el control de convencionalidad - Pontificia Universidad Católica del

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: DEBER
COMPLEMENTARIO DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
PERUANO Y EL JUEZ INTERAMERICANO
(SIMILITUDES, DIFERENCIAS Y CONVERGENCIAS)
Tesis para optar por el Título de Licenciada en Derecho que
presenta la bachiller:
NATALIA TORRES ZÚÑIGA
Asesor: ABRAHAM SANTIAGO SILES VALLEJOS
Lima‒Perú, 2012
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 12
CAPÍTULO 1: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: DELIMITACIÓN DEL
OBJETO DE ESTUDIO Y ASPECTOS GENERALES ................................................ 18
1.1 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CONCEPTUALIZACIÓN ................................. 19
1.2 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y EL SIDH................................................... 23
1.2.1 El uso del término en el sistema europeo de protección de derechos
del individuo ...................................................................................................... 24
1.2.2 El uso de la figura respecto de normas del Sistema ONU ..................... 26
1.3 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR LOS JUECES NACIONALES Y LA CORTE IDH
SE DERIVA DEL ARTÍCULO 2 DE LA CADH ................................................................... 29
1.4 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SE DERIVA DEL ARTÍCULO 9 DE LA CADH ..... 31
1.5 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO PARTE DE LAS COMPETENCIAS DE LA
CORTE IDH .............................................................................................................. 33
1.5.1 Los artículos 62.3 y 64.2 de la CADH ...................................................... 33
1.5.2 La responsabilidad internacional en el SIDH como sustento de la
función de control normativo de la Corte IDH ................................................. 34
1.6 MANIFESTACIONES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: USO DIRECTO E INDIRECTO
................................................................................................................................ 36
1.6.1 Aplicación directa del control de convencionalidad .............................. 37
1.6.2 Uso indirecto o interpretativo del parámetro de convencionalidad ...... 38
1.7 PARÁMETRO DE CONVENCIONALIDAD: NORMA CONTROLADORA............................. 43
1.7.1 Otros tratados del SIDH ........................................................................... 48
2
1.7.1.1 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer................................................................................................................. 49
1.7.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)
......................................................................................................................................... 51
1.7.1.3 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST)....... 54
1.7.1.4 Tratados sobre los que la Corte IDH no ejerce competencia contenciosa ......... 56
1.7.1.4.1 El caso del Protocolo de San Salvador................................................................. 59
1.7.2 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) 61
1.7.2.1 La DADDH y la CADH......................................................................................... 61
1.7.2.2 La DAADH y la CIDH .......................................................................................... 63
1.7.2.3 La Corte IDH y la DADDH ................................................................................... 65
1.7.3 Jurisprudencia de la Corte IDH para los Estados que han ratificado la
competencia contenciosa de la Corte IDH....................................................... 67
1.7.3.1 La tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH ................... 69
1.7.3.1.1 La distinción entre la cosa juzgada y la cosa interpretada ................................... 75
1.7.3.1.2 La noción de garantía colectiva ............................................................................ 77
1.7.3.1.3 La indeterminación y evolución de los tratados del SIDH ..................................... 79
1.7.3.1.4 La función armonizadora de la jurisprudencia de la Corte IDH............................. 81
1.7.3.1.5 La práctica de los Estados.................................................................................... 83
1.7.4 ¿Las opiniones consultivas forman parte del canon interamericano?. 85
1.7.4.1 La autovinculación de la Corte IDH .................................................................... 86
1.7.4.2 La práctica de los Estados .................................................................................. 88
1.7.5 Parámetro de convencionalidad para Estados que no han ratificado la
CADH: el caso de la DADDH ............................................................................. 90
1.8 OBJETO DE CONTROL DEL EXAMEN DE CONVENCIONALIDAD .................................. 93
1.8.1 Normas del ordenamiento de un Estado parte del SIDH ....................... 94
1.8.2 Omisiones legislativas ............................................................................. 96
CAPITULO 2: LA RELACIÓN ENTRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................................................ 99
2.1 DELIMITACIÓN DEL OBJETO Y ELEMENTOS PARA EL EJERCICIO COMPARATIVO ...... 100
3
2.2 TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON LOS QUE SE ESTABLECE UN
EJERCICIO COMPARATIVO ........................................................................................ 106
2.2.1 Generalidades sobre el control de constitucionalidad ........................ 111
2.2.2 Control difuso ......................................................................................... 112
2.2.3 Control constitucional in abstracto ....................................................... 117
2.2.3.1 Ex ante .............................................................................................................. 118
2.2.3.2 Ex post .............................................................................................................. 121
2.3 JUSTIFICACIÓN DEL EJERCICIO COMPARATIVO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
............................................................. 122
2.3.1 Razones para la comparación entre el control de convencionalidad y el
control de constitucionalidad a cargo del juez nacional .............................. 124
2.3.1.1 La construcción de un canon de control normativo común .............................. 124
2.3.1.2 Pluralismo jurídico y apertura constitucional..................................................... 129
2.3.1.2.1 La reconfiguración de la pirámide kelseniana y el control de convencionalidad . 130
2.3.1.2.1.1 La relación entre el parámetro convencional y las normas
inferiores a la constitución ........................................................................... 132
2.3.1.2.1.2 La relación entre el parámetro convencional y las normas
constitucionales ............................................................................................. 134
2.3.1.2.3 La plenitud del ordenamiento jurídico y el diálogo interjudicial 138
2.3.2 El control de convencionalidad por la Corte IDH y contraste con el
control de constitucionalidad ......................................................................... 141
2.3.2.1 Semejanzas con la justicia constitucional ......................................................... 147
2.3.2.1.1 Identidad parcial entre los catálogos de derechos de la Constitución formal y del
parámetro convencional .................................................................................................... 147
2.3.2.1.2 La garantía jurisdiccional transnacional de los derechos humanos .................... 159
2.3.2.1.2.1 El concepto de control como elemento común a ambas
jurisdicciones ................................................................................................. 160
2.3.2.1.2.2 El papel de máximo intérprete del juez constitucional y el juez
interamericano................................................................................................ 165
2.3.2.1.2.3 La labor interpretativa que llevan a cabo ambos tipos de jueces
......................................................................................................................... 171
4
2.3.2.2 Los elementos distintivos ................................................................................. 174
2.3.2.2.1 La Constitución del Estado vs. la CADH y otros tratados ................................... 174
2.3.2.2.2 El principio de jerarquía vs. el principio de primacía........................................... 178
CAPÍTULO 3: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL PERUANO ............................................................................... 184
3.1 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL
SISTEMA JURÍDICO PERUANO ................................................................................... 185
3.1.1 La cláusula de apertura constitucional de la Constitución de 1993 ... 186
3.1.2 Rango constitucional de los tratados de derechos humanos ............. 192
3.1.3 Otras posiciones relativas al rango de los tratados de derechos
humanos .......................................................................................................... 195
3.1.4 Una crítica a la teoría del rango constitucional de los tratados .......... 199
3.1.4.1 La práctica del juez peruano ............................................................................ 202
3.2 LOS INSTRUMENTOS QUE CONFORMAN EL PARÁMETRO DE CONVENCIONALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO ....................................................................................... 204
3.3 EL OBJETO DE CONTROL DEL CANON DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO
PERUANO
............................................................................................................... 206
3.3.1 Normas con rango de ley y tratados con rango de ley ........................ 206
3.3.2 Normas de rango reglamentario ............................................................ 208
3.3.3 Normas de rango constitucional ........................................................... 208
3.3.1.1 Un ejemplo práctico: El artículo 140 de la Constitución de 1993 ..................... 212
3.3.4 Las omisiones legislativas ..................................................................... 215
3.4 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: ¿UNIFORMIDAD O CONFORMIDAD EN TÉRMINOS
DE NO CONTRADICCIÓN - ARMONIZACIÓN? ................................................................ 217
3.5
LOS
EFECTOS
DE
LA
DECLARATORIA
DE
INCONVENCIONALIDAD-
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO ......................................... 220
3.5.1 Control de convencionalidad difuso en un proceso judicial ordinario222
5
3.5.2 Control de convencionalidad difuso en un proceso constitucional de la
libertad ............................................................................................................. 228
3.5.2.1 Ejemplos de control difuso de convencionalidad en procesos constitucionales
....................................................................................................................................... 231
3.5.3 Control de convencionalidad concentrado ........................................... 233
3.5.3.1 Ejemplos de control de convencionalidad en sentido concentrado .................. 235
3.6 USO DEL CANON INTERAMERICANO: APLICACIÓN DIRECTA E INTERPRETATIVA DEL
CANON INTERAMERICANO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO ......................... 239
3.6.1 Aplicación directa del canon interamericano ....................................... 239
3.6.2 Uso indirecto o interpretativo del canon interamericano .................... 240
3.6.2.1 Canon interamericano como argumento de autoridad ..................................... 241
3.6.2.1.1 Argumento de autoridad ad abundantiam.......................................................... 241
3.6.2.1.1.1 Amparo electoral .......................................................................... 243
3.6.2.1.2 Argumento de autoridad complementario ........................................................... 248
3.6.2.1.2.1 Justicia Militar: independencia e imparcialidad ....................... 248
3.6.2.2 Incorporación del estándar interamericano en el estándar constitucional ........ 254
3.6.2.2.1 Amnistías y derecho a la cosa juzgada .............................................................. 256
3.6.2.2.1.1 Nulidad de las leyes de autoamnistía: Incorporación de un
nuevo criterio de validez ............................................................................... 257
3.6.2.2.1.2 Reconceptualización de la cosa juzgada .................................. 258
3.6.3
Un ejemplo de retroceso en la aplicación de la jurisprudencia de la
Corte IDH: caso el Frontón ............................................................................. 261
CAPÍTULO 4: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR EL JUEZ DE LA CORTE
IDH A PARTIR DE CASOS CONCRETOS Y CONTROL PREVENTIVO IN
ABSTRACTO ........................................................................................................... 267
4.1 MODALIDADES DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ÁMBITO INTERAMERICANO
.............................................................................................................................. 268
4.1.1 Control de convencionalidad en la vía consultiva................................ 270
6
4.1.2 Control de convencionalidad en la vía contenciosa ............................ 273
4.2 PARÁMETRO CONTROLADOR, NORMAS OBJETO DE CONTROL Y USOS DEL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD ........................................................................................... 274
4.3 ANÁLISIS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A LA LUZ DE LAS MODALIDADES DE
CONTROL CONSTITUCIONAL ..................................................................................... 275
4.3.1 Función consultiva como control previo de convencionalidad .......... 276
4.3.1.1 Los efectos de una Opinión Consultiva sobre leyes y proyectos de ley .......... 281
4.3.1.1.1 La posición negativa ........................................................................................... 281
4.3.1.1.2 ¿Es posible que la función consultiva sobre leyes y proyectos de ley haya
adquirido naturaleza jurisdiccional o vinculante? .............................................................. 285
4.3.1.1.2.1
Similitudes
entre
la
función
consultiva
y
la
función
jurisdiccional .................................................................................................. 287
4.3.1.1.2.2 El argumento evolutivo ............................................................... 290
4.3.1.1.2.3 El diseño del proceso consultivo ante la Corte IDH ................. 295
4.3.1.4 Conclusiones sobre la naturaleza de la función consultiva de la Corte IDH .... 297
4.3.2 Control de convencionalidad en la vía contenciosa como control ex –
post................................................................................................................... 299
4.3.2.1 El control de convencionalidad ex – post a partir de casos de víctimas reales 300
4.3.2.1.1 Examen de convencionalidad sobre leyes migratorias ....................................... 303
4.3.2.1.2 Examen de convencionalidad sobre leyes electorales ....................................... 305
4.3.2.1.2.1 Inconvencionalidad de leyes que exigen la conformación de
partidos políticos como único canal para participar en procesos
electorales....................................................................................................... 305
4.3.2.1.2.2 Inconvencionalidad de leyes que impiden el acceso a un
recurso efectivo en materia electoral .......................................................... 307
4.3.2.1.3 Examen de convencionalidad sobre leyes procesales penales .......................... 308
4.3.2.1.4 Control de convencionalidad sobre omisiones legislativas ................................ 310
4.3.2.2 Control de convencionalidad ex-post sobre normas que aun no han surtido
efectos en la esfera de derechos de la víctima: víctima potencial ................................ 314
4.3.2.2.1 La viabilidad del concepto de víctima potencial en el DIDH ............................... 315
4.3.2.2.2 La víctima potencial en el Sistema Universal de Derechos Humanos ............... 315
4.3.2.2.3 La víctima potencial en el Sistema Europeo de Derechos Humanos ................. 317
4.3.2.2.4 La víctima potencial en el SIDH.......................................................................... 320
4.3.2.2.5 ¿Se debe incorporar el concepto de víctima potencial al SIDH? ........................ 321
4.3.2.3 Los efectos del examen de convencionalidad ex – post .................................. 324
7
4.3.2.3.1 La reparación por la declaratoria de incompatibilidad de normas de derecho
interno ............................................................................................................................... 324
4.3.2.3.2 ¿La declaratoria de incompatibilidad por parte de la Corte IDH involucra la
anulación directa de una norma de derecho interno?........................................................ 326
4.3.2.3.3 La declaratoria de incompatibilidad y las formas de adecuación del derecho
interno ............................................................................................................................... 330
4.4 ¿ES POSIBLE ACTIVAR EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX POST SIN LA
EXISTENCIA DE UNA VÍCTIMA? .................................................................................. 337
4.4.1 El requisito de la víctima para la declaratoria de responsabilidad
internacional .................................................................................................... 339
CONCLUSIONES ..................................................................................................... 344
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 354
8
A Martha Cristina Zúñiga Urbina
9
Agradecimientos
Esta investigación logró concluirse gracias al apoyo de varias personas, por ello creo
necesario hacer referencia a algunas de ellas. En primer lugar, debo agradecer a Dios
y a mi familia materna, los Zúñiga, en especial a mi abuelo Benjamín y a mi tía Rosa;
también a quienes que ya no están a mi lado, como mi abuela Cristina y mi tía Flor.
La paciencia y el amor de mi madre han sido el soporte principal para sacar adelante la
tesis. Ella es mi aliada incondicional, sin su esfuerzo no hubiera podido llegar hasta
este punto del camino; mi hermana Cecilia, no dudará en suscribir plenamente el
comentario acerca de nuestra mamá, ambas sabemos que siempre podemos contar
con ella, nos lo ha demostrado de incontables maneras.
Durante este tiempo, mi madre ha compartido conmigo mis expectativas sobre la tesis
y en los momentos más complicados de esta etapa, siempre estuvo dispuesta a
escucharme y brindarme palabras de aliento y de confianza. Estas líneas siempre
serán insuficientes para agradecerle todo lo que ella me dado, no solo en este, sino en
cada momento de mi vida; a su modo, ha escrito la tesis junto a mi.
Por otro lado, debo mencionar a mi asesor, el Doctor Abraham Siles, quien tuvo la
gentileza de brindarme su tiempo y apoyo constantes; sus comentarios y críticas al
trabajo siempre me ayudaron a centrar el objeto del mismo. Le agradezco que me haya
permitido acompañarle como adjunta de docencia en las clases de Derecho
Constitucional e Introducción a las Ciencias Jurídicas que dicta en el pregrado de la
Facultad de Derecho, esta fue una experiencia de constante aprendizaje y de mucho
valor para mí.
10
Asimismo, quiero expresar mi agradecimiento al Doctor Alfredo Villavicencio por todo
el apoyo brindado para la culminación de esta investigación y al Doctor César Landa
por sus valiosos comentarios a la tesis.
También debo mencionar a la familia Cereceda, a Beatriz Santivañez, a Teresa Ariza,
a Erika Izquierdo, a Luisa Fernanda Maldonado, a Jacqueline Julca y a Deborah
Torres, por todo el cariño y acompañamiento que me brindaron durante esta etapa.
Finalmente, no quisiera dejar de expresar mi gratitud a los miembros del Equipo de
Derecho Internacional y Derechos Humanos, con quienes comparto una amistad que
ha ido más allá de nuestras reuniones semanales como grupo de discusión y que se
ha fortalecido con el paso del tiempo.
11
Glosario
Corte IDH
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TC
Tribunal Constitucional Peruano
DIDH
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DESC
Derechos económicos, sociales y culturales
CADH
Convención Americana sobre Derechos Humanos
DADDH
Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre
CIDFP
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
CIPST
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
12
Introducción
La presente investigación se divide en cuatro capítulos que desarrollan, desde el punto
de vista del derecho constitucional, el concepto y alcances del control de
convencionalidad en el derecho peruano y en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH).
Un elemento presente a lo largo de la tesis es que el control de convencionalidad es un
deber que atañe a las jurisdicciones nacionales –en específico el caso del juez
constitucional peruano– y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH).
Si bien es cierto, la competencia de la Corte IDH se activa de forma subsidiaria y son
los jueces nacionales los primeros llamados a llevar a cabo este tipo de examen
normativo en el marco de su jurisdicción, también se puede afirmar que existe una
relación de coordinación, cooperación y complementariedad entre la justicia
constitucional y la justicia interamericana que se refleja en la constante interacción
entre ellas –todo ello es distinto al concepto de concurrencia de jurisdicciones –.
En ese sentido, la investigación plantea que a través de este control las jurisdicciones
constitucional e interamericana cumplen un rol de garantes frente a las acciones u
omisiones del legislador y de los jueces nacionales. Asimismo, se establece que el
control de convencionalidad se desarrolla en un contexto de constante diálogo entre la
judicatura nacional y la Corte IDH.
El examen de convencionalidad es una técnica de control normativo que describe el
uso de los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) –
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y otros– que los
jueces nacionales y la Corte IDH efectúan a fin de determinar la conformidad del
derecho interno de los Estados a los estándares impuestos por las obligaciones de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que han sido asumidas por ellos
mismos.
13
A partir de ello, en el capítulo 1 se establecen los aspectos generales del control de
convencionalidad, es decir, sus orígenes y fundamento jurídico; el uso de esta figura en
los Sistemas Europeo y Universal de Derechos Humanos así como en los sistemas
jurídicos nacionales.
Asimismo, se plantean algunos conceptos como el de canon interamericano, que se
define como el conjunto de instrumentos pertenecientes al SIDH que se emplean para
controlar las normas de derecho interno –incluidas las interpretaciones judiciales– y las
omisiones legislativas; estas últimas se conceptualizan como objeto controlado.
Dentro de los instrumentos que conforman el canon interamericano se debe resaltar a
las sentencias y opiniones consultivas que emite la Corte IDH en el ejercicio de sus
funciones. En concreto, se establecen algunos elementos teóricos que permiten afirmar
que ambas tienen efectos generales y vinculantes para el Estado condenado o que
solicitó una consulta a la Corte IDH, así como para el resto de Estados que tienen un
vínculo con el SIDH.
Un aspecto que tampoco debe perderse de vista son las modalidades a través de las
cuales se lleva a cabo el control de convencionalidad. En efecto, la tesis plantea con
algunos ejemplos que tanto el juez nacional como el juez de la Corte IDH pueden llevar
a cabo el examen normativo de manera directa o indirecta (interpretativa).
En el capítulo 2, se establecen los fundamentos teóricos que sustentan el ejercicio
comparativo entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad que
se lleva a cabo en un ordenamiento nacional y entre este y el que ejecuta la Corte IDH.
En ese sentido, el capitulo en mención desarrolla las categorías del control de
constitucionalidad que servirán para establecer un contraste con la técnica de control
de convencionalidad, a fin de diferenciarlos o visibilizar las similitudes entre los
mismos.
Si bien es cierto el control de convencionalidad lo puede llevar a cabo cualquier juez
nacional, por cual la relación entre el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad es más bien contingente, en el contexto actual, el examen de
14
convencionalidad se vincula a la labor que llevan a cabo los jueces constitucionales y
las Altas Cortes de los Estados Latinoamericanos, que usualmente tienen a su cargo el
control de constitucionalidad por la vía del control concentrado, el control difuso o los
controles mixtos o duales.
En efecto, si se atiende al fenómeno de apertura constitucional, que ha traído consigo
la relativización de la unidad y plenitud del ordenamiento interno, entonces es posible
establecer una relación entre constitución y canon interamericano, que en términos de
la doctrina se define como de “coordinación” o “cooperación”.
Con relación al sistema de fuentes, la apertura constitucional ha significado que los
tratados de derechos humanos se consideren formal o materialmente normas
constitucionales, lo que redunda en la identificación del control de convencionalidad
con el control de constitucionalidad; esto se refuerza cuando los efectos del primero se
equiparan a los del segundo, es decir, un examen de convencionalidad al igual que el
examen de constitucionalidad traerá como consecuencias la reinterpretación,
invalidación o inaplicación de las normas inconvencionales.
Asimismo, la legitimidad de la comparación entre las técnicas de control normativo de
la justicia interamericana y la justicia constitucional se fundamenta en el hecho que
estas tienen elementos u objetos de protección comunes –la dimensión objetiva y
subjetiva de los derechos del individuo–; la existencia de una noción de control común
y afín al control de convencionalidad y constitucionalidad; y en el rol de máximos
intérpretes que la Corte IDH y las Altas Cortes cumplen en sus espacios de acción.
Sin embargo, el estudio descarta que haya una identidad entre el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad, pues ello llevaría a concluir que la
Corte IDH cumple el rol de un tribunal supraconstitucional y al establecimiento de
jerarquías de un sistema normativo sobre otro.
En el capítulo 3 se afirma que el ordenamiento peruano se define como modelo de
Estado Constitucional Cooperativo, ya que posee una cláusula de apertura
constitucional y en la práctica el Tribunal Constitucional peruano (TC) viene aplicando
15
el control de convencionalidad en los procesos de control concentrado y los procesos
constitucionales de la libertad, aunque de manera implícita.
En ese sentido, se analiza el control de convencionalidad que lleva a cabo el juez
constitucional peruano, concluyéndose que existe una identidad entre este tipo de
examen normativo y el modelo de control de constitucionalidad del ordenamiento,
cuestión que se visibiliza en los efectos del examen de convencionalidad respecto de
las normas de rango infraconstitucional y las omisiones legislativas y en la
constitucionalización de los contenidos del canon interamericano cuando se incorporan
al derecho nacional.
Asimismo, se evalúa la relación entre las normas constitucionales y las normas que
conforman el canon de convencionalidad, concluyéndose que forman parte de un todo
unitario y que la relación entre las mismas es de horizontalidad, descartándose de esta
forma una relación de jerarquía entre los mismos.
Para entender el vínculo entre el parámetro interamericano y las normas
constitucionales se plantea que el primero es siempre un derecho de mínimos y no de
uniformidad, por lo cual el juez nacional o quien aplica derecho siempre estarán en
posibilidades de otorgar un contenido distinto –en términos progresividad– al parámetro
de convencionalidad.
De otro lado, el capítulo 3 incide en las modalidades de control de convencionalidad
que lleva a cabo el juez constitucional, concluyéndose que el uso directo del canon de
convencionalidad es poco recurrente, por lo cual no se declaran violaciones autónomas
de los tratados que forman parte del mismo; siendo el uso indirecto o interpretativo el
canal a través del cual se lleva a cabo el examen de convencionalidadconstitucionalidad.
En ese sentido, también se analiza el grado o la intensidad con la que el canon
interamericano influye en la labor de control normativo que lleva a cabo el juez
constitucional. Para ello se ha establecido una clasificación que cataloga el uso del
canon interamericano de la siguiente manera: argumento de autoridad ad abundatiam;
argumento de autoridad complementario; incorporación del canon interamericano al
16
estándar constitucional. A partir de estos elementos se analizan algunas sentencias
emitidas por el TC.
En el capítulo 4 se desarrollan las modalidades de control de convencionalidad de las
leyes y proyectos de ley que efectúa la Corte IDH. En ese sentido, se utilizan
categorías del control de constitucionalidad para establecer que la Corte IDH lleva a
cabo dicho examen en la vía consultiva y en la vía contenciosa, definiéndose la primera
como control previo in abstracto mientras que la segunda se define como control
posterior de casos concretos.
Este capítulo tiene como presupuesto que la Corte IDH lleva a cabo un examen de
convencionalidad a la luz del principio de primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno, esto es lo que distingue su labor de la de un juez constitucional, cuya
labor se basa en los principios de jerarquía y supremacía constitucional. En ese
sentido, se refuerza la idea de que la jurisdicción internacional es siempre
complementaria y no una cuarta instancia de revisión.
Así, esta investigación propone que la función consultiva que se lleva a cabo para
contrastar las leyes y los proyectos de ley a la luz de la CADH y los otros instrumentos
que conforman el canon interamericano puede catalogarse como un examen de
convencionalidad con efectos vinculantes, destinado a prevenir la violación concreta de
los derechos del individuo que se protegen en el SIDH.
Asimismo, se analiza la forma en que el control de convencionalidad se lleva a cabo en
la vía contenciosa, para proteger a los derechos de una víctima real o de una víctima
potencial. En ese sentido, se discuten los efectos de un fallo emitido en la vía
contenciosa respecto de las normas u omisiones del derecho interno declaradas como
inconvencionales.
En líneas generales, el derrotero de este ejercicio apunta a visibilizar el importante
papel que cumple la figura de control de convencionalidad en el SIDH, sus desarrollos,
sus limitaciones y los retos pendientes sobre la materia
17
Capítulo 1: El control de convencionalidad: delimitación del
objeto de estudio y aspectos generales
18
1.1 El control de convencionalidad: conceptualización
El control de convencionalidad es una técnica de control normativo que consiste en el
ejercicio de contraste entre la CADH y los dispositivos legales de origen nacional –se
incluyen las interpretaciones que le da a la norma nacional del juez–.1
En concreto, la CADH funciona como parámetro controlador –de uso directo o
indirecto–, fija los límites y la conformidad de la norma nacional (objeto controlado) con
los estándares internacionales. Se trata de una obligación impuesta a los jueces
nacionales en general a la que se le denomina obligación ex oficcio,2 y también una
función que ejerce la Corte IDH en particular.
No obstante ello, la CADH no es la única norma dentro del SIDH que sirve como
parámetro controlador, como se verá más
adelante,
existe un canon de
convencionalidad conformado por diversos instrumentos pertenecientes al ámbito
regional.
Ahora bien, hay un sector de la doctrina que considera que el control de
convencionalidad es una nueva competencia de la Corte IDH en función de una
interpretación evolutiva de la CADH3; y finalmente hay quienes consideran que el
control de convencionalidad que realiza la Corte IDH es una función inherente que se
deriva de la propia CADH y de la garantía colectiva que sustenta el SIDH.
1
Las interpretaciones de un dispositivo legal que realiza un juez también son norma. Debe tenerse en
cuenta que se parte de la distinción entre disposición y norma. La disposición, según Guastini, es cualquier
enunciado que forma parte de una fuente del derecho, mientras que el concepto de norma se refiere al
sentido o significado de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. GUASTINI, Ricardo.
1999. Estudios sobre Interpretación Jurídica. México D. F.: UNAM, p. 11. Igualmente, Díaz Revorio señala
que la norma es el producto de la labor interpretativa que se hace del precepto, que el significado del
precepto legal es el resultado de su interpretación. DÍAZ REVORIO, Javier. 2003. La Interpretación
Constitucional de la Ley. Lima: Palestra, p. 48.
2
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrafo 124; Caso Rosendo Cantú y
otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010
Serie C No. 216, párrafo 219; y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217 párrafo 202.
3
Rey Cantor ha señalado que la figura de control de convencionalidad es una nueva competencia de la
Corte, que se deriva del principio “kompetenz - kompetenz”, entre otros argumentos. REY CANTOR,
Ernesto. 2008. Control de Convencionalidad de las leyes y derechos humanos. México D. F.: Porrúa, p.
42.
19
En esta tesis se adopta la segunda de estas posiciones. Lo cierto es que a nivel
contencioso, la Corte IDH ha emitido diversas sentencias en las que ha realizado un
ejercicio de control de convencionalidad mucho antes de la primera mención expresa a
la figura en análisis.
Al respecto, se puede mencionar algunas de ellas: Suárez Rosero vs. Ecuador; Trujillo
Oroza vs. Bolivia; Barrios Altos vs. Perú; Palamara Iribarne vs. Chile; Castillo Petruzzi
vs. Peú; Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú.4
Ahora bien, la mención al término “control de convencionalidad” se realizó por primera
vez en el caso Almonacid Arellano. Asimismo, este concepto también se ha
desarrollado en los casos Vargas Areco, La Cantuta, Boyce y Helidoro Portugal de los
años 2006, 2007 y 2008 respectivamente. En ellos se hizo referencia a la obligación
del juez nacional de realizar el control de convencionalidad junto al control normativo
basado en normas de derecho interno.
Las referencias a esta obligación también se han planteado de manera expresa por los
propios tribunales nacionales. El caso mexicano es un claro ejemplo de ello, ya que
recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México ha dispuesto que
todo juez en el ámbito jurisdiccional de México debe realizar control de
convencionalidad respecto de las normas de derecho interno.5
En concreto la Suprema Corte de Justicia de este país indicó que el control de
convencionalidad se identifica con el control de constitucionalidad mexicano –este es
un tema que se analizará en el capítulo 2–, y es una obligación ex officio para el
sistema de justicia de dicho país.
4
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo. Sentencia de 4 de Septiembre de 1998. Serie
C No. 41; Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No.
35; Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Serie C No. 64;
Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
5
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Resolución dictada por el Tribunal Pleno recaída en
el expediente N° 912/2010 y Votos Particulares formulados por los Ministros Margarita Beatriz Luna
Ramos, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Luis María Aguilar Morales; así como Votos Particulares y
Concurrentes de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jorge Mario Pardo Rebolledo, 4 de octubre
de 2011, considerandos 4, 5 y 6,
20
En ese sentido, se refirió a los canales a través de los cuales se lleva a cabo el
examen y las consecuencias del mismo; en concreto planteó que el juez mexicano
puede declarar la invalidez, o inaplicar la norma inconvencional, teniendo los mismos
efectos del control de constitucionalidad.6
En el mismo sentido, la Suprema Corte de México indicó que el juez mexicano tiene en
sus manos el deber de interpretar las leyes conforme a los tratados de derechos
humanos, es decir, este no necesariamente va a inaplicar o declarar una norma como
inválida si es que tiene la posibilidad de brindar una interpretación jurídicamente
válida.7
De acuerdo con su razonamiento, si es que se parte del principio de presunción de
constitucionalidad de las leyes, se debe promover una interpretación que permita
mantener la norma en el ordenamiento y sea conforme al canon de convencionalidad.8
De este modo, en México se ha hecho explícito que cualquier norma, que como
resultado de un examen o contraste realizado a la luz tratados internacionales
ratificados por dicho país, resulte contraria a los derechos humanos, debe
reinterpretarse, inaplicarse e incluso invalidarse.
Por otro lado, los esbozos sobre la conceptualización del control de convencionalidad
por la Corte IDH han sido ya abordados por el Juez García Ramírez en diversos votos
emitidos desde el año 2003.
En los asuntos Myrna Mack Chang, Tibi y López Álvarez, el magistrado en mención
incorporó el término control de convencionalidad para referirse a la labor que efectúa la
Corte IDH cuando contrasta normas de derecho interno a la luz de la CADH y
determina la incompatibilidad de las mismas sobre la base de la globalidad de la
responsabilidad del Estado.9
6
Ídem. punto resolutivo 7.
Ídem, considerando 33
8
Íbid.
9
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. Voto del Juez García Ramírez; Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Voto
del Juez García Ramírez.
7
21
Por otro lado, en algunas ocasiones la Corte IDH ha emitido opiniones consultivas en
las que contrasta el parámetro interamericano con normas de derecho interno
(incluidas las constitucionales). En ese sentido, a través de esta figura también se
realiza el ejercicio de control de convencionalidad.
Ahora bien, el hecho que las dos jurisdicciones asuman la obligación de contraste entre
la CADH y las normas nacionales refleja que existe una labor que en cierto modo
ambas comparten, ello se deriva de la existencia de los llamados puentes de diálogo, a
los que la doctrina hace referencia.10
En efecto, más que una descripción de lo que significa el control de convencionalidad
como deber impuesto a ambas jurisdicciones, este documento trata de hacer expresa
la coordinación entre ellas, teniendo al principio de subsidiariedad como fundamento de
la relación entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción internacional.
Ambas califican como jurisdicción de la convencionalidad, siendo el juez nacional quien
debe ejercer esta labor (en primer lugar) y el juez de la Corte IDH el que interviene si
en el derecho interno el individuo no recibió tutela efectiva – en ese sentido se descarta
que la Corte IDH haya asumido el rol de un tribunal de alzada – (ver capítulo 2).
Asimismo, el estudio del control de convencionalidad también revela que la labor que
llevan a cabo el juez nacional y el juez interamericano es complementaria11 -no en
términos procesales, lo que no involucra entrar en contradicción con el término
subsidiario-. El uso de este término da cuenta de que el derecho interno y el derecho
internacional brindan una protección reforzada a los derechos individuales, se influyen
y retroalimentan.
La jurisdicción internacional no remplaza a la jurisdicción nacional, en ese sentido la
complementariedad aludida no se contradice con la subsidiariedad,12 sino que da
10
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en
el derecho interno”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer
Stiftung, 2008, p. 363.
11
El término utilizado es distinto al concepto de concurrencia, ya que el SIDH se activa únicamente
cuando se agota la vía nacional.
12
Incluso algún sector coincide en identificar la subsidiariedad con la complementariedad, los términos se
aplican de forma indistinta.
22
cuenta de la interacción entre los sistemas nacionales y el SIDH.13 Sobre el punto, del
Toro Huerta ha señalado que la complementariedad es un elemento presente en la
definición del modelo de Estado Cooperativo.14
La protección internacional se configura como una protección complementaria que no
sustituye a la nacional sino que ambas se presentan como parte de una compleja
maquinaria de garantía de derechos en una sociedad abierta y global. Estas dos
dimensiones (nacional e internacional) de la protección de los derechos humanos
determinan los nuevos entendimientos entre el derecho constitucional e internacional
que requieren necesariamente de una "rehabilitación" del Estado en el escenario
mundial, así como del fortalecimiento de las instancias supranacionales.
15
La mención a estos principios involucra un análisis que permita determinar si la labor
que realiza la Corte IDH es análoga o guarda similitudes con la del juez constitucional,
cuestión que se discute en el capítulo 2 y si existe una conexión entre el control de
convencionalidad que realiza juez constitucional y el control de constitucionalidad.
En este capítulo se coloca el acento en el sustento teórico y jurídico del control de
convencionalidad en sí mismo, así como en la fuente de la que se deriva la obligación
de realizar dicho examen. Asimismo, se desarrollan aspectos generales o
características de la figura como el del parámetro controlador o el de las formas en que
el control de convencionalidad se lleva a cabo.
1.2 El control de convencionalidad y el SIDH
El control de convencionalidad es en opinión de algunos un concepto nuevo y exclusivo
del SIDH. Aunque parece novedoso en realidad no es la primera vez que se utiliza16 ni
su fundamento es ajeno a lo principios de derecho internacional público.
13
NASH, Claudio. Relación entre el sistema constitucional e internacional en materia de derechos
humanos. Ponencia presentada en “Simposio Humboldt: internacionalización del derecho constitucional constitucionalización
del
derecho
internacional”,
Consulta:
02-02-2012.
<
http://www.cdh.uchile.cl/articulos/Nash/Charla_relacion_derecho_internacionalderecho_constitucional.pdf>
14
DEL TORO HUERTA, Mauricio. “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos
humanos en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nueva época, México D. F., N° 112, enero 2005. Consulta: 02-02-2012.
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/112/art/art9.htm>
15
Ibíd.
16
El término control de convencionalidad se aplica en el derecho comunitario europeo y se refiere a la
inaplicación de la norma nacional por parte de la jurisdicción nacional cuando esa disposición contraviene
23
Y es que la figura en estudio se deriva de una obligación general de derecho
internacional y se concretiza a través de la aplicación de normas de vocación universal
y también las de carácter regional.
En efecto, esta obligación se puede extraer de las reglas del Convenio de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969 que establecen en los artículos 26 y 27 la obligación
de cumplir de buena fe los tratados ratificados por los Estados y también la
inoponibilidad de las disposiciones de derecho interno para incumplir con las normas
previstas en un convenio del que un Estado es parte.
Así, el control de convencionalidad se deriva del principio de pacta sunt servanda
reconocido en el preámbulo de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969 que establece que los pactos deben ser observados, es decir, que deben
cumplirse ya sea por adecuación del derecho interno o aplicación de las normas del
derecho internacional.
1.2.1 El uso del término en el sistema europeo de protección de derechos del
individuo
La doctrina francesa ha utilizado el término control de convencionalidad para referirse
al contraste entre una norma constitucional y el Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo). Esta
expresión se utiliza para referirse al deber del juez nacional de realizar un examen de
contraste de las leyes nacionales, incluida la propia constitución, a la luz el tratado en
mención.
una norma comunitaria europea, por el juego del principio de primacía del Derecho comunitario. JIMENA
QUESADA, Luis. 2010. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: ¿un desafío para los
Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?”. VIII Congreso de la ACE, Derecho constitucional
europeo. San Sebastián. Consulta: 31-05-2010. <http://www.acoes.es/congresoVIII/mesa2.html>
Por su parte, Rideau ha abordado el tema en mención también desde la perspectiva del derecho
comunitario. En concreto, ha hecho un análisis comparativo y un estudio de la relación entre control de
convencionalidad y constitucionalidad de las leyes en el derecho francés. De hecho, coloca de relieve la
labor diferenciada que realizan tanto el juez constitucional como el juez ordinario en relación coneste tema.
RIDEAU, Joël. “Contrôle de constitutionalité et contrôle de conventionalité: les orphelins de la pyramide”.
Revue de Droit Public, N° 3, 2009, pp. 601-630.
24
Pasquino señala que el concepto de control de convencionalidad en el ordenamiento
francés se refiere al deber del juez ordinario y también del juez constitucional de
inaplicar normas de derecho interno, si es que estas son incompatibles con el
Convenio Europeo.17
Igualmente, el término se utiliza para referirse al control que ejerce el Tribunal Europeo
respecto de normas nacionales de dicho ámbito regional.18 El mismo autor señala que
el caso Rekvényi c. Hungría (1999) es un ejemplo de control de convencionalidad a
cargo del TEDH, ya que este examinó el artículo 40/B § 4 de la Constitución de
Hungría y su compatibilidad con el convenio.
En este caso se demandó al Estado porque la Constitución impedía a los miembros de
las fuerzas armadas y policiales el ejercicio del derecho a formar partidos políticos y a
participar en actividades políticas. Ello en opinión del demandante vulneraba el
derecho de asociación consagrado en el Convenio Europeo.
Al respecto, el TEDH señaló que la medida adoptada por el gobierno Húngaro era
proporcional, por cuanto respondía a su realidad social y política del país. En ese
sentido se determinó que la medida normativa era conforme al estándar europeo; en
líneas generales se examinó la norma y se concluyó su convencionalidad a la luz del
Convenio y la jurisprudencia del TEDH.19
De otro lado, Garlicki ha señalado que el examen de convencionalidad también se
realiza respecto de las interpretaciones de los tribunales internos, a fin de determinar
si estas son o no compatibles con el Convenio Europeo.20
Para respaldar su afirmación, el autor da cuenta de algunas sentencias, entre ellas la
de Von Hannover c. Alemania, en la que el TEDH, discrepó de la posición adoptada
por la justicia alemana en relación con la protección al derecho a la intimidad respecto
del derecho a la libertad de prensa. A diferencia del tribunal nacional el TEDH brindó
17
PAQUINO, Pascuale. The New Constitutional Adjudication in France, p. 11. Consulta: 11 de agosto de
2011.< http://www.astrid-online.it/>
18
GARLICKI, Lech. “Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité”. Rencontre entre le
Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme, p. 3 Consulta: 11 de agosto de 2011.
<http://www.conseil-constitutionnel.fr/,>
19
Íbid.
20
Íbid.
25
mayor protección al derecho a la intimidad de la vida privada de una víctima de los
“paparazzi”.21
1.2.2 El uso de la figura respecto de normas del Sistema ONU
El control de convencionalidad también puede predicarse de las normas de la OIT u
otros tratados. Xavier Beaudonnet da cuenta del uso de los convenios y jurisprudencia
internacional en materia laboral, lo que puede denominarse control de convencionalidad,
aunque el autor no utilice este término de manera expresa.
Así, indica que los tratados vinculados al derecho laboral son utilizados por los jueces de
diversas formas; una de estas es el ejercicio de contraste entre el tratado y la norma de
origen nacional,22 ya sea para inaplicar la disposición interna por ser menos favorable o
para invalidar la norma de derecho interno.
Para el segundo de los casos Beaudonnet cita el ejemplo de Colombia, en el que la Corte
Constitucional invalidó un artículo de la ley que limitaba el acceso de los trabajadores
extranjeros a los puestos directivos de los sindicatos.
La Corte indicó que se había vulnerado el artículo 3 del Convenio 87 de la OIT sobre
“libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” que reconoce a los sindicatos,
el derecho de elegir libremente a sus representantes.23
21
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Von Hannover c. Alemania, N° 59320/2000,
24 de junio de 2004; Vajnai c. Hongrie, N° 33629/06, 28 de febrero de 2008.
22
BEAUDONNET, Xavier. “La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo
por los tribunales nacionales”. Derecho del trabajo. Buenos Aires, 2006, p 12; también: CONSTANTE,
Thomas, Martin OELZ y Xavier BEAUDONNET. The use of international labour law in domestic courts:
Theory, recent jurisprudence, and practical implications, pp. 249-285, consulta: 05 de julio de 2010
<training.itcilo.org/ils/.../Article%20Beaudonnet,%20Oelz,%20Thomas.pdf>
23
Ídem. p. 13. Otro artículo de Palacio de Caeiro da cuenta del uso de los Convenios OIT en el derecho
argentino para realizar control de convencionalidad entre estos y las disposiciones de derecho interno. La
autora señala casos en los que al igual que los tratados de derechos humanos los convenios OIT han sido
tenidos en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De hecho, aunque el convenio OIT
tendría jerarquía supralegal, los jueces de la CSJN han aplicado el mismo de la misma manera que se
ejerce el control de convencionalidad basado en los tratados de derechos humanos. A decir de la autora:
“la jurisprudencia de la CSJN, demuestra que para realizar el control de constitucionalidad de la normativa
interna, tuvo en cuenta los convenios de la OIT ratificados en su interrelación con los contenidos
constitucionales, como parámetro validado con jerarquía supralegal, a los fines de facilitar el estudio,
comprensión y adecuación de las disposiciones domésticas inferiores.
Los pronunciamientos examinados, proyectan el ejercicio de un control de convencionalidad, que aun sin
ser nombrado explícitamente, la CSJN debió observar para completar y dotar de razonabilidad a los
26
En la misma lógica, el autor hace referencia al uso indirecto o interpretativo de los
instrumentos internacionales de derecho laboral en la labor jurisdiccional. Dichas fuentes
no se aplican de manera directa, sino que se usan para precisar el sentido y el alcance de
las disposiciones de derecho interno aplicables al mismo,24 es decir, aquí el control de
convencionalidad funciona por la vía interpretativa.
Otro ejemplo que involucra normas del sistema universal es el ejercicio que el Tribunal
Constitucional de Perú (TC) ha realizado utilizando al Convenio N° 169 de la OIT como
norma parámetro, aunque no ha señalado explícitamente que realiza un examen de
convencionalidad.
“Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC
[fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto,
como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales
sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además,
ostentan
rango
constitucional” [STC
N.°
0025-2005-PI/TC,
Fundamento
33]”. Por
consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional,
el
tratado
internacional
viene
a
complementar
–normativa
e
interpretativamente– las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez,
concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos
indígenas y sus integrantes”.25
preceptos constitucionales, y desde ahí, realizar el control de constitucionalidad del derecho nacional
puesto en cuestión”.
Algunos de los fallos en los que se realiza control de convencionalidad a partir de los Convenios OIT son
los siguientes:
i. Protección del salario. Trabajo digno: "Asociación Trabajadores del Estado c. E.N." (2000 – Conv. 95).
ii. - Policía del Trabajo: "Aerolíneas Argentinas c. M. de T.", 24-2-09 (multa por violación del D. 392/03,
incremento salarial, Convenios 81 y 129).
iii. - Trabajo digno y sano. Principio de progresividad: "Torrillo c. Gulf Oil A.S.A.", 31/3/09, ind. civil por
inf. lab.), "Milone c. ASOCIART", 2004 (ind. renta vitalicia); "Aquino c. Cargo S.I.S.A.", 21/9/04, (ind. civil
por infortunios laborales); entre otros.
iv. - Protección a la maternidad. Lactancia. "Basigaluz Sáez, Laura c. E.N.", 30/9/86, (inconstitucionalidad
del Decreto 3413/70, aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT).
v. - Beneficios seguridad social. Goce. "Manauta c. Embajada de la Federación Rusa", 2/12/99 (Convenio
102, 118, 128, 157, T.DH, Convención de Viena).
vi. - Derecho de comunidades indígenas. "Fermín Mauricio", 22/7/08 (ocupación de terrenos, Convenio
169, TDH). PALACIO DE CAEIRO, Silvia. “El control de Convencionalidad y los Convenios de la OIT”. La
Ley. Buenos Aires, año LXXIII, N° 13, julio de 2009, p. 1.
24
BEAUDONNET, Xavier. Op. Cit. p. 13.
25
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0022-2009-PI/TC, 17 de junio de
2010, FJ. 19.
27
Aunque no se declaró la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el
Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales, se
utilizó el contenido del convenio para examinar las normas objeto de la controversia.
En líneas generales, estos ejemplos demuestran que el control de convencionalidad es una
obligación que se deriva de la esencia misma de las fuentes de derecho internacional.
Tanto para los Estados como para los órganos internacionales las normas de fuente
internacional generan el deber de aplicación y contraste entre estas –como parámetro
controlador– y las normas nacionales –como objeto controlado–.
Por otro lado, el cumplimiento de la obligación de control de convencionalidad también
conlleva la posibilidad de plantear y analizar, desde el derecho interno, la relación entre
este y el derecho internacional y si dicha vinculación puede catalogarse como monista o
como dualista. En el capítulo 2, se plantea que ambas son ramas jurídicas distintas, pero
interrelacionadas, y que la relación entre las mismas se entiende desde la perspectiva de la
tesis de la coordinación.
Si bien se parte de la noción de que la jurisdicción de la Corte IDH es subsidiaria y se
activa únicamente cuando se han agotado los recursos necesarios en la jurisdicción
nacional, se afirma que el control de convencionalidad es una labor compartida por jueces
nacionales y el juez de la Corte IDH.
Esto no involucra una contradicción con el término subsidiario que se refiere al momento en
que se activa en proceso ante el SIDH, sino a la constante interacción que existe entre las
jurisdicciones nacionales, más allá de que haya un proceso contencioso de por medio (lo
que se corrobora con los efectos ultra partes de los fallos de la Corte IDH). Por ello se dice
que el vínculo entre la Corte IDH y la justicia nacional es complementario.
Por otro lado, conviene indicar que el cumplimiento de la obligación de llevar a cabo control
de
convencionalidad
por
parte
de
los
jueces
nacionales
se
lleva
a
cabo
independientemente de que el sistema sea monista o dualista; en la realidad esta
categorización ha sido rebasada por el accionar de los jueces que se define a partir de su
práctica jurisdiccional.
28
Ahora bien, luego de estos alcances generales debe desarrollar los fundamentos
específicos que se derivan del propio SIDH y que sustentan la figura en estudio.
1.3 El control de convencionalidad por los jueces nacionales y la Corte
IDH se deriva del artículo 2 de la CADH
En el ámbito regional la obligación de realizar control de convencionalidad se deriva del
deber general de garantía y del de adecuación del derecho interno a lo estándares de
derecho internacional que en este caso se define como el canon del derecho
internacional de los derechos humanos vigente en el SIDH. Estas obligaciones se
encuentran en los artículos 1.1 y 2 de la CADH.
En deber de garantía, como bien ha señalado la Corte IDH en el caso Velásquez
Rodríguez, supone que los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.26
La obligación de garantía señalada en el 1.1 de la CADH se corresponde con el
artículo 2 del mismo texto normativo que establece que los Estados se encuentran
obligados a adoptar medidas legislativas y de cualquier otro carácter para asegurar el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
En ese sentido, la adecuación del derecho interno no solo impone a quien ejerce la
labor legislativa la incorporación de los estándares de derecho internacional al derecho
interno, sino que además involucra a todos los órganos que aplican derecho, en este
caso los jueces.
En función del artículo 2 de la CADH estos tienen la obligación de interpretar, invalidar,
inaplicar las normas que son contrarias al estándar interamericano, ya que estas son
26
En el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte IDH indicó que el artículo 1 de la CADH pone a
cargo de los Estados los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que “todo menoscabo
a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del
derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable
al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención”. Corte
IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,
párrafo 164.
29
medidas que también permiten adecuar el derecho interno al contenido de los
derechos reconocidos en el SIDH.
A partir de dicho dispositivo se genera el deber de verificación por parte del juez
nacional principalmente o por el juez interamericano, ya que el control es
complementario27.
Ya sea que el legislador no adecue la norma interna o que el juez aplique la norma
contraria al parámetro interamericano, se genera responsabilidad internacional que
luego es declarada por el tribunal internacional. La Corte IDH ha sido explícita en ello al
señalar que esta institución se configura por los actos u omisiones de cualquier poder
del Estado.28
Sobre la base de ello, dicho tribunal verificará si el Estado ha incumplido con el deber
de adecuar el derecho interno al contrastar la norma nacional con la norma
interamericana, igualmente lo hará si es que hay una omisión estatal para adecuar el
derecho interno a los estándares del SIDH.
En el caso La Última Tentación de Cristo vs. Chile, el hecho que la Constitución de
Chile consagrara la censura previa generó que la Corte IDH declarara la
responsabilidad del Estado por las acciones del Poder Legislativo y del Poder Judicial;
en ese último supuesto, porque la institución judicial no inaplicó o reinterpretó la norma
constitucional que atentaba contra los contenidos de la CADH.29 Luego de la
declaratoria
de
incompatibilidad
del
artículo
constitucional
sobre
censura
cinematográfica, Chile llevó a cabo una reforma constitucional mediante ley N° 19742
(Reforma Constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un
sistema de calificación y que consagra el derecho a la libre creación artística) del 25 de
agosto de 2001.
27
FRANCO, Leonardo Alberto. “Recepción de la jurisprudencia interamericana en el ordenamiento jurídico
argentino”. En GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Mireya, CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores).
Recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia
contenciosa de la corte interamericana. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009,
p. 171. Consulta: 03-06-2010,<http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/15.pdf>
28
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párrafo 72.
29
Íbid.
30
De otro lado, el incumplimiento del artículo 2 de la CADH le atribuye a la Corte IDH la
facultad de que declare la responsabilidad del Estado y establezca una reparación
como obligación secundaria a cargo del Estado. Ello a su vez genera en los jueces el
deber de prevenir dicha declaratoria de responsabilidad estatal.
En efecto, si se observa en los fallos en los que se declara la inconvencionalidad de
una norma de derecho interno, la Corte IDH siempre establece como medidas de
reparación la modificación del derecho interno, la reinterpretación de la norma nacional
o la inaplicación de la misma.
1.4 El control de convencionalidad se deriva del artículo 9 de la CADH
Londoño Lázaro establece una relación directa entre el principio de legalidad
consagrado en el artículo 9 de la CADH30 y el control de convencionalidad, aunque
este instrumento recoja el contenido clásico del principio de legalidad, ya que se refiere
a las obligaciones de los Estados en materia penal –prohibición de retroactividad de la
ley penal y favorabilidad de la pena–.
La autora, explica el origen y justificación del control de convencionalidad como función
de la Corte IDH y los jueces nacionales31 afirmando que el principio de legalidad es un
elemento transversal a toda la CAD, que trasciende lo penal.
Si bien ha sido concebido inicialmente en un sentido negativo frente a las actuaciones
arbitrarias del poder estatal, Londoño Lázaro menciona que a partir de la segunda
mitad del siglo XX, con el surgimiento del DIDH y la transformación del concepto de
Estado de Derecho, adquiere un contenido distinto, en sentido positivo32.
30
Artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
31
También existe una referencia al principio de legalidad en el artículo 27 de la CADH, a su vez este
principio es parte del contenido del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24) y del artículo 21 que
desarrolla el derecho a la propiedad.
32
LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. "El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las
leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos". Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México D.F., año XLIII, volumen 128, 2010, p. 764.
31
Así, plantea que el principio de legalidad, en un sentido amplio,33 justifica el
establecimiento de modelos de control de la juridicidad de las actuaciones del Estado,
de conformidad con el corpus juris de los derechos humanos o fundamentales.34
El control de convencionalidad es una fórmula que se deriva del principio de legalidad por
cuanto apunta a determinar la legalidad de la adecuación a derecho de una actuación del
Estado en el marco jurídico de la Convención Americana, cuyo ejercicio corresponde
primeramente a los jueces internos, dado un conjunto de condiciones esenciales para su
operatividad.35
De acuerdo con el principio de legalidad, cualquier medida que involucre un derecho,
solo será legítima si es convencional, es decir, si tiene en cuenta el estándar
interamericano y su límite, el de la dignidad humana. No basta con que cumpla con los
requisitos formales de la ley nacional, sino con el estándar internacional que le da un
contenido material a dicho principio.
En relación con la labor que realiza la Corte IDH, el principio de legalidad sustenta la
función que esta ejerce como órgano de órgano de control normativo en sentido
subsidiario. En la medida que el control de convencionalidad es principalmente un
deber que se impone al juez nacional, la Corte IDH cumple un papel complementario,
pero no menos importante en esta función.
Precisamente, este ejercicio a cargo de la Corte IDH involucra un examen de legalidad
para verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales. Por ello,
está relacionado con el aspecto sustancial del principio de legalidad, ya que busca
proteger los contenidos de fondo de los derechos reconocidos en la CADH y los otros
instrumentos del SIDH, a favor de la eficacia y el objeto y fin de estos tratados.
33
Ídem. p. 767.
Ídem. p. 763.
35
Ídem. p. 764.
34
32
1.5 El control de convencionalidad como parte de las competencias de la
Corte IDH
En este acápite se pretende visibilizar las disposiciones específicas de la CADH que se
refieren a la facultad – deber de la Corte IDH de llevar a cabo exámenes de contraste
entre el parámetro o canon interamericano y las normas nacionales, proyectos de ley y
omisiones legislativas de los sistemas jurídicos nacionales.
Si bien el artículo 2 de la CADH y el artículo 9 legitiman a la Corte IDH a realizar este
tipo de control normativo, también es necesario justificar esta competencia utilizando
otros argumentos que contribuyen a reforzar la posición.
En principio, puede afirmarse que el control de convencionalidad no es una
competencia nueva de la Corte IDH y que por el contrario, su conceptualización se
encuentra en la génesis del propio SIDH. Así se explica lo siguiente:
1.5.1 Los artículos 62.3 y 64.2 de la CADH
La primera referencia al ejercicio de control normativo a cargo de la Corte IDH se
encuentra en la definición de la función consultiva como competencia de este tribunal.
El artículo respectivo, el 64.2 de la CADH, le otorga a la Corte la facultad de emitir
opinión sobre la compatibilidad de las leyes internas a la luz del canon interamericano.
De hecho, ello muestra de manera clara que dicho tribunal tiene competencia para
realizar un examen de convencionalidad en sentido abstracto, ya que en el caso de la
función de consulta, esta versa sobre cuestiones de puro derecho.
En relación con la competencia de la Corte IDH para realizar control normativo en el
seno del proceso contencioso, no existe mención expresa en la CADH. No obstante
ello, esta se deduce del propio artículo 62.3 que establece que la Corte IDH tiene
competencia para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de
las disposiciones del tratado.
33
Aun sin el título de control de convencionalidad, la Corte IDH ha realizado tal labor
desde mucho antes de la aparición del término en mención. A decir, de Salado Osuna,
si bien no hay ningún dispositivo que haga referencia a esta competencia, la Corte sí
tiene facultad inherente para ello.36
Ello se refleja al momento de examinar una violación de derechos humanos causada
por una norma interna o por la aplicación de esta, ya que la Corte IDH necesariamente
debe realizar un juicio de compatibilidad.
Ahora bien, podría hacerse uso del principio de Kompetenze-Kompetenze, si es que se
asume que el control de convencionalidad es una función implícita o no definida per se.
En ese sentido, la propia Corte IDH debiera establecer algo sobre la materia.
En realidad, para la interpretación del artículo 62,3 no se necesita recurrir a este
argumento para promover la admisibilidad de la figura. De hecho, la Corte IDH no ha
requerido de este principio para legitimar la realización de esta labor en la vía
contenciosa.
1.5.2 La responsabilidad internacional en el SIDH como sustento de la función de
control normativo de la Corte IDH
El sistema de responsabilidad internacional en el SIDH se configura a partir de los
postulados del derecho internacional público sobre la materia. Así, a través de la vía
contenciosa, la Corte IDH declara la responsabilidad de un Estado parte cuando este ha
incurrido en un comportamiento (acción u omisión) que el Derecho Internacional considere
ilícito o incompatible con el parámetro interamericano.
El hecho ilícito, en concordancia con los artículos 1 y 2 del Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (en adelante el
36
SALADO OSUNA, Ana. Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Trujillo: Editora Normas Legales, 2004, p. 101.
34
proyecto) ocurre cuando: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b)
Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”.37
De acuerdo a la doctrina, al Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional y a la
jurisprudencia internacional, incluida la de la Corte IDH, la responsabilidad internacional se
configura por acciones u omisiones del Estado, por medio de actos legislativos, judiciales,
administrativos o del Ejecutivo, independientemente de haya ocurrido un daño.
En el SIDH, es la propia CADH la que establece en el artículo 2 que los Estados tienen la
obligación de adecuar el derecho interno a las obligaciones internacionales que han sido
contraídas. Los alcances de la obligación y las consecuencias de su incumplimiento son
elementos centrales para sustentar la función de juez de la convencionalidad de este
tribunal.
Al respecto, la Corte IDH ha declarado que la responsabilidad internacional del Estado por
el incumplimiento del artículo 2 en relación con los derechos reconocidos en la CADH y
otros tratados sobre los que ejerce competencia contenciosa.
De hecho, las violaciones al artículo 2 en relación con otros derechos reconocidos en
tratados sobre los que la Corte IDH ejerce competencia contenciosa, generan la obligación
de reparación para los Estados. De acuerdo al artículo 63.1 de la CADH en el caso de que
se haya violado un derecho reconocido en el tratado en mención, el Estado condenado
tiene impuesta la obligación de reparar.
Aun cuando ello resulta un tema claro, sin muchas complicaciones, la forma en que la
Corte IDH ejerce este control de normas de derecho interno es el elemento a dilucidar. Si
bien es cierto la responsabilidad internacional es objetiva, es decir no incluye al daño o la
inminencia del mismo para su configuración, se pretende analizar si este es un aspecto que
sustenta la jurisdicción de la Corte IDH.
Al respecto, la Corte IDH ha afirmado responsabilidad internacional implica que el “Estado
se compromete a partir del momento en que deja él de cumplir una obligación
37
Nótese que el daño no es elemento constitutivo de la definición de hecho ilícito y tampoco de la
responsabilidad internacional del Estado.
35
internacional, independientemente de la verificación de falta o culpa de su parte, y de la
ocurrencia de un daño adicional”.38
No obstante ello, esto no necesariamente implica que la Corte IDH pueda analizar
situaciones y declarar la responsabilidad internacional en los casos en que aun no se ha
generado un daño o haya una potencialidad de ocurrencia del mismo. Y es que, en
principio, este es un sistema diseñado como canal de acceso a la jurisdicción de los
individuos para reclamar tutela jurisdiccional frente a los Estados. Igualmente, se espera
analizar si la “consulta” sobre proyectos de ley puede generar efectos obligatorios.
1.6 Manifestaciones del control de convencionalidad: uso directo e
indirecto
El control de convencionalidad como técnica de control normativo, en principio, ha sido
definido por la Corte IDH como un ejercicio de contraste directo entre la CADH
(entiéndase parámetro controlador) y las normas u omisiones del derecho interno
(también las interpretaciones que realizan los órganos aplicadores) que se definen
como el objeto controlado.
38
Corte IDH. Caso “El Amparo Vs. Venezuela”. Interpretación de la Sentencia de Reparaciones y Costas.
Resolución de la Corte de 16 de abril de 1997. Serie C No. 46, Voto Disidente de Juez Cancado Trindade,
párrafo 21.
En efecto, en relación al “daño” en la responsabilidad internacional de un Estado frente a otro Estado,
Roberto Ago ha señalado que la violación de una obligación de derecho internacional constituye en sí
mismo un daño. En el “Second Report on State Responsibility”, el autor mencionó lo siguiente: “Every
breach of an engagement vis-a-vis another State and every impairment of a subjective right of that State in
itself constitutes a damage, material or moral, to that State”
AGO, Roberto. “Document A/CN.4/233: Second report on State responsibility. Special Rapporteur—The
origin of international responsibility". En NACIONES UNIDAS. Yearbook of the International Law. Volumen
II, 1970, Naciones Unidas, pp. 177-198.
Siguiendo lo señalado por este experto en el informe de la Comisión de Derecho Internacional en su 53o.
periodo de sesiones de 2001, en los comentarios al artículo 2 del proyecto se afirma que:
La exigencia de elementos de ese tipo depende del contenido de la obligación primaria, y no
existe ninguna regla general al respecto. Por ejemplo, la obligación que incumbe en virtud de un
tratado de promulgar una legislación uniforme es violada por el hecho de no promulgar la ley, y
no es necesario que otro Estado Parte indique que ha sufrido un daño concreto debido a ese
incumplimiento. Que una obligación determinada no se cumpla por la mera inacción del Estado
responsable, o que se exija que se produzca alguna otra circunstancia dependerá del contenido y
la interpretación de la obligación primaria y no puede determinarse en abstracto.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional. 53° periodo de sesiones (23 de abril a 1o. de junio y 2
de julio a 10 de agosto de 2001). Asamblea General. Documentos oficiales 56o. periodo de sesiones.
Suplemento No. 10 (A/56/10), p. 44.
36
No obstante ello, en el presente trabajo se plantea que el examen de convencionalidad
puede realizarse de manera directa o indirecta
(también uso interpretativo), ello
dependerá del uso que se le brinde al parámetro controlador o norma controlante.
Si bien esta mención va más allá de la definición que inicialmente ha planteado la
Corte IDH, se cree conveniente asumir la alternativa del uso indirecto, por diversos
motivos. Un argumento se sustenta en el hecho que todos los tratados de derechos
humanos imponen al juez el deber realizar el examen de convencionalidad, ya que éste
se deriva del principio de pacta sunt servanda.
De otro lado, la práctica de la Corte IDH en el uso indirecto de los instrumentos que
conforman el canon, así como el hecho que dicho tribunal haya afirmado que el control
de convencionalidad se canaliza a través de los presupuestos formales y requisitos de
los procesos de control normativo del derecho interno.39
En este último sentido, Londoño Lázaro afirma que las modalidades a través de las que
realiza el control de convencionalidad no las fija necesariamente la Corte IDH, sino que
se deja a los Estados un margen de libertad para ello.40
Sin embargo, la forma en que este ejercicio se canaliza debe analizarse, ya que puede
resultar relevante en los casos en los que el convenio internacional no puede asumir el
rol de parámetro controlador en sentido directo, ya que no es justiciable en sede
internacional.
1.6.1 Aplicación directa del control de convencionalidad
Tanto el juez nacional como el juez de la Corte IDH pueden realizar el control de
convencionalidad de esta forma, contrastando de manera directa el contenido de la
norma parámetro con la norma objeto de control.
39
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158,
párrafo 128.
40
LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. Op. Cit. p. 810.
37
En este caso la declaración de la inconvencionalidad o la interpretación conforme al
canon de convencionalidad, tendrá como sustento directo a la norma que se utilizó
como dispositivo controlador, puede ser la CADH o cualquier instrumento que forma
parte del canon interamericano.
Un ejemplo del uso directo del parámetro de convencionalidad a cargo de un juez
nacional ha sido tomado de la práctica de la Corte Constitucional de Colombia. En el
fallo C-148/2005 dicho tribunal declaró la inconstitucionalidad de los artículos 137 y 138
de la ley 599 de 1997, ya que los elementos de tipificación del delito de tortura incluían
el término “graves” dolores o sufrimientos físicos o psíquicos.
En el razonamiento de la Corte Constitucional, dicho concepto atentaba contra la
Convención Interamericana contra la Tortura (ratificada por Colombia) en la medida
que esta la define como cualquier acto que en los términos y para los fines del tratado
atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor,
excluyendo de esta forma, el término “gravedad”. En ese sentido, la Corte
Constitucional señaló:
La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “graves” contenida en el artículo
137 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de tortura en persona protegida y 178
de la misma ley que tipifica el delito de tortura por cuanto i) con ella se vulnera
claramente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura
41
(d).
Los ejemplos de control de convencionalidad en sentido directo derivados de la
práctica de la Corte IDH son diversos. Al respecto, se puede mencionar el reciente
caso Barreto Leiva versus Venezuela en el que se examinó el Código de Justicia
Criminal a la luz de los artículos 2 y 7 de la CADH.
1.6.2 Uso indirecto o interpretativo del parámetro de convencionalidad
En este caso, la norma que sirve, materialmente, como parámetro de control (N1) del
objeto controlado (N2) dota de contenido a otro dispositivo que funciona como canon de
convencionalidad en sentido formal (N3).
41
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-148/05, 22 de febrero de 2005.
38
En términos reales se habrá realizado un examen de convencionalidad de N2 a la luz
de N1, pero el resultado de este ejercicio será planteado como consecuencia del
contraste de N3 sobre N2; en términos formales, N3 será el dispositivo directamente
aplicado.
Norma
parámetro
en sentido
material (N1)
Norma
parámetro
en sentido
material (N3)
REMISIÓN
Norma
objeto de
control (N2)
Norma
objeto de
control (N2)
Conviene establecer que la norma N1 siempre será uno de los componentes del canon
interamericano, ya que este es un elemento necesario para definir al control de
convencionalidad; la norma N2 es de orden nacional, ya que es el objeto controlado;
mientras que la norma N3 puede ser una fuente de origen nacional o internacional.
La norma N3 puede ser de orden nacional, en la medida que el juez del ámbito estatal,
en no pocos casos, utiliza el canon interamericano para dotar de contenido una norma
de orden interno, por ejemplo, la Constitución, y es a partir de ello que examina la
norma N2 (por ejemplo, una norma de rango legal).
En este caso el juez habrá realizado un examen de constitucionalidad (N3), pero
también habrá llevado a cabo un examen de convencionalidad de la norma N2, sobre la
base de la norma N1, aunque luego reconduzca ese resultado al primero de los
controles antes mencionados.
39
Un ejemplo de lo aquí mencionado es el del derecho al debido proceso en el marco de
lo procedimientos de carácter disciplinario. El artículo 8 de la CADH y la jurisprudencia
de la Corte IDH (N1) sirvieron para dotar de contenido al artículo 139, inciso 3 del texto
constitucional (N3). A partir del uso del canon interamericano el TC indicó que el
artículo constitucional mencionado se proyecta no solo al ámbito jurisdiccional si no
también a sede administrativa.
En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido en el
inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así
decirlo, "judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la
que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido
proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana.
42
Bajo ese criterio se analizaron algunos dispositivos del Reglamento del Régimen
Disciplinario de la Policía Nacional del Perú (N2). De acuerdo con dicha norma, algunas
sanciones que se imponían a los miembros de la PNP no tenían como fundamento una
investigación previa, lo que vulneraba el derecho de defensa derivado del artículo 139,
3.43
En este caso, la jurisprudencia de la Corte IDH se ha utilizado de manera indirecta o
interpretativa, ya que en este caso el canon dota de contenido a la constitución, que es
la norma que formalmente se contrasta con el dispositivo reglamentario. El reglamento
analizado, sin embargo, es inconvencional, solo que este resultado se ha reenviado y
reconvertido a la lógica del proceso de constitucionalidad (en el marco de un proceso
de amparo).
Esta explicación también es aplicable para el caso del juez de la Corte IDH quien en
algunos casos utilizará uno de los instrumentos del canon interamericano en sentido
indirecto para dotar de contenido a otro cuerpo normativo que también pertenece al
parámetro controlador del SIDH.
42
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2050-2002-AA/TC, 28 de mayo de
2003, FJ.12
43
Ídem, FJ. 13.
40
Por ejemplo, la Corte IDH puede utilizar tanto la Declaración Americana de Deberes y
Derechos del Hombre como el Protocolo de San Salvador (N1) para dotar de contenido
a la CADH (N3), cuando se trata de analizar una norma nacional (N2) relativa a los
derechos sociales, económicos y culturales.
Un ejemplo de este supuesto es el caso de los derechos sociales, que se utilizan como
parámetro de control normativo indirecto de una norma nacional, aunque finalmente
será la CADH el parámetro controlador formal de los dispositivos internos examinados.
Como se verá, la protección de los DESC en el ámbito regional se canaliza
principalmente a través de los derechos civiles, ya que la Corte IDH no tiene
competencia para declarar la violación de lo mismos a través de la vía contenciosa
(salvo el caso de los artículos 8 y 13 del Protocolo de San Salvador). Al respecto,
algunos de los derechos que han ampliado su contenido para dar cabida a los DESC
son el derecho a la vida, el derecho a la integridad, el derecho a la propiedad, entre
otros.44
Igualmente, en el fallo Campo Algodonero vs. México la Corte IDH ha mencionado que
aunque los artículos 8 y 9 de la Convención Belem do Pará no son justiciables de
manera directa en la vía contenciosa, pueden ser utilizados en sentido indirecto para la
interpretación de la Convención y de otros instrumentos del SIDH.45
Dado que la práctica es la que muestra la modalidad de uso que se le da al canon
interamericano, también habría que justificar la razón por la que la técnica indirecta
también recibe el nombre de control de convencionalidad. Al respecto, la forma en que
44
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafos 102-103. En este caso, se analizó si el Estado peruano había
cometido una violación al derecho de las víctimas del caso a recibir una pensión de cesantía nivelada de
acuerdo al Decreto-Ley Nº 20530. Si bien el derecho a la pensión como tal no se encuentra reconocido en
la CADH, la Corte IDH asumió que el mismo era una manifestación del derecho a la propiedad reconocido
en el artículo 21 de la CADH. Al respecto, la Corte IDH indicó que la incorporación del derecho a la
pensión como contenido del dispositivo de la CADH se debe a una interpretación evolutiva y del principio
pro persona consagrado en el 29, b de la CADH.
Ver también: Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No.
198, párrafos 80-91.
45
Corte
IDH. Caso
González
y
otras
(“Campo
Algodonero”)
vs.
México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.
205, párrafo 79.
41
se lleve a cabo el control no debiera ser lo más relevante para calificar o no como
examen de convencionalidad a determinada práctica.
El elemento determinante para atribuir a una técnica de control normativo el título de
examen de convencionalidad debiera ser la verificación de que el juez tuvo en cuenta
todos los instrumentos que conforman el parámetro interamericano al momento de
analizar el contenido de una disposición nacional, más allá de que se hayan aplicado o
no directamente.
En esa lógica, lo que interesa es que el resultado del examen normativo refleje que el
juez utilizó los estándares derivados del canon interamericano para reinterpretar,
inaplicar, declarar inválida o demostrar la conformidad de una norma nacional con las
obligaciones de derecho internacional.
Además de ello, la Corte IDH no declara la responsabilidad del Estado por la falta de
aplicación directa del canon interamericano, únicamente verifica si es que el examen
de convencionalidad o la interpretación conforme al canon se han realizado en el
ordenamiento interno, la forma en que ello se realice no es lo primordial.
En la doctrina europea también se asume que el control de convencionalidad es directo
e indirecto.46 Al respecto, Garlicki plantea que en el caso de Francia, el juez
constitucional puede ejercer tanto el control de constitucionalidad como el de
convencionalidad, pero que en la mayoría de veces termina reconduciendo el examen
de convencionalidad por la vía del control de constitucionalidad, es decir, utiliza los
argumentos de derecho internacional para reforzar su razonamiento constitucional.47
No por ello deja de llamar “control de convencionalidad” a este tipo de ejercicio.
Este tema también ha sido abordado en el ámbito judicial latinoamericano. Al respecto,
sobre el uso directo o indirecto del control de convencionalidad han reflexionado la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.
46
47
GARLICKI, Lech. Op. Cit. p. 7
Íbid.
42
Dicha Corte, al analizar la acción de inconstitucionalidad 121/2008, se refirió a las
modalidades de control de convencionalidad directo e indirecto y a la posibilidad de
llevarlas a cabo dentro del proceso de control concentrado que debía resolver. Aunque
en ese momento concluyó que ello no era posible, la reflexión que realizó demuestra la
relevancia teórica sobre la materia.48
En líneas generales entonces, la modalidad descrita es también un ejercicio de control
de convencionalidad (el ordenamiento peruano es un claro ejemplo de ello (ver capítulo
3).
1.7 Parámetro de convencionalidad: norma controladora
Una vez que se ha establecido que los jueces nacionales y el juez interamericano tienen el
deber de realizar el llamado control de convencionalidad, se debe tener en cuenta cuáles
son las herramientas que debe utilizar el magistrado para efectuar dicho control.
Puede parecer obvio que sea la CADH el instrumento que se utiliza para el contraste con la
norma nacional, pero en el SIDH el parámetro o canon de convencionalidad incluye más
que los dispositivos convencionales del tratado en mención; los elementos ad extra que lo
conforman son igual de relevantes que la propia CADH.
