, pg. 40), citando
a José María Desantes Guanter, la Constitución Española de 1978 constitucionaliza por vez
primera en el mundo el secreto profesional del periodista, sin contar con la Ley sueca 955/
1976 sobre la libertad de prensa de rango constitucional que configura el secreto como un
deber jurídico (derecho al anonimato).
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LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
cio de estas libertades». No obstante esta imperativa reserva de ley que se deriva del explícito
reconocimiento constitucional del derecho a la protección de las fuentes informativas, es conocido que hasta el momento no se ha dictado norma legislativa alguna que lo desarrolle, lo
que puede dar pie a un doble riesgo503: tanto una preocupante inseguridad jurídica que
puede condicionar el ejercicio de la actividad profesional de los informadores,
como propiciar con dicho vacío jurídico una extendida falta de actuación o inhibición por parte de las autoridades judiciales ante la indefinición de un derecho
fundamental sin contenido, ni limites reglados.
El contenido de este derecho al secreto profesional adquirido recientemente
una más amplia dimensión, no limitándose a proteger las fuentes del informador
en determinadas circunstancias, como si fuera estrictamente una especie de derecho al silencio o a no responder por parte del periodista (ius tacendi). En efecto, el
secreto profesional, como la tutela de las fuentes del informador, se proyecta más allá de la
mera voluntad del informador o de sus posibilidades reales de oponerse a su revelación frente
a un requerimiento judicial, reconociéndosele al anonimato de las fuentes informativas un
valor en si mismo504. Como consecuencia de ello, la decisión del periodista de proteger las fuentes debe ser respetada en su integridad, en un sentido amplio, sin
que pueda ser directamente violentada o contravenida a través de mecanismos
indirectos505 que acaben por reducir el secreto profesional en un derecho meramente formal o derecho a guardar silencio, carente de contenido material y eficaz,
incapaz de impedir la identificación lateral de las fuentes.
Por otro lado, si los periodistas comparecieren a declarar en un procedimiento
penal en calidad de imputados deben gozar del derecho a no declarar contra sí
mismos, pudiendo lógicamente extenderse dicha garantía respecto de la divulgación de informaciones que permitieran identificar una fuente de información506.
2.
Objeto del secreto
La garantía inherente al derecho de los periodistas a no divulgar los antecedentes que
identifiquen a una fuente de información507, proyecta la protección finalista del secreto,
503.
504.
505.
506.
507.
Respecto del desarrollo judicial del derecho frente a la interpositio legislatoris o la preferencia de la clase periodística a la ausencia de regulación (mejor un Juez sin ley que una ley
aplicada por el Juez), ver «El secreto de los periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián»,
publicado por el Centro de Estudios Constitucionales en 1988.
Dicha orientación integradora de la laguna que en esta materia ofrece nuestro ordenamiento
jurídico procede del Consejo de Europa, concretamente la Recomendación nº R (2000) 7
aprobada el Comité de Ministros, sin duda espoleada por la contundencia con que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asumió en su jurisprudencia, a partir del caso Goodwin
c. Reino Unido (1996), que reconoce la idea del derecho de los periodistas a la protección
de sus fuentes informativas como libertad garantizada por el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, pese a que su art. 10 no lo menciona explícitamente al regular la libertad de
expresión.
En el principio sexto de la Recomendación nº R (2000) 7, se considera que determinadas
medidas de control activo de la conducta de los periodistas (interceptación de sus telecomunicaciones, vigilancias, registros, embargos, etc.) no deberían poder usarse para acceder a la
identificación de las fuentes.
Principio séptimo de la Recomendación nº R (2000) 7 del Consejo de Europa.
Con relación al tratamiento de las fuentes periodísticas facilitada por la Administración, Gui-
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frente a los requerimientos de las autoridades judiciales, sobre ciertos datos o elementos. Concretamente, el término fuente designa o se refiere lógicamente a una persona, cuyo nombre, datos personales, voz e imagen deben mantenerse ocultos o bajo nombre
supuesto508. Asimismo son objeto de protección, las circunstancias concretas de obtención de la información, la parte no publicada de la información proporcionada509 y los datos personales de los periodistas o sus empleadores.
Los datos o elementos referidos serán acreedores de quedar amparados por
el secreto profesional, en la medida en que su relevación ante la autoridad judicial
condujera a identificar la fuente de información. De manera que, cuando se pretenda otra finalidad ajena a la reiteradamente señalada, decaerá dicha protección
jurídica510.
3.
Titulares del secreto profesional
El sujeto activo del derecho al secreto, esencialmente, es el periodista o profesional de la
información, si bien esta afirmación apriorística que se justificaría en su posición hegemónica
en el ejercicio del derecho a la información debe ser matizada. En efecto, la condición de
periodista se integra por todas aquellas personas físicas o jurídicas que practican de manera
habitual o profesional la recogida y la difusión de informaciones al público, mediante cualquier medio de comunicación de masas511. Ello implica, por un lado la posibilidad de
que personas jurídicas ejerciten este derecho, incluyendo al propio medio de comunicación de masas, representado por su director u otros superiores jerárquicos.
508.
509.
510.
511.
llermo Altares destaca en su artículo «Fuentes, secretos y manipulaciones» (Cuadernos de Periodistas nº 1, octubre de 2004), citando a Joe DAVIDSON, como frente a la anterior situación en
la que el reportero tenía tres posibilidades: contar lo que había escuchado citando el nombre
de su interlocutor (on the record); contarlo sin citar el nombre o, por último, no contar nada
(off the record), los actuales contactos de la prensa con la Administración estadounidense
han originado nuevas categorías haciendo retroceder el viejo «on the record»: On background o
citación de fuente de forma muy vaga –fuentes cercanas a...–; on deep background o uso de la
información sin citar procedencia; For guidance o utilización de la información para el trabajo
de investigación periodística sin publicarla y el conocido off the record que no permite la
publicación de la información de ninguna manera.