Así, en el conjunto de fuentes que conforman el parámetro de convencionalidad se puede
identificar a la CADH, como norma obligatoria para los Estados que la han ratificado, a la
jurisprudencia de la Corte IDH –opiniones consultivas y sentencias– y los tratados
aprobados en el marco del SIDH y ratificados por los Estados forman parte también del
parámetro de Convencionalidad.49
Una mención aparte merece la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 1948 (DADDH). Sobre el punto, las posiciones oscilan entre aquellos que le
otorgan un valor moral y político, pero no jurídico; aquellos que dicen que algunas de las
48
Citado por CASTILLA, Karlos. "El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de
la sentencia del caso Radilla Pacheco". Anuario Mexicano de Derecho Internacional, volumen 11, 2011,
p. 613.
49
FAJARDO MORALES, Zamir. “La plena vigencia de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: una utopía por construir”. American University Internacional Law Review, volumen
25, N° 1, 2009, p. 85.
43
disposiciones tienen valor vinculante, pero no todas;50 y otras que atribuyen a tal
instrumento carácter vinculante como un todo.51
En este documento se opta por última de estas alternativas. Los fundamentos de esta
posición se sustentan en la práctica de los Estados y en el rol que cumple este instrumento
en el SIDH. Como se verá más adelante, la CIDH admite peticiones en las que se alegan
violaciones a la DADDH y la propia Corte IDH admite el uso de este instrumento para
interpretar la CADH u otras fuentes del SIDH (ver acápite 1.6.2).
Por otro lado es importante mencionar que las interpretaciones que realiza el juez nacional
respecto de la CADH y los otros instrumentos del SIDH también se constituyen como
parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales pueden plantear una interpretación
que no siendo igual a la establecida por la Corte IDH, no vulnera el mínimo impuesto por el
órgano jurisdiccional interamericano.
En la medida que el juez nacional es también juez interamericano (aunque en la tesis este
término se aplica de manera concreta al juez de la Corte IDH), ya que tiene la obligación de
aplicar e interpretar los instrumentos del canon de convencionalidad, entonces también
puede establecer un parámetro de interpretación, ya que los estándares del SIDH siempre
funcionan como mínimos y brindan al Estado la alternativa de progresividad en la
protección de derechos.
Aun cuando lo señalado por el juez nacional no guarde concordancia con el estándar
planteado por la Corte IDH, dicha interpretación será parte de su parámetro de
convencionalidad para el caso que resuelve, e incluso para casos del futuro, si es que en el
ordenamiento rige un sistema de autoprecedentes o de precedentes.52
En el primero de los casos, el juez que ha utilizado el canon interamericano y lo ha
interpretado en determinado sentido, se encuentra vinculado a su propia decisión para los
50
MEJÍA RIVERA, Armando J. Análisis de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos desde la Teoría y la Filosofía del Derecho. Tesis
doctoral en Derecho. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2009, p. 225, consulta: 25 de junio de 2010,
<http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/7591/1/joaquin_mejia_tesis.pdf>
SALVIOLI, Fabián. “El aporte de la Declaración Americana de 1948 para la protección internacional de los
derechos humanos”. En CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El sistema
interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario.
Tomo I. San José: Corte IDH, 1999, 679-696.
52
GARCÍA - BERRÍO HERNÁNDEZ, Teresa. “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del
derecho en constante renovación”. Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva época. Madrid.
N°. 4, 2006, p. 135.
44
casos a futuro.53 Un ejemplo de ello es el caso del TC peruano en relación con el
precedente vinculante al que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional; en efecto, dicho tribunal se encontrará autovinculado a su propio
precedente y deberá aplicarlo en los casos semejantes que resuelva en el futuro.54
En el segundo de los casos, la figura del precedente impone a los tribunales el deber
resolver un caso según el criterio establecido por tribunales jerárquicamente superiores
dentro de la estructura del sistema judicial o por los jueces que ejercen el rol de último
intérprete de la constitución, como el TC.55
Nuevamente, un ejemplo de ello es el caso del TC peruano en relación con la doctrina
constitucional a la que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional y el precedente vinculante al que se refiere artículo VII del mismo cuerpo
normativo. De acuerdo con estos dispositivos todos los jueces del Poder Judicial están
obligados a seguir las reglas que se derivan de las sentencias del TC.
No debe dejarse de lado, sin embargo, que en el caso que la Corte IDH emita un fallo
posterior a la posición adoptada por el juez nacional, que dota de contenido a un derecho
reconocido en el canon interamericano en un sentido más progresivo que la postura de
este último, la jurisprudencia y los criterios de interpretación o aplicación nacional deben
tener adecuarse a lo señalado por el tribunal interamericano. En efecto, la Corte IDH habrá
establecido un mínimo, que no debe dejarse de lado en las jurisdicciones estatales, aunque
estas tengan posiciones ya asumidas dentro de su fuero interno.
Ahora bien, un ejemplo en el que no necesariamente se sigue la posición de la Corte IDH
es la sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-PI/TC, en este caso se analizó
la constitucionalidad de la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen
pensionario, y de la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias
previstas en el Decreto Ley N° 20530.
53
Íbid.
Si el TC decide no seguir su propio precedente se pronuncia en ese sentido, motiva las razones del
cambio de posición frente a un caso semejante y sustituirá el cambio de posición. Esta técnica es la del
overruling, aplicada por el TC en diversos fallos. Ver por ejemplo: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Sentencia recaída en expediente N° 3361-2004-AA/TC, publicada el 16 de diciembre de 2005; Sentencia
recaída en expediente N° 01412-2007-PA/TC, publicada el 07 de abril de 2009, otras.
55
GARCÍA - BERRÍO HERNÁNDEZ, Teresa. Op. Cit. p. 136.
54
45
De acuerdo con la nueva legislación, el monto máximo mensual de las pensiones de
cesantía, invalidez y sobrevivientes del régimen de pensiones regulado por el Decreto
Ley N° 20530 no podía exceder de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias.
En este caso el TC decidió que las normas cuestionadas no afectaban el derecho a la
pensión de los pensionistas amparados bajo el Decreto Ley N° 205030, aun cuando la
Corte IDH había asumido la teoría de los derechos adquiridos en el caso Cinco
Pensionistas vs. Perú.
El TC adoptó la teoría de los hechos cumplidos, es decir, optó por la aplicación
inmediata de las leyes a efectos y situaciones jurídicas existentes. En ese sentido,
declaró la constitucionalidad del establecimiento de una pensión máxima ‒lo que
disminuía los ingresos de los jubilados afiliados al Decreto Ley N° 20530 con
pensiones mayores a las de 2UIT‒.
Uno de los argumentos que utilizó el TC para fundamentar su decisión fue el principio
de solidaridad reconocido en el texto constitucional de 1993. En efecto, con relación al
derecho a la seguridad social –pensión- el principio de solidaridad involucra la
redistribución adecuada de los beneficios aportados por sus integrantes.56
Igualmente, en conformidad con la justica distributiva, el TC afirmó que si bien no se
exige que los titulares de una pensión accedan a un monto único, pues éste depende
del aporte individual que cada persona efectúa al sistema, no debiera existir una
diferencia marcadamente inequitativa entre los montos que reciben los pensionistas si
es que está desprovista de razonabilidad y proporcionalidad.57
Frente a esta decisión, diversos grupos de ciudadanos plantearon peticiones ante el SIDH,
aludiendo que se había afectado el derecho a la propiedad y la prohibición de regresividad
que impone el artículo 26 de la CADH. La CIDH, sin embargo, declaró inadmisibles las
peticiones. Al respecto, señaló que si bien las normas cuestionadas habían generado una
restricción al derecho a la propiedad de los pensionistas, ello no había significado la
anulación del contenido esencial del derecho en mención.
56
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0050-2004-PI/TC, 06 de junio de
2005, FJ. 66.
57
Ídem, FJ. 59
46
La Comisión considera pertinente aclarar que si bien el derecho a la pensión fue
restringido mediante la reforma constitucional, dicha restricción no equivale a la
supresión del derecho a la propiedad en el sentido del artículo 21.2 de la Convención.
Por el contrario, tal como se indicó anteriormente, las supuestas víctimas continuaron
ejerciendo la titularidad de los derechos propietarios sobre sus pensiones sin que, de la
información presentada, resulte una afectación a la esencia de ese derecho. En tal
sentido, la Comisión considera que este tipo de restricciones no es equiparable a una
expropiación que requiera de una indemnización en los términos de la Convención
Americana.
58
Este caso muestra la forma en que un juez nacional puede tomar en cuenta criterios
distintos a los establecidos por la Corte IDH, siempre que su posición no sea regresiva
o esté por debajo del estándar mínimo impuesto por el canon interamericano.
En efecto, la CIDH ha afirmado que las normas no involucran una afectación al
principio de progresividad ya que, entre 1979 y 2003, las presuntas víctimas efectuaron
contribuciones del 6% de su salario mensual, sin haber efectuado pagos adicionales o
especiales para obtener los beneficios de nivelación automática y progresiva (se
hubiera requerido un aporte equivalente al 38% del salario mensual en actividad).59
58
CIDH. Informe N° 38/09, Caso 12.670. Admisibilidad y fondo asociación nacional de ex servidores del
Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009.
De acuerdo con Landa, el TC también ha adoptado una posición distinta a la de la Corte IDH con relación
a la protección del derecho a la libertad de expresión e información, ya que en el SIDH este derecho tiene
naturaleza de preferred freedom mientras que en el ordenamiento peruano la regla es que ningún derecho
prevalece sobre otro. Bajo esta premisa el TC ha optado por aplicar el test de ponderación cuando de
determinar si es válida o no una restricción al derecho a la libertad de expresión se trata, en favor del
derecho a la honra. LANDA ARROYO, César. Jurisdicción Constitucional y jurisdicción internacional:
cooperación, conflictos y tensiones. Inédito, p. 19.
En concreto, la configuración del artículo 13 de la CADH permite que el derecho a la libertad de expresión
e información no tengan limitación alguna, salvo la responsabilidad penal posterior (cuando se ha afectado
el derecho a la honra, por ejemplo). La jurisprudencia de la Corte IDH también se ha direccionado en ese
sentido, aunque viene matizando su postura al haber admitido el examen de ponderación. Ver: Corte
IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C
No. 17.
En el caso peruano, el TC ha establecido que pueden plantearse límites a la libertad de expresión, incluso
previos, siempre que se establezca o cumpla con la elaboración de un test de ponderación. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 6712-2005-PHC/TC, publicada el 19 de enero de
2006. Anteriormente, el TC había afirmado que el derecho a la libertad de se consideraba una libertad
preferida. Al respecto, ver sentencia recaída en expediente N° 2579-2003-HD/TC, publicada el 16 de abril
de 2004.
59
Idem, párrafo 124.
47
Más allá de estas consideraciones, en las líneas que siguen se explica cada uno de los
elementos que conforman el parámetro interamericano.
1.7.1 Otros tratados del SIDH
Como se ha señalado, la obligación de contrastar las normas del SIDH con las de derecho
interno se deriva de todos los instrumentos que ostentan naturaleza internacional. En ese
sentido, los otros tratados que conforman el SIDH y generan una serie de obligaciones
para los Estados que los han ratificado también imponen el deber de control de
convencionalidad.
Al respecto, es relevante citar el voto del juez García Ramírez en el caso Almonacid
Arellano vs. Chile. En dicha oportunidad, el magistrado señaló que la figura del control de
convencionalidad se desprende también del resto de tratados del SIDH que forman parte
del corpus iuris de este sistema regional.
En la especie, al referirse a un “control de convencionalidad” la Corte Interamericana ha
tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San José. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas
razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris
convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San
Salvador, Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y
Sancionar la Tortura, Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia
contra la Mujer, Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera (d).60
En ese sentido, García Ramírez menciona una serie de convenios que sirven a los Estados
que los han ratificado para ejercer el control de convencionalidad a través de sus jueces
nacionales.
Sobre el mismo punto, Ferrer Mac Gregor se refiere a la figura de bloque de
convencionalidad para identificar al conjunto de instrumentos que se utilizan como canon o
parámetro de convencionalidad. Al respecto, el autor indica que este debiera estar
60
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158,
Voto del Juez Sergio García Ramírez.
48
conformado por la CADH, las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH, así como
por los protocolos e instrumentos internacionales que pertenecen al SIDH.61
A partir de lo mencionado se puede sostener que existe una tendencia en la judicatura y en
la doctrina a afirmar que el canon de convencionalidad está conformado por un conjunto de
normas distintas a la CADH, que también pertenecen al SIDH.
Más allá de ello, dentro del conjunto de normas que conforman el canon o parámetro
interamericano, habría que diferenciar a los tratados sobre los que la Corte IDH ejerce
competencia contenciosa de aquellos sobre los que no ejerce tal función.
La razón de esta distinción es únicamente metodológica, pues así se podrá explicar, de
mejor manera, que los tratados sobre los que no es posible ejercer competencia
contenciosa también pueden ser utilizados como canon de convencionalidad, aunque el
grado de obligación varía en el caso del juez nacional y el juez interamericano.
El juez nacional, siempre se encontrará obligado a realizar el ejercicio de convencionalidad
a
partir
de
los
instrumentos
del
canon
interamericano
que
ha
ratificado,
independientemente de que la Corte IDH ejerza o no competencia contenciosa sobre el
tratado en mención.
En el caso del juez de la Corte IDH, el ejercicio de control de convencionalidad a partir de
los tratados sobre los que no ejerce competencia contenciosa se flexibiliza, ya que el juez
está impedido de realizar un control directo a partir de estos instrumentos; no obstante ello,
el uso de los mismos puede realizarse por la vía indirecta o interpretativa.
1.7.1.1 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer
Más conocida como Convención Belem do Pará; al respecto, la Corte IDH ejerce
competencia contenciosa sobre el artículo 7 de este convenio. De hecho,
61
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad en el
nuevo paradigma del juez mexicano”. En CARBONELL, Miguel y Pedro SALAZAR (coordinadores). La
reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma. México D. F.: UNAM, 2011, p. 365.
49
recientemente en el caso Campo Algodonero vs. México la Corte IDH ha declarado la
violación del artículo 7 del tratado en mención.62
Así, ha reafirmado su competencia para ello a partir de la interpretación del artículo 12
que desarrolla los mecanismos de protección de los derechos reconocidos en dicho
tratado. Igualmente, se ha referido a su competencia para conocer violaciones a este
tratado en los casos del Penal Miguel Castro Castro, Ríos y otros vs. Perú, Perozo y
otros vs. Venezuela, aunque no necesariamente ha declarado la violación del artículo
en mención.63
De otro lado, es relevante mencionar que este tratado contiene de manera expresa, en
el artículo 7, h, la obligación de adecuar la legislación interna a los estándares de
derecho internacional. Por este motivo, el instrumento en mención, también contiene el
fundamento del control de convencionalidad que obliga a los Estados que lo han
ratificado a utilizarla como parámetro controlador y refuerza la competencia de la Corte
IDH para realizar este tipo de examen.
Asimismo, el artículo 11 señala que los Estados Partes podrán requerir a la Corte IDH,
opiniones consultivas sobre la interpretación de esta Convención. En ese sentido, no
se refiere a la consulta sobre leyes, por lo cual este artículo no habilita el control de
convencionalidad sobre la materia. Sin embargo, basta el artículo 64.2 para legitimar el
uso de este instrumento como parámetro de control en la vía consultiva.
En relación con el resto de artículos sobre los que la Corte IDH no ejerce competencia
contenciosa, si bien no pueden utilizarse como norma controlante en sentido directo,
pueden serlo en sentido indirecto o interpretativo. Se debe señalar que la Corte IDH ha
indicado ello de manera expresa, al señalar que los artículos sobre lo que no ejerce
competencia contenciosa se utilizan para comprender e interpretar los alcances del
artículo 7 u otros instrumentos del SIDH.
62
Corte
IDH. Caso
González
y
otras
(“Campo
Algodonero”)
vs.
México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.
205, fundamento 5.
63
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
50
La Corte resalta que a partir del principio de interpretación más favorable no se puede
derivar un enunciado normativo inexistente, en este caso, la integración de los artículos
8 y 9 al tenor literal del artículo 12. Ello no obsta a que los diversos artículos de la
Convención Belém do Pará sean utilizados para la interpretación de la misma y de otros
instrumentos interamericanos pertinentes.
64
En el caso del juez nacional, este se encuentra obligado a utilizar dicho instrumento en
su totalidad, como canon de convencionalidad. El uso que puede darle el juez nacional
es en sentido directo o indirecto, de manera indistinta.
Sobre el punto, lo que interesa es que al momento de analizar el contenido de una
norma nacional siempre se tenga en cuenta al canon interamericano como parámetro
de control, aunque el resultado de ello luego se reconduzca a las figuras de control
normativo de derecho interno típicas (control de constitucionalidad por ejemplo), tal
como se ha explicado en el apartado 1.6.
1.7.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(CIDFP)
El artículo XIII de este tratado establece que el trámite de las peticiones o comunicaciones
sobre desaparición forzada estará sujeto a los procedimientos establecidos en la CADH, y
en los Estatutos y Reglamentos de la CIDH y de la Corte IDH.
En ese sentido, la Corte IDH tiene competencia contenciosa para determinar si el Estado
ha incumplido con las obligaciones derivadas del convenio, entre ellas la implementación
del tipo penal de desaparición forzada o la interpretación de la norma penal, entre otras.
Sobre el uso de este tratado como norma controladora o parámetro de convencionalidad
hay diversos ejemplos que se derivan de los casos resueltos en la vía contenciosa por
parte de la Corte IDH, basta revisar el caso Trujillo Oroza vs. Bolivia o la sentencia del caso
Gómez Palomino vs. Perú, en las que se declara la inconvencionalidad de las omisiones
64
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No. 205, párrafo 70.
51
absolutas y relativas en la tipificación del delito de desaparición forzada por parte de los
dos ordenamientos respectivamente.65
La desaparición forzada de Trujillo Oroza, en el año 1972, no fue resuelta por el Estado
Boliviano, aunque se inició un proceso penal para determinar las responsabilidades de
los autores, este se hizo bajo tipos penales inadecuados e incluso se declaró la
prescripción de la causa (aun cuando el delito de desaparición forzada es
imprescriptible).
Sobre el punto, la Corte IDH señaló que la falta de tipificación del delito de
desaparición
forzada
obstaculizó
el
proceso
penal
para
determinar
las
responsabilidades de los autores del delito. Por eso estableció como reparación lo
siguiente:
Este Tribunal estima procedente la solicitud de que se ordene al Estado tipificar el delito
de desaparición forzada de personas en su ordenamiento jurídico interno y considera
que esta reparación sólo se debe tener por cumplida cuando el proyecto se convierta en
ley de la República y ésta entre en vigor, lo cual deberá efectuarse en un plazo
razonable a partir de la notificación de la presente Sentencia.
66
Los jueces nacionales de los Estados que han ratificado este convenio también se
encuentran obligados a sancionar toda norma que sea incompatible con los contenidos
de dicho tratado o las omisiones en las que ha incurrido el Estado.
Por ejemplo, en el caso Torres Millacura vs. Argentina, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ordenó que el proceso penal para sancionar la desaparición forzada de
Torres Millacura se realizara conforme a la CIDFP, a pesar de la falta de tipificación del
delito en el código penal argentino.67
En ese sentido, la omisión legislativa, a partir de determinado momento dejó de ser un
obstáculo para la víctima, ya que la justicia brindó una solución al vacío legal existente
65
Corte IDH. Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 136; Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de
2000. Serie C No. 64
66
Corte IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Op. Cit, párrafo 98.
67
Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de agosto de 2011. Serie C No. 229, párrafo 127.
52
en el ordenamiento argentino. Claramente este es un ejemplo en el que el juez realiza
un examen de convencionalidad sobre la base de la CIDFP como norma controladora.
En el caso Gómez Palomino vs. Perú, la Corte IDH condenó al Estado peruano por la
tipificación incompleta del tipo penal de desaparición forzada.68 Se trata de una omisión
legislativa parcial en la medida que restringe la autoría de la desaparición forzada a los
“funcionarios o servidores públicos”.
Artículo 320.- El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando
o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al
Artículo 36 incisos 1) y 2).
De acuerdo con el razonamiento de la Corte IDH, “dicha tipificación no contiene todas
las formas de participación delictiva que se incluyen en
el
artículo
II
de
la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, resultando así
incompleta”.69 En ese sentido, se ordenó la modificación del tipo penal descrito, ya que
en opinión de la Corte IDH el Estado no ha cumplido las obligaciones que le imponen el
artículo 2 de la Convención Americana, para garantizar debidamente los derechos a la
vida, la libertad personal y la integridad personal, y el I b) de la CIDFP.70
Igualmente, para los efectos del control de convencionalidad a través de la función
consultiva, la Corte IDH puede aplicar este instrumento como parámetro de
convencionalidad, de conformidad con el artículo 64.2 de la CADH y con la Opinión
Consultiva OC-1/82 en la que se señala que dicho tribunal tiene competencia para
emitir opiniones, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos.71
68
Artículo 320.- El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o
ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al Artículo 36 incisos 1)
y 2).
69
Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 136, párrafo 102.
70
Idem, párrafo 110.
71
Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1,
punto resolutivo 1.
53
1.7.1.3 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST)
En el artículo 8 de este tratado se establece que un caso sobre tortura podrá ser
sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por el
Estado responsable luego de que se hayan agotado los recursos internos.
Al respecto, la Corte IDH se ha pronunciado sobre su competencia para conocer
presuntas violaciones a este tratado en los casos Paniagua Morales y otros vs.
Guatemala y Villagrán Morales y otros vs. Guatemala.72
En concreto, la Corte IDH ha indicado que el artículo 8, aunque no alude expresamente
al tribunal interamericano, deja abierta la posibilidad de atribuirle competencia para
aplicar la Convención contra la Tortura a un órgano internacional, ya sea que se trate
de una comisión, un comité o un tribunal existente o de uno que se cree en el futuro.73
Así, de acuerdo con la Corte IDH, este artículo le otorga competencia para interpretar y
aplicar la Convención contra la Tortura y declarar la responsabilidad de un Estado que
haya ratificado este tratado y haya aceptado, además, la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.74
En concreto, la Corte IDH se ha pronunciado sobre el incumplimiento de las obligaciones
que impone dicho convenio en casos como Gutiérrez Soler vs. Colombia, Maritza Urrutia
vs. Guatemala, Gómez Paquiyauri vs. Perú, Tibi vs. Ecuador, entre otros.75
En relación con el control de convencionalidad que se realiza a partir de la CIPST, el caso
Rosendo Cantú vs. México brinda algunas luces al respecto. Aquí, los demandantes
72
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrafos 246-248;. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua
Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párrafo 136.
73
Ídem, párrafo 247.
74
Íbid.
75
Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de
septiembre de 2005. Serie C No. 132, párrafo 54; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párrafo 95; Caso
Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70,
párrafo 223.
54
solicitaron a la Corte IDH que se sancione a México por la falta de tipificación de delito
de tortura en el Código Penal del estado de Guerrero.76
A decir de los demandantes, ello impidió que la violación sexual de la que fue víctima la
señora Rosendo Cantú fuera calificada como delito de tortura. La Corte IDH no declaró
la violación de la CIPST, pues estableció que la tipificación del delito de violación
sexual y la investigación del caso al amparo de este tipo penal no afectaban la
obligación general constituir a la tortura como un delito en el derecho interno que se
sanciona con una pena severa.77
En efecto, la investigación bajo el supuesto de violación sexual resulta acorde con el
hecho denunciado en el caso concreto y con la obligación general de que los actos de
tortura constituyan delitos en el derecho interno, así como con el requisito de severidad
de su sanción. En este sentido, la Corte observa que la violación sexual es un delito
tipificado en el Código Penal del estado de Guerrero y en el Código Penal Federal de
México, los cuales prevén penas de prisión de ocho a dieciséis años y de ocho a
catorce años, respectivamente.
78
En el caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sin embargo, la Corte IDH sí declaró la
responsabilidad internacional del Estado panameño por incumplir con el deber de
adecuación de la legislación interna a los estándares interamericanos sobre el delito de
tortura.
En concreto, ni el código penal de 1983 ni el artículo 154 del nuevo código penal de 2007
tipificaban de manera adecuada el ilícito en mención, ya que únicamente incluían como
sujetos activos a los funcionarios estatales, obviando a aquellos que actuaran con
aquiescencia o por instigación de los primeros, entre otros temas.79 Por ello, la Corte IDH
estableció que se habían vulnerado los artículos 1, 6 y 8 de la CIPST.
En ese sentido, se puede afirmar que la Corte IDH puede ejercer control de
convencionalidad a la luz de la CIPST para determinar si una norma nacional cumple o no
con los estándares que dicho tratado impone.
76
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Op. Cit. párrafo 186
Íbid.
78
Íbid.
79
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párrafos 210-216.
77
55
Asimismo, en el caso de los jueces nacionales, estos tienen el deber de aplicarlo de
manera directa o interpretativa. De hecho, en el apartado 1.6.1 se ha colocado un ejemplo
relativo al uso de la CIPST como norma controladora de un dispositivo de derecho interno.
Igualmente, para los efectos del control de convencionalidad a través de la función
consultiva, la
Corte
IDH
puede
aplicar este
instrumento
como parámetro
de
80
convencionalidad, de conformidad con el artículo 64.2 de la CADH.
1.7.1.4 Tratados sobre los que la Corte IDH no ejerce competencia contenciosa
Las dudas sobre la incorporación de estos tratados al concepto de canon
interamericano surgen cuando se menciona la justiciabilidad de los derechos
reconocidos en ellos, en la medida que la Corte IDH no ejerce competencia
contenciosa respecto de los mismos.
La justiciabilidad o no de algunos derechos no tiene porque ser un límite para el control
de convencionalidad a nivel nacional ni a nivel internacional en la medida que dicha se
deriva de la obligación general de garantía del DIDH.
De hecho, esta afirmación se refuerza si se observa que el artículo 23 del reglamento
de la CIDH establece que el Sistema de Peticiones se activa por violaciones o
amenazas a los tratados o dispositivos de algunos de los instrumentos sobre los que la
Corte no ejerce competencia contenciosa.
Entre ellos se puede mencionar al Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte o a la propia
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo de San
Salvador en los dispositivos sobre los que la Corte IDH no puede pronunciarse en vía
contenciosa.
Así, la Corte IDH podría utilizarlos en sentido indirecto en el ejercicio de su función
contenciosa. Tal como se ha afirmado, el hecho que no pueda realizarse una
80
Supra, acápite 1.7.1.2
56
declaración directa de inconvencionalidad a partir de estos dispositivos o instrumentos,
no significa que estos no puedan dotar de contenido a un tratado como la CADH.
A pesar de ello, los tratados sobre los que no se ejerce competencia contenciosa pueden
servir como parámetro directo a través de la función consultiva si es que hipotéticamente
se plantea el examen de un proyecto de ley o de una ley por esta vía (ver capítulo 4).
En efecto, la Corte IDH en vía consultiva puede interpretar tratados distintos a la CADH
sobre los cuales no necesariamente ejerce competencia contenciosa. El artículo 64 habilita
a este órgano jurisdiccional a emitir Opiniones Consultivas incluso sobre tratados que no
pertenecen al corpus iuris regional, siempre que estos vinculen a alguno de los Estados
que son parte del SIDH.
La propia Corte IDH ha señalado ello en la Opinión Consultiva OC-1/82:
No existe ninguna razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la
Corte, y ésta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en
materia concerniente a la protección de los derechos humanos, por el solo hecho de
que sean también partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema
interamericano, o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios
de éste.
81
En ese sentido concluyó que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en
general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos,
con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o
de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema
interamericano.82
Más allá de estas posiciones sobre el uso del parámetro interamericano en el marco de
las competencias de la Corte IDH, lo cierto es que los jueces nacionales tienen la
libertad de utilizar estos instrumentos de manera directa o indirecta.
81
Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), párrafo 48.
82
Ibíd., parte resolutiva.
57
El hecho que algunos instrumentos no sean justiciables en la vía contenciosa de la
Corte IDH no implica que los jueces nacionales no tengan la obligación de realizar un
control de convencionalidad a la luz de dichos instrumentos. La forma en que se
utilizan queda al arbitrio de ellos.
Argentina, por ejemplo, otorga rango constitucional a determinados tratados
internacionales, lo que convierte a los dispositivos convencionales en normas
aplicables de forma directa en el ordenamiento argentino.
Que ello ocurra o no de manera efectiva en dicho ordenamiento es otra discusión. De
acuerdo al ordenamiento argentino, en específico, el artículo 75.22 de la Constitución
de 1994, algunos de los tratados que tienen rango constitucional y se aplican de
manera directa en el mismo son:
(d) la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo (d) tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Respecto a este apartado constitucional, de las normas del SIDH, solo la CADH podría
aplicarse de forma directa, al igual que las otras normas del Sistema Universal de
Derechos Humanos que han sido mencionadas ahí.
No obstante ello, el resto de tratados del SIDH que hayan sido ratificados por el
ordenamiento argentino, si bien poseen rango legal, en alguna medida podrían servir
para interpretar los derechos constitucionales de este ordenamiento.
Aun cuando ello es así, resulta relevante mencionar que el Constituyente haya previsto
que el espectro de tratados con rango constitucional sea ampliable; en ese sentido,
sería posible que alguno de los tratados del SIDH adquiera este rango.
De otro lado, en la medida que existe en alguna forma identidad material entre los
tratados con rango constitucional y otros del SIDH que también reconocen o regulan
58
temas vinculados a los DESC y la tortura, podría afirmarse que estos últimos sirven de
guía interpretativa de los primeros, de la propia CADH y de la Constitución argentina.
Si bien el contraste directo con las disposiciones de derecho interno se realiza a la luz
de los tratados del Sistema Universal, las normas del SIDH como el Protocolo de San
Salvador o la Convención Interamericana contra la Tortura pueden dotar de contenido
a estos y finalmente servir de parámetro indirecto de la convencionalidad.
1.7.1.4.1 El caso del Protocolo de San Salvador
Los Estados que han ratificado el Protocolo de San Salvador están obligados a
utilizarlo como parámetro de control de convencionalidad en su totalidad. En el caso de
la Corte IDH, si bien solo puede ejercer control de convencionalidad respecto de los
artículos 8 y 13 en la vía contenciosa, ello no significa que no utilice el resto de
dispositivos de forma indirecta.
Igualmente, en la configuración actual de la vía consultiva, la Corte IDH podría utilizar
este instrumento en su totalidad, si es que así lo determina este tribunal.
Ahora bien, aunque el artículo 26 de la CADH abre la posibilidad de brindar protección
directa a los DESC en la vía contenciosa, dicho dispositivo casi no ha sido planteado
en un caso contencioso ante la Corte IDH. Cuando ello se ha hecho, como sucedió en
el caso Cinco Pensionistas vs. Perú, el tribunal ha planteado reflexiones poco
precisas.83
Esta mención se refuerza en la medida que la DADDH, a la que se le atribuye el mismo
uso, consagra una serie de derechos de corte social. En ese sentido, se puede afirmar
que en el SIDH la tesis de la protección indirecta de los DESC a través del control de
convencionalidad tiene asidero teórico y práctico.
83
Al respecto, las críticas a la Corte IDH van por el lado de que ésta haya rechazado pronunciarse sobre
la afectación del artículo 26 en la medida que los solicitantes no representaban a un colectivo que sufriera
la afectación a sus derechos por una situación generalizada en determinado estado. Para los críticos, el
sistema contencioso ante la Corte IDH está pensado en términos de la protección de víctimas concretas y
no de un colectivo in abstracto, por ello el razonamiento de la Corte es errado. SALMÓN GÁRATE,
Elizabeth. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano. Lima: GTZ –
IDEHPUCP, 2010, p. 34; MEJÍA RIVERA, Armando J. Op. Cit. p. 225. Consulta: 25-06-2010, http://earchivo.uc3m.es/bitstream/10016/7591/1/joaquin_mejia_tesis.pdf.
59
En efecto, la protección indirecta es una tarea recurrente en la labor de la Corte IDH.
Por ejemplo, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá la Corte IDH no aplicó artículo 8
del Protocolo de San Salvador para determinar si hubo o no violación,84 por una razón
de competencia temporal. En razón de ello, es que en determinados casos se opta por
la protección de los DESC a través de la CADH.
Los conceptos de derecho a la vida o a la integridad se definen a partir de una lectura
social de los mismos, que involucra el contenido de los derechos sociales como el de
salud y educación, entre otros. Un ejemplo de ello son los casos Instituto de
Reeducación del Menor, Gómez Paquiyauri vs. Perú, Lori Berenson vs. Perú, Ximenes
Lopes vs. Brasil, entre otros.85
En el último caso en mención, la Corte IDH brindó protección al derecho a la salud
mental a través del concepto de vida digna y del derecho a la integridad. La muerte del
señor Ximenes Lopes en una casa de reposo en la que se encontraba internado
generó responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de los artículos
4 y 5 de la CADH.
La violación de estos derechos tenía una conexión directa con los deberes que se
derivan del derecho a la salud y las condiciones de atención que requiere una persona
con discapacidad mental. De hecho, la Corte IDH, en los apartados en los que analiza
los artículos 4 y 5 de la CADH abordó el tema del derecho a la salud de la siguiente
manera:
84
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de
noviembre de 1999. Serie C No. 61, párrafo 96.
No obstante ello, la Corte IDH manifestó que el Protocolo sí le otorgaba competencia frente a ciertas
disposiciones: “La Corte se ha referido anteriormente a su competencia para aplicar tratados de derechos
humanos distintos a la Convención Americana. En este sentido, ha considerado que si bien tiene amplias
facultades para conocer de violaciones a los derechos humanos, éstas últimas deben referirse a los
derechos amparados por la Convención, exceptuados los casos en que otro instrumento internacional,
ratificado por el Estado, le confiera competencia para conocer de violaciones a los derechos protegidos
por ese mismo instrumento”. Ídem, párrafo 97.
85
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119; Caso Ximenes Lopes
vs. Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. Serie C No. 139.
60
Los Estados tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz a las
personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce en el deber estatal
de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud básicos; la promoción de la
salud mental; la prestación de servicios de esa naturaleza que sean lo menos
restrictivos posible, y la prevención de las discapacidades mentales.
86
Por otro lado, los jueces nacionales, sin importar la tesis que adopten respecto a la
justiciabilidad de los DESC, deben brindar una protección directa o indirecta (en este
último caso cuando dotan de contenido a los derechos civiles por ejemplo).
1.7.2 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)
Este instrumento es vinculante y forma parte del canon interamericano. La DADDH es
parte del corpus iuris del ámbito interamericano que se encuentra conformado por los
tratados del SIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH al que ya se ha hecho mención
líneas arriba.
Ello podría sustentarse afirmando que existe una costumbre internacional relativa a la
obligatoriedad del contenido de la DADDH.87 Así, hay un reconocimiento institucional
de esta posición que se revela en la actuación de los órganos del SIDH respecto de la
misma, así como en la práctica de los Estados.
1.7.2.1 La DADDH y la CADH
La CADH en el artículo 29.d establece que los derechos reconocidos en dicho
instrumento no pueden interpretarse de manera que excluyan a la DADDH o limiten los
efectos de la misma.
86
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de
2005. Serie C No. 139, párrafo 128.
87
La noción de costumbre se sustenta en la definición que le da la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969. Es decir, es una práctica seguida por los sujetos del derecho internacional
americano y generalmente aceptada por éstos como derecho. MEJÍA RIVERA, Armando. Op. Cit. p. 225.
“La costumbre está formada por (a) un elemento material (elemento de la práctica repetida) que consiste
en la repetición de actos o de la práctica constante de los sujetos de derecho internacional mediante los
cuales aceptan la fuerza vinculante de una disposición, y (b) un elemento formal u opinio iuris sive
necessitatis (elemento de obligatoriedad jurídica de la conducta realizada) que permite reconocer o tener
la convicción de que dichos actos o práctica obligan jurídicamente a los sujetos involucrados, ya que
impone obligaciones y atribuye derechos concretos”. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones
de Derecho Internacional Público. Décimo quinta edición. Madrid: Tecnos, 2005, pp. 130-134,
61
En ese sentido, puede afirmarse que en el tratado se asume que este instrumento es
vinculante y establece un mínimo de contenidos que no pueden dejarse de lado al
interpretarse la CADH.
Aquí la DADDH se define más bien como un elemento de uso indirecto o interpretativo.
Es decir, sirve para dotar de contenido a los dispositivos de la CADH pero son estos
los que finalmente se aplican de manera concreta.
En concreto, ello se impone como un deber tanto para los jueces nacionales como para
el juez interamericano. En principio, la DADDH recibe un uso interpretativo, pero ello no
significa que sea el único modo de utilizarla.
En efecto, se cree que es posible que se realice un uso directo de la Declaración, al
menos en el caso de los jueces nacionales. Por ejemplo, en el ordenamiento argentino,
la DAADH tiene rango constitucional y por ende puede aplicarse de forma directa para
dotar de contenido al derecho argentino o para ejercer un contraste entre ella y las
normas nacionales. Otros le brindan un uso interpretativo o indirecto, en realidad ello
depende de cada ordenamiento jurídico y de la práctica judicial.
En el caso de la Corte IDH el uso de la DADDH, en la vía contenciosa, es indirecto
porque de acuerdo a su competencia material solo puede declarar la violación de los
tratados que le otorgan la capacidad para ello. Además la propia CADH es clara al
respecto de ello.
Igualmente, en el caso de la función de consulta, la Corte IDH ha señalado también
que es competente para emitir una Opinión Consultiva relativa a la interpretación de la
Declaración Americana en el marco de la Carta de la OEA y la CADH.
En concreto, aquí el uso de la DADDH puede llevarse a cabo de manera directa o
indirecta. En efecto, la Corte IDH ha señalado lo siguiente:
Teniendo en cuenta que la Carta de la Organización y la Convención Americana son
tratados respecto de los cuales la Corte puede ejercer su competencia consultiva en virtud
62
del artículo 64.1, ésta puede interpretar la Declaración Americana y emitir sobre ella una
opinión consultiva en el marco y dentro de los límites de su competencia, cuando ello sea
necesario al interpretar tales instrumentos.88
1.7.2.2 La DAADH y la CIDH
La CIDH ha utilizado de manera constante las disposiciones de la DADDH para
determinar si los Estados miembros de la OEA las cumplen y si han existido
violaciones a los derechos humanos reconocidos en ella.89
Asimismo, esta práctica ha sido aceptada por todos los Estados hasta el punto que han
autorizado expresamente a la CIDH a recibir y tramitar peticiones individuales que
aleguen dichas violaciones.90 En efecto, se puede mencionar el hecho que las
violaciones a la DADDH se consideren infracciones al DIDH, tal y como sucede en el
procedimiento ante la CIDH.
La Resolución XXII titulada “Ampliación de las facultades de la CIDH” que fue adoptada
en la II Conferencia Interamericana Extraordinaria en 1965, es una muestra de que los
Estados ratificaron la competencia de la CIDH para velar por la observancia de los
derechos humanos en el continente.
En ese sentido, a la CIDH se le facultó para que examine las comunicaciones que le
sean sometidas y cualquier otra información disponible, para que se dirija al Gobierno
de cualquiera de los Estados americanos con el fin de obtener las informaciones que
considere pertinentes y para que les formule recomendaciones, cuando lo considere
apropiado, con el fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos.91
88
Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el
Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párrafo 44.
89
MEJÍA RIVERA, Op. Cit, p. 227
90
Idem.
91
SECOND SPECIAL INTER-AMERICAN CONFERENCE. The American Journal of International Law ,
Volumen 60, N° 2, abril de 1966, pp. 458-461.
63
En atención a ello, el Estatuto de la CIDH, reformado en 1966,92 en su artículo 1, define
como una de sus tareas, la promoción de la observancia y la defensa de los derechos
humanos consagrados en la DADDH en relación con los Estados que no han ratificado
la CADH,93 y también para los que han ratificado este tratado.94
En el mismo sentido, el reglamento de la CIDH establece un procedimiento para la
presentación de peticiones individuales en las que se involucra la afectación de los
derechos reconocidos en la DADDH cuando los involucrados son Estados miembros
de la OEA que no han ratificado la CADH.
De esta forma, los artículos 51 y siguientes del reglamento señalan que la CIDH tiene
la competencia para recibir y examinar peticiones por violaciones a la DAADH. El
procedimiento que se sigue es el mismo que para las peticiones que se sustentan en
una afectación a la CADH, es decir se aplican las disposiciones del capítulo I del título
II, con la excepción de la decisión de presentar el asunto ante la Corte IDH.
Ahora bien, existen diversos ejemplos en los que se ha aplicado la DADDH para
determinar que un Estado ha vulnerado los derechos reconocidos en la misma.95 El
uso reiterado de la misma, da cuenta o nos permite entrever que ella tendría valor
jurídico, lo que se corrobora y refuerza con las consideraciones de la Corte al respecto.
92
En la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria señaló la necesidad de modificar los estatutos
de la CIDH, en concordancia con la ampliación de facultades de la CIDH. “8. That the statutes of the
Interamerican Commission on Human Rights shall be amended in accordance with the provisions of this
resolution”.
93
ASAMBLEA GENERAL DE LA OEA. Resolución Nº 447 adoptada en el noveno período ordinario de
sesiones. La Paz, octubre de 1979.
94
En un principio la CIDH no aplicaba la DADDH pues consideraba que una vez que el Estado ratificaba la
CADH, aquella pasaba a ser su elemento primario de evaluación. Sin embargo, posteriormente la CIDH ha
indicado que la ratificación de la Convención por los Estados miembros, cuando menos, complementó,
aumentó o perfeccionó la protección internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano,
pero no significó su creación ex novo, ni extinguió la vigencia anterior y posterior de la Declaración
Americana
(d). La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a la cual el Estado
argentino estaba y sigue estando obligado, contempla en sus Artículos I, XVIII y XXVI, el Derecho
a la Seguridad e Integridad de la Persona, el Derecho de Justicia y el Derecho a Proceso
Regular. Consecuentemente, los hechos enunciados configuraran violación de dichos Artículos.
CIDH. Informe 74/90, Caso 9850 vs. Argentina, conclusiones 6-7.
95
Véase, entre otros: CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 25 octubre
1974; Segundo informe sobre la situación de los presos políticos y sus familiares en Cuba, 7 mayo 1970;
Informe de la Comisión Interamericana sobre la condición de la mujer en las Américas, 13 octubre 1998.
En un caso reciente, la CIDH consideró que el Estado era responsable de la violación de los artículos I,
XXV y XXVI de la Declaración Americana. CIDH, Informe N° 78/07. Caso 12.265. Fondo. Chad Roger
Goodman (Bahamas), 15 de octubre de 2007, párrafo 89; ver también: CIDH. Informe N° 79/07. Caso
12.513. Fondo. Prince Pinder (Bahamas), 15 de octubre de 2007, párrafo 41.
64
De hecho, Rodríguez Pinzón indica que cuando la CIDH resuelve casos concretos en
los que se imputan violaciones de los derechos humanos presuntamente cometidas por
Estados Miembros de la OEA, que no son Parte en la CADH, está materializando el
carácter jurídico de los mandatos de la DAADH.
1.7.2.3 La Corte IDH y la DADDH
La Corte IDH ha recurrido a la interpretación evolutiva para analizar el valor jurídico de la
DAADH. Así, ha señalado que si bien la DAADH no es un tratado, esta se configura como
una fuente de obligaciones internacionales en cuanto determina y define los derechos a los
que se refiere la Carta de la OEA. En efecto, para la Corte IDH ha habido una evolución
respecto del carácter o naturaleza de la DADDH, por lo que aplica el argumento evolutivo
para afirmar la vinculatoriedad de la misma.
(d) no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la
Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es
preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano,
habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración
(...).96
Ahora bien, al igual que Salvioli, lo señalado por la Corte en esta Opinión Consultiva ha
permitido afianzar la idea de que las disposiciones de la DAADH son algo más que
“deberes morales de comportamiento”.97
Al respecto, es cierto que la Corte IDH no ha integrado a sus análisis de casos
contenciosos a la Declaración Americana. Esto guarda relación con el hecho que la
Corte haya señalado que sólo aplica de manera directa normas pertenecientes a los
96
Corte IDH. “Interpretación de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del
artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafo 25.
97
SALVIOLI, Fabián. Op. Cit. p. 11.
Para Salvioli, una muestra de la vinculatoriedad de la DADDH es el hecho que esta ha sido utilizada por
los jueces de la Corte IDH en sus votos razonados. Así por ejemplo, menciona el voto conjunto de
Cançado Trindade y Alirio Abreu en el caso Loayza Tamayo vs. Perú y Villagrán Morales vs. Guatemala
en donde se hace uso de la Declaración Americana para desarrollar el concepto de “daño al proyecto de
vida”. Ver: Corte IDH. Loayza Tamayo contra Perú; (Reparaciones); Sentencia de 27 de noviembre de
1998. Serie C N 42, Voto Razonado conjunto de los Jueces Antonio Cançado Trindade y Alirio Abreu
Burrelli, párrafos. 15-16; Caso Villagrán Morales y otros contra Guatemala. Voto Razonado conjunto de los
Jueces Antonio Cançado Trindade y Alirio Abreu Burrelli, párrafo 8.
65
tratados interamericanos que le atribuyan competencia y en el hecho que la DADDH se
define como un elemento interpretativo para el ejercicio y función de este tribunal.
En efecto, la Corte IDH ha afirmado en el caso Bueno Alves vs. Argentina, que en la
vía contenciosa, de considerarlo oportuno, utilizará a la DAADH en sentido indirecto
para interpretar la Convención Americana”.98 No obstante ello, en el caso que se
menciona no aplicó la declaración para el análisis concreto del caso.
Esta afirmación guarda concordancia con la Opinión Consultiva a OC-10/89 que
establece que la DAADH también es fuente de obligaciones jurídicas para los Estados
parte de la CADH, aunque este último instrumento lo sea en sentido principal.
(d) para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones,
en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia
Convención. Sin embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no
obstante que el instrumento principal que rige para los Estados Partes en la
Convención es esta misma, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan
para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.
99
En ese sentido, la DAADH es vinculante y forma parte del canon o parámetro
interamericano. Cançado Trindade, ha señalado que la DADDH, a pesar de no ser un
tratado, da contenido a varias de las disposiciones de la Convención Americana y de la
Carta de la OEA en materia de derechos humanos.100
Por ende, los Estados están obligados a aplicarla o a utilizarla como instrumento para
el examen normativo o control de Convencionalidad que se lleva a cabo en los
ordenamientos estatales.
98
Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo
de 2007. Serie C No. 164, párrafo 69.
99
Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el
Marco del Artículo 64 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, párrafo 46.
100
CORTE IDH. Informe del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Comisión
de Asuntos Jurídicos y Políticos en el Marco del Diálogo sobre el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos, 6 de marzo de 2000, p. 10.
66
Más allá de todas estas consideraciones, la discusión sobre la vinculatoriedad de la
Declaración Americana es relevante en la medida que si forma parte del canon de
convencionalidad debe justificarse el porque de su incorporación.
Así, los jueces nacionales deben interpretar la Declaración Americana, y el límite de su
actividad hermenéutica se encontrará en el contenido del canon interamericano
compuesto por los tratados y jurisprudencia de la Corte IDH que funciona como mínimo
de los derechos reconocidos en el SIDH.101
1.7.3 Jurisprudencia de la Corte IDH para los Estados que han ratificado la
competencia contenciosa de la Corte IDH
El uso de la jurisprudencia es de carácter interpretativo o indirecto, ya que dota de
contenido a los tratados o normas nacionales a partir de las cuales se realiza el control
de convencionalidad. Hay que diferenciar dos situaciones específicas sobre los efectos
de los fallos de la Corte IDH.
Cuando un Estado es condenado por el incumplimiento de la obligación de adecuar el
derecho interno, la reparación va más allá del caso en concreto. Y es que se impone al
Estado la tarea de modificar su legislación para adecuarla a los estándares del SIDH
(Capítulo 4).
Aquí el tema de los efectos se puede considerar erga omnes. En efecto, las
reparaciones de un caso en el que se ha declarado responsable al Estado por
incumplimiento del artículo 2 apuntan a la modificación del ordenamiento interno en
general, a manera de garantía de no repetición.102
Ahora bien, cuando se habla de los Estados que habiendo aceptado la competencia
contenciosa de la Corte IDH no se encuentran involucrados en el fallo que ella emite,
algunos discuten la vinculatoriedad de los fallos para aquellos.
101
Hay un sustento en el principio de no regresividad.
Para un razonamiento parecido en el ámbito europeo revisar el caso Vertiere vs. Bélgica. Aquí el TEDH
condena el hecho que Bélgica no haya modificado el ordenamiento interno luego del fallo Marckx vs.
Bélgica en el que se estableció que la legislación belga sobre filiación era inconvencional.
102
67
Hay quienes indican que los efectos de los fallos tendrían un carácter orientativo o
persuasivo antes que vinculante. Por ejemplo, un sector de la doctrina del ámbito
europeo considera que los efectos de las sentencias son siempre interpartes, y que
aun cuando los efectos de los fallos que recaen en denuncias interestatales pudieran
asemejarse a un concepto erga omnes, en realidad estos solo se configuran como un
criterio de mera orientación y guía para los jueces nacionales.103
En un sentido parecido opina Nogueira Alcalá, quien considera que el seguimiento de
la jurisprudencia de la Corte IDH se basa en el deber de buena fe, es decir, que los
tribunales ordinarios no tendrían una razón más allá de dicho principio para aplicar los
fallos del tribunal interamericano.104
En líneas generales, esta posición sostiene que no existe una obligación jurídica
derivada de convenios como el europeo o la CADH, o del derecho internacional en
general que establezcan una obligación de incorporar o utilizar la jurisprudencia de
tribunales como la Corte IDH o el TEDH.
En efecto, se considera que los artículos 67 y 68.1 de la CADH solo atribuyen a las
sentencias de la Corte IDH el efecto de cosa juzgada, es decir de efectos interpartes y
por esta razón la falta seguimiento de los fallos de este tribunal, en el caso de los
terceros estados, no constituye una violación autónoma a la CADH, tan solo
potencial.105
Ahora bien, quienes sostienen esta postura olvidan que en realidad el SIDH en su
esencia tiene por finalidad la garantía objetiva de protección de los derechos del
103
RESS, Georg. “The Effect of Decisions and Judgements of the European Court of Human Rights in the
Domestic Legal Order”. Texas International Law Journal. Primavera, 2005, Volumen 40, N° 3, Consulta:
<http://www.lexisnexis.com/lnacui2api/delivery/DnldWorking.do?dnldFileName=40_Tex._Int%27l_L.J._359
%2C_&jobHandle=1827%3A321787977&disb=0_T13455008478&fromCart=false&hideSource=false&docR
ange=Current+Document+%287%29&estPage=34&delFmt=QDS_EF_WORD60TYPE>
También: KLEIN, E. “Should the binding effect of the judgments of the European Court of Human Rights be
extended?”. MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER.Protecting
Human Rights: The European Perspective. Studies in memory of Rolv Ryssdal. Colonia: Verlag, 2000, pp.
705-706.
104
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso
Almonacid Arellano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., N° 7,
enero-junio 2007, p. 314.
105
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 74.
68
individuo. En ese sentido, los efectos de la jurisprudencia de la Corte IDH debieran
analizarse a la luz de tales términos.
Igualmente, esta posición deja de lado el hecho que la Corte IDH tiene competencia
absoluta para interpretar a la CADH y a otros instrumentos del SIDH. De acuerdo con
la propia CADH, el artículo 62.3 ya citado anteriormente, otorga a este órgano plenitud
de jurisdicción para conocer cualquier caso relativo a la interpretación de la CADH y
otros tratados del SIDH.
Como quiera que fuere, la construcción de los argumentos que sostienen la
vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH para Estados no involucrados en un caso
concreto se abordan en las líneas que siguen.
Aun con todo lo mencionado, se ha optado por la postura de la vinculatoriedad de los
fallos para los Estados parte de la CADH que han reconocido la competencia de la
Corte IDH.106
1.7.3.1 La tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH
La fuerza vinculante de la jurisprudencia de los tribunales internacionales es un tema
que la doctrina internacionalista ha venido discutiendo en los últimos años. De hecho,
Boyle y Chinkin dan cuenta de ello; al respecto, señalan que en su configuración inicial,
tribunales como la Corte Internacional de Justicia tenían como función la aplicación del
derecho en los casos que conociera y en el mejor de los casos su jurisprudencia era
una fuente subsidiaria, hoy puede afirmarse que este tipo de órganos jurisdiccionales
crean derecho (international courts make law),107 y contribuyen al desarrollo de las
reglas y principios de derecho internacional.
En esta tesis, se sigue esta línea de argumentación. En concreto, la tesis de la
vinculatoriedad de la jurisprudencia se sustenta a partir de la figura de “cosa
interpretada”, que es una construcción de la doctrina internacionalista la cual se vincula
106
En el caso de los Estados que no reconocen la competencia de la Corte IDH, lo que la Corte IDH
señale en sus fallos, será únicamente una especie de parámetro orientador, no resulta vinculante.
107
BOYLE, Alan and Christine Chinkin. The making of international law. New York: Oxford University
Press, 2007, pp.266-268.
69
a los efectos interpretativos de los fallos de la Corte IDH y sostiene que estos son
vinculantes para los Estados parte de la CADH.
Así, la “cosa interpretada”, de acuerdo con Saiz Arnaiz, tiene como efecto la
vinculación de todos los Estados parte del Convenio a la jurisprudencia elaborada por
el Tribunal internacional al interpretar sus disposiciones.108
Ello concuerda con el concepto de efectos indirectos de los fallos internacionales, que
pueden definirse como aquellos que superan el concepto de ejecución stricto sensu de
las sentencias que en principio vinculan solo a los Estados involucrados en un caso
concreto109.
Desde la doctrina latinoamericana, Ferrer Mac Gregor también plantea que la
jurisprudencia de la Corte IDH posee más que un carácter meramente orientativo, ya
que a través de ellas,
la Corte IDH realiza una interpretación del corpus juris
interamericano, con la finalidad de crear un estándar para su protección y eficacia
real.110
De hecho, la Corte IDH parece adherirse a esta tesis ya que en el fallo Almonacid
Arellano vs. Chile y otros casos resueltos en sede interamericana, ha señalado que
para el examen de Convencionalidad: el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención.111
108
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. “El Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
cultura común de los derechos fundamentales en Europa”. Revista Jurídica de UCES, 2009, p. 174.
Consulta:
07
de
julio
de
2010.
<http://www.desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/.../El_convenio_de_Roma.pdf>
109
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos
fundamentales”. Teoría y Realidad Constitucional, N° 20, 2007, p, 436.
110
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. A la luz
del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México
D. F., nueva serie, año XLIV, N° 131, mayo-agosto de 2011, pp. 917-967.
111
Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párrafo 78; Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, párrafo 124. Asimismo, se hace necesario mencionar que en el ámbito europeo también hay
pronunciamientos sobre el tema en cuestión. En este espacio, por ejemplo, el informe explicativo del
protocolo N° 14 que incorporó una reforma procesal en el Sistema Europeo de Derechos Humanos
atribuye a los jueces un deber de control legislativo y su conformidad con el derecho convencional y la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
“In accordance with the principle of subsidiarity, the rights and freedoms enshrined in the Convention must
be protected first and foremost at national level. Indeed this is where such protection is most effective. The
70
En efecto, en el caso Almonacid, la Corte IDH condenó el hecho que el Estado chileno
no haya utilizado el contenido de la jurisprudencia sobre leyes de autoamnistía para
ejercer control de convencionalidad sobre el decreto ley N° 2.191 que generó el cese
de las investigaciones sobre la muerte de la víctima del caso, generándose así una
situación de impunidad. Igualmente, esto se ha reiterado en el Comunidad Indígena
Xákmok Kásek. vs. Paraguay.112
La misma lógica se repite en Gomes Lund vs. Brasil y Gelman vs. Uruguay113. En
concreto, la Corte IDH hace referencia a los artículos vulnerados por la aplicación de
las leyes de amnistía, para ello utiliza a la jurisprudencia de la Corte IDH como
elemento esencial para analizar la convencionalidad de la norma. Así, condena el
hecho que el Estado no haya seguido el derrotero de la Corte IDH en casos
anteriores114.
Por otra parte, en el caso Boyce vs. Barbados, la Corte IDH de manera más explícita
condenó que el Estado en mención no haya realizado un examen de convencionalidad
de la Constitución de Barbados a la luz de la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH
relativa a la pena de muerte y al artículo 4 del tratado en mención.
responsibility of national authorities in this area must be reaffirmed and the capacity of national legal
systems to prevent and redress violations must be reinforced. States have a duty to monitor the
conformity of their legislation and administrative practice with the requirements of the Convention
and the Court’s case-law.” CONSEJO DE EUROPA. Protocol No. 14 to the Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention.
Explanatory
Report
Consulta:
20
de
junio
de
2010.
<http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm>
Ya en términos generales, respecto a la obligatoriedad de sus fallos para supuestos más amplios que no
necesariamente incluyen al control de convencionalidad, el TEDH ha indicado en el caso Mostacciuolo
Giuseppe vs. Italia: “the domestic courts must be able, under domestic law, to apply the European caselaw directly and their knowledge of this case-law has to be facilitated by the State in question”. TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Mostacciuolo Giuseppe vs. Italia. Expediente N° 64705/01, 29
de marzo de 2006, párrafo 126.
En efecto, el caso Modinos vs. Chipre es un ejemplo de la posición del TEDH en torno a la vinculatoriedad
de sus fallos. Este caso desarrolla la inconvencionalidad de la legislación chipriota que penalizaba la
homosexualidad, tema que ha había sido declarado como vulneratorio del Convenio Europeo en la
sentencia del caso Dudgeon vs. Reino Unido. El TEDH condenó el hecho que Chipre no haya incorporado
a su ordenamiento los estándares que prohibían la penalización de la homosexualidad en el espacio
europeo. Una reflexión sobre el tema se encuentra en QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de
los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, p. 132.
112
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párrafo 311.
113
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011
Serie C No. 221, párrafos 215-225;Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
114
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, , párrafo 147-176.
71
En concordancia con lo expuesto, la Corte ha expresado en otras oportunidades que
una “cláusula de exclusión” que se encontraba en la Constitución de Trinidad y Tobago
tenía el efecto de excluir del escrutinio judicial ciertas leyes que, de otra forma, serían
violatorias de derechos fundamentales. De manera similar, en el presente caso, el
artículo 26 de la Constitución de Barbados le niega a sus ciudadanos en general, y a las
presuntas víctimas en particular, el derecho de exigir protección judicial contra
violaciones al derecho a la vida
En este sentido, a la luz de la jurisprudencia de la Corte y en tanto que el artículo 26
de la Constitución de Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artículo 2 de la
Ley de Delitos contra la Persona, que a su vez es violatoria del derecho a no ser
privado, arbitrariamente, de la vida, la Corte considera que el Estado no ha cumplido
con el deber establecido en el artículo 2 de la Convención en relación con los artículos
1.1, 4.1, 4.2 y 25.1 de dicho instrumento.
115
En concreto, se puede afirmar que la Corte IDH ha asumido que la jurisprudencia es un
elemento que debe tenerse en cuenta por los Estados, aun cuando estos no se
encuentren directamente involucrados en el caso que sirve de parámetro para el
control de convencionalidad. Además de ello existen otros motivos por los que se
puede llegar a esta posición.
Ahora bien, de acuerdo con algún sector de la doctrina constitucional, los precedentes
judiciales admiten una serie de distinciones en su contenido, con lo cual únicamente
determinadas partes de un fallo son las vinculantes. Por ello, es necesario diferenciar
los componentes de una sentencia: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.
En concreto, la ratio decidendi, es la formulación general del principio que sirve de
base necesaria para la decisión judicial específica; esta parte de la sentencia tiene
fuerza vinculante y constituye el precedente judicial. Por su parte, la obiter dicta si bien
no tiene carácter vinculante, sino eficacia persuasiva, que varía en función del prestigio
del tribunal que emite el fallo.116
115
116
Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados, párrafos 79-80. El subrayado es nuestro.
En el derecho anglosajón el término ratio decidendi se conoce como holding.
72
Esta distinción también podría plantearse para los fallos emitidos por la Corte IDH, a fin
de determinar que partes de una sentencia pueden identificarse con la ratio decidendi y
el obiter dicta. Además de ello, esto permitiría distinguir categorías relativas a la
vinculatoriedad de los fallos. Así determinadas partes del fallo podrían calificarse como
precedente obligatorio (ratio decidendi) o persuasivos (obiter dicta).117
La diferenciación entre los tipos de precedente debiera determinarse a partir del
análisis concreto de los fallos de la Corte IDH, finalmente, esa tarea corresponde al
juez que lleva a cabo el control de convencionalidad al amparo del canon de
convencionalidad.
Ahora bien, con relación a la determinación del precedente vinculante existen
posiciones maximalistas y otras minimalistas, a través de los cuales se identifica la
ratio decidendi de una sentencia.118
De acuerdo con el maximalismo, el precedente debe involucrar elementos que incluso
van más allá de los hechos relevantes de un caso; mientras que para el minimalismo,
el precedente se configura a partir de los hechos relevantes de la materia. En el primer
caso, el juez dice y en el segundo, el juez dice lo mínimo indispensable, deja preguntas
abiertas que deberán ser respondidas en casos futuros.119 Lo que define si el
precedente se configura bajo las reglas de maximalismo y del minimalismo es siempre
117
En el derecho anglosajón el precedente se clasifica como “binding” o “persuasive. El precedente
vinculante (binding) implica que los jueces deben de seguirlo -lo aprueben o no-. De acuerdo con Monroy,
la un precedente es vinculante cuando existe una estructura judicial definida que permite identificar los
criterios de vinculación intraórganos, y una identificación entre las circunstancias que rodean al precedente
y al nuevo caso.
Asimismo, de acuerdo con Monroy los precedentes persuasivos “se presentan en aquellos casos en que
los jueces o tribunales no están vinculados estructuralmente con los jueces o tribunales que los expidieron,
a pesar de lo cual los primeros pueden tomarlos en consideración y aplicarlos en atención a circunstancias
particulares”.
MONROY GALVEZ, Juan. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law.
<www.jusdem.org.pe/webhechos/CUARTA/12.RTF>, consulta: 20 de febrero de 2012.
A pesar de los criterios que se utilizan para distinguir la tipología de precedentes presentados, en la tesis
se recoge esta categorización para distinguir el grado de vinculatoriedad de los fallos emitidos por un
mismo órgano judicial, que además no se articula con las jurisdicciones nacionales bajo la lógica de
jerarquía, antes bien, bajo la lógica de horizontalidad.
118
PULIDO ORTIZ, Felipe Enrique. “Control constitucional abstracto, concreto, maximalista y minimalista”.
Revista Prolegómenos - Derechos y Valores, p. 174.
119
MAGALONI KERPEL, Ana. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid:
Mac Graw Hill, 2001, p. 120.
73
lo extranormativo, es decir, la polémica que rodea al caso, los elementos políticos
vinculados, entre otros.120
En la tesis se ha obviado la diferenciación relativa a la ratio decidendi y al obiter dicta,
ya que en la práctica el contenido de tales sentencias se utilizaría sin que se
establezca una distinción concreta entre las figuras en mención –de hecho la reflexión
sobre el tema es escasa –,121 ello no significa que se haya asumido una posición
maximalista con relación al establecimiento del precedente a nivel de la jurisprudencia
de la Corte IDH, ni mucho menos que se considere que la reflexión sobre el tema en
estos términos no es relevante.
Como quiera que fuere la reflexión sobre la jurisprudencia de la Corte IDH se acerca
más al concepto de precedente estándar, que también se ha recogido en la teorización
sobre esta figura.122 En efecto, ello concuerda con la naturaleza mínima de los
estándares de la jurisprudencia de la Corte IDH.
Al respecto, al amparo del concepto de precedente estándar, la jurisprudencia de la
Corte IDH se identifica con lo que se conoce como pautas generales. Estas permiten
que los tribunales vinculados por la jurisprudencia analicen los hechos concretos de un
caso y resuelvan sobre la base de los criterios sustantivos llamados estándares (en
ese sentido, se asemeja al minimalismo, no obstante que este último fija reglas muy
concretas, lo que obliga al juez a asumir a conseguir un resultado específico en
conformidad con las mismas).123
120
Ídem, p. 121
De acuerdo con Viveiro, no siempre es sencillo distinguir aquello que constituye ratio decidendi y obiter
dicta. Por lo general esta labor se desarrolla según la visión – y la propia postura ideológica- y capacidad
argumentativa de los jueces y tribunales en proceder equiparaciones o finas distinciones. VIVEIROS,
Mauro. El control de constitucionalidad: el sistema brasileño como un modelo híbrido o dual. Tesis
doctoral. Madrid: Universidad Complutense, 2011, p. 48. Consulta: 19 de noviembre de 2011.
<http://eprints.ucm.es/12685/1/T32408.pdf>
122
MAGALONI KERPEL, Ana. Op. Cit., p. 138.
123
Íbid. Por ejemplo: Magaloni establece un ejemplo claro que permite distinguir la regla del estándar:
F}r}}ente a una situación en la que se involucra la responsabilidad civil por accidentes automovilísticos
ocurridos en un cruce por donde pasa el tren, A. “Los automovilistas deben parar y ver” (regla); B. “Los
automovilistas deben actuar con razonable precaución” (estándar).
121
74
Otros autores, identifican al precedente de la Corte IDH con el modelo de precedente
regla (maximalismo y minimalismo). Por ejemplo, Silva García, indica que el
precedente de la Corte IDH, se configura bajo la lógica del minimalismo.124
En relación con ello, plantea que el minimalismo, si bien reconoce la vinculatoriedad
del precedente, el juez vinculado por este cuenta con un amplio margen de libertad
para ajustar el contenido de la doctrina judicial al contexto político, social y
económico.125
El alcance minimalista es acorde a la naturaleza regional del fenómeno en estudio,
considerando que dichos conflictos normativos rebasan las fronteras nacionales y, por
ende, sería común que la ley problemática que tiene enfrente el juez ordinario se halle
en un contexto jurídico y social distinto de aquella ley que originó la sentencia regional
de inconvencionalidad, en los casos en que dichos conflictos se hayan formulado en
distintos Estados parte.
126
En ese sentido, los precedentes vinculantes derivados de la jurisprudencia de la Corte
IDH, se adecuan al contexto en el que serán utilizados; esta tarea corresponde al juez
nacional. Desde la perspectiva minimalista, el magistrado o el tribunal determinarán su
aplicabilidad o no (distinguishing) el precedente interamericano, siempre de manera
motivada.127
1.7.3.1.1 La distinción entre la cosa juzgada y la cosa interpretada
Cuando se analiza si los fallos de la Corte IDH poseen un carácter vinculante que va
más allá de las partes involucradas, se hace necesario deslindar algunos conceptos.
Cançado Trindade, en un discurso ante el Consejo Permanente de la OEA, ha hecho
referencia ha la cosa interpretada distinguiéndola de la cosa juzgada, está última
vincula al que se encuentra directamente Estado involucrado en un caso (demandado).
124
Ahora bien, incluso el precedente generado bajo la lógica del maximalismo se flexibiliza, acercándose
así al minimalismo. En efecto, la flexibilización no solo se lleva a cabo bajo la técnica del “distingusih”, sino
sobre todo bajo la lógica de la argumentación minimalista. Ídem., p. 130.
125
Idem., p. 104
126
SILVA GARCÍA, Fernando. El control judicial de las leyes con base en tratados internacionales sobre
Derechos Humanos. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº. 5, 2006, pp. 231253.
127
Ídem., p. 249.
75
En efecto, la cosa interpretada se refiere a los efectos de los fallos que emite la Corte
IDH en el ordenamiento de los Estados del SIDH que no se encuentran involucrados
en el caso resuelto por el tribunal interamericano.
Es indudable que una sentencia de la Corte es ‘cosa juzgada’, obligatoria para el Estado
demandado en cuestión, pero también es `cosa interpretada’, válida erga omnes partes, en
el sentido de que tiene implicaciones para todos los Estados Partes en la Convención en su
deber de prevención. Sólo mediante un claro entendimiento de esos puntos fundamentales
lograremos construir un ordre public interamericano basado en la fiel observancia de los
derechos humanos.128
En este párrafo, el ex magistrado incide en la existencia de un estándar de los
derechos en el ámbito interamericano. Es decir, la noción de cosa interpretada está
íntimamente vinculada a la función de armonización y de naturaleza de contenidos
mínimos en el SIDH.
Por otra parte, otro de los autores que ha planteado una distinción entre ambas figuras
es García Roca, en la medida que discute la similitud entre la Corte IDH y un TC.
Si bien señala que ambas jurisdicciones se asemejan, establece las diferencias entre
sus fallos, mientras que una sentencia de inconstitucionalidad de un proceso de control
concentrado tiene efectos erga omnes derivados de la cosa juzgada, el caso de la
Corte IDH es distinto.129
Así, el fallo de la Corte IDH es cosa juzgada para el Estado condenado pero al mismo
tiempo, es cosa interpretada, erga omnes, para todos los Estados parte de la CADH
(que hayan reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH).130
128
CANÇADO TRINDADE, Augusto Antonio. El Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las
Condiciones para su realización en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Presentación ante el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos. 16 de octubre de
2002,
p.10.
Consulta:
11
de
julio
de
2010.
<
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/37/pr/pr4.pdf>
129
GARCÍA ROCA, JAVIER. “La interpretación constitucional de una declaración internacional, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una globalización de los derechos”. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D. F., Nº 5, 2006, p. 142.
130
Íbid.
76
Igualmente, Octavio Cançado Trindade, al igual que Rodríguez Rescia, señala que el
efecto de cosa interpretada se asemeja a los efectos de los fallos de los tribunales
constitucionales, y también se identifica con el sistema del common law y el sistema de
precedentes como regla a aplicar en situaciones fácticas similares.131
Sobre el tema, la comparación y referencias a la justicia constitucional o a la figura de
los precedentes permite graficar los efectos de los fallos de la Corte IDH, pero al
mismo tiempo este será un punto de desarrollo en los capítulos 2 y 4 respectivamente.
1.7.3.1.2 La noción de garantía colectiva
Otro motivo para afirmar que los fallos de la Corte IDH ostenta la naturaleza de cosa
interpretada se basa en el hecho que el SIDH se define como un sistema de garantía
colectiva. Esto significa que los derechos deben ser protegidos con independencia de
la nacionalidad del individuo afectado o potencialmente víctima de una violación a sus
derechos.132
Asimismo, la noción de garantía colectiva se refleja en el hecho que en el SIDH es
posible iniciar un proceso ante la Corte IDH a través del planteamiento de demandas
interestatales (artículo 61 de la CADH), y en dimensión objetiva y subjetiva de los
derechos del individuo.133
A partir de la dimensión objetiva, si bien se protege al individuo también se pretende
salvaguardar a los derechos humanos por su condición de valores y principios que
sustentan el SIDH, la OEA y los ordenamientos de los Estados parte. Es decir, más allá
de la protección y reparación a las víctimas de una afectación a los derechos
reconocidos en la CADH, estos deben protegerse por su contenido en sí mismos.
131
CANÇADO TRINDADE, Octavio. “Os efeitos das decisões dos tribunais internacionais de Direitos
Humanos no direito interno dos Estados”, en: ZERBINI RIBEIRO, LEAO RENATO (COORDENADOR). Os
rumos do direito internacional dos direitos humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto
Cancando Trindade (Liber Amicorum Cancando Trindade). Tomo V. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2005, p. 485.
132
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero
de 2001. Serie C No. 74, párrafos 42-46.
133
TOLE MARTÍNEZ, Julián. “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en
Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación. Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. México D.F., N° 15, julio-diciembre, 2006,
pp. 266-273.
77
De hecho, sobre la base de esta concepción, se puede afirmar que el SIDH no ha sido
diseñado sobre las reglas de la reciprocidad del derecho internacional, sino que las
obligaciones de este ámbito trascienden intereses individuales, a favor de una
protección común de los derechos del individuo.134
En función de tales obligaciones objetivas, la labor de la Corte IDH no solo cumple un
rol reactivo frente a violaciones de derechos humanos que se resuelven ante los
órganos del SIDH, sino también una función preventiva, hacia futuro.
Al respecto, la propia Corte IDH ha asumido que SIDH tiene como eje característico a
la noción de garantía colectiva. En el caso la Cantuta vs. Perú ha hecho referencia a la
figura en mención como principio que da sustento a la CADH y a tratados que forman
parte del SIDH tales como la CIPST, la CIDFP, entre otros.135 Al respecto, ha indicado
que los Estados están obligados a colaborar entre sí para la protección y garantización
de los derechos del individuo en términos objetivos.136
Así, el efecto de la cosa interpretada supone que los terceros Estados, es decir,
aquellos no vinculados directamente al caso, tengan en consideración los fallos de la
Corte IDH a manera de prevención que se enmarca en el de garantía.137
El ejercicio de la garantía colectiva por los Estados Partes en la Convención no debería
ser sólo reactivo, cuando se produjera el incumplimiento de una sentencia de la Corte,
sino también proactivo, en el sentido de que todos los Estados Partes adoptaran
previamente medidas positivas de protección en conformidad con la normativa de la
Convención Americana.
138
134
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de
1999. Serie C No. 55, párrafo 45.
135
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2006. Serie C No. 162, párrafo 160.
136
Íbid.
137
RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor Manuel. “La ejecución de las sentencias de la Corte”. En MÉNDEZ., Juan
y Francisco COX. El futuro del Sistema Interamericano de protección de derechos humanos. San José:
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 456.
138
Presentación ante el Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos (OEA): “El
Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las Condiciones para su realización en el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Doc. OEA/Ser.G /CP/doc. 3654/02, 17 de
octubre
de
2002,
p.
10.
Consulta:
11-07-2010,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/37/pr/pr4.pdf
78
De hecho, Ayala Corao grafica ello colocando como ejemplo el caso Mauricio Herrera
vs. Costa Rica. El autor señala que a partir del fallo todos los Estados parte de SIDH
deben garantizar a toda persona, un recurso de revisión pleno y efectivo ante una
sentencia condenatoria de primera instancia. De acuerdo con el autor, si alguna
situación se eleva a la Corte IDH, ésta normalmente declarará la responsabilidad
internacional del Estado.139
Otro argumento ejemplo que da cuenta del principio de garantía colectiva y se refiere a
los efectos generales de los fallos de la Corte y al carácter de intérprete último que
ostenta este tribunal es el artículo 45 del Reglamento de la CIDH.
En concreto, en este dispositivo se señala que la CIDH, al momento de evaluar si
presenta o no una demanda ante la Corte IDH, debe analizar –además de la posición
del peticionario y la gravedad de la violación– el eventual efecto de la decisión en
los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Igualmente, debe analizar si
a partir del caso en concreto se genera la necesidad de que se aclare o desarrolle un
tema en específico a través de la vía jurisprudencial.
1.7.3.1.3 La indeterminación y evolución de los tratados del SIDH
Prebensen indica que los tratados de derechos humanos tienen un alto grado de
indeterminación que debe ser definido a partir de la interpretación judicial. De acuerdo
a este autor, dicha tarea tiene que ser evolutiva puesto que estos convenios tienen
vocación de permanencia en el tiempo y de manera implícita se admite que tales
derechos puedan experimentar cambios en el tiempo.140
De hecho, la CADH es un instrumento vivo ya que evoluciona con el tiempo y adopta
diversos contenidos, de acuerdo al contexto histórico y social de cada sistema de
protección de derechos humanos. En ese sentido, la interpretación de los mismos es
139
AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. Estudios Constitucionales. Año 5, N° 1, 207, p. 135.
140
PREBENSEN, S. “Evolutive interpretation of the European Convention on Human Rights”. En
MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER. Op. Cit. pp. 1123 y ss.
79
dinámica y evolutiva y por ende debe tenerse en cuenta cuando se realiza el examen
de convencionalidad.
Al respecto, Cançado Trindade señala que en la jurisprudencia internacional de la
Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte
IDH se encuentra más de un ejemplo de este método interpretativo que busca darle
una dimensión ínter temporal al contenido de los tratados de derechos humanos.141
Ahora bien, en el SIDH la Corte IDH hace referencia a la interpretación evolutiva en la
Opinión Consultiva OC-10/89 sobre “interpretación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”. En ella se señala que “un instrumento
internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema
jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar”.142
En el mismo sentido, más recientemente, en el caso Tibi vs. Ecuador, de 2004, la Corte
ha valorado la relevancia de la “interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección a los derechos humanos” y la considera como una
orientación fundamental para fortalecer el avance del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.143
A partir de ello, al ámbito latinoamericano se aplica lo señalado por Wildhaber respecto
del Convenio Europeo, es decir, se le califica como “instrumento vivo”, ello obliga a los
jueces a tener en cuenta la jurisprudencia del TEDH.144
En efecto, la CADH es un instrumento dinámico, cuyo contenido va más allá de lo que
han previsto quienes contribuyeron a su elaboración, por ello se hace necesario que el
entendimiento de cada uno de los derechos reconocidos en ella se entienda a la luz de
141
CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 24.
142
Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el
Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párrafo 37.
143
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párrafo 144.
144
WILDHABER, Luzius. “The European Court of Human Rights in action”. Ritsumeikan Law Review, N°
21, 2004, p. 84. Consulta: 02-06-2010. <http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr21/wildhaber.pdf>
80
la actualidad del contexto y teniendo en cuenta lo que la Corte IDH ha determinado
sobre ello.145
1.7.3.1.4 La función armonizadora de la jurisprudencia de la Corte IDH
La función armonizadora de la jurisprudencia de Corte IDH se materializa a través de la
labor de desarrollo de la CADH que realiza dicho tribunal. Esta vocación de
armonización deriva de la necesidad de establecer un estándar relativo a la protección
de los derechos del individuo.
La función armonizadora se impone en la medida que existe una necesidad de
asegurar un contenido mínimo del derecho. La CADH, al igual que el CEDH, se
configura como un convenio de mínimos en el ámbito del SIDH; de hecho, esa es la
característica del derecho internacional de los derechos humanos146. Ello supone que
para su construcción se despliegue un proceso de armonización que permita
establecer el contenido base para la protección de los derechos de los individuos.
Ahora bien, tal función de armonización se basa en el hecho que la Corte IDH es la
intérprete última de la CADH. Dicha afirmación se deriva del hecho que las sentencias
que emite dicho tribunal son definitivas, es decir, son inatacables y de la propia
interpretación de la CADH.147
De hecho, la caracterización de la Corte IDH como intérprete última de la CADH ha
sido establecida en Almonacid Arellano por el propio tribunal internacional. Ahora bien,
aun cuando la Corte IDH ejerza un rol subsidiario, ello no implica que sus fallos no
145
NEUMAN, Gerald. “Import, export, and regional consent in the Inter-American Court Of Human Rights”.
European
Journal
of
International
Law.
February,
2008,
Consulta:
26-11-2010,
http://www.ejil.org/pdfs/19/1/175.pdf
146
NOVAK, Fabián y Elizabeth SALMÓN. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú/ Instituto de Estudios Internacionales,
2000. p. 62.
147
Algún sector de la doctrina europea señala que en el Sistema Europeo de Derechos Humanos es el
artículo 32.1 del Convenio Europeo el que otorga al TEDH el carácter de intérprete último, auténtico del
tratado. “La competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretación y la
aplicación del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidos en las condiciones previstas por los
artículos 33, 34 y 47”. QUERALT, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo
al Tribunal Constitucional, p. 84. A su vez, la autora cita a CALLEWAERT, J. “La Convention Européenne
des Droits de l'Homme entre efectivité et prévisibilité” en: Les droits de l'homme au seuil du troisième
milléneire. Melánges en hommage à Pierre Lambert, Bruselas: Bruylant, p. 94.
81
sean vinculantes. De hecho, este carácter impide que la Corte IDH se erija como la
única intérprete del tratado, pero ello no implica que esta dicte una interpretación
auténtica de la CADH.
Así, Queralt indica que si bien los primeros llamados a interpretar los tratados de
derechos humanos son los jueces nacionales, ya que poseen la función de garantizar
los derechos de los individuos, ello no impide que el fallo de un tribunal como el TEDH
o de la Corte IDH deje de ser considerado como un criterio de interpretación definitiva
del contenido de los tratados sobre los cuales ejercen competencia jurisdiccional.148
Pero aun cuando los tribunales nacionales desconociesen o negasen valor jurídico a la
interpretación de la jurisdicción internacional, si el asunto llega a esta sede, será el
tribunal internacional el que determine si la interpretación realizada por los jueces
internos es o no compatible con los convenios de derechos humanos.149
“la actividad desplegada por este órgano (el TEDH), obliga a afirmar que el Convenio se
manifiesta como fuente de Derecho no sólo desde su texto escrito sino, de manera incluso,
más intensa, también desde la doctrina jurisprudencial emanada, en particular del Tribunal
de Estrasburgo, de modo que el estudioso o el aplicador del Derecho no puede prescindir de
este segundo elemento al que bien podríamos catalogar como parte del acquis
conventionnel para conocer los contenidos enunciados en aquel CEDH”.150
En la medida que es intérprete supremo, la propia Corte IDH también tendría que tener
en cuenta sus criterios jurisprudenciales al momento de resolver una causa. Cançado
Trindade parece adscribirse a esta posición: señala que “la Corte Interamericana no
puede apartarse de su jurisprudence constante al respecto, y tiene el deber de velar por la
preservación de los altos estándares de protección construidos a lo largo de los años en
su jurisprudencia”.151
148
QUERALT JIMENEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional, p. 85.
149
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos
humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1999,
p. 138.
150
Íbid.
151
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Voto del Juez Cançado Trindade.
82
1.7.3.1.5 La práctica de los Estados
Sobre la obligatoriedad de la cosa interpretada hay quienes señalan que su
vinculatoriedad se deriva del hecho que el tratado que se utiliza como parámetro de
control de convencionalidad ha sido incorporado al ordenamiento interno, de ahí la
fuente de su vinculación.152
Velú, sobre la base del concepto autoridad interpretativa de los fallos del TEDH o
autoridad de la cosa interpretada, sostiene la juridicidad del mismo. Este autor resalta
el hecho que tribunales de países como Bélgica, Holanda, Suiza y España en los que
el CEDH ha sido incorporado apliquen la jurisprudencia del TEDH; aquí la regla o
sustento de la obligatoriedad de la jurisprudencia del TEDH es que ella deriva de la
incorporación del tratado en sede nacional.153
En el SIDH, por ejemplo, los jueces del ordenamiento argentino parecen razonar de
esta manera. En relación con la jurisprudencia como parámetro del control de
convencionalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha admitido
la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH.
De hecho, en el caso Giroldi ha señalado que la jurisprudencia de la Corte IDH es
vinculante porque el Estado argentino ha reconocido que dicho tribunal tiene
competencia para interpretar la CADH, mediante la cláusula de aceptación de la
jurisdicción obligatoria de la Corte.
Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las
condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr, 2°) esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la
152
VELÚ, Jacques. “Considérations sur quelques aspects de la coopération entre la Cour européenne des
droits de l'homme et les juridictions nationales”. En MAHONEY Paul, Franz MATSCHER, Herbert
PETZOLD, Luzius WILDHABER. Op. Cit., pp. 1520-1523.
153
Íbid.
83
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (confr, arts.75, Constitución Nacional, 62 y 64
Convención Americana y 2°, ley 23.054).154
Ahora bien, no siempre este es un argumento suficiente. En palabras de Queralt la
vinculatoriedad de los fallos de tribunales como la Corte IDH o el TEDH también se
deriva de la propia práctica de los jueces.155
En efecto, ella menciona que aun cuando este tipo de tratados se hayan incorporado al
ordenamiento, difícilmente el juez se sentirá vinculado por la jurisprudencia de los
tribunales internacionales si es que no aplican el parámetro normativo conformado por
la CADH o el CEDH,156 aun cuando se encuentran obligados a ello.
En otro sentido, la autora afirma que la efectividad interpretativa de los fallos del TEDH
es independiente de la incorporación del tratado al ordenamiento interno de un Estado
e incluso de su rango. En casos como el inglés, por ejemplo, la jurisprudencia del
TEDH se utilizaba incluso antes de la aprobación de la human rights act en 1998 y de
su entrada en vigencia en el año 2000.157
Por su parte, la propia Corte IDH ha abordado, en el caso Chocrón Chocrón vs.
Venezuela del año 2011, la posición de las más altas cortes de algunos Estados parte
del SIDH, sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana.158
En efecto, dicho tribunal ha mencionado el caso peruano, el colombiano, el
costarricense y el boliviano, para afirmar que el examen de convencionalidad al que se
encuentra obligado el juez nacional incorpora, como parte del contenido del parámetro
controlador, a la jurisprudencia de la Corte IDH.159
154
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Caso Giroldi, Horacio d. y otro, 07 de abril de 1995,
párrafo 11.
155
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional, p. 76.
156
Íbid.
157
Ídem, p. 169
158
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela. Excepción Preliminar Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párrafos 165-171.
159
Íbid.
84
1.7.4 ¿Las opiniones consultivas forman parte del canon interamericano?
En esta investigación se asume que las opiniones consultivas de la Corte IDH forman
parte del canon interamericano por motivos como el de la autovinculación de la Corte
IDH a estos instrumentos y por la práctica de los Estados.
Si bien la mayoría de la doctrina y, en algún momento la justicia interamericana, las ha
considerado no vinculantes por tener una naturaleza distinta a la de los fallos emitidos
en la vía contenciosa. No obstante ello, en la práctica tienen una influencia que, al
menos, lleva a plantear la posibilidad de que hayan adquirido carácter jurisdiccional
(ver capítulo 4).
Por ello, se asume que las opiniones forman parte del canon, a diferencia de los
informes de la CIDH que no vinculan ni siquiera a la Corte IDH y no plantean
interpretaciones “últimas”, la función consultiva sí permite ello. Por este motivo,
también se cree pertinente incorporarlas al canon.
Como se sabe, la propia Corte IDH en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua ha
establecido que las “recomendaciones” de la CIDH no poseen naturaleza vinculante, ya
que de acuerdo al sentido común de los términos, no se puede concluir la
obligatoriedad de aquellas.160
Aunque luego, a partir del caso Loayza Tamayo vs. Perú el tribunal interamericano ha
señalado que los Estados deben realizar todos lo esfuerzos por aplicar las
recomendaciones de la CIDH; no obstante ello, dicha aseveración no significa que ellas
posean carácter vinculante.161
Con relación a la vinculatoriedad de las Opiniones Consultivas, conviene señalar que
también podría establecerse una diferencia entre la ratio decidendi y el obiter dicta. En
efecto, esta determinación requiere de un examen concreto, que permita diferenciar el
160
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995.
Serie C Nº 22, párrafo 67; Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C
Nº 30, párrafo 93.
161
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C
No. 33, párrafo 80.
85
precedente vinculante del persuasivo a fin de que se apliquen las reglas minimas o
estándares conforme al contexto de cada ordenamiento.
1.7.4.1 La autovinculación de la Corte IDH
Puede afirmarse que las Opiniones Consultivas se constituyen como un canal a partir
del cual la Corte IDH establece una interpretación armonizadora de los derechos del
SIDH. Es la propia Corte IDH la que se autovincula a lo resuelto en las Opiniones
Consultivas tanto para las futuras opiniones, como para los casos contenciosos.
Basta dar una lectura a sus fallos para constatar ello o también a la opinión
generalizada sobre algunos elementos que la Corte IDH ha desarrollado en sus
Opiniones Consultivas.
Por ejemplo, en relación con las excepciones a la regla de agotamiento de los recursos
internos como requisito para acudir al SIDH, la Corte IDH amplió un supuesto no
previsto en la CADH. Al respecto, indicó que la excepción también se aplicaba a los
casos de indigentes que no pudieran agotar dichos recursos por la condición que
enfrentan.
Así la Corte IDH estipuló lo siguiente: “(X) si un indigente requiere efectivamente
asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Convención y su
indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos”.162
Luego de la emisión de esta Opinión Consultiva, se asume que un indigente puede
acudir al SIDH sin haber agotado los recursos internos. Tanto los manuales de DIDH,
la propia CIDH y los futuros litigantes tienen en cuenta la regla en mención, sin
discusión alguna.163
162
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b,
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de
1990. Serie A No. 11, párrafo 3.
163
Por ejemplo, el manual Faúndez Ledesma da cuenta de lo requisitos de admisibilidad para el sistema
de peticiones que exige la CADH, y las excepciones a los mismos. En ese sentido, desarrolla el artículo
46, 2, agregándole el criterio de indigencia desarrollado en la Opinión Consultiva mencionada. FAÚNDEZ
LEDESMA, Héctor. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos
institucionales y procesales. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p.333.
86
Asimismo, ya haciendo alusión a los propios fallos de la Corte IDH y el uso de las
opiniones consultivas, se puede citar –sin ánimo de ser exhaustivos– los casos Vélez
Loor vs. Panamá, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.164
En estas sentencias se hace uso de las Opiniones Consultivas sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño y la Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados, para hacer referencia al interés superior del niño y al
derecho de asistencia consular en el pronunciamiento de fondo de las sentencias.165
En el mismo sentido, en el caso Bueno Alves vs. Argentina, la Corte IDH declaró la
violación de los derecho 8 y 25 de la CADH por que el Estado no informó al señor
Bueno Alves de su derecho a recibir asistencia consular en su condición de extranjero.
Para declarar dicha violación la Corte IDH aplicó los alcances de la Opinión Consultiva
OC-16/99. A partir de ello la Corte IDH “el derecho individual de solicitar asistencia
consular a su país de nacionalidad es parte de la garantías mínimas para brindar a los
extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un
juicio justo”.166
Ello revela que los contenidos de la Opinión Consultiva cumplen un rol más que
relevante en la reflexión y resolución de casos contenciosos. En atención del principio
de universalidad, ante un caso semejante (consultivo o contencioso), la Corte debe
aplicar el mismo criterio.167 (ver capítulo 4)
De acuerdo con el principio en mención, los jueces deben tomar una decisión
basándose en reglas generales, adoptadas en casos anteriores, esto es lo que la Corte
IDH hace precisamente al recurrir a las opiniones consultivas para resolver otras
consultas o casos contenciosos.168
164
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrafos 130 y
136-138; Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párrafo 97.
165
Íbid.
166
Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina, párrafo 116.
167
MONDRAGÓN REYES, Salvador. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. Revista del Instituto de la Judicatura Federal. México D.F., N° 29, 2010, p.44
168
Íbid.
87
Y es que más allá de la naturaleza de la función consultiva la Corte IDH aquí también
actúa como último intérprete del SIDH y en ese sentido, sus argumentos plantean un
estándar mínimo que debe tenerse en cuenta para prevenir y garantizar la protección
de los derechos reconocidos en los instrumentos del SIDH.
Ello es más relevante aún en la medida que a través de esta función la Corte IDH
realiza un ejercicio de puro derecho, por lo cual el razonamiento del tribunal
internacional aporta aspectos importantes y necesarios a la construcción de los
estándares de protección del SIDH.
Asimismo, a través de esta figura dicho tribunal puede pronunciarse directamente
sobre cualquier instrumento del SIDH o de manera interpretativa sobre los
instrumentos del sistema universal. Esta cuestión es importante en la medida que la
Corte IDH no siempre tiene esta apertura en la vía contenciosa, aun cuando pueda
realizar un ejercicio de control de convencionalidad indirecto.
1.7.4.2 La práctica de los Estados
La práctica de los Estados también refuerza la ubicación de las Opiniones Consultivas
como parte del parámetro interamericano. En efecto, no son pocos los países que
asumen esta posición de manera expresa o implícita. Algunos ejemplos son los de
Costa Rica, Colombia y Argentina.
En el caso de Costa Rica, luego de que la Corte IDH emitiera la OC-5/85, la Sala
Constitucional de Costa Rica anuló el artículo 22 de la ley N° 4420 (Ley Orgánica de
periodistas de Costa Rica) atendiendo a su incompatibilidad con el artículo 13 de la
CADH. Para ello, sustentó lo siguiente:
(d) no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y
costosos del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Concluir lo
contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no sólo de la
88
Convención, sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación e interpretación
169
(d).
En el ordenamiento argentino también se aplica el contenido de las Opiniones
Consultivas de la Corte IDH. Así, en el caso Giroldi por ejemplo, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha adoptado los argumentos de la Opinión Consultiva OC-11/90,
no obstante que Argentina no fue quien la solicitó.
En concreto, la Corte Suprema ha señalado que la jurisprudencia es un elemento guía
y pauta interpretativa que deben adoptar los tribunales en la medida que la Corte IDH
tiene competencia para conocer todos los alcances relativos a la interpretación y
aplicación de las normas.
Luego de afirmar ello, hizo referencias al concepto del deber de garantía haciendo
referencia a la Opinión Consultiva mencionada.
Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Convención opinión
consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los
recursos internos", párrafo. 23).
170
En efecto, luego de la mención a la jurisprudencia comparada, se puede plantear que
en estos ordenamientos, la función de consulta es más que un parámetro orientador,
incluso en los casos que no involucran directamente al Estado que las aplica.
En líneas generales, los contenidos de la Opinión Consultiva son parte del canon
interamericano, compuesto por mínimos y generan un estándar que los Estados deben
seguir. De otro lado, esta regla es la que también se aplica respecto de las Opiniones
que se emiten cuando es la CIDH la que ha solicitado la consulta.
169
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “Los efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Derecho interno”. CORTE IDH. Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio. Tomo II. San José:
Corte IDH, 1998, p.825.
170
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Caso Giroldi, Horacio d. y otro, 07 de abril de 1995,
párrafo 12.
89
En el ordenamiento peruano, como se constatará en el capítulo respectivo, esta es la
posición asumida. De hecho, lo fallos del TC incorporan dentro del concepto
jurisprudencia internacional a las opiniones consultivas de la Corte IDH.171
1.7.5 Parámetro de convencionalidad para Estados que no han ratificado la
CADH: el caso de la DADDH
Hay una pregunta pendiente respecto a los Estados que no han ratificado la CADH, y
su relación con el canon interamericano o con el control de convencionalidad. ¿Existe
canon para ellos u obligación de contrastar las normas de derecho interno con los
instrumentos de SIDH?
En principio, se ha señalado que la realización de un control de convencionalidad, es
decir, un examen de contraste entre la norma internacional y la norma de derecho
interno, no es una actividad exclusiva o que solo se desprenda de las obligaciones
generales de la CADH, sino que en realidad es un concepto aplicable en circunstancias
en las que distintas normas de origen internacional sirven como parámetro de control
de las normas internas.
En ese caso, los Estados que no han ratificado la CADH, sí se encontrarían obligados
a realizar control de convencionalidad. Por ejemplo, la Declaración Americana genera
obligaciones en los Estados debido a su naturaleza de norma consuetudinaria.
Además de ello, la obligación de adecuar el derecho interno es general y su
cumplimiento no se desprende de la ratificación de un tratado sino de los principios
generales del derecho internacional. De hecho la Corte IDH en diversos fallos, incluida
la Opinión Consultiva OC-18/03 sobre la “Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados” ha remarcado el carácter de norma consuetudinaria del
control de convencionalidad:
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha
ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las
171
STC N° 2730-2006-PA/TC, publicada el 27 de julio de 2006, FJ. 9-11.
90
modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La
Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar
los derechos en ella consagrados.
172
Ahora bien, el término control de convencionalidad no es el más adecuado para los
Estados que siendo parte de la OEA no han ratificado la CADH, pero el contenido de la
obligación sí lo es, en la medida que la Declaración es norma internacional
consuetudinaria, cuestión que obliga a ejercer dicho control a los jueces de los Estados
parte del SIDH.
Puede resultar extraño hablar del control de convencionalidad cuando un Estado no ha
ratificado la CADH. En efecto, se ha visto que la primera referencia o vínculo con el
concepto de control de convencionalidad en el SIDH es la CADH, razón por la cual,
pareciera que los Estados que no son parte del tratado no tendrían porque aplicar el
control de convencionalidad.
Al respecto, existe una analogía con la Declaración Universal de Derechos
Humanos,173 que se considera norma consuetudinaria, e incluso las propias normas
constitucionales imponen la obligación de utilizarla, al menos como criterio
hermenéutico, como el artículo 10.2 de la Constitución de España, la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de Perú, la Constitución de Portugal,
y de manera directa la Constitución de Argentina.
Pero incluso, si no existiera tal referencia constitucional, la naturaleza de norma jurídica
de tales Declaraciones de derechos las hace obligatorias para el juez nacional. En
concreto, la mención expresa a la Declaración en realidad no la convierte en norma
jurídica, pues dicho carácter en realidad depende de otros factores que definen a la
norma consuetudinaria.
172
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrafo 167; caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú,
párrafo 164; caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de
febrero de 2001. Serie C No. 73, párrafo 87; caso Baena Ricardo y otros, supra nota 27, párrafo 179; caso
Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 136.
173
La DADDH es anterior a la Declaración Universal, y el contenido de las mismas es similar u análogo, lo
que se explica por el periodo relativamente cercano en el que se emitieron ambas.
91
Esta afirmación puede ser redundante, pues, por muy obvio que parezca referirse a la
obligación de aplicar las mismas en el ámbito nacional, la práctica parece demostrar
que ello no es así. De hecho, la aplicación de normas consuetudinarias en el ámbito
nacional es un tema poco explorado y se ve opacado por la incorporación de los
diversos tratados de derechos humanos en los ordenamientos estatales.
Sobre el caso español, Saiz Arnaiz dirá que la relevancia interpretativa de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en la jurisprudencia del TC de
España es en la práctica nula. De hecho, se hacen más referencias a los pactos
internacionales del sistema universal de protección de derechos humanos, así como
del CEDH, antes que la Declaración Universal.
En relación con la DADDH, el uso de la misma en comparación con otros instrumentos
de derecho internacional es menor, y por lo general, las referencias a ella siempre se
hacen de manera conjunta a otros dispositivos internacionales ratificados por los
Estados, si es que sus cláusulas no son obviadas en el razonamiento judicial.
Esto sucede en la medida que tanto la DADDH como su análoga, la Declaración
Universal, en realidad han sido opacadas, debido a la entrada en vigor de tratados
como la CADH o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
No obstante ello, estas Declaraciones han sido el génesis y han dado paso a la
consolidación y aprobación de las normas convencionales a las que hemos hecho
mención. Estos tratados se habrían gestado para revestir al contenido de las
Declaraciones del carácter jurídico que aparentemente no tenían.
Independientemente de ello, la DADDH sigue teniendo utilidad práctica, sobre todo en
aquellos casos en los que no se ha ratificado la CADH. Hay un canon de protección de
derechos que no se gesta necesariamente a partir de la CADH, y que puede
identificarse también con el ámbito de la Organización de los Estados Americanos y la
Carta de la OEA.
92
1.8 Objeto de control del examen de convencionalidad
La finalidad del examen de convencionalidad es determinar la conformidad o no de
disposiciones de derecho interno o de las interpretaciones que se le brindan a estas en
relación con los estándares impuestos por el SIDH. El contraste normativo que se
realiza permite promover la protección de los derechos reconocidos en la CADH y otros
instrumentos del SIDH.
Al respecto, cabe señalar que este tipo de contraste va más allá del examen literal del
dispositivo, de hecho, el control de convencionalidad involucra el uso de técnicas
interpretativas que dotan y enriquecen de contenido a la norma objeto de control, por lo
que esta no necesariamente será declarada inconvencional –aunque de una
interpretación literal pudiera concluirse en ello –.
Esta afirmación se puede sustentar desde la práctica nacional e interamericana sobre
la materia. Sin embargo, el presente fallo grafica de alguna manera los elementos a los
que se acaban de hacer referencia:
(d) Respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u
observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en
cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se
denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el
efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del
instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos
humanos.174
Así, a través del control de convencionalidad se busca que el contenido del canon
interamericano sea efectivo, por ello, las disposiciones examinadas se declaran aplicables,
inaplicables, inválidas o se reinterpretan a la luz de la CADH.
En relación con el conjunto de disposiciones de fuente nacional que son objeto de control
de un examen de convencionalidad, se encuentra las siguientes:
174
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párrafo 180. El subrayado es nuestro.
93
1.8.1 Normas del ordenamiento de un Estado parte del SIDH
En este caso, el juez nacional determinará si es que una disposición aprobada en un
periodo anterior o posterior a la asunción de las obligaciones internacionales por parte
el Estado cumple con el contenido impuesto por el derecho internacional.
Igualmente, a partir del control de convencionalidad se determinará si los actos de
aplicación de una disposición (por parte de una autoridad estatal o de un juez) se
basan en una interpretación conforme al canon interamericano.
Por ejemplo, en los procesos de segunda instancia, a nivel judicial, el juez superior
podrá excluir la interpretación de un dispositivo que haya realizado el juez inferior,
siempre que sea inconvencional, e inaplicarlo al caso concreto.
Igualmente, cuando se evalúa la afectación de un derecho a partir de las acciones de
aplicación
de
una
autoridad
administrativa
basadas
en
una
interpretación
inconvencional de la norma, el juez nacional podrá determinar el contenido del
dispositivo a la luz del canon y a partir de ello, revertir la situación o reparar los
derechos afectados.
En ese sentido, de ser inconvencional, la disposición o la interpretación que se le ha
dado a
la misma se inaplicará al caso concreto o, si es que está dentro de las
competencias del juez nacional podrá declararse inválida. En el último de los casos, el
control de convencionalidad está ligado al concepto de control constitucional en sentido
abstracto
Es decir, siempre que el juez constitucional utilice al parámetro interamericano como
norma de naturaleza constitucional dentro de un proceso de control abstracto, la norma
se declarará inválida por ser inconvencional e inconstitucional.
94
Asimismo, a partir del examen de convencionalidad también el Estado tiene la
obligación de realizar todos los esfuerzos conducentes a reinterpretar el significado de
las normas incompatibles con la CADH.175
Aquí lo que se examina es si las normas nacionales previas
o posteriores a la
ratificación de un tratado internacional se adecuan a través de una reinterpretación a la
luz del parámetro interamericano. Es decir, no siempre se inaplicará o invalidará una
norma, sino que si es posible reinterpretarla, el ejercicio resultará siempre válido.
La interpretación conforme es un ejercicio que se aplica en el caso que se examinen
las normas de rango constitucional, este tema se analizará en los capítulos 2 y 3.
De hecho, ello es así en la medida que se parte de la noción de que tanto la
Constitución como el parámetro interamericano se encuentran en igualdad de rango
dentro de determinados ordenamientos, ya sea porque lo determina la propia norma
constitucional o porque la práctica judicial sobre la materia permite afirmar ello.
Por otra parte, en el caso del control de convencionalidad por la Corte IDH, las
disposiciones objeto de control en sede contenciosa y consultiva, siempre serán todas
aquellas que pertenecen o han pertenecido a los ordenamientos estatales –anteriores
o posteriores a la ratificación y entrada en vigencia de los tratados que forman parte del
parámetro interamericano–, los proyectos de ley, así como las interpretaciones que se
les da a estos instrumentos normativos. En este caso, también son objeto de control
las constitucionales de los Estados parte.
Asimismo, el control de convencionalidad, en sede contenciosa, se activa a partir de
los actos de aplicación o interpretación judicial o administrativa de la disposición objeto
de examen en sede interamericana (la tesis se centra en la función del juez nacional).
Conviene señalar que lo que se sanciona es la norma en sí o la interpretación de la
disposición, aunque para ello se haya partido de un hecho concreto.
175
ALBANESE, Susana. Dos recientes sentencias de la Corte Interamericana y el control de
convencionalidad.
Consulta:
16
de
noviembre
de
2011.
<http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7996&tipo=2>
95
En este caso, es relevante el examen que la Corte IDH realiza a partir de las
interpretaciones o aplicación de normas inconvencionales llevadas a cabo por jueces
nacionales. En concreto, se ha señalado lo siguiente:
(d) será en la etapa de fondo en la que se determinará si el presunto control de
convencionalidad que alegó el Estado involucró un respeto de las obligaciones
internacionales del Estado, a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal y del derecho
internacional aplicable.
176
En efecto, ya se ha señalado que en el caso Boyce y otros vs. Barbados la Corte IDH
estableció que el Estado había incumplido con el deber de llevar a cabo un examen de
convencionalidad de la normativa nacional, lo que puede involucrar la constatación de
una inadecuada interpretación de los instrumentos del canon interamericano.177
Igualmente, en el caso Radilla Pacheco vs. México se ha establecido que los jueces
están como parte del aparato del Estado, también están sometidos a la CADH, lo que
les obliga a llevar a cabo exámenes de convencionalidad, que eventualmente se
ventilarían en sede contenciosa si el juez aplica un criterio inconvencional que afecta la
esfera de derechos de un individuo.178
1.8.2 Omisiones legislativas
Igualmente, el control de convencionalidad se practica respecto de los vacíos y
omisiones legislativas. El examen que realiza la Corte IDH respecto del delito de
desaparición forzada y su falta de tipificación en los ordenamientos es un ejemplo de
ello, (Ver casos Trujillo Oroza vs. Bolivia, Ibsen Cárdenas vs. Bolivia, Heliodoro
Portugal vs. Panamá, entre otros).
En efecto, en el caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, la Corte IDH señaló que la falta
de tipificación del delito de desaparición forzada –hasta el año 2007– por parte del
Estado de Panamá le hacía responsable de la violación de los artículos 2 de la CADH y
176
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párrafo 24.
177
Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados, párrafos 79-80.
178
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párrafo 339.
96
III de de la CIDFP. Asimismo, indicó que dicha omisión obstaculizó el desarrollo
efectivo de un proceso penal que hubiera comprendido a los elementos del delito
desaparición forzada de personas179.
No obstante ello, la posición de la Corte IDH sobre la materia no siempre ha sido la
misma. En efecto, en el caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, la Corte IDH
no consideró que la falta de tipificación del delito hubiera sido un obstáculo para
acceder a la justicia.
Al respecto, señaló que si bien dicha tipificación era deseable, la falta de ella no había
obstaculizado el desarrollo de los procesos que siguió la justicia colombiana para
investigar y sancionar los delitos cometidos en perjuicio de las personas víctimas de
desaparición forzada.180
Por otro lado, de acuerdo con el concepto de examen de convencionalidad, el control
sobre las omisiones legislativas también debiera aplicarse en los ordenamientos
estatales en la medida que el incumplimiento de la aprobación de normas también
genera responsabilidad internacional.
Por ejemplo, esta fue una reflexión del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Segundo Circuito de México, aunque el órgano concluyó en que el amparo por
omisión no era posible, estableció lo siguiente:
“La posible ausencia de esa labor legislativa implicaría, en todo caso, precisamente una
omisión del órgano legislador al no establecer medidas adecuadas para el debido
cumplimiento de los compromisos de creación legislativa implícitamente asumidas en
algunos tratados”.181
En efecto, en diversos ordenamientos existen canales para declarar el incumplimiento
del órgano encargado de legislar. No obstante ello, las omisiones legislativas suelen
analizarse dentro de los procesos de inconstitucionalidad de control concentrado.
179
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párrafo 187.
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, párrafo 56.
181
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo en
revisión 136/2002, 13 de diciembre de 2002.
180
97
En países como Brasil o en el ordenamiento de algunos estados de México se le
conoce como acción directa de inconstitucionalidad por omisión. Igualmente, en
Colombia, la Corte Constitucional ha reflexionado sobre el tema, admitiendo la figura
como parte de su labor jurisdiccional.
En ese sentido, el control de convencionalidad de omisiones normativas se podría
canalizar a través de la figura en mención, siempre que en los ordenamientos
nacionales en que esta figura existe, el parámetro de convencionalidad sea
considerado o aplicado por el juez como norma de rango constitucional.
Ahora bien, el hecho que en otros sistemas jurídicos la figura de omisión legislativa no se
reconozca específicamente, no significa que el control de convencionalidad no opere para
controlar los vacíos o los incumplimientos por parte del Legislativo o el órgano encargado
de aprobar una norma.
En efecto, sería positivo que los jueces efectúen control de convencionalidad respecto de
las omisiones legislativas. De hecho, en la práctica, los procesos de amparo, sirven para
realizar un control de las omisiones legislativas a partir de casos concretos, un ejemplo de
ello es el “mandado de injunção” que también pertenece al ordenamiento brasilero.182
Con todo la figura del control de las omisiones legislativas sigue siendo aislada, no
generalizada, pero una reflexión sobre el tema y el control de constitucionalidadconvencionalidad sería importante.
No obstante ello, aun sin que exista un control de omisiones legislativas reconocido en las
leyes o en la práctica judicial, el órgano con el poder para legislar tiene también la
obligación de aprobar o adecuar las normas conforme a las obligaciones internacionales
que han sido asumidas.
Sobre las normas objeto de control dentro del ordenamiento peruano, el tema se
abordará en el capítulo 3 de la presente investigac
182
HERNÁNDEZ PÉREZ, Sarai. Análisis de la Acción por Omisión Legislativa en el Estado de Veracruz de
Ignacio de la Llave y el Proyecto de Ley Reglamentaria. Tesis de Maestría en Derecho. Veracruz:
Universidad Veracruzana. Consulta: 16 de noviembre de 2011.
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Libros%202007/Tesis/T8.pdf>
98
Capitulo 2: La relación entre el control de constitucionalidad y
el control de convencionalidad
99
2.1 Delimitación del objeto y elementos para el ejercicio comparativo
En el capítulo 1 se han establecido los lineamientos generales relativos al control de
convencionalidad en el SIDH. El desarrollo del mismo se ha centrado en las
obligaciones de derecho internacional que dan origen a la figura en mención.
En este capítulo se parte del presupuesto de que el control de convencionalidad es un
deber impuesto al juez nacional como a la Corte IDH, y a la vez se define como un
criterio o mecanismo de resolución de conflictos normativos.
El estudio de esta figura involucra un análisis de la relación entre el juez nacional y el
juez de la Corte IDH. En ese sentido, se parte del presupuesto de que el derecho
internacional y el derecho interno son dos sistemas jurídicos distintos, pero
interrelacionados sobre la base de un diálogo creciente, con influencias mutuas y
objetos de protección comunes.
La tesis se enfoca desde la óptica del derecho interno, no tanto en la lógica del
monismo o dualismo, sino en la de coordinación o relación horizontal entre
ordenamientos.
En el estudio no se pierde de vista que el principio de subsidiariedad es el que
establece la pauta en torno a las obligaciones del juez nacional y a las del juez
interamericano; este principio define el momento en el que el juez de la Corte IDH
interviene para llevar a cabo el examen de convencionalidad, únicamente si es que en
el derecho interno no se ha llevado a cabo el examen y si las víctimas han iniciado un
proceso ante la CIDH.
De hecho, en el ordenamiento peruano, el artículo 205 de la Constitución de 1993
confirma la subsidiariedad del SIDH, con relación a la jurisdicción de orden nacional
pues establece que “agotada la jurisdicción interna, el individuo puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los
que el Perú es parte”.
100
Sin dejar de lado el principio de subsidiariedad, también podría afirmarse que la
relación entre la justicia nacional y la justicia interamericana es complementaria –el
término se refiere a concurrencia de jurisdicciones en el sentido procesal –. En efecto,
aunque la jurisdicción de la Corte IDH se activa de manera eventual, cuando el sistema
nacional no ha cumplido con el deber de garantía –en dicho sentido también se
complementan –, los efectos de cosa interpretada de los fallos de la Corte IDH
complementan la labor del juez nacional o al menos le sirven de parámetro mínimo
para resolver una causa; y viceversa, ya que la Corte IDH también hace uso de
construcciones jurisprudenciales de índole nacional.
Un ejemplo de la complementariedad que se traduce en coordinación y diálogo entre
jurisdicciones, es el caso Cinco pensionistas vs. Perú, ya que en el fallo de fondo la
Corte IDH recogió las consideraciones en materia de pensiones emitidas por el
Tribunal Constitucional peruano.
En concreto, se discutió si los demandantes tenían derecho a recibir una pensión de
cesantía nivelada de acuerdo al Decreto-Ley Nº 20530. La Corte IDH falló a favor de lo
demandantes, asumiendo que aquel dispositivo tenía la naturaleza de un derecho
adquirido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana.
En efecto, citando la sentencia emitida por el TC el 23 de abril de 1997, la Corte IDH
afirmó que en el momento en que una persona adquiere los requisitos para recibir una
pensión, “incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley
que no está supeditado al reconocimiento de la administración”.183
Este caso grafica la forma en que un tribunal internacional hace uso de la
jurisprudencia o el razonamiento de un juez nacional para fundamentar su decisión; en
el caso concreto la Corte IDH tomó como sustento la teoría de los derechos adquiridos
para determinar si se había afectado el derecho a la propiedad (pensión se subsume
en el artículo 21 de la CADH).184
183
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 99.
184
“La teoría de los derechos adquiridos refiere que la irretroactividad consiste en continuar aplicando la
norma anterior a los derechos ya adquiridos de las relaciones existentes a la fecha de la sucesión
normativa. En cambio la retroactividad supone que tales derechos se rigen inmediatamente por la nueva
norma, desde su entrada en vigor”.
101
Ahora bien, a lo largo del capítulo se pretende utilizar el concepto de control
constitucional –que también es otro mecanismo para solucionar conflictos normativos a
nivel de derecho interno– y la teoría general del Derecho, para establecer un análisis
paralelo o comparativo con el control de convencionalidad que se lleva a cabo tanto en
sede nacional como en sede interamericana.
En relación con el control de convencionalidad que lleva a cabo el juez nacional la
realidad permite afirmar que es posible establecer un contraste entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad que lleva a cabo el juez nacional, e
incluso identificar ambas figuras.
En efecto, si bien la Corte IDH ha señalado que el control de convencionalidad deben
llevarlo a cabo todos los jueces (no necesariamente de competencia constitucional),
tampoco niega que en determinados ordenamientos el juez de constitucionalidad sea
quien lo ejecute y aplique las mismas modalidades y efectos que los del control de
constitucionalidad.
Un ejemplo de ello es el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú en el que
la Corte IDH ha señalado que los órganos del Poder Judicial deben ejercer control de
constitucionalidad y “de convencionalidad”, ya sea para resolver casos concretos o
utilizando las otras modalidades de control normativo dentro de un ordenamiento.185 A
partir de la última mención se puede plantear una analogía entre el control de
convencionalidad y el control abstracto de constitucionalidad.
Asimismo,
la
vinculación
entre
control
de
convencionalidad
y
control
de
constitucionalidad se puede comprobar si es que se da una mirada a las sentencias
emitidas por los tribunales latinoamericanos de orden constitucional. De hecho la Corte
(d)
“La teoría de los hechos cumplidos plantea que estamos ante una situación de irretroactividad cuando la
nueva norma pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir
de l a oportunidad en que aquélla entre en vigencia. La situación es de retroactividad. si los hechos ya
cumplidos son revisados en virtud de la norma posterior”.
NEVES MUJICA, Javier. Los derechos adquiridos en materia pensionaria, en la jurisprudencia del
Tribunal
Constitucional.
Consulta:
02
de
febrero
de
2012,
<http://www.amag.edu.pe/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/165-185.pdf>
185
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, párrafo 128.
102
IDH ha dado cuenta de las prácticas de las altas Cortes nacionales –que usualmente
ejercen control de constitucionalidad–.186 Sin embargo, se espera abordar algunos
elementos teóricos que permitan sustentar los ejemplos que se han mencionado.
En concreto, se puede adelantar que el control de convencionalidad-constitucionalidad
tiene un asidero teórico basado en el pluralismo jurídico como sustento del Estado
Constitucional y en la existencia de puentes comunes entre sistemas o normas de
fuente distinta.
En
efecto,
el
ejercicio
comparativo
permite
concluir
que
en
determinados
ordenamientos ‒por ejemplo el peruano ‒ la figura de control de convencionalidad tiene
un vínculo directo e incluso se identifica con el concepto de control de
constitucionalidad, por elementos como el del objeto controlado, los efectos de las
sentencias y la forma en que se lleva a cabo el control de convencionalidad.
En concreto, si es el juez constitucional peruano el que utiliza el canon interamericano
como parámetro de control, lo dota de contenido y le otorga los efectos de un típico
control de constitucionalidad, entonces el dicho estándar es sinónimo de canon
constitucional, independientemente de que se use en sentido directo o indirecto.
La afirmación aquí planteada no pretende ser general, sino que solo describe el caso
peruano. En efecto, algún sector de la doctrina latinoamericana opina en sentido
contrario; Sagüés, por ejemplo, indica que el examen de convencionalidad es distinto al
examen
de
constitucionalidad,
supraconstitucionalidad.
ya
que
se
trata
de
un
examen
de
187
186
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, párrafos 163-170; Caso
Gelman vs. Uruguay, párrafos 215-224; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, párrafos 165-172.
187
SAGUÉS, Néstor. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”. Estudios
Constitucionales, N° 8, 2010, p. 124.
De hecho, el control de convencionalidad no siempre podrá identificarse con el control de
constitucionalidad en sentido pleno, ya que en determinados ordenamientos esta figura se utiliza siempre
que las partes soliciten al juez la inaplicación de una norma que consideran inconstitucional (carácter
rogado), mientras que el control de convencionalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH,
debe aplicarse de oficio.
103
Por su parte Ferrer Mac Gregor, ha señalado que la supremacía constitucional se viene
redimensionando ‒el canon convencional prevalece sobre las constituciones‒,188 pero
además de ello plantea que en determinados casos el control de convencionalidad es
parte del canon de constitucionalidad.189
Asimismo, se puede afirmar que el juez constitucional peruano que lleva a cabo el
examen de convencionalidad (constitucionalidad) lo realiza bajo la modalidad indirecta,
no tanto en la lógica de control directo, como se desprende del análisis de algunas
sentencias del TC (capítulo 3).
Lo mismo sucede en ordenamientos como el colombiano o el argentino en el que esta
figura no solo se conceptualiza desde la lógica de las obligaciones internacionales que
el Estado debe cumplir, sino que puede calificarse como idéntica al examen de
constitucionalidad, independientemente del uso directo o indirecto que se le brinde al
canon interamericano.
En efecto, los exámenes de convencionalidad y constitucionalidad aplicados por los
jueces nacionales para la protección de los derechos del individuo en los procesos
constitucionales de control normativo, así como los efectos que resultan del contraste
llevan a afirmar dicha equiparación.
Con el ejercicio de contraste entre el control de convencionalidad que realiza la
Corte IDH y el control de constitucionalidad, no se pierde de vista el hecho que la
jurisdicción interamericana es subsidiaria, pero también complementaria en el sentido
de su eventual activación y de sus aportes a la construcción al estándar de protección
de derechos.
Esta comparación, sin embargo, servirá para dilucidar algunas dudas sobre el papel
que cumple este tribunal y su identificación, similitudes o contraste con la justicia
constitucional. La analogía entre las figuras en mención se sustenta en las especiales
características de la Corte IDH como tribunal que protege y garantiza los derechos del
188
Ferrer Mac Gregor. “El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional”. En ZAMUDIO,
Fix y Diego, VALADÉS. Formación y perspectivas del estado en México, México D.F.: UNAM, 2010, p.
189
Íbid., pp. 172-173.
104
individuo, así como los efectos de sus fallos, lo que en algunas ocasiones ha llevado a
establecer o a afirmar que esta tiene características parecidas a las de un TC.190
El hecho que un tribunal internacional como la Corte IDH realice un ejercicio de control
normativo con implicancias para los ordenamientos internos genera interrogantes sobre
la naturaleza de dicha labor: 1. si encaja en la lógica de jurisdicción complementaria
que se le ha atribuido a la Corte IDH, 2. si se trata de un control supra-constitucional, 3.
si se invaden funciones exclusivas de la justicia constitucional.
En esta investigación, se asume que el control de convencionalidad por la Corte IDH y
el control de constitucionalidad son dos instituciones distintas, pero existen similitudes
en el diseño y finalidad de ambos así como en el objeto de su protección.191
Sin embargo, esta distinción no limita la posibilidad de realizar un ejercicio comparativo
o de contraste, toda vez que, entre ambas ramas del derecho y ambas jurisdicciones,
hay elementos comunes que pueden ser estudiados, contrastados y comparados,
como se verá en el acápite siguiente.
El ejercicio de función jurisdiccional como límite y medio de control frente al uso
arbitrario del poder, la protección y promoción de los derechos humanos son elementos
intrínsecamente comunes al SIDH y a los ordenamientos nacionales (en concreto, con
el ordenamiento peruano). De hecho la tarea comparativa entre ello no es ajena a la
rama a la que se ha hecho mención. Al respecto se ha señalado lo siguiente:
En este sentido, es significativo que uno de los objetos de estudio de derecho comparado
que mayor atención despierta en la actualidad sean los sistemas de protección de derechos
humanos. Actualmente, el contraste de los niveles de protección de derechos
fundamentales
en
los
diversos ordenamientos,
y con
ello
la comparación
del
190
HITTERS, Juan Carlos. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad”. Comparación.
Estudios constitucionales. Santiago, Volumen 7, N° 2, 2009, pp. 109. Consulta: 21 de julio de 2010,
<http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82011841005>
191
MAHONEY, Paul. “The Comparative Method in judgments of the European Court of Human Rights:
reference back to national law”. En GANIVET, Guy. Comparative Law before the Courts. Londres: British
Institute of International and Comparative Law, 2004, p. 135.
105
reconocimiento, contenido y límites de dichos derechos, es materia de un elevado número
192
de trabajos de investigación
.
Dado que llevar a cabo una comparación es legítima por los argumentos antes
planteados, cuando se realice el examen de contraste entre la figura de control de
convencionalidad a cargo del juez interamericano y el control de constitucionalidad se
podrá:
a) Observar que ambas jurisdicciones realizan un análisis de una disposición de derecho
interno o de la interpretación de la misma a la luz de la CADH y otros instrumentos del
SIDH.
b) Observar que ambas jurisdicciones ejercen una función de control destinada a corregir
los efectos o posibles conflictos que genera una norma.
c) Observar los efectos que genera la declaratoria de incompatibilidad a partir de 3
supuestos: c.1) si existe similitud entre los efectos de la declaratoria de incompatibilidad
a cargo del juez nacional y el juez interamericano, c.2) distinción entre los efectos de las
sentencias nacionales e internacionales, c.3) los conceptos de validez o invalidez en el
ordenamiento jurídico nacional y su articulación con la declaratoria de incompatibilidad
realizada la Corte IDH.
En líneas generales, el ejercicio comparativo o de contraste contribuirá a fijar y
delimitar instituciones y también a entender la dinámica existente entre la jurisdicción
constitucional y la interamericana.
2.2 Tipos de control de constitucionalidad con los que se establece un
ejercicio comparativo
En este acápite se establecen los tipos de control constitucional con los que la figura
de control de convencionalidad pretende establecer una comparación. Al respecto,
Hitters indica que el control de convencionalidad puede definirse a partir de la
clasificación típica del control de constitucionalidad (control difuso y control
concentrado).193
192
SALVADOR MARTÍNEZ, María. “Derecho constitucional comparado en el contexto de la integración
supranacional y la globalización”.Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, N° 21, p. 7. Consulta: 16 de
noviembre de 2011. <http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_M_Salvador.pdf>
193
HITTERS, Juan Carlos. Op. Cit. p. 118.
106
Incluso, podría establecerse una comparación a partir de los tipos de control de
constitucionalidad que han ido surgiendo en las últimas décadas, luego de la segunda
guerra mundial y la consecuente expansión del modelo de Estado y justicia
constitucional.194 De acuerdo con Fernández Rodríguez, existe una clasificación al
respecto: a. control abstracto o concreto; b. control directo o indirecto; c. control
principal o en vía incidental; d. control subjetivo u objetivo.195
En concreto, un modelo de justicia constitucional puede encajar en más de uno de
estos criterios de clasificación, de acuerdo con la configuración estatal. Asimismo, es
posible afirmar que algunas modalidades de justicia constitucional conviven en un
ordenamiento en sentido dual, sin llegar a articularse. Por ejemplo, existe la posibilidad
de que el control difuso y el control concentrado coexistan en un ordenamiento (este es
el caso peruano).196
No obstante ello, otro sector de la doctrina nacional plantea que clasificar al sistema de
control constitucional de las leyes peruano como dual es inadecuado en la medida que
el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución, y sus fallos
vinculan a los jueces que llevan a cabo el examen de constitucionalidad bajo la
modalidad de control difuso. En ese sentido, el modelo de constitucionalidad del
ordenamiento peruano sería más bien unitario.
194
DE VERGOTTINI, GIUSEPPE. Las transiciones constitucionales. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2002, pp. 90-91; MEZETTI, Luca. “Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores
del siglo XXI”. Estudios Constitucionales. Santiago, año 7, N° 2, 2009, pp. 283 y ss. Consulta: 01 de
diciembre de 20111. < http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n2/art11.pdf >; PEGORARO, Lucio.
“Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos”. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D. F., Nº 2, 2004, pp. 154-158.
195
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid:
Tecnos, 2002, pp. 74-75.
De acuerdo con este autor, los tipos de control mencionados se definen de la siguiente manera:
Abstracto y concreto.- en el primero de los casos el contraste entre la constitución y la norma se lleva a
cabo al margen de un caso concreto; el segundo, tiene como referente un caso específico a partir del cual
resuelve la constitucionalidad de la norma.
Directo e indirecto.- el control directo es aquel en el que el objeto principal del proceso es la impugnación
de constitucionalidad de la ley; mientras que en el control indirecto la pretensión es distinta.
Principal o incidental.- el control en la vía principal es aquel en el que se realiza exclusivamente el examen
de constitucionalidad; el control en la vía incidental se lleva a cabo en el marco de un proceso principal
diferente al control constitucional que se pretende como incidente.
Objetivo o subjetivo.- En el control objetivo el interés es general y la legitimación recae en las personas
que van a defender tal interés; en el control sujetivo se defiende un interés particular.
196
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Temis, 2001, p. 20.
107
Al respecto, Landa establece que el Tribunal Constitucional, en su condición de
supremo intérprete, tiene como función básica la determinación de la constitucionalidad
de las leyes aprobadas por el Legislativo, Ejecutivo y las resoluciones de la Corte
Suprema de Justicia,197 y sus pronunciamientos en el seno del proceso de control de
constitucionalidad concentrado son erga omnes –igualmente los procesos de la libertad
en su dimensión objetiva generan efectos similares a los generales–. Por ello, descarta
la clasificación antes mencionada.
Como quiera que fuere, el juez del Poder Judicial y el TC ejercen control constitucional
difuso y concentrado –este último también ejerce control difuso–. No obstante ello,
cuando se lleva a cabo un examen de control concentrado, el sentido del fallo emitido
por el TC debe ser adoptado por la judicatura ordinaria –no cabe que esta siga
llevando a cabo un examen de control difuso si el TC determinó la constitucionalidad
de la norma o la norma ya ha sido expulsada del ordenamiento –.
También es posible referirse a los modelos mixtos.198 Un ejemplo de ello es la llamada
cuestión de constitucionalidad, a través de la cual el órgano de control concentrado es
el que resuelve una consulta incidental elevada por un juez ordinario que no cuenta
con competencias para realizar un examen de constitucionalidad,199 este procedimiento
es al mismo tiempo concreto y abstracto.200
En la misma línea, Groppi indica que las tipologías clásicas de control constitucional
han sido superadas, luego de los desarrollos de los que han sido objeto en América
Latina y en algunos países europeos. En concreto, al igual que Fernández Rodríguez,
también se refiere a las modalidades de control concreto-abstracto y directo-indirecto
de constitucionalidad.201
197
LANDA ARROYO, César. Derecho Procesal Constitucional. Lima: PUCP, 2011, p. 13
Íbid.
199
GROPPI, Tania. “Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional. Una perspectiva
comparada”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
y Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
(coordinadores). La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, tomo III, México D.F: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 235.
200
Íbid.
201
Ídem, pp. 544-545.
198
108
La autora incide en la modalidad directa-indirecta. Al respecto, se refiere a la
posibilidad de que el individuo acceda directamente a los mecanismos de control difuso
o control concentrado y en el caso de la modalidad indirecta se refiere a la cuestión de
constitucionalidad, ya que el individuo la solicita al juez o este de oficio se comunica
con el juez constitucional, por lo que no hay un vínculo directo entre este último y las
partes del proceso.202
No obstante lo mencionado, en esta tesis el enfoque se centrará en los modelos típicos
de control constitucional que ya se han mencionado. Un estudio que recoja la amplitud
de modalidades de control constitucional permitiría ahondar, en sentido comparado, en
la tipología con la que se puede identificar el control de convencionalidad en los
distintos ordenamientos y ampliar el marco de contraste entre el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad que realiza la Corte IDH.
Para los efectos de la investigación, los modelos clásicos permiten establecer aspectos
más genéricos que luego, podrían canalizarse o reconducirse a cualquiera de las
tipologías de control constitucional, dependiendo del caso específico.
Para el caso peruano, la modalidad que se utilizará es plenamente aplicable por ser
este un modelo de control constitucional dual (también califica como unitario, ya que la
última palabra del control y la interpretación constitucional la tiene el TC. A pesar de
ello, el juez ordinario también ejerce funciones constitucionales aunque no es el último
intérprete sobre la materia). Asimismo, la modalidad elegida es flexible y permite
esbozar algunas consideraciones sobre los efectos de los dos tipos de control, que en
algún momento podrían llegar a ser análogos (stare decisis).
Por otro lado, conviene señalar que este ejercicio de comparación entre las figuras
mencionadas es viable, aun cuando el resultado del examen de convencionalidad que
involucra la inaplicación o reinterpretación de la norma inconvencional203 no
necesariamente se corresponde con el concepto de control constitucional. El resultado
del control de convencionalidad podría referirse a supuestos más amplios vinculados a
conflictos normativos de rango legal.
202
203
Ídem, p.546.
HITTERS, Juan Carlos. Op. Cit. pp. 109-128.
109
En concreto, en algunos ordenamientos, los tratados no ostentan el rango máximo de
la jerarquía normativa de un ordenamiento, sino el de rango supralegal e incluso legal,
terminando por resolverse los conflictos normativos entre una norma internacional y
otra con rango de ley, por medio de criterios de aplicabilidad ajenos a los del control de
constitucionalidad como son los aplicación preferente o principio de competencia.204
Fernández Rodríguez, por ejemplo, indica que el ejercicio de control de las leyes que
se basa en los tratados internacionales no puede calificarse, desde el punto de vista de
la técnica constitucional, como control de constitucionalidad, ya que por lo general
ostentan un rango supralegal.205
Sin embargo, esta objeción se puede decantar a través de la figura de bloque de
constitucionalidad que en Latinoamérica incorpora normas de rango infraconstitucional
como parámetro normativo de control de la constitucionalidad.
Así, aun cuando un tratado posea rango infraconstitucional, puede configurarse como
parámetro normativo en la medida que se establezca como parte del concepto del
bloque.206 Independientemente de ello, la práctica de la judicatura puede llevar a
afirmar que en términos reales el control de convencionalidad se transmuta en control
de constitucionalidad sin necesidad de apelar al concepto mencionado.
En el mismo sentido, ya se afirmó que las modalidades de control constitucional se
utilizan para conocer los alcances del control de convencionalidad que realiza la Corte
IDH a través de la función contenciosa y la función consultiva.
204
GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar. Conflicto y cooperación entre la Constitución Española y el Derecho
Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 55.
205
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Op. Cit. p. 95.
206
El concepto de bloque de constitucionalidad tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional
francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al
Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789; esos textos son también normas y principios de valor constitucional que condicionan
la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el
articulado de la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque
de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Sin embargo, en el
ordenamiento francés, los tratados de derecho internacional no son considerados parte del concepto de
bloque de constitucionalidad.
110
2.2.1 Generalidades sobre el control de constitucionalidad
Ya que es posible sostener la existencia de un vínculo entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad, para el examen comparativo de
ambas figuras se debe partir del principio de jerarquía como presupuesto del ejercicio
en mención.207
A su vez, este principio se sustenta en la concepción de la constitución como norma
suprema de determinado sistema jurídico, con naturaleza vinculante y de eficacia
directa.208
Es decir, el control que se ejerce se realiza bajo el criterio de pertenencia de las
normas objeto de examen al ordenamiento jurídico y a la luz de determinados patrones
de relación entre las normas controladas y controladoras que justifican los mecanismos
de control normativo que se examinarán.209
Asimismo, el uso de la categoría de control de constitucionalidad se justifica debido a
su intrínseca vinculación con la protección de los derechos del individuo. Este es un
elemento común con la figura de control de convencionalidad, que se lleva a cabo en
sede nacional y sede interamericana.
La justicia constitucional ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado
democrático a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los derechos
fundamentales de la persona garantizados por las cartas constitucionales: por lo tanto,
constitucionalismo y justicia constitucional constituyen hoy un binomio indivisible.
210
Ahora bien, en el caso del control de convencionalidad que realiza el juez nacional, la
identidad con el control de constitucionalidad lleva a asumir que el parámetro de
convencionalidad se guía también bajo la lógica del principio de jerarquía.
207
HUERTA OCHOA, Carla. La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos
normativos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México D. F., nueva serie, año XXXVI, N° 108,
septiembre-diciembre, 2003, p. 932.
208
Íbid.
209
Ibíd
210
ROLLA, Giancarlo. “El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo
contemporáneo”. En VEGA GÓMEZ, Juan y Edgard CORZO SOSA. Tribunales y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 364.
111
De hecho, si bien ello no se niega respecto de las normas de inferior jerarquía que la
Constitución formal –en determinados ordenamientos–, en relación con los dispositivos
que pertenecen a esta última, se desarrolla una teoría basada en las relaciones de
horizontalidad o interconexión de normas de diversa fuente y en la argumentación o la
teoría de la interpretación.
En concreto, con este argumento se pretende guardar coherencia con el principio de
unidad y el concepto de supremacía constitucional. En todo caso la supremacía
constitucional se materializa a través del establecimiento de una relación horizontal
entre normas de distinta fuente, como son el canon interamericano y el contenido de la
constitución formal.
Al igual que el control de constitucionalidad, el control de convencionalidad en el orden
nacional es también una forma de controlar al poder estatal y al mismo tiempo de
asegurar la vigencia de los derechos del individuo.
Por otro lado, el contraste entre el control de convencionalidad que realiza el juez
interamericano y el control de constitucionalidad, permite afirmar que existen analogías
entre ambas figuras, pero que no es posible concluir la identidad entre las mismas. En
concreto, el principio de jerarquía no se adecua al principio de complementariedad
entre jurisdicciones; además de ello, el control que realiza la Corte IDH se sustenta en
el principio de primacía.
Sin embargo, los modelos de control normativo que plantea el derecho constitucional,
como el concreto y el abstracto, resultan útiles para la investigación por los motivos
que se han explicado en los acápites anteriores.
2.2.2 Control difuso
De origen norteamericano; en este caso el diseño de la figura está orientado a
garantizar la supremacía de la Constitución como norma máxima del ordenamiento, y
112
se configura como una obligación de todos los miembros del Poder Judicial, de los
órganos que imparten justicia.
Es decir, en los ordenamientos en que este modelo ha sido consagrado no existe
órgano ad-hoc alguno encargado de velar exclusivamente por el principio de
supremacía, sino que esta facultad se disemina a través de todas las instancias
jurisdiccionales.
Se trata de una especie de control normativo para casos en concreto, es decir, la
norma que se considera inconstitucional no es expulsada del ordenamiento, solo
inaplicada para la situación concreta que evalúa el juez de la causa.
En efecto, el control difuso es una cuestión incidental, ya que se plantea al interior de
cualquier tipo de proceso (laboral, civil, penal, constitucional, ejecutivo, etc.), donde se
considere que la disposición con rango de ley a aplicarse o su interpretación son
incompatibles con el texto constitucional.
En ese sentido, no entran a tallar consideraciones sobre la validez de la norma
inconstitucional, la norma sigue vigente o surtiendo efectos en el ordenamiento.
Esta afirmación se puede relativizar, si el juez se adecua a su auto-precedente o al
precedente de una corte superior, por lo que en la práctica la norma dejará de aplicarse
de manera general.
En muchos de los ordenamientos, un fallo puede generar efectos que van más allá de
las partes, debido al doble carácter de los procesos o a la objetivación de los procesos
basados en pretensiones de orden subjetivo (en principio), este es el caso de los
procesos vinculados a la protección de derechos fundamentales.
En concreto, la doctrina asume que los derechos fundamentales poseen una doble
dimensión, subjetiva y objetiva, ya que son el pilar el Estado de Derecho, lo irradian en
todos los sentidos.211
211
TOLE MARTÍNEZ, Juan. Op. Cit. pp. 255-256.
113
Un ejemplo de objetivación de los procesos constitucionales de la libertad vinculado al
tema de estudio es la figura de amparo contra las leyes. A través de este proceso, el
individuo cuyos derechos son lesionados por una norma recibe tutela jurisdiccional a fin
de hacerlos efectivos, pero al mismo tiempo el proceso en mención se convierte en un
medio específico para la protección, interpretación y perfeccionamiento del orden
constitucional objetivo.212
En ese sentido, puede que el proceso tenga o no efectos generales, eso dependerá del
diseño de la figura en el ordenamiento o de que la técnica utilizada por el juez sea más
o menos abstracta,213 pero en general, se puede afirmar que este tipo de proceso no
solo protege los derechos subjetivos del individuo, sino que tiene igualmente una
función suplementaria; "un efecto general de educación” en el ordenamiento
estatal.214
De otro lado, un ejemplo sobre generalización de efectos de los fallos es la técnica del
estado de cosas inconstitucionales, a través de la cual un órgano jurisdiccional de
orden constitucional amplía los efectos de las sentencias, a favor de las personas que
enfrentan situaciones semejantes.215
Al respecto, el TC de Perú ha señalado que esta es una técnica excepcional, que se
aplica cuando se constata que las conductas cuestionadas –por ejemplo la
interpretación o aplicación inadecuada de una norma–216 dentro del caso que se
resuelve, pueden afectar a personas que no son partes del proceso. Por ello, dicha
212
BERNAL CANO, Natalia. “Los efectos de la acción de tutela más allá de los casos concretos. La
protección de los derechos fundamentales en Colombia”. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. México D.F., N° 21, julio-diciembre, 2009, p. 10.
213
Ídem. p. 16. La autora hace mención a algunos procesos de amparo contra las leyes objetivados, como
el caso español, el alemán, el belga, entre otros.
214
Ídem. p. 10
215
El origen de la figura a la que se hace mención es colombiano. Al respecto, la Sentencia de Unificación
599 de 1997 estableció que se trataba de un mecanismo empleado para resolver un problema estructural
y generalizado; lo que se hace a través del estado de cosas inconstitucional es dotar a las acciones de
tutela, un proceso de protección de los derechos que restringe sus efectos a las partes del mismo, de
efectos generales. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. SU 559/1997, 06 de noviembre de 1997,
FJ. 30-31.
216
No siempre es posible declarar el estado de cosas inconstitucionales cuando se trata de una ley
inconstitucional, ya que no todos los ordenamientos admiten la figura del amparo contra las leyes.
114
figura permite evitar la innecesaria reiteración de demandas sobre un asunto respecto
del cual el juzgador constitucional ya se pronunció.217
Asimismo, el TC ha diferenciado y contrastado esta figura con el proceso de control
constitucional concentrado que existe en el ordenamiento peruano. Al respecto, ha
señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional solo puede llevarse a
cabo en los procesos constitucionales de la libertad, a fin de dotar a la sentencia de
efectos generales o ultra partes,218 mientras que la naturaleza de un fallo emitido en un
proceso de inconstitucionalidad, per se, tiene efectos generales.
Un ejemplo de una declaratoria del estado de cosas inconstitucional es el caso
Arellano Serquén que se encuentra relacionado con la interpretación inconstitucional
de una ley. En concreto, se trata de un proceso de habeas data a través del cual la
demandante –jueza no ratificada– solicitaba al por el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) la entrega de información relativa al proceso de ratificación al que
fue sometida.
El CNM denegó el pedido a Arellano amparándose en el artículo 43 de su ley orgánica,
el cual prohibía expedir certificaciones o informaciones a particulares y autoridades
sobre los datos relativos los procesos de evaluación para el nombramiento, ratificación
y destitución de los Magistrados del Poder Judicial y miembros del Ministerio Público.
En concreto, el CNM interpretó que la restricción relativa a la confidencialidad de dicha
información, se aplicaba también a los magistrados o ex magistrados titulares de la
misma. Al respecto, el TC declaró que dicha restricción debía entenderse en relación
con “los particulares o a autoridades” que son individuos distintos del titular de los
datos, y que incluir a estos últimos en el concepto “particulares” implicaba efectuar una
interpretación extensiva respecto de una restricción, lo cual era inconstitucional.219
217
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0006-2008-PI/TC-Aclaración,
párrafo 5.
218
VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del “estado de inconstitucional”. Fundamentos
y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional Peruano”.Ius et Veritas. Lima, N° 41, 2010, p. 142.
219
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 02579-2003-AA/TC, 16 de abril
de 2004, FJ. 15.
115
En ese sentido, se indicó que la demandante tenía derecho a recibir información
relativa al proceso de ratificación que concluyó con su separación del sistema judicial,
ordenando al CNM que le otorgue copias del proceso de evaluación, de la entrevista, y
copia del acta en la que se decidió su no ratificación como magistrada del Poder
Judicial.
Asimismo, de esta decisión que en principio solo era aplicable a las partes que
intervinieron en el proceso de habeas data, se derivaron efectos generales a través de
la adopción de la técnica del estado de cosas inconstitucionales.
Si bien el CNM realizó un acto concreto de violación del derecho constitucional de la
recurrente, éste se sustentó en una interpretación constitucionalmente incorrecta
de una disposición legal que forma parte de la Ley Orgánica del Consejo Nacional
de la Magistratura. De ahí que, sin perjuicio de los alcances particulares del acto
analizado en el presente caso, a fin de evitar que, fundamentándose en igual
criterio interpretativo, puedan violarse derechos constitucionales de otras
personas, el Tribunal Constitucional declara que el estado de cosas que originó el
hábeas data es incompatible con la Constitución.
220
En ese sentido, la interpretación inconstitucional de la ley orgánica del CNM no pudo
seguir aplicándose para justificar la negativa de brindar información sobre los procesos
de ratificación de magistrados. De hecho en esta sentencia se estableció que el CNM
debía adoptar las medidas necesarias y adecuadas a fin de efectivizar la entrega de
información sobre el proceso de ratificación judicial.221
Igualmente, a través de las figuras como el stare decisis y el precedente vinculante,
también es posible otorgar a un fallo con efectos inter partes, un alcance generalizado,
tal como sucede en el ordenamiento peruano conforme a los artículos VI y VII del título
preliminar del Código Procesal Constitucional (ver capítulos 1 y 3).
220
221
Ídem, FJ. 22. El subrayado es nuestro.
Ídem, punto resolutivo N° 5
116
2.2.3 Control constitucional in abstracto
La figura de control constitucional en sentido abstracto encuentra su origen en el
derecho continental, a partir de las competencias asignadas al TC como órgano
jurisdiccional especializado que ejerce el papel de guardián de la Constitución.222
La justicia constitucional de control concentrado, en algunos casos, recae en un órgano
jurisdiccional distinto al Poder Judicial, ya que se espera que, dado su carácter
autónomo, pueda ejercer su labor de control respecto de los poderes del Estado. En
otros casos, se le atribuye esa función a un órgano distinto, perteneciente a la rama
judicial, es decir su configuración dentro o fuera del Poder Judicial no le resta o le
suman independencia.
Hay instituciones que aun cuando ostentan autonomía de funcionamiento, están
formalmente ubicados en el Poder Judicial, la Corte Constitucional Colombiana es un
ejemplo de ello. Asimismo, otra variante la constituye el caso de las salas
constitucionales especializadas dentro de las Cortes Supremas como es el caso de
Costa Rica.223
Más allá de la ubicación del órgano de justicia constitucional dentro de la estructura
estatal, bajo la modalidad de control concentrado, dicho tribunal ostenta competencias
exclusivas de control abstracto de leyes para realizar un examen objetivo de los
dispositivos infraconstitucionales, independiente de intereses subjetivos.
Asimismo, de manera extraordinaria estos órganos pueden resolver procesos
constitucionales de la libertad en los que se puede inaplicar una ley o reinterpretar su
222
El tribunal constitucional más antiguo data de 1920, se crea con la Constitución de Austria. Luego de la
segunda guerra mundial, la Constitución alemana de 1949 también creó un tribunal constitucional
encargado de ejecutar el control abstracto de las normas del ordenamiento alemán. La Constitución de
Weimar había encomendado la función de control abstracto a la Corte Suprema, lo que no había generado
mayor impacto para la limitación del poder en Alemania. VIVEIROS, Mauro. El control de
constitucionalidad: el sistema brasileño como un modelo híbrido o dual. Tesis doctoral. Madrid:
Universidad
Complutense,
2011,
Consulta:
19
de
noviembre
de
2011.
<http://eprints.ucm.es/12685/1/T32408.pdf>
223
BAZÁN, Víctor. “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en
Latinoamérica”. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Tomo I. Montevideo: Konrad Adenauer
Stiftung, 2007, pp. 37-38.
117
contenido, es decir, también ejercen control difuso o aplican técnicas interpretativas en
casos concretos.
En Perú, el Código Procesal Constitucional establece que el TC, por ejemplo, tiene
competencia para resolver este tipo de procesos a través del recurso de agravio
constitucional, que se interpone siempre que exista una resolución de segundo grado
que declara infundada o improcedente una demanda emitida en el marco de un
proceso constitucional de la libertad.
No obstante lo mencionado, en lo que atañe a este apartado, interesa desarrollar
algunos elementos de la labor de estos tribunales en procesos concentrados. A través
de este tipo de control se evita la afectación sistemática de la Constitución, se depura
el sistema jurídico y se impide que se produzcan los efectos jurídicos que las normas
inconstitucionales prevén.224
El control de constitucionalidad in abstracto busca preservar la coherencia del sistema
jurídico a fin de lograr su eficacia. Huerta Ochoa lo define como un control a priori –en
su manifestación ex ante y ex post–, de conflictos normativos potenciales, los cuales
solo se generan a partir de casos en concreto.225
Del mismo modo, el control de constitucionalidad in abstracto cumple un rol de defensa
del ordenamiento en sí mismo, no tanto en la lógica de prevenir la afectación de
derechos de un individuo, sino en la de garantizar el contenido de los dispositivos
constitucionales por su condición de valores y principios. En ese sentido, se mencionan
dos modalidades de este tipo de control:
2.2.3.1 Ex ante
La figura de control previo surge en el ordenamiento francés con la aprobación de la
Constitución de 1958 (V República).226 A través de ella se analiza la constitucionalidad
224
HUERTA OCHOA, Carla. Op. Cit. p. 936.
Ídem p. 937.
226
En 1926, en la República de Weimar se planteó un Proyecto de ley para el control de la
constitucionalidad de las leyes del Reich. En dicho proyecto se establecía un control previo de la
constitucionalidad de las leyes y reglamentos del Reich, que no resultaba de carácter vinculante para el
legislador. RUIZ MIGUEL, Carlos. "La función consultiva en el sistema interamericano de derechos
humanos, ¿crisálida de una jurisdicción supra-constitucional?". En CORTE INTERAMERICANA DE
225
118
de los proyectos de ley o tratados internacionales que aun no forman parte del
ordenamiento. Este tipo de control se establece por razones de seguridad jurídica, para
prevenir la violación del texto constitucional.