HERRERO LOSADA, afirma que el público tiene derecho a saber la procedencia de una noticia,
por lo que debe indicarse la «fuente» a no ser que el periodista haya sido testigo directo de
los hechos. Lo que no debe revelarse nunca, dice, es el nombre de la persona que representa
a esa «fuente». Por una razón: la Constitución garantiza el derecho de todos los españoles a
dar información veraz y la misma Constitución garantiza el derecho de que sea respetada la
intimidad. Ello equivale a decir que cualquier ciudadano tiene derecho a dar información
veraz y a que su nombre no salga en los periódicos. La única excepción aparente es cuando
el periodista tiene el convencimiento pleno e inequívoco de que el autor de la noticia le ha
mentido de manera consciente. En líneas generales, el periodista asume la responsabilidad
de todo aquello que divulga. Si cita la fuente parece lógico que tal responsabilidad alcance
a quien la facilite.
Lógicamente, la confidencialidad no afecta al contenido de la información facilitada que es
justamente lo que se va a difundir (a diferencia de lo que ocurre con la información facilitada
por el cliente al abogado o el paciente al médico), produciéndose, lo que Marc Carrillo
denomina, una inversión en el significado del secreto.
Por ejemplo, cuando se pretende la persecución de una fuente ya identificada o, en ese caso,
la salvaguarda de una situación de ventaja competitiva frente a otros medios de comunicación.
Concepto recogido en la Recomendación nº R (2000) 7, del Consejo de Europa.
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Por otro lado, la consideración de periodista deviene, más que de titulaciones académicas512, del propio desempeño de labores informativas. Por último, el beneficio
del secreto profesional puede extenderse a cualquier otra persona que, a través de
sus relaciones con periodistas o en el tratamiento editorial o de publicación de la
información, llegue a tomar conocimiento de la información que permita identificar una fuente.513 En ese sentido, la doctrina jurisprudencial ha señalado como
titulares del derecho a la información del art. 20.1.d) de la C.E., tanto a los titulares
del medio de comunicación y a los periodistas, como a aquellas personas que les
faciliten una información, así como a la colectividad receptora de la misma514.
En cualquier caso, los titulares del derecho al secreto profesional debieran ser
instruidos por las autoridades judiciales de dicho derecho al secreto e informados
de sus posibles límites, antes de proceder a realizarles un requerimiento judicial
formal a fin de que desvelen o divulguen datos referidos a sus fuentes de información.
4.
Límites del secreto
Pese a las consideraciones realizadas acerca de la necesidad de proteger eficazmente las fuentes de la información, el derecho de los periodistas al secreto profesional no es absoluto, como tampoco lo es el propio derecho fundamental a la
libertad de expresión en el que se inserta515, de manera que no existe una zona
de impunidad en el ejercicio de la actividad periodística, sin perjuicio de que la
preservación de la libertad de expresión como un valor esencial y legitimador de
una sociedad democrática hagan del mismo un derecho fundamental de condición
preferente516.
Ello significa que sin ser un derecho absoluto o ilimitado, cualquier mediación
de una autoridad judicial en el mismo debe ser legítima, es decir:
512.
513.
514.
515.
516.
El Códice di Procedura Penale italiano regula el secreto profesional en su art. 200, refiriéndose
el apartado 3 a los periodistas profesionales inscritos en el registro profesional.
Principio 2º de la Recomendación nº R (2000) 7.
SSTC 105/1983, de 23 de noviembre y 168/1986, de 22 de diciembre.
El propio art. 20.4 CE señala como límites de la libertad de información a los derechos
fundamentales y las Leyes que los desarrollan, especialmente el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En ese sentido la
STS de 27 de junio de 1986 (RJ 1986, 3208) advierte que, «la libertad de expresión, no equivale
a un látigo restallante, mediante el cual, de modo arbitrario, quien dice ejercitar el mentado derecho,
arrogándose funciones de juzgador supremo que no le incumben, fustiga, veja, ofende o afrenta, indiscriminadamente, a quien señale su albedrío, se trate de personas físicas o de personas jurídicas, de entes
públicos o de sujetos pertenecientes al entorno privado, quedando limitado, dicho derecho, de naturaleza
activa, por el freno, dique o valladar reactivo o reaccional que significa el derecho al honor, el cual,
como patrimonio del alma que es, no puede ser pisoteado y escarnecido por plumas que destilan acritud
injustificada y, muchas veces, resentida.»
Como recordaba el Profesor JIMÉNEZ DE PARGA en el nº 12 de Cuadernos y Debates del Centro de
Estudios Judiciales (El Secreto Profesional de los Periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián) y
recogen las SSTC de 17-07-1986 y 27-10-1987.
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– Que este prevista por la ley.
– Que persiga un objetivo legítimo517.
– Que sea considerada necesaria en una sociedad democrática518.
En cualquier caso, la posibilidad de sancionar a un periodista por no acceder a la
entrega de la documentación o a la divulgación de la identidad de la fuente, incluso cuando
estuviere jurídicamente justificada,519 deberá producirse mediante una resolución judicial en el marco de un procedimiento que incluya la audiencia de los periodistas
afectados, sin perjuicio de su revisión en una instancia superior520.
Por último, conviene recordar que si bien esta protección reforzada de la función de la prensa se justifica ante las dificultades inherentes del periodismo, en
particular lo que se denomina el periodismo de investigación en las cañerías del
poder (el cual sería prácticamente inviable sin la tutela de sus fuentes),521 no deja
de ser menos cierto que el cuestionamiento del secreto profesional como un privilegio judicialmente revisable (ante la ineficacia de los controles deontológicos en
manos de grandes empresas de comunicación), se debe también a los abusos que
han realizado algunos profesionales de la información de las fuentes anónimas522.
5.
Algunas referencias al derecho comparado europeo
En Francia, Los periodistas son libres de no indicar sus Fuentes de información
(articulo 109 párrafo 2 del Código Procesal Penal)523. La Ordenanza de 26 de
517.
518.
519.
520.
521.
522.
523.
El apartado 2 del art. 10 del CEDH indica como tales: la seguridad nacional, la integridad
territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección
de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, impedir
la divulgación de informaciones confidenciales o garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial.
La Recomendación nº R (2000) 7 concreta que debe existir un imperativo preponderante
de interés público y circunstancias de carácter suficientemente vital y grave, así como un
criterio de subsidiariedad frente a la inexistencia o el agotamiento de medidas razonables
alternativas a la divulgación.
Como en los supuestos en que se le impute la comisión de un delito cometidos a través de
una difusión de mensajes en un medio de comunicación.
Recientemente en las diligencias judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de
Madrid contra el director del periódico «El Mundo» como consecuencia de su negativa a
facilitar al Juzgado Central de Instrucción Núm. 6 de la Audiencia Nacional los soportes
informáticos o en papel recibidos en dicha publicación referentes al sumario 20/04 de dicho
órgano judicial, requeridos con el fin de garantizar la integridad personal, tranquilidad y
seguridad de testigos protegidos en dicho procedimiento y otras personas de identidad silenciada, tras recibir declaración al director de la publicación se resolvió en un escueto Auto de
13.09.05, el sobreseimiento de la causa en base al secreto profesional alegado por éste, pese
a que considera plenamente justificado el requerimiento judicial para evitar el riesgo mencionado
Como subrayaba REM RIEDER, director de la American Journalism Review, «No podemos olvidar
que hay historias muy buenas, muy importantes, sobre todo aquellas que tienen que ver con el Gobierno,
que el público nunca tendrá si los periodistas no pueden ofrecer la confidencialidad de sus fuentes».
Los periodistas Jayson BLAIR del New York Times y Jack NELLY del USA Today, fueron despedidos por inventarse historias durante años, actuando con impunidad y sin ser descubiertos
por sus editores y lectores al parapetarse detrás de sus fuentes anónimas.
Reporteros sin Fronteras recuerda que el domicilio de los periodistas no disfruta de ninguna
protección en caso de registro, contrariamente a los locales de las empresas de prensa, que
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agosto de 1944, en su artículo 10, permite al periodista no revelar la identidad del
autor de un trabajo que ha sido firmado con seudónimo, salvo cuando sea requerido por el Fiscal de la República. En cambio, en la práctica pueden no revelar la
identidad de los informadores. El secreto profesional que se regula en el artículo
378 del Código Penal no es aplicable al periodista y no lo es porque el sentido de
este precepto es muy distinto: proteger la confidencialidad de lo conocido por
secreto profesional, lo cual carece de sentido ya que el periodista da publicidad al
contenido de los hechos noticiables.
En el Reino Unido, ni lo contempla el common law, ni existe una ley que regule
esta materia, a pesar de que desde hace años se viene desarrollando una campaña
en favor de un texto legal que establezca el contenido del secreto profesional,
aunque parece que se acentúa el criterio favorable a la defensa del anonimato en
materia de filtraciones, frente a la resistencia por parte de la jurisprudencia británica a admitir el secreto profesional en los procedimientos penales, especialmente
como consecuencia de la aplicación de la ley de Prevención del Terrorismo.
En los sistemas de derecho continental, si bien es frecuente que no exista
previsión normativa alguna al respecto, podemos encontrar algunos países donde
se reconoce legalmente el secreto periodístico. Concretamente, en el Derecho
Sueco y en el Derecho Alemán. La República Federal de Alemania se cuenta, en
opinión del Profesor TORIO, con la legislación más avanzada en esta materia. La
Ley federal de 25 de julio de 1975, de la antigua RFA, autoriza al periodista a no
revelar sus fuentes de información ante el juez,524 sin que se prevea una instrucción
previa de dicho derecho, es decir si declara, la declaración será válida, sin perjuicio
de sus posibles responsabilidades. En cuanto a los límites, destacamos el embargo
de material informativo utilizado, cuando existan sospechas fundadas de que el
secreto profesional se está utilizando en beneficio de una de las partes del proceso,
o en asuntos que hayan salido a la luz pública mediante un delito o como consecuencia de una acción tipificada como tal. El Tribunal Federal alemán establece
como excepción los delitos que afectan a las bases del Estado democrático. El
Tribunal Constitucional resolvió en su sentencia de 28 de noviembre de 1983 que
el secreto profesional tiene una cobertura constitucional525.
Suecia en su Ley 955/1976 sobre libertad de prensa, que tiene rango constitucional, configura el secreto como un deber jurídico del periodista y un derecho de
524.
525.
solo se pueden registrar en presencia de un magistrado (artículo 56-2 del código de procedimiento penal).
En el art. 53, (1) 5º se legitima para rechazar el testimonio «a las personas que en la preparación,
producción, o difusión de obras impresas o emisiones de radio, colaborasen profesionalmente, o hubieran
colaborado, respecto de la persona del autor, remitente o corresponsal de contribuciones y datos, así como
respecto de las comunicaciones hechas a ellos en relación con su actividad, en cuanto que se tratase de
contribuciones, datos y comunicaciones destinadas a la parte de redacción».