Sobre su naturaleza existen posiciones encontradas; algunos le atribuyen el carácter
de función de consulta y otros, carácter jurisdiccional; se suele plantear frente a
proyectos de ley o frente a tratados que aun no vinculan al Estado (es decir, de una
norma que formará parte del sistema de fuentes del ordenamiento).
En relación con el carácter jurisdiccional del mecanismo de control previo, el
argumento de fondo que le sustenta es el hecho que los efectos del pronunciamiento
del órgano que ejerce control normativo ex ante, en determinados casos, son
vinculantes para quien lo solicita. En efecto, su naturaleza se aparta del control político,
puesto que quien ejerce este tipo de proceso es un órgano de naturaleza netamente
jurisdiccional.227
En efecto, si bien en Francia se consideraba inicialmente que la figura de control previo
era de carácter político, luego esa visión ha variado, señalándose que es de tipo
jurisdiccional debido a las siguientes razones: que el órgano llamado a ejercer el
control no fija al legislador los términos de la ley ni interviene en su contenido; emplea
métodos jurídicos en el mismo; y tiene la obligación de fallar en derecho.228
Ahora bien, en esa lógica, la investigación discute si este tipo de control tiene carácter
jurisdiccional, aunque en la práctica resuelva potenciales conflictos entre el proyecto de
ley y la norma constitucional.
En todo caso, si se asume que un proceso de este tipo se configura como una
modalidad de consulta porque sus efectos no son vinculantes, es factible que también
pueda adquirir carácter jurisdiccional, sin que deje de ser un mecanismo de control
preventivo.
DERECHOS HUMANOS. Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio. Tomo II. San José: Corte IDH, 1998, p.
1349.
227
HUERTA OCHOA, Carla. Mecanismos constitucionales para el control del poder político. México:
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 42.
228
VERDUGO, Sergio. “Control preventivo obligatorio: Auge y caída de la toma de razón al legislador.
Estudios Constitucionales. Santiago, año 8, Nº 1, 2010, p. 207. Consulta: 01 de diciembre de 2011. <
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art08.pdf>
119
En efecto, hay también ordenamientos que establecen que este tipo de control es
vinculante.229 Al respecto, la constitución española establece un mecanismo de control
de constitucionalidad previo que se activa en los casos en que se pretenda celebrar un
tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la constitución se deberá
revisar la constitucionalidad del mismo.
Un elemento relevante es el hecho que en este ordenamiento el control preventivo de
tratados es potestativo, aunque de una lectura del artículo 95 pareciera que se
establece lo contrario.230 En ese sentido, el recurso solo se plantea en el caso en el
que el contenido del tratado despierte dudas sobre su constitucionalidad. Finalmente,
cuando se lleva a cabo el examen de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional de
este país emite una declaración de naturaleza vinculante.
A nivel de Latinoamérica también se cuenta con mecanismos de control de
constitucionalidad previo sobre tratados y proyectos de ley, algunos ejemplos son los
de Colombia o Bolivia.
Al respecto, el artículo 241 de la Constitución de Colombia señala en los numerales 8 y
10 que la Corte Constitucional Colombiana puede ejercer control previo frente a los
proyectos de ley y a los tratados que el Estado pretende ratificar.
Los efectos de un pronunciamiento de la Corte Constitucional son vinculantes. De
acuerdo con el artículo 35 del Decreto N° 2067 de 1991, cuando se decide que un
proyecto de ley sometido a su conocimiento es constitucional, el fallo surtirá efectos de
cosa juzgada respecto de las normas invocadas formalmente por los órganos que
iniciaron el proceso, lo que obliga al presidente de la República sancionarlo.
229
Un país que tuvo un sistema de control preventivo sobre los estatutos de autonomías y leyes orgánicas,
pero lo eliminó, es España; mantiene el control preventivo sobre tratados, pero este es facultativo.
ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. “El resurgimiento del debate sobre el
control previo de
constitucionalidad en España: experiencia y perspectivas”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. México D. F., Nº 8, p. 25.
230
ROA ORTIZ, Emmanuel. “Tratados internacionales y control previo de constitucionalidad. Una
propuesta para evitar que la impartición de justicia sea motivo de responsabilidad internacional para el
Estado mexicano”. En VALADÉS, Diego y Rodrigo Gutierrez (coordinadores). Justicia. Memoria del IV
Congreso Nacional de Derecho Constitucional I. México D.F.: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, p. 195.
120
Igualmente, el artículo 34 del mencionado decreto establece que en el caso que el
proyecto de ley fuera parcialmente inconstitucional, lo reenviará a fin de que las
autoridades competentes lo adecuen a los términos del dictamen de la Corte; cuando
el trámite se haya cumplido la Corte emitirá un fallo definitivo.
Por otro lado, un elemento procedimental relevante es que por lo general este tipo de
procesos requiere o se activa por un determinado grupo de sujetos legitimados: por
ejemplo, son los órganos o poderes del Estado tales como los representantes del
congreso o el poder ejecutivo los que están facultados para impulsar esta figura,
especialmente ando surgen dudas sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley y
los tratados internacionales.
Sin embargo, también existe la posibilidad de que este control sea activado por
cualquier ciudadano, como ocurre en el modelo colombiano de control de
constitucionalidad de los tratados (artículo 241, 10 de la Constitución).
2.2.3.2 Ex post
El control abstracto ex post es el que se plantea a partir de un conflicto creado por la
vigencia de una norma con rango de ley que colisiona con el texto constitucional de un
Estado o que habiendo sido derogada genera efectos en el ordenamiento.
Esta figura es la forma más típica de un control normativo que genera la expulsión de
una norma del ordenamiento; por ello a las Cortes o Tribunales Constitucionales se les
ha atribuido el título de legisladores negativos.
También se sustenta en el principio de jerarquía y en el hecho que la norma
constitucional es directamente aplicable y vinculante para los poderes del Estado. A
partir de ello, la inconstitucionalidad se configura en el aspecto formal y material; así,
adquiere especial relevancia la constatación de la conformidad material de la norma
analizada en relación con el texto constitucional.
Esta figura en muchos de los casos se plantea por determinados sujetos legitimados
por el ordenamiento, por lo general algunos poderes del Estado o un número
121
determinado de ciudadanos231 y en otros puede ser planteado por cualquier individuo, a
manera de actio popularis.
En efecto, esta última es una modalidad de control abstracto, como señala Groppi, que
reconoce la titularidad a interponer recurso a los particulares, sin necesidad de que
expresen un interés subjetivo específico.232
En todas las situaciones el proceso se inicia a partir de un examen que no involucra la
afectación concreta de un principio o derecho reconocido en la Constitución. En
concreto, es un examen que determina la invalidez de una norma, por lo que los
efectos de un fallo que declara la inconstitucionalidad son generales en el
ordenamiento.
Como regla general, una declaratoria de inconstitucionalidad se identifica con la
anulación de una norma, es decir, los efectos del fallo son a futuro; sin embargo,
también es posible que a través del mismo se declare la nulidad de la norma, lo que
dependerá de cada ordenamiento.233
2.3 Justificación del ejercicio comparativo del control de convencionalidad
con el control de constitucionalidad
Se debe reiterar que el ejercicio de contraste que se plantea en esta investigación se
sustenta en la interdependencia existente y creciente entre el derecho internacional y el
derecho constitucional.
En concreto, se asume que entre el SIDH y el ordenamiento interno de los Estados hay
una relación de independencia basada en vínculos de horizontalidad y de diálogo
constante, tanto para el caso de las relaciones normativas como para el caso de las
relaciones entre órganos como los jurisdiccionales.
231
Por ejemplo, en el ordenamiento peruano el artículo 203 de la Constitución plantea que la legitimidad
para entablar una demanda de inconstitucionalidad la tienen: El Presidente de la República, el Fiscal de la
Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones y otros.
232
GROPPI, Tania. Op. Cit. p. 235..
233
En ordenamientos como el italiano la nulidad de una norma puede declararla cualquier juez, no
necesariamente ello es producto de un proceso de constitucionalidad concentrado.
122
Esto se conoce como tesis de la coordinación y su planteamiento es consecuencia del
fenómeno de apertura constitucional ocurrido luego de la segunda guerra mundial. Este
generó la transformación de un Estado de Derecho autosuficiente, de espaldas al
derecho internacional en un modelo Estado Cooperativo que tiene como característica
principal su apertura hacia el exterior, generada por la relativización de la soberanía
estatal.234
Ello pues ha generado cambios en la manera de entender el sistema de fuentes del
derecho interno, ya que en la actualidad el constitucionalismo se entrelaza de manera
intrínseca con el concepto de pluralismo jurídico. En efecto, Häberle plantea que el
pluralismo jurídico genera necesariamente que el ordenamiento nacional contenga un
listado únicamente referencial de las fuentes, no un listado numerus clausus.235
En ese contexto, se ha revelado la existencia de elementos comunes de protección
tanto para el derecho internacional como para el derecho constitucional, así como la de
puentes de diálogo entre jueces nacionales e internacionales, a todos ellos se
encuentra abierto el modelo de Estado Cooperativo.236
En palabras de Ferrajoli, la apertura constitucional también ha generado el
planteamiento, al menos teórico, de la exportación del modelo de Estado constitucional
y sus garantías hacia el ámbito internacional.237
234
Un interesante desarrollo sobre el derrotero que ha seguido la soberanía estatal se encuentra en el
texto de Luigi Ferrajoli titulado Derechos y Garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999. Otros
desarrollos sobre el mismo tema lo han realizado: DE CARLOS VÁSQUEZ, María José. “Aproximación al
concepto de soberanía en el marco de las relaciones internacionales”. Saberes, Revista de estudios
jurídicos, económicos y sociales. Madrid. volumen 1, 2003, pp. 1-20; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La
soberanía, las constituciones y los tratados internacionales en materia de derechos humanos”. Ius et
Praxis. Talca, volumen 6, N° 2, 2000, pp. 227-279.
235
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional, Op. Cit., p. 126.
236
El Estado cooperativo es, en palabras de Haberle, aquel que se ocupa de los demás Estados, de las
instituciones supranacionales, de los ciudadanos de sus respectivos países y de ciudadanos del mundo,
entre otros temas. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la
sociedad abierta, (traducción de Emilio Mikunda-Franco). Madrid: Tecnos, 2002, p. 259.
237
FERRAJOLI, Luigi. Op.Cit., p. 157.
123
2.3.1 Razones para la comparación entre el control de convencionalidad y el
control de constitucionalidad a cargo del juez nacional
El control de convencionalidad que realiza el juez nacional antes que definirse como
manifestación del cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional, abre un
campo de análisis en relación con el sistema de fuentes y el pluralismo jurídico que
sustenta el actual modelo de Estado de Derecho.
En efecto, cuando se trata de discutir sobre la convencionalidad de una norma de
derecho interno, el conflicto podría conducirse por el canal de los conflictos de orden
legal o por el de los conflictos que involucran a una norma constitucional. Es decir, el
control de convencionalidad podría ser el ejercicio de un juez ordinario (como ha sido
pensado desde la Corte IDH) o el del juez constitucional.
En esta investigación se quiere incidir en la última de las posibilidades. En efecto, en la
tesis se espera demostrar que en ordenamientos como el peruano existe una
vinculación directa e incluso identidad entre el control de convencionalidad y el control
de constitucionalidad.
La práctica estatal y la relación de horizontalidad entre las fuentes sistema normativo
nacional del que se parte, confirmarán ello; no obstante esta afirmación, en este
acápite se desarrollará el sustento teórico que permita analizar lo primero desde el
punto de vista del pluralismo jurídico.
2.3.1.1 La construcción de un canon de control normativo común
En principio, el canon de constitucionalidad y el canon de convencionalidad difieren
tanto en sus contenidos como en su fuente de origen. En estricto, el primero está
conformado por normas de orden constitucional de fuente nacional mientras que el
segundo lo constituyen los tratados, jurisprudencia internacional y otros instrumentos
vinculantes de fuente externa o internacional.
De hecho, esta afirmación se afianza si se coloca de relieve que los derechos de orden
constitucional no necesariamente de identifican de manera plena con los derechos
124
reconocidos en los tratados internacionales (derechos humanos), aunque como se verá
más adelante tienen un contenido mínimo común que legitima el ejercicio comparativo
entre la justicia constitucional y la justicia interamericana.
No obstante ello, cuando el control de convencionalidad lo lleva a cabo un juez
nacional de determinados ordenamientos, se puede afirmar que se genera una
identidad entre el canon de constitucionalidad y el canon de convencionalidad: ya sea
en sentido formal o en sentido material.
La identidad en sentido formal se genera cuando el parámetro de convencionalidad se
ha incorporado al ordenamiento nacional con rango constitucional. Por ejemplo, las
Constituciones de Bolivia, Ecuador y Venezuela confieren rango constitucional a los
tratados internacionales y la Constitución Argentina señala lo mismo respecto de los
tratados de derechos humanos.
De aquí podría concluirse que el control de convencionalidad se identifica con el control
de constitucionalidad si es que el rango de un tratado en determinado ordenamiento es
constitucional. En concordancia con ello, Von Bogdanddy señala que en las
democracias liberales, las normas que gozan de mayor legitimidad deben gozar de
rango constitucional, como sucede con los tratados de derechos humanos, ya que son
afines a los conceptos de Estado de Derecho.238
Pero aun si el rango del parámetro de convencionalidad no fuera de orden
constitucional (según el propio ordenamiento), la identidad se genera en sentido
material, porque en la práctica los jueces constitucionales utilizan al canon
interamericano como parámetro de constitucionalidad.
Y es que tanto la norma convencional de derechos humanos como la norma nacional
de orden constitucional gozan de la misma legitimidad, más allá del reconocimiento
formal que de ello haga el Estado.
238
VON BOGDANDY, Army. “Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional”. En ESCOBAR
GARCÍA, Claudia. Teoría y práctica de la justicia constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2010, p. 416.
125
Asimismo, la identidad alegada se puede afirmar por la constatación de un puente
cultural común entre el derecho constitucional y el derecho internacional que se deriva
de la tesis de la coordinación. Podrían surgir algunas dudas sobre la identidad de
ambos tipos de examen, si es que se tiene en cuenta que el contenido de los derechos
fundamentales y los derechos humanos no es necesariamente el mismo.
Precisamente en dicha falta de uniformidad de contenidos es que encuentran su razón
de ser figuras como el margen de apreciación o el principio pro personae, ya que
permiten a los jueces adoptar posiciones de carácter progresivo en torno a la
protección de los derechos del individuo.
Pero esta afirmación no implica que no se pueda establecer que las figuras objeto de
análisis son equiparables entre sí. De hecho, si bien el canon de convencionalidad
puede tener un contenido distinto al de constitucionalidad en sentido formal, cuando el
primero se incorpora al ordenamiento y al razonamiento del juez nacional, dota o
complementa de contenido al estándar nacional; ambos patrones se unifican, formando
uno solo.
En efecto, el juez interno es también un juez interamericano y tiene libertad de
interpretación de los instrumentos del SIDH (siempre que no vulnere los mínimos).
Pero si este a la vez es también juez constitucional –como se desprende del análisis
comparativo de la jurisprudencia de los países latinoamericanos– que debe resolver un
caso de protección de derechos humanos, entonces el contenido del canon
interamericano que se utiliza, independientemente de que sea igual o distinto al
estándar que se ha impuesto en el SIDH, es también canon de constitucionalidad.
Del mismo modo, la identidad se corroboraría en los efectos que genera el fallo en el
que se ejerció el control de convencionalidad, en el juez que lo llevó a cabo y en las
modalidades de uso del canon interamericano. Puede que el juez utilice un estándar de
contenidos que no coincida con el interamericano, pero no por ello, el ejercicio que se
realiza deja de ser control de convencionalidad o deja de identificarse con la figura de
control constitucional.
126
No obstante ello, un autor como Sagüés menciona que el control de convencionalidad
y el control de constitucionalidad, aunque análogas son dos figuras distintas, ya que
mientras el primero pretende salvaguardar al canon interamericano, la segunda
salvaguarda la constitución en sentido formal.239
Esta afirmación es parcialmente cierta, y aplicable al supuesto en que los órganos que
lleven a cabo estos exámenes pertenezcan a sistemas distintos, es decir, siempre que
se trate de contrastar la función de la Corte IDH en relación con la del juez nacional.
En relación con el ejercicio de control de convencionalidad que se realiza en el ámbito
interno, no debe perderse de vista que las disposiciones e interpretaciones del canon
interamericano no dejan de ser normas de doble fuente, ya que a la par de su
naturaleza internacional también pertenecen al derecho interno.
Ahora bien, el control de convencionalidad que lleva a cabo el juez nacional, de
acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puede ser normativo (conforme
al artículo 55 del texto constitucional que establece el principio de aplicación directa de
los tratados y al rango constitucional que se le ha atribuido a los tratados de derechos
humanos).
Sobre este punto, también debe analizarse la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución de 1993,240 ya que esta se define como una clausula interpretativa que
no necesariamente involucra el uso autónomo del canon de convencionalidad en los
exámenes de convencionalidad y constitucionalidad.
Esta última posición es la asumida en ordenamientos como el español; de acuerdo con
la doctrina española el artículo 10.2 de la Constitución de 1978 no autoriza el uso
autónomo de los tratados y jurisprudencia internacional –la Cuarta Disposición recoge
idéntico contenido–.241
239
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Op. Cit., p. 128. Consulta: 01 de diciembre de 2011.
<http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf>
240
La Cuarta Disposición Final y Transitoria establece lo siguiente: Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú.
241
Artículo 10.2 (Constitución Española de 1978): Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
127
Como se verá en el capítulo 3, en la tesis se ha asumido que la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es de uso interpretativo lo que da lugar a
un uso indirecto del canon de convencionalidad; no obstante ello, es posible que exista
un uso directo que se derive de la práctica jurisprudencial o del artículo 55 de la
Constitución.
Ahora bien, el TC peruano ha asumido que el uso normativo de los tratados o de los
instrumentos que forman parte del canon interamericano también se deriva de la
Cuarta Disposición Final y Transitoria, ya que utiliza de manera indistinta este
dispositivo o el artículo 55 de la CADH para fundamentar el uso del canon de
convencionalidad en sentido normativo o directo.
Teniendo en cuenta lo mencionado, un elemento que habría que dilucidar es si
realmente el TC hace un uso directo del canon interamericano o lo aplica en sentido
interpretativo, aun cuando se haya mencionado que el canon de convencionalidad
debiera utilizarse en el primero de los sentidos.
Independientemente de los aspectos aquí tratados, el control de convencionalidad que
realiza el juez nacional, en específico el constitucional, no solo garantizará el
cumplimiento de la CADH como norma de fuente internacional, si no también como
fuente del derecho interno. En ese sentido, Mazzuoli establece que el control de
convencionalidad tiene un vínculo directo con el control de constitucionalidad, ya que
los derechos del individuo tienen rango material y formalmente constitucional.
À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais
(art. 5º, § 2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º),4 é lícito entender
que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir
(doravante)
um
“controle
de
convencionalidade”
das
leis,
que
é
a
compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos
humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.
242
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España.
242
MAZZUOLI, Valerio. “Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”. Revista
Direito e Justiça – Reflexões Sociojurídicas. Santo Angelo, Ano IX, Nº 12, Março 2009, p. 236
128
De lo señalado por el autor, se desprende que si el tratado tiene estatus de norma
constitucional entonces el control de convencionalidad es sinónimo de control de
constitucionalidad.
No debe perderse de vista que el uso del canon interamericano puede hacerse efectivo
en sentido directo e indirecto y que la relación de este con el principio de jerarquía que
sustenta el examen de constitucionalidad, se hace visible en la práctica, cuando se
puede constatar que se examinan los dispositivos con rango infraconstitucionalidad a la
luz del parámetro del SIDH.
2.3.1.2 Pluralismo jurídico y apertura constitucional
Se puede afirmar que el control de convencionalidad es sinónimo del control de
constitucionalidad si es que dicha figura se analiza a la luz del pluralismo jurídico que
modifica la forma clásica de entender el derecho interno.
En el Estado cooperativo o pluralista, la unitariedad, la plenitud y la coherencia del
ordenamiento jurídico como características del mismo se relativizan,243 lo que fuerza al
Estado a determinar un parámetro de relaciones distinto a los que se plantea
tradicionalmente.
Dichas características surgen de una concepción del sistema jurídico basado en una
estructura vertical y jerárquica autosuficiente, y con la llegada del pluralismo todo ello
adquiere una lógica distinta.
En efecto, el sistema de fuentes se amplía y la relación entre normas de naturaleza u
origen distinto adquieren otra forma de conectarse, no tanto en la perspectiva del
monismo o dualismo que indefectiblemente establecen la prevalencia de un derecho
sobre otro, sino en la lógica de igualdad y de un concepto amplio de constitución.
De hecho, la configuración del pluralismo jurídico como elemento inherente al Estado
de derecho se pone de manifiesto de manera explicita o implícita. De manera explicita
243
PÉREZ LUÑO, Antonio. “Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema
constitucional”. Teoría y Realidad Constitucional. Madrid, N° 20, 2007, p. 499. Consulta: 01 de diciembre
de
2011.
<http://espacio.und.es/fez/list.php?community_pid=bibliuned:revistaTeoriayRealidadConstitucional>
129
se puede mencionar a las cláusulas de apertura constitucional dentro de los propios
textos constitucionales que imponen un deber de interpretar o adecuar la creación y
aplicación del derecho con fuentes de naturaleza internacional (Artículo 10.2 de la
Constitución de España).
También se manifiesta en la reconfiguración del concepto de la pirámide kelseniana y
de las otras características de un ordenamiento jurídico, lo que a su vez influye en la
determinación de las reglas de validez de las normas del ordenamiento nacional.
En efecto, la validez material de las normas jurídicas dependerá de su conformidad con
las fuentes de derecho internacional. En específico, el parámetro de control de
convencionalidad en determinados casos, se constituye como un parámetro de validez,
ya que se encuentra en una relación de horizontalidad con las normas constitucionales
y de jerarquía con las normas de rango infraconstitucional.
De hecho, la doctrina constitucional de Brasil ha analizado la relación entre la figura de
control de convencionalidad y el control de constitucionalidad, concluyendo que existe
una lógica de doble verticalidad en el ordenamiento brasilero, ya que los tratados de
derechos humanos tienen naturaleza constitucional de orden material; en ese sentido,
ambos controles se erigen como exámenes basados en la regla de jerarquía.244
2.3.1.2.1 La reconfiguración de la pirámide kelseniana y el control de
convencionalidad
Con el advenimiento del pluralismo constitucional, el criterio de supremacía
constitucional unido al principio de unidad se ha relativizado. Este postulado parte de
la consideración de que el ordenamiento interno se configura sobre la base de una
pirámide normativa.
244
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. Cit. p. 357.
130
Actualmente, sin embargo, algunos sectores de la doctrina –sobre todo la europea
debido al proceso de integración comunitaria– ya se plantea la deconstrucción de la
misma y hacen referencia a un constitucionalismo multinivel.245
Por ejemplo, Perez Luño plantea que la pirámide kelseniana no es más una figura
aplicable y que es necesario adecuarla a otro modelo, el mismo que se asemeja a una
bóveda. En efecto, señala lo siguiente:
Si hasta el presente la teoría jurídica iuspositivista había padecido un exceso de
concentración en un punto de gravitación único y jerárquico (Grundnorm), hacia el cual
se hacían converger todos los procesos normativos, a partir del presente deberá
246
acomodar su óptica de enfoque hacia unos ordenamientos jurídicos policéntricos.
En el ámbito latinoamericano esta discusión es aun lejana. Por ejemplo, Hakansson ha
señalado que los artículos de las constituciones latinoamericanas sobre las fuentes de
derecho externo –léase las de derecho internacional– giran en torno a una idea
kelseniana de Constitución, cuestión que en los círculos de derecho constitucional
europeo de la Unión Europea ya se ha empezado a discutir.247
En efecto, este criterio que permitía manejar las relaciones entre normas nacionales y
normas de derecho internacional no resulta el más adecuado para resolver las mismas.
En ese sentido, la pirámide kelseniana, como afirma Gomes Canoltinho, resulta
anticuada para graficar el pluralismo constitucional.248
245
DÍEZ PICAZO, Luis María, “Treaty or Constitution? The Status of the Constitution for Europe”. Jean
Monnet Working Papers, N° 5, 2004, pp. 1-23. Consulta: 15-04-2010 <www.jeanmonnetprogram.org>;
CARTABIA, Martha. “El Tratado Constitucional para la Unión Europea y la voluntad constituyente de los
Estados miembros”. En GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar, Martha CARTABIA, Bruno DE WHITE y Pablo
PÉREZ TREMPS (Coordinadores). Constitución europea y constituciones nacionales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2005, pp. 280-281; PERNICE, Ingolf. “Multilevel Constitutionalism in the European Union”.
European Law Review. Londres, N° 27, 2002, pp. 511-529.
En relación con la imagen de la estructura piramidal, Núñez señala que la misma no resiste al fenómeno
del pluralismo o constitucionalismo multinivel; el cual se ajusta más a una figura como de tela de araña
tejida desde varios centros. En el mismo sentido, Mayer indica que “the orthodox ‘layer model’ has been
complemented by a ‘marble cake model’, where ingredients –meaning component entities– are less easy
to distinguish”. NÚÑEZ, Manuel. “Una introducción al constitucionalismo postmoderno y al pluralismo
constitucional”. Revista Chilena de Derecho. Santiago, volumen 31, N° 1, 2004, pp. 115-136. Consulta: 13
de abril de 2010. <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2650456>
MAYER, Franz. The European Constitution and the Courts Adjudicating European constitutional law in a
multilevel system. Heidelberg: Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, pp.
1-74. Consulta: 13 de abril de 2010, <http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/03/030901.html>
246
PEREZ LUÑO, Antonio. Op. Cit., p. 510.
247
HAKANSSON, Carlos. Manual de Derecho Constitucional, Lima: Palestra, 2009, p. 241.
248
PEREZ LUÑO, Antonio. Loc. Cit.
131
A pesar de ello, en el marco de la investigación se ha optado por seguir manteniendo o
reconduciendo el pluralismo a la unidad del ordenamiento. En concreto, esta elección
asume que el ordenamiento nacional es el resultado de la conjunción de una pluralidad
de sistemas normativos reducidos a la unidad de la Constitución, que determina la
aplicación y se configura como fundamento de la validez de las normas
infraconstitucionales.249
El paradigma desde el que el estudio se realiza asume que la Constitución es la norma
suprema del ordenamiento y la conceptualización que de la misma se hace admite ir
más allá de lo que se entiende por carta fundamental en sentido formal.
Entonces, la pirámide no reproduce de manera exclusiva a la Constitución formal en la
cúspide de la estructura normativa, sino que amplía dicha base para reconocer las
normas provenientes de otros sistemas normativos, pero que también forman parte del
ordenamiento interno pues guardan doble naturaleza.
De hecho, una manifestación de esta alternativa es la figura de bloque de
constitucionalidad utilizada por algunos tribunales nacionales como la Corte
Constitucional de Colombia o la práctica judicial sobre la materia (independientemente
del rango o de las tesis de incorporación del derecho internacional al derecho interno).
En esa lógica el parámetro de convencionalidad, en determinados ordenamientos,
formará parte de la Constitución en sentido material; tal como se verá en el caso
peruano.
2.3.1.2.1.1 La relación entre el parámetro convencional y las normas inferiores a
la constitución
Al reconducirse las relaciones del derecho internacional con el derecho constitucional a
la cúspide de la pirámide kelseniana, se podrá valorar a las normas de rango inferior
pertenecientes al ordenamiento en términos de validez y también en
términos de
249
REQUEJO PAGÉS, Juan. Sistemas Normativos, Constitución y Ordenamiento. La Constitución como
norma sobre la aplicación de normas. Madrid: McGraw Hill, 1995, p. 109.
132
aplicabilidad, esto depende del diseño del control constitucional de cada Estado; es
decir, en términos de jerarquía.
Y es que aunque se continúe en la lógica de la unidad constitucional, el concepto de
supremacía constitucional de los ordenamientos típicamente cerrados adquiere otro
contenido. Requejo Pagés señala lo siguiente:
“Hoy día no es posible circunscribir las fuentes del ordenamiento a las formas
normativas referidas en la Constitución. Tales formas constituyen ya, tan sólo, las
fuentes del sistema propiamente interno, pero el ordenamiento en su conjunto no se
agota en ese sistema, sino que, por obra de la integración de sistemas normativos
externos, se configura, en último término, como el resultado de la conjunción, en la
Constitución, de una pluralidad de sistemas y se nutre, por tanto, de las fuentes propias
de cada uno de ellos”.
250
En ese sentido, las fuentes de orden inferior a las bases del ordenamiento (la
protección de derechos humanos) encuentran su legitimación y adecuación en aquellas
normas que materialmente sostienen o forman parte de tales fundamentos.
En concreto, no será una sola norma la que determina el contenido (la constitución
formal) sino también todas aquellas que directa o indirectamente contribuyen a
establecer los alcances del principio que sirve como parámetro de contraste con las
normas internas.
Así, en aquellos Estados que son parte del SIDH que en la práctica o de manera formal
se definen como Estados Cooperativos, el canon interamericano se define como
parámetro controlador en términos del principio de jerarquía.
250
REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. “Conjunción de sistemas normativos y reordenación del sistema de
fuentes”. Revista de Estudios Políticos. Madrid, N° 90, 1995, p. 114. Consulta: 21 de abril de 2010.
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_090_111.pdf>
133
2.3.1.2.1.2 La relación entre el
constitucionales
parámetro convencional
y las normas
El control de convencionalidad también se lleva a cabo con las normas de rango
constitucional, ya que en el derecho internacional no existen diferencias entre los tipos
de normas sobre los que los jueces deben ejercer este examen.
Ello lleva a analizar la forma en que se puede visualizar esta relación. Al respecto, este
tema podría examinarse desde la perspectiva del rango de los tratados. De esta forma
se podría entender la relación entre el derecho internacional y el derecho constitucional
en un ámbito en el que la influencia del primero sobre el segundo es cada vez más
notoria e interdependiente.
Así, Sagüés plantea que, de acuerdo con la influencia y apertura constitucional, los
tratados de derecho internacional –entiéndase de derechos humanos– debieran tener
al menos rango supralegal. Y en el caso que se comenta, este autor reconoce la
posibilidad de una supraconstitucionalidad de la CADH derivada de la forma en que se
lleva a cabo el control de convencionalidad de las normas constitucionales.251
No obstante ello, en la tesis se opta por asumir que el pluralismo jurídico coloca a las
normas constitucionales y a las normas convencionales en el mismo nivel y en una
relación de horizontalidad.
Si se habla de un concepto de constitución en sentido amplio, puesto que recoge la
pluralidad de fuentes que sustenta el propio ordenamiento y reconduce todo a un
concepto
de
unidad
también
reformulado,
admitir
que
el
parámetro
de
convencionalidad está por encima de la norma constitucional llevaría a una
contradicción.
En efecto, si bien es posible plantear que el derecho internacional está por encima de
la Constitución (finalmente eso lo decide cada ordenamiento), una teorización
generalizada sobre el tema en esta lógica dejaría de lado el hecho que el derecho
interno en realidad es autónomo en relación con el derecho internacional.
251
SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, p. 128.
134
Con una opción monista con supremacía del derecho internacional, la condición de la
validez del derecho nacional, la impondría el primero, ya que este se considera
superior.252 Este argumento, sin embargo, no tiene en cuenta que ambos se
desarrollan conforme a su propia dinámica, lo que sugiere que son independientes uno
del otro.253
En el monismo, la unidad planteada supone que hay una identidad de origen en todas
las normas, ya que todas proceden de de las mismas normas originarias. Cuando el
derecho internacional, se define como un orden global único, cuya superioridad se
presupone, los ordenamientos nacionales se convierten en órdenes parciales que sólo
pueden establecer con validez las normas que el orden internacional superior les
permite crear.254
Esto es discutible en la medida que un orden estatal es espontáneo y autocreativo, ya
que se desarrolla a partir de fuentes propias que no necesitan afirmar su validez en el
derecho internacional. Cuando se señala que las autoridades internacionales delegan
facultades a las nacionales para la creación de un orden interno, se fuerza la
realidad.255
Es cierto que hay determinada influencia de las instituciones de derecho internacional
en el proceso de creación, modificación de las disposiciones internas e incluso el
propio poder de reforma constitucional puede encontrar límites frente a las obligaciones
de derecho internacional asumidas.
No obstante lo mencionado, estos límites que se imponen al Estado, son consecuencia
de un acto propio, como el hecho de haber asumido obligaciones internacionales. No
se trata de un límite material inmodificable o que funciona como cláusula pétrea, antes
bien, el Estado podría denunciar un tratado, lo que demuestra que los límites
existentes son más bien autoimpuestos.
252
MOYANO BONILLA, César. “El principio de primacía del derecho internacional”, p. 88
VIRALLY, MICHEL. “El derecho internacional, de que se trata”. En VIRALLY, Michel. El devenir del
derecho internacional: ensayos escritos al correr de los años. México D.F.: Fondo de Cultura Económica,
1998, p. 119.
254
Idem, p. 122.
255
Idem, p. 123
253
135
En esa lógica, es que el derecho interno se crea sin el derecho internacional
necesariamente, precisamente porque lo precede en términos históricos y de otra
índole.256
Por ello es que se ha optado por desarrollar la hipótesis de que entre las normas
constitucionales y las normas de fuente externa no haya una relación de jerarquía, sino
que las mismas se rigen por principios de complementariedad, interconexión,
convergencia, ello conforme a la tesis de la coordinación entre sistemas.257
En efecto, tal como ha explicado Häberle, en el modelo de Estado Cooperativo no
existe la lógica de un ‘primado’ del derecho internacional” ni tampoco la del derecho
interno. En ese sentido, lo que realmente se genera entre ambos de una relación
horizontal que llega al punto en el que parte del derecho interno constitucional y del
internacional terminan por fundirse en una unidad.258
Sobre la base de ello, en adelante, se podrá analizar si en el ordenamiento peruano las
normas constitucionales en sentido amplio se encuentran condicionadas entre todas259
y que el control de convencionalidad que se realiza en este Estado es manifestación de
la flexibilización de la propia pirámide kelseniana, aun cuando pudiera bastar el
argumento de la práctica estatal en la materia.
Esta afirmación permite analizar también la relación entre las normas constitucionales y
las normas convencionales en términos interpretativos, no tanto en la lógica de
invalidación o del principio de jerarquía que subyace al control de constitucionalidad.
Más allá de ello, un argumento de fondo que permite sustentar la alternativa adoptada
es el hecho que el parámetro interamericano siempre funciona en una lógica de
256
Íbid.
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Palestra, 2007, tercera
edición corregida y aumentada, p. 114.
258
SAGÜÉS, Néstor. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”. Consulta: 21 de
agosto de 2010.
259
BUSTOS GISBERT, Rafael. “Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la
protección supranacional de los derechos de Europa”. En FERRER MAC GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coordinadores). Aspectos del derecho procesal constitucional: estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo IX, México
D.F.: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 756.
257
136
mínimos, por lo que el derecho de fuente nacional en realidad puede ir más allá del
contenido del canon en mención.
Si el canon interamericano funcionara en una lógica de exigencia de uniformidad,
entonces podría afirmarse su supraconstitucionalidad, cuestión que es discutible, al
menos en el caso del ordenamiento peruano. Como se verá en el presente capítulo, el
canon funciona en términos de conformidad en sentido laxo.
Si se exigiera que los órganos de control constitucional de máximo rango dentro del
ordenamiento interno se sometan de forma inexcusable a aplicar el canon
interamericano de manera uniforme, la calificación de los mismos como máximos
intérpretes de las normas constitucionales se colocaría en entredicho.
Ello significaría que el órgano que ejerce la función de máximo intérprete de la
Constitución se encontraría supeditado o subordinado al tribunal internacional, en este
caso la Corte IDH.260
En efecto, ya sea que el control de convencionalidad se aplique de forma directa o
interpretativa, el juez constitucional no tendría libertad de interpretación alguna, pues
solo tendría que asimilar lo establecido por el tribunal internacional.
En concreto, la vinculatoriedad del canon interamericano y las posibilidades de
interpretación y aplicación que este ofrece se deben leer a la luz del papel que otorgan
las Constituciones a los jueces constitucionales.
No obstante todo lo mencionado, en la actualidad hay quienes afirman que se camina
hacia el establecimiento de una concepción monista, o que
se ha generado un
“monismo de facto” en la medida que los Estados dualistas se acercan al modelo
monista cuando sus jueces aplican directamente o toman en consideración
disposiciones internacionales para sus razonamientos jurídicos261, cuestión que se
260
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Op. Cit. pp. 224-225
SCHEININ, Martin. “International Human Rights in National Law”. En RAIJA Hanski y Marku SUKSI
(editores).An Introduction to the International Protection of Human Rights: A Textbook. Turku: Åbo
Akademi University Institute for Human Rights, pp. 419-420, citado por SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. El
derecho internacional humanitario y su relación con el derecho internacional de los estados. Lima: Palestra
, 2007, p. 49.
261
137
acentuaría con la naturaleza directa de las normas internacionales que también recaen
sobre los individuos.
2.3.1.2.3 La plenitud del ordenamiento jurídico y el diálogo interjudicial
Con el advenimiento del pluralismo normativo se coloca en entredicho el concepto de
plenitud, puesto que se produce lo que se llama el “desbordamiento de las fuentes”. En
efecto, el centro de creación y determinación de las mismas se ha diversificado, y no
es el Estado el único que las establece para sí mismo.
En atención a ello, es común que los tribunales recurran a figuras de derecho
internacional o a la jurisprudencia de derecho internacional que les permita armonizar
el derecho de los sistemas de protección de derechos humanos.
Como se sabe, esta jurisprudencia es la que configura el estándar mínimo en materia
de derechos y libertades; dicho estándar es evolutivo y para adecuarse al mismo, los
tribunales nacionales se sirven de la labor interpretativa internacional.262
La relativización de la plenitud de un ordenamiento a partir de la apertura constitucional
ha sido conceptualizada como el fenómeno de “transjudicialism” o “transjudicial
communication”.263
De acuerdo a Harold Koh, ello consiste en un conjunto de sub-procesos
multidimensionales
“interacción,
interpretación
e
internalización”
del
derecho
internacional, que puede involucrar medidas judiciales como la incorporación en el
derecho interno de criterios hermenéuticos a partir de la jurisprudencia internacional.264
El dialogo entre tribunales varía, de distinta manera en relación con la forma, la función
y el grado de interlocución o apertura de cada tribunal. Sin embargo, llama la atención
262
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos
fundamentales”. Teoría y Realidad Constitucional. Madrid, N° 20, 2007, p. 453.
263
SLAUGHTER, Anne- Marie. “A typology of transjudicial communication”. University of Richmond Law
Review, 1994, pp. 99-137. La traducción es nuestra. El texto original se refiere a “transjudicial
communication” como: “communication among courts--whether national or supranational--across borders.
They vary enormously, however, in form, function, and degree of reciprocal engagement”.
264
Idem p. 639
138
principalmente aquel que se lleva a cabo entre jueces constitucionales y jueces
internacionales.
De hecho, un ordenamiento como el francés265 que se caracteriza por sus reticencias a
la apertura al derecho internacional, también se encuentra inmerso en un proceso de
diálogo jurisdiccional con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De hecho, Gaïa
refiere que hay una clara interacción entre la jurisprudencia del TEDH y del Consejo
Constitucional francés.266
En esta última mención, el control de convencionalidad encaja perfectamente. Si se
atiende a la práctica estatal, incluso a la de la Corte Suprema Norteamericana, se
observa que la interpretación constitucional que realizan estas cortes está vinculada
necesariamente con el derecho internacional.267
El control de convencionalidad es manifestación de la existencia de multiplicidad de
instancias jurisdiccionales tendentes a articular la garantía efectiva de los derechos
fundamentales.268 De hecho, en ello reside la noción de complementariedad de las
jurisdicciones, en este caso entre la constitucional y la jurisdicción interamericana.
Así, al momento de evaluarse una norma de derecho interno debe tenerse en cuenta
los alcances de la jurisprudencia internacional que también desarrolla el contenido de
los derechos fundamentales.
265
En la búsqueda de información también se ha encontrado referencias al ordenamiento italiano y su
relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En los fallos 348 y 349
emitidos por la Corte Constitucional italiana del año 2007 se han abordado algunos temas vinculados a
nuestro objeto de estudio, aunque se dejan algunas nubes respecto a la jurisprudencia del TEDH y cómo
es que se aplica en el ordenamiento italiano, la relación entre la Corte Constitucional, los jueces ordinarios
y el tribunal de Estrasburgo, entre otros temas. De hecho Italia, al igual que Alemania, es de tradición
dualista y no le otorga al CEDH grado más allá del legislativo; independientemente del rango del tratado, el
uso y la aplicación de la jurisprudencia en sede constitucional es un relevante tema de estudio en el
ordenamiento italiano. Para una mayor profundización revisar LAFAILLE, Frank. “Convention Européene
des droits de l´homme et constitution italienne”. Revue de droit public. Paris, N° 4, 2009, pp. 1137-1154.
266
GAÏA, Patrick. “Les interactions entre les jurisprudentes de la Cour Européene des droits l´homme et du
Conseil Constitutionnel”. Revue Francaise de Droit Constitutionelle. Paris, N° 28, 1996, p. 725.
267
Para analizar más a fondo el tema se puede revisar lo siguiente: SAGÜÉS, María Sofía. “Perfil actual
de la Corte Suprema estadounidense como Tribunal Constitucional en la tutela de los derechos humanos.
Proyecciones de la doctrina de “Lawrence v. Texas””. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. México D.F., N° 1, pp. 199-219; NEUMAN, Gerald. “The uses of international law in
constitutional interpretation”. American Journal of International Law, Nueva York, Volumen 98, N° 1, 2004,
pp. 82-90; KOH, HAROLD HONGJU, “International Law as part of our Law American Journal of
International Law, Nueva York, Volumen 98, N° 1, 2004, pp. 45-46.
268
PÉREZ LUÑO, Antonio. Op. Cit, p. 502.
139
Esto concuerda con el hecho que la jurisprudencia de la Corte IDH sea considerada
como parte del parámetro de convencionalidad. A su vez, el hecho que el control de
convencionalidad también sea manifestación de la existencia de puentes dialógicos
permite colocar de relieve el papel del juez en la protección de los derechos del
individuo.
La relevancia del rol de este último se construye a partir de la idea que la Constitución
es una norma que por su grado de indeterminación permite al juez desarrollar
capacidad argumentativa en los procesos de aplicación e interpretación de la misma.
Dado que el concepto de Constitución involucra a fuentes de orden externo, entonces
todas se encuentran vinculadas por la tarea interpretativa para dotar de contenido a los
derechos.
En líneas generales, la creación jurisprudencial o la jurisprudencia como fuente de
derecho resultan esenciales en el marco de la conducta progresiva y transformadora
del derecho en el siglo XXI. Esto obliga al juez nacional y al juez internacional a ejercer
el control normativo sobre la base del método comparado, ya que de acuerdo con
Häberle, este se ha convertido en una herramienta esencial en el Estado
Cooperativo.269
En efecto, el juez de neoconstitucionalismo adquiere un papel de especial relevancia
en el modelo de Estado Constitucional que se ha mencionado, en ese sentido se le
puede llamar “creador del derecho”, y al mismo tiempo guardián de los derechos del
individuo frente al poder público.
En ese sentido, de acuerdo con Del Toro, el juez ejerce un rol de control y
garantización del principio de dignidad humana como premisa fundamental del Estado
constitucional cuya proyección rebasa las fronteras nacionales.270
269
HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional Europeo”. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. México D.F., N° 2, enero-junio, 2000, p. 96.
270
DEL TORO HUERTA, Mauricio. “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos
humanos en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nueva época, México D. F., N° 112, enero 2005, p. 330.
140
2.3.2 El control de convencionalidad por la Corte IDH y contraste con el control
de constitucionalidad
De manera breve, en este acápite se plantea que la apertura constitucional no solo se
refiere al ejercicio de recepción en el ordenamiento interno de las disposiciones de
derecho internacional y su armonización con el derecho constitucional. De acuerdo con
De Vergottini y Rolla también conlleva la exportación de algunos elementos del mismo
hacia el orden internacional.271
El control de convencionalidad es, en efecto, una garantía jurisdiccional con matices
análogos a los del control normativo constitucional en sede interna. De hecho, es una
forma de control normativo que en la técnica se asemeja al control constitucional.
Algunos matices de esta figura en sede interamericana se asemejan a los de la Corte
IDH, tal como se verá en este apartado.
Por ejemplo, Cristina Binder ha indicado que tribunales como el TEDH, pueden ser
considerados verdaderos tribunales constitucionales, ya que examinan o llevan a cabo
un control substantivo de las decisiones, acciones u omisiones de las autoridades
estatales.272
Al mismo tiempo, la autora señala que la técnica del TEDH de hacer referencia extensa
a casos anteriores contribuye a un la construcción de un sistema normativo de
precedentes, lo que además redunda en la caracterización del juez de dicho tribunal
como constitucional.273 No obstante lo mencionado, en la tesis se asume que el
ejercicio de control normativo que realizan los tribunales internacionales si bien se
asemeja al control constitucional, ello no significa que sean sinónimos.
En términos generales, este acápite se articula sobre la base del fenómeno de
circularidad constante y vigente entre derecho internacional esencial para entender las
271
DE VERGOTTINI, Giuseppe. Op. Cit. p. 12; ROLLA, Giancarlo. Derechos fundamentales, estado
democrático y justicia constitucional. México D. F.: UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, 2002, pp.
82-93.
272
BINDER, Cristina. El TEDH como tribunal constitucional. Presentation given in the International
Seminar “Justicia constitucional y diálogo jurisdiccional. Hacia un Ius Constitutionale Comune en América
Latina”, Heidelberg, 25 November 2011
273
Íbid.
141
relaciones entre ambas ramas del derecho y la manera en que se articulan para
proteger los derechos del individuo.
El internacionalista Virally ayuda a reforzar ello cuando señala que “si bien el derecho
internacional es distinto del derecho interno en la medida que funciona en un marco
sociológico y político distinto, también procede del segundo en directo”.274
De hecho, el establecimiento de un ejercicio comparativo entre ambas jurisdicciones no
es un tema nuevo ni ajeno. “Constitucionalismo” no es un concepto vinculado
necesariamente al de “Estado”, más aun cuando la alusión al mismo se centra en las
garantías jurisdiccionales para los derechos del individuo, característico del modelo de
Estado de Derecho constitucional, como elemento de exportación.
Y es que hablar de constitucionalismo a escala internacional no debe entenderse como
la proposición del establecimiento de un Estado Mundial; ya que el concepto de
constitucionalismo se entiende más bien como sistema de garantías, sobre todo, las
jurisdiccionales.
En efecto, las formas de protección de los derechos del individuo se extienden al
derecho internacional, con similares características, como es el caso de los
mecanismos jurisdiccionales. Al respecto Biaggini, indica que es necesario que los
mecanismos de ambos espacios se complementen, a fin de brindar una protección
adecuada a los individuos, uno puede resultar insuficiente sin el otro:
“los mecanismos de protección y control constitucional que se aplican a escala
constitucional nacional son útiles y necesarios, pero quedan demasiado cortos, en
último término, en la época de la globalización. Una estrategia para la protección de los
objetivos fundamentales debe incluir también el nivel supraestatal”.
275
En algunos votos emitidos por los jueces de la Corte IDH se admite de algún modo el
término de comparación entre la justicia constitucional y la justicia interamericana. Por
274
VIRALLY, Michel. Op. Cit. p. 13.
BIAGGINI, Giovanni, "La idea de Constitución: ¿Nueva orientación en la época de la
globalización?". Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid, N° 7, 2003, p. 66.
275
142
ejemplo, en trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, el juez Cançado Trindade
hizo referencias a la labor “constitucional” que ejerce la Corte IDH.
Salgado Pesantes plantea que la CADH podría asumir el papel de una “Carta Magna” y
otros autores se refieren a la existencia de un orden público interamericano.276
Asimismo, es relevante que este autor plantee que la reflexión sobre el posible papel
de juez supraconstitucional que asumiría la Corte IDH en el ámbito interamericano.277
No obstante ello, en esta investigación no se pierde de vista el hecho que los principios
de subsidiariedad y complementariedad son los elementos que guían la misma. En ese
sentido, la línea de trabajo se aparta de lo señalado por Salgado Pesantes, ya que ello
implicaría adoptar una posición afín al monismo con primacía del derecho
internacional. Sin embargo, la mención a sus aportes sirve para ejemplificar el uso de
analogías con el derecho nacional a fin de comprender el derecho internacional.
En efecto, aunque parezca contradictorio, con relación al principio de subsidiariedad, el
SIDH también cumple una función complementaria que se visibiliza en el rol preventivo
y la garantía colectiva que sustentan el sistema, en el objeto de protección común del
derecho interno y el derecho internacional, entre otros puntos de convergencia. Bajo el
concepto de complementariedad se quiere colocar de relieve el hecho que el derecho
interno y el derecho internacional de los derechos humanos son interdependientes, no
autónomos.278
Al respecto, Saillant, por ejemplo, indica que el Sistema Europeo de Derechos
Humanos y los sistemas nacionales se articulan bajo la lógica de cooperación, de
sinergia para la protección de los derechos y libertades del individuo.279 En ese sentido,
la mención al principio de complementariedad no se vincula al momento en que la
276
La definición de este concepto no termina de aclararse en los textos que lo desarrollan, quizás se
establezca una comparación con el concepto de orden público interamericano o con el concepto de
parámetro mínimo de los estándares de protección de derechos humanos en el SIDH. En todo caso, la
aparición del mismo también está ligado al papel que cumple la Corte IDH como intérprete último del
SIDH.
277
SALGADO PESANTES, Hernán. “Justicia constitucional transnacional: el modelo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Control de constitucionalidad vs. control de convencionalidad”. En
VON BOGDANDY, Armin; Eduardo FERRER MAC-GREGOR y Mariela MORALES ANTONIAZZI. La
justicia constitucional y su internacionalización. ¿hacia un ius cosntitucionale commune en América latina?
Tomo II. México: UNAM, 2010, pp. 472-475.
278
Saillant, Elodie. Op. Cit. p. 1527.
279
Idem, p. 1510.
143
jurisdicción de la Corte IDH se activa, ya que la conceptualización que aquí se le da no
es procesal.
De acuerdo con lo mencionado, no sería posible catalogar a la Corte IDH como
supremo intérprete de un sistema monista con prevalencia del derecho internacional o
como un tribunal supraconstitucional.280
Saillant también remarca este aspecto indicando que la categoría de justicia
constitucional que se le atribuye al TEDH no significa que esta se equipare o identifique
con los elementos que definen a la primera. La autora menciona más bien que existen
algunas similitudes, sobre todo en las técnicas de interpretación utilizadas por la
justicia constitucional. De otro lado, al igual que el resto de la doctrina que ha abordado
la materia, indica que un órgano como el TEDH no tiene la facultad para invalidar
normas de derecho interno.281
En efecto, en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, el Estado planteó la
excepción premilitar de cuarta instancia, alegando que la Corte IDH no podía
determinar si el derecho aplicado en sede interna era o no injusto, ya que además la
autoridad judicial había aplicado ex officio el control de convencionalidad.
Al respecto, la Corte IDH señaló que la naturaleza de su jurisdicción contenciosa –
subsidiaria–, impide que esta desempeñe funciones de tribunal de “cuarta instancia” o
de apelación.282
En función de ello, dicho tribunal distinguió el tipo de control que realiza como tribunal
internacional, que es siempre un examen basado en el derecho internacional, es decir,
el examen de las normas nacionales o la interpretación de las mismas no involucra un
examen de normas nacionales en exclusiva, ya que pertenecen a un sistema distinto.
280
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157,
párrafo 66; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
julio de 2007. Serie C No. 166, párrafo 47; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, párrafo 64.
281
Saillant, Elodie. Op. Cit., pp. 1511-1514
282
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párrafo 16.
144
Así, se ha señalado que dentro de su competencia contenciosa, la Corte IDH tiene la
facultad de determinar si se violaron o no obligaciones internacionales del Estado. En
ese sentido, se pueden examinar incluso las actuaciones de órganos judiciales, con el
objeto de determinar si se constituyen como tales afectaciones.283
Igualmente en el caso de la función consultiva, su naturaleza preventiva debe
analizarse bajo la lógica de complementariedad del SIDH; en efecto, esta competencia
permite que la Corte IDH brinde soporte a los Estados miembros de la OEA y parte de
la CADH para el cumplimiento de sus obligaciones. Ella no tiene por objeto declarar la
responsabilidad internacional del Estado, en ese sentido también se aparta de la figura
de la cuarta instancia, más aún cuando la consulta es facultativa y no requiere del
agotamiento de los canales nacionales para acudir a la misma.
No obstante lo mencionado, hay algunas voces que disienten con lo afirmado por la
Corte IDH y con lo que se sostiene en esta tesis. Por ejemplo, Thury plantea que el
presupuesto de complementariedad y diálogo entre sistemas, que da lugar a los re-
envíos, el préstamo de jurisprudencia, y la configuración de las relaciones entre
sistemas en términos de horizontalidad, no se cumple en el SIDH. Por el contrario,
señala que existe una relación de verticalidad, entre la Corte IDH y la justicia nacional o
el Estado denunciado, de concentración antes que de una descentralización.284
Para este autor el hecho que la Corte IDH revise las interpretaciones que los tribunales
nacionales le brindan a las normas nacionales, implica que el tribunal interamericano
desconoce la existencia de un diálogo, y que lo que genera realmente es un
monólogo.285
283
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, párrafo 222; Caso
Garibaldi vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203, párrafo 120 y Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. Serie C No. 204,
párrafo 24.
284
THURY CORNEJO, Valentín. “La revisión del control de convencionalidad difuso y la identidad
institucional de la Corte Interamericana”. Jornadas argentino-chileno-peruano-uruguayas de asociaciones
de derecho constitucional. Montevideo, 17 y 18 de junio de 2011, p. 12. Consulta: 26 de noviembre de
2011. <http://cedecu.edu.uy/uploads/media/mdCategory/bebf264aa42b3aa85e5afdcd20370855.pdf>
También: FERNANDES CARVALHO VEÇOSO, Fabia and Alberto DO AMARAL JÚNIOR. “The Interamerican system as new grossraum? assessing the case law of the inter-american court of human rights”.
En EUROPEAN SOCIETY OF NTERNATIONAL LAW. Conference papers. N° 3, 2011, pp. 1-22.
Consulta: 01 de diciembre de 2011.–< http://ssrn.com/abstract=1967666 >
285
Ibíd.
145
Thury parece olvidar que para entender la relación entre los jueces de la Corte IDH y
los jueces nacionales, no debe perderse de vista que los contenidos del canon
interamericano son siempre estándares mínimos.
Asimismo, también debe tenerse en cuenta que la Corte IDH únicamente declara la
incompatibilidad de una interpretación o una norma, si es que el Estado denunciado no
ha elaborado una interpretación o adecuación del derecho interno conforme a los
estándares que se desarrollan en el SIDH.
Esta regla se aplica aun en el caso en que dicho tribunal haya señalado que
determinadas normas de derecho carecen de efectos jurídicos (por ejemplo el caso
Barrios Altos y con relación a las leyes de autoamnistía). En efecto, si bien podría
pensarse que la declaración de la Corte IDH genera la nulidad de una norma, no debe
perderse de vista, que el ejercicio de control normativo que esta realiza se lleva a cabo
sobre la base del principio de primacía, no de jerarquía.
En ese sentido286, aunque declare que una norma carece de efectos, corresponde al
ordenamiento nacional –a través de la técnica del re-envío – determinar los alcances
de la declaración de la Corte IDH, conforme a las categorías y prácticas nacionales. Y
es que no debe perderse de vista que el examen que lleva a cabo la justicia
interamericana recae sobre una fuente nacional, es decir, de origen distinto a la
internacional, por lo que dicho tribunal no tendría legitimidad para expulsar o invalidar
una norma nacional de manera directa.
Luego de todo lo mencionado, conviene señalar que el método comparado en sede
jurisdiccional interna e internacional permite visibilizar los puntos de encuentro en los
que se puede contrastar y construir contenidos de derechos a partir de la confluencia
de las jurisdicciones y los contenidos de instituciones de interés y protección de ambos
órdenes.
Ya que se admiten las comparaciones como válidas, se puede establecer algunos
elementos comunes entre las jurisdicciones constitucionales y la Corte IDH.
286
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75,
párrafo 44.
146
2.3.2.1 Semejanzas con la justicia constitucional
2.3.2.1.1 Identidad parcial entre los catálogos de derechos de la Constitución
formal y del parámetro convencional
Los derechos del individuo en su conceptualización, naturaleza y protección son un
elemento de estudio común en el derecho constitucional y el derecho internacional y de
hecho son un punto de confluencia entre las figuras de control de constitucionalidad y
convencionalidad. En ambos casos el análisis de normas involucra el uso o aplicación
del contenido de los derechos del individuo.
Al respecto, cabe plantear una reflexión sobre los siguientes conceptos: derechos
fundamentales y derechos humanos. Sin duda son conceptos relacionados, aunque
algunos establecen distinciones entre los mismos u obvian la distinción. 287
En el constitucionalismo latinoamericano ha existido una tendencia a diferenciar los
derechos fundamentales de los derechos humanos (al igual que en la doctrina
europea).288 Los derechos fundamentales de acuerdo a un sector de la doctrina
constitucional serían aquellos que han sido reconocidos en un texto constitucional, lo
que otorga a los mismos el carácter de fundamental a partir de su positivización en un
texto constitucional.
Al mismo tiempo, el término derecho humano se utiliza para referirse a aquellos que
han sido reconocidos en instrumentos de naturaleza internacional, pero también para
hacer referencia a pretensiones de orden moral revestidas de naturaleza jurídica.289
Ahora bien, esta diferencia basada en la positivización de un derecho en un texto
constitucional y/o el reconocimiento en un texto internacional en realidad deja de lado
algunos elementos de análisis relativos a la naturaleza de dichas instituciones (para
Peces Barba involucra un reduccionismo positivista).290
287
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “La internacionalización del derecho constitucional”. Estudios
Constitucionales. Santiago, año 5, N° 1, pp. 18-19.
288
PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Madrid: Carlos III de
Madrid, 1999, pp. 36 y ss.
289
Íbid.
290
Ídem, pp. 39 y ss.
147
No obstante la objeción reduccionista, Peces Barba opta por categorizar a los derechos
como fundamentales, obviando la diferenciación con los derechos humanos.
Y es que, como el autor indica, el término “derechos fundamentales es más preciso
que la expresión de derechos humanos y carece del lastre de la ambigüedad que ésta
supone”291 pues se refiere a una pretensión moral justificada y a su recepción en el
derecho positivo, que se produce a partir de rasgos derivados de la dignidad
humana.292
De esta forma, en términos de derecho internacional, también puede hacerse
referencia a derechos fundamentales. Esto se refuerza cuando Ferrajoli se refiere a
internacionalización de los “derechos fundamentales” y señala que este es uno de
los grandes logros del constitucionalismo.293
Por ejemplo, en el artículo 25 de la CADH se establece que las personas tienen
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
(...).294
Igualmente, la Corte IDH ha hecho uso del término derechos fundamentales en
diversos fallos, para referirse al catálogo de derechos reconocidos como parte del
canon interamericano. Al respecto, en el caso Tristán Donoso vs. Panamá en el que se
declaró la violación del derecho a la libertad de expresión de la víctima del caso, la
Corte IDH catalogó a este derecho como fundamental, al igual que a los derechos a la
honra y a la reputación de las personas que forman parte del contenido de la CADH.
El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y
salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le
cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y
sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. La necesidad de proteger
291
PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004. p.19 y ss.
Idem, p. 29.
293
FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 44.
294
El subrayado es propio.
292
148
los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos que pudieran verse
afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida
observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención.
295
Independientemente de la posición que se tome en cuanto al nombre que debe
atribuírseles, se puede mencionar que ambas categorías comparten algunos
elementos en común:
1. Comparten un núcleo común: la dignidad del individuo
Con relación a los derechos fundamentales, Haberle establece que estos se sustentan
en la premisa antropológico-cultural del Estado de derecho como lo es la dignidad del
individuo. En concreto, indica que la dignidad humana es el “postulado esencial del que
se derivan unos derechos universales, expresión de una tradición histórica y de
aspiraciones y expectativas de futuro.296
Dado que el modelo de Estado de derecho es el “cooperativo”, no puede establecerse
una clara diferencia entre los derechos fundamentales y humanos, con lo cual unos
necesitan de los otros para configurarse y desarrollarse. En efecto, el Estado de
Derecho, a través del quinto método comparado, establece un vínculo y una relación
entre los derechos fundamentales y los derechos humanos (universales en palabras de
Häberle).297
Los derechos humanos, desde la filosofía del derecho, también encuentran sustento en
este valor-principio. Diez-Picazo considera que no hay diferencia sustancial entre
derechos humanos y derechos fundamentales. Este autor señala que aunque la
protección de los derechos variará, dependiendo de la norma en que estén
reconocidos, ello no supone establecer diferencias entre ellos, ya que se trata de
295
Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párrafo 112. El subrayado es propio.
296
HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos. 2000, pp. 3334.
297
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001, p. 182.
149
derechos tendentes a salvaguardar unos mismos valores que, desde un punto de vista
moral y político, se consideran básicos (para la convivencia humana).298
En efecto, la fundamentalidad de un derecho -reconocido en un texto constitucionalno depende de las garantías para su protección, es decir, un derecho se protege
porque es importante, pero eso no le otorga la categorización de fundamental. En
concreto su naturaleza “fundamental” deriva del vínculo intrínseco (ideológico,
histórico, deontológico) del derecho con la dignidad y libertad del individuo.299
Igualmente, con relación a los derechos reconocidos en los tratados y declaraciones
internacionales, se hace referencia a la dignidad del individuo como fundamento de los
derechos reconocidos en el ámbito internacional. Así por ejemplo, en la DADDH se
hacen referencias al término de “dignidad humana”, tanto en el preámbulo como en el
artículo 23.300 A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo,
artículo 1, 22, 23.3) y la CADH también se refieren a la dignidad del individuo ya sea en
sus preámbulos o en los dispositivos que desarrollan los derechos del individuo.
Con relación a la dignidad de la persona humana, por ejemplo, en el ordenamiento
peruano se asume que esta es la piedra angular del Estado de Derecho. El artículo 1
del texto constitucional así lo corrobora al señalar que “la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Igualmente, la justicia constitucional se ha encargado de afirmar que los derechos
reconocidos en el texto constitucional, así como los derechos de fuente internacional
tienen como sustento de origen a la dignidad humana.
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado
adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta
misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales
298
DIEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de los derechos fundamentales”. Revista Peruana
de Derecho Constitucional. Lima, N° 2, 2000, pp. 225-226; NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos
humanos. Segunda Edición. Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 15.
299
SOLAZABAL ECHEVARRÍA, Juan José. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos
fundamentales”. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N° 71. Enero-Marzo 1991, p. 92.
300
El artículo 23 de la DADDH establece: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la
dignidad de la persona y del hogar”.
150
relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan
todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo la
Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que
“(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e
inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona
humana”.
301
2. Son Límites frente al poder de los Estados
Los derechos fundamentales y humanos se configuran como límites al poder y como
elementos de legitimación de los Estados ante la comunidad internacional. En esa
línea García Roca afirma lo siguiente: “los derechos humanos, y con más razón los que
además gozan del rango constitucional de fundamentales, son uno de los límites más
importantes al ejercicio del poder”.302
La afirmación del autor surge como cuestionamiento al concepto de soberanía
absoluta, ya que en la actualidad, el Estado constitucional debe adecuar su
organización y el uso de sus potestades a la libertad y derechos reconocidos en los
catálogos internacionales y textos constitucionales.
De hecho, con el advenimiento del modelo de Estado Constitucional Cooperativo,
posterior a la segunda guerra mundial, los conceptos de soberanía interna y externa
han sufrido una transformación, no se habla más de absolutismo, ya que ello es
opuesto a un concepto de Derecho.
En efecto, a partir de la segunda mitad del siglo XX el concepto de soberanía en el
ámbito interno es relevado a un segundo plano por el nacimiento del Estado
Constitucional que impone a la forma de producción del derecho vínculos formales y
301
Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en expediente, N° 2273-2005-PHC/TC, FJ. 6.
GARCÍA ROCA, Javier. La muy discrecional doctrinal del margen de apreciación nacional según el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración. Teoría y Realidad Constitucional, N°
20, 2007, p. 118.
302
151
sustanciales; en este modelo de Estado de Derecho no existe ningún soberano, salvo
que por alguna ficción, la Constitución se erija como tal.303
Asimismo, la soberanía en el ámbito internacional deja de ser ilimitada y salvaje –al
igual que en el ámbito interno-, para quedar subordinada por dos normas
fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos.304
“La soberanía, en el sentido clásico de potestas legibus soluta, no tiene ya lugar en el
derecho actual. Gracias al constitucionalismo rígido de las democracias avanzadas, no
puede hablarse ya de soberanía interna, estando todos los poderes subordinados a la
ley, incluso el legislativo. Y en virtud de la Carta de la ONU y de las convenciones
internacionales sobre los derechos humanos, ha venido a menos también la soberanía
externa. Estando el ius ad bellum sometido a la prohibición de la guerra, que en el
mencionado sentido clásico constituía su principal atributo (d)”.
305
En ese sentido, existe una confluencia entre los derechos protegidos en el ámbito
constitucional e internacional, que se visibiliza en el rol que cumplen frente al Estado o
ante quienes ostentan poder (organizaciones internacionales, etc).
3. Son Limitables.
Otro de los argumentos que se esbozan con relación a las características de los
derechos fundamentales es su carácter limitable cuando entran en conflicto con otros
derechos o con otros bienes jurídicos.
Este es un aspecto que también se plantea como distinto frente al carácter ilimitado de
los derechos humanos. No obstante ello, se considera que lo mencionado es rebatible.
303
Ya con la Revolución Francesa la soberanía dejó de ser absoluta. A partir de dicho momento el
ejercicio de soberanía no significa arbitrariedad ya que el Estado se encuentra obligado a respetar los
derechos y libertades, y el poder está distribuido en órganos y funciones diferenciadas. Igualmente, la
relación soberano-súbdito se transforma en una relación entre dos sujetos con soberanía limitada; en
líneas generales, el poder se somete a derecho.
Luego de la segunda guerra mundial, la limitación de la soberanía se acentúa y adquieren protagonismo
los derechos en el marco de lo que se denomina Estado Constitucional.
304
Ferrajoli. Luiggi. Op. cit., p. 314
Antes de este cambio en el concepto de soberanía, el paradigma Hobbesiano del Leviatán generó que el
Estado en su concepción antropomórfica entendiera al derecho internacional no como un límite externo
sino como una autolimitación, lo que le daba poder de disposición respecto de él mismo.
305
ALLEGUE, Pilar. “10 preguntas a Luiggi Ferrajoli”.Boletín de La Facultad De Derecho, N° 12,1997,
<http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-1997-12-4FD48B11&dsID=PDF>, consulta: 2604-2010.
152
De acuerdo con Peces-Barba, los derechos humanos o fundamentales encuentran sus
límites en la protección de otros bienes jurídicos o de otros derechos de la misma
naturaleza. Al respecto, el autor menciona que el conflicto se resuelve con el examen
de ponderación.306
De hecho, si todos los hombres son titulares de derechos, se puede constatar que el
ejercicio de los mismos puede poner en peligro o lesionar los derechos de un tercero.
En efecto, el artículo 30 de la CADH establece que las restricciones permitidas por ella
al goce y ejercicio de los derechos humanos, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general.307
Un ejemplo de restricción a este derecho está vinculado con el acceso a la información
pública, que es parte del contenido del artículo 13 de la CADH. De hecho, aunque la
libertad de expresión ha sido concebida como una libertad preferida, la Corte IDH ha
indicado que este no es derecho absoluto y puede ser objeto de restricciones”.308
Al respecto, la Corte IDH ha indicado que el derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado admite restricciones. No obstante ello, ha indicado que el derecho
en mención debe regirse por el principio de máxima divulgación, aunque sujeto a un
sistema restringido de excepciones.309
En ese sentido, la Corte IDH ha establecido que las restricciones deben cumplir con
determinados requisitos para su legitimidad, estas son:
a) Una restricción debe estar previamente fijada por ley
y debe dictarse “por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas” (d).310
306
PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Dikynson, p. 320. El autor
también hace referencia a los límites internos de los derechos fundamentales.
307
Para la Corte IDH, el término leyes empleado en un tratado respecto a este tema comprende:
“toda norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la conformación de
leyes”.
308
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 13, párrafo 79.
309
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrafo 92.
310
Ídem, párrafo 89.
153
b) La restricción objetivo permitido por la CADH; el artículo 13.2 de la Convención
permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.311
c) “Las restricciones deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que
depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.
Debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido
(d)”.312
Igualmente, en el artículo 4 de la propia CADH se reconoce que el derecho a la vida
puede tener ciertos límites, y la privación de la misma puede llegar a ser legítima
siempre que no se lleve a cabo por medio de un acto arbitrario.
Con relación a los derechos fundamentales, la justicia constitucional en Latinoamérica
ha asumido que estos son limitables, y que una restricción a los mismos debe cumplir
con determinados requisitos mínimos que eviten la arbitrariedad o la afectación de un
derecho. En concreto, el test de proporcionalidad brinda las herramientas para
determinar si la limitación a algún derecho ha sido razonable; el uso de esta técnica es
recurrente y también se ha trasladado al ámbito internacional.
En el mismo sentido, de acuerdo con la técnica constitucional de la ponderación se
puede determinar la prevalencia de un derecho sobre otro en cada caso concreto, pues
estos ostentan naturaleza de principios.
En la justicia constitucional peruana los derechos protegidos por el canon de
convencionalidad y constitucionalidad admiten limitaciones, y la constitucionalidad de
estas se pone a prueba a través de los test antes mencionados.313
Incluso se ha diseñado un test de igualdad que permite determinar si se ha afectado o
no este principio constitucional, y en todo caso si determinada acción que involucra un
311
Ídem, párrafo 90.
Ídem, párrafo 91.
313
Ver por ejemplo: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 00733-2010PHC/TC, 20 de julio de 2010; expediente N° 00535-2009-PA/TC, 03 de agosto de 2009, entre otras.
312
154
trato diferenciado es admisible o no dentro de los estándares de protección de los
derechos en el ordenamiento peruano.314
4.
Universalidad
La universalidad de los derechos individuales es otra de las características de los
derechos fundamentales o humanos. Al respecto, podrían surgir dudas relativas a los
derechos políticos de los extranjeros, si bien los tratados de derechos humanos
reconocen el derecho al sufragio y a participar en la vida política de un país para todos
lo individuos, los textos constitucionales suelen reservar este derecho a sus
nacionales. De primera impresión se configuraría una diferencia, ya que en el segundo
de los casos no podría hablarse de universalidad.
Al respecto, Peces Barba plantea una crítica a esta concepción, indicando que la
universalidad no se genera por el reconocimiento positivo de un derecho a todos los
individuos. Por el contrario, la universalidad tiene un origen moral y vinculado
directamente al concepto de dignidad.315
No parece razonable, ni se encuentra justificado que se construya un fundamento de
derechos que no arranque una visión cosmopolita y que excluya a los extranjeros, como
si su dignidad se limitase al entrar en el ámbito de la organización del poder político.
Cuanto menos central sea en la cultura política el concepto de soberanía se difuminará
316
progresivamente la distinción entre nacionales y extranjeros.
En ese sentido, el autor considera que desde la perspectiva del universalismo no es
admisible justificar la distinción entre nacionales y extranjeros. Tomando la definición
del autor sobre universalidad de llegada (aplicable a los DESC) podría decirse que en
el caso en mención también se debiera caminar hacia la plenitud del ejercicio de los
derechos políticos de los extranjeros, a la vez que la distinción entre ciudadanos y
extranjeros se difumina.317
314
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expedientes N° N.º 00025-2005-PI/TC y N.º
00026-2005-PI/TC, 14 de agosto de 2006, FJ. 65-98.
315
PECES-BARBA, Gregorio. Op. Cit. p. 213
316
Íbid
317
Ídem, p. 208. La universalidad de llegada distingue entre el ser y el deber ser. Con relación al “ser”, se
indica que la realidad de la desigualdad puede plantear una contradicción con la moralidad básica que
plantea que todos los seres humanos son libres e iguales en sus derechos. Así, conforme al concepto de
universalidad de llegada las situaciones que afectan a los grupos en desventaja, deben erradicarse a
155
5. Interdependencia e indivisibilidad
Los derechos humanos o fundamentales son interdependientes e indivisibles. Al
respecto, estas características suelen plantearse frente a los argumentos que
distinguen entre derechos civiles y derechos sociales.
Usualmente, en el derecho interno, el término de derechos fundamentales se ha
utilizado para diferenciarlo de los derechos económicos y sociales,318 no obstante ello,
esa categorización o diferenciación es ya obsoleta y ha sido superada en el derecho
interno.