«La libertad de prensa garantizada en la Constitución comprende igualmente, como condición esencial
de su funcionamiento, una cierta protección de la relación de confianza entre la prensa y los informadores
privados. Esta protección es indispensable, ya que la prensa no puede pasar de comunicaciones privadas,
y esa fuente de informaciones no fluye abundantemente si los titulares de la información no pudieran
contar con el respeto del secreto profesional».
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la persona que le facilita la información a que no se revele su identidad: «el derecho
al anonimato», sin más excepciones que aquellos delitos que se relacionen con la
defensa nacional o que pongan en peligro la integridad de la vida privada. Estas
excepciones al secreto profesional son más amplias cuando se trata de causas penales, concretamente el juez puede valorar en cada caso la importancia o la necesidad
del testimonio del periodista.
Como ya analizamos con relación a los abogados el art. 180 § 2 del Código de
Procedimiento Criminal de Polonia, en vigor desde el 1 de septiembre de 1998,
establece que personas obligadas a preservar secretos, entre los que cita a los periodistas, pueden ser interrogadas, en cuanto a los datos abarcados por estos secretos,
solo cuando sea necesario para el beneficio de la administración de justicia, y los
hechos no puedan establecerse en base a otras pruebas. El Tribunal deberá decidir
acerca del interrogatorio o la autorización para el interrogatorio. Esta orden del
Tribunal deberá ser revisable mediante recurso de apelación.
Por último, Italia, se unió a los países cuyos ordenamientos recogen el secreto
periodístico al establecer en el apartado 3 del art. 200 del nuevo Codice de Procedura
Penale, que entró en vigor en octubre de 1989526, para el periodista inscrito como
profesional en el Colegio, la extensión de la excusa de declarar ante el juez «con
referencia a los nombres de las personas de los que los mismos han tenido noticia de carácter
confidencial en el ejercicio de su profesión. Sin embargo si las noticias son indispensables
para la prueba del delito por el que se procede y su veracidad se puede averiguar sólo identificando la fuente de la noticia, el juez ordena al periodista que indique la fuente de sus
informaciones», dando respuesta a la Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales nº 1/81527 que invitaba formalmente al Parlamento a ponderar si el secreto
profesional de los periodistas es tan esencial como para prevalecer sobre el interés
de la justicia. El derecho a no desvelar al Juez sus fuentes fiduciarias, cede cuando
no pueda acreditarse por otras investigaciones la veracidad de la información.
VII. EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL
1.
Concepto y naturaleza
Entre las modalidades del secreto profesional podemos incluir el denominado
secreto religioso o ministerial528. Por secreto ministerial se entiende «el que viene
526.
527.
528.
Antes de esta reforma, frente al art. 2 del Ordine Nazionale del Giornalisti, de 3 de febrero
de 1963, que declaraba el derecho de secreto profesional del periodista, el anterior ordenamiento procesal no lo recogía, lo que causaba una gran inseguridad jurídica e indefensión
de los periodistas que lo invocaban.
De fecha 28 de enero de 1981, que consideró la admisión de este derecho como una atribución que corresponde al legislador, añadiendo que el interés protegido por el art. 21 de la
Constitución (el derecho a la información) no es superior, en abstracto, a aquél fundamental
de la Justicia.
La tutela del secreto de confesión no es una cuestión pacífica, y prueba de ello la propuesta
encabezada por Francia y Canadá en el reciente debate sobre las Reglas de Procedimiento y
Prueba del Tribunal Penal Internacional, que pretendía no reconocer el derecho de los
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obligado a guardar el ministro de algún culto o de alguna religión y que tiene por objeto los
hechos que les fueren revelados o hubieren aprehendido en el ejercicio de las funciones de su
ministerio»529 o más concretamente, «tanto el referido al sigilo de confesión, como al secreto
que rodea las comunicaciones entre fiel y ministro en otros grupos religiosos»530.
La singularidad y esencial sustrato del secreto confesional debe encontrarse
sobre todo en la libertad religiosa o de culto, que supone «el rechazo de toda forma
de coerción por razón de creencias, religiosas o no religiosas. Esto no es sino un medio para
proteger la libertad de pensamiento y de conciencia de los seres humanos» y supone «una
garantía de indemnidad: no se puede ser sancionado por las propias creencias»531. De ahí
que, como peculiaridad propia de esta modalidad de secreto, que le distingue de
la protección propia del derecho a la intimidad personal (ex art. 18 1 y 3 CE), en
el sigillum confessionis no es posible la disposición exclusiva del penitente del secreto, al vincularse éste con el sacramento de la penitencia532 y por entender que
si la idea de libertad religiosa es prevalente frente a la protección de la de intimidad, el titular de la protección no es quien cuenta el secreto sino el que lo recibe533,
bajo la naturaleza de un deber religioso de sigilo o confidencialidad.534
En el secreto confesional o religioso todas esas referencias a la intimidad, al
proceso debido o incluso a la objeción de conciencia forman parte de su naturaleza, pero si existe un rasgo diferenciador para con los secretos estrictamente profe-
529.
530.
531.
532.
533.
534.
ministros de culto de abstenerse de declarar en juicio sobre cuestiones conocidas a través del
secreto de confesión o confidencias de sus fieles, así como la grabación de la confesión de
Conan W. Hale a un sacerdote católico en un Centro Penitenciario de EE UU que se pretendió utilizar como medio de prueba en juicio por asesinato y que dio lugar a una protesta
formal de la Santa Sede ante el gobierno de Pte. Clinton.
MORENO CATENA, Víctor, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal, Editorial Montecorvo.
Madrid, 1980, p. 241.
PALOMINO, Rafael, «Derecho a la intimidad y religión. La protección jurídica del secreto religioso», Editorial Comares. Granada, 1999, pp. 22-23.