En ese sentido, hay también un elemento común entre los derechos humanos y
fundamentales, en la medida en que en las filas de los primeros siempre se ha
considerado a los DESC. Y es que no existe razón para distinguir entre DESC y
derechos civiles, pues en su configuración ambos imponen deberes de abstención pero
también obligaciones de hacer a los Estado obligados.319
De acuerdo con Abramovich, existe una unidad entre ambos tipos de derechos que no
pueden dejarse de lado, la cual se visibiliza en el hecho que ambos tipos de derechos
involucran obligaciones de respetar, promover y proteger los derechos en cuestión.320
Al respecto, la reflexión mencionada se lleva a cabo en el ámbito internacional y
también en el ámbito del derecho constitucional, lo que permite afirmar que se trata de
una discusión que involucra ambas categorías de derechos.
La postura del TC peruano también se orienta en ese sentido. Para este colegiado los
derechos civiles y políticos, así como los derechos sociales y económicos comparten
un núcleo común que es la dignidad humana.
través de acciones positivas, con la finalidad de restablecer o acercarse a la equiparación de los derechos
de todos los individuos.
Al respecto, es importante mencionar el concepto de ciudadanía europea o ciudadanía europea. La
constitución ecuatoriana de 2009 también incorpora el concepto de ciudadanía universal ,eliminando así la
categoría “extranjero”.
318
319
AGUILAR CAVALLO. Gonzalo. Op. Cit., p. 36
LANDA ARROYO, César. Constitución y Fuentes del Derecho. Op. Cit., p. 40
320
ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid:
Trotta, 2002. p. 29
156
El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean
los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda
vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a
través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y
coordinada.
321
Por su parte, la propia Corte IDH ha hecho referencia a la naturaleza indivisible e
interdependiente de los derechos. De hecho, en el caso Acevedo Buendía este tribunal
expresó que entre los DESC y los derechos civiles existe interdependencia; en ese
sentido, ambas categorías “deben ser entendidos integralmente como derechos
humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas
autoridades que resulten competentes para ello”.322
Ahora bien, luego de todo lo afirmado puede plantearse que existe una base común
entre ambas categorías de derechos, e incluso se puede afirmar que la distinción entre
los términos derechos humanos y derechos fundamentales es irrelevante. No obstante
ello, no debe perderse de vista que estos gozan de una identidad imperfecta.323
Es decir, no hay necesariamente una relación de uniformidad entre el contenido de los
derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos (CADH) y el contenido de
los derechos del ámbito interno, ya que el derecho internacional siempre es un derecho
mínimo.
De ahí que se establezca la validez de institutos como el margen de apreciación o del
principio pro personae en el SIDH, que a su vez promueven el uso y aplicación del
método evolutivo en la interpretación del contenido de los derechos.
321
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2945-2003-AA/TC, 12 de julio de
2004, FJ. 19.
322
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No.
198, párrafo 101.
323
SAILLANT, ELODIE. “Conseil Constitutionnel, Court Européenne des Droits del’Homme et protection
des droits et libertés: sur laprétendue rivalité de systèmes complémentaires”. Revue du droit public. Paris,
volumen 120, N° 6, noviembre-diciembre, 2004, pp. 1485-1546.
157
Y es que los sistemas de protección de derechos humanos asumen la diversidad de los
Estados que lo conforman; de hecho, el pluralismo es una de las bases sobre las que
se asientan los mismos.324
En líneas generales, el control de convencionalidad al igual que el control de
constitucionalidad se orienta a proteger principios comunes que se encuentran en el
sustento y finalidad última del “Derecho”.
Y es que se puede afirmar que existe una transmisión y retransmisión mutua entre
ambos órdenes, de valores y principios que se encuentran juridificados y tienen un
punto común de engarce en relación con el modelo Estado de Derecho que encierra a
los dos primeros.325
Por medio del término se pretende señalar que aunque el contenido de los derechos
fundamentales y los derechos humanos tiene una base común, este no siempre es
idéntico y varía, ya que uno de estos puede ostentar un contenido más progresivo en
comparación con el otro y además los derechos en el DIDH siempre funcionan en la
lógica de mínimos.326
En relación con la diferencia relativa al contenido de los derechos fundamentales y los
derechos humanos, conviene indicar que en el momento en que el estándar de
derechos reconocidos en el ámbito internacional se incorpora al derecho interno, este
se hace parte del canon constitucional, con lo cual se identifica con el concepto de
constitución.327
Incluso si el estándar de canon interamericano que se utiliza en el ámbito nacional es
más progresivo que el del SIDH –lo que lleva a concluir que no necesariamente habrá
324
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos
fundamentales”, p. 437.
325
BROWNLIE, IAN. Principles of public international law. Fourth Edition. Oxford: Clarendon Press, 1990,
pp. 564-565.
326
327
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Op. Cit., p. 225. La autora indica que al momento de incorporar el canon europeo
a través de la jurisprudencia de la justicia constitucional, “lo hace suyo”.
158
una uniformidad de contenidos entre los cánones del SIDH y los del juez nacional–,
este también califica como parámetro de constitucionalidad.
2.3.2.1.2 La garantía jurisdiccional transnacional de los derechos humanos
El control de convencionalidad al igual que el control de constitucionalidad es una
manifestación del concepto de garantismo.328 En ese contexto, una de sus
manifestaciones más relevantes es la labor del juez como garante de los derechos del
individuo en sede nacional y en sede internacional.
En el estado actual del Estado de derecho, son los jueces los que asumen un rol de
primera importancia en la protección de los derechos del individuo. Así, en el
constitucionalismo, el juez asume un papel de suma importancia en la medida que deja
de ser boca de la ley o mero aplicador del derecho; y la tarea interpretativa inherente a
su función se visibiliza en mayor medida, puesto que se le reconoce como un órgano
heterónomo de producción jurídica.329
En el caso del juez interamericano, este también se desenvuelve como creador de
derecho o intérprete de los instrumentos del SIDH; su labor se traduce en una tarea de
control previo y posterior respecto de las normas de derecho interno.
En efecto, ambos jueces ejercen un control preventivo, pero también reparador de
situaciones violatorias de los derechos del individuo y por otra parte, ambas
jurisdicciones cumplen un papel complementario que suma en el fortalecimiento y
eficacia de los derechos reconocidos en las cartas constitucionales y tratados
internacionales que se han incorporado al ordenamiento de los estados.
328
El concepto de garantismo puede plantearse en los siguientes términos: como alternativa al Estado de
derecho paleopositivista; como superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas y como la
percepción del derecho como garantía de limitación al poder. Ver las diversas obras de Luiggi Ferrajoli,
también el siguiente artículo: MORENO CRUZ, Rodolfo. “El modelo garantista de Luiggi Ferrajoli.
Lineamientos generales”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México D. F., nueva serie, año XL, N°
120, septiembre-diciembre de 2007, pp. 825-852.
329
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Constitucionalismo y positivismo”. Revista Española de Derecho
Constitucional. Madrid, año 18, N° 54, setiembre-diciembre, 1998, pp. 367-381.
159
Ahora bien, hay quienes utilizan el término “proceso constitucional transnacional”330
para graficar a la figura de control de convencionalidad como una manifestación de la
primera, pero también para señalar que la protección de derechos también se
establece en el ámbito del SIDH, con características similares a la de la justicia
constitucional, lo cual se sustenta en:
-
El concepto de control como elemento común a ambas jurisdicciones
-
El papel de máximo intérprete del juez constitucional y el juez interamericano
-
La labor interpretativa que llevan a cabo ambos tipos de jueces
2.3.2.1.2.1 El concepto de control como elemento común a ambas jurisdicciones
Un aspecto relevante para discutir sobre las similitudes entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad es el concepto de control331
jurisdiccional como elemento común a ambos sistemas.
En ese sentido, se parte del presupuesto de que tal figura trasciende las fronteras de lo
estatal: la labor de los órganos del estado no solo se equilibra a través de la separación
y control entre poderes (el poder judicial o la justicia constitucional como medios de
control jurídico), sino también desde el derecho internacional, desde la comunidad
internacional.
Ya Manuel Aragón ha esbozado que el Estado de Derecho tiene en su génesis el
concepto de control y que luego de la segunda guerra mundial, el sistema de
restricciones efectivas al poder ha sido potenciado. En ese sentido, señala que no es
posible pensar en un Estado de derecho y la correlativa eficacia de sus principios derechos fundamentales/humanos- si es que no se cuenta con mecanismos de distinto
330
FIX ZAMUDIO, Héctor. “La justicia constitucional en América Latina”. En COMISIÓN ANDINA DE
JURISTAS. Lecturas Constitucionales. Andinas. Lima: Comisión Andina de Juristas, N° 1, pp. 451-467.
Consulta: 19 de noviembre de 2011. <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/703/3.pdf>
331
De acuerdo con Aragón Reyes el control es el vehículo a través del cual se hacen efectivas las
limitaciones al poder. ARAGÓN REYES, Manuel. “Interpretación de la Constitución y carácter objetivado
del control jurisdiccional”. Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, año 6, N° 17, mayoagosto, 1986, p. 87.
160
orden, entre los que resaltan los jurisdiccionales a nivel interno e internacional, que
limiten el ejercicio de poder.332
Así, se puede afirmar que el derecho internacional (tratados, costumbres,
jurisprudencia y principios) actúa como límite del poder estatal y los órganos
jurisdiccionales, en este caso, la Corte IDH se configura como mecanismo para velar
por el mantenimiento de dichas restricciones impuestas a los Estados.
Aun cuando la doctrina más tradicional indique que el derecho internacional carece de
mecanismos de coercibilidad o coerción para el cumplimiento de las obligaciones y
sentencias internacionales, el concepto “control”, es aplicable a los distintos
mecanismos que se han creado en la esfera internacional; en concreto a los
jurisdiccionales que son objeto de estudio de esta tesis; en especifico: la Corte IDH.
No obstante ello, Ruiz Miguel plantea que debido a la naturaleza declarativa de los
fallos del TEDH, el examen de convencionalidad que realiza, difícilmente puede
calificarse con el rótulo de “control”. En su publicación asume que dicha figura involucra
al menos: 1. el juicio sobre la norma o acto controlado hacia una norma; 2. una medida
de tipo obstativo respecto del objeto controlado (sanción: anulación directa de una ley,
por ejemplo).333
El autor siguiendo a Galeotti asume que este último elemento es esencial para definir a
un mecanismo como representativo de la figura de control.334 Dado que la anulación de
una norma no la define la sentencia que emite el tribunal internacional, entonces Ruiz
Miguel considera que esta no puede definirse como un mecanismo de control
normativo.
Sobre el punto Huerta Ochoa se distancia de esta posición, señalando que el concepto
de control no se articula a partir de la noción de sanción. En efecto, indica que el
control tiene por objeto únicamente la estricta observancia de la limitación que imponen
332
ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control. México: UNAM, 2002, p. 103.
RUIZ MIGUEL, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Madrid: Tecnos, 1997, p. 41.
334
Íbid.
333
161
las normas constitucionales o los tratados de derechos humanos; mientras que la
sanción se orienta a corregir el abuso cometido.335
En ese sentido, la sanción, si bien es un elemento importante para la eficacia del
control, es de orden secundario. Así, se reitera que se debe erradicar la idea de que el
control se reduce a la sanción y por ende asumir que dicha figura involucra o se refiere
principalmente a la existencia de límites y procedimientos que verifican el cumplimiento
de los primeros.336
Tal como lo establece la propia CADH en los artículos 63.1 y 68.1 los fallos de las
sentencias que emite la Corte IDH son vinculantes,337 en ese sentido su naturaleza no
es distinta a los mecanismos jurisdiccionales de orden interno más allá de que tenga o
no un efecto directo sobre las leyes declaradas inconvencionales.
En el mismo sentido, Bonet señala por ejemplo que el hecho que los fallos del TEDH
no sean auto-ejecutivos, y que el cumplimiento de los mismos dependa de los Estados
no quita que estos sean obligatorios.338 Del mismo modo, Salado Osuna señala que el
hecho que las sentencias internacionales posean efectos, por lo general, declarativos
no significa que los Estados no deban cumplir o adecuarse a lo establecido por los
tribunales de esta índole339.
Además de ello, el fallo de la Corte IDH impone al Estado responsable cumplir con el
deber de adecuar el derecho interno Es decir, si bien ello debe canalizarse a través de
los medios internos que decida el Estado responsable, se establece un deber de
reparar la situación no solo al caso en concreto, sino también a futuro.
Entonces no solo se declara la violación de los derechos reconocidos en la CADH y del
resto de tratados del ámbito interamericano sobre los que la Corte IDH ejerce
335
HUERTA OCHOA, Carla. Mecanismos constitucionales para el control del poder político, p. 38.
Íbid.
337
Luego se discutirá si la “consulta” tiene naturaleza jurisdiccional. En la tesis se sostiene que se ha
abierto un camino que va en ese sentido.
338
BONET PÉREZ, J."El problema de la efectividad interna de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sobre el asunto Barberà, Messegué y Jabardo (caso Bultó)". Revista Jurídica de Catalunya, N° 1, 1993,
pp. 59-90.
339
SALADO OSUNA, Ana. Efectos y ejecución de las sentencias del Tribunal De Estrasburgo. Consulta:
01 de diciembre de 2011. < http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/humanos/AnaSalado.pdf >
336
162
competencia contenciosa, sino que también se impone una consecuencia, que se
traduce deber de reparar.
El fallo de la Corte IDH establece un mandato de adoptar criterios orientados a: 1.corregir el abuso, por ejemplo impidiendo que una norma siga surtiendo efectos en la
esfera de derechos de una persona; 2.- satisfacer a la víctima a través de distintas
medidas como la indemnización, entre otros y 3.- prevenir el abuso, por ejemplo para el
caso de los condenados a pena muerte, se ordena inaplicar la ley al caso concreto.
De esta forma, el concepto de control jurisdiccional es aplicable al control de
convencionalidad que ejerce la Corte IDH en la vía contenciosa, en la misma medida
que al control de constitucionalidad que se realiza en el ordenamiento examinado. Y es
que en ambos casos el juez constitucional y el juez interamericano realizan un
contraste de normas y declara la incompatibilidad de la misma con el objeto
controlante, siendo los dos fallos vinculantes.
En ambos casos también se generan consecuencias: el juez constitucional emite un
fallo que inaplica o declara la invalidez de la norma con efectos inmediatos respecto del
ordenamiento jurídico mientras el juez interamericano si bien emite un fallo que es
ejecutable de acuerdo a las reglas del propio Estado, impone al menos, la inaplicación
de la norma declarada inconvencional en el caso presente y en los futuros.340
Asimismo, la figura de función consultiva de la Corte IDH también califica como una
categoría de control, independientemente de que sea o no vinculante. En efecto, a
través de esta función se puede conocer y evaluar el derrotero del Estado que solicita
una Opinión Consultiva, es decir, si cumple o no con las obligaciones que le impone la
CADH y el resto de instrumentos del SIDH; por ello, su naturaleza encaja con el
elemento principal de la noción de control que plantea Huerta Ochoa, es decir, la
observancia de los límites que le imponen al Estado.
Igualmente, si se adopta la posición relativa a la vinculatoriedad de la Opinión
Consultiva, lo que implica que el Estado adopte los criterios que la Corte IDH ha
340
En el acápite respectivo se discutirán los efectos de las sentencias respecto de las leyes de
autoamnistía.
163
señalado en el dictamen emitido, la consulta interamericana también encaja como una
modalidad de control normativo.
Ello quiere decir, que sumado al concepto de control que se ha adoptado aquí (en
términos formales) existe una constatación práctica de los efectos de una Opinión
Consultiva y de los fallos contenciosos de la Corte IDH.
La noción de control que aquí se maneja no significa que no se haya tomado en cuenta
las deficiencias que el SIDH presenta en el seguimiento y cumplimiento de los fallos
emitidos por la Corte IDH.
De hecho, existen algunos obstáculos para la ejecución de este tipo de decisiones,341
pero este es un tema distinto y está vinculado al concepto de garantía -mediante el
cual se pretende asegurar el cumplimiento de obligaciones, normas o principios-. En
ese sentido, se vienen llevando a cabo algunos esfuerzos para promover el
cumplimiento de las sentencias en el derecho interno de los Estados.342 En efecto,
existen algunos proyectos de ley y algunas leyes aprobadas en lo Estados parte que
contribuyen al cumplimiento de los pronunciamientos de la Corte IDH.
En ese sentido, tanto el control de convencionalidad en sus dos manifestaciones como
el control de constitucionalidad encajan en el concepto de control planteado.
341
De acuerdo con CEJIL, es común el rechazo al pago de las indemnizaciones ordenadas por la Corte
basado en la incompetencia del tribunal local al cual se le solicita la ejecución de la decisión, o por la
carencia de procedimientos que guíen a la autoridad judicial a proceder con el pago. CEJIL.
Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires,
2009.
342
Con relación a la ejecución de sentencias, Sergio García Ramírez planteó lo siguiente:
“Es absolutamente necesaria la recepción a través de las normas internas de cumplimiento (que se podría
denominar legal instrumental), que constituyen el puente para que las resoluciones internacionales
transiten con naturalidad y sin tardanza ni tropiezo hacia la aplicación interna, que implica medidas
ejecutivas inmediatas y adecuadamente facilitadas. No digo que esa normativa sea condición para la
validez de las disposiciones internacionales; sólo recuerdo que es medio natural para su eficacia”.
Corte IDH. Caso García Prieto y otros vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168. Voto del Juez Sergio García Ramírez,
párrafo 11.
164
2.3.2.1.2.2 El papel de máximo intérprete del juez constitucional y el juez
interamericano
El concepto de control de constitucionalidad se encuentra intrínsecamente vinculado
con el papel del juez en el Estado de Derecho. Su rol es fundamental para la
garantización de todo aquello que reconoce la Constitución, en tanto es la norma
jurídica máxima de un ordenamiento con efectos vinculantes para todos los poderes
del Estado e individuos.
En ese sentido, los diversos modelos de control jurisdiccional de la Constitución –
protagonista del modelo de Estado de Derecho de posguerra–
aseguran la
supremacía de la misma, por eso su relevancia y la necesidad de su estudio. Hoy no
se concibe un Estado Constitucional sin instituciones que limiten el poder o aseguren
la garantía sustancial.
En ese contexto, el juez constitucional adquiere el rótulo de máximo intérprete, sobre
todo en los modelos en los que un juez o tribunal ejercen de manera exclusiva esta
prerrogativa, o en aquellos en que se viene ejerciendo este papel de facto, a partir de
un cambio o evolución en los sistemas de control constitucional.
En efecto, los jueces constitucionales son quienes desentrañan y otorgan sentido a los
textos constitucionales, fijan los estándares de protección de los principios y derechos
reconocidos como fundamento del Estado.
Al respecto, en Latinoamérica, en los sistemas de control concentrado, son los
tribunales constitucionales -órganos autónomos- u otros pertenecientes a la propia
estructura del Poder Judicial los que tienen entre sus competencias la función de
ejercer control de constitucionalidad en su condición de intérpretes últimos del texto
fundamental.
Un ejemplo del control concentrado en manos de un órgano perteneciente al Poder
Judicial es el de México. De acuerdo con la Constitución Mexicana, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tiene entre sus competencias la resolución de acciones de
165
inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción in abstracto
entre una norma de carácter general y la Constitución343.
De otro lado, en los ordenamientos donde solo se aplica el control difuso, es posible
que la máxima instancia jurisdiccional de la justicia ordinaria ejerza este rol. Por
ejemplo, en el ordenamiento argentino –modelo difuso–, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ejerce el rol de máximo intérprete de la constitución, conforme a lo
dispuesto en el artículo 116 de la Constitución de 1994.344
Asimismo, si bien se trata de un ordenamiento en el que los fallos generan efectos
únicamente interpartes, incluidos los que emite la Corte Suprema, no se debe dejar de
lado que ciertas decisiones jurisprudenciales permiten afirmar que se avanza hacia una
mayor amplitud (en efectos y legitimación) de la jurisdicción constitucional argentina.
Al respecto, Szarangowicz y Toledo señalan que los fallos de la CSJN tienen un
importantísimo valor jurídico institucional como precedente. En ese sentido, se genera
un progresivo avance hacia una mayor amplitud (en efectos y legitimación) de la
jurisdicción constitucional de este país345.
En los ordenamientos en los que el modelos de control constitucional es de naturaleza
dual, como el caso peruano, tanto el juez ordinario como el TC ejercen control
constitucional, aunque es este último el que ostenta el papel de supremo intérprete de
la Constitución, conforme a la interpretación que se ha realizado de la Constitución y el
artículo 1 de la ley orgánica del Tribunal Constitucional (otra categorización del modelo
constitucional peruano es el término unitario, ya que el TC asume el rol de último
intérprete de la Constitución, con lo cual vincula al resto de poderes del Estado). En
343
Artículo 105 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.
De acuerdo con el artículo 117 de la Constitución argentina, “la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción
por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte,
la ejercerá originaria y exclusivamente”.
345
SZARANGOWICZ, Gustavo y Sebastián TOLEDO. “Sobre la jurisdicción constitucional en Argentina”.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coordinadores). La
ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del Derecho. Volumen III. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2008, pp. 623-626.
344
166
efecto, en constante jurisprudencia el propio TC ha afirmado que es supremo intérprete
de la Constitución.346
Como quiera que fuere, el concepto de máximo o último intérprete viene de la mano
con el cambio de perspectiva –en el derecho europeo continental– sobre el papel de la
Constitución en el Estado de Derecho y nuevamente se vincula a la lógica del
neoconstitucionalismo y el garantismo.
Son los jueces constitucionales de más alto rango, los que tienen encomendada la
tarea de velar por la supremacía constitucional; en esa lógica el juez que ostenta esta
categoría asume el rol de garante último, es decir, es el que establece criterios de
interpretación uniforme en el ordenamiento interno: sus interpretaciones sirven de
parámetro vinculante para el resto de poderes del Estado (a través de sentencias con
efectos erga omnes o de línea jurisprudencial constante).347
En el caso de la Corte IDH, se suele atribuirle el titulo de garante e intérprete último
del SIDH. Por ejemplo, Cançado Trindade ha señalado que ella cumple la “función de
órgano judicial máximo de salvaguardia de los derechos humanos en el sistema
interamericano de protección, y en el marco de la universalidad de los derechos
humanos”.348
Asimismo, Aguilar Carvallo señala lo siguiente:
Desde el punto de vista de la lógica y coherencia del sistema y teniendo siempre en
vista la necesidad de otorgar los estándares más altos de protección de los Derechos
Humanos, todos los órganos del Estado, individuos y grupos de personas deben
346
El artículo 1 de la Ley Orgánica del TC establece lo siguiente: “El Tribunal Constitucional es el órgano
supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás
constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal
Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros,
tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República”.
Igualmente, de los artículos VI y VII del Título Preliminar del CPC se desprende que el TC es el que fija la
interpretación última de la constitución, la misma que debe ser seguida por los jueces y los poderes
públicos del Estado peruano.
347
Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos erga
omnes hacia futuro, mientras que también se han introducido las figuras de precedente vinculante y
doctrina constitucional (artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional).
348
Corte IDH, Caso Del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Voto razonado del juez Antonio Augusto
Cançado Trindade, párrafo 153.
167
reconocer a la Corte IDH como el intérprete supremo, último y definitivo de las normas
relacionadas con los Derechos Humanos.
349
En el ámbito europeo, ello también es así; de hecho, García Roca, Saiz Arnaiz,
Alkema, Flauss y Wildhaber, entre otros, definen al TEDH como un tribunal cuasi
constitucional por el tipo de labor que realiza en el ámbito europeo.350 En concreto,
tribunales como la Corte IDH y el TEDH se asemejan a las altas cortes de los
ordenamientos nacionales –de los modelos difuso351, concentrado, entre otros– que
fijan criterios de interpretación última en torno a la Constitución y ejercen control
normativo sobre las normas inferiores a la Constitución; no obstante ello, no son lo
mismo.
A continuación se presentan dos cuadros en los que se establece un paralelo entre las
similitudes de la justicia constitucional y la justicia interamericana, con la salvedad de
que el parámetro controlador que utiliza la Corte IDH es el canon interamericano (ver
capítulo 1), mientras que el canon de constitucionalidad es la constitución en sentido
estricto –en determinados casos, esta contiene también al canon de convencionalidad–
Cuadro 1: Similitudes de la Función Consultiva y el control previo de
constitucionalidad
Tipo de examen
normativo
Vinculatoriedad del
pronunciamiento
que emiten los
órganos
Efectos del
pronunciamiento
emitido
Naturaleza
del órgano
que se pronuncia
Función Consultiva o control previo de
convencionalidad
Se trata de un examen in abstracto de
leyes y proyectos de ley.
La opinión consultiva que se emita vincula
al Estado, aunque no
involucra la
declaración
de
responsabilidad
internacional.
La opinión consultiva genera efectos
generales y sirve de pauta para la
resolución de los casos contenciosos.
La Corte IDH es el último intérprete del
SIDH.
Control Previo de Constitucionalidad
Se trata de un examen in abstracto de
proyectos de ley e incluso de tratados
que se encuentran en proceso de ser
aprobados.
En determinados ordenamientos el
pronunciamiento que se emite tiene
carácter vinculante.
Los efectos del pronunciamiento son
generales
El TC o el órgano que ostenta sus
funciones es el último intérprete del
ordenamiento nacional
349
AGUILAR CARVALLO, Gonzalo. “La internacionalización (d)”, 2007, p. 235.
WILDHABER, Luzius. “The European Court of Human Rights: The Past, The Present, The Future”.
American University International Law Review. Washington, volumen 20, Nº 4, 2007, p. 528. Consulta: 23
mayo de 2010. <www.wcl.american.edu/journal/ilr/22/wildhaber.pdf>
351
Ya se ha visto como es que incluso en los ordenamientos en que el modelo de control de
constitucionalidad es difuso, los fallos que emite el más alto tribunal de la judicatura pueden ser análogos
a los efectos que genera un fallo emitido por un tribunal de control concentrado.
350
168
En efecto, se puede observar que el control de convencionalidad que lleva a cabo la
Corte IDH a través de la vía consultiva se asemeja al control previo de
constitucionalidad que ha sido abordado en las consideraciones generales sobre la
justicia constitucional.
Igualmente, en el cuadro 2 se podrá visualizar que el control de convencionalidad en la
vía contenciosa se asemeja al control de constitucionalidad difuso que se lleva a cabo
en un proceso constitucional de la libertad que resuelve el TC o el órgano que ostenta
sus funciones. En determinados ordenamientos, los fallos recaídos en este tipo de
procesos también tienen efectos generales.
Cuadro 2: Similitudes del control de convencionalidad en la vía contenciosa con
el control de constitucionalidad difuso (en los procesos constitucionales de la
libertad)
Control de convencionalidad a
través de la vía contenciosa
Tipo de examen
normativo
Se trata de un examen normativo a
partir de casos en concreto.
Vinculatoriedad del
pronunciamiento que
emiten los órganos
El fallo emitido en la vía
contenciosa es vinculante para el
Estado
involucrado
y
las
reparaciones ejecutadas por este.
El fallo emitido es cosa juzgada
para el Estado condenado y cosa
interpretada para el resto de
Estados parte de la CADH.
El fallo tiene efectos generales o
ultra partes.
Efectos del
pronunciamiento emitido
Control de violaciones
potenciales a los
derechos del individuo
La Corte IDH, aunque en menor
medida, lleva a cabo control
normativo de normas que aun no
surten efectos en la esfera de
derechos de un individuo, pero
potencialmente puede darse ello.
Naturaleza
del órgano
que se pronuncia
La Corte IDH es el último intérprete
del SIDH.
Control de constitucionalidad
difuso (en procesos
constitucionales de la libertad)
Se trata de un examen normativo a
partir de casos en concreto.
El fallo emitido es vinculante para el
demandado que aplicó una norma
inconstitucional, a fin de reparar la
situación.
En principio, el fallo emitido es
interpartes. Dependiendo del órgano
que emite el fallo y si el proceso en sí
mismo lo admite, los efectos pueden
ser generales (estado de cosas
inconstitucionales, amparo con efectos
generales, etc.
El juez constitucional lleva a cabo
control normativo en casos en los que
aun no se ha aplicado una norma
inconstitucional, pero potencialmente
puede afectarse el derecho de los
individuos.
El TC o el órgano que ostenta sus
funciones es el último intérprete del
ordenamiento nacional.
Con relación a los cuadros presentados, se puede señalar que los efectos de un fallo y
de las Opiniones Consultivas que emite la Corte IDH, a los que se le ha atribuido
efectos vinculantes ultrapartes, se asemejan a los de un case-law o precedente judicial
169
en sentido laxo, ya que este último impone una regla de uniformidad, mientras que los
fallos emitidos por la Corte IDH son siempre un estándar mínimo.
Asimismo, se puede afirmar que la jurisdicción interamericana guarda una analogía con
la justicia constitucional. De hecho, la propia Corte IDH se autovincula a sus fallos y
opiniones y los jueces nacionales deben incorporar a sus razonamientos judiciales los
estándares mínimos que se establecen a partir de aquello que emite dicho tribunal, con
lo cual los exámenes de convencionalidad si bien no anulan o expulsan normas
nacionales de naturaleza inconvencional, sí generan en el Estado la carga de adecuar
su derecho interno.
Al respecto, García Roca ha señalado que aunque son jurisdicciones distintas existe
una similitud entre la justicia constitucional y la interamericana, en específico, en
relación con los efectos de los fallos de la Corte IDH sobre los Estados no involucrados
en un proceso, lo que se asemeja también a los efectos erga omnes que genera la
cosa juzgada de una sentencia constitucional.352
En este contexto, la Corte IDH asume un rol de primera importancia que armoniza los
contenidos mínimos, recogiendo las interpretaciones pro personae o evolutivas que
realizan los jueces nacionales.
Asimismo, cabe señalar que este ejercicio no es ajeno u opuesto a algunos ejercicios
teóricos o doctrinales. En efecto, en el derecho internacional se empieza a hablar de
figuras como el precedente judicial, aun cuando el estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, refiera en el artículo 22 que las sentencias emitidas por el mismo solo vinculan
a las partes en cuestión, y que el 59 prohíba la doctrina del stare decisis. En algún
momento este tribunal ha hecho referencia a fallos de otros tribunales (aunque la regla
general sea su reticencia a aplicar este método) y la utilización de sus sentencias en
otras sedes jurisdiccionales es un ejercicio bastante común.
Por ejemplo, Miller, quien plantea un estudio en el marco de un ámbito horizontal en el
que no hay jerarquías entre tribunales, vincula la figura del precedente al uso de
352
GARCÍA ROCA, Javier. Op. Cit. p. 141.
170
jurisprudencia de determinados tribunales internacionales por otros de la misma
naturaleza y concluye que existe una alta interacción entre los mismos353.
Lupu, opina lo mismo que Miller en torno al uso del precedente en el ámbito
internacional. Para el autor, aun cuando haya dispositivos que limitan el efecto de los
fallos de los tribunales internacionales a las partes involucradas, “de facto” es posible
visualizar que la CIJ se autovincula por sus opiniones pasadas cuando resuelve un
caso concreto. En el mismo sentido, considera aplicable la figura de precedente a la
labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos354.
En concreto, el tribunal interamericano contribuye a promover, converger o fortalecer
los estándares de protección de los derechos en la región, genera una dinámica de
retroalimentación constante. Así, su labor se asemeja a la de una corte constitucional.
2.3.2.1.2.3 La labor interpretativa que llevan a cabo ambos tipos de jueces
Un elemento común a los tribunales que ejercen control constitucional y a la Corte IDH,
en tanto últimos intérpretes del orden constitucional de un Estado y del SIDH,
respectivamente, es la técnica que aplican para resolver los casos que conocen.
Esta posición, ha sido abordada en un estudio sobre el precedente en el Derecho
Internacional llevado a cabo por Lupu. Al respecto, el autor señala que la similitud de
estos tribunales con la función de los jueces nacionales encuentra sustento en las
técnicas y metodologías que se usan de forma similar en ambas jurisdicciones.
“Los jueces de Estrasburgo enfrentan el mismo tipo de problemas que los jueces
nacionales y usan técnicas similares para resolver los casos que conocen. El TEDH
realiza su labor a través del uso de precedentes jurisprudenciales. A través del
353
MILLER, Nathan. “An International Jurisprudence? The Operation of “Precedent” Across International
Tribunals”. Leiden Journal of International Law. Leiden, N° 15, 2002, pp.483 y ss. Magaloni plantea que el
precedente puede ser vertical u horizontal; el primero de ellos se sustenta en una concepción jerárquica de
la relación entre tribunales, el segundo se refiere al auto-precedente. MAGALONI KERPEL, Ana. Op. Cit.,
pp. 38 y ss.
354
Sobre el punto, a partir del caso Cossey c. Reino Unido, el TEDH ha indicado que el precedente como
tal tiene fundamentos y razones objetivas para promover su vigencia en sede internacional. Así, el
precedente se sustenta “in the interests of legal certainty and the orderly development of the Convention
case-law”.
171
precedente, el TEDH legitima su labor y persuade a los Estados a reparar las
violaciones cometidas”.
355
Por otra parte, otro punto en común entre el derecho internacional y el derecho interno
es el uso de métodos comunes de protección de los derechos del individuo, sobre todo
los que son jurisdiccionales.
Por ejemplo, Ellodie Saillant señala que el TEDH y el Conseil Constitutionel utilizan
métodos comunes en la interpretación de los textos y resolución de casos, y ello incide
en la labor del TEDH, ya que este va más allá de los criterios de interpretación de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En general, ello se replica
respecto de otros ordenamientos y también en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.356
En efecto, se puede afirmar que tanto la justicia constitucional como la Corte IDH
utilizan el test de proporcionalidad, el test de ponderación y los criterios de
interpretación pro persona para interpretar los derechos de los individuos.
De hecho, en la sentencia del caso Kimel vs. Argentina la Corte IDH resolvió un
conflicto entre libertad de expresión y honra. Para resolver el tema, hizo mención al
juicio de ponderación y estableció los elementos que deben concurrir para realizar
dicho proceso.
En este último punto del análisis, se estableció si la restricción resulta estrictamente
proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación.357 La Corte ha
hecho suyo este método al señalar que:
355
LUPU, Yonathan. “The Role of Precedent at the European Court of Human Rights: A Network Analysis
of
Case
Citations”,
p.
4.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
http://ucsd.academia.edu/YonatanLupu/Papers/1001168/The_Role_of_Precedent_at_the_European_Court
_of_Human_Rights_A_Network_Analysis_of_Case_Citations>;
SWEET,
Alec
Stone.
"On
the
Constitutionalisation of the Convention: The European Court of Human Rights as a Constitutional Court".
Faculty Scholarship Series. New Haven, Paper N° 71, 2009, pp. 1-14. Consulta: 01 de diciembre de 2011.
<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/71>
356
SAILLANT, Elodie. Op. Cit., p. 1504
357
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008
Serie C No. 177, párrafo 83. Ver también: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
172
Para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención
garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en
dicho artículo.
Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión (d).
358
Como se sabe el juicio de ponderación es una técnica utilizada en la interpretación y
resolución de conflictos de orden constitucional, se encuentra vinculado a lo que los
teóricos de la argumentación jurídica llaman casos difíciles o lo que se conoce como
principios jurídicos (a diferencia de la subsunción, técnica propia de la aplicación de
reglas).359
Todo este tema es propio de las discusiones del neoconstitucionalismo o garantismo.
Al respecto, Del Toro Huerta señala que, esta discusión propiamente constitucional,
avanza hacia otras sedes como las encargadas de la protección internacional de los
derechos humanos debido a la creciente incorporación de estándares interpretativos y
operativos de la jurisprudencia internacional a la nacional y viceversa (otra
manifestación de los puentes dialógicos o también cross-fertilization).360
Como se ha señalado, existe una identidad imperfecta entre la naturaleza de los
derechos fundamentales y los derechos humanos, en ese sentido, la protección de los
mismos, se realiza a través de métodos de resolución o interpretación judicial comunes
a ambas jurisdicciones.
Constitucionales, 2003; VIDAL FUEYO, Camino. “El principio de proporcionalidad como parámetro de
constitucionalidad de la actividad del juez”. En KONRAD ADENAUER STIFTUNG. Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2005. Tomo II. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pp. 427-447.
358
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, párrafo 83.
359
ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalidad y la
interpretación constitucional, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 13-42.
360
DEL TORO HUERTA, Mauricio. “El caso Castañeda Gutman. El juicio de proporcionalidad en sede
internacional”. Revista de la Facultad de Derecho de México. México D.F., N° 251, enero-junio, año 2009,
p. 394.
173
Además de ello, al igual que los derechos reconocidos en los textos constitucionales,
los derechos reconocidos en el parámetro interamericano gozan de un grado de
indeterminación amplio que exige la elaboración de una tarea interpretativa por parte
de la Corte IDH para dotar de contenido a los dispositivos en mención361 (eso se debe
a su naturaleza principista).
Luego de la labor interpretativa, se dota de contenido al parámetro interamericano y se
genera la existencia de un derecho mínimo que debe tenerse en cuenta para adecuar
los estándares de cumplimiento de las obligaciones internacionales.
2.3.2.2 Los elementos distintivos
Entre el control de convencionalidad que lleva a cabo la Corte IDH y el control de
constitucionalidad que ejerce un juez nacional existen rasgos comunes, además de los
ya mencionados criterios interpretativos y la existencia de una norma controlada, y una
norma o conjunto de ellas controlante.
No obstante ello, hay algunos elementos que se pueden discutir para determinar si la
Corte IDH guarda identidad con un tribunal o juez constitucional: si la CADH adquiere
el título de norma constitucional y si el examen de convencionalidad se realiza sobre la
base del principio de jerarquía.
2.3.2.2.1 La Constitución del Estado vs. la CADH y otros tratados
Para autores como Salgado Pesantes el parámetro interamericano al que se ha hecho
referencia es una especie de Constitución. El hecho que las interpretaciones de la
Corte IDH generen estándares mínimos que los Estados deben incorporar es un
atributo suficiente para brindarle a este instrumento el título de texto constitucional.362
361
GARCÍA ROCA, Javier. Op. Cit. pp. 163-166. FLAUSS, Jean François. “La Cour Européene des Droits
de l´homme est-elle une Cour constitutionelle?” Revue Francaise de Droit Constitutionelle. París, N° 36,
1998, pp. 711 y ss; SAIZ ARNAIZ, Alejandro. al derecho internacional y europeo de los derechos
humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española, p. 143.
362
SALGADO PESANTES, Hernán. Loc. Cit.
174
De hecho, quienes afirman esto atribuyen al parámetro interamericano el título de
norma de orden público interamericano363 e incluso los establecen como sinónimos
para luego atribuirle a estas categorías el nomen de constitución. Al respecto, Aguilar
Cavallo menciona lo siguiente:
En efecto, la Corte IDH fija estándares de carácter constitucional que configuran el
paraguas que cubre los órdenes jurídicos nacionales. Este paraguas constitucional fija,
a su vez, un marco de orden público –que es un rol propiamente constitucional– dentro
del cual pueden moverse los diversos órdenes constitucionales de los estados.
364
Ahora bien, en este contexto sería necesario determinar cuál es el contenido de dicho
orden público y las implicancias para ello, es decir, si ello genera la unificación de
sistemas normativos y si coloca a la Corte IDH y a los instrumentos normativos por
encima de los textos constitucionales u ordenamientos internos.
Si bien es cierto, el SIDH ha generado una especie de estándares mínimos de
incorporación
a
los
ordenamientos
(un
naciente
ius
commune),365
ello
no
necesariamente es suficiente para atribuir a la CADH y el resto de instrumentos que
conforman el parámetro el carácter de norma constitucional.
“[f]rente al ius propium de cada uno de los Estados Partes del
CEDH, «aparecen
claramente los contornos de un derecho europeo de los derechos humanos» (...) —«un
ius commune»— que representa el núcleo irreductible de los derechos fundamentales,
en continuo crecimiento, alrededor de los cuales puede y debe forjarse la unidad de
espíritus, condición necesaria de la unión política”
366
.
363
Se ha decidido no discutir el concepto de esta figura porque resulta de carácter ambiguo y está
relacionado a las normas de jus cogens y obligaciones erga omnes.
364
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “¿Surgimiento de un derecho constitucional común en América?, Parte
II”. Revista Derecho del Estado, Nº 26, enero-junio de 2011, p. 82.
365
Ver también: QUERALT JIMENEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos
fundamentales”, p. 437. De acuerdo con el texto, las interpretaciones del TEDH contribuyen a la
construcción de un ius commune europeo.
Delmas-Marty indica que el sistema europeo de derechos humanos se encuentra en proceso de formación
de jus commune. En concreto, se indica que el TEDH tiene una función triple: 1.- Determina el sentido de
las normas del CEDH; 2.- Determina el sentido de una norma nacional, conforme a los estándares del
sistema y 3.- Orienta a las autoridades nacionales y comunitarias a aplicar el estándar europeo (code
cultural commun) que se establece a partir de la jurisprudencia emitida y el derecho escrito.
DELMAS-MARTY, Mireille. “Le rôle de juge européen dans la renaissance du jus commune”. En
MAHONEY, Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER. Op. Cit. p. 400.
366
DE SALVIA, M. “L’élaboration d’un «ius commune» des droits de l’homme et des libertés
fondamentales dans la perspective de l’unité européenne: l’oeuvre accomplie par la Commission et la Cour
175
En el caso que se aceptara la existencia de una constitución de esta naturaleza, se
debiera tener en cuenta la situación de las constituciones nacionales y en todo caso en
qué medida esta caracterización se ajusta a la lógica del pluralismo jurídico.
Evert Alkema ha realizado un ejercicio interesante al discutir la posibilidad de que el
Convenio Europeo reciba el título de Constitución. Para el autor la noción de
constitución es esencial e inherente al concepto de Estado, cuestión que no puede
predicarse necesariamente respecto de la organización de Estados Americanos o de
los Estados parte del SIDH (al igual que en el caso del Consejo de Europa).367
En efecto, algunos de los motivos planteados son el déficit democrático del parámetro
interamericano y el hecho que este no involucra o hace referencia a aspectos
inherentes al concepto de Estado de derecho como la separación de poderes o el
control de constitucionalidad con capacidad de anulación/expulsión de normas
nacionales.368 Finalmente, los Estados no son individuos, es decir, aquellos que
conforman el Poder Constituyente, aquel que funda el texto Constitucional.369
Al respecto, Aguilar Cavallo nuevamente plantea que es posible atribuir el carácter de
constitución a la CADH y de juez constitucional a la Corte IDH en la medida que ella se
ha pronunciado sobre aspectos vinculados a la democracia, libertad de expresión,
derechos políticos, entre otros.370
européennes des Droits de l’Homme”. En MASTCHER, Franz y Herber PETZOLD. Protection des droits de
l’homme: la dimension européenne, Mélanges en l’honneur de G. J. Wiarda, Cari Heymanns. Colonia:
Verlag, 1988, p. 563. Citado por AGUILAR CARVALLO, Gonzalo. “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los derechos sociales”. Revista Iberoamericana de de Derecho Procesal Constitucional.
México D. F., N° 13, enero-junio, 2010, p. 14.
367
ALKEMA, Evert. “The european convention as a constitution and its courts as a constitucional court, en:
Protecting human rights: the european perspective”. En MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert,
PETZOLD y Luzius WILDHABER. Op. Cit. pp. 41- 63. WILDHABER, Luzius. “The European Court of
Human Rights: The Past, The Present, The Future”, p. 525. Consulta: 23 de mayo de 2010.
<www.wcl.american.edu/journal/ilr/22/wildhaber.pdf>
368
Íbid.
369
Un argumento similar se ha esbozado con relación al déficit democrático de la Unión Europea y a los
debates sobre la viabilidad de una constitución europea. ASTOLA MADARIAGA, Jasone. “De la
legitimidad democrática de la Unión Europea y de la legitimación democrática de sus decisiones”. Teoría y
realidad constitucional, N° 15, 2005, p. 201-234.
370
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. ¿Surgimiento de un derecho constitucional común en América?, Parte
II, p. 55.
176
De hecho, Helfer coincide con los temas señalados al afirmar que a tribunales como la
Corte IDH se les atribuye el título de “cortes constitucionales”, desde el punto de vista
de 3 acepciones: 1.- del ejercicio de control normativo; 2.- como método judicial para la
resolución de casos de relevancia para el sistema regional en su conjunto; 3.- para el
fortalecimiento de la democracia y el principio de legalidad como sustento del Estado
de Derecho.371
En líneas generales los tres autores atribuyen el título de constitución a tratados como
el Convenio Europeo o la CADH en la medida que abordan o desarrollan aspectos
vinculados a la separación de poderes de un Estado y a la protección de derechos del
individuo.
Hay quienes sin embargo, rompen la relación entre Constitución y Estado y al amparo
de la lógica del constitucionalismo multinivel analizan las relaciones entre
ordenamientos desde la lógica de la primacía antes que de la jerarquía (derecho
comunitario).
En todo caso, si bajo este criterio se le atribuye al parámetro interamericano el título de
Constitución, debe hacerse desde la lógica de un concepto de constitucionalismo
basado en el desarrollo de las figuras de garantías jurisdiccionales y control como ejes
centrales de la figura.
Asimismo, el concepto de constitución interamericana debe encuadrarse en el marco
de la coordinación y retroalimentación entre sistemas u ordenamientos, es decir, se
mantiene la idea de que tanto el SIDH como los ordenamientos nacionales son
independientes pero interrelacionados.
Atribuir en sentido estricto el concepto de “constitución” bajo la lógica del principio de
supremacía rompería este molde de horizontalidad y retroalimentación.
371
HELFER, Lawrence. “Constitutional Analogies in the International
Loyola of Los Angeles Law Review, Volumen 37, 2003, p. 193; HELFER. Lawrence
European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the
Rights Regime”. The European Journal of International Law, volumen 19, N° 1, 2008, pp.
Legal System”.
“Redesigning the
European Human
125-159.
177
Como quiera que fuere, desde la lógica de Alkema o de Wildhaber, difícilmente podría
atribuirse a la CADH y compañía tal título en sentido estricto, si no es solamente para
plantear algunas de las similitudes que ya se han establecido previamente o de manera
más específica para enfocarse en el concepto de constitucionalismo como modelo de
garantías jurisdiccionales.372
2.3.2.2.2 El principio de jerarquía vs. el principio de primacía
Un elemento importante para diferenciar ambas figuras es el hecho que el control de
constitucionalidad en sentido clásico se sustenta en el principio de jerarquía normativa
que la Constitución ejerce respecto del resto de normas del ordenamiento interno,
mientras que el control de convencionalidad que ejerce el juez interamericano es un
examen que se sustenta en la primacía del derecho internacional sobre el derecho
interno.
Al respecto, caben algunas precisiones en torno al último de los principios
mencionados, de hecho el concepto ya se ha explicado cual es la lógica del examen de
constitucionalidad.
En concreto, de acuerdo con el principio de primacía del derecho internacional, los
Estados
están
obligados
a
cumplir
con
las
obligaciones
internacionales,
independientemente de lo que digan las normas de un ordenamiento estatal.373 Este
concepto se deriva del artículo 27 de la Convención sobre Derecho de los Tratados de
1969, es decir, del mismo fundamento que da sustento al control de convencionalidad.
En ese sentido, Sorensen ha señalado lo siguiente:
“[l]a primacía del derecho internacional (...) se evidencia por la regla bien establecida de
que un estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar
372
ALKEMA, Evert. Op. Cit. pp. 62-63; WILDHABER, Luzius. “The European Court of Human Rights: The
Past, The Present, The Future”, Op. Cit. pp. 521-538.
373
ARANA TAMAYO, Cristina. “La legitimación constitucional de la Unión Europea”. Trabajos y ensayos.
Publicación del Master Oficial en Estudios Internacionales y del Programa de Doctorado Cooperación,
Integración y Conflicto en la Sociedad Internacional Contemporánea, N° 5, 2007, p. 10. Consulta: 26 de
noviembre de 2011. <http://www.diprriihd.ehu.es/revistadoctorado/05/Arana.pdf>
178
la falta de cumplimiento de sus obligaciones internacionales o para escapar a las
consecuencias de ella”.
374
Sobre el punto, habría que determinar si el concepto de primacía significa jerarquía de
un derecho sobre el otro. Al respecto, Fuentes Torrijo ha señalado que el artículo 27 no
establece una regla sobre la jerarquía de los tratados respecto de las fuentes de
derecho interno y que lo único que se desprende de la norma es que el derecho
internacional prevalece sobre el derecho interno en el ámbito internacional.375
En la misma línea, ya se ha señalado que la propia Corte IDH en el caso Cabrera
García y Montiel vs. México ha establecido que el examen que lleva a cabo es de
derecho internacional, es decir, de primacía de este sobre el derecho nacional.376
Desde esa lógica, habría que mencionar que es en el derecho interno donde deben
buscarse los mecanismos que permitan la implementación de las obligaciones
provenientes del derecho internacional.377 El derecho internacional no impone una
regla para ello, solo delimita las obligaciones estatales y establece responsabilidades
de llevarse a cabo un incumplimiento.
En otras palabras el derecho internacional no plantea las pautas de creación, validez e
invalidez de una norma de derecho interno, toda vez que no existe una unidad entre
esta rama del derecho y el derecho interno, por ello no se puede afirmar que exista
jerarquía entre los mismos.
Sin embargo, puede que determinadas reglas de validez material del derecho interno
se construyan a partir de los desarrollos en el derecho internacional, pero finalmente,
esa incorporación será llevada a cabo por los Estados o sus órganos (ver capítulos 3 y
4). Como se ha señalado, en un espacio de diálogo constante, este tipo de influencias
374
SORENSEN, Max. Manual de derecho Internacional público, México: Fondo de Cultura Económica,
1985, p. 195.
375
FUENTES TORRIJO, Ximena. El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja
dispareja.
Consulta:
26
de
noviembre
de
2011.<http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf> El subrayado es
nuestro.
376
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Op. Cit. párrafo 19.
377
Íbíd.
179
son parte del fenómeno de circularidad constante entre el derecho internacional y
derecho constitucional.
El caso de las leyes de autoamnistía es un ejemplo de lo aquí mencionado. Aunque la
Corte IDH ha señalado que este tipo de dispositivos carecen de efectos generales, ello
no quiere decir que dicho tribunal tenga la competencia para expulsar una norma de
derecho interno, ya que ello depende del órgano nacional que posea la atribución para
ello.
Lo mismo sucede con los tratados internacionales que forman parte del ordenamiento
interno. Aun cuando estos sean objeto de control de constitucionalidad, la eventual
declaratoria de inconstitucionalidad, si bien conlleva la denuncia del tratado, no se
afecta la validez del convenio en tanto norma de derecho internacional.
En efecto, debe tenerse en cuenta que al momento en que el tratado se incorpora al
derecho interno de un Estado que lo ha ratificado es una norma de doble fuente
(nacional e internacional) y cuando este es declarado inconstitucional, únicamente se
analiza la permanencia de la norma en el ordenamiento como fuente de derecho
nacional, no así la validez de la norma como fuente externa.
A partir de lo mencionado, lo que la Corte IDH analiza al momento de llevar a cabo un
examen de convencionalidad de normas de derecho interno, es si los Estados
cumplieron con su obligación de adecuar el derecho interno. El examen se realiza
sobre la base del principio de primacía, ya que este se lleva a cabo en sede
internacional.
A pesar de la distinción entre el control de convencionalidad que lleva a cabo la Corte
IDH y el control de constitucionalidad, ambas técnicas de control concluyen en la
determinación de si el dispositivo analizado cumple con el estándar de protección
impuesto por el parámetro de convencionalidad y/o por la Constitución.
Así, hay quienes consideran que este es un ejercicio que excede las competencias de
la Corte IDH; o que simplemente ella no podría examinar disposiciones de derecho
interno, ya que para el derecho internacional, el derecho interno no es objeto de
180
examen; o que atribuir tal función a la Corte IDH sería otorgarle la función de un TC
(cuestión que sería labor exclusiva de la justicia constitucional estatal).378
Sin embargo, como se ha venido sosteniendo, dicha tarea puede ser compartida, sin
que por ello se desnaturalicen las características del SIDH o la labor que realiza la
Corte IDH como tribunal internacional.
El hecho que el control de convencionalidad en sede interna se vincule con el control
constitucional o se considere también una forma de control constitucional no quiere
decir que el examen de disposiciones de derecho interno que realiza la Corte IDH sea
lo mismo que un control constitucional de leyes en sentido estricto o que los efectos del
control de convencionalidad sean los mismos que el que se realiza en sede nacional.
Al respecto, García Ramírez establece la siguiente reflexión:
Esto se observa, sobre todo, en el juez de constitucionalidad que custodia la
conformidad de la norma secundaria con la regla suprema nacional; y también, hoy día,
en el juez internacional de los derechos humanos, que asegura esa misma conformidad
entre el acto de la autoridad doméstica y la disposición imperiosa del derecho de
gentes. Uno vigila el vigor de la Constitución; otro, la vigencia de la convención
internacional, pero también de las normas que son el sustento y el contexto de ésta.
379
En efecto, el control de convencionalidad que realiza la Corte IDH siempre será eso, un
examen de disposiciones de derecho interno a la luz de la CADH por parte de tribunal
internacional, y no un examen de constitucionalidad basado en la constitución formal
de cada Estado parte del SIDH.
378
DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. “Claroscuros del aporte de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos”. En REY TRISTÁN, Eduardo y
Patricia CALVO GONZÁLEZ. 200 años de Iberoamérica (1810-2010). Congreso Internacional: XIV
Encuentro de Latinoamericanistas Españoles: congreso internacional. Santiago de Compostela, 2010, p.
2199, consulta: 01 de diciembre de 2011, < http://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00531616_v1/ >
379
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 57. Consulta: 04 de
abril de 2011. <http://www.bibliojuridica.org/libros/1/324/7.pdf>
181
Ahora bien, hay quienes señalan que el propio artículo 25.1 de la CADH admite que la
jurisdicción de la Corte IDH lleve a cabo análisis de normas de derecho interno, ya que
a la letra establece lo siguiente:380
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
Esta posición se apoya en un fundamento normativo que justifique la competencia de
la Corte IDH para analizar normas de derecho interno (incluidos los textos
constitucionales). En efecto, aunque se trata de una norma que reconoce el derecho a
un recurso sencillo y rápido, el contenido del derecho se refiere a la justiciabilidad de
los actos basados en una ley y a los propios actos legislativos que per se atenten
contra los derechos reconocidos en la CADH.
En efecto, eventualmente, la Corte IDH conocerá casos en los que se haya vulnerado
derechos reconocidos en normas de orden nacional, o la norma en sí misma si es que
esta atenta contra los estándares interamericanos. No por ello, el control normativo que
realiza lo convierte en un juez de derecho nacional.
El hecho que el control de convencionalidad se asemeje o contraste con el control de
constitucionalidad es un tema diferente que no involucra una invasión de
competencias. En ese sentido, dista de ser un ejemplo o manifestación de justicia
constitucional.
Como bien señala García Roca, este tipo de tribunales no goza de algunos elementos
característicos de la justicia constitucional. Sobre el TEDH ha indicado por ejemplo,
que no puede declarar la nulidad de una ley en sus diversas fórmulas (constitutiva,
retroactiva, prospectiva), dicho argumento es aplicable también a la Cote IDH,381
aunque se haya interpretado que puede declarar la nulidad de normas internas a la luz
de la CADH.
380
381
TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Entrevista a César Landa Arroyo, 15 de febrero de 2012.
GARCÍA ROCA, Javier. Op. Cit. p. 143.
182
No obstante estas diferencias, Laurence Helfer establece que a partir de un contraste
entre ambas jurisdicciones, es posible al menos, plantear el efecto de embeddedness
que generan los fallos de tribunales como el TEDH o Corte IDH en tanto principio
derivado de la subsidiariedad que sustenta los sistemas de protección de derechos
humanos.382
Más allá de ello, es importante señalar que aunque el control de convencionalidad que
lleva a cabo la Corte IDH no se define como un examen basado en el principio de
jerarquía, dicho tribunal a través de su labor jurisdiccional ha contribuido a modificar los
criterios de validez del derecho en sede nacional.
Aunque eso depende finalmente del Estado, es innegable que en este punto también
hay una coordinación o diálogo entre los dos espacios normativos (en el capítulo 4 se
abordará el tema).
En líneas generales, estos son algunos presupuestos de los que se parte para los dos
siguientes capítulos de la presente investigación. El hilo conductor de la investigación
es el concepto y finalidad de la propia figura de control de constitucionalidad, ya sea
para identificarla o compararla con el control de convencionalidad en sede
interamericana o en sede nacional.
382
HELFER, Lawrence. “Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep
Structural Principle of the European Human Rights Regime”, pp. 125-159.
De hecho, otros autores también niegan la naturaleza de tribunal constitucional de un tribunal como el
TEDH o la Corte IDH:
“However, the Court’s jurisdiction is specialist and subsidiary to the role of national courts; its
constitutional function is not of a generalist nature. The European Convention cannot be viewed as a
constitution for Europe.The Strasbourg Court has no jurisdiction to declare national law invalid”.
Schermers también discute la posibilidad de que un tribunal como el TEDH de erija como Corte Suprema
de las máximas cortes nacionales. Al respecto, concluye que aunque un tribunal como el TEDH pueda
examinar normas de derecho interno, ello no implica que tenga el poder de anular o reemplazar la decisión
de un juez nacional ya que no es una corte de apelación. SCHEMERS, Henry. “A european supreme
court”. En MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER. Op. Cit. 1279.
382
HELFER, Lawrence. “Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep
Structural Principle of the European Human Rights Regime”, pp. 125-159.
183
Capítulo 3: Control de convencionalidad a cargo del juez
constitucional peruano
184
3.1 Control de convencionalidad y control de constitucionalidad en el sistema
jurídico peruano
En el ordenamiento peruano el control de convencionalidad tiene una directa
vinculación con el control de constitucionalidad por diversos motivos, entre ellos, los
que se ha desarrollado en el capítulo 2 de este documento, lo que incluso lleva a
afirmar que existe una relación de identidad entre ambas figuras. Aunado a ello, el TC
y un sector de la doctrina ha planteado que aquello que ha sido definido como
parámetro interamericano tiene rango constitucional, a partir de una interpretación de la
Carta de 1993.383
También se podría plantear que el control de convencionalidad es sinónimo de control
de constitucionalidad en la medida que la justicia constitucional (TC y jueces del Poder
Judicial) en la práctica utiliza el parámetro interamericano como parámetro
constitucional, a pesar del silencio del propio ordenamiento.
Ambos planteamientos no son del todo opuestos; puede que la CADH y el resto de
instrumentos que conforman el parámetro tengan rango constitucional, pero si en la
práctica estos no se utilizan como tales entonces la identificación queda en la mera
formalidad.
Como quiera que fuere, el control de convencionalidad en el ordenamiento peruano se
realiza a manera de examen de constitucionalidad, y sobre ello lo que se debe discutir
son las modalidades en que se lleva a cabo. De otro lado, se puede afirmar que la
práctica judicial permite determinar que este tipo de examen se hace sin calificarlo
como tal, es decir, es un ejercicio que se realiza sin atribuirle dicho calificativo
(innominadamente).
No obstante que en esta tesis se resalte el hecho que en determinadas materias el TC
haya llevado a cabo el examen de convencionalidad conforme a los estándares del
SIDH, no se pierde de vista el hecho que este tribunal también ha emitido fallos
383
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los tratados internacionales de derechos humanos y su aplicación.
consulta:
26
de
noviembre
de
2011.
<http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/v/tratados.internacionales.ddhh.pdf>;
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 15 de
agosto de 2006, FJ. 25 y ss.
185
sumamente cuestionables en los que se deja de lado los estándares interamericanos y
se adopta posiciones contrarias al canon convencional, a la vez que inconstitucionales.
Dos ejemplos claros de ello son los fallos que analizaron la legislación sobre justicia
militar y el caso El Frontón. En el primero de los casos, en la última de las sentencias
emitidas por el colegiado (que data del año 2009), se constató la manipulación de los
estándares internacionales (como se verá en el acápite respectivo) para declarar
constitucional un modelo que atenta contra las garantías de independencia,
imparcialidad y unidad jurisdiccional.
En el segundo supuesto, como se verá más adelante, el TC convalidó la sentencia de
la Tercera Sala Penal con reos en cárcel que declaró fundada la demanda de habeas
corpus presentada por Teodorico Bernabé Montoya (procesado por las ejecuciones
extrajudiciales del caso El Frontón) e indicaba que la matanza del caso El Frontón
constituía un delito común; en ese sentido la denuncia penal del Ministerio Público
relativa a este caso se declaró como no presentada.
En atención a ello, es importante desarrollar el sustento teórico constitucional sobre la
materia en el ordenamiento peruano. En efecto, hay diversas posiciones desde las que
se construyen argumentos que justifican el uso del canon interamericano como
parámetro constitucional.
3.1.1 La cláusula de apertura constitucional de la Constitución de 1993
Este tema se articula con la figura de Estado pluralista o cooperativo que se ha
esbozado en el capítulo 2 de este documento. En esencia, el ordenamiento peruano
puede calificarse como tal ya que de manera explícita, asume la existencia de una
pluralidad de fuentes de origen distinto que se articulan entre sí necesariamente y se
encuentran imbricadas con las propias bases del ordenamiento.
En efecto, una muestra de ello es la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993 (CDFT) que es en realidad una cláusula de apertura
constitucional:
186
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú.
Este dispositivo que recibe la denominación de cláusula interpretativa establece un
deber de uso de determinados instrumentos de naturaleza internacional cuando de
interpretar o aplicar una norma que involucra derechos fundamentales se trata.
La cláusula de apertura se refiere a la Declaración Universal de Derechos Humanos y
al resto de tratados que abordan o desarrollan las mismas materias; en ese sentido, su
diseño es bastante amplio y permite incorporar a los tratados del SIDH y del ámbito
universal como parte del contenido de la misma.
En efecto, dicha cláusula involucra a la jurisprudencia de la Corte IDH como parte del
parámetro controlador, aunque no lo señale de manera expresa. En efecto, varios son
los motivos que llevan a afirmar ello.
En principio, es la jurisprudencia de la Corte IDH y sus opiniones consultivas las que
desarrollan los alcances de los tratados que son parte del SIDH, razón por la cual
deberían incorporarse al parámetro normativo, tal como se desarrolló en el capítulo 1.
El sentido progresivo de los fallos y opiniones consultivas de dicho tribunal y la
indeterminación de los derechos que protege el SIDH justifican ello.
Tampoco debe olvidarse que el uso de la jurisprudencia internacional también
encuentra justificación en el hecho que las jurisdicciones nacionales, en la práctica,
toman en cuenta a la jurisprudencia internacional como un elemento esencial para
delimitar los contenidos de un derecho en la interpretación constitucional, ya que el
derecho constitucional no es en sí mismo un derecho completo.
Es decir, si bien la CDFT no se refiere a la jurisprudencia como parte del parámetro
controlador, se debe tener en cuenta que la apertura constitucional también supone
reconocer que el juez nacional no es el único intérprete autorizado para definir el
contenido de un derecho, sobre todo cuando su labor se enmarca dentro de una lógica
187
de complementariedad entre ordenamientos o sistemas de protección de los derechos
del individuo.
En efecto, estas razones de fondo se refuerzan en la medida que el ordenamiento
peruano también reconoce la importancia y vinculatoriedad de la jurisprudencia de los
tribunales internacionales para la interpretación de las leyes.
El Código Procesal Constitucional, en el artículo V del Título Preliminar reproduce en
parte la CDFT que se comenta, pero al mismo tiempo añade como parte del parámetro
controlador a la jurisprudencia de derecho internacional.
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con (d) las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
Por su parte, el TC ha reconocido que el criterio de interpretación que impone la CDFT,
“comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales
se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos”.384
Igualmente, en el caso Castillo Chirinos ha afirmado que las sentencias de la Corte IDH
resultan vinculantes para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los
que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Ello, como resultado de la
interpretación del artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la
Constitución.385 En efecto, se ha mencionado lo siguiente:
Esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble
vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho
384
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 04587-2004-AA/TC, 15 de febrero
de 2006, FJ 44. En otra sentencia también ha afirmado: “De conformidad con la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos
suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos,
contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los
órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el
realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la
Región.” Sentencia recaída en expediente N° 0217-2002-HC/TC, 20 de setiembre de 2002, FJ 2.
385
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída expediente N° 02730-2006-AA/TC, 27 de julio de
2006, FJ. 12-14.
188
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues
mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que
acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente,
386
nuestro Estado conoce en demasía.
Luego de establecerse estos alcances, se puede afirmar que la forma en que se ha
redactado la CDFT permite plantear una interpretación a partir de la cual se defina el
deber del juez de ejercer control de convencionalidad.
En la medida que la disposición indica que toda norma que desarrolla un derecho
fundamental debe analizarse a la luz del parámetro internacional de protección de
derechos humanos, en realidad se hace alusión a la esencia misma del control de
convencionalidad.
Esta cláusula es una suerte de “puente” que en términos formales y expresos
establece o reconoce la activa interrelación entre el derecho interno y el derecho
constitucional imponiendo un deber de interpretación de los derechos fundamentales
(de corte constitucional) a los aplicadores del derecho.
Y en términos materiales, la existencia cláusula demuestra que las disposiciones
constitucionales sobre derechos de individuo no se bastan por sí solas y que
incorporan necesariamente a otras fuentes, con el mismo objeto de protección.
Ya en la práctica jurisdiccional, el TC ha manifestado argumentos que sostienen esta
apreciación. Así, ha indicado que el “contenido constitucionalmente protegido de los
derechos reconocidos por la Ley Fundamental ha de extraerse a partir de la disposición
constitucional que lo reconoce y también de los alcances del DIDH.387
A partir de la CDFT se puede argumentar que el control de convencionalidad guarda
una relación directa con la figura de control de constitucionalidad, por el objeto de
protección de ambos tipos de figuras, es decir, los derechos fundamentales.
386
387
Íbid.
Íbid.
189
En esa lógica el canon interamericano se utilizará para analizar el contenido de los
dispositivos que son, al mismo tiempo, objeto de un examen de constitucionalidad y
convencionalidad, a fin de garantizar el contenido de los derechos del individuo.
En ese sentido, se rompe con los conceptos de unidad y rigidez constitucional previos
al proceso de apertura o pluralismo jurídico. En concordancia con Häberle, la
Constitución peruana incorpora de manera expresa al “quinto método” de interpretación
propio de un Estado Cooperativo: método comparado.
Ahora bien, la CDFT, como se ha mencionado, es interpretativa, ya que el examen de
convencionalidad se realizará de manera indirecta. En ese sentido, de esta norma no
se deriva la posibilidad de alegar una violación autónoma del parámetro
interamericano.
En efecto, aunque el canon de convencionalidad se utilice para determinar si se violó o
no un derecho protegido siempre se habrá vulnerado la norma constitucional en
sentido formal, es decir, habrá ocurrido un re-envío, tal como ocurre con el concepto
de bloque de constitucionalidad.388 No obstante ello, el examen de convencionalidad no
habrá dejado de realizarse.
De otro lado, los efectos del examen de convencionalidad indirecto convertido en
examen de constitucionalidad serán los mismos que se derivan de este último. El juez
concluirá por reinterpretar, inaplicar o invalidar una norma, dependiendo del tipo de
proceso en el que se lleva a cabo el contraste entre el canon interamericano y las
normas de derecho interno.
En este último sentido, se puede afirmar que hay una identidad entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad. Igualmente, la hay en términos del
concepto de constitución material por el objeto de protección de los exámenes
mencionados, independientemente de que el canon interamericano se haya aplicado
388
MORALES SARAVIA, Francisco. “Interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades”.
En FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (coordinador). La Constitución comentada: análisis artículo por
artículo: obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo 2. Lima: Gaceta Jurídica, 2005,
p. 1180.
190
directamente o de forma indirecta, o de que la CDFT no permita afirmar que el rango
de un tratado de derechos humanos es constitucional.
En efecto, si bien el objeto de protección de los tratados de derechos humanos no es
idéntico al de los catálogos constitucionales (derechos fundamentales) –por ello la
identidad parcial o imperfecta entre los mismos– cuando el canon o estándar de
derechos de un sistema de protección como el SIDH se incorpora al ordenamiento y es
utilizado por el juez constitucional para resolver conflictos de este orden, entonces se
habrá generado una identidad plena.
Igualmente, el juez constitucional podrá interpretar en sentido progresivo los
instrumentos del SIDH en el ejercicio de su labor como intérprete constitucional, ya que
asume que estos ostentan categoría de fuente constitucional. En ese sentido, el
resultado de lo que el juez determine con relación al contenido de estos derechos
también se define como canon constitucional.
Por otro lado, ya se ha señalado que algunos afirman que en el ordenamiento peruano
también se deja abierta la posibilidad de tutelar de manera directa los derechos del
individuo conocidos en los tratados, basándose para ello, en diversos argumentos.
La pregunta relevante sobre el tema es si, los usos indirecto y directo del canon
interamericano son opuestos o se pueden articular de alguna manera. Al respecto, hay
quienes señalan que la cláusula interpretativa pierde el sentido y razón de ser, ya que
se ha admitido la tesis del rango constitucional de los tratados de derechos
humanos.389
Sobre el punto, conviene analizar la teoría del rango constitucional de los tratados y la
aplicación práctica de los mismos por parte del juez constitucional en los procesos
constitucionales, ya que ello determinará si los jueces le dan un uso directo o indirecto
al canon interamericano, o combinan ambas modalidades.
389
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Op. Cit. p. 2.
191
3.1.2 Rango constitucional de los tratados de derechos humanos
El ordenamiento peruano no establece de manera expresa el rango de los tratados de
derechos humanos dentro de la pirámide kelseniana o del sistema jurídico articulado
bajo la premisa de la unidad.
Sobre el tema se han desarrollado, algunos argumentos que van desde el
otorgamiento de rango legal y su incorporación al concepto de bloque de
constitucionalidad hasta las aseveraciones de su naturaleza constitucional y
consecuente aplicación directa.
En los últimos tiempos, la opinión de diversos juristas apunta a otorgarle rango
constitucional a los tratados de derechos humanos, aunque el uso de los mismos se
realiza más en sentido indirecto y por ello, se acercaría más al concepto de bloque de
constitucionalidad.390
En ese sentido, el control de convencionalidad se identificaría en mayor medida con la
CDFT que garantiza el uso interpretativo del parámetro interamericano.
390
En el ordenamiento peruano, la figura del bloque de constitucionalidad ha sido incorporada por medio
del artículo 79° del Código Procesal Constitucional que establece que para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona”.
En ese sentido, en la sentencia Nina Quispe el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que los
tratados se encuentran en igualdad de rango con la ley, pero al mismo tiempo admite que los convenios o
fuentes de derecho internacional vinculados a la protección de derechos humanos pueden ser parámetros
de control para la validez de las normas.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de
derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –
conforme al artículo 55º de la Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son
incorporados a través de la integración o recepción interpretativa.
192
De acuerdo con este apartado, el control de convencionalidad y su equivalencia con la
figura de control de constitucionalidad se deriva del hecho que el TC haya afirmado ello
en la sentencia recaída en el expediente N° 0025-2005-AI/TC391.
En el caso que se menciona, dicho tribunal ha señalado que los tratados de derechos
humanos integran el ordenamiento jurídico peruano y detentan rango constitucional,
entre ellos se incluye a los que pertenecen al parámetro interamericano –esta ha sido
su manera de asumirse como ordenamiento pluralista–.
En opinión del TC dicha posición se refuerza a partir del artículo 55 de la Constitución
que plantea la aplicabilidad inmediata de los tratados en el derecho interno392 en
lectura conjunta con el artículo 3 del mismo texto.
En efecto, la cláusula de derechos implícitos otorga el mismo tratamiento a los
derechos no enumerados de manera expresa en el artículo 2, siempre que se refieran
o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.393
(d) el catálogo de derechos constitucionales no excluye “otros de naturaleza análoga” o
que “se fundan” en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional
(d).
Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente
distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que
391
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005AI/TC, FJ. 25-34.
392
SALMÓN, ELIZABETH Y NOVAK, Fabián. Op. cit. p. 113. De hecho, en el constitucionalismo
latinoamericano parece hay ejemplos de monismo. Por ejemplo, la Constitución Venezolana de 1993
plantea:
Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por
Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la
ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público.
393
Marcial Rubio ha indicado que el artículo 3 de la Constitución le otorga rango constitucional a los
derechos del individuo aunque no tengan una mención explícita en la Constitución. RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 153 y
ss.
193
pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales
sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte.
394
En esa lógica el TC ha afirmado que los derechos de naturaleza análoga a los que
hace mención el artículo 3 pueden incluir a los reconocidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte.395
De acuerdo con estos argumentos, los derechos reconocidos en los tratados de
derechos humanos se encontrarían en igualdad de condiciones que los llamados
“fundamentales” y conforme al criterio de aplicación directa del artículo 55, se
utilizarían como norma controladora en sentido directo, no tanto en la lógica
indirecta.396
Asimismo, resulta de relevancia que el TC haya señalado que el hecho que los
tratados de derechos humanos ostenten el rango de constitucionales los dota de una
fuerza pasiva frente a las normas de rango infra-constitucional. En otras palabras está
definiendo el control de convencionalidad en términos de control de constitucionalidad.
(d) importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Éstas
no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos
humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de
397
establecer estipulaciones contrarias a los mismos.
No obstante ello, la existencia de una cláusula de derechos implícitos no
necesariamente conlleva a concluir que todos los tratados de derechos humanos
tienen aplicación directa en términos del principio de jerarquía constitucional. En efecto,
si bien tendrán relevancia constitucional, podrán canalizarse a través del uso indirecto
o directo, dependiendo del rango del tratado que vaya a aplicarse.398
394
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005AI/TC, FJ. 29-30.