DÍEZ-PICAZO, Luis Mª, Sistema de derechos fundamentales, Editorial Civitas. Madrid. 2003, pp. 209210.
Cánones 953 en relación el 933 y 984 del Código de Derecho Canónico de 1983. El sigilo
sacramental es inviolable (c. 983) y si el confesor la viola directamente incurre en excomunión automática (c. 1388).
Respecto de la religión católica el Acuerdo de 1976 habla de eclesiásticos y religiosos, lo que
unido a que el contenido no se limita al secreto de confesión, permite ampliar el ámbito
subjetivo y si bien la LECrim en sus arts. 263, 417 y 707, se refiere solo a eclesiásticos, habida
cuenta de que la misma es anterior al Acuerdo de 1976, debe entenderse en el propio sentido
de éste. Por otro lado, respecto del resto de las confesiones se les exige ser ministros de
culto de naturaleza religiosa, de acuerdo con las respectivas confesiones, introduciéndose la
necesidad de una acreditación, algo que no se predica de los católicos.
La Sala 2ª TS de 11 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7996), examina un supuesto en el que se
alegaba una indefensión conectada con la negativa de la sala de instancia a suspender la vista
ante la incomparecencia a declarar como testigo de un sacerdote católico a quien el acusado
había entregado, bajo secreto de confesión, las joyas sustraídas por cuyo robo de le acusaba.
La sala se ampara en el derecho que le confería al eclesiástico el art. 707 en relación con el
art. 417. 1º LECrim, razonando que «aunque el acusado admitió su intervención en el hecho con
motivo de otras diligencias judiciales, ello no dispensaría al sacerdote católico de la obligación del sigilo
sacramental sin la autorización expresa del penitente, que no puede presumirse». Una expresión, que
aunque de manera ambigua, deja ciertas puertas abiertas a la posibilidad de confrontación
entre la renuncia del acusado y el derecho del sacerdote deducido del art. 417. 1 LECrim.
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sionales, es su condición de «corolario de la libertad religiosa» o de culto, como derecho reconocido en el art. 16.1 de la CE.
2.
Legislación procesal aplicable
El art, 263 LECrim exime a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes535
respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de
su ministerio, de la obligación de denunciar que establece el precepto anterior para
con los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún
delito público. De la misma manera los mismos sujetos no pueden ser obligados a
declarar, frente a la obligación general del art. 410 LECrim, de conformidad con
lo prevenido en el art. 417.1º LECrim, «sobre los hechos que les fueren revelados en el
ejercicio de las funciones de su ministerio». Afirmación que va referida a la instrucción
de las causas, pero que se extiende a la deposición en juicio oral, de conformidad
con lo prevenido en el art. 707 LECrim. Es claro que no se trata de una prohibición
para declarar en esas circunstancias, sino que se trata de una facultad que queda
a la exclusiva discreción, en muchos casos reglada canónicamente, del ministro de
culto.
3.
Critica a la legislación penitenciaria
Como si se tratara de una parte de nuestro ordenamiento jurídico aislada de
la influencia de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución,
y pese a que su art. 54 la Ley General Penitenciaria, expresamente garantiza la
libertad religiosa de los internos y que la Administración Penitenciaria facilite los
medios para que dicha libertad pueda ejercitarse, no deja de resultar desafortunadamente sorprendente la redacción del art. 51. 3 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria536, de 26 de septiembre, permitiendo la intervención por la vía
reglamentaria de las comunicaciones de sus internos con los sacerdotes o ministros
de su religión, cuya presencia haya sido requerida previamente. El Reglamento
Penitenciario (R. D. 190/96, de septiembre de 2002) en su art. 49. 5 al permitir
dichas comunicaciones de sentido religioso, pero no precisar la manera de llevarlas
a efecto, ratifica el precepto anterior. Desde el respeto al derecho a la libertad
religiosa, se ha planteado por la doctrina, que se les aplique el mismo tratamiento
previsto para las comunicaciones de los reclusos con sus abogados reguladas en el
art. 48. 3 del Reglamento Penitenciario, lo que implicaría la necesaria autorización
judicial para cualquier intervención.
535.
536.
Esa expresión poco acorde con el concepto de libertad religiosa y que pervive como muestra
de significación histórico-cultural de otros tiempos de confesionalidad del Estado, debería
ser objeto de la debida corrección legislativa.
«... podrán ser autorizados los internos a comunicar con... con sacerdotes o ministros de su religión,
cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la
forma que se establezca reglamentariamente».
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4.
El contenido del secreto confesional o religioso
A la luz del art. II, 3 del Acuerdo de 28 de julio de 1976 entre el Estado
español y la Santa Sede, parece claro que se extiende más allá del mero secreto de
confesión tradicional537, pues se prohíbe el requerimiento a clérigos y religiosos
para que informen sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento
por razón de su ministerio.
De igual manera en los Acuerdos con Evangélicos e Israelitas, se habla de
hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o asistencia religiosa, lo que unido a la distinta significación del sacramento de la confesión
respecto de los católicos, queda reforzado en cada caso ese carácter claramente
amplio del contenido del secreto religioso. El Acuerdo con los islámicos, va más
allá y menciona el secreto profesional como referencia legal para la tutela de los
hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de
asistencia (en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional). Esta inesperada asimilación para con ese tipo de secreto, refuerza el sentido de intimidad en
el ámbito religioso538.
5.
Breve referencia al tratamiento del secreto confesional en el derecho comparado europeo
De acuerdo con el profesor Palomino, podemos distinguir tres sistemas fundamentales de protección de la privilegiada relación confidencial entre ministro de
culto y penitente: El primero, extendiendo al secreto religioso en sentido amplio
la protección que suele otorgarse al secreto profesional. De ese modo, la jurisprudencia en Francia ha establecido que «para los sacerdotes católicos no cabe distinguir entre la vía de la confesión y confidencias fuera de ella: en ambos casos son
secretos profesionales que han se ser protegidos». En los sistemas de common law
asimilan la tutela de la libertad religiosa a la objeción de conciencia, estableciendo una zona
de penumbra en la cual el ordenamiento jurídico no puede obligar a pronunciarse a los
ministros de culto al provocarles un grave conflicto de conciencia. Por último, en países como
Italia el Codice de Procedura Penale, incluye dentro de la lista tasada de categorías de
537.
538.
En el informe de la Fiscalía General del Estado de febrero de 2003, con relación a la declaración del sacerdote I. M. A., ante la falta de concreción del art. 417.1 LECrim y al plantearse
la posibilidad del mismo de declarar en juicio sobre hechos confiados fuera del ejercicio del
sacramento de la confesión, analizando las conversaciones que se producen en el contexto
de una labor de dirección espiritual, desde la ponderación del juego de dos derechos que
entran en colisión, el derecho a la libertad religiosa contenida en el art. 16 de la Constitución
y el derecho de terceros a utilizar los medios de prueba procedentes, derivado del art. 24 de
la norma suprema, tras reconocer que es posible que el derecho al secreto, cuando no se
trate exactamente de secreto de confesión, deba ceder en el ámbito penal en determinados
casos, en atención ese derecho a utilizar todas las pruebas, pero para ello habrá que comprobar
que esa información no pude obtenerse de otra forma, que la revelación de lo confiado resulte absolutamente imprescindible, en otro caso, el derecho-deber de secreto debe prevalecer, concluye que en
dicho caso, como quiera que la información solicitada al testigo podía obtenerse de fuentes
directas, al ser su posición la de un mero testigo de referencia, la negativa a contestar determinadas preguntas estaba amparada por el secreto profesional.
Eduardo TORRES-DULCE LIFANTE, Confesiones religiosas: Secreto profesional y secreto Ministerial.
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sujetos legitimados a disfrutar del privilegio procesal de abstenerse de declarar, relacionada
en el apartado 1 del art. 200: «los ministros y sacerdotes de confesiones religiosas,
cuyos estatutos no se opongan al ordenamiento jurídico italiano».
VIII.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS RELATIVA AL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL
PERIODISTA
En el Preámbulo del Convenio de 2000 se señala el interés común de los
Estados miembros de la Unión Europea signatarios del mismo de que la asistencia
judicial entre ellos se lleve a cabo, no sólo con la rapidez y eficacia deseables, sino,
sobre todo, de forma compatible con los principios fundamentales de sus respectivos Derechos internos, respetando los derechos individuales y los principios contenidos en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH).
Por otro lado, la propia Constitución reconoce el valor interpretativo de los
convenios internacionales sobre la materia en lo relativo a los derechos fundamentales (art. 10.2), destacando la regulación del Convenio de Roma de 1.950. Pese a
la relevancia del CEDH y de la doctrina que lo interpreta emanada del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) en nuestro ordenamiento
jurídico, como en el del resto de los Estados miembros de la Unión Europea,
debemos recordar que con relación al secreto profesional encontramos con una
dificultad inicial, ya que el mismo no aparece expresamente mencionado en el
texto del Convenio. No obstante ello, la particular vinculación de esta institución
con el derecho a la intimidad personal y familiar, recogido en el art. 8539 y el
derecho a la libertad de expresión, reconocido en el art. 10540 (incluso con el
derecho al proceso debido del art. 6), todos ellos del CEDH, que tampoco menciona explícitamente el derecho de los periodistas a no desvelar sus fuentes de
539.
540.
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia.
2. No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino
en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección
de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
Asimismo, el precepto trascrito tiene su reflejo en el art. 12 del Pacto de Nueva York de 1966.
Art. 10: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad
de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia
de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados
sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen d autorización
previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas
formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la
protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
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información como una parte de dicho derecho fundamental, ha propiciado que
esta Corte se pronuncie sobre el mismo en alguna de sus resoluciones.
1.
Jurisprudencia del TEDH referida al Secreto profesional del Abogado
Según la línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de derechos Humanos,
interpretando los arts. 6 y 8 del Convenio de Roma, el «secreto profesional» no se
configura como un derecho del Abogado, sino un derecho del ciudadano. La línea
jurisprudencia citada, ha venido detallando con nitidez la vigencia del secreto profesional aplicado a las relaciones Abogado-Cliente, tanto con relación a la protección de su correspondencia escrita, como a las entrevistas personales. En el primer
caso, vinculándolo al derecho de todo ciudadano al secreto de la correspondencia
y en el segundo, como manifestación más especifica del Secreto en las relaciones
Abogado/Cliente. En ese sentido, la doctrina de dicha Corte ha producido lo que
podemos considerar un auténtico estatuto de las relaciones abogado-cliente, destacando
el carácter privilegiado de las consultas, incluso desde el momento de la preparación a la defensa, en lo que se denominan consultas previas, vinculadas al art. 6.3
b) del CEDH541.
En el caso Campbell contra Gran Bretaña (1992), en el que la Corte declaró que
el Gobierno del Reino Unido había vulnerado el derecho del artículo 8.1 del Convenio por considerar que se había producido una injerencia en su derecho al secreto de la correspondencia mantenida entre el citado (preso por asesinato en
una cárcel británica) y su abogado, disponiendo que las relaciones cliente-abogado
defensor «gozan de un especial privilegio y confidencialidad», de manera que deben
desarrollarse «de forma reservada y fuera de la vigilancia de las autoridades» y ser únicamente «violadas u observadas cuando las autoridades tengan motivo para creer que se esta
abusando del privilegio».