395
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005AI/TC, FJ. 32.
396
Por otra parte, cabe mencionar que en el caso de la jurisprudencia interamericana, esta siempre se
usará en sentido interpretativo, ya sea para aplicar directamente la norma convencional o la norma
constitucional en sentido formal.
397
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005AI/TC, FJ. 33.
398
Esta idea se refuerza si es que, como señala Edgard Carpio, el artículo 3 de la Constitución en realidad
se refiere a derechos nuevos, y no a los relacionados con los derechos expresamente reconocidos.
194
Es decir, la cláusula de derechos implícitos no es concluyente en términos de rango; el
derecho implícito podría aplicarse de manera indirecta, a través de una conexión con el
dispositivo de dignidad de la persona humana, con lo cual, el presupuesto de la
aplicación directa del derecho se vería desechado.
Luego de esta explicación se podría afirmar que existen dos vertientes por medio de
las cuales se puede justificar de manera expresa la obligación de ejercer control de
convencionalidad por parte de los jueces constitucionales peruanos. Ninguno se opone
y ambos se armonizan con el artículo 3 del texto constitucional.
En ambos casos, la norma controladora, es decir, el canon de convencionalidad, tiene
dos alternativas –directa o indirecta– para relacionarse con el resto de normas del
ordenamiento, ello a la luz del principio de jerarquía.
3.1.3 Otras posiciones relativas al rango de los tratados de derechos humanos
En este acápite se mencionan algunas posiciones que difieren de la asumida por el TC
y pretenden interpretar el silencio del legislador sobre el rango de los tratados.
Al respecto, César Landa ha afirmado que los tratados pueden ostentar una jerarquía
superior a la del derecho interno, ya que potencialmente pueden modificar la
Constitución.399
En
opinión
del
autor,
la
Constitución
consagra
dicha
supraconstitucionalidad a través del artículo 57 de la Constitución que establece el
mecanismo de aprobación de un tratado por la vía de reforma constitucional.400
En concreto, el autor cita la sentencia recaída en el expediente N° 0895-2001-AA/TC, 16 de marzo de
2003, FJ. 5; en este fallo el TC establece que los nuevos derechos directamente vinculados con el
principio de dignidad deben diferenciarse de los "contenidos nuevos" de un "derecho escrito". En este
último caso, no es aplicable el artículo 3.
De acuerdo con el colegiado, “la apelación al artículo 3° de la Constitución, debe quedar reservada solo
para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que
está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”.
CARPIO MARCOS, Edgard. Los derechos no enumerados, en: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos
(coordinador). Tomo I, Op. Cit, p. 317.
399
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 2da edición. Lima: Palestra,
2003, p. 781
400
LANDA ARROYO, César. Los tratados internacionales en la jurisprudencia del tribunal constitucional.
Consulta: 26 de noviembre de 2011. <http://190.41.250.173/guia/landa-2.htm>
195
En relación con la posición sobre el rango supraconstitucional de los tratados, cabría
indicar que quizás se confunde el modo de ratificación del tratado con el rango que le
otorga el ordenamiento.
Es cierto que puede haber tratados que para ser parte del ordenamiento involucran la
modificación del texto constitucional, pero no por ello estarán por encima del mismo,
probablemente luego de incorporados, se encuentren al mismo nivel de la constitución
modificada o se consideren parte de la misma.
En sentido opuesto, Novak establece que aunque un tratado se incorpore por la vía de
reforma constitucional, este no adquiere rango constitucional, ya que este autor adopta
la tesis del rango legal de los tratados en el derecho interno.401 En efecto, indica que la
Constitución no se modifica, sino que rige fuera del ámbito de aplicación del tratado y
recuperará su plena vigencia en caso de que este último fuera objeto de denuncia.402
Esta alternativa parece un poco forzada, aunque trata de articularse con el artículo
200,4 del texto constitucional sobre el control normativo de los tratados. No obstante
ello, el dispositivo mencionado no debiera ser determinante para atribuir rango legal a
los tratados, tal como se indica en el acápite 3.1.4.
Además, esta es una posición excesivamente formalista, que deja de lado algunos
aspectos materiales que permitirían elevar a los tratados de derechos humanos a la
categoría de norma máxima del ordenamiento que se han planteado en el capítulo 2 de
este trabajo y también olvida que existe una constante interacción e integración entre
las fuentes del derecho interno y el derecho internacional.
Algunos de estos son la base común que sustenta tanto a los tratados de derechos
humanos y los derechos fundamentales reconocidos en la constitución, o la propia
práctica de la judicatura que utiliza a los tratados en sentido directo o indirecto en los
procesos de control constitucional.
401
402
NOVAK TALAVERA, Fabián y SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. Op. Cit. p. 114.
Ídem, p. 121.
196
En relación con estos temas, Landa ha establecido que es la tesis de la coordinación el
pilar que sustenta la relación entre derecho interno y derecho internacional.403 Si es
que se opta por esta alternativa, cabría preguntarse sobre su influencia en el rango de
los tratados o en su ubicación en el sistema de fuentes del derecho.
Sobre el punto, Markus Kotzur señala que el derecho constitucional y el derecho
internacional tienen múltiples interrelaciones como consecuencia del modelo
cooperativo de Estado. Citando a Smend, reitera que las relaciones entre Estados son
de intercambio, es decir, de configuración recíproca y autoconfiguración.404
En el mismo sentido, Häberle sostiene que “el derecho de cooperación común” supone
que se vaya más allá de la alternativa clásica de dichas tesis de incorporación, y se
basa en términos de configuración mutua, con lo cual se elimina el criterio de
prevalencia de un derecho sobre otro.405
Atendiendo a lo que señalan estos autores, podría plantearse que no existe una regla
predeterminada que se base en la jerarquía del derecho internacional sobre el interno y
viceversa. Por el contrario, debiera primar cualquiera de las normas que brinde una
mayor protección a los derechos del individuo, algunos le llaman la regla pro
personae.406
En función de ello, Landa, por ejemplo, opta por reconocerles –como mínimo– una
posición de rango constitucional a los tratados de derechos humanos (ya se ha
403
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Palestra, 2007. El autor
señala que la tesis de la coordinación se sustenta en la responsabilidad internacional y no postula la
derogación de las disposiciones contrarias al tratado, sino su armonización que se fundamenta en la
noción de un neoiusnaturalismo integrador.
Salmón, por su cuenta indica con ejemplos como es que se lleva a cabo dicha coordinación. En concreto
aborda la técnica del re-envío del derecho internacional al derecho interno (vinculada a la obligación de
implementación), muy común en relación con las obligaciones de derecho internacional humanitario o en
el derecho penal internacional. SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su
relación con el derecho internacional de los estados, Lima: Palestra, 2007.
404
KOTZUR, Markus. “La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano sobre un
atributo del Estado constitucional moderno”, en: HABERLE, Peter y KOTZUR, Markus. De la soberanía al
derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. México: UNAM,
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas,
2003.
Consulta:
30
de
abril
de
2010.
<http://www.bibliojuridica.org/libros/2/545/4.pdf>
405
HABERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta,
p. 290.
406
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima: Palestra, 1999, pp. 564565.
197
criticado su posición en torno al rango supraconstitucional), a partir de lo que él
denomina la teoría de la razonabilidad.407
De acuerdo con la misma, el ordenamiento jurídico es un proceso social que busca
encontrar soluciones justas a los conflictos de la sociedad, por ello en casos de
conflictos entre normas nacionales y los tratados, prevalece la norma que con mayor
legitimidad resuelva el hecho a normar.408
No obstante lo mencionado, luego el ex magistrado del TC reconduce dicha conclusión
a los términos del positivismo y la pirámide de Kelsen, identificando en sentido formal y
material a los tratados de derechos humanos con el concepto de constitución. De otra
forma no sería posible que los tratados se relacionaran con la constitución en términos
de coordinación.
En efecto, el tipo de relación que existe entre el derecho internacional y el derecho
constitucional puede rebasar la opción del constituyente sobre el tema, puesto que en
determinados casos a pesar de haber ha optado por brindar un rango legal a los
tratados de derechos humanos, la realidad demuestra que las relaciones entre ambas
ramas del derecho se sustentan en la lógica de horizontalidad y no se invalidan entre
sí.
Concurre entre ellas un vínculo basado en la lógica de armonización, en la prevalencia
del principio pro personae antes que en la inamovilidad de reglas derivadas de
dispositivos legales que no se corresponden con el contexto.
A pesar de ello, pareciera ser relevante tener clara la ubicación formal de los tratados
de derechos humanos en el sistema de fuentes, no tanto para aferrarse a ella, pero sí
para reubicar a estos instrumentos (ya sea en sentido directo o indirecto) en la
pirámide como lo hace Landa; o en todo caso para indicar que una discusión sobre
este punto parece más bien obsoleta, más aun cuando la configuración de las reglas
jurídicas no son inamovibles y son innovadas de manera constante por los distintos
actores que aplican y crean derecho.
407
408
Íbid.
Íbid.
198
3.1.4 Una crítica a la teoría del rango constitucional de los tratados
De los argumentos mencionados se
puede deducir que para el TC, la identidad
material entre tratados de derechos humanos y constitución formal a la que se arriba
cuando aquellos se incorporan al ordenamiento o el juez constitucional hace uso de los
mismos, –los constitucionaliza– es suficiente para atribuir rango constitucional a los
tratado de derechos humanos
Sin embargo, en términos positivistas, esta aseveración obvia el artículo 200,4 de la
Constitución que se refiere a las normas que son objeto de control constitucional, entre
ellas los tratados. Al respecto, el TC ha afirmado que esta tesis debe dejarse de lado
en la medida que solo plantea el tipo de normas que son objeto de este control, lo que
no significa que se determine el rango de las mismas.
El hecho que exista una identidad entre los instrumentos jurídicos mencionados no
determina el rango de un tratado, aunque, como se explicó en el capítulo 2 algunos lo
consideren así, en el plano de lo deseable.
En realidad este no es un asunto de primera importancia, ya que, como se verá más
adelante, el rango del tratado no es determinante para establecer el uso constitucional
que se le da al mismo.
Puede que el TC haya intentado justificar o fortalecer el uso de instrumentos como los
que conforman el canon interamericano afirmando que tienen rango constitucional, sin
embargo pierde de vista algunos elementos del propio texto constitucional.
No debe olvidarse que si los tratados han sido colocados como objeto del control de
constitucionalidad, se plantea la posibilidad de que estos se asuman como normas de
rango legal. En efecto, la figura de control de constitucionalidad se define a partir del
principio de supremacía de la Constitución respecto de otras normas que pertenecen al
ordenamiento.
Si los tratados de derechos humanos son objeto de este tipo de control, entonces
existe una relación de subordinación en relación con la constitución formal. De hecho,
199
ello guarda concordancia con el artículo 55 del texto constitucional que establece que
los tratados en materia de derechos humanos se aprueban vía resolución legislativa.
Este comentario tampoco pretende ser absoluto, de hecho también se reconoce que en
el artículo 57 del texto constitucional los tratados que modifican cláusulas
constitucionales deben incorporarse por el procedimiento de reforma constitucional,
razón por la cual se deja abierta una posibilidad de que los tratados también ostenten
este rango.
En concreto, a partir de la interpretación de los artículos 56 y 57 de la Constitución el
TC y la doctrina nacional han adoptado una clasificación de los tratados
internacionales, la cual se plantea de la siguiente manera:409
1. Los tratados constitucionales son aquellos que ostentan el rango máximo
dentro del sistema de fuentes del ordenamiento. El artículo 57 de la
Constitución establece que si un tratado afecta disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.410
En ese sentido, se admite que los instrumentos que conforman el canon de
convencionalidad poseen estatus de norma de rango constitucional, no
obstante que el artículo 56 establece que los tratados relativos a los derechos
humanos ostentan rango legal.
El rango que adquieren depende de lo señalado en el artículo 57, es decir de
sin conllevan un cambio que requiere de un
cambio constitucional para
armonizar los contenidos del tratado con la constitución formal.
409
LANDA ARROYO, César. Los tratados internacionales en la jurisprudencia del tribunal constitucional.
< http://190.41.250.173/guia/landa-2.htm>. Consulta: 20 de febrero de 2012.
También es posible añadir las categorías de supra constitucional y tratado supralegal, aunque estas no se
desprenden necesariamente de los artículos 56 y 57 del texto constitucional.
410
Íbid.
200
2. Los tratados legislativos son aprobados mediante resoluciones legislativas con
el procedimiento de sanción de una ley más del Congreso.411
De acuerdo con la sentencia del TC, el Congreso tiene competencia exclusiva
para adoptar acuerdos relativos a temas de derechos humanos, soberanía,
dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del
Estado, tributos y demás cuestiones que requieran de medidas legislativas de
rango legal establecidos en al artículo 56º de la Constitución.412
3. Los tratados simplificados son aprobados mediante Decreto Supremo por el
Poder Ejecutivo.413
De acuerdo con el TC, estos tratados son aquellos cuyas materias objeto de
regulación no están contempladas en los tratados del nivel legislativo. En
concreto, este colegiado mencionó que el artículo 57º de la Constitución,
establece que la competencia del Poder Ejecutivo para aprobar este tipo de
fuentes de derecho internacional es residual. En efecto, su competencia se
configura por defecto de las materias del Congreso antes mencionadas (artículo
56 de la Constitución).414
En concreto, estos instrumentos versan sobre acuerdos arancelarios,
comerciales, de inversión, servicios o de libre circulación de personas, servicios
y mercaderías entre países, que son, claramente, asuntos que atañen al Poder
Ejecutivo.415
Ahora bien, en concreto puede afirmarse que el rango de los tratados de derechos
humanos puede ser legal o constitucional, dependiendo de si modifican o no el texto
constitucional formal, o si complementan sus contenidos.
En ambos casos, los tratados podrán ser objeto de control constitucional, ya que las
normas con rango de ley lo son; pero además por el hecho de que las normas de
reforma constitucional, también se examinan en los procesos de inconstitucionalidad,
411
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 0002-2009-PI/TC, 08 de
febrero de 2010, FJ. 61.
412
Ídem, FJ. 87.
413
Ídem, FJ. 76.
414
Ídem, FJ. 75-76
415
Íbid.
201
ello por vía interpretación extensiva del artículo 200,4 de la Constitución –realizada por
el propio TC –.416
Las implicancias de esta afirmación en el uso del canon de convencionalidad se
reflejan en su uso directo o indirecto. Es decir, si se afirma que todos los elementos del
canon tienen rango constitucional, se podrá declarar una afectación autónoma de los
tratados del SIDH de los que el Perú es parte. De otro lado, si se afirma que estos
tienen rango legal, entonces el control de convencionalidad solo podrá plantearse a
través de la vía indirecta.
Como quiera que fuere en la práctica los instrumentos que conforman el canon
interamericano se usan más en sentido interpretativo, si se alega su rango
constitucional, ello debiera ponerse en práctica; finalmente ninguno de estos elementos
define el uso que el juez nacional le da al parámetro en estudio.
3.1.4.1 La práctica del juez peruano
Ahora bien, la existencia de una cláusula de apertura constitucional o el reconocimiento
del rango constitucional de un tratado no necesariamente tiene aplicación práctica. Es
decir, estos aspectos no son determinantes para el uso constitucional de los tratados
que forman parte del canon interamericano.
Así, debiera ensayarse una pregunta: si es que un determinado ordenamiento no
tuviera incorporada una cláusula de apertura constitucional o si es que los tratados de
416
En concreto el TC establece que es posible plantear un control constitucional de tipo formal y material,
en el último de los casos por la existencia de cláusulas pétreas implícitas. Dicho control debiera plantearse
únicamente en sentido formal en relación con los tratados de rango constitucional, ya que la existencia de
cláusulas pétreas en el ordenamiento peruano es de algún modo discutible.
Sobre el punto se señala que la Constitución no puede ser reformada en términos absolutos, sino
únicamente en sentido parcial. Los derechos fundamentales, por ejemplo, son límites materiales al
procedimiento de reforma constitucional.
El Tribunal Constitucional considera que las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos
límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución. De esta forma, el
órgano autorizado a realizarla no podrá disponer "la disminución o supresión de los derechos
fundamentales", ni siquiera siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 206° de la Carta
Política.
Desde luego, se trata de un límite que opera sólo en sentido negativo, esto es, que impide que el
órgano de la reforma pueda suprimir o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido
positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella tiene por propósito ampliar,
optimizar o reconocer nuevos derechos constitucionales.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0014-2002-AI/TC, 25 de enero de
2003, FJ. 96.
202
derechos humanos no tuvieran rango constitucional, ¿se ubicarían los tratados como
parámetro de control de constitucionalidad en los ordenamientos.
En efecto, los tratados de derechos humanos –el objeto de esta discusión está
enfocado en estas fuentes de derecho internacional– y en concreto el parámetro
interamericano, se comportan como un límite a los poderes del Estado, de modo que
aun cuando no se les considerase bloque de constitucionalidad (conformado por
normas infraconstitucionales), se comportarían de manera semejante a las normas que
sí lo conforman.
De hecho, podría decirse que, sin necesidad expresa de tales dispositivos
constitucionales, los órganos estatales tienen una marcada influencia proveniente del
derecho internacional de los derechos humanos, aun cuando solo se les reconociese
un rango legal en la ubicación de la pirámide y se pretendiera que la aplicación del
tratado solo lo sea en términos de legalidad. En última ratio, estos tratados son también
parámetro, no obstante ello, se haría necesaria la vinculación indirecta con una norma
constitucional que sirva de norma controladora.
Por ejemplo, Queralt, en referencia al artículo 10.2 de la Constitución española indica
que este solo aparece como un recordatorio de la interpretación conforme a los
tratados de derechos humanos, es decir, es una mera formalidad pues su mención
explicita no varía la intensidad con la que se utiliza el canon europeo de protección de
derechos del individuo.
En otras palabras, si bien las cláusulas de apertura de interpretación facilitan el uso de
instrumentos de derecho internacional por parte de las jurisdicciones nacionales, la
efectividad interpretativa y aplicativa desborda lo que establece un dispositivo
normativo417.
Estas consideraciones llevan a tener en cuenta que sin necesidad de que exista una
cláusula interpretativa en el ámbito constitucional, en el ámbito interamericano se
asume como obligación el contraste de la norma constitucional con la convencional.
417
Íbid.
203
3.2 Los instrumentos que conforman el parámetro de convencionalidad en el
ordenamiento peruano
Tal como se ha desarrollado en el capítulo 1 el canon de convencionalidad en el
ordenamiento está conformado por los tratados del SIDH que ha ratificado el Estado
peruano, la DADDH y la jurisprudencia de la Corte IDH (incluidas las opiniones
consultivas).
En el caso de las opiniones consultivas, la justicia constitucional se siente obligada por
los contenidos y desarrollo de la Corte IDH a través de dicha figura, incluso cuando
estas no se refieren a casos que involucran al Estado peruano.
(d) las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la
violación del artículo 25º de la Convención –en particular, la expedida en el Caso
Yatama vs. Nicaragua– y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan
vinculantes para el Estado peruano (d).
418
Igualmente, sin ánimo de ser exhaustivos, el proceso de inconstitucionalidad iniciado
contra la ley N° 26937 que establece el libre ejercicio del periodismo (la colegiación no
es obligatoria), recogió elementos de la Opinión Consultiva OC-5/85 para declarar
infundada la demanda interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú.419
Ahora bien, en este ordenamiento también se tiene en cuenta el desarrollo que la CIDH
realiza respecto de los instrumentos del SIDH. De hecho, el TC ha afirmado ello y es
recurrente que en sus sentencias utilice los informes de este órgano para determinar el
contenido de un derecho.
A manera de ejemplo –no tanto en sentido exhaustivo– se puede mencionar la
sentencia recaída en el Expediente N° 04587-2004-AA/TC en la que se evaluó el
contenido del derecho al ne bis in idem.
En concreto, el TC definió los elementos indicando que conforme a su jurisprudencia
estos eran los siguientes: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) La
418
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0007-2007-PI/TC, 20 de junio de
2007, FJ 41.
419
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 00027-2005-AI/TC, 15 de agosto
de 2006, FJ. 40.
204
condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme; c) La nueva
persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó
la primera resolución de absolución o condena.420
Luego de ello estableció que este contenido era conforme a lo establecido por la CIDH
en un informe que aborda la materia. Así señaló:
De idéntico criterio es la Comisión Interamericana de Derechos, la que, al interpretar los
alcances del artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha
señalado que
"(...) los elementos constitutivos del principio, bajo la Convención,
son:
1. el imputado debe haber sido absuelto;
2. la absolución debe haber sido el resultado de una sentencia firme;
y
3. el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que
motivaron la sustanciación de la primera acción.
421
Como se puede observar, el TC plantea un contraste entre ambos contenidos, para
luego demostrar su concordancia. En ese sentido, refleja que la interpretación del
derecho al ne bis in idem reconocido de manera implícita en el artículo 139.2 de la
Constitución, se adecua al estándar internacional de derechos humanos.
Luego de esta exposición, se puede afirmar que la inclusión de los informes de la CIDH
dentro del canon de convencionalidad, le otorga a este concepto un sentido progresivo.
En definitiva, este elemento va más allá de lo planteado en el capítulo 1, pues se ha
optado por asumir que los informes de la CIDH no son parte del mismo.
En efecto, como se ha indicado en el capítulo 1, los informes de la CIDH no obligan a
los Estados a incorporar sus criterios (elemento que sí está presente en el resto de los
elementos que han sido considerados como parte del contenido del canon, tampoco
gozan del carácter de interpretaciones últimas). Como quiera que fuere, el Estado tiene
420
421
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 04587-2004-AA/TC, FJ. 67.
Ídem, FJ. 68.
205
libertad para incorporarlos como parte del canon interamericano, pero en sentido
estricto y abstracto, no forman parte del mismo.
3.3 El objeto de control del canon de convencionalidad en el ordenamiento
peruano
Este acápite coloca de relieve que la identidad que existe entre el control de
convencionalidad y control de constitucionalidad en el ordenamiento peruano genera
una serie de puntos a desarrollar.
Entre ellos se encuentra la determinación del tipo de normas sobre las que se ejerce
este tipo de control (a este punto se ha hecho referencias en el capítulo 1, pero
también se aborda aquí).
Previamente habrá que reafirmar que en términos concretos, asumir que el control de
convencionalidad en sentido directo o interpretativo es control de constitucionalidad le
otorga a la primera de las figuras en relación con las normas que se encuentran por
debajo, en la pirámide kelseniana, una preeminencia basada en el principio de
jerarquía.
En el ordenamiento peruano, el canon interamericano no se analiza en términos del
principio de primacía o de competencia (que definen las relaciones de orden legal),
sino en la propia naturaleza del control de constitucionalidad, conforme al artículo 51
de la Constitución.
3.3.1 Normas con rango de ley y tratados con rango de ley
Debido a la identidad entre el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad, las normas objeto de control son las que establece el texto
constitucional en el artículo 200, 4.
Es decir, el control de convencionalidad procede contra aquellas que se mencionan a
continuación: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
206
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
Cabe llamar la atención sobre el control de convencionalidad de otros tratados que
poseen rango de ley (distintos a los que versan sobre derechos humanos).422 Al
respecto, es posible plantear dicho examen en la medida que el canon interamericano
es parte del contenido de la Constitución, por lo cual puede servir de parámetro para
determinar si el contenido del tratado es o no conforme al estándar interamericano.
Ahora bien, sobre estas normas, conviene señalar que el control de convencionalidad
se debe realizar con los dispositivos vigentes en el ordenamiento, como con los que no
lo están o han sido derogados. En efecto, tanto en el caso de control concentrado
como en el caso de control difuso es posible que se invalide o inaplique una norma
derogada.
De acuerdo con el TC, el concepto de derogación difiere del concepto de invalidez, en
ese sentido, aun cuando una norma haya sido derogada debe y puede realizarse un
control de constitucionalidad. En concreto, la línea jurisprudencial sobre la materia
establece lo siguiente:
(d) se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma
derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese
caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a)
cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la
norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.
423
En efecto, la validez depende de que las normas guarden armonía con la Constitución,
en este caso conformada por las normas reconocidas en el texto constitucional y el
propio canon interamericano. Esta armonía o subordinación puede inferirse de los
artículos 200 inciso 4 y 138 de la Constitución, ya que se define a partir del principio de
jerarquía.
422
En relación con otros tratados de derechos humanos, estos pasan a forman parte del bloque de
constitucionalidad, existe una relación de horizontalidad entre el canon y los tratados de orden legal.
423
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en Expediente N° 0004-2004-AI/TC, 27 de
setiembre de 2004, FJ. 2
207
A partir de estas consideraciones se puede afirmar que el control de convencionalidad
también rige sobre normas derogadas en los casos que plantea el TC peruano, ya que
aun cuando no son vigentes generan situaciones contrarias al orden constitucional
3.3.2 Normas de rango reglamentario
El control de convencionalidad también podría aplicarse en el ámbito de control
reglamentario, de acuerdo con el artículo 200, 5 del texto constitucional. Sin embargo,
el estudio se centrará en las normas de rango legal y constitucional como objeto del
examen de convencionalidad.
En efecto, aquí también el canon interamericano se relaciona con las normas de orden
reglamentario en términos del principio de jerarquía, razón por la cual también podrían
plantearse como norma controladora de las segundas.
3.3.3 Normas de rango constitucional
Si bien hasta el momento se ha mencionado que el control de convencionalidad se
aplica respecto de normas con rango de ley, no se debe dejar de lado que incluso las
normas constitucionales también se contrastan o articulan con el canon interamericano.
De hecho, Ferrer Mac Gregor resalta ello cuando señala que el control de
convencionalidad hace posible examinar la validez de las normas de derecho interno,
incluidas las constitucionales a la luz del canon interamericano.424
Respecto de esta afirmación cabe preguntarse si se adecua o no a la hipótesis con la
que se viene trabajando. Para tratar de encuadrar esta figura dentro del concepto de
424
FERRER MAC- GREGOR, Eduardo y Fernando SILVA GARCÍA. “El control de convencionalidad de la
jurisprudencia constitucional”. En X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Lima, 2009, pp.
1-20.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
http://congreso.pucp.edu.pe/derechoconstitucional2009/docs/pdf/PONENCIASMESAS/MESA%201/FERRER%20MAC-GREGOR,%20Eduardo%20_Mexico_%20%20El%20control%20de%20convencionalidad....pdf>
208
unidad constitucional se debe recordar los aspectos trabajados en el capítulo 2 y darle
lectura conjunta con lo que se señala en las líneas que siguen.425
Como se ha desarrollado anteriormente, en la lógica de la relación horizontal entre
ordenamientos, no es posible plantear la superioridad de una fuente sobre otra. Más
aun ello debe plantearse así, si se trata de mantener la armonía de un ordenamiento
en el que se establece como norma máxima a la Constitución.
Así, se debe interpretar, como se ha afirmado en el capítulo 2, que el concepto de
constitución en realidad incorpora también a otro tipo de normas, de diferente fuente.
En efecto, el artículo 51 de la Constitución de 1993 señala que es esta la norma
máxima del ordenamiento. Al respecto habría que afirmar que a la luz del pluralismo y
modelo de Estado Cooperativo, la Constitución como concepto se adecua a los
mismos.
Esto guarda concordancia con el concepto de “coordinación” entre los ordenamientos.
Para el TC es esta la alternativa adoptada por el ordenamiento peruano respecto de la
relación con el derecho internacional.
De acuerdo a esta tesis “no se postula la derogación automática de las normas
internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el
desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su armonización e
integración”.426
No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el
Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y
de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional.
427
425
HÄBERLE, Peter. "Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica". En PÉREZ LUÑO,
Antonio (coordinador). Derecho y constitucionalismo ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, p.
156.
426
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente Nº 00679-2005-AA/TC, 25 de mayo
de 2007, FJ. 35.
427
Ídem, FJ. 36. Asimismo, Landa respalda ello a partir de algunas reflexiones sobre la protección de los
derechos del individuo. De acuerdo con ella, no se postula la derogación de las disposiciones
constitucionales contrarias al tratado, sino su armonización fundamentándose en un neoiusnaturalismo
integrador. LANDA ARROYO, César. Op. Cit., p. 141.
209
En efecto, esta posición se refuerza en el caso Castillo Chirinos en el que el TC
menciona que la relación entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los
tribunales internos no se define en términos de jerarquía sino en una relación de
cooperación, a partir del criterio de interpretación pro personae de los derechos
fundamentales.428
En ese sentido, la relación entre la Constitución y el control de convencionalidad se
reconducirían por la vía interpretativa. Es decir, el examen de convencionalidad
respecto de la norma constitucional no estaría basado necesariamente en el principio
de jerarquía, sino en la lógica de coordinación, horizontalidad y diálogo.
Por otro lado, si el canon interamericano se considera “Constitución”, entonces se
puede establecer, al amparo de los criterios de interpretación constitucional, la manera
de articular una interpretación que armonice todas las disposiciones constitucionales,
para lo que se ha reconocido a los principios de unidad y concordancia práctica.
El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y
sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las
propias
disposiciones
interpretación.
constitucionales
debe
ser
resuelta
“optimizando”
su
429
Así, respecto de la norma de rango constitucional incompatible con la CADH es
posible, al menos, hacer una interpretación sistemática y unitaria de lo que se
considera Constitución, si lo que se quiere es no entrar en contradicción con el
parámetro interamericano.
428
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2730-2006-PA/TC, 27 de julio de
2006,FJ. 15-16.
429
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 5854-2005-AA/TC, 08 de
noviembre de 2005, FJ.12; y diversas sentencias: STC 1797-2002-HD/TC, publicada el 30 de setiembre de
2003, FJ 11; STC 0008-2003-AI, publicada el 12 de diciembre de 2003, FJ 5; entre otras.
210
En el mismo sentido, si se aplica el principio de concordancia práctica al momento de
contrastar el canon interamericano con la norma constitucional podremos establecer
una interpretación que optimice el contenido de los derechos y principios
constitucionales.
Luego, será posible afirmar que la norma constitucional se ha dotado de contenido a la
luz del canon interamericano, o se ha reinterpretado a la luz del mismo. En fin de
cuentas se tratará de una tarea interpretativa.
En líneas generales, esta es la manera de entender que los tratados de derechos
humanos no están por encima de la Constitución formal y de armonizar la relación
entre normas en ordenamientos en los que se considera a la Constitución como
máxima norma del ordenamiento estatal.
En el ordenamiento peruano, de una interpretación sistemática del texto constitucional
y del artículo 1 de la Ley Orgánica del TC se concluye que este es el órgano supremo de
interpretación y control de la constitucionalidad, es decir, el máximo intérprete de la
Constitución.
Como tal, no se encontraría subordinado frente a un poder estatal, ni a algún tribunal
internacional que tiene un ámbito de competencia distinto al de un juez constitucional
(el control de convencionalidad aquí no adquiere el matiz del control de
convencionalidad en sede interna, en la medida que este se convierte o integra al
examen de constitucionalidad).
Como máximo intérprete, el juez tiene la libertad de utilizar el canon interamericano y
darle el significado más protector en la medida que éste forma parte de lo que se
considera directa o indirectamente unidad constitucional.
A partir de esta premisa, se debe buscar un punto de equilibrio que se basa en el
margen de prudencia. Sobre el mismo, los jueces nacionales tienen cierto margen
decisorio respecto del canon interamericano a aplicar en sus fallos.
211
De hecho cuando una norma es declarada inconvencional lo que ocurre es un re-envío
desde el ámbito internacional hacia el ordenamiento nacional, ya que es en este
espacio en el que se toman las medidas necesarias para adecuar derecho interno a los
estándares derecho internacional (este es el caso de estudio).
Ahora bien, existen otros ejemplos de diálogo entre jurisdicciones. Se puede mencionar
a la figura de la cuestión prejudicial, propia de órganos judiciales como el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).
La cuestión prejudicial permite a las jurisdicciones nacionales, que tienen que aplicar el
derecho comunitario a un litigio nacional, interrogar al TJCE sobre la interpretación o
validez del derecho de la integración.430
El planteamiento de esta figura puede ser obligatoria (y se impone a los órganos
jurisdiccionales que se pronuncien en última instancia) o facultativa (la puede plantear
cualquier órgano jurisdiccional).431 Los efectos del pronunciamiento del TJCE son
vinculantes. Sin embargo, a diferencia de los fallos de tribunales como el TEDH o la
Corte IDH cuya jurisprudencia admite un margen de apreciación, el pronunciamiento
del TJCE impone la regla de la uniformidad (es decir, no se plantea como mínimo).432
3.3.1.1 Un ejemplo práctico: El artículo 140 de la Constitución de 1993
En el ordenamiento peruano, el artículo 140 de la Constitución establece que la pena
de muerte se aplica por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de
terrorismo.
430
LEÓN JIMÉNEZ, Rosario. Procedimiento y aspectos formales de la cuestión prejudicial presentada
ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Consulta: 02 de febrero de 2012, <
http://www.dbtlex.com/V2/publicaciones/pdf/articulo_prejudicial.pdf>
431
Artículo 234 del Tratado de Creación de la Comunidad Europea. Este dispositivo a la letra señala lo
siguiente: El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la
interpretación del presente Tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las
instituciones de la Comunidad y por
el BCE; c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo,
cuando dichos estatutos así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados
miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima
necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
432
QUERALT JIMENEZ, ARGELIA. La interpretación de los derechos. Del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Op. Cit., p. 100.
212
El contenido de este dispositivo incorporó dos nuevos supuestos no existentes
mientras se encontraba vigente la Constitución de 1979, que en el artículo 235
proscribía la pena de muerte a excepción del caso de traición a la patria en caso de
guerra exterior: terrorismo y guerra interna.
Sin embargo, debido al mandato de la CDFT, el artículo 140 debía interpretarse en
concordancia, sistematicidad y unidad con el dispositivo que protege el derecho a la
vida (aquí habría un uso indirecto del artículo 4.2 de la CADH).
Si bien hay posibilidades de interpretarlo en diversos sentidos, no todas las
interpretaciones serán válidas, ya que se debe tener en cuenta los límites impuestos
por el canon interamericano.
En concreto, el artículo 4.2 de la CADH impone una prohibición de ampliar los
supuestos de pena de muerte. De ello se desprende que si en el momento en que se
ratificó la CADH había un determinado grupo de supuestos de pena de muerte;
asumida la obligación internacional no se podría incorporar o sumar otros a los ya
establecidos.
En la sentencia del TC recaída en el expediente N° 0010-2002-AI/TC, se indicó que el
artículo 140 de la Constitución debía estar “condicionado a su conformidad con los
tratados en los que el Estado peruano sea parte y sobre, cuyos concretos alcances de
aplicación, la Corte IDH ha tenido oportunidad de pronunciarse, en la Opinión
Consultiva N° 14/94, del 9 de diciembre de 1994”.433
433
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. recaída en expediente N° 0010-2002-AI/TC, 04 de enero de 2003,
FJ.181 y ss. La mención a la Opinión Consultiva no necesariamente era la más adecuada, pues aunque se
planteó por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en ocasión de la modificación de los
supuestos de pena de muerte en la Constitución peruana de 1993, la resolución de la Corte no
necesariamente involucró una interpretación del artículo 140 de la Constitución.
Y es que la Corte IDH en esta ocasión no analizó el supuesto de fondo que suponía contrastar el artículo
4.2 de la CADH con el dispositivo constitucional, pero sí hizo mención al hecho que la consulta de la CIDH
versaba “sobre las obligaciones y responsabilidades de los Estados e individuos que dictan o ejecutan una
ley manifiestamente contraria a la Convención”.
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94
del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párrafo 24.
213
Esta interpretación ha sido desarrollada de manera más amplia en un proceso de
hábeas corpus resuelto en el año 2007. En el fallo recaído en el expediente N° 04892006-PHC/TC se ha señalado que la pena de muerte solo puede aplicarse en el caso
de traición a la patria en caso de guerra exterior.
De acuerdo con el artículo 4, inciso 2 de la CADH, la pena de muerte no podía
extenderse a delitos a los cuales no se le hubiera aplicado al momento de la
ratificación de la CADH.
Es preciso señalar que la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos fue
aprobada mediante Decreto Ley 22231, publicado el 12 de julio de 1978. A partir de la
vigencia de la Constitución de 1979, conforme a su artículo 235°, nuestro ordenamiento
sólo contemplaba la pena de muerte para los casos de traición a la patria en caso de
guerra exterior. Así, conforme al precitado artículo de la Convención Americana,
nuestro país no puede aumentar los supuestos en los que se contemple la aplicación de
la pena de muerte. La extensión de estos supuestos implicaría una violación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
434
Tácitamente este criterio es conforme al que ha señalado la Corte IDH en el caso
Raxcacó vs. Guatemala del año 2006. En el caso en mención se evaluó si el Estado
guatemalteco había ampliado los supuestos de pena muerte previstos en el
ordenamiento al momento de ratificarse la CADH.435
En concreto, este es un caso en que el contenido de la norma constitucional se
restringe en la medida que es incompatible con el canon interamericano. No se ha
expulsado la norma en cuestión, pero ha tocado armonizar el texto constitucional
formal con el canon interamericano.
Este ejemplo permite graficar el examen de convencionalidad entre la CADH y una
norma constitucional. Aquí parece que el canon es mas un elemento interpretativo que
434
STC recaída en expediente N° 0489-2006-AA/TC, publicada el 25 de mayo de 2007, FJ. 20.
En concreto, se trataba del delito de secuestro y la pena de muerte. Al momento de ratificarse la CADH,
la legislación tenía prevista esta sanción para los casos de secuestro seguido de muerte, luego la
legislación se modificó hasta en tres oportunidades. En la última de ellas, se estableció la pena de muerte
como única sanción aplicable a los autores materiales o intelectuales del delito de secuestro. En ese
sentido, el objeto de protección del delito sancionado con pena de muerte pasó de ser el derecho a la vida
al derecho de libertad individual.
435
214
ayuda a determinar uno de los contenidos plausibles para la norma, que un examen de
convencionalidad en términos de aplicación directa.
Ambas normas constituyen un espectro indisoluble, ya que ambas son parte de la
constitución formal. La sistematicidad entre ellas determina el contenido progresivo en
aras de la protección de los derechos de los individuos, sin que se invalide una u otra
al momento de articularse.
En líneas generales, se trató de un fallo interpretativo de la propia disposición
constitucional que trató de articular, sobre la base del concepto de unidad, el contenido
del artículo 140 en consonancia con el resto de dispositivos que forman parte del
concepto de Constitución.
3.3.4 Las omisiones legislativas
En el ordenamiento peruano no se ha establecido de manera expresa la figura de
control de omisiones legislativas. Sin embargo, por la vía jurisprudencial se ha
reconocido que el TC tiene potestad para determinar la existencia de las mismas y
emitir un fallo en ese sentido.
En efecto, el TC ha señalado que es necesario realizar un control de las omisiones
legislativas. Ello se debe a motivos diversos, entre los que se encuentran la fuerza
normativa de la Constitución, su aplicación inmediata, la inexistencia de zonas exentas
a la fuerza normativa de la Constitución y al control constitucional de orden
constitucional, el rol que ejercen los jueces nacionales en términos políticos y jurídicos,
la obligación de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”.436
Asimismo, las omisiones legislativas fueron clasificadas por el propio TC en: a)
absolutas, b) relativas, c) explícitas, d) de configuración jurisprudencial.437
436
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0006-2008-PI/TC, 07 de agosto
de 2008, FJ. 41. Otro fallo en el que se analiza la omisión constitucional es el recaído en el expediente N°
0014-2007-PI/TC, 11 de mayo de 2009.
437
Íbid.
215
A. Absolutas: Se definen como los silencios totales del legislador sobre determinadas
materias
cuya
regulación
o
tratamiento
legislativo
viene
exigido
desde la
438
Constitución.
B. Relativas: Ocurren en el caso en que una ley constata, “la exclusión arbitraria o
discriminatoria de un beneficio” para un grupo determinado.439
C. Explícitas: Se refieren a los mandatos constitucionales explícitos de legislar dirigidos
al legislador.440
D. De Configuración jurisprudencial: La omisión, sólo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretación judicial que permite constatar que determinados
contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa.441
Dado que el control de constitucionalidad se identifica con el control de
convencionalidad, entonces es posible afirmar que este último también se establece
como
parámetro
controlador
de
dichas
omisiones,
en
cualquiera
de
sus
manifestaciones.
Así, el control de convencionalidad en relación con la omisión legislativa, promueve la
vigencia y efectividad de los derechos fundamentales a través de un fallo que de
cuenta del vacío normativo y su incompatibilidad con el canon interamericano.
Por otro lado, conviene señalar que otra manera de promover el control de
convencionalidad de las omisiones legislativas se concretiza a través de la figura del
“estado de cosas inconstitucional”. Como ya se ha señalado, en el capítulo 2, esta
figura se plantea en el marco de lo procesos constitucionales de la libertad y ha sido
adoptada por la justicia constitucional peruana a manera de práctica jurisprudencial.
Es decir, a partir de un caso en concreto en el que una omisión legislativa vulnere
algún derecho de naturaleza fundamental, el juez constitucional podrá establecer que
438
Íbid.
Íbid.
440
Íbid.
441
Íbid.
439
216
dicha omisión afecta al individuo parte del proceso, pero también tendrá la potestad de
exhortar a la autoridad correspondiente para la emisión de una norma que regule el
vacío inconstitucional.442
3.4 Control de convencionalidad: ¿Uniformidad o conformidad en términos de
no contradicción - armonización?
Un tema a revisar en este capítulo es la intensidad con la que el canon interamericano
influye en el ordenamiento peruano. Si el control de convencionalidad se traduce un
ejercicio que busca determinar la compatibilidad de la norma interna, se debe
establecer si los estándares del canon interamericano significan armonización o
uniformidad (conformidad en sentido estricto)
Queralt y Saiz Arnaiz señalan que en realidad dicho concepto debiera entenderse en el
primero de los sentidos, en la medida que los sistemas de protección de derechos
humanos tienen como característica principal la subsidiariedad. Autores como
Grabarczyk reiteran que armonización y compatibilidad son sinónimos. En efecto,
señala lo siguiente:
El control de convencionalidad que realizan los tribunales nacionales es un examen de
compatibilidad y no un control de conformidad en sentido estricto. Siempre que se
cumplan es estándar mínimo de la Convención, "las autoridades nacionales son libres
de elegir las medidas que consideren apropiadas para la aplicación de sus obligaciones
convencionales”.
443
De similar posición es J-F. Flauss, quien indica que la conformidad en sentido estricto
(uniformidad) implicaría un examen de adecuación de la legislación tan estricto que no
encaja en los sistemas de protección de derechos del individuo en el que los Estados
gozan de libertad para elegir los medios de cumplimiento de las obligaciones.444
442
Ibíd
GRABARCZYK, Katarzyna. “Dialogue des juges: éléments d’analyse Propos introductifs”. INSTITUT
DE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L’HOMME. Cahiers de l’IDEDH. Montpellier, N° 11, 2007, p. 32.
Consulta: 24 de mayo de 2010. <http://www.idedh.fr/IMG/pdf_pdf_Cahiers_IDEDH_11.pdf>. La autora
también cita a SUDRÉ, Frederic. Droit européen et international des droits de l’homme. Paris: Presses
Universitaires de France, 2006, p. 200.
444
FLAUSS, Jean François. Op. Cit. p. 722.
443
217
Entonces, armonización es sinónimo de “no contradicción”, es decir, la conformidad no
implica la exigencia de uniformidad de respuesta por parte de los Estados ante
situaciones semejantes, por el contrario, busca que las autoridades brinden respuestas
acordes con lo que Queralt llama “acquis conventionnel”.445
El SIDH, como se ha señalado, tiene un carácter subsidiario, que se desprende del
preámbulo de la CADH y el artículo 1.1 del mismo texto. De hecho, la subsidiariedad446
se materializa a través de la “no contradicción” en sentido laxo (no uniforme), ya que
admite plantear distinciones sobre el contenido de los derechos a nivel interno.
Ahora bien, también puede afirmarse que la lógica de armonización se sustenta en el
principio de complementariedad que rige el diálogo entre jurisdicciones o entre
ordenamientos: la constante interacción lleva a los jueces nacionales a incorporar los
estándares internacionales al ordenamiento y adecuar el derecho interno conforme a
esos mínimos, mientras que el juez interamericano se encarga de recoger los avances
en contenidos de los derechos y plasmarlos a fin de que los Estados los tengan en
cuenta.447
Sentado este punto, hablar de identidad de contenidos antes que en términos de
armonización o “no contradicción” supone admitir la existencia de una única respuesta
ante los conflictos en los que estén implicados los derechos del individuo, cuestión que
quita libertad de medios a los Estados.448
En efecto, en un discurso de Álvaro Tirado, ex miembro de la CIDH, ante la OEA se ha
señalado que el SIDH funciona en la lógica de armonización y compatibilidad,
reconociéndose que existe un margen de libertad para los Estados en la interpretación
de las disposiciones de la CADH y la aplicación del contenido elegido.
445
QUERALT, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal
Constitucional, p. 107.
446
Artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
447
Es importante señalar que el diálogo entre ordenamientos nacionales y el derecho internacional no es
una demostración aislada de la interacción que ocurre entre estos. Antes bien, se trata de una exigencia
derivada de la humanización del derecho internacional y de la globalización del Derecho.
DIEZ DE VELASCO, Manuel. “Reflexiones sobre un derecho internacional del futuro”. Estudios de
Derecho Internacional Público y Privado. Homenaje al profesor Santiago Benadava, tomo I, Santiago, pp.
381 y ss.
448
GRABARCZYK, Katarzyna. Loc. Cit.
218
Sin perjuicio de la autonomía de los ordenamientos jurídicos domésticos, la mayoría de
las fuentes apuntan a imponer la compatibilidad entre el alcance de los derechos
protegidos y las obligaciones asumidas por los Estados.
Para que esta armonización sea posible, es necesaria la aplicación del criterio
hermenéutico del principio pro homine, en virtud del cual el derecho debe estar a favor
del individuo. Es decir que, frente al reconocimiento de derechos, se debe acudir a la
norma más amplia y a la interpretación más favorable e, inversamente, cuando se trata
de restringir el ejercicio de un derecho o de suspendérsele de manera extraordinaria.
449
Así, el autor afirma que tanto los tratados como la jurisprudencia no necesariamente se
aplican o interpretan en los términos en que los plantea el tribunal internacional, ello
atendiendo a la diversidad, el pluralismo y la subsidiariedad del SIDH. Es decir, no se
proclama la uniformidad, sino la conformidad en términos de no contradicción.
Un tratado como la CADH no reclama la adopción de las mismas normas
constitucionales o legales, o de una misma interpretación para ellas por parte de los
Estados parte de este tratado y del resto que forman parte del canon interamericano.
En efecto, una completa armonización por parte de los ordenamientos nacionales
supondría que estos se contentan con estándares mínimos y comunes que vienen
impuestos por normas internacionales.
Ahora bien, de ninguna manera podría establecerse un significado inferior al mínimo
que establece el canon, pero estaría en libertad de identificar o construir un contenido
que se encuentre por encima de lo que se ha establecido en el marco de los tratados
del SIDH y la interpretación que de los mismos ha hecho la Corte IDH como supremo
intérprete de los convenios que forman parte del SIDH y están bajo su competencia ya
sea en sede contenciosa o consultiva.
Por otro lado, conviene señalar que al establecerse que la compatibilidad es sinónimo
de “no contradicción”, debido al margen de libertad que tienen los Estados para aplicar
el canon interamericano, la Corte IDH de alguna manera valorará la alternativa elegida
por el Estado para determinar si se vulneró o no el parámetro en mención.
449
TIRADO MEJÍA, Álvaro. Avances, fortalezas y desafíos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Consulta: 15 de agosto de 2010. <http://www.oas.org/juridico/spanish/alvaro_tirado_mejía.htm>
219
El uso del canon interamericano –entendido como regla de no “contradicción”– incide
en la forma en que se deben resolver los casos por parte de la Corte IDH. Cada
situación o caso se evalúa en el marco de sus circunstancias, con lo cual la aplicación
del canon por parte del tribunal internacional requiere cierta flexibilidad que solo se
consigue si se entiende la aplicación del parámetro controlador en los términos
planteados.
3.5 Los efectos de la declaratoria de inconvencionalidad-inconstitucionalidad en
el ordenamiento peruano
Sagüés refiere que el control de convencionalidad es asimilable, en sus efectos, al
resultado del control de constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter
partes. De hecho, ello se desprendería de una interpretación literal de las sentencias
de la Corte IDH.450
Sin embargo, también señala que si bien a la Corte IDH le basta que el examen de
convencionalidad traiga como consecuencia la mera inaplicación de la norma, si el
órgano de control de constitucionalidad que realiza control concentrado utiliza el canon
interamericano dentro de un proceso de esta naturaleza, ello no entraña un problema
para el SIDH.451
Dado que se ha afirmado que en el ordenamiento peruano el control de
convencionalidad se identifica con el control de constitucionalidad, entonces habría que
establecer sus efectos.
El uso del canon en el ordenamiento y los efectos que genera frente a una
inconvencionalidad, son en la práctica los mismos que aquellos que se derivan del
modelo de control de constitucionalidad del sistema peruano: el control de
convencionalidad es in abstracto o difuso.
450
SAGÜÉS, Néstor. “El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales”.
La Ley, 2009-B, 19 de febrero de 2009.
451
Íbid.
220
En efecto, el modelo de control de constitucionalidad del ordenamiento peruano es dual
(o unitario en la medida que el máximo intérprete de la Constitución es el TC y la fuerza
de sus fallos vinculan a todos los poderes del Estado), es decir, en él se reconoce a la
vez el sistema de control difuso y el sistema de control concentrado ex post.452
En ese sentido, todos los jueces tienen el deber de aplicar la Constitución, interpretarla
y determinar la inconstitucionalidad o inconstitucionalidad de determinada norma. Lo
único que varía entre ambos modelos de control constitucional son los efectos de la
declaratoria de una inconstitucionalidad, tal como se ha afirmado en el capítulo 2.
En la práctica todos son jueces constitucionales y son estos quienes atribuyen al canon
interamericano un uso constitucional ya sea que se trate de un proceso ordinario de
naturaleza civil o un proceso constitucional como los de habeas corpus, amparo o
inconstitucionalidad.
Del mismo modo, dependiendo de quién aplique el canon interamericano o de las
circunstancias en que se haga, los efectos del control de convencionalidad podrán
variar, es decir, estos pueden ser: a. inter partes, como resultado de un ejercicio de
control difuso, o b. erga omnes, como resultado de un proceso de control concentrado.
No obstante lo mencionado, los efectos del control difuso pueden llegar a generar
efectos similares a los de un proceso de control concentrado.
Como ya se ha señalado en el capítulo 2, los conceptos de doctrina constitucional,
precedente vinculante y estado de cosas inconstitucional permiten dotar a los fallos
emitidos en los procesos constitucionales de la libertad de efectos ultra partes, es
decir, que van más allá de las partes involucradas en el proceso y que se aplican a
futuro.
Igualmente, en el sistema de justicia ordinario la figura del pleno jurisdiccional,
reconocida en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permitiría inaplicar
una norma de manera generalizada, si es que en el precedente la Corte Suprema
452
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Loc. Cit.
221
establece que aquella debe inaplicarse por inconstitucional o reinterpretarse conforme
al texto constitucional.453
Más allá de estas consideraciones, se ha mencionado que el papel del canon
interamericano y el del canon constitucional no solo generan la inaplicación o invalidez
de una norma, ya que estas son decisiones de última ratio; antes de ello, el juez está
obligado a utilizar dichos parámetros e interpretar los dispositivos nacionales conforme
a los mismos, pues se presume la constitucionalidad o convencionalidad de la norma.
3.5.1 Control de convencionalidad difuso en un proceso judicial ordinario
Si fuera un juez ordinario el que utiliza el canon interamericano al momento de resolver
un caso concreto, ya sea por vía directa o indirecta, el control de convencionalidad se
identificará con el control difuso. Conforme al artículo 138 de la Constitución, el
resultado será la inaplicación de la norma inconvencional al caso concreto.
Ahora bien, las referencias al control difuso de convencionalidad en el ordenamiento
peruano las ha realizado el TC de manera reciente, pero con relación a una norma
parámetro distinta, proveniente del sistema universal de protección de los derechos
humanos. No obstante ello, el abordaje de este tema es importante porque permite
establecer las mismas reglas para el uso del canon interamericano como parámetro
controlador.
En concreto, el fallo recaído en el expediente N° 0024-2010-PI/TC analiza, de manera
conexa a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1097
y el contenido de la Resolución Legislativa N° 27998 que ratificaba la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad.
El artículo 1.1 de la resolución legislativa establecía que la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra N° 27998 y de los Crímenes de Lesa
Humanidad regía para los crímenes cometidos con posterioridad a su entrada en vigor
453
Nótese que los plenos jurisdiccionales además de nacionales, también pueden ser regionales y locales.
222
para el Perú. De acuerdo con esta cláusula, la Convención no era aplicable a los casos
previos a dicha ratificación.
En la sentencia se hace referencias al deber del juez ordinario de aplicar control de
convencionalidad. Al respecto, se ha establecido que todos los jueces penales tienen la
obligación de aplicar control difuso sobre la resolución legislativa N° 27998 debido a su
inconstitucionalidad.
(d) Aunque el TC no pueda expulsar del orden jurídico el punto 1.1 del Artículo Único
de la Resolución Legislativa N.° 27998 —conexo al mandato previsto en la Primera
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1097—, pues se
encuentra fuera del plazo previsto en el artículo 100º del CPCo., habiéndose advertido
su inconstitucionalidad, y siendo este Colegiado el supremo intérprete de la
Constitución, en virtud de los artículos VI del Título Preliminar y 82º del CPCo., a partir
del día siguiente de la publicación de esta sentencia, todo poder público se encuentra
impedido de aplicar el referido precepto jurídico.
454
En ese sentido, el dispositivo en mención dejaba de lado la característica de
imprescriptibilidad de los crímenes —una norma con naturaleza de jus cogens de
origen previo a la adopción del tratado—
que ha recogido en la mencionada
convención.
El TC analizó la resolución legislativa N° 27998 concluyendo que esta era
inconstitucional, aunque no pudo declarar su expulsión porque al momento en que se
presentó la demanda ya había transcurrido el periodo máximo de tiempo que el Código
Procesal Constitucional establece para la interposición y procedencia de una acción de
inconstitucionalidad.
Así, estableció que los jueces tenían el deber de inaplicar la norma en mención, en la
medida que la resolución legislativa atentaba contra el canon de constitucionalidad –en
este caso, compuesto por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad– en los siguientes términos:
454
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0024-2010-PI/TC, 21 de marzo de
2011, FJ. 78.
223
La declaración aludida contraviene el objeto y fin de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y
Crímenes de guerra, toda vez que este instrumento establece, en su artículo I, que los
crímenes señalados “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido” (énfasis agregado).
455
En efecto, el hecho que el Estado peruano haya limitado la regla de imprescriptibilidad
para los casos posteriores a la fecha de entrada en vigor de la Convención (9 de
noviembre de 2003), generaba un incumplimiento de las obligaciones internacionales
de investigar y sancionar a los responsables de estos crímenes.
Por otro lado, al igual que el artículo 6.4 y la Primera Disposición Complementaria Final
del Decreto Legislativo Nº 1097 (estos sí fueron declarados inconstitucionales)456 la
Resolución Legislativa N° 27998 también atentaba contra el canon interamericano en
relación con la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.
De hecho se hace mención a los fallos de la Corte IDH relacionados para justificar la
declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Decreto Legislativo N° 1097. Así, el TC,
citando la sentencia Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, estableció que dicho
dispositivo era un obstáculo que impedía cumplir con el deber de investigar y sancionar
a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.457
No obstante lo mencionado, el contraste y examen de convencionalidad de la
resolución
legislativa
se
centran
en
identificar
a
la
Convención
sobre
la
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
455
Ídem, FJ. 74.
La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1097 señalaba lo
siguiente: “Para efectos procesales, precisas de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por
Resolución Legislativa Nº 27998, surte efectos y rige para el Perú a partir del 09 de noviembre de 2003,
conforme a la declaración realizada por el Perú al momento de adherirse a la citada Convención”.
Por su parte, el artículo 6.4 del Decreto Legislativo N° 1097 establecía: “El sobreseimiento parcial que se
regula en el inciso 6.2 del presente artículo, no sobresee delitos sino a procesados sometidos con exceso
a investigación penal, por lo que faculta al órgano jurisdiccional a continuar la investigación penal contra
otras personas, respetando las reglas de prescripción de la acción penal, según la ley penal aplicable a la
fecha de ocurrencia de los hechos a investigar.
457
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0024-2010-PI/TC, FJ. 55. Ver
también: Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117, párrafo 131.
El TC también citó el fallo La Cantuta vs. Perú, para referirse al carácter de norma consuetudinaria de la
regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú, FJ.
62.
456
224
como la norma controladora a tener en cuenta para el ejercicio del control difuso que
deben llevar a cabo los jueces penales.
Luego de todo lo mencionado, el TC indicó que el ordenamiento interno debía
adecuarse a estos estándares, eliminar los efectos de las normas conexas del Decreto
Legislativo N° 1097, aun cuando formalmente sigan perteneciendo al sistema jurídico
peruano.
El mandato del TC, en la práctica conllevará consecuencias generales, ya que al
establecerse como regla la inaplicación de la resolución legislativa N° 27998, los
resultados serán semejantes a los de una invalidación de la norma en mención.
En general, la mención a este fallo permite afirmar que el ejercicio de control de
convencionalidad difuso que se basa en las normas que conforman el canon
interamericano sigue siendo un ejercicio implícito sobre la materia; incluso el propio TC
para el caso de análisis no ha definido el concepto de control de convencionalidad,
aun.
Asimismo, conviene señalar que se ha encontrado un ejemplo en el que se explicita el
ejercicio de control de convencionalidad (aunque de manera innominada) y que data
del año 1996. Podría haber otros, pero no se ha accedido a esa información. Como
quiera que fuere el caso es emblemático.
En concreto, puede hacerse referencia a la resolución del 15 de junio de 1995, emitida
por la Jueza Antonia Saquicuray, en el marco de las investigaciones iniciadas por el
16° Juzgado Penal de Lima (dirigido por la jueza en mención) a los miembros del grupo
Colina, acusados por la Fiscal de la Cuadragésima Primera Fiscalía Provincial Penal
de Lima, Ana Cecilia Magallanes, como los autores de la matanza de Barrios Altos.
A través de la resolución, la magistrada hizo un pronunciamiento de oficio frente a la
entrada en vigencia de la Ley Nº 26479, que exoneraba de responsabilidad a los
militares, policías, y también a civiles, que hubieran cometido, violaciones a los
derechos humanos entre 1980 y 1995. Dicha norma impedía que el proceso por el
caso Barrios Altos siguiera su curso en sede ordinaria y de hecho, se emitió con dicha
225
finalidad, ya que el reclamo de la justicia militar por la competencia del proceso había
sido infructuosa.
Amparándose en el artículo 138 del texto constitucional, la jueza declaró inaplicable al
caso concreto, la ley de amnistía, ya que esta atentaba contra la constitución y los
tratados de derechos humanos, en específico contra los artículos 8 y 25 de la CADH.
En ese sentido, la investigación por el caso Barrios Altos continuó su curso.
Que, atendiendo a la aplicación de la Ley veintiséis mil cuatrocientos setentinueve ya
glosada, es necesario advertir que ésta resulta incompatible con las normas
Constitucionales y Tratados Internacionales ya citados, toda vez que conforme al
artículo primero punto uno de la Convención Americana se establece que los Estados
partes, – entre ellos el Perú–, tiene la obligación de investigar las violaciones de los
Derechos Humanos y de castigar a los responsables; principios y normas de las cuales
el Estado Peruano no se encuentra aislado y que contravienen (d) el artículo ciento
treintinueve de nuestra Carta Política, que consagra como garantía de la Función
Jurisdiccional la observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional, garantía que
protege a todos los sujetos de la relación procesal, Garantía Constitucional que
se encuentra plasmada en los artículos octavo inciso primero y artículo
veinticinco inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos
que consagra la Garantía judicial y la protección judicial de que goza toda
persona; en consecuencia el dispositivo legal In Comendo al suprimir la protección
jurídica de estos Derechos Fundamentales viola las normas Constitucionales ya
glosadas.
458
El párrafo de esta resolución demuestra que a mediados de la década del noventa, la
jueza realizó un examen de convencionalidad que le llevó a inaplicar la ley de amnistía
por ser contraria al canon de constitucionalidad (conformado también por el canon de
convencionalidad) sin que haya existido un pronunciamiento de la Corte IDH o del
máximo intérprete de la justicia constitucional sobre el deber de contraste de
convencionalidad con el que deben cumplir los jueces.
Es decir, en su condición de juez ordinario, la señora Saquicuray, asumió que el
examen de convencionalidad era un deber derivado de la propia naturaleza de los
458
Resolución del Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, Exp. Nº 93-95, Lima, 16 de junio de 1995.
El subrayado es propio.
226
instrumentos internacionales (en efecto, no se trata de una construcción jurisprudencial
o pretoriana de la figura del siglo XXI). Los sucesos posteriores a este
pronunciamiento, son de sobra conocidos:
1. La emisión de la ley N° 26492 (2 de julio de 1995) de interpretación de la ley de
amnistía. En dicho dispositivo se estableció que la amnistía no es revisable en
sede judicial (artículo 2), y que es de obligatoria aplicación por los órganos
jurisdiccionales (artículo 3).
2. La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, abdicando del ejercicio
de sus funciones y deberes jurisdiccionales, indicó que las leyes de amnistía no
eran contrarias a la Constitución, motivo por el cual archivó definitivamente el
proceso del caso Barrios Altos.459
3. Se inició un proceso ante el SIDH (CIDH y Corte IDH), que concluyó con la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado peruano por la emisión
de leyes de autoamnistía, debido a su incompatibilidad con los artículos 8 y 25
de la CADH, así como por el comportamiento de las autoridades que pudieron
no emitir la cuestionadas normas o en el mejor de los casos inaplicarlas.
En líneas generales, puede afirmarse que el control de convencionalidad difuso en el
ordenamiento peruano no resulta novedoso, pero también es cierto que han existido y
se vienen generando retrocesos en la aplicación de este tipo de examen normativo.
459
Resolución de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp. N° 424-95, Lima, 14 de julio de 1995.
Uno de los considerandos de esta resolución estableció lo siguiente: “Que, del mismo modo, cuando se
trata de la aplicación de una Ley del Congreso que amnistía por razones de Estado, al personal militar,
policial y civil
con abstracción de todo caso concreto de las responsabilidades directas o derivadas con ocasión o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo desde el mes de mayo de mil novecientos ochenta hasta el
catorce de junio de mil novecientos noventicinco, el criterio del Juez debe sujetarse al principio de la
separación de funciones entre los Poderes del Estado, y siendo ello así, el Poder Judicial, respetando
potestades ajenas no tiene injerencia en el ejercicio de las que son propias del Congreso Constituyente
Democrático y del Ejecutivo, máxime cuando en el caso en concreto, las disposiciones de la Ley de
Amnistía que deben aplicarse a los procesados de autos, no transgreden la Norma Constitucional ni los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, pues estos últimos, reconocen incluso expresamente
el beneficio de la amnistía a favor de los condenados a muerte, conforme lo establece el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, en sus artículos seis, inciso cuatro; y cuarto, inciso seis, respectivamente”.
227
No obstante ello, este tipo de recuentos sirven para afirmar que el cumplimiento de la
obligación de llevar a cabo un examen de convencionalidad por parte de la judicatura
ordinaria es un deber que no debe soslayarse.
3.5.2 Control de convencionalidad difuso en un proceso constitucional de la
libertad
En la medida que el canon interamericano pertenece al contenido de la Constitución
de 1993, el control de convencionalidad también se hace patente cuando se protegen
los derechos constitucionales a través de los procesos constitucionales de la libertad.
Es posible plantear a través de los procesos de hábeas corpus, amparos o habeas
data demandas contra normas cuando:
1. Se trate de casos en los que a la ley se le atribuye eficacia inmediata o
autoaplicativas, es decir, que no se encuentra sujeta a la realización de algún
acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa.
2. Se trate de casos vinculados con normas heteroaplicativas cuya eficacia y, por
tanto, eventual lesión, se encuentra condicionada a la realización de actos
posteriores de aplicación o a la amenaza inminente de que estos se lleven a
cabo.460
Frente a estas situaciones, el juez constitucional podrá ejercer control difuso e inaplicar
la norma porque se afecta el concepto amplio de Constitución, siempre que no sea
posible una interpretación conforme a la Constitución.
Aunque la Constitución de 1993 señala en su artículo 200º inciso 2º, que no procede el
amparo contra normas legales, ello sí es posible conforme a la jurisprudencia del TC y
al Código Procesal Constitucional.
460
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0024-2010-PI/TC, FJ. 55.
228
Este órgano jurisdiccional ha señalado que la restricción de dicho artículo no puede ser
entendida en forma absoluta y admite excepciones, puesto que de optarse por una
interpretación literal se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un
acto legislativo arbitrario.461
De acuerdo con el TC, procede iniciar un proceso de amparo contra normas legales
autoaplicativas, es decir, contra aquellas que por su sola vigencia pueden afectar la
esfera de derechos del individuo. Dentro de sus consideraciones indica lo siguiente:
“sí procede el amparo directo contra normas y, desde luego, contra las de fuerza de ley,
cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya
eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino
que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que éstas
normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede".
462
Por su parte, las normas heteroaplicativas no pueden ser cuestionadas a través de un
proceso de amparo por su sola existencia, pero esta vía se habilitará siempre que la
víctima enfrente una amenaza inminente de aplicación de la norma o un acto real que
se basa en una interpretación arbitraria o inconstitucional del dispositivo legal463; en
todo caso, la sola vigencia de esta norma puede cuestionarse vía control abstracto.
Al respecto, autores como Abad establecen que las normas heteroaplicativas no
pueden ser cuestionadas a través de los controles constitucionales de la libertad, pero
admite que el amparo procede contra actos o amenazas de realización de actos
461
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2308-2004-AA/TC, 15 de
setiembre de 2005, FJ. 5-8.
462
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0830-2000, 21 de agosto de
2001, FJ. 2.c ; Sentencia recaída en expediente N° 02823-2008-AA/TC, 29 de enero de 2009, FJ. 2.
463
Íbid. Sobre la amenaza inminente el TC ha señalado: “si se trata de una alegación de amenaza de
violación, ésta habrá de ser cierta y de inminente realización. Cierta, ha dicho este Tribunal, quiere decir
posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista material o
fáctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea también de “inminente realización”, este Tribunal ha
expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio
cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación; y, de otro lado, tratándose de la alegación de
violación, tras realizar actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier
otra hipótesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente
N° 7339-2006-PA/TC, 25 de junio de 2007, FJ. 30.
229
basados en una ley – que evidentemente es una norma de carácter heteroaplicativo–
.464
En realidad, parece una contradicción que se afirme que no es posible lo primero,
cuando se admite lo segundo, más aun cuando el propio autor señala que en estos
procesos también es aplicable el control difuso de constitucionalidad465. En otras
palabras la norma que sustentó el acto de aplicación podrá ser analizada a la luz del
parámetro de constitucionalidad y convencionalidad, a partir de los actos de aplicación
de la misma.
De otro lado, ambas modalidades de control normativo podrán gozar de alcances
generales a través de las figuras del precedente vinculante y de la “doctrina
constitucional”, conforme a los artículos VII y VI del Título Preliminar del CPC
respectivamente.
El desarrollo jurisprudencial sobre la materia, sin embargo, no es el único que da
sustento a estas figuras dentro del ordenamiento jurídico peruano. En efecto, el CPC,
en su artículo 3466 desarrolla el supuesto de amparo contra normas autoaplicativas.
En concreto, plantea la procedencia de los procesos constitucionales de la libertad
para enfrentar casos en los que las violaciones de derechos fundamentales se generan
por la norma en sí misma, sin necesidad de un acto de aplicación.
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la
aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia
que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada
norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en
vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
(d)
464
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima: Palestra, 2008, pp. 423 - 433.
Ídem, p. 433.
466
Artículo modificado por la Ley Nº 28946, 24 de diciembre del 2006.
465
230
La norma, sin embargo, falla al señalar que las leyes autoaplicativas generan también
amenazas contra los derechos de un individuo. La redacción genera una contradicción
con el concepto de la figura en análisis. En efecto, si la norma es autoaplicativa,
incidirá de manera directa en la esfera de derechos de un individuo, no habrá amenaza
porque la afectación ya se habrá efectuado.
De otro lado, el dispositivo mencionado obvia las referencias a la procedencia los
procesos de amparo contra actos basados en una ley heteroaplicativa,467 tal como lo
establecía la redacción original del CPC, que a su vez, había recogido la misma pauta
de la ley N° 23506.
En efecto, antes de la modificación del artículo 3, se establecía que en los casos en
que se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la
aplicación de una norma incompatible con la Constitución, se declaraba la
inaplicabilidad de la misma para el caso en concreto.
No obstante el silencio de la legislación modificada, puede concluirse que no es
necesario que el CPC recoja este supuesto, ya que el artículo 138 de la Constitución
establece que todos los jueces tienen la obligación de aplicar control difuso.468
3.5.2.1 Ejemplos
constitucionales
de
control
difuso
de
convencionalidad
en
procesos
Un ejemplo de control de convencionalidad es el caso Tineo Cabrera del año 2002.
Aquí el demandante interpuso una demanda de hábeas corpus contra la sentencia que
le condenaba por los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica.
El demandante alegó que el proceso seguido en su contra había vulnerado diversos
derechos tales como el derecho a la motivación de las sentencias, entre otros. Ahora
bien, en esta sentencia se discutió la procedencia de un proceso constitucional de la
467
De acuerdo con el TC, algunos ejemplos de normas autoaplicativas son las normas que
declaran nulidad de actos o las que expropian un determinado bien. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Sentencia recaída en expediente N° 3283-2003-AA/TC, 16 de junio de 2004, FJ. 6.
468
ABAD YUPANQUI, Samuel. Op. Cit. p. 433.
231
libertad contra una resolución judicial; esta reflexión debía realizarse de manera previa
al análisis de fondo.
En efecto, el TC planteó algunas consideraciones sobre el derecho al recurso efectivo
y la interpretación del artículo 6, 2 de la entonces vigente ley 23506 y el artículo 10 de
la ley 25398.
De acuerdo con el primero de los dispositivos mencionados, un proceso de hábeas
corpus no procedía contra resoluciones judiciales emitidas en procesos regulares.
Asimismo, el artículo 10 de la ley 25398 establecía que la vía procesal para discutir las
anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso se resolvían en el marco de
los mismos, mediante el ejercicio de los recursos que establecen las normas
procesales específicas.
Al respecto, el TC indicó que tales leyes no debían interpretarse en términos literales,
sino a la luz del conjunto de garantías de la Constitución de 1993. Es decir, descartó la
opción de mantener fuera del ámbito de control constitucional a las resoluciones
judiciales, ya que determinó que una interpretación de las normas en cuestión en dicho
sentido era inconstitucional-inconvencional.
Así, se optó por una alternativa que permitiese optimizar el ejercicio del derecho a la
protección jurisdiccional con el mayor grado de intensidad posible. En principio, el TC
planteó una interpretación del término “proceso regular” que aparece en los
dispositivos legales mencionados.
A decir del TC, el proceso podrá calificar como regular siempre que haya respetado las
garantías del debido proceso, contrario sensu, cabría interponer un proceso
constitucional por tratarse de un proceso irregular.
Además de esta interpretación, basada en las cláusulas de la Constitución formal, el
TC utilizó el dispositivo convencional relativo derecho de acceso a un recurso efectivo
(artículo 25 de la CADH) para justificar la procedencia de un habeas corpus contra una
resolución judicial.
232
Según el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales (d)".
(d) tanto el ordenamiento constitucional como el ordenamiento supranacional regional
reconocen el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos
fundamentales. Protección judicial a la que se debe promover su acceso, aun si los
actos que ocasionan agravio de los derechos constitucionales son expedidos "por
personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales", dentro de las cuales,
naturalmente, se encuentran comprendidos los jueces; pero también cualquier
autoridad o funcionario que ejerza funciones estatales.
469
Luego de estas consideraciones, el TC afirmó que el proceso de hábeas corpus contra
resoluciones judiciales emanadas de un "procedimiento irregular" –cuando se viole el
derecho al debido proceso– era procedente, siempre que las leyes analizadas se
interpretasen en función del canon interamericano y la constitución formal. En atención
a ello, pudo evaluar el fondo de la demanda y declararla fundada.
Este es un caso en el que el TC determina los alcances de la norma procesal que le
habilita a conocer proceso de habeas corpus y amparo.
3.5.3 Control de convencionalidad concentrado
Si es el TC el que se encarga de analizar la norma a la luz del canon interamericano en
un proceso de constitucionalidad concentrado, el efecto directo o indirecto del examen
de convencionalidad será la invalidación de la norma inconvencional.
De acuerdo con lo que establece la Constitución el artículo 204 y en el Código Procesal
Constitucional, una norma inconvencional dejaría de tener efectos al día siguiente de
ser publicada la sentencia en el Diario Oficial El Peruano, y no genera consecuencias
retroactivas.
469
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 1230-2002-HC/TC, 29 de agosto
de 2002, FJ. 8.
233
En este sistema la inconstitucionalidad es sinónimo de anulabilidad, no de nulidad que
supone o implica la negación de la existencia de la norma; en ese sentido, los efectos
de la inconstitucionalidad dejan incólumes los efectos de la norma hasta antes de la
declaración de constitucionalidad.
Guastini, a partir de sus reflexiones sobre el ordenamiento italiano, indica que la
inconstitucionalidad es una modalidad de anulabilidad, un tipo de invalidez. Esto es
aplicable al caso peruano, que en efecto, ha identificado los efectos de una
inconstitucionalidad con este tipo de vicio normativo.470
Tómese en cuenta que en este caso, la invalidez significa más que una derogación de
la norma. En efecto, como señala Aguiló Reglá, mientras que la derogación es el
instituto previsto por el derecho para incorporar los cambios en un sistema que por
definición es dinámico, la invalidez es el instituto planteado para eliminar las fallas o
vicios del sistema. La primera no anula las posibilidades de pérdida de eficacia en
sentido absoluto, la invalidez sí lo hace.
En el ordenamiento peruano, la jurisdicción constitucional asume esta tesis cuando
analiza normas derogadas para establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad
dentro del ordenamiento peruano. Por ejemplo, en la STC recaída en el expediente
N° 00019-2005-PI/TC y en diversos fallos, el TC ha precisado que:
(...) la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su
constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente
distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los
efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes
que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultraactivos), la declaración de
inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que
pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal
471
o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional).
Sobre el control de convencionalidad, en el ordenamiento peruano, aunque con
posiciones encontradas y prácticas disímiles, correspondería un
examen de
470
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 319 y ss.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 00019-2005-PI/TC, 21 de julio
de 2005, FJ. 4; sentencia recaída en el expediente N° 0004-2004-AI/TC, FJ. 2.
471
234
convencionalidad directo, si se reconoce la aplicación directa de la CADH y también su
rango constitucional, conforme a la jurisprudencia del TC; no obstante ello, esto no
siempre sucede de esta forma.
3.5.3.1 Ejemplos de control de convencionalidad en sentido concentrado
Un ejemplo concreto de control de convencionalidad en sentido abstracto es el caso
PROFA II, lo que trajo como consecuencia la declaración de inconstitucionalidadinconvencionalidad y consecuente anulación de la norma.
En el fallo recaído en los expedientes N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC se
analizó la constitucionalidad del artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397 (ley orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura) que establecía que el aspirante al cargo de
juez o fiscal debía acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de
formación académica organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.
Los demandantes alegaron que la norma era inconstitucional pues afectaba el derecho
de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c y el artículo 23, numeral 1, literal c) de
la CADH.
Al respecto, el TC declaró la inconstitucionalidad de la norma ya que no sobrepasó el
test de igualdad. En concreto, se estableció que aun cuando se pretendiese asegurar
el ingreso de personas idóneas a los cargos de jueces y fiscales, el legislador pudo
optar por alternativas menos lesivas que permitieran alcanzar el objetivo de conformar
una magistratura adecuada (examen de necesidad).472
En lo que atañe al objeto de este estudio, el TC señaló que el derecho de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad tiene rango constitucional debido a su
reconocimiento en los dos tratados a los que se ha hecho mención, aunque estuviera
implícito en el texto constitucional.
En efecto, en dicha sentencia se reconoce la autonomía del derecho de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad y su rango constitucional en el
472
STC recaída en expedientes N° 0025-2005-AI/TC y N° 0026-2005-AI/TC, FJ. 98.
235
ordenamiento peruano, aun cuando indica que parte de su contenido es una
proyección del artículo 2.2 de la Constitución de 1993.
Habría que concluir que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función
pública es una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la
Constitución. Tal ha sido justamente la interpretación del acceso a la función pública
enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental y en el art. 51 de la
Constitución italiana. Ahora bien, se trata de una proyección pero justamente sobre un
derecho en particular: el derecho de acceso a la función pública.
Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la función
pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el acceso a la función pública,
la participación en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso
representa, así, sólo un contenido, una parte, más no el todo, de este derecho
fundamental.
473
Por otra parte, se debe resaltar que en este fallo el TC desarrolló de manera amplia el
contenido del derecho de acceso a la función pública: a) Acceder o ingresar a la
función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública,
d) Condiciones iguales de acceso.474
473
Ídem, FJ. 40.
Sobre el derecho de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad, la Corte Constitucional
Colombiana también ha recogido las consideraciones de la Corte IDH en el caso Castañeda Gutman vs.
México, así como el contenido de la Observación General N° 25 del Comité PIDCP al momento de evaluar
la constitucionalidad del artículo 145 (parcial) de la Ley 201 de 1995 por la cual se establece la estructura
y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones.
474
En concreto, el artículo 145 establece: “Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecerá por
resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso
orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que
figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se
conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior,
correspondientes a la misma denominación”.
Por medio de esta ley se reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría
del Pueblo; luego, ella fue derogada parcialmente por el decreto ley 262 de 2000, es decir, sólo en relación
con la primera entidad, quedando vigente respecto al régimen de carrera administrativa de la Defensoría
del Pueblo.
Al respecto, la Corte Constitucional declaró exequible parte del artículo en análisis puesto que en lo que
concierne a los cargos de igual grado y denominación, el recurso obligatorio a la lista de elegibles ya
elaborada no vulnera la Constitución, toda vez que se están nombrando personas que superaron un
concurso de méritos para el mismo cargo; y también inexequible la parte referida a la provisión de
vacantes de grado inferior en la medida que se “vulnera la expectativa válida que tenían los ciudadanos de
presentarse a un concurso de méritos en la Defensoría del Pueblo, situación que no tiene lugar cuando se
236
Para ello, el máximo intérprete de la Constitución utilizó jurisprudencia comparada
(alemana o italiana), no precisamente la de la Corte IDH. Sin embargo, se puede
afirmar que la interpretación realizada en este caso en concreto, fue más progresiva
que la jurisprudencia de la Corte IDH que hasta dicho momento había sido emitida.
De hecho, la argumentación del TC sobre el contenido del derecho en análisis aborda
aspectos que la Corte IDH no previó hasta ese momento, en ese sentido su fallo fue
progresivo. Por ejemplo, en el caso del concepto de “acceso”, el TC incluye el aspecto
relacionado con la permanencia de los individuos en su cargo y la prohibición de
removerlos de forma arbitraria.475
A diferencia de esta reflexión, en el caso Tribunal Constitucional vs. Perú del año 2001,
promovido a raíz de que tres magistrados del TC fueran destituidos sin las garantías
del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, la CIDH alegó ante la Corte IDH la
violación del artículo 23 de la CADH.
Al respecto, la Corte IDH no declaró la violación del artículo 23 de la CADH, pues
argumentó que la destitución de los jueces no afectó el derecho de acceso al cargo
público en condiciones de igualdad de dichos jueces toda vez que este se había hecho
efectivo con su nombramiento como magistrados del TC.
En ese sentido, la Corte IDH brindó al concepto de “acceso” un sentido restringido y no
lo vinculó con el elemento de permanencia en el cargo. Asimismo, indicó que la
destitución de los jueces se había analizado al amparo de los artículos 8 y 25 de la
CADH, por lo cual no cabía un pronunciamiento con relación artículo 23 de la CADH
La Corte estima que los hechos expuestos del caso sub judice no deben considerarse
como una violación del artículo 23 de la Convención (derechos políticos). Los tres
magistrados que sufrieron la destitución ya tuvieron acceso a la función pública en
condiciones de igualdad; en este caso se han suscitado cuestiones que implican la
violación de otras disposiciones de la Convención, a saber, los artículos 8 y 25, que
está ante cargos de igual denominación. Tal situación desconoce abiertamente el principio de igualdad de
oportunidades, que inspira el artículo 125 de la Constitución”.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-319/10, 05 de mayo de 2010.
475
Aunque el TC no lo menciona, este tema también ha sido desarrollado por el Comité del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General
N°. 25: La Participación en los Asuntos Públicos y el Derecho de Voto. 12 de julio de 1996, párrafo 23.
237
consagran el derecho de las víctimas a obtener protección judicial de conformidad con
el debido proceso legal.
476
En realidad, la Corte IDH debió declarar la violación del artículo 23 de la CADH, pues
la arbitrariedad de la destitución de los jueces en realidad sí afectaba el núcleo del
derecho en sí. Es decir, no se puede argumentar que el acceso al cargo público se ha
protegido de manera plena, si es que el funcionario no tiene las garantías de
permanencia, independencia, o si no está protegido frente a las arbitrariedades de la
administración estatal o en este caso del Poder Legislativo (que destituyó a lo
magistrados del TC).
No obstante lo mencionado, la reflexión que realiza el TC coincide con aquella que ha
construido la Corte IDH posteriormente. En concreto, a partir del caso Apitz Barbera
vs. Venezuela, la Corte IDH ha señalado que el derecho de acceso a un cargo público
en condiciones de igualdad incluye también el de permanencia en el cargo, lo que a su
vez genera al Estado la obligación de asegurar la estabilidad del funcionario. Luego,
este criterio ha sido reiterado en el caso Reverón Trujillo vs. Venezuela.
(d) La Corte resalta que en el caso Apitz Barbera y otros, este Tribunal precisó que el
artículo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en
‘condiciones generales de igualdad’. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este
derecho se cumplen cuando ‘los criterios y procedimientos para el nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos’ y que ‘las personas
no sean objeto de discriminación’ en el ejercicio de este derecho
(d) Como se observa, el acceso en condiciones de igualdad constituiría una
garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la
permanencia en aquello a lo que se accede.
477
En líneas generales, este es un claro ejemplo de control de constitucionalidadconvencionalidad abstracto, en sentido indirecto. Aun cuando el TC haya reconocido la
476
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de enero de 2001. Serie C No. 71, párrafo 103.
477
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008.
Serie C No. 182, párrafo 206; Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, párrafo 138. En este caso,
también se recogen los alcances planteados por el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos en la Observación General N° 25.
238
autonomía del derecho de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad y se
entienda que la CADH tiene rango constitucional –lo que implicaría la posibilidad de
declarar
una
inconvencionalidad
de
forma
autónoma–,
se
declaró
la
inconstitucionalidad de la ley por atentar contra el artículo 2.2 de la Constitución.
3.6 Uso del canon interamericano: aplicación directa e interpretativa del canon
interamericano en la jurisprudencia del TC peruano
Se ha señalado que en el ámbito constitucional el control de convencionalidad supone
o la aplicación directa de los elementos que conforman el canon interamericano, o el
uso interpretativo (indirecto) del mismo, ello en concordancia con lo que ha establecido
la propia Corte IDH sobre el tema.
Este tema se desarrolló en el capítulo 1, de manera general, ahora se realiza de
manera focalizada.
De acuerdo, con lo abordado en este capítulo el uso indirecto o interpretativo se
desprende la Cuarta Disposición Final y Transitoria del texto constitucional, pero
también es posible predicar el uso directo del parámetro interamericano, si es que se
admite que el canon interamericano tiene rango constitucional en relación con todos los
instrumentos que lo integran.
Más allá de estas consideraciones, en la práctica, el parámetro interamericano se
utiliza casi de manera exclusiva en la última de las modalidades mencionadas.
3.6.1 Aplicación directa del canon interamericano
En relación con la aplicación directa, es claro que la norma del canon interamericano y
la interpretación que de la misma ha hecho la Corte IDH se incorporan al derecho
interno y se contrastan de forma directa con las normas de derecho interno al menos
con las que tienen rango de ley si es que se asume que el control de convencionalidad
es análogo o forma una unidad con el control de constitucionalidad.
239
Si bien existe algún ejemplo de examen de las propias normas constitucionales con el
canon interamericano, se ha optado por asumir que este es un caso de uso
interpretativo en función de la unidad constitucional. Se puede analizar el caso de los
artículos 142 y 181 de la Constitución para establecer la procedencia del denominado
amparo electoral.
No obstante ello, este ejemplo se ha colocado como uno de uso interpretativo o
indirecto del canon de convencionalidad en la medida que al analizarse las normas de
rango de ley que atentan contra el debido proceso en la jurisdicción electoral, se
declara la violación de los dispositivos constitucionales mencionados y no
necesariamente la del parámetro interamericano.
En relación con la modalidad de este tipo de canon interamericano contra normas con
rango de ley, en algunos casos se menciona que determinada norma atenta contra el
canon interamericano, pero luego esa afirmación se reconduce a la violación de un
derecho con reconocimiento constitucional formal.
3.6.2 Uso indirecto o interpretativo del canon interamericano
El uso interpretativo del canon interamericano puede clasificarse de acuerdo a la forma
en que se utiliza por los jueces, es decir, por la forma en que el canon interamericano –
a través de la vía jurisprudencial–, contribuye a la formación de contenidos de los
derechos fundamentales de un Estado constitucional.
De acuerdo con la clasificación que tentativamente plantea Queralt, este tipo de uso se
podría manifestar de algunos modos: A. el argumento de autoridad: ad abundantiam y
complementario, B. la incorporación de pautas interpretativas y de contenidos.
En efecto, el control de convencionalidad en su manifestación hermenéutica, tiene y
encuentra mayor desarrollo cuando se relaciona con la figura de control constitucional
y la labor del juez constitucional, quien por excelencia ejerce la labor de interpretación
constitucional e incluye entre sus herramientas el quinto método interpretativo al que
hace referencia Häberle.
240
Por otro lado, conviene señalar que la distinción entre argumento de autoridad ad
abundatiam y complementario propuesta en este documento se hace visible a través
de la casuística, ya que la misma se determina a partir del grado o fuerza que el juez le
brinda al canon para hacer efectivo el control de constitucionalidad – convencionalidad.
A partir de esta exposición no se busca establecer una conclusión general sobre la
aplicación del canon en análisis, pero sí mostrar la incidencia, en mayor o menor
medida, del derecho internacional en el derecho interno.
3.6.2.1 Canon interamericano como argumento de autoridad
El argumento de autoridad implica que el uso del canon interamericano se efectúa
únicamente para demostrar la conformidad del razonamiento judicial con aquel. Este
argumento va desde la mera cita del canon interamericano que no aporta nada a los
motivos jurídicos de la decisión del juez (ad abundatiam) hasta el uso del argumento
que si bien no aporta elementos nuevos a la justificación o motivación pero que en
alguna medida refuerza el razonamiento del juez (complementario).478
3.6.2.1.1 Argumento de autoridad ad abundantiam
Cuando se recurre al argumento de autoridad ad abundatiam, el juez a cargo del
examen de constitucionalidad concluye que un precepto legal es enteramente
compatible con el texto constitucional para lo cual, argumenta “a mayor
abundamiento”, la falta de contradicción con las normas internacionales.
El argumento de autoridad ad abundantiam se manifiesta en los casos en los que el
juez nacional cita expresamente párrafos de la jurisprudencia internacional, pero no
acompaña a estos con un fundamento que explique la manera en que el canon
interamericano o europeo influye en la decisión.
En efecto, pareciera que el argumento ad abundantiam refleja que el uso de la
jurisprudencia internacional es más estilístico, de tal forma que solo sirve para decorar
478
QUERALT JIMENEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Op. Cit., p. 220.
241
una postura interpretativa ya asumida y trabajada por el juez nacional respecto de un
derecho reconocido en la CADH u otro tratado de derechos humanos o en la propia
Constitución.
De hecho, esto se refleja aun más cuando se acude a la remisión jurisprudencial, es
decir, cuando el juez, para justificar su fallo se remite a sentencias dictadas
anteriormente por él mismo, en las que se ha recogido o se ha establecido la sintonía
de la jurisprudencia nacional con la internacional.
A decir de Núñez Poblete, esta forma de razonar reserva a las normas internacionales
una suerte de función residual de "parámetro de conformidad"479; de acuerdo a ello, si
se eliminara la referencia al Derecho internacional la decisión seguiría siendo la
misma.480
Asimismo, el argumento ad abundantiam se refleja en los casos en los que el juez ha
hecho suyo un determinado estándar de orden internacional y al momento de emitir el
fallo posterior a la sentencia en que lo adopta no importa una doctrina, sino que aplica
una jurisprudencia nacional ya consolidada; en ese sentido, no añade nada nuevo a
partir de la jurisprudencia internacional.481
479
NÚÑEZ POBLETE, Manuel. “La función del derecho internacional de los derechos de la persona en la
argumentación de la jurisprudencia constitucional: Práctica y principios metodológicos”.Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 32. Valparaíso, junio, 2009. Consulta: 08 de junio
de 2010. <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512009000100014&script=sci_arttext>
480
Íbid.
481
De acuerdo con Núñez Poblete, un ejemplo de la utilización del argumento ad abundantiam se visibiliza
a partir de un fallo del Tribunal Constitucional de Chile. En efecto, la sentencia solo busca colocar de
relieve que la argumentación que ya ha elaborado previamente guarda conformidad con la CADH y la
jurisprudencia de la Corte IDH. En ese sentido, las referencias a la norma interamericana no aportan a la
construcción jurisprudencial del juez nacional, y si el párrafo en mención no existiera en realidad no dejaría
un vacío en la motivación del juez.
[q]ue lo razonado hasta aquí acerca del modo en que está consagrado el principio de tipicidad no
se ve alterado por lo dispuesto en el artículo 9º de la Convención americana de derechos
humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, aunque se considerara, como pide la requirente,
como parámetro de rango constitucional. [d]. Como puede apreciarse del solo lenguaje de esa
norma internacional, ella, al igual que la Carta Fundamental chilena, establece el principio de
legalidad –y su componente de tipicidad– en materias penales. Así, se refiere a delitos, penas,
condenados y delincuentes. Ello hace innecesario referirse a la jerarquía de la norma de un
tratado que no se contrapone con lo establecido en la Constitución.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, rol Nº 576, 24 de abril de 2007, párrafo 25.
242
3.6.2.1.1.1 Amparo electoral
La jurisprudencia sobre la procedencia del amparo electoral es amplia y las referencias
a la misma en el sentido ad abundatiam no pretenden ser absolutas; sin embargo en
algún momento los fallos que desarrollan el tema han realizado un uso del canon
interamericano en este sentido, sobre todo en la emisión del último de los fallos que se
comentará aquí
En concreto, el amparo electoral como institución en el ordenamiento peruano ha
generado una serie de debates y puntos de encuentro en torno a su improcedencia.
Los dispositivos 142 y 181 de la Constitución de 1993 son el punto de partida para el
análisis de esta discusión, así como el artículo 200, 2 del mismo dispositivo normativo.
El caso Espino Espino es el primer fallo en el que se admite la procedencia del amparo
contra resoluciones del JNE. Mediante su demanda el accionante solicitó su inscripción
como candidato a la alcaldía de un distrito de la provincia y departamento de Ica.
Al respecto, el TC, aunque declaró improcedente la demanda pues la posible
afectación se había constituido en irreparable en la medida que el proceso electoral ya
había concluido, estableció los fundamentos interpretativos que avalan la figura del
amparo electoral en el ordenamiento peruano.
En ese sentido, se valió de lo establecido en el fallo Gonzales Ríos, en el que
interpretó el artículo 142 con referencia a las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura y estableció la teoría de la inexistencia de los campos exentos de control
constitucional para sustentar la procedencia del amparo contra la actuación de órganos
como el JNE.
“Este Tribunal, por consiguiente, debe enfatizar, al igual como lo hiciera respecto de
las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Exp. Nº
2409-2002-AA/TC (Caso
Gonzales Ríos)
y la posibilidad de un control
jurisdiccional sobre ellas, que no cabe invocar la existencia de campos de
invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la
Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas
resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. En
243
efecto, aun cuando de los artículos 142º y 181º de la Norma Fundamental, se
desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones
emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última
instancia en el asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en
cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo,
compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma
Constitución.
482
En términos generales, se establece una interpretación uniforme del artículo 142 de la
Constitución, pues si se ha admitido la procedencia del amparo contra las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura, entonces también se hace lo mismo respecto
del Jurado Nacional de Elecciones. Aquí no se hace referencia al canon
interamericano, pero esta interpretación es conforme al estándar del SIDH relativo al
derecho a un recurso efectivo que fue recogido en el caso Almenara Bryson y permitió
establecer una interpretación constitucional del artículo 142 de la Constitucional que
armonizara con el derecho a un recurso sencillo (artículo 25.1 de la CADH)483
Por otro lado, en determinados fallos el uso habría sido más bien complementario,
como el caso Lizana Puelles en el que se hace referencia por primera vez al fallo
Yatama vs. Nicaragua. En efecto, el TC elabora un razonamiento fundado en la teoría
e interpretación constitucionales484 que a la vez se complementa con los estándares
482
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2366-2003-AA/TC, 07 de abril de
2004, FJ. 4.
483
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 1941-2002-PA/TC, 20 de marzo
de 2003.
En efecto, el TC citó la Opinión Consultiva 0C 09/87 para referirse a la idoneidad del proceso de amparo
en la categoría de recurso sencillo y breve para la protección de los derechos fundamentales, es decir,
coloca a este proceso dentro del supuesto del artículo 25 de la CADH.
Al mismo tiempo, tras transcribir parte de lo que dice dicha Opinión Consultiva, el TC esboza la idea de
que no es posible que no exista un recurso rápido y sencillo en los ordenamientos estatales pues eso sería
una trasgresión a la CADH. Así, el Colegiado señaló que el artículo 142 debía interpretarse en
concordancia con estos dispositivos, por lo cual descartó el criterio literal para dicha labor.
484
Así por ejemplo, uno de los argumentos de orden constitucional en sentido estricto es el siguiente: “la
justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a
respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible
todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo
31°, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de los artículos 142º y
181º de la Constitución, viola los más elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la
Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar
a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía
jurisdiccional de protección”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 58542005-AA/TC, FJ. 18.
244
del SIDH: se cita los dispositivos de la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH y a
partir de ello se reflexiona sobre el caso objeto de control.
Por ejemplo, se citó el caso Yatama vs. Nicaragua para señalar que “el artículo 173º de
la Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142º y 181º de
la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE
peruano a su homólogo”.
”Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución,
pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral están exceptuadas de
control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, supondría incurrir
en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e
inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar
el artículo 25.1 de la Convención”.
485
Con relación al uso ad abundatiam de la jurisprudencia interamericana, se puede
mencionar el fallo recaído en el expediente N° 0007-2007-AI/TC en el que declaró la
inconstitucionalidad de la ley N° 28642 que modificaba el artículo 5.8 del Código
Procesal Constitucional. Ello en la medida que esta sentencia recogió la línea
jurisprudencial ya asumida por el TC en fallos anteriores –en ellos ya hacía uso de los
estándares interamericanos sobre la materia–, como el caso Gerardo Espino Espino,
Lizana Puelles y Castillo Chirinos.
La norma en mención, a diferencia de la original que establecía la procedencia del
amparo electoral en casos de afectación del debido proceso o la tutela procesal
efectiva, implantaba la improcedencia absoluta del amparo electoral.486
A decir del Colegio de Abogados del Callao –demandante en el proceso de
inconstitucionalidad– esta ley impedía el cuestionamiento judicial de la arbitrariedad
485
Íbid. FJ. 29-30.
El artículo 5.8 en su contenido original establecía: “No proceden los procesos constitucionales cuando:
“Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no
sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva.
486
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones; (*)”
245
de un órgano del Estado –como el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) –, lo que
afectaba el derecho a la tutela judicial efectiva.
En esta sentencia, el TC desarrolla sus fundamentos sobre la base del DIDH y otros
argumentos. En un principio, recurre al uso de la jurisprudencia ya citada en Lizana
Puelles y otros casos sobre amparo electoral (Castillo Chirinos, Espino Espino) en las
que se recogía la posición de dicho tribunal en torno al tema.
En concreto, se analiza el artículo 200, inciso 2 de la constitución de 1993. Aquí la
mención al juicio de amparo como proceso efectivo no es nuevo, el TC tiene
sentencias previas a esta en las que ha hecho referencia al tema, de ahí que estos
párrafos no generen nuevas reflexiones en el ordenamiento peruano.
Igualmente, al igual que en el caso Lizana Puelles,487 se hace referencias al caso
Yatama vs. Nicaragua (Corte IDH) para sostener la procedencia del amparo electoral y
su conformidad con el canon interamericano.
No cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción),
desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de
amparo y hábeas corpus, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho
humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, en los
términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, y la
488
sentencia expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua (d).
Por otro lado, se analizó la constitucionalidad de la ley impugnada a la luz del artículo
200, inciso 2 de la Constitución de 1993, que a su vez, se complementó con los
487
Como ya se ha indicado, en el caso Lizana Puelles, el canon interamericano sobre justicia electoral se
utilizó en sentido complementario. En efecto, se señaló lo siguiente: “Debe recordarse, asimismo, que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados
que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus
máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a
aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 5854-2005-AA/TC, FJ. 29-30.
488
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 0007-2007-PI/TC, FJ. 41.
246
dispositivos de la CADH sobre el acceso a un recurso efectivo (artículo 25). En
concreto, se utilizaron argumentos de fallos anteriores (Castillo Chirinos).489
(d) En correspondencia con esos mandatos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la Constitución Política del Estado en el inciso 2) de su artículo 200°
consagra que “la acción de amparo procede contra el hecho u omisión por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitución”. La ley fundamental no excluye a ninguna autoridad, ya
que la lesión de un derecho fundamental es una posibilidad que puede provenir,
incluso, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (d).
490
El párrafo transcrito da cuenta de que el contenido del 200, 2 del texto constitucional se
interpreta en función del artículo 25 de la CADH; entonces, si bien hay un uso ad
abundatiam del canon interamericano, el razonamiento del TC se hace de conformidad
con el mismo. En esa lógica podemos hablar de una especie de control de
convencionalidad de la norma constitucionalidad.
En líneas generales, el TC utiliza estos argumentos para corroborar una lectura
sistemática de los artículos 142, 181 y 2002, inciso 2 de la Constitución con el objeto
de afirmar la necesidad de admitir la procedencia del amparo.
En este caso, la mención al DIDH no incorpora nada nuevo a la reflexión del TC, solo
sirve para constatar que existe una posición asumida anteriormente que es conforme al
canon interamericano. Por los motivos antes mencionados, la norma se declaró
inconstitucional por vulnerar el artículo 200.2º de la Constitución.
489
En el caso Castillo Chirinos, el TC indicó lo siguiente: “Sin embargo, cuando el JNE ejerce sus
funciones en abierta contravención de los derechos fundamentales, el asunto escapa de los contornos
estrictamente electorales, tornándose en una cuestión de relevancia constitucional directa, pues, desde
ese instante, en observancia del artículo 200º 2 de la Constitución, se reconoce el derecho al afectado de
exigir jurisdiccionalmente la protección del derecho fundamental lesionado, mediante el proceso de
amparo. Una interpretación contraria, no sólo sería atentatoria del referido artículo 200º 2, sino también de
su artículo 201º, reconoce a este Tribunal como el órgano de control de la Constitución”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente 02730-2006-AA/TC, FJ. 8.
En este caso no se hace referencia explícita a ninguna sentencia de la Corte IDH relacionada con el tema.
Asimismo, la única mención a la relación derecho interno-derecho internacional es la que hace mención a
la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH y a la lógica de diálogo e interacción constantes en las
jurisdicciones nacionales y la jurisdicción internacional.
490
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 0007-2007-PI/TC, FJ. 41.
247
3.6.2.1.2 Argumento de autoridad complementario
El argumento de autoridad complementario supone que la jurisprudencia de derecho
internacional es utilizada en un sentido más relevante que el argumento ad
abundantiam. El valor interpretativo del argumento complementario en efecto refuerza
la argumentación que realiza el órgano jurisdiccional.
En concreto, el recurso a la jurisprudencia internacional no implica la incorporación de
nuevos elementos en la configuración de los derechos fundamentales, aunque su uso
sí implica un valor interpretativo relevante en el sentido que refuerza una determinada
argumentación o posición propia del juez nacional.
En esa línea, el argumento de autoridad complementario se identifica más de cerca, de
acuerdo a Queralt, con el examen de convencionalidad al que se encuentran obligados
los jueces nacionales.491
En el mismo sentido, Núñez Poblete indica que el uso del parámetro interamericano
como argumento complementario empieza a perfilarse o a relacionarse con el desarrollo del instituto del control de convencionalidad, aunque la confrontación entre el
estándar interamericano y el derecho interno a partir del argumento de autoridad
complementario, resulta ser una manifestación de uso del canon de derecho
internacional de intensidad baja.
3.6.2.1.2.1 Justicia Militar: independencia e imparcialidad
Un ejemplo del uso del canon interamericano en sentido complementario se encuentra
en la sentencia recaída en el expediente N° 0023-2003-AI/TC. Este fue el primer fallo en
el que se examinó la constitucionalidad y convencionalidad de la configuración de la
justicia militar en el Perú, en relación con los principios de independencia e imparcialidad.
Aquí se declaró la inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley Orgánica de Justicia
Militar, ya que atentaban contra las garantías de independencia e imparcialidad. En
491
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Op. Cit., p. 228.
248
concreto, se cuestionó los artículos 6°, 12° y 31° del Decreto Ley N.° 23201, Ley
Orgánica de Justicia Militar (LOJM), que establecían que los militares en situación de
actividad podían ejercer el cargo de jueces del fuero militar.
En este fallo, el TC inició el desarrollo de una línea jurisprudencial sobre las garantías de
independencia e imparcialidad en el ámbito de la justicia penal militar, desde de la
dogmática constitucional y canon interamericano.
En efecto, en los párrafos 26 al 33 se desarrollan los contenidos de independencia e
imparcialidad a la luz de doctrina constitucional; de hecho, las sentencias de justicia militar
son las que mayor desarrollo jurisprudencial sobre la materia han generado.
Así, se hace mención a la definición a la independencia como garantía del juez u órgano
que administra justicia, como garantía operativa para la actuación del juez, y como
capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha
independencia.492
En el mismo sentido, este colegiado indicó que la imparcialidad se vincula al principio de
independencia funcional en el sentido que protege la independencia del juez frente a
las partes (subjetiva) y que busca desterrar “la influencia que puede tener en el juez la
estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable” (objetiva).493
Luego de este desarrollo, el TC determinó que en función de estas definiciones, la
legislación analizada –al establecer que los jueces de la jurisdicción militar fueran
militares
en
actividad–
era
incompatible
con
las
garantías
jurisdiccionales
mencionadas.
(...) el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por
oficiales en actividad`, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la
función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un
lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios
492
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0023-2003-AI/TC, 28 de octubre
de 2004, FJ. 26-33.
493
Ídem, FJ. 34-46.
249
de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que
personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los profesionales de
las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo
independientes e imparciales (...).
494
Esta fue la primera vez que el TC estableció un razonamiento relativo a las garantías
jurisdiccionales de independencia e imparcialidad en relación con la justicia militar –la
sentencia recaída en el expediente N° 0017-2003-AI/TC versa sobre el delito de
función–.
Los fundamentos del tema se construyeron sobre la base de la teoría constitucional
principalmente, es decir, se sostuvieron en ellos o son los que más fuerza denotan al
leerse la sentencia; en ese
contexto el uso de la jurisprudencia interamericana,
complementa y refuerza su razonamiento.
Asimismo, en relación con el principio de imparcialidad, complementó su razonamiento
con referencias a la jurisprudencia de la Corte IDH en la materia, lo cual refuerza el
razonamiento del TC:
Idéntico criterio, mutatis mutandis, ha sido sostenido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi, a saber: “El juez encargado del
conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial de acuerdo
con el artículo 8.1 de la Convención Americana. En el caso en estudio, las propias
fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las
encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo
mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador” (Párrafo N° 130).
Tal criterio, si bien se efectuó a propósito del juzgamiento de civiles, por la comisión del
delito de terrorismo, es también aplicable para el caso del juzgamiento de los
profesionales de las armas, ya que si bien es legítimo que tales instituciones tutelares
de la República puedan instituir instancias de sanción de faltas administrativas,
disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es del juzgamiento de conductas que
configuran delitos de función.
494
495
495
Ídem. FJ. 42-44.
Ídem, FJ. 43.
250
La mención a la jurisprudencia de la Corte IDH además va acompañada de una
reflexión por parte del propio TC para el caso en concreto, tal como se puede leer de
párrafo expuesto, lo que significa que no se trata de un mero uso ad abundatiam.
De hecho, el TC extiende la reflexión relativa a falta de imparcialidad que vicia un
proceso en el que los jueces con condición de militar en actividad son quienes juzgan
civiles vinculados a grupos insurgentes (con los que las fuerza armadas suelen
enfrentarse).496
No obstante lo mencionado, el TC pudo incluir en su reflexión referencias al caso
Durand y Ugarte vs. Perú en el que ya se había establecido que la conformación de
tribunales militares por miembros de las fuerzas armadas en situación de actividad con
competencia para investigar a otros miembros de su institución (en este caso por los
sucesos de El Frontón) atentaba contra los principios de independencia e
imparcialidad.
Si bien en este caso la Corte IDH aun no había establecido de manera fehaciente que
los delitos relacionados con violaciones de derechos humanos no forman parte de la
competencia de los fueros militares -no se declaró la afectación del derecho al juez
natural-, el razonamiento de la Corte IDH habría servido para fortalecer los
fundamentos del TC en relación con la independencia e imparcialidad.497
De otro lado, el uso de la jurisprudencia de la Corte IDH para delimitar los alcances de
los principios de independencia e imparcialidad también se ha identificado en los fallos
recaídos en los expedientes N° 0004-2006-PI/TC y N° 0006-2006-PI/TC.
496
Este tema también amerita una reflexión relativa al derecho al juez natural y a la delimitación de la
competencia de la jurisdicción militar a la luz del criterio material, lo que redunda en la conceptualización
restringida de función del artículo 173 de la Constitución.
497
En el caso Cesti Hurtado vs. Perú, la Corte IDH realizó una reflexión sobre el juzgamiento de militares
en retiro y la competencia de la justicia militar para juzgarlos. Desde 1999, la Corte IDH ha referido que la
jurisdicción militar no tiene competencia para juzgar a civiles o militares en retiro: “En cuanto al proceso
seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la Corte observa que dicha
persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter de militar en retiro, y por ello
no podía ser juzgado por los tribunales militares. En consecuencia, el juicio al cual fue sometido el señor
Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el
artículo 8.1 de la Convención”. Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de
septiembre de 1999. Serie C No. 56, párrafo 151.
251
En la primera de estas sentencias el TC analizó el artículo 16.1 de la Ley N° 28665 en
el que se establecía que “El Consejo Superior se conformaba por diez (10) Vocales
Superiores del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado militar o policial de
General de Brigada o equivalente en situación de actividad, en razón del nivel
jurisdiccional que ejercen. (...)”.
Al respecto, el TC desarrolló algunos argumentos en el que se refería al concepto de
administración militar que se guía por el principio de dependencia y subordinación
jerárquica para distinguirlo de la figura de jurisdicción militar se aparta de los
mismos.498
A partir de esta distinción el TC concluyó que el juez que se encontrara en situación de
actividad se encontraba sometido a la respectiva normativa de la administración militar,
en dependencia del Poder Ejecutivo, por lo cual no gozaba de independencia e
imparcialidad para ejercer su función jurisdiccional.499
En este fallo la mención al caso Palamara Iribarne vs. Chile se hace en sentido
complementario, para corroborar que la Corte IDH ha establecido que un sistema que
admita jueces que ostentan la condición de militares en actividad atenta contra las
garantías de independencia e imparcialidad. De acuerdo con el criterio de la Corte IDH,
que el TC comparte, si los jueces son militares en servicio activo, entonces se
encuentran subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de
mando.500
Asimismo, la sentencia recaída en el expediente 0006-2006-PI/TC analizó la
compatibilidad de la Ley N° 28665 a la luz de la Constitución, para lo cual tomó en
cuenta lo señalado en los casos Lori Berenson vs. Perú, Durand y Ugarte vs. Perú,
Palamara Iribarne vs. Chile, Tribunal Constitucional vs. Perú, Cantoral Benavides vs.
Perú y Las Palmeras vs. Colombia.
498
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0004-2006-PI/TC, 18 de abril de
2006, FJ. 68
499
Ídem. FJ. 68
500
Ídem. FJ. 70
252
Aquí el uso de los fallos se define como ad abundatiam en la medida que reflejan un
razonamiento ya adquirido por el TC en los fallos previos, además en estos también se
hacía referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH que se acaba de mencionar.
El fallo recaído en expediente N° 0006-2006-PI/TC, sin embargo, coloca de relieve el
hecho que la Corte IDH se hubiera pronunciado respecto de la jurisdicción militar del
ordenamiento peruano.
Respecto de los tribunales militares, la Corte ha sostenido, expresamente, que el hecho
de que se encuentren compuestos por oficiales en actividad atenta contra la
independencia e imparcial que debe tener toda autoridad que administre justicia.
En el caso específico del Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
declarado que el Estado peruano ha violado el derecho a un juez independiente e
imparcial, contenido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, por establecer, entre otras previsiones, que los tribunales
militares pueden estar compuestos por oficiales en situación de actividad.
501
En general, mención a estos fallos de la Corte IDH muestran la conformidad de la
interpretación que realiza el TC con la jurisprudencia de la Corte IDH sobre la materia.
En realidad se refuerza una línea de pensamiento asumida por el TC desde los
primeros fallos sobre la constitucionalidad de la estructura de la justicia militar en el
Perú, que luego se vio interrumpida con la sentencia recaída en el expediente N° 00012009-PI/TC que fue publicado a inicios del 2010.
Antes de la última sentencia mencionada, el TC asumía que las garantías de la
jurisdicción militar se afectaban si estaban compuestos por oficiales en actividad. En
efecto, en todos los fallos sobre justicia militar el TC había realizado una reflexión
sobre la materia.
Por otro lado, si bien se ha mencionado al fallo recaído en el expediente N° 0001-2009PI/TC, no se ha ahondará en el mismo, ya que representa un retroceso en relación con
las
sentencias
previas,
los
fundamentos
vertidos
en
esta
sentencia
son
inconvencionales.
501
Ídem, FJ. 12-13.
253
En efecto, en esta sentencia se ha declarado la constitucionalidad de las disposiciones
de la Ley Nº 29182 que establecen que los tribunales militares son integrados por
oficiales en actividad de las Fuerzas Armadas.502 La decisión del TC se encuentra en
clara
contradicción con las sentencias de la Corte IDH que se han referido la
incompatibilidad entre el rol de juez y la condición de oficial en actividad de las fuerzas
armadas.503
El TC indicó que en los casos resueltos por la Corte IDH contra Perú no se había
establecido que el hecho que los jueces militares en actividad juzguen a oficiales por la
comisión de delitos de función, afectase per se las garantías de independencia e
imparcialidad, a diferencia de los casos en que se juzga a acusados de terrorismo.
De hecho, el caso Durand y Ugarte vs. Perú sí se refería a la incompatibilidad entre
una estructura jurisdiccional con jueces militares en situación de actividad y los
principios de independencia e imparcialidad. Sin embargo, este fue un elemento que se
obvió en el razonamiento del TC.
Al respecto, el voto singular de César Landa da cuenta del uso de la jurisprudencia de
la Corte IDH de forma tendenciosa e incompleta por parte del TC, lo que sirvió para
avalar la constitucionalidad de una ley que no garantiza la independencia de la
judicatura del fuero militar.504
3.6.2.2 Incorporación del estándar interamericano en el estándar constitucional
En este caso, hay una auténtica incorporación del canon interamericano al constitucional,
de tal forma que el primero pasa a formar parte del segundo definitivamente. En este
caso, no se reinterpreta la CADH conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH, sino la
Constitución a la luz del canon interamericano, es decir, no hay una aplicación directa de
la CADH ni de su instrumento interpretativo por excelencia: la jurisprudencia
interamericana.
502
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 001-2009-PI/TC, 29 de diciembre
de 2009, FJ. 42.
503
Ídem.
504
Ídem. Voto singular del magistrado César Landa, párrafos 16 y 17.
254
En concreto, aquí pueden incorporarse contenidos o criterios interpretativos a cargo de la
Corte IDH. La incorporación del canon interamericano supone o implica, al menos, el
descubrimiento de un aspecto o elemento nuevo de determinado derecho pero que no ha
sido exteriorizado hasta el momento o el cambio de determinada postura jurisprudencial
asumida por el juez nacional.
Asimismo, conviene mencionar que la regla de incorporación del canon interamericano al
constitucional se aplica más para el caso de la jurisprudencia de la Corte que al resto de
componentes del mismo.
En efecto, en la medida que es la jurisprudencia la que se muestra como elemento
evolutivo que dota de contenido los derechos protegidos por el canon interamericano, es
lógico que sea esta la que contenga nuevos criterios de los derechos protegidos.
Un ejemplo de avances respecto de la incorporación del canon interamericano, es de las
leyes de autoamnistía y también el de los requisitos para evaluar el plazo razonable de la
prisión preventiva.505 En este documento se analizará solo el primero de los ejemplos, ya
que el segundo de ellos no necesariamente se refiere al control de convencionalidad.
No obstante ello, la mención al segundo de los casos permite visibilizar que la
clasificación aquí planteada si bien se encuentra focalizada en los exámenes de
convencionalidad, en realidad se utiliza para evaluar todo tipo de interacción entre la
justicia constitucional y la justicia interamericana.
505
Se puede analizar las siguientes sentencias: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en
expediente N° 0549-2004-HC/TC, 08 de febrero de 2005; Sentencia recaída en expediente N° 3771-2004HC/TC, 22 de febrero de 2005; sentencia recaída en expediente N° 1680-2009-PHC/TC, 30 de julio de
2009. Asimismo, las siguientes sentencias de la Corte IDH son relevantes para una reflexión sobre el
tema: Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30
de octubre de 2008. Serie C No. 187; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170;
Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C
No. 180; Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192.
255
3.6.2.2.1 Amnistías y derecho a la cosa juzgada
Las leyes de Amnistía Nº 26479 y Nº 26492 del año 1995 establecieron el
archivamiento definitivo de los casos Barrios Altos y la Cantuta por el que eran
investigados y procesados algunos miembros de las fuerzas armadas que a la vez
pertenecían al grupo paramilitar Colina.
Estas leyes fueron sometidas a un proceso de inconstitucionalidad que el TC declaró
improcedente mediante la sentencia recaída en el expediente N° 00013-1996-AI/TC, de
28 de abril de 1997. En ese sentido, se consideró que las normas aludidas gozaban de
validez en el ordenamiento peruano.
Al respecto, estas normas fueron objeto de control por la Corte IDH en los Casos Barrios
Altos vs. Perú y La Cantuta vs. Perú, en los fallos respectivos se indicó que dichas leyes
carecían de efectos desde el inicio, es decir, no solo no eran aplicables a un caso en
concreto sino a todas las situaciones análogas.
Ello en la medida que tales normas obstaculizan la investigación y el acceso a la
justicia, lo que impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la
reparación correspondiente).
Ya en términos de la práctica judicial, esto ha generado que el TC adecue su
razonamiento a tales lineamientos y aplique control de convencionalidad en los procesos
de amparo o habeas corpus interpuestos por los procesados en crímenes como La
Cantuta o Barrios Altos.
En concreto, se puede mencionar las sentencias recaídas en los expedientes N° 45872004-AA/TC y Nº 679-2005-PA/TC. En estos casos, el TC reinterpreta el derecho al ne
bis in idem y a la cosa juzgada a partir de los fallos de la Corte IDH sobre la materia.
A partir de estas consideraciones se puede tener en cuenta la incorporación de dos
criterios: a. nulidad de normas de autoamnistía; b. reconceptualización del derecho a la
cosa juzgada.
256
En el expediente N° 679-2005-PA/TC el TC concluyó que no se había afectado el
derecho a la cosa juzgada del demandante Santiago Martín Rivas en la medida que las
leyes de amnistía no surtieron efecto alguno respecto del proceso seguido en su contra
por el caso La Cantuta.
3.6.2.2.1.1 Nulidad de las leyes de autoamnistía: Incorporación de un nuevo
criterio de validez
En el fallo recaído en el expediente N° 679-2005-PA/TC el demandante Santiago
Martín Rivas alegó que el fallo del caso Barrios Altos no se extendía al caso La Cantuta
en el sentido del juzgamiento al que debían ser sometidos los responsables ya que la
incompatibilidad de las leyes de amnistía se refiera únicamente al caso concreto
sancionado por la Corte IDH.
Al respecto, el TC analizó el fallo de la Corte IDH para reafirmar que las leyes de autoamnistía eran un ejemplo de nulidad de una norma, ya que carecían de efectos desde
su emisión.
Igualmente, se afirmó que el fallo de la Corte IDH generaba consecuencias generales
dentro del propio ordenamiento, razón por la que a partir de la sentencia en mención
era posible reiniciar el procesamiento de los responsables en las matanzas de Barrios
Altos y también del caso la Cantuta.
Las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son nulas y carecen, ab initio, de efectos
jurídicos. Por tanto, también son nulas las resoluciones judiciales dictadas con el
propósito de garantizar la impunidad de la violación de derechos humanos cometida por
los integrantes del denominado Grupo Colina.
506
Luego de leer la sentencia del TC, queda claro que, en la práctica, el fallo de la Corte IDH
supuso la incorporación de un nuevo criterio de validez dentro del ordenamiento peruano,
es decir, añadió al concepto de anulabilidad, la figura de nulidad en relación con las leyes
de autoamnistía.
506
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 00679-2005-AA/TC, 18 de junio
de 2007, FJ. 60.
257
No obstante ello, para un sector es discutible que el TC haya asumido que dichas leyes
son nulas pues tal categoría solo es aplicable para las disposiciones inconstitucionales
de naturaleza tributaria, como lo establece el artículo 74 de la Constitución.
Este caso, sin embargo, se ha tomado como ejemplo de incorporación de lo dispuesto
por la Corte IDH; el mismo es también una confirmación de que en el ordenamiento
peruano los efectos de los fallos de la Corte IDH son generales, en otras palabras, se
cumple con la garantía de no repetición de los reparaciones en el SIDH.
Ahora bien, en la práctica la nulidad de la norma, no habría necesitado de una
declaratoria de inconstitucionalidad a través de un proceso de constitucionalidad
concentrado, sino que ha bastado su sola constatación por parte de cualquier juez
(como en el caso del ordenamiento italiano que plantea Guastini).
3.6.2.2.1.2 Reconceptualización de la cosa juzgada
En la demanda presentada por Martín Rivas se alegaba la afectación al derecho a la
cosa juzgada reconocido en el artículo 139,13 de la Constitución. El demandante
señalaba que ello era consecuencia del hecho que la jurisdicción militar hubiera
anulado las resoluciones que disponían el archivo del proceso iniciado en su contra por
la matanza de La Cantuta.
Asimismo, alegaba que las resoluciones emitidas por el Tribunal del Consejo Supremo
de Justicia Militar en las que declararon la nulidad del archivamiento del proceso en su
contra contravenían las leyes de amnistía –Ley N.° 26479 y N.° 26492.
Al respecto, el TC estableció una evaluación sobre el tema, señalando que el artículo
102, 6 de la Constitución otorgaba al Congreso de la República la potestad de dictar
leyes de amnistía, con la finalidad de no procesar a un individuo que ha cometido un
ilícito, paralizar un proceso o eliminar los efectos jurídicos de una eventual sentencia
condenatoria.
No obstante ello, también afirmó que dicha potestad encontraba algunos límites
formales y materiales al respecto, no era absoluta. En términos materiales el TC
258
dispuso que el DIDH era un elemento que necesariamente debía incorporarse a la
lectura del artículo en mención.
El artículo 102, inciso 6, de la Constitución no prevé expresamente cuáles son los límites a
los que se debe sujetar el dictado de leyes de amnistía. Sin embargo, ello no significa que
estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio del poder del Estado y, por ende, el
de sus órganos constitucionales no se justifica de por sí, sino a partir del pleno respeto del
principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios
constitucionales y los derechos fundamentales.
507
A partir del párrafo citado, el TC construyó una argumentación que sostiene que la
norma constitucional que reconoce la potestad del Congreso de la República para el
dictado de amnistías debe respetar el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria del texto constitucional de 1993.
En concreto, señala que el otorgamiento de amnistías debiera ponderarse con
derechos como el de tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a la verdad. Si bien el
TC parte de la noción de que las amnistías no están prohibidas per se, señala en qué
casos estas no son admisibles cuando se trata de ponderarlas con la protección de
bienes jurídicos de protección constitucional.
Luego de ello, se argumentó que aunque la Constitución reconoce que la amnistía, el
indulto, la prescripción y el sobreseimiento definitivo de una causa producen efectos de
cosa juzgada (artículo 139, 13), el contenido de dicho dispositivo no protege una
infracción de derecho internacional (violación de derechos humanos) por la que el
responsable no será juzgado o sancionado.
En su condición de resoluciones judiciales nulas, ellas no dan lugar a la configuración
de la cosa juzgada constitucional garantizada por los artículos 102, inciso 6 y el artículo
139, inciso 13, de la Constitución, en la medida en que no existe conformidad con el
orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales que la Constitución consagra.
507
508
508
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente 00679-2005-AA/TC, FJ. 22.
Íbid.
259
En ese sentido, se declaró infundada la demanda planteada por el demandante. En
líneas generales, este es un claro ejemplo de incorporación y readecuación de los
fundamentos del ordenamiento jurídico.
La reflexión necesariamente se ha originado a partir de las sentencias emitidas por la
Corte IDH, el elemento principal del fallo es la jurisprudencia de la Corte IDH.
En líneas generales, este capítulo ha demostrado la existencia de una identidad entre
el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad en el ordenamiento
peruano, debido a
distintos argumentos que sostienen la hipótesis: teóricos y
prácticos.
En efecto, el ordenamiento en estudio se puede calificar como pluralista y abierto a las
relaciones con el DIDH, la muestra de ello son los fallos en sentido interpretativo que
se han mencionado a manera de ejemplo en el capítulo.
De otro lado, el control de convencionalidad y sus efectos dentro del ordenamiento son
los de invalidación para el caso del control concentrado; o de inaplicación al caso
concreto o inaplicación con efectos generales para el caso del control difuso y el uso
de mecanismos que objetivan los procesos de corte individual.
Por otro lado, dentro del capítulo se ha examinado la posibilidad de que el control de
convencionalidad también se aplique en los casos en que el juez se encuentre frente a
una omisión legislativa.
Sin embargo, el ejercicio de control de convencionalidad sigue siendo un tanto implícito
en la práctica judicial peruana. Sería relevante que exista un pronunciamiento sobre la
materia y que al mismo tiempo se determine de manera práctica si la violación del
canon interamericano es autónoma, aunque teóricamente ello se haya afirmado en
dicha línea.
En efecto, se ha dejado abierta la posibilidad de que se asuma una postura vinculada
al rango legal y configuración de bloque de constitucionalidad o la del rango
260
constitucional para tratar de entender los fundamentos del control de convencionalidad
en el ordenamiento.
No obstante ello, es más adecuado la primera de las alternativas ‒conforme al estado
actual de la materia y a lo que señala el propio texto constitucional ‒, sin negar que es
posible la existencia de algunos tratados de derechos humanos con rango
constitucional.
Finalmente, el capítulo en mención busca reflejar que en la práctica existe una relación
de coordinación entre la justicia internacional y la justicia constitucional, ya que esta
última recoge varios de los fallos de la Corte IDH.
3.6.3 Un ejemplo de retroceso en la aplicación de la jurisprudencia de la Corte
IDH: caso el Frontón
Este caso involucra un examen de convencionalidad relativo a la indebida aplicación de
las disposiciones del código penal sobre prescripción de los delitos; a través del mismo
también se puede graficar la omisión del TC en la aplicación de los estándares de la
jurisprudencia interamericana relativa al deber de garantía el cual conlleva la obligación
de perseguir y sancionar las graves violaciones de derechos humanos.
Este es un caso de impunidad frente a una grave violación de derechos humanos como
lo fue la matanza en el penal de El Frontón del año 1986 y de abierto desconocimiento
a la jurisprudencia interamericana sobre la materia.
Teodorico Bernabé Montoya, denunciado por la matanza de El Frontón, presentó una
demanda de habeas corpus contra el Ministerio Público alegando que la denuncia en
su contra se basaba en hechos que por el transcurso del tiempo habían prescrito, si se
tiene en cuenta que figura aplicada al caso concreto fue la de homicidio .
Al respecto, en primera instancia, el juez del Décimo Juzgado Penal de Lima declaró
infundado el HC, pero en segunda instancia la Tercera Sala Penal de Reos Libres de
Lima declaró fundada la demanda.
261
Por dicha razón, el IDL –que había presentado un informe amicus curiae al proceso de
habeas corpus comentado– optó por plantear un recurso de agravio constitucional que
fue declarado improcedente. Frente a ello, el IDL presentó un recurso de queja que fue
declarado fundado por el TC.
En concreto, el colegiado se amparó en los fundamentos de la sentencia recaída en el
expediente Nº 04853-2004-AA, en la que se establece que el Recurso de Agravio
Constitucional
procede
de
manera
excepcional
contra
aquellas
resoluciones
“estimatorias” de segundo grado expedidas en procesos constitucionales, cuando estas
violen o desconozcan precedentes vinculantes (Artículo VII del Título Preliminar del
CPC).509
“dRegla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera
excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este
Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de
manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente
constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias
que establece el artículo VII del CPC. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su
competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que
se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”.
510
De manera concreta, el TC estableció que el caso en cuestión estaba directamente
vinculado con la protección de los derechos fundamentales frente a graves violaciones
de derechos humanos. Dado que el TC había realizado constantes pronunciamientos
sobre la materia, consideró que ellos constituían doctrina jurisprudencial vinculante
(artículo VI del Título Preliminar del CPC), por lo que la regla sobre los precedentes
vinculantes también se aplicaba a este supuesto.511
509
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolución recaída en expediente N° 00245-2007-Q/TC, 20 de junio
de 2008, FJ.5.
510
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 4853-2004-AA/TC, 22 de mayo
de 2007.
511
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolución recaída en expediente N° 00245-2007-Q/TC, Op. Cit., FJ.
5.
Por ejemplo, en la STC 2488-2002-PHC se establecido lo siguiente:
“La ejecución extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles, atroces, y constituyen
graves violaciones a los Derechos Humanos, por lo que no pueden quedar impunes; es decir, los autores
materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no
pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos. La impunidad puede ser normativa, cuando
un texto legal exime de pena a los criminales que han violado los derechos humanos; y también fáctica,
262
Luego de admitido el recurso de queja, el señor Teodorico Bernabé Montoya interpuso
una demanda de habeas corpus en la que solicitaba se declare la nulidad de resolución
que declaraba fundada la queja en mención.
Con relación a ello, en el fallo recaído en el expediente N° 3173-2008-HC/TC –Habeas
Corpus interpuesto por Teodorico Bernabé Montoya– el TC declaró la nulidad de la
resolución que declaraba fundado el recurso de queja interpuesto por el Instituto de
Defensa Legal (IDL). De esta manera se convalidaba el pronunciamiento de la Tercera
Sala Penal con reos en Lima relativo a la prescripción de la causa penal iniciada contra
el señor Bernabé Montoya.
Uno de los argumentos utilizados para sustentar el sentido del fallo se basó
nuevamente en el fundamento N° 40 de la sentencia recaída en el expediente Nº
04853-2004-AA, pero a diferencia de la resolución N° 00245-2007-Q/TC, el TC indicó
que dicho fallo admitía el RAC contra sentencias estimatorias en las que el juez
ordinario se hubiere apartado del precedente vinculante.512
En ese sentido, el TC esgrimió, por ejemplo, que las sentencias sobre derecho a la
verdad, entre otras ‒que hubieran permitido declarar la nulidad de la sentencia
estimatoria de segunda instancia que favorecía a Teodorico Bernabé, pues
esta
impedía el acceso a la justicia y a conocer la verdad de los hechos que condujeron a la
muerte o ejecuciones extrajudiciales de las víctimas de El Frontón‒ no constituían un
precedente vinculante, sino doctrina
jurisprudencial, por lo cual la vía que debió
utilizarse contra la resolución de segundo grado que declara fundado el cuestionado
hábeas corpus era el proceso de amparo.513
cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de la
sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos hechos de violencia. (d).
512
También se esgrimieron argumentos relativos a la falta de legitimidad del IDL para interponer un
recurso de agravio constitucional en un caso en el que no fue parte del proceso, pero en el que participó a
través de los amici curiae.
513
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 3178-2008-PHC/TC, 15 de
diciembre de 2008, FJ. 7-10.
263
Al respecto, el doctor Landa emitió un voto singular en el que planteó su posición a
favor de la procedencia del recurso interpuesto por el IDL, puesto que el fallo de
segunda instancia a favor de Teodorico afectaba los siguientes puntos:
1) La ejecución de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso Durand y Ugarte vs. Perú; 2) la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional en materia de derechos humanos; 3) el derecho fundamental al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional sustantivos; 4) el derecho de defensa, 5) el derecho a
la verdad (tanto en su dimensión individual como colectiva); y 6) el derecho fundamental
514
a la protección internacional de los derechos humanos.
Ahora bien, el asunto de fondo en todo este tema fue el incumplimiento de los
estándares impuestos por la Corte IDH con relación a la prohibición de impunidad de
las graves violaciones de derechos humanos, entre las que se encuentran las
ejecuciones extrajudiciales. En efecto, el estado peruano fue condenado por la Corte
IDH en el caso Durand y Ugarte vs. Perú (también Neira Alegría vs. Perú) por la
matanza producida en el penal El Frontón.515
De acuerdo con la Corte IDH, una de las medidas reparatorias impuestas al Estado
peruano fue el juzgamiento de los responsables de las ejecuciones extrajudiciales
ocurridas en el penal mencionado. Por esa razón no era posible que un habeas corpus
impidiera que el Ministerio Público y la justicia ordinaria conociesen y fallaren sobre la
responsabilidad penal de Teodorico Bernabé.516
En esa lógica, la decisión de la Tercera Sala Penal sobre la prescripción de la acción
penal violó los alcances de la sentencia del caso Durand y Ugarte, así como de la
jurisprudencia interamericana sobre la obligación de los Estados de investigar, juzgar, y
sancionar las graves violaciones de derechos humanos.
En el fallo del TC, si bien existía un argumento formal que dio lugar a la declaración de
improcedencia del caso, hay opiniones que plantean que este no era un obstáculo real
para pronunciarse sobre la materia, ya que en otras ocasiones el colegiado habría
514
Ídem. Voto Singular de Magistrado César Landa Arroyo
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68.
516
LANDA ARROYO, César. Jurisdicción constitucional y jurisdicción internacional: cooperación, conflictos
y tensiones, inédito, p. 22.
515
264
emitido su opinión sobre el fondo del asunto a pesar de que declarara improcedente la
demanda.517
Asimismo, algunas posiciones, incluyendo la de Landa Arroyo consideran que el hecho
que la jurisprudencia sobre la protección del individuo frente a las graves violaciones
de los derechos humanos no haya sido considerada formalmente un precedente
vinculante, no significa que no pudiera plantearse un recurso de agravio constitucional
contra la sentencia estimatoria que entrase en contradicción con la doctrina
constitucional (artículo VI del Título Preliminar del CPC).518
De hecho, el magistrado en mención haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial
sobre la materia (caso Villegas Namuche, caso Vera Navarrete, caso Martín Rivas,
José Enrique Crousillat Julio Salazar Monroe)519 afirmó que a través de diversos fallos,
517
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Análisis de la sentencia del TC en el caso El Frontón: cuando las formas
son más importantes que los derechos. <http://www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/doc25.pdf>.
Consulta: 18 de febrero de 2011.
518
Íbid.
519
En su voto singular, Landa señaló que “el Tribunal Constitucional ha desarrollado y aplicado en forma
permanente una jurisprudencia vinculante que permita a los jueces y fiscales cumplir adecuadamente con
sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período 19802000, a partir de una interpretación de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la
Constitución de 1993 y los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. La siguiente
relación de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional así lo confirma:
STC 2488-2002-HC/TC, de 18 de marzo del 2004. Este caso, resuelto por el Pleno del Tribunal,
estuvo relacionado con la falta de investigación por parte del Ministerio Público de la desaparición
forzada del señor Genaro Villegas Namuche, ocurrida en el año de 1992.
STC 2798-2004-HC/TC, de 9 de diciembre del 2004. Este caso, resuelto por la Sala Primera del
Tribunal, estuvo relacionado con el cómputo del plazo de detención del Sr. Gabriel Orlando Vera
Navarrete, quien tenía varios procesos penales en su contra, acusado de ejecuciones arbitrarias
cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos conocidos como “La
Cantuta” (1992), “Barrios Altos” (1992), entre otros.
STC 4677-2005-HC/TC, de 12 de agosto del 2005: Caso similar al anterior, resuelto por el Pleno del
Tribunal y referido al cómputo del plazo de detención del Sr. Javier Rivero Lazo.
STC 4587-2004-PA/TC, de 29 de noviembre del 2005: Este caso, resuelto por el Pleno del Tribunal,
estuvo relacionado con el proceso penal iniciado al Sr. Santiago Martin Rivas por las ejecuciones
arbitrarias cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos conocidos
como “Barrios Altos”.
STC 679-2005-PA/TC, de 2 de marzo del 2007: Este caso, resuelto por el Pleno del Tribunal,
también estuvo relacionado con el proceso penal iniciado al Sr. Santiago Martin Rivas por las
ejecuciones arbitrarias cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos
conocidos como “Barrios Altos”.
STC 3938-2007-PA/TC, de 5 de noviembre del 2007: Este caso, resuelto por el Pleno del Tribunal,
estuvo relacionado con el proceso penal iniciado al Sr. Julio Rolando Salazar Monroe por las
ejecuciones arbitrarias cometidas como integrante del denominado Grupo Colina, en los sucesos
conocidos como “Barrios Altos”.
STC 01271-2008-PA/TC, de 8 de agosto de 2008. Este caso, resuelto por la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional, resuelve la demanda de hábeas corpus de José Enrique Crousillat López
Torres, donde se reafirma la fuerza vinculante de la jurisdicción universal y de los tribunales
internacionales, así como la competencia de los tribunales nacionales en materia de protección
judicial de los derechos humanos.
265
se había fijado una línea jurisprudencial vinculante relativa al reconocimiento del
derecho a la verdad y las obligaciones de investigar los casos de ejecuciones
arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas y otras graves violaciones a los derechos
humanos, entre otros.520
En ese sentido, la demanda de Teodorico Bernabé debió declararse infundada, a la luz
del artículo 202, inciso 2 de la Constitución y del fundamento N° 40 de la sentencia
recaída en el expediente N° 4853-2004-AA/TC.521 En este último caso la regla
planteada para los precedentes vinculantes se aplica también a la jurisprudencia
vinculante.
Y es que independientemente de que determinadas sentencias sean catalogadas como
doctrina jurisprudencial o como precedente vinculante, el hecho es que la
vinculatoriedad de los fallos del TC no se derivan de lo que establece CPC en su título
preliminar, sino de su propia naturaleza de supremo intérprete de la Constitución.
Como quiera que fuere, el fallo comentado refleja una postura hermética, cerrada que
deja de lado los estándares interamericanos relacionados con la protección de los
derechos del individuo, que promueve la impunidad y se contradice de manera directa
con la jurisprudencia interamericana vinculada al caso en cuestión.
520
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 3173-2008-PHC/TC. Voto
singular de César Landa, párrafo 7.
521
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 4853-2004-AA/TC, FJ. 40
266
Capítulo 4: Control de convencionalidad por el juez de la Corte
IDH a partir de casos concretos y control preventivo in
abstracto
267
4.1 Modalidades de control de convencionalidad en el ámbito interamericano
En conformidad con la línea de trabajo planteada en el capítulo 2 se establecerá un
análisis de control de convencionalidad a manera de contraste con las categorías del
control de constitucionalidad.
Sobre la base de ello el estudio pretende evaluar la posibilidad de que la Corte IDH se
haya constituido como una especie de tribunal de supraconstitucionalidad, lo que le
colocaría en una relación de verticalidad respecto de los jueces nacionales.
Esta opción, sin embargo, se ha descartado ya que en la investigación se parte del
presupuesto de la subsidiariedad de la función de la Corte IDH (que determina el
momento en que el SIDH se activa) y del principio de complementariedad que grafica
la constante interacción, diálogo e intercambio entre jurisdicciones nacionales y la
Corte.522
Por otro lado, a partir de la comparación con el modelo de control constitucional se
plantean algunas alternativas que podrían viabilizarse o plantearse a manera de
reflexión en el ámbito interamericano. En efecto, la Corte IDH se comporta de alguna
manera como un tribunal constitucional, ya que ejerce el rol de último intérprete del
SIDH, la finalidad de los procesos de consulta y contencioso es objetiva –en el último
caso a la vez hay una dimensión subjetiva– y los efectos de sus opiniones consultivas
y fallos involucran a las partes y al resto de Estados523.
De lo señalado es importante recalcar que en la tesis se sostiene que el control de
convencionalidad se lleva a cabo a través de la vía consultiva y la vía contenciosa.
522
Como se sabe el concepto de complementariedad no se utiliza en términos procesales sino que su
contenido trata de graficar aspectos fácticos de la relación entre las jurisdicciones mencionadas.
Asimismo, conviene señalar que el término complementariedad suele utilizarse como sinónimo de
subsidiariedad, aunque en la tesis los términos mencionados aluden a conceptos distintos.
523
Por ejemplo, en el caso del TEDH, se le atribuye un rol cuasi-constitucional. Al igual que la Corte IDH,
el TEDH resuelve casos que involucran control normativo e incluso control sobre los actos de la judicatura
nacional. ALMIRÓN PRUJEL, Elodia. Aplicación de las resoluciones emanadas de órganos internacionales
de derechos humanos y su eficacia en el derecho interno. Asunción: Corte Suprema de Justicia, 2009, pp.
30-31.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Aplicacion_de_las_Resoluciones_emanadas_de_Organos_Intern
acionales_de_Derechos_Humanos_y_su_eficacia_en_el_Derecho_Interno.pdf >
No obstante lo mencionado, la equiparación con un tribunal constitucional pasaría por analizar si existe
una relación de verticalidad entre sistemas, lo que en principio se ha descartado. No obstante ello, este
ejercicio de este tipo permitiría iniciar una posible reflexión en torno a este tema.
268
Autores como Albanese, sin embargo, consideran que el control de convencionalidad
opera únicamente a través de la segunda de estas vías, porque entiende que la
primera de ellas no es vinculante para los Estados y no genera ninguna obligación para
los mismos.524
Al respecto, existen dos objeciones a este argumento. En principio, en el capítulo 2 se
ha afirmado que la noción de control puede aplicarse a la función de consulta, pues el
elemento principal de aquella está vinculado a la acción de vigilar que las limitaciones y
obligaciones que se imponen a un Estado sean respetadas; en esa lógica la imposición
de sanciones es secundaria, no imprescindible para definir al control.525
La función consultiva se orienta a promover la observancia de las garantías y principios
que protege la CADH, no tanto corregir o reparar las consecuencias de un abuso
cometido, sino precisamente prevenir la declaratoria de responsabilidad internacional
por la violación real o potencial de los derechos de un individuo o de un grupo de estos;
se define entonces como una especie de control preventivo.
Igualmente, la práctica de los Estados y la de la Corte IDH han demostrado que las
opiniones consultivas pueden entenderse como vinculantes. Finalmente, el capítulo
aborda la naturaleza de los efectos de una declaratoria de inconvencionalidad por parte
del juez interamericano. Aquí se contrastan algunos elementos como los de invalidez e
inaplicación propios de los efectos de un fallo constitucional.
En el ámbito interamericano el control de convencionalidad se canaliza a través de la
vía consultiva y a través de la vía contenciosa. En el capítulo 1 se ha desarrollado el
sustento sobre la materia.
Al igual que Laurence Burgorgue-Larsen, en esta tesis se plantea que el control de
convencionalidad que se lleva a cabo en sede interamericana se asemeja al control de
constitucionalidad en las categorías de control normativo in abstracto y control
normativo difuso. El control de convencionalidad que se realiza en la vía consultiva se
524
ALBANESE, Susana. Dos recientes sentencias de la Corte Interamericana y el control de
convencionalidad.
Consulta:
16
de
noviembre
de
2011.
<http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7996&tipo=2>
525
HUERTA OCHOA, Carla. Mecanismos constitucionales para el control del poder político, p. 119.
269
identifica con la primera de las categorías, mientras que el control de convencionalidad
que se realiza en la vía contenciosa se relaciona con la segunda de las categorías.526
4.1.1 Control de convencionalidad en la vía consultiva
La función consultiva se encuentra reconocida en la propia CADH. Dicha función, como
su nombre lo denota, ha sido calificada como una especie de “consulta” que pueden
plantear los Estados miembros de la OEA y los órganos de esta organización, con el
objeto de solicitar la interpretación de la CADH y otros instrumentos del SIDH, o para
determinar la compatibilidad de las normas nacionales o proyectos de ley en relación
con el canon interamericano.
Para llevarla a cabo no se necesita haber aceptado la competencia de la Corte IDH, ni
siquiera haber ratificado la CADH. Esta figura es de carácter rogado, es decir, se
realiza a pedido de un Estado u órgano de la OEA.
Conviene resaltar que los temas sobre los que puede girar la consulta son bastante
más amplios que aquellos sobre los que versan las figuras consultivas de otros
sistemas de protección de derechos humanos.
Por ejemplo, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos el único facultado para
solicitar una consulta al TEDH es el Comité de Ministros; este puede solicitar opiniones
consultivas sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades y de sus
Protocolos.527
526
TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Control de convencionalidad in abstracto y difuso. Entrevista del 14 de
febrero de 2011 a Laurence Burgorgue-Larsen. Asimismo, algunos académicos suelen catalogar al control
de convencionalidad que realizan los jueces nacionales como control difuso de convencionalidad, mientras
que el control que lleva a cabo la Corte IDH se categoriza como control concentrado de convencionalidad.
En la tesis no se hace uso de dicha clasificación en el sentido planteado; se establecen sí, paralelos entre
el control de convencionalidad que lleva a cabo la Corte IDH y las clásicas figuras de control
constitucional. Por ejemplo uno de los autores que hace uso de estas categorías en el sentido antes
mencionado es: FERRER MAC GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de
convencionalidad a la luz del caso Cabrera Montiel, a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México”. Op. Cit.
527
Artículo 1 del Protocolo Nº 2 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades.
270
Asimismo, la solicitud del Comité de Ministros no puede versar sobre cuestiones que
traten del contenido o de la extensión de los derechos y libertades definidos en el título
I del Convenio Europeo, ni a las demás cuestiones que podrían ser sometidas en vía
de recurso al Tribunal o al Comité de Ministros528.
Como se puede observar, los Estados no están facultados para solicitar consultas al
TEDH. A diferencia de este caso, en el SIDH, se puede plantear consultas relativas a
las leyes de derecho interno (incluidos los textos constitucionales).529
En ese sentido, es importante aclarar que en este estudio, se analizará prioritariamente
la consulta para leyes y proyectos de ley de los Estados parte del CADH, aunque ello
no implica que las reflexiones aquí vertidas también puedan ser aplicadas a los otros
supuestos de consulta.
Luego de esta delimitación se puede afirmar que la competencia de la Corte IDH se
encuentra reconocida en el propio artículo 64.2 de la CADH y respecto de los
proyectos de ley, la atribución se ha planteado a partir de la práctica de la propia Corte
IDH.
Hasta el momento la Corte IDH ha emitido 20 opiniones consultivas, de las cuales tres
se refieren a leyes, propuestas de reforma constitucionales o proyectos de ley,
planteadas por los Estados que forman parte del SIDH.
Al respecto, se quiere visibilizar el hecho que la Corte IDH haya emitido opiniones
consultivas relativas a proyectos de ley, aun cuando esta no sea una competencia
explícita en la CADH. Dicho tribunal ha indicado que ellas son admisibles y conformes
al principio de protección de los derechos reconocidos en los distintos instrumentos del
SIDH. Así, se ha indicado:
528
Íbid.
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N° 4, párrafo 14. Asimismo,
ha señalado: “la Corte estima que una interpretación restrictiva del artículo 64.2 que condujera a que los
Estados sólo pudieran invocarlo para solicitar opiniones consultivas sobre leyes vigentes, limitaría
indebidamente el servicio consultivo de la Corte”. La conclusión precedente no debe ser entendida en el
sentido de que la Corte está obligada a ejercer su competencia para examinar cualquier texto preliminar
de leyes o proyectos legislativos. Solamente significa que el mero hecho de tratarse de un proyecto
legislativo no basta para privar a la Corte de la competencia para considerar una consulta sobre ella”.
529
271
Abstenerse, en consecuencia, de atender la solicitud de un Gobierno porque se trate de
"proyectos de ley" y no de leyes formadas y en vigor, podría, en algunos casos,
equivaler a forzar a dicho Gobierno a la violación de la Convención, mediante la
adopción formal y posiblemente la aplicación de la medida legislativa, para luego acudir
a la Corte en busca de la opinión. Este criterio no ayuda a "dar efecto" a la norma, es
decir, no ayuda a la protección de los derechos y libertades fundamentales de los seres
humanos.
530
Con la explicación sobre este punto se pretende colocar el acento en el control de
convencionalidad respecto de proyectos de ley, a manera de prevención frente a
posibles afectaciones de los derechos reconocidos en la CADH.
Por otro lado, en relación con las normas de un ordenamiento, el control de
convencionalidad en la vía consultiva cumple también con un rol preventivo en la lógica
del SIDH, en la medida que el sistema de peticiones ante la CIDH y declaratoria de
responsabilidad internacional a nivel de la Corte IDH –si es que se ha aceptado la
competencia contenciosa de la Corte IDH– se fijan a partir de la existencia de una
víctima real o potencial.
Ello contrasta con el principio de responsabilidad internacional objetiva que aplicado al
caso de estudio establece que esta se genera por la sola emisión de una ley contraria
a los estándares de derecho internacional, no siendo necesario que se genere una
afectación real o potencial de los derechos del individuo.