Ese mimo año, el Tribunal dictó la Sentencia del caso Niemietz contra Alemania
de 16 de diciembre de 1992 en la que considera que el art. 8 del CEDH puede
incluir, por ejemplo, el despacho de un miembro de una profesión liberal.
En cuanto a la necesidad de la injerencia, el Tribunal recuerda en la Sentencia
Crémieux contra Francia, de 25 febrero de 1993, que «las excepciones que incluye el
apartado 2 del art. 8 del CEDH requieren una interpretación estricta y su necesidad en un
caso concreto deberá ser probada de forma convincente».
Posteriormente en el caso Domenichini contra Italia (1996)542, el TEDH vuelve a
analizar las relaciones abogado-cliente en el entorno penitenciario y las limitacio541.
542.
Que establece: «todo acusado tiene como mínimo derecho a: Disponer del tiempo y de las facilidades
necesarias para la preparación de la defensa».
STEDH, de 15 de noviembre de 1996 (TEDH 1996, 55): El Juez de Vigilancia Penitenciaria
de Cuneo (Italia), ordenó someter a un visado de censura la correspondencia de un preso
por terrorismo durante un plazo de 6 meses, medida que fue confirmada en instancias superiores y que suponía la apertura y lectura de toda la correspondencia del recurrente, incluidas
cinco cartas que había dirigido a su abogado informándole de determinados detalles de su
situación de utilidad para la interposición de un recurso.
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nes impuestas al secreto de la correspondencia entre los mismos, apreciando además de la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocido
en el art. 8 del CEDH, la vulneración del derecho de defensa del recurrente [art.
6.3,b)], ya que las limitaciones impuestas a la correspondencia epistolar entre el
interno y su abogado habían propiciado que este último hubiera recurrido a la
resolución judicial fuera de plazo.
Asimismo, con relación a la privacidad de las comunicaciones telefónicas entre
Abogados y clientes, en el caso Kopp contra Suiza (1997), la Corte, condenó a Suiza
por infracción del artículo 8 de la Convención, en un supuesto en el que un Tribunal Penal adoptó la decisión de intervenir las líneas telefónicas de un despacho de
Abogados, aplicando al efecto el artículo 66 de La Ley Federal de telecomunicaciones, estableciendo la siguiente doctrina: «Para la Corte y a la vista de otras Resoluciones
ya dictadas, las llamadas telefónicas con origen o destino en un despacho de abogados, pueden
considerarse incluidas en las nociones de «vida privada» y de «correspondencia» protegidas
por el artículo 8.1, siendo por tanto una jurisprudencia firme no sujeta a contradicción»543.
Y si bien en este caso, la Corte consideró que la medida de intervención adoptada
tenía base legal suficiente en derecho interno (suizo), resolvió la contradicción
normativa a favor de la vigencia del principio de La Convención al establecer: «La
Corte debe, pues, examinar la «calidad» de las normas jurídicas de derecho interno aplicadas
al interesado». Y tras el examen detallado de la normativa suiza aplicable, llega a la
conclusión siguiente: «En resumen, el derecho suizo, escrito y no escrito, no indica con
bastante claridad el alcance y las modalidades de ejercicio de esta facultad por parte de las
autoridades del país en este campo. Mr. KOPP, en su calidad de Abogado no ha tenido un
grado mínimo de protección exigible por la preeminencia del Derecho en una sociedad democrática». Es de especial relevancia el proceso de valoración e interpretación de La
Corte, respecto del Derecho Interno de un país, en materia de derecho de los
ciudadanos, extensiva a la condición de abogado en el ejercicio de su profesión y
la resolución crítica que produjo la Corte.
Es importante resaltar, que en las resoluciones citadas, se hace hincapié en la
defensa de la privacidad de las relaciones abogado/ cliente, como uno de los pilares de la democracia, con primacía de este derecho sobre las leyes internas de uno
u otro país que lo alteran o impiden su aplicación.
2.
Jurisprudencia del TEDH con relación al secreto profesional de los periodistas
Aunque, como hemos mencionado, el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no menciona explícitamente el derecho de los periodistas a no
desvelar sus fuentes de información, como una parte de la libertad de expresión,
por considerarse dicha facultad más como una regla deontológica que como un
derecho reconocido uniformemente por los Estados, a partir del relevante caso
543.
La sentencia invoca en apoyo de esta línea jurisprudencial, el caso HALFORD/GRAN BRETAÑA, resuelto por SS de 25-06-1997 y el caso NIEMIETZ/ALEMANIA, resuelto por sentencia de 16-12-1992.
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Goodwin contra. Reino Unido (1996)544 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
ha elaborado una doctrina jurisprudencial sobre el secreto profesional de los periodistas como derecho a tutelar mediante el Convenio de 1950. En dicha sentencia
el TEDH, tras sopesar los argumentos de una empresa para desenmascarar al empleado desleal y poder despedirlo, los consideró insuficientes «para preponderar sobre
el vital interés público en la protección de la fuente de información del periodista recurrente».
En consecuencia, estableció que «la protección de las fuentes periodísticas es una de las
condiciones básicas de la libertad de prensa», añadiendo que «sin esta protección se disuadiría a las fuentes de suministrar informaciones a la prensa para que informasen al público
sobre asuntos de interés general, lo que socavaría el importante papel de la prensa como perro
guardián, esto es, como instrumento de control y vigilancia de lo público». De esa manera,
consideró que la orden judicial dictada y la pena de multa consecuentemente impuesta con el fin de revelar la fuente como innecesaria en una sociedad democrática y, por ende, vulneradora del Convenio.