No obstante lo mencionado, sería importante que se analizara la alternativa de
promover a nivel del SIDH un canal que permitiera declarar la responsabilidad
internacional bajo las reglas de la responsabilidad internacional objetiva.
De hecho este es un punto que se aborda hacia el final de este capítulo,
concluyéndose que en el estadio actual del SIDH, aun se requiere de la existencia de
una víctima, aunque haya algunos avances relativos a la ampliación de dicho concepto.
530
Ídem, párrafo 26.
272
Asimismo, un supuesto de este tipo, conllevaría a reformular el papel de la función
consultiva sobre las leyes, pues ya no cumpliría un rol preventivo en términos de las
nuevas reglas de responsabilidad internacional que se asumirían en el SIDH.
Ello además conllevaría una discusión relativa a la necesidad de transformar su
finalidad, a fin de promover la declaratoria de responsabilidad internacional por
violaciones in abstracto; también a discutir si se genera una superposición de funciones
con la función contenciosa.
Como quiera que fuere, a su vez, el papel de la consulta sobre leyes cumple un rol de
protección objetivo para la protección de los principios que sustentan y derechos que
se consagran en el SIDH.
4.1.2 Control de convencionalidad en la vía contenciosa
Como se ha explicado en el capítulo 1 si bien la CADH no establece de manera
expresa la competencia de la Corte IDH para realizar exámenes de convencionalidad,
se asume que esta es inherente a su labor jurisdiccional.
En efecto, la Corte IDH debe analizar la compatibilidad de una medida normativa que
se ha aplicado a un caso en concreto o que amenaza con surtir efectos sobre la esfera
de un individuo, ya que a partir de ello se establece la inconvencionalidad o
convencionalidad de dicha norma.
Asimismo, desde la propia lectura del artículo 62.3 de la CADH es posible asumir que
la Corte IDH tiene la capacidad para realizar un examen de esta naturaleza en el seno
de un proceso contencioso. Como quiera que fuere, en realidad este asunto no parece
ser problemático, de hecho en el capítulo solo se da constancia de este ejercicio.
En concreto, lo que pretende discutirse a partir de esta constatación es la posibilidad
de admisión de la figura de control abstracto en el SIDH a través de la vía contenciosa.
Ello además implica que esta discusión se vincule con la figura de control normativo de
leyes que se realiza en la vía consultiva.
273
4.2
Parámetro controlador, normas objeto de control y usos del control de
convencionalidad
Sobre el parámetro controlador se sugiere remitirse al capítulo 1. Es decir, la Corte IDH
puede utilizar todos los instrumentos pertenecientes al SIDH, tanto en la vía consultiva
como en la vía contenciosa, estos son: La CADH, la CIDFP, la CIPST, la Convención
Belem do Pará, el Protocolo de San Salvador, Protocolo a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la
jurisprudencia de la Corte IDH, las Opiniones Consultivas y la DAADH.531
Conviene señalar que en la vía consultiva, no existe limitación alguna para establecer
un control directo, entre el canon interamericano y las leyes o proyectos ley, aunque
también podría darse un uso indirecto o interpretativo del primero.
En efecto, tal como se ha establecido en la Opinión Consultiva OC-1/82, la Corte IDH
la competencia consultiva de la Corte IDH “puede ejercerse sobre toda disposición,
concerniente a la protección de los derechos humanos, de
cualquier tratado
internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea
bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser
partes del mismo Estados ajenos al SIDH”532.
De hecho, una muestra de lo afirmado es que en sus opiniones consultivas, la Corte
IDH ha hecho uso de la Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño533,
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos534, entre otros.
Si bien la competencia de la Corte IDH en relación con los instrumentos que puede
utilizar
para el contraste normativo es amplia, para los términos de la tesis, se
considerará como parámetro de control de convencionalidad a aquellos que han sido
mencionados en el primer párrafo. Ello, sin embargo, no quita que el examen de una
531
Existen otros instrumentos a nivel del SIDH que no han entrado en vigor, por lo cual no pueden
considerarse como parte del contenido del canon interamericano.
532
Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), punto resolutivo 1.
533
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17.
534
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
274
ley o un proyecto de ley que se realice a la luz de otros instrumentos pueda
denominarse control de convencionalidad, pues se ha señalado que esta técnica se
deriva de los principios generales del derecho internacional.
Igualmente, se parte del presupuesto de que el control de convencionalidad que realiza
la Corte IDH en la vía contenciosa se hace tangible tanto en sentido directo, como en
sentido interpretativo, dependiendo de la competencia que ejerce la Corte IDH respecto
del canon interamericano.
Por otro lado, se ha mencionado en el capítulo 1 que las normas que son objeto de
control por parte del juez interamericano son todos los dispositivos pertenecientes a un
determinado ordenamiento nacional –incluidas las normas constitucionales–, las
interpretaciones que de estas realizan los órganos aplicadores, así como las omisiones
legislativas en las que los Estados incurren (independientemente de que hayan surtido
efectos o no en un caso concreto).
4.3 Análisis del control de convencionalidad a la luz de las modalidades de
control constitucional
En el capítulo 2 se han planteado las bases para la comparación entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad. A manera de resumen, ambos tipos
de examen se configuran como tipos de control normativo.
Como se constatará, los canales para realizar control de convencionalidad en el ámbito
interamericano se asemejan a los exámenes de constitucionalidad en sentido abstracto
y también difuso, tanto por la forma en que se llevan a cabo los procedimientos como
por los efectos de la declaratoria de inconvencionalidad.
En esa línea, se pretende establecer un símil comparativo entre el control previo in
abstracto y la función consultiva, y entre el control de constitucionalidad para casos
concretos y la función contenciosa de la Corte IDH. Esto a su vez implica analizar los
efectos de una Opinión Consultiva y de un fallo emitido en el ámbito contencioso
respecto de las leyes o proyectos inconvencionales.
275
En ese sentido, un elemento que no debe perderse de vista es el hecho que este
estudio parte del presupuesto de la horizontalidad de las relaciones entre la Corte IDH
y los jueces nacionales, y de manera más específica con los jueces constitucionales.
Por otro lado, si bien se reconoce la existencia de los efectos de las sentencias que
van más allá de las partes, tampoco se pierde de vista el hecho que el fallo per se no
implica una invalidación automática de la norma declarada inconvencional.
Antes bien, el pronunciamiento de la Corte IDH abre una reflexión sobre el concepto de
“re-envío” hacia el ordenamiento nacional para la adopción de medidas que conlleven
al menos a la inaplicación de la norma a futuro.
En líneas generales, los párrafos que sigue plantean una discusión sobre todos los
elementos mencionados.
4.3.1 Función consultiva como control previo de convencionalidad
La función consultiva puede definirse como un procedimiento de control abstracto en la
medida que su propósito está vinculado a la interpretación o declaratoria de
incompatibilidad de las normas de derecho interno y proyectos de ley. En ese sentido,
no involucra un examen de casos concretos.
Dentro de las modalidades de control normativo, la función consultiva de proyectos de
ley encuentra similitudes con la figura de control de constitucionalidad en sentido previo
que también recae sobre los proyectos de ley y que además, teóricamente, se ha
identificado con la figura de consulta.
Al respecto, podría afirmarse que una discusión sobre el control previo a través de la
vía consultiva no tiene utilidad alguna o que no es posible en el marco de un modelo
jurisdiccional dirigido a promover el acceso del individuo a instancias internacionales.
De hecho, este podría ser un argumento válido, no obstante también es rebatible. En
concreto, si se atiende a la garantía objetiva y colectiva del SIDH, el principio de
276
prevención calza de manera perfecta con la figura de control previo sobre leyes y
proyectos de ley. Precisamente, de esta finalidad es que se deriva la utilidad del
análisis planteado. Así, Ruiz Miguel plantea lo siguiente:
(d) la consulta –para el caso del SIDH– parece en principio más idónea para contestar
cuestiones abstractas que concretas y, por eso mismo, también más adecuada para
resolver dudas preventivamente que a posteriori.
535
Ruiz Miguel ha planteado algunas similitudes entre el control de convencionalidad y el
control de constitucionalidad en sentido previo. Al respecto, ha señalado que en los
ordenamientos estatales la “consulta” al igual que la función consultiva de la Corte IDH
determina la compatibilidad de los proyectos de reformas normativas a partir de una
norma parámetro.536
Es más el autor menciona que este es un canal que permitiría resolver el derecho
interno y a partir de ello establece la posibilidad de que la Corte IDH se constituya en
una jurisdicción supra-constitucional americana.537
Aunque en la tesis se descarta esta posibilidad, se quiere resaltar el parámetro de
comparación que establece el propio Ruiz Miguel entre la función consultiva y el control
previo de constitucionalidad.
En efecto, en el control de convencionalidad como en el de constitucionalidad el juez
interamericano o el juez nacional realizan un examen de control normativo en sentido
abstracto entre la norma parámetro y el dispositivo a examinarse.
Asimismo, como se ha explicado, al igual que el proceso de constitucionalidad previo,
no existen partes ni afectaciones relativas a la esfera de derechos de un individuo y se
promueve por una serie de sujetos legitimados: los estados (consulta interamericana) o
los órganos o poderes del mismo (consulta constitucional) son los que pueden
plantearlas.
535
RUIZ MIGUEL, Carlos. "La función consultiva en el sistema interamericano de derechos humanos,
¿crisálida de una jurisdicción supra-constitucional?", p. 1362.
536
Íbid.
537
Íbid.
277
En ambos casos, la consulta declara la inconvencionalidad o la inconstitucionalidad de
la norma examinada, o en el caso contrario, su conformidad con el canon
interamericano o constitucional respectivamente.
La consulta que se realiza ante la Corte IDH, sin embargo, difiere de la consulta
constitucional en el hecho que la primera se basa en el principio de primacía y la
segunda en el principio de jerarquía, que es la esencia de su origen.
Ambas figuras también difieren en el hecho que aquella es optativa y voluntaria,
mientras que la consulta constitucional en algunos casos es obligatoria y se constituye
en un paso previo a la aprobación de una norma, aunque esta no es necesariamente
una regla general.
En el ordenamiento costarricense, por ejemplo, el inciso a) del artículo 96 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, señala que el Directorio de la Asamblea Legislativa
deberá consultar de manera obligatoria aquellos proyectos referentes a: 1. reforma
constitucional; 2. reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional; 3. aprobación de
convenios o tratados internacionales.
Asimismo, es posible plantear un ejercicio de contraste entre el control de
constitucionalidad respecto de las leyes y el control de convencionalidad en vía
consultiva sobre normas nacionales que tienen vigencia o que siguen surtiendo
efectos.
En este supuesto, también se puede hablar de una especie control abstracto, como
elemento común a las figuras en comparación, ya que en ambos casos el ejercicio de
control normativo consiste en contrastar la norma objeto de examen con la norma
parámetro, sin que exista un interés subjetivo de por medio.
Al igual que en el caso de control normativo de proyectos de ley, en uno de los
supuestos la norma parámetro es la constitución (formal y material) y en el otro, lo es la
CADH y el resto de instrumentos que conforman el canon interamericano.
278
Asimismo, ya se ha indicado que la función de consulta sobre leyes cumple un rol
preventivo frente a la activación del sistema de peticiones ante la CIDH o a la posible
declaratoria de responsabilidad internacional de un Estado por la afectación o la
amenaza potencial a los derechos de un individuo.
Incluso ello concuerda con la propia noción de control abstracto sobre las leyes. Huerta
Ochoa señala que para autores como Weinberger, el control de constitucionalidad in
abstrato de las leyes tiene como finalidad prevenir conflictos concretos o reales entre
normas. Es decir, esta figura no solo protege la coherencia del ordenamiento en sí
misma, sino también impide que una norma produzca situaciones de conflicto
específicas que afecten la esfera de derechos de un individuo.538
Bajo este criterio, el control de convencionalidad de leyes que se realiza a través de la
función consultiva encuentra analogías con lo señalado por la autora respecto del
control de constitucionalidad. En concreto, cuando una norma se eleva en consulta, a
fin de determinar su convencionalidad, la opinión que emita la Corte IDH prevendrá una
posible activación del sistema de peticiones ante la CIDH o la eventual declaratoria de
responsabilidad internacional del Estado, ya que este dejará de aplicarla539.
La definición de la consulta como control previo de convencionalidad no significa que
se haya creado una vía idéntica a la vía contenciosa para discutir la convencionalidad
de una norma en el SIDH.
En efecto, mientras la Opinión Consultiva busca prevenir y evitar una posible violación
o afectación de los derechos del individuo o de un grupo de estos, el sistema de
538
HUERTA OCHOA, Carla. “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos
normativos”, pp. 937-938.
539
En efecto, no todas las peticiones llegan a la vía contenciosa para ser resueltas por la Corte IDH. De
hecho, el reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece en el artículo 45
que se acudirá a la Corte IDH si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte
Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y si la Comisión considera
que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 de la CADH.
Incluso el reglamento establece que de no acudirse a la Corte IDH, debe llevarse a cabo una motivación al
respecto.
Asimismo, el sistema de peticiones se activa para los Estados que no han ratificado la CADH. En el
artículo 51 se señala que “la Comisión recibirá y examinará la petición que contenga una denuncia sobre
presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre con relación a los Estados miembros de la Organización que no sean
partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
279
peticiones y el fallo que eventualmente se emite en sede contenciosa buscan reparar o
cesar con los actos u omisiones que involucran a un individuo o a un grupo de estos.
De otro lado, un elemento que no debe perderse de vista es que lo afirmado aquí no
pretende desvirtuar el rol del sistema de peticiones o comunicaciones del SIDH para
casos concretos que se ventilan en un procedimiento ante la CIDH.
En efecto, la Corte IDH ha abordado este tema desde sus primeros pronunciamientos,
señalando que la función consultiva no puede utilizarse para discutir una decisión de la
CIDH en la que se concluya que hubo una violación de los instrumentos de la CADH o
para desvirtuar la eventual activación de la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH540.
En el mismo sentido, en la OC-15/95 la Corte IDH ha indicado que no se encuentra
facultada para entrar al examen de un caso en trámite ante la CIDH, aunque ha
señalado que ello no es un elemento que sea determinante para declinar su
competencia.
De hecho, en la OC-16/97 la Corte IDH se pronunció sobre un caso pendiente de
resolución ante la CIDH, alegando que su labor no involucraba un pronunciamiento
sobre los hechos que evaluaba esta última, de hecho el pronunciamiento del tribunal
versaba sobre el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares541.
En esa lógica, la regla planteada por la Corte IDH admite excepciones, que se
resuelven de manera casuística. Ello no implica, sin embargo, que no se pueda definir
a la consulta sobre leyes y proyectos de ley como figura preventiva o como instrumento
que contribuye a clarificar o desarrollar los instrumentos del SIDH.
540
Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrafo 22.
541
CORTE IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, párrafo 52.
280
4.3.1.1 Los efectos de una Opinión Consultiva sobre leyes y proyectos de ley
Un elemento que se debe discutir y que es transversal al marco de este enfoque es si
la función consultiva en general posee carácter jurisdiccional y si sobre la base de ello
es vinculante.
En efecto, esta discusión también se ha realizado en el plano constitucional, por lo cual
en este aspecto también existe un paralelismo sobre la materia. En efecto, algunos
elementos de ella se plantean aquí, sobre todo en el aspecto vinculado con la
evolución de la figura y la conciencia de obligatoriedad de la materia.
Así, en este documento se asume que la función consultiva, en efecto, no fue
concebida como jurisdiccional, pero en el momento actual podría plantearse como tal.
En ese sentido, se plantean las dos posiciones sobre el tema.
4.3.1.1.1 La posición negativa
De acuerdo con la Corte IDH, la función consultiva se define como un método judicial
alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos de la OEA a
cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al
formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso.542
La regla general es que se diferencie entre la función consultiva y la función
jurisdiccional, partiendo de la noción de la “consulta” u “opinión” como no vinculante o
no obligatoria para quien la plantea.
Así, hay quienes opinan que el hecho que las Opiniones Consultivas sean seguidas por
los Estados revela únicamente la naturaleza orientadora de este instrumento, pero que
ello no implica que se le pueda atribuir naturaleza jurisdiccional a esta función de la
542
Corte IDH. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humano), párrafo 43.
281
Corte. Hitters, por ejemplo, señala que la fuerza de la Opinión Consultiva radica en la
autoridad moral y científica de la Corte.543
De la misma opinión es Albanese, quien establece que las opiniones consultivas no
tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce a las sentencias emitidas en la vía
contenciosa, ya que en ella la Corte IDH actúa como un órgano asesor y colaborador
de los Estados, para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.544
Ahora bien, ello se refuerza a partir de lo que señala el artículo 2 del Estatuto de la
Corte IDH de 1980 y sus posteriores reformas en 1982 y 1991, ya que diferencia entre
la función jurisdiccional y la función consultiva, excluyendo a esta última del primer
concepto.
No obstante ello, lo establecido en el Estatuto ha sido rebasado por el devenir de los
años y la práctica del SIDH en relación a la “función consultiva”. En efecto, cabe una
interpretación histórica, y evolutiva en relación al papel de la Corte IDH y el ejercicio
de la función consultiva, para determinar si esta es o se asemeja al concepto de
jurisdicción, que hemos reseñado conforme a la teoría procesal y constitucional.
De otro lado, al ser el Estatuto de la Corte IDH un instrumento secundario que permite
o coadyuva a entender la norma primaria, es decir, la CADH, no termina siendo
determinante o inamovible para concluir que la función consultiva de la Corte IDH es
distinta a la jurisdiccional.
Ahora bien, la Corte IDH, en un primer momento ha asumido que las opiniones
consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por su propia
naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias
en materia contenciosa en el artículo 68 de la CADH.545
En esa lógica, la Corte IDH ha planteado que las opiniones consultivas no son
obligatorias desde el punto de vista jurídico, pero también ha afirmado que poseen
543
HITTERS, Juan Carlos. “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)”. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., N° 10, julio-diciembre, 2008, p. 150.
544
ALBANESE, Susana. Derechos Humanos: estudio de casos y opiniones consultivas. Tomo I. Editorial
de Belgrano: Buenos Aires, 1997, pp. 33-34.
545
Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), párrafo 51.
282
trascendencia doctrinal para dilucidar el alcance, contenido e interpretación de la
CADH y otros tratados,546 lo que deja un poco, en el estado de sombras a la figura en
análisis.
Otro de los argumentos esbozados por parte de la Corte IDH para negar el carácter
jurisdiccional de la función consultiva es el hecho que los procedimientos de consulta
no cuentan con partes ni actores para el establecimiento de un proceso contradictorio.
A la vez ha indicado que un elemento fundamental para diferenciar el concepto de
jurisdicción de la categoría función consultiva se basa en el hecho que esta última no
determina la responsabilidad internacional de un Estado por la afectación del canon
interamericano.547
De las citas anteriormente planteadas se desprende que el concepto de jurisdicción
que se maneja en el ámbito del SIDH involucra los siguientes elementos:
-
La existencia de controversia relativa a la violación o amenaza de los derechos
de un individuo o un grupo de estos.
-
La existencia partes en el proceso y el elemento de litigio o contradicción.
-
La declaratoria de responsabilidad internacional y la consecuente imposición de
la obligación de reparación (al menos en vía contenciosa).
-
La obligatoriedad de las decisiones (al menos en vía contenciosa).
En concreto, esta definición se ha planteado a la luz de un concepto de jurisdicción que
coloca el acento en la controversia entre “las partes” –individuos y Estados– y en la
declaratoria de responsabilidad internacional y la reparación como facultad del tribunal
internacional.
De hecho, estos son elementos que se desprenden de la interpretación de los artículos
63.1 y 68 de la CADH, que se refieren a los efectos de los fallos emitidos en sede
546
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, párrafo
547
Corte IDH. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humano), párrafo 22; Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con
la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párrafo 19;
Compatibilidad de un Proyecto de ley con el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991. Serie A No. 12, párrafo 20.
283
contenciosa por la Corte IDH y a la obligación de cumplir los fallos por parte de los
Estados involucrados.
Así las cosas, el concepto de función consultiva que se ha manejado por la doctrina y
en sus inicios por la Corte IDH no cabe dentro de tal definición. Razones no faltan para
justificar ello, pues cuando la Corte emite una Opinión Consultiva no establece la
debida reparación que el Estado debe cumplir; además la consulta tampoco se plantea
a partir de la supuesta afectación o amenaza de los derechos de un individuo o grupo
de estos.
No obstante ello, el concepto de jurisdicción como tal también puede ser aplicable a los
procedimientos de control abstracto y de carácter previo. En esencia, el elemento
principal de la jurisdicción se centra en la posibilidad de que el dictamen o fallo de un
tribunal adquiera el carácter de decisión firme.
Los elementos planteados por la Corte IDH como componentes de la figura de
jurisdicción, podrían flexibilizarse, no solo plantearse en términos de clásica definición
“contenciosa”. Si es que no se admitiera ello, incluso los procesos de control de
constitucionalidad de control abstracto no podrían ser calificados como jurisdiccionales.
Pero aún así, el propio procedimiento que establece la Corte IDH para la solicitud de
una Opinión Consultiva, en realidad apunta a una configuración basada en una lógica
análoga a la del proceso contencioso.
En ese sentido, en términos procesales, tampoco podría descartarse la idea de que la
función de consulta, al menos en los procesos de carácter previo, pueda adquirir
naturaleza jurisdiccional.
Por otro lado, un elemento que no debe perderse de vista es el de la jurisdicción
voluntaria. Como se sabe la Opinión Consultiva puede ser solicitada por cualquier
Estado miembro de la OEA, independientemente de que haya ratificado la CADH o
haya aceptado o no la competencia de la Corte IDH para resolver demandas en la vía
contenciosa.
284
No obstante lo mencionado, la formalidad de aceptación de competencia contenciosa
de la Corte IDH, tampoco determina si una figura es o no jurisdiccional. En el caso de
la función consultiva de la Corte IDH su jurisdiccionalización no depende de un acto de
aceptación por parte de un Estado, sobre todo, si es que su finalidad no es declarar la
responsabilidad internacional y las reparaciones por afectación o amenaza a un sujeto
de derechos, sino prevenir la misma.
4.3.1.1.2 ¿Es posible que la función consultiva sobre leyes y proyectos de ley
haya adquirido naturaleza jurisdiccional o vinculante?
Aunque la función consultiva nació como institución no vinculante, puede decirse que
en la práctica se identifica con la función jurisdiccional en el sentido de la
obligatoriedad que genera un pronunciamiento de la Corte IDH.
Al respecto, Faúndez plantea que el hecho que el reglamento de la Corte IDH haya
utilizado el término “Opinión Consultiva”548 –inexistente en la CADH y tomado del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia– para referirse al dictamen que emite la
Corte IDH ha generado dificultades para comprender el alcance los efectos de la
función consultiva.549
Ahora bien, en relación con la función consultiva de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), se ha reflexionado sobre sus alcances. Roberto Ago ha analizado si las
opiniones consultivas de la CIJ poseen carácter obligatorio, y aunque concluye que
esta figura no es vinculante refiere a sus lectores que algún sector de la doctrina
sostiene que se ha generado un acercamiento entre el proceso contencioso y el
consultivo.550
548
Se considera no vinculante a la luz del criterio del sentido común de los términos.
FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. Op. Cit. p. 989.
550
AGO, ROBERTO. “Las opiniones consultivas “obligatorias” de la Corte Internacional de Justicia:
problemas de ayer y hoy”. En RAMA-MONTALDO, Manuel (editor). El derecho internacional en un mundo
en transformación. Liber amicorum. Eduardo Jiménez de Aréchaga. Tomo II. Montevideo: Fundación de
Cultura Económica, 1994, p. 1083.
Conviene señalar que en algunos casos se le ha otorgado a las opiniones consultivas de la CIJ un
carácter decisorio. Si bien es cierto, el Estatuto de la CIJ no otorga carácter decisorio a las Opiniones
Consultivas, otros instrumentos sí le atribuyen esta característica.
Por ejemplo, la Convención sobre prerrogativas e inmunidades de la ONU ha establecido que en el caso
que surja una diferencia de opinión entre las Naciones Unidas por una parte, y un Miembro por la otra, se
549
285
En efecto, citando a Benvenuti, Ago señala tanto el plano consultivo como el
contencioso, descansan sobre los mismos principios fundamentales de objetividad, lo
que en ambos casos conduce a definir y establecer la existencia de obligaciones de
sujetos de derecho internacional.551
A partir de lo mencionado en este acápite también se esbozan algunos argumentos
que sustentan la vinculatoriedad de la Opinión Consultiva, entre ellos se puede
mencionar al argumento evolutivo y el hecho que el concepto de jurisdicción incorpora
también a los procesos de naturaleza preventiva.
De otro lado, se descartan algunos argumentos que sostienen que el cumplimiento de
las opiniones consultivas se basan únicamente en el deber de buena fe. Si bien este es
un argumento válido, debe buscarse razones que identifiquen a la función de control
preventivo con el concepto de jurisdicción.
En efecto, se hace necesario distinguir los efectos de la consulta emitida en el ámbito
de la Corte IDH sobre leyes o proyectos de ley de los que generan las
recomendaciones de la CIDH.
Esta última conforme al artículo 41.b de la CADH, puede formular a los Estados
miembros de la OEA –en este estudio a los Estados parte de la CADH– la adopción de
medidas progresivas en favor de los derechos humanos a través de las leyes internas y
los preceptos constitucionales de los Estados.
Al respecto, la Corte IDH ha precisado que la CIDH ostenta facultad para dictaminar si
una norma de derecho interno es o no violatoria de la Convención en el marco de los
procesos en trámite (conforme a los artículos 49 y 50 de la CADH) o en el caso de los
solicitará una opinión consultiva sobre cualquier cuestión legal relativa al tratado y que la opinión que dé
la Corte será aceptada por las partes como decisiva.
Igualmente, en el caso del Tribunal Administrativo de la OIT, su estatuto señala en el artículo XII, que en el
caso de que surjan controversias sobre el fallo emitido por este órgano, el Consejo de Administración de la
OIT someterá el tema en consulta a la CIJ, y los efectos de la opinión emitida serán obligatorios.
551
Ibíd.
286
informes o estudios que le envíen los Estados en aplicación del artículo 42 de la
CADH.552
En relación con ello habría que indicar o recalcar que las opiniones consultivas de la
Corte IDH se diferencian cualitativamente de las recomendaciones de la CIDH; para
empezar este órgano no ejerce el rol de último intérprete, y por otro lado los informes o
recomendaciones de la CIDH se asumen como no vinculantes, lo que se refleja en el
hecho que la Corte IDH no esté obligada a seguir los estándares de dicho órgano.553
Asimismo, habría que identificar el momento en que estas se emiten y la finalidad de
ambas figuras. Como se ha mencionado, la función consultiva es siempre un examen
abstracto de carácter preventivo, mientras que ante la CIDH involucra un examen de
hecho, relativo a violaciones específicas de los instrumentos del SIDH y el
cumplimiento de sus recomendaciones se guía por el principio de buena fe.
4.3.1.1.2.1 Similitudes entre la función consultiva y la función jurisdiccional
Ruiz Miguel indica que la función de consulta, cuyo origen se halla en el derecho
romano, tiene semejanzas con la función contenciosa, aunque no llega a equiparar a la
consulta con el concepto de jurisdicción, a lo más la califica como cuasi-jurisdiccional.
No obstante ello, coloca el acento en el hecho que esta adquiere un carácter
obligatorio cuando la opinión es negativa (es decir cuando el dictamen dice que algo
viola el Derecho internacional) o cuando es interpretativa, es decir, cuando de entre
varias posibilidades interpreta que sólo una es conforme con el Derecho
internacional.554
552
Corte IDH. Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44,
46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 37; Exigibilidad del Derecho
de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
párrafo 39.
553
En esa tesis se reconoce el valor y la importancia de las recomendaciones de la CIDH, que incluso, en
comparación con la Corte IDH, pueden contener mayores avances en cuanto a la protección de los
derechos del individuo, sin embargo no se consideran vinculantes.
554
RUIZ MIGUEL, Carlos. "La función consultiva en el sistema interamericano de derechos humanos,
¿crisálida de una jurisdicción supra-constitucional?", p. 1352.
287
Igualmente, Espósito, sin afirmar que la función consultiva de la Corte Internacional de
Justicia tiene o podría adquirir naturaleza jurisdiccional, plantea que estas presentan
efectos, en la práctica, confluyentes a los de los fallos de la Corte Internacional de
Justicia. En ese sentido, les otorga el carácter de autoritativas o morales.
(d) las opiniones consultivas se apartan radicalmente de los efectos de las sentencias
sólo en la teoría, pero no en la práctica, donde confluyen en gran medida. Esta
confluencia se produce tanto por el alto grado de autoridad de las opiniones consultivas
como también por los inconvenientes que se encuentran en el plano de la ejecución de
las sentencias.
555
A luz de este párrafo, se puede afirmar que existe una similitud entre la función
jurisdiccional y la consulta que se entiende en dos sentidos: en sentido fuerte por el
grado de influencia de las opiniones consultivas en los Estados; en sentido débil por el
grado de incumplimiento por parte de los mismos. Y en efecto, a pesar del
incumplimiento de los fallos emitidos por los tribunales internacionales, estos siguen
definiéndose como productos de orden jurisdiccional.
Ahora bien, hay quienes señalan que aunque la función consultiva pueda generar
dichos “efectos” cualquier proceso de “consulta” llevado ante un tribunal de justicia, no
posee naturaleza jurisdiccional, aunque no por ello dejan de ser una especie de control
jurídico.556
Manuel Aragón señala que en el caso de los procedimientos de control previo o de
consulta a nivel constitucional, aunque se trata de mecanismos judiciales, no adquieren
la categoría de jurisdiccional en la medida que el resultado de la opinión no es la
expulsión de una norma: ya que lo que se consulta es la constitucionalidad de un
proyecto de ley, antes que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.557
Esta afirmación que pretende ser general, parece errada. En efecto, negar el carácter
jurisdiccional a la consulta por resolver temas relativos a proyectos de ley no
concuerda con el concepto de jurisdicción (que en esencia se centra en el efecto
vinculante).
555
ESPÓSITO, Carlos. La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia. Consulta: 01 de
agosto de 2011. <www.glocaltrento.com/.../05e_La_jurisdiccion_consultiva_de_la_Corte>
556
ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control, pp. 139-141.
557
Íbid.
288
En efecto, la jurisdicción no solo permite resolver conflictos vigentes o reparar un
atentado contra el orden constitucional, sino que también es posible referirse al
concepto de jurisdicción preventiva ya sea en el proceso civil o penal o en los procesos
constitucionales.
Las medidas cautelares se emiten en el marco de procesos jurisdiccionales y su
naturaleza es preventiva, no por ello dejan de ser jurisdiccionales o vinculantes. De
hecho, como indica Cairo, el concepto de jurisdicción no puede definirse únicamente
como reparador.558
En esa misma lógica, las medidas provisionales que emite la propia Corte IDH incluso
antes de que se inicie un proceso contencioso se consideran vinculantes, ya que se
trata de actos jurisdiccionales de la Corte IDH, sujetos al cumplimiento de las
condiciones establecidas en la Convención.559 De hecho, del artículo 63.2 de la CADH
al igual que del reglamento de la Corte IDH, CADH se desprende que las medidas
provisionales son vinculantes.
Del mismo modo, los procesos constitucionales de la libertad también pueden
plantearse de manera preventiva frente a una amenaza de violación de derechos –
recuérdese además que estos tienen una dimensión objetiva y subjetiva, lo que supone
que no solo se protege la esfera del individuo sino la institucionalidad y los principios
constitucionales–.560
Ahora bien, cuando se examinan los procesos de control previo en el orden
constitucional de los Estados se observa que las llamadas “consultas” pueden generar
efectos obligatorios para quienes las plantean. Basta dar una mirada a ordenamientos
como el colombiano, chileno, panameño y boliviano para confirmar la afirmación
realizada.
558
CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y poder político. Lima: Palestra, pp. 209-224.
INSTITUTO LATINOAMERICANO DE SERVICIOS LEGALES ALTERNATIVOS. Oportunidades y
obstáculos para el acceso de las victimas al sistema interamericano de protección de derechos humanos,
p.
244,
Bogotá:
2009,
consulta:
01
de
diciembre
de
2011,
<http://www.proyectofortalesder.org/publicaciones.shtml?scrl=38&apc=da1--&scr_38_Go=4>
560
Por ejemplo, en el ordenamiento peruano se reconoce la procedencia de los procesos constitucionales
de la libertad frente a una amenaza inminente de violación de los derechos del individuo, e incluso cuando
esta ya ha cesado. Véase artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
559
289
En el ordenamiento peruano, aunque la figura de control previo de constitucionalidad
no existe, el TC ha hecho referencia a ella en la sentencia recaída en el expediente N°
0002-2009-PITC. En concreto, ha establecido una especie de analogía entre el
principio de competencia y el control previo sobre los tratados internacionales que
opera delimitando la lista de materias que le corresponde a cada tipo o nivel de tratado,
sin llegar a afirmar que son lo mismo561 –por ejemplo, el TC ha señalado que el
mecanismo para la aprobación de un tratado que modifica la Constitución conforme al
artículo 57 de la Constitución no es un control previo–.562
Así, se ha indicado que la aplicación del test de competencia debiera operar de forma
obligatoria a efectos de crear certeza y predictibilidad en el proceso de formación de un
tratado internacional, lo que en la práctica se asemejaría a una especie de control
previo obligatorio con efectos vinculantes.563
Estos ejemplos, lo único que intentan demostrar es la posibilidad de que las
instituciones a las que se llama “consulta” sean en realidad mecanismos de carácter
jurisdiccional o se encuentren en camino hacia ello. Sin duda, ello dependerá de quien
diseñe la figura, el constituyente en el derecho interno o el acuerdo y práctica de los
Estados en sede internacional.
4.3.1.1.2.2 El argumento evolutivo
La vinculatoriedad de la función consultiva podría sustentarse en el argumento
evolutivo. En efecto, en el derecho las instituciones y sus funciones van cambiando o
adoptando nuevos roles conforme al desenvolvimiento de diversos hechos, contextos,
y a la necesidad de hacer efectivos los derechos reconocidos en pactos de orden
internacional.
De hecho, esto no es ajeno al DIDH, este sería el caso del Comité de Derechos
Humanos. Al respecto, considérese la Observación General N° 33 titulada “Las
561
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 0002-2009-PI/TC, 08 de
febrero de 2010, FJ. 66-67.
562
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0018-2009-PI/TC, 26 de abril de
2010, FJ. 13-14.
563
Íbid.
290
obligaciones de los Estados partes en virtud del
Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Político”.
En dicho documento el Comité señaló que su labor se asemeja o ha adquirido el
espíritu de un órgano jurisdiccional, ya que los Estados se encontrarían obligados a
hacer efectivas las medidas que este disponga en las comunicaciones individuales.
Aunque la función desempeñada por el Comité de Derechos Humanos al examinar las
comunicaciones individuales no es, en sí misma, la de un órgano judicial, los
dictámenes emitidos por el Comité de conformidad con el Protocolo Facultativo
presentan algunas de las
principales características de una decisión judicial.
Se
emiten con espíritu judicial, concepto que incluye la imparcialidad y la independencia de
los miembros del Comité, la ponderada
carácter determinante de las decisiones.
interpretación del lenguaje del Pacto y el
564
A partir de ello, se indicó que los Estados deben cumplir lo establecido por el Comité a
través de las Comunicaciones individuales, e indemnizar a las víctimas de los casos en
mención, para lo cual deben implementar, en el derecho nacional, la legislación
necesaria que permita cumplir con las “recomendaciones” del Comité:
“La mayoría de los Estados no tienen legislación específica para incorporar o hacer
efectivas las recomendaciones del Comité en sus ordenamientos jurídicos”. El derecho
nacional de algunos Estados partes, sin embargo, permite otorgar una compensación
económica para las víctimas de las violaciones de derechos humanos declaradas como
tales por las entidades internacionales. En cualquier caso, los Estados partes deben
565
utilizar alguna vía de incorporación de las recomendaciones del Comité”.
En principio, la labor del Comité de Derechos Humanos, calificada como “determinante”
por él mismo, es un ejemplo de la manera en que las instituciones de derecho
internacional, o mejor dicho, los órganos de protección van adquiriendo un rol más
relevante que el que les brindó originalmente el tratado que les dio origen, la doctrina y
los propios Estados.
564
COMITÉ DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Observación
General N° 33, párrafo 11. El subrayado es nuestro.
565
Ídem, párrafo 20, la traducción es nuestra.
291
No obstante ello, parece contradictorio que el Comité, indique que el deber de los
Estados de incorporar de sus recomendaciones, deriva del deber de buena fe. Un
aspecto importante podría haber sido el de la práctica relativamente uniforme de los
Estados, pero no hizo referencias concretas a ningún caso en específicas (más bien
fueron genéricas).
Ahora bien, en relación con la función consultiva de la Corte IDH, la práctica de los
Estados y la del propio tribunal permite considerar que la misma podría asumirse como
vinculante.
En efecto, en la Opinión Consultiva OC-15/97, este tribunal afirmó que la Opinión
Consultiva tiene efectos jurídicos innegables, aunque no concluye que esto se equipare
a la función contenciosa o jurisdiccional de la Corte.
Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de
una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables.
De esta manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la Corte una opinión
consultiva no es el único titular de un interés legítimo en el resultado del
procedimiento.
566
Esto encuentra correlato con la práctica de los Estados, ya que en no pocas ocasiones
los tribunales nacionales toman en consideración los alcances de una Opinión
Consultiva para delimitar la constitucionalidad de una norma o determinar si se ha
afectado algún derecho convencional.
Como ya se ha afirmado en el acápite sobre el contenido del parámetro
interamericano,
las
Opiniones
Consultivas
han
generado
cambios
en
los
ordenamientos estatales y la propia Corte IDH hace referencia a las mismas cuando
resuelve casos en la vía contenciosa.
En efecto, en atención del principio de universalidad, ante un caso semejante
(consultivo o contencioso), la Corte debe aplicar el mismo criterio. De acuerdo con el
principio en mención, los jueces deben fundamentar sus decisiones con base en un
principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que
566
Corte IDH. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997. Serie
A No. 15, párrafo 28.
292
estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro.567 Bajo este principio el
juez no está autorizado a utilizar criterios caprichosos o sin fundamento para aplicar
reglas distintas a casos iguales o semejantes.
Este principio es el que la Corte IDH aplica cuando utiliza lo señalado en una Opinión
Consultiva con relación a los contenidos de los instrumentos del canon interamericano,
a fin de resolver un caso contencioso. La Corte tampoco estaría en posibilidad de
modificar una interpretación sin motivación alguna, lo que incluye a las
opiniones
consultivas.
Resulta ilustrativo lo que indica Wildhaber al respecto de los precedentes en el ámbito
del sistema europeo de protección de los derechos del individuo. El autor explora una
serie de casos en los que se ha generado un “autoprecedente” del TEDH y también
otros en los que este Tribunal aplica la técnica del “distinguish” y el “overrruling” a fin
de demostrar la vinculatoriedad que generan sus sentencias.
“El curso normal en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que en otros
lugares, es seguir
el
precedente. Cuando
los
hechos de
un
nuevo
caso son,
evidentemente, o razonablemente diferentes, la Corte, debe recurrir a la técnica de
"distinguish” para apartarse de los casos anteriores” (independientemente de que se
use o no terminología)”
568
.
Para muestra de ello da cuenta de los casos Ress c. Reino Unido, Cossey c. Reino
Unido y B. c. Francia, relativos a los derechos de los transexuales. A diferencia de
Cossey y Ress,569 en el caso B c. Francia, se declaró la violación del artículo 8
(derecho a la vida privada) del Convenio Europeo, pues el Estado impidió a la víctima
modificar en el registro civil los datos relativos al sexo de nacimiento. El autor resalta
en que en el último de estos casos se ha modificado parte del precedente fijado en los
fallos previos a los que se ha hecho mención.
567
MONDRAGÓN REYES, Salvador. Op. Cit. p. 144.
WILDHABER, Luzius. “Precedent in the European Court of Human Rights”. En MAHONEY. Paul; Franz
MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER. Op. Cit. pp. 1538-1539.
569
En los casos Ress y Cossey, las víctimas –dos transexuales operados– alegaron la violación del
artículo 8 del Convenio Europeo, ya que la legislación británica les impedía modificar datos relativos al
sexo en el registro civil. Sobre el tema el TEDH señaló que el derecho a la vida privada no había sido
afectado, para lo cual indicó que al tiempo del dictado de la sentencia y en las condiciones existentes no
se puede considerar que exista violación al artículo 8, sin perjuicio de la necesidad de establecer medidas
jurídicas acordes con la evolución de la ciencia y de la sociedad.
568
293
En la misma lógica se puede afirmar que la Corte IDH también realiza este ejercicio no
solo en relación con sus fallos contenciosos sino también en casos contenciosos que
involucran o se vinculan con el contenido de determinadas opiniones consultivas.
El caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago da cuenta de ello.
En el fallo, la Corte IDH trata de justificar que la protección del derecho a la vida de los
condenados a pena de muerte no se aparta de la regla de responsabilidad
internacional establecida en la OC-14/94570.
Esta regla indica que en un caso en el que los derechos del individuo se vean
afectados por una norma, la vía contenciosa se activa siempre que dicho dispositivo
sea autoaplicativo o cuando haya un acto de aplicación del mismo571, no siendo posible
plantear un caso ante la Corte IDH si es que la norma no ha sido aplicada o no ha
generado efectos.
En realidad, el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago
puede calificar como un ejemplo de “distinguish” en la medida que la Corte IDH declaró
la responsabilidad del Estado por una potencial violación del artículo 4.1 de la CADH,
lo que es distinto a una violación real.
No obstante ello, este ejemplo revela que la Corte IDH considera que lo establecido en
la Opinión Consultiva es vinculante y trata de justificar o brindar razones para no
apartarse de la misma, tratando de atribuirle a la norma que impone la pena de muerte
carácter autoaplicativo o inmediato en relación con el derecho de un individuo a no ser
privado de la vida de forma arbitraria.572
En ese sentido, se puede apreciar que la Corte IDH lleva a cabo un ejercicio de
autolimitación que permite brindarle coherencia al SIDH, por esa razón es que también
se afirma que la Opinión Consultiva tiene efectos vinculantes.
570
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párrafo 116.
571
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafos 41-46.
572
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párrafo 116.
294
4.3.1.1.2.3 El diseño del proceso consultivo ante la Corte IDH
Si bien es cierto existen diferencias entre el proceso de consulta y el proceso
contencioso,573 también existen semejanzas entre ellos. Este es un argumento formal,
aunque no determinante que permite afirmar que incluso en el caso de la función
consultiva la Corte IDH ha esbozado la posibilidad de que dicho procedimiento se
configure en términos del principio contradictorio.
Si se observa el reglamento de la Corte, la función consultiva tiene un diseño de
procedimiento análogo al del proceso contencioso, aunque la Corte IDH lo defina como
multilateral y no litigioso. Luego de que en el artículo 72 establece los requisitos para la
presentación de la consulta, en el artículo 73 del reglamento de la Corte IDH
establezca que el procedimiento consultivo tiene una fase escrita y oral si es que la
Corte considera que ello es conveniente.
Artículo 73. Procedimiento
1. Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el Secretario transmitirá copia
a todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo Permanente a través de
su Presidencia, al Secretario General y a los órganos de la OEA a cuya esfera de
competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere del caso.
2. La Presidencia fijará un plazo para que los interesados remitan sus observaciones
escritas.
3. La Presidencia podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que
presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Si la solicitud es de
aquéllas a que se refiere el artículo 64.2 de la Convención, lo podrá hacer previa
consulta con el agente.
4. Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera
conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos
que delegue este último cometido en la Presidencia. En el caso de lo previsto en el
artículo 64.2 de la Convención se hará previa consulta con el Agente.
573
Corte IDH. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 25.
295
De otro lado, el propio artículo 74 del reglamento en mención señala que al
procedimiento consultivo le son aplicables las disposiciones del título II que desarrollan
el procedimiento contencioso ante la Corte IDH, en lo que fueren compatibles.
La exigencia de partes en el proceso como elemento configurador del concepto de
jurisdicción, si bien tiene razón de ser en un proceso contencioso, no necesariamente
es un elemento preponderante en la definición del concepto como tal.
Aun con esta objeción, el proceso de consulta involucra a los demás Estados tal como
lo establece el artículo 73, inciso a del Reglamento de la Corte IDH, en ese sentido, el
procedimiento se adecua al requisito del contradictorio. Incluso la propia Corte IDH ha
señalado que el Estado u órgano que solicita a la Corte una Opinión Consultiva no es
el único titular de un interés legítimo en el resultado del procedimiento.574
Este elemento es de suma relevancia porque denota que el proceso de consulta se
encuentran intrínsecamente vinculado con el principio de garantía objetiva del SIDH,
del cual también se deriva la noción de “cosa interpretada” de los fallos emitidos en
sede contenciosa.
En la misma lógica, al igual que en la vía contenciosa, en un caso en que el Estado
decida retirar la consulta planteada, la Corte IDH ha señalado que puede continuar
con el proceso iniciado, pues la decisión del Estado no la vincula.575 En concreto,
realiza un ejercicio de analogía con la vía contenciosa, en la que tiene la facultad de
continuar con el conocimiento de la causa, aun cuando haya desistimiento de la parte
demandante.
Más allá de estas consideraciones sobre el procedimiento, hay quienes afirman que la
similitud de estas figuras (la consultiva y la jurisdiccional) se refleja en el hecho que
ambas implican una labor de orden interpretativo, de fijación de contenidos, de
motivación y establecimiento de estándares que aplicará a futuro en otros casos.
574
Corte IDH. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), párrafos 25 y 26; El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, párrafo 47.
575
Corte IDH. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 27. En este caso, el Estado chileno retiró el pedido de
consulta, no obstante ello la Corte IDH decidió continuar con el proceso.
296
En ambos casos se establece si una norma vulnera el parámetro interamericano,
independientemente de que haya o no víctimas, aunque no tanto en la lógica de una
declaratoria de responsabilidad internacional con la consecuente reparación, sí en la
de plantear interpretaciones, dilucidar los contenidos del canon interamericano y
prevenir una demanda en la vía contenciosa.
En efecto, tanto en el ejercicio de la función consultiva como de la función contenciosa,
la Corte IDH actúa en su calidad de último intérprete. Esta afirmación y equiparación de
la función de un tribunal internacional con la de intérprete máximo (en el ejercicio de
ambas funciones) no es ajeno al derecho internacional.576
Por ello, parece contradictorio afirmar que solo una parte de sus pronunciamientos es
vinculante, mientras que otra no lo sea, basándose en el argumento que plantea que
mientras la función de consulta se configure como tarea preventiva no encaja como
una labor jurisdiccional.
4.3.1.4 Conclusiones sobre la naturaleza de la función consultiva de la Corte IDH
Habrá quienes digan que todos los elementos expuestos aquí permiten catalogar a la
función consultiva como tarea “cuasijurisdiccional”.577 Ello es inexacto en la medida que
se deja en el estado de sombras a la figura en mención.
Así, el planteamiento de esta tesis apunta a que el contenido de la función consultiva,
para el caso de los proyectos de ley y las leyes se considere vinculante respecto de
quien la solicita y también para aquellos Estados que no están involucrados
directamente.
576
Por ejemplo, Espósito atribuye a la CIJ el carácter de juez o intérprete constitucional en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas. En concreto, su condición de “órgano judicial principal” genera una
obligación de contribuir al cumplimiento de los propósitos de la Carta y de cooperar dentro del sistema
jurídico de las Naciones Unidas.
“En este sentido, la Corte nunca ha rechazado interpretar normas constitucionales de la Carta de las
Naciones Unidas. Esta interpretación ha estado constituida por la prevalencia de principios impregnados
de los conceptos definidos en los propósitos de la Carta de Naciones Unidas, por lo que se puede afirmar
que la Corte ha realizado una interpretación constitucional de las normas en cuestión”. ESPÓSITO, Carlos.
Op. Cit.
577
Íbid.
297
En ese sentido, también se espera que tanto la doctrina como la propia Corte IDH
consideren que sus efectos no solo se derivan del deber de buena fe sino de la propia
naturaleza de la función jurisdiccional que ejerce este tribunal. En la práctica esta
posición viene consolidándose ad extra de la configuración inicial del Pacto, los
convenios, estatutos y reglamentos de la Corte IDH y la CIDH.
Al respecto, Medina considera que las opiniones consultivas tienen innegables efectos
jurídicos, morales y políticos y que pretender negarlos por cuestiones meramente
procesales es contrario a la interpretación teleológica que debe guiar el estudio y
aplicación de las normas relativas a la protección de los derechos humanos.578
En ese sentido, se puede afirmar que las Opiniones Consultivas se consideran
vinculantes, por lo que el concepto de jurisdicción del SIDH se habrá modificado y no
debe entenderse únicamente en los términos de los artículos 63 y 68 de la CADH.
Es decir, la obligatoriedad de las decisiones, elemento esencial del concepto de
jurisdicción de la Corte IDH no solo se define como característica de los casos
contenciosos en los que hay una violación –real o potencial– de los derechos de un
individuo y por ende responsabilidad internacional.
La jurisdicción como tal, también incorpora a las opiniones consultivas. En ese sentido,
el concepto de jurisdicción debe admitir también un elemento relativo al principio de
prevención, de hecho este es uno de los fundamentos que sustentan la tesis relativa a
los efectos generales a sus fallos.
Tal como se ha explicado, llamar jurisdicción a lo procesos de tipo preventivo no es
algo irrealizable, los ejemplos que se han tomado de la jurisdicción nacional lo
demuestran. Y además, el derecho internacional se retroalimenta constantemente del
derecho interno, y viceversa; es un ejercicio válido establecer comparaciones, a fin de
analizar las instituciones jurídicas en sentido evolutivo.
578
MEDINA, Cecilia y Claudio NASH. “Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Extracto preparado
por los autores para el curso”. En CENTRO DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE
CHILE. Capacitación en derechos humanos de operadores de la justicia de Guatemala. Compilación de
materiales
de
Lectura,
p.
29.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011,
<http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/docencia/Compilacion_Materiales_Guatemala.pdf>
298
Asimismo, en términos extra-jurídicos, admitir que la función consultiva es vinculante
sería menos costoso para los Estados, ya que si aplican lo señalado por la Corte IDH,
evitan los costos que genera la violación de los derechos de un individuo y la activación
de un eventual proceso contencioso, que involucra pago de reparaciones, costas y
costos y el detrimento de la imagen del Estado ante la comunidad internacional.
De otro lado, los sujetos legitimados para solicitar a la Corte una consulta relativa a las
leyes y proyectos de ley, en principio son los Estados, como lo establece la
CADH y el reglamento de la Corte; sin embargo, en un futuro esta legitimidad
también podría atribuirse a los propios individuos, si lo que se pretende es
promover una protección objetiva y preventiva de los derechos del individuo.
En ese sentido, habría que discutir si este supuesto es una especie de acción popular
en sentido preventivo o tendrá por objeto declarar la responsabilidad del Estado (Ver
acápite 4.4).
4.3.2 Control de convencionalidad en la vía contenciosa como control ex – post
En este acápite se analiza o establece un símil comparativo entre el control de orden
constitucional y el control de convencionalidad en la vía contenciosa de la Corte IDH.
Así, se examinan las modalidades de control de convencionalidad teniendo en cuenta
los modelos de control abstracto y difuso, aunque salvando las distancias explicadas
en el capítulo 2.
De otro lado, cabe señalar que en este ejercicio la comparación o contraste con el
examen de constitucionalidad ex – post se fortalece en función de los efectos de un
fallo de la Corte IDH.
Es decir, si bien se trata de un examen normativo a partir de casos en concreto, los
efectos del fallo involucran medidas que van más allá de las partes; en esa lógica el
examen de convencionalidad se asemeja más a los efectos de una sentencia de
inconstitucionalidad en sentido abstracto.
299
4.3.2.1 El control de convencionalidad ex – post a partir de casos de víctimas
reales
Esta modalidad es de sobra conocida, es decir, surge cuando se resuelve un caso en
el que existe una víctima real y concreta cuya esfera de derechos ha sido afectada por
los efectos de una norma –directos o por un acto de aplicación de la misma–.
Por ejemplo, a nivel interamericano existen casos sobre leyes electorales que violan
los derechos políticos; las leyes que no aseguran las reglas del debido proceso; las
omisiones legislativas que impiden el acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional
efectiva, entre otros.
En concreto, estos casos se examinan a partir de la activación del sistema de
peticiones para lo que se tiene en cuenta las reglas de competencia y admisibilidad
que establecen la CADH y el reglamento de la Corte IDH.
En efecto, el control de convencionalidad se realiza siempre que exista una presunta
víctima a quien se le haya afectado la esfera de derechos reconocida en la CADH. El
46 de la CADH, como los reglamentos de la CIDH y la Corte IDH establecen ello como
parte de los requisitos para el inicio de los procedimientos.
En concreto, el artículo en mención, plantean que la admisibilidad de una petición ante
la CIDH, exige información relacionada a la figura del presunto lesionado. En efecto
los artículos en mención señalan de manera específica lo siguiente:
Artículo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45
sea admitida por la Comisión, se requerirá:
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán
cuando:
300
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos.
A partir de estos dispositivos, tanto la Corte IDH como la CIDH han establecido como
elemento fundamental la existencia de una víctima para conocer determinado caso y
pronunciarse sobre el fondo. En efecto, esta posición se refuerza con el artículo 47, b
de la CADH que establece que la CIDH declarará inadmisible una comunicación si es
que esta no expone hechos que caractericen una violación de los derechos
garantizados por la CADH.
Por su parte, el Reglamento de la Corte IDH ha establecido como requisito para el
sometimiento del caso ante su jurisdicción, que la CIDH o el Estado demandante
incorporen a su solicitud los datos de los representantes de las presuntas víctimas;
igualmente el artículo 37 de dicho instrumento establece la figura del Defensor
Interamericano para proteger los derechos de las víctimas que no cuentan con
representación legal.
En ese sentido, se puede afirmar que el proceso ante la Corte IDH está estructurado
sobre la base de la existencia de una víctima, aunque en el artículo 35, inciso 2 del
reglamento de dicho órgano también se ha establecido la posibilidad de proteger a
víctimas no individualizadas.579
Ahora bien, en cuanto a la similitud de esta modalidad de control de convencionalidad
con el control de constitucionalidad difuso, se podría establecer que en ambos casos,
la norma objeto de control se analiza a partir de un caso en concreto. Al mismo tiempo,
ambos procesos tienen una dimensión objetiva, es decir, protegen los derechos en sí
mismos, no solo a la víctima del caso.
Otra similitud entre ambos tipos de control son los efectos ultra partes de los fallos,
como se ha visto en el capítulo 2, la figura de control difuso en diversos ordenamientos
puede conllevar efectos generales en la inaplicación de una norma. En el caso de las
579
Artículo 35, 2 del Reglamento de la Corte IDH señala: “Cuando se justificare que no fue posible
identificar a alguna o algunas presuntas víctimas de los hechos del caso por tratarse de casos de
violaciones masivas o colectivas, el Tribunal decidirá en su oportunidad si las considera víctima”.
301
sentencias de la Corte IDH, los efectos son siempre generales, cosa juzgada para el
Estado condenado y cosa interpretada para los Estados parte del SIDH.
No obstante ello, las diferencias son claras en cuanto el examen de convencionalidad
que se lleva en sede interamericana, ya que este se realiza sobre la base del principio
de primacía.580
Asimismo, se puede afirmar que el ejercicio que realiza la Corte IDH no consiste
necesariamente, en inaplicar una norma a un caso en concreto, sino en declarar su
incompatibilidad o en todo caso determinar que existe una interpretación conforme al
parámetro interamericano.
En efecto, ello tiene sentido y razón de ser en la medida que el control a cargo de la
Corte IDH no se erige como un examen de cuarta instancia, por lo que no está en
posibilidad de inaplicar una norma de fuente distinta a la suya (revisar capítulo 2).
Antes bien, lo que la Corte IDH podrá efectuar es la declaratoria de incompatibilidad y
“re-enviar” al derecho interno sus conclusiones, a fin de que tomen las medidas
convenientes.
Ello concuerda con la lógica del principio de subsidiariedad, que impone la actuación
de la Corte IDH solo cuando los sistemas nacionales no resulten reparadores u
oportunos y que exige que sean estos los encargados de aplicar las decisiones de los
órganos del sistema interamericano, al adoptar para ello las medidas para reparar la
inconvencionalidad.
A la vez, el “re-envío” da cuenta de la existencia de un interacción constante que se
da entre la justicia interamericana y los Estados (jueces y otras autoridades) en
relación con la ejecución del fallo. Igualmente, se puede hacer referencia a la
complementariedad que surge entre los sistemas nacionales y el SIDH en la medida
que a partir de los fallos condenatorios o en los que se libera al Estado de
580
Hay quienes plantean una similitud entre el proceso de amparo y la petición ante la vía contenciosa de
la Corte IDH. Así ha sido denominado por Cappelletti: recurso de amparo individual a nivel supranacional
el cual se ejerce con base en un bill of rights transnacional. AYALA CORAO, Carlos. “Recepción de la
jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional”. Foro
Constitucional Iberoamericano. Madrid, N° 7, pp. 1-74. Consulta: 15 de julio de 2011. <http://www.idpc.es>
302
responsabilidad internacional se construyen estándares mínimos relativos al contenido
de los derechos del individuo.
En las líneas que siguen se colocan algunos ejemplos sobre el control de
convencionalidad que ejerce la Corte IDH a partir de la configuración de violaciones
concretas de derechos reconocidos en la CADH u otro instrumento del parámetro
interamericano.
No obstante ello, los ejemplos que se mencionan no configuran la totalidad de casos
en los que se ha realizado control de convencionalidad, existen al menos 43 fallos en
los que la Corte IDH ha llevado a cabo este ejercicio, los ejemplos que se mencionan
han sido elegidos de forma aleatoria.
Sin embargo, se puede mencionar que el examen de convencionalidad a cargo de la
Corte IDH se encuentra ya presente en casos como el de Suárez Rosero vs. Ecuador,
Castillo Petruzzi vs. Perú, cuyos fallos fueron emitidos en la década del noventa. Otros
de más reciente data son los casos Palamara Iribarne vs. Chile, La Última Tentación de
Cristo vs. Chile, Barrios Altos vs. Perú, Almonacid Arellano vs. Chile, entre otros más
recientes.581
4.3.2.1.1 Examen de convencionalidad sobre leyes migratorias
En el caso Vélez Loor, la Corte IDH cuestionó la legislación panameña (Decreto Ley
N° 16, artículos 67 y 85) que establecía medidas punitivas o de restricción de la libertad
para los migrantes en situación de irregularidad que incumplieran con su orden de
deportación.
581
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C
No. 35; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo
de 1999. Serie C No. 52; Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C
No. 75; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2005. Serie C No. 135; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73; Caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre
de 2006. Serie C No. 154.
303
La legislación se examinó a partir de la situación que enfrentó el señor Vélez Loor, de
nacionalidad ecuatoriana, quien fue condenado por el Director de la Dirección Nacional
de Migración (Decreto Ley N° 16, artículos 67 y 85) a dos años de prisión, tras haberse
constatado que había incumplido con los términos de las órdenes de deportación de
los años 1996 y 2002.582
A partir del caso en mención, se analizó el contenido del artículo 67 que a la letra
especificaba que los extranjeros condenados a la deportación que eludieran dicha
pena, serían obligados a realizar trabajos agrícolas en la Colonia Penal de Coiba, por
dos (2) años y a salir del país al cumplirse este periodo.
En relación con la pena impuesta en aplicación de este dispositivo, la CIDH y los
representantes de la víctima alegaron que se habían vulnerado los derechos de Vélez
Loor, ya que este recibió una sanción de orden punitivo, lo que es una demostración
del fenómeno de criminalización de la migración irregular.
Al respecto, la Corte IDH afirmó que el artículo 67 del Decreto Ley N° 16 de 1960 no
perseguía una finalidad legítima y era desproporcionado, pues establecía una sanción
punitiva de carácter obligatorio para los extranjeros que eludieran una orden de
deportación previa; en ese sentido, se vulneró el artículo 2 de la CADH, en relación con
el 7.3 del mismo texto normativo.583
En efecto, planteó que las medidas privativas de la libertad no debían tener un fin
punitivo, sino excepcional y aplicarse durante el menos tiempo posible. A partir de
estas consideraciones la Corte IDH estableció que la privación de libertad impuesta al
señor Vélez Loor con base en dicha norma constituyó una violación al artículo 7.3 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.
En relación con la inconvencionalidad de la norma analizada, la Corte IDH señaló que
el Estado de Panamá tenía la obligación de implementar medidas alternativas de orden
administrativo para regular la situación de los migrantes en situación de irregularidad;
582
Vélez Loor fue recluido en un centro penitenciario distinto al que establecía la Ley N° 67, es decir, no
fue recluido en la Colonia Penal de Coiba.
583
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párrafo 172.
304
igualmente, indicó que de imponerse una medida restrictiva de la libertad personal,
ésta debía hacerse solo en casos concretos y cuando fuera estrictamente necesario y
proporcional.584
Así, estableció lo siguiente:
Serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de
los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso
en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar
medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines.
585
Ahora bien, el Decreto Ley Nº 16 sobre Migración, fue derogado el 22 de febrero de
2008. De hecho, este fue un alegato presentado por el Estado para evitar la
declaratoria de responsabilidad internacional. No obstante ello, la Corte IDH declaró la
afectación de los derechos antes mencionados.
Aun con la declaratoria de incompatibilidad, la Corte IDH no sugirió la reforma de la
legislación panameña en la medida que la Ley 16 de 1960 fue derogada en el 2008 por
nueva normativa que regula la materia migratoria.
En efecto, el Decreto Ley 3 del 2008, estableció la derogación del Decreto Ley 16 de
1960, y eliminó las disposiciones contrarias a la CADH que se han mencionado líneas
arriba, entre ellas, la pena de prisión por ingreso ilegal reincidente a Panamá. En otras
palabras, el Estado ya había introducido una reforma que impediría aplicar a futuro la
norma declarada inconvencional.
4.3.2.1.2 Examen de convencionalidad sobre leyes electorales
4.3.2.1.2.1 Inconvencionalidad de leyes que exigen la conformación de partidos
políticos como único canal para participar en procesos electorales
De 1990 al 2000, Yatama (Organización de los Hijos de la Madre Tierra, en lengua
miskita), participó en procesos electorales regionales (1990 y 1994), municipales
584
585
Ídem, párrafo 171.
Íbid.
305
(1996) ya que ostentaba la condición de “Asociación de Suscripción Popular”, es decir,
una forma de organización no partidaria prevista en la Ley Electoral de 22 de abril de
1988 que podía participar en este tipo eventos.
En el año 2000, como consecuencia de las reformas introducidas por la Ley Electoral
N° 131, Yatama se
vio forzada a asumir la estructura e inscribirse como partido
político, para poder participar en las elecciones municipales programadas para el 5 de
noviembre del año 2000. No obstante ello, se le impidió participar en el proceso
electoral ya que el Consejo Supremo Electoral emitió una resolución en la que advertía
que Yatama no alcanzó el porcentaje de firmas necesario para constituirse como
partido (3% de los ciudadanos).
Entre los aspectos analizados por el tribunal interamericano se encuentra el relativo al
requisito de constituirse como partido político que imponía la legislación electoral para
participar válidamente en un proceso electoral.
Al respecto, la Corte IDH condenó al Estado por la violación del artículo 2 y el artículo
23 de la CADH, ya que la norma en mención restringió las posibilidades de participar
en el proceso electoral a los pueblos indígenas, pues los obligaba a organizarse de una
forma ajena a sus costumbres, desconociéndose sus derechos como colectivo.
En efecto, la Corte IDH indicó que la CADH no establecía que los derechos de
participación política pudieran ejercerse únicamente a través de un partido político.
Así, indicó que si bien los partidos eran organizaciones importantes en un Estado
democrático también afirmó que debían reconocerse otras formas de organización a
través de las cuales se impulsen candidatura de grupos específicos de la sociedad,
como los pueblos indígenas.586
La restricción de participar a través de un partido político impuso a los candidatos
propuestos por YATAMA una forma de organización ajena a sus usos, costumbres y
tradiciones, como requisito
para ejercer el derecho a la participación política, en
contravención de las normas internas que obliga}n al Estado a respetar las formas de
586
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párrafos 214-220.
306
organización de las comunidades de la Costa Atlántica, y afectó en forma negativa la
participación electoral de dichos candidatos en las elecciones municipales de 2000.
587
Así, estableció como reparación a cargo del Estado, la modificación de la normativa
nicaragüense que asegure la participación política de los pueblos indígenas
nicaragüenses. Asimismo, señaló que el Estado debía adoptar las medidas necesarias
para garantizar el goce de esta población de su derecho a ser elegidos.
4.3.2.1.2.2 Inconvencionalidad de leyes que impiden el acceso a un recurso
efectivo en materia electoral
En el caso Yatama vs. Nicaragua la Corte IDH declaró la inconvencionalidad de las
disposiciones normativas que afectaban el artículo 25 de la CADH. En específico, la
Corte IDH analizó el artículo 173 de la Constitución Nicaragüense en la que se
establecía que las resoluciones en materia electoral no admiten “recurso alguno,
ordinario ni extraordinario”; igualmente, se examinó la Ley de Amparo que establecía la
improcedencia de dicho recurso “contra las resoluciones dictadas en materia electoral”.
Debido a estas disposiciones, Yatama se vio impedido de impugnar la decisión del
Consejo Supremo Electoral que le impidió participar en el proceso electoral del año
200. Aunque Yatama planteó un recurso de amparo, este fue declarado improcedente
por la Corte Suprema que sustentó su decisión en la interpretación literal de las normas
mencionadas.588
Al respecto, la Corte IDH declaró que se había violado el artículo 25 de la CADH al
admitirse una interpretación del texto constitucional que impedía plantearse recursos
contra las decisiones de la autoridad electoral.
587
Ídem, párrafo 218.
De acuerdo a los hechos que figuran en la sentencia, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia resolvió el recurso de amparo interpuesto por YATAMA, declarándolo improcedente, alegando
que el artículo 173 de la Constitución disponía que contra las resoluciones de dicho órgano no cabe
recurso ordinario ni extraordinario. En esta decisión la Sala de lo Constitucional indicó que las únicas
decisiones del Consejo Supremo Electoral recurribles a través del amparo eran las relativas a materia
administrativa referidas a partidos políticos, no mencionó las diferencias existentes entre los asuntos
relativos a partidos políticos y la materia electoral.
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, párrafo 172.
588
307
En efecto, dicho tribunal indicó que si bien Constitución de Nicaragua establecía que
las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son
susceptibles de recursos, ello no significaba que dicho Consejo no debía estar
sometido a controles judiciales.
A decir de la Corte IDH la independencia del órgano electoral respecto de otros
poderes del Estado no era incompatible con la necesidad de consagrar recursos o
mecanismos para proteger los derechos humanos.
En ese sentido, señaló que el Estado debía adecuar su legislación a fin de establecer
un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita controlar las decisiones del
Consejo Supremo Electoral que afecten derechos humanos.
Igualmente, de manera más reciente, en el caso Castañeda Gutman, la Corte IDH ha
realizado un examen de convencionalidad relativo a la legislación mexicana que no
proveía de recursos efectivos para proteger los derechos políticos de los candidatos
independientes (que no hubieran sido respaldados y presentados por los partidos
políticos) en los procesos electorales. (Ver apartado sobre omisiones legislativas).
4.3.2.1.3 Examen de convencionalidad sobre leyes procesales penales
En 1999 el periodista Mauricio Herrera Ulloa fue condenado penal y civilmente por
haber publicado en el diario “La Nación” diversos artículos que reproducían
parcialmente información de periódicos europeos en los que se señalaba supuestas
actividades ilícitas en las que habría incurrido el señor Félix Prezedborski, quien ejercía
el cargo de cónsul ad honorem de Costa Rica ante la Organización de Energía Atómica
en Austria.
El señor Herrera fue procesado luego de que el señor Przedborski interpusiera dos
querellas en su contra en relación con cuatro artículos de autoría del periodista. Estos
hechos dieron lugar a la emisión de un fallo condenatorio, en el cual se declaró al
señor Herrera autor de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de
difamación.
308
El caso llegó ante la Corte IDH, alegándose entre otras cosas, la afectación del artículo
8.2 h de la CADH. De acuerdo con los representantes de la víctima, dicho derecho se
habría afectado en el caso en concreto en la medida que el ordenamiento
costarricense no tenía previsto el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior.
Si bien, la legislación procesal penal señalaba que la sentencia condenatoria derivada
de un proceso penal se podía recurrir mediante un recurso de casación, éste no
cumplía con las características o reglas mínimas impuestas por el parámetro
interamericano para la configuración de los recursos de segunda instancia.
De acuerdo a la legislación, la casación se podía plantear siempre que se cumpliera
con determinados requisitos o con los supuestos que establecía la norma para su
procedencia; en ese sentido, en esta instancia no se permitía a las partes del proceso
plantear o introducir elementos probatorios que permitieran demostrar la comisión del
delito o la ausencia de responsabilidad.
En efecto, legislación costarricense establecía que “contra una sentencia condenatoria
emitida en el proceso penal solamente se puede interponer el recurso de casación”.
Más allá de la denominación del recurso, el diseño del mismo, impedía la reapertura
del caso a pruebas, y la nueva valoración de las ya producidas. La casación se admitía
únicamente si es que se presentaba alguno de los supuestos del artículo 369 del
Código Procesal Penal.589
La Corte IDH confirmó que la norma impedía una revisión integral de la resolución del
caso en primera instancia.
589
El artículo 369 del Código Procesal Penal establece que los defectos de la sentencia que justifican la
casación son los siguientes: a) que el imputado no esté suficientemente individualizado; b) que falte la
determinación circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado; c) que se base en medios o
elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con violación de las
normas establecidas en el Código; d) que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la
mayoría del tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica, con respecto a
medios o elementos probatorios de valor decisivo; e) que falte en sus elementos esenciales la parte
dispositiva; f) que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de los jueces y no
se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos
legalmente; g) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia; h)
la inobservancia de las reglas relativas a la correlación entre la sentencia y la acusación; e i) la
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
309
(d) Los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de
noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal
que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e
integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior.
590
Asimismo, la Corte IDH señaló que se había vulnerado el artículo 2 en relación con el
artículo 8.2 h en la medida que los recursos que pudo interponer el condenado no
satisficieron los requisitos del segundo de los dispositivos de la CADH.
En concreto, se concluyó que el recurso diseñado por la legislación costarricense era
más bien ineficaz o ilusorio debido a que éste resultaba complejo en las formalidades
exigidas para su trámite, pero también porque impedían al juzgador realizar un examen
completo de todas las cuestiones debatidas en el tribunal inferior.
Así, la Corte IDH señaló que el Estado costarricense debe adecuar su ordenamiento
jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la CADH, en relación con el
artículo 2 de la misma.
4.3.2.1.4 Control de convencionalidad sobre omisiones legislativas
Los casos en los que se ha controlado una omisión legislativa están vinculados
principalmente por la falta de tipificación del delito de desaparición forzada o la
tipificación incompleta del mismo, todo ello se encuentra en clara violación de la
Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada.
En ese sentido, se puede mencionar los casos Trujillo Oroza vs. Bolivia, Ticona
Estrada vs. Bolivia, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Gómez Palomino vs.
Perú, en los que se ha indicado que la inacción del legislador ha impedido investigar y
sancionar a los responsables de las desapariciones forzadas ocurridas durante los
regímenes dictatoriales en Perú y Bolivia.591
590
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 167.
Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217; Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191; Caso Gómez Palomino
591
310
En los casos en mención, la Corte IDH ha señalado que los Estados tienen la
obligación de cumplir con el deber general de garantía, es decir, investigar y sancionar
a los responsables del delito; para ello, deben revertir la omisión en acción legislativa,
de lo contrario, en opinión de dicho tribunal, impiden que el derecho a la tutela
jurisdiccional de la víctima y sus familiares, así como sus derechos conexos se hagan
efectivos.
Un ejemplo de control sobre omisiones legislativas es el caso Castañeda Gutman vs.
México. En el año 2004, al señor Castañeda Gutman se le denegó el derecho de
inscripción como candidato independiente para postular al cargo de Presidente de la
República, dado que el artículo 175 del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales establecía que únicamente los partidos políticos nacionales
tienen el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección.
Castañeda Gutman entabló un proceso de amparo con la finalidad de revocar el
pronunciamiento del Instituto Federal Electoral, aunque este recurso fue declarado
improcedente en todas las instancias judiciales. Los jueces sustentaron que el
cuestionamiento de acuerdo a lo que señalaban las leyes electorales se realizaba a
través del proceso de control de constitucionalidad –de competencia exclusiva de la
Corte Suprema–.592
En ese sentido, se analizó si la legislación mexicana proveía a los individuos un
recurso que les permitiese cuestionar la constitucionalidad de la regulación legal del
derecho a ser elegido y solicitar su inaplicación o invalidación.
En efecto, la Corte IDH analizó la figura del amparo, el Juicio para la Protección de los
Derechos Político-Electorales de los Ciudadanos, y también si el individuo tenía
legitimidad para iniciar un proceso de inconstitucionalidad que cuestionase la
legislación electoral.
vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136; Caso
Trujillo Oroza vs. Bolivia.
592
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párrafo 116.
311
Al respecto, la Corte determinó que el juicio de amparo no era la vía adecuada porque
la legislación nacional no admitía la impugnación de las resoluciones electorales