Posteriormente, en el caso Fressoz y Roire contra Francia relativo a la publicación
de la declaración fiscal de un personaje de notoriedad pública en una revista, que
previamente la había recibido de forma anónima, el TEDH consideró que no
siendo totalmente secretos los datos difundidos, había de estimarse que el art. 10
del CEDH dejaría a los periodistas la cautela de decidir si resulta o no necesario
reproducir el soporte de la información para dar mayor credibilidad a la misma.
Asimismo, estimaba que el incumplimiento antecedente del funcionario público
de su obligación de mantener en secreto los documentos oficiales, no conlleva un
incorrecto ejercicio de la libertad de información por parte de los periodistas que
lo publicaran, dado que su conducta se valora en base a otros factores, como son
el interés publico de la noticia, su veracidad, la posibilidad de obtener la información por otros medios, etc.
En su más reciente jurisprudencia, caso Craxi contra Italia (2003), el TEDH
reconoce que si una filtración lesiona el derecho a la vida privada de un individuo,
el Estado tiene, al menos, la obligación positiva de iniciar una investigación para
determinar las posibles responsabilidades de los que han facilitado la filtración. En
ese sentido, el Juez Zagrebelsky en su voto particular señaló la imposibilidad jurídica de realizar dicha investigación si, además ha de protegerse el derecho de los
periodistas al secreto profesional.
La protección de las fuentes periodísticas no se limita a un mero ius tacendi
formal, sino que se extiende frente a cualquier medida de investigación adoptada
en un procedimiento judicial penal encaminada al acceso indiscriminado de datos,
particularmente los registros, controles, secuestros, comisos, intervenciones telefó544.
En dicho caso, (cuya decisión no fue adoptada por unanimidad sino por mayoría en el seno
del TEDH: 11 contra siete), el juez inglés había condenado por desacato a un periodista por
no revelar la identidad de su fuente informativa en un supuesto de filtración de un documento interno secreto de una empresa, dejando a la empresa sin saber contra que empleado
desleal podía dirigir sus demandas judiciales.
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nicas, etc. El TEDH en el caso Roemen y Schmit contra Luxemburgo (2003)545 fija una
doctrina tan clara como escueta: los registros acordados entran dentro del campo
natural de la protección de las fuentes periodísticas, declarando (al comparar este
caso con el caso Goodwin y considerar estos ataques de mayor gravedad) que «los
registros que tengan por objeto descubrir la fuente de un periodista constituyen, incluso si se
realizan sin resultado alguno, un acto más grave que el requerimiento de divulgar una
fuente», añadiendo que «los investigadores que, provistos de una orden de registro, sorprenden a un periodista en su lugar de trabajo, tienen poderes de investigación amplísimos desde
el momento que tienen, por definición acceso a toda la documentación poseída por el periodista». Esta última sentencia se refiere indistintamente al secreto profesional del
periodista y del abogado, ya que ambos sufrieron diligencias de registro en su
redacción y en su despacho, respectivamente.
IX.
CONSIDERACIÓN FINAL
Pese a la variedad funcional, configuración instrumental del secreto profesional y la diversidad de su tratamiento y contenido normativo en cada uno los veinticinco Estados miembros de la Unión Europea, el Convenio de 2000, como instrumento relativo a la cooperación entre autoridades judiciales de dichos Estados, está
llamado a ejercer una virtualidad aproximadora de las normas procesales penales.
En la misma dirección, la progresiva implantación del principio de reconocimiento
mutuo, señalado como «piedra angular» del espacio judicial europeo en el Consejo
europeo de Támpere, con incidencia en el ámbito procesal, debería propiciar la
armonización de legislaciones. El estudio de instituciones jurídicas como el secreto
profesional, nos recuerda la necesidad de la consecución de «estándares mínimos
comunes», en orden a una cooperación judicial penal entre los Estados miembros
de mayor calado, dada su relación con los principios jurídicos fundamentales y las
garantías procesales.
Concretamente, en materia de secreto profesional, sería recomendable, de
acuerdo con lo previsto en el Tratado de la Constitución Europea en su art. III270.1,c), el progresivo establecimiento en una normativa, que partiendo de los
mínimos comunes fijados en una Ley Marco Europea por su relación con la obtención de pruebas en el proceso penal, regulara en el espacio judicial europeo aspectos tan relevantes como: el alcance procesal de la excepción del secreto profesional
frente a los tribunales; el deber de denunciar los hechos cuya notitia criminis tiene
su origen en el ejercicio profesional y el deber de declarar como testigo en un
procedimiento ya iniciado; derechos y deberes de los titulares; criterios sobre la
545.
ROEMEN y SCHMIT son un periodista y su abogada que sufrieron registros domiciliarios y en
sus despachos profesionales en el marco de una investigación penal por un delito de revelación de secretos. El asunto se remonta a la publicación de un artículo en el que el periodista
acusaba a un Ministro de Luxemburgo de fraude fiscal tras haber sido éste sancionado administrativamente, si bien como dicha resolución fue anulada en vía judicial, el Ministro demandó al periodista primero en vía civil y como los tribunales no le dieron la razón acudió
a la vía penal a fin de que se investigará un delito de revelación de secretos. En dicho proceso
se realizaron los registros cuya compatibilidad con el CEDH fue planteada.
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doctrina del conflicto de intereses y el principio de proporcionalidad, etc. De esta
manera, alcanzando un deseable y uniforme grado de seguridad jurídica en esta
materia, como en otras, podamos prescindir de la aplicación de la ambigua excepción al principio forum regit actum, contenida en el art. 3.1 del Convenio de 2000,
basada en los principios fundamentales del derecho, por innecesaria ante la homogeneidad de los mismos en todos los Estados miembros de la Unión Europea.
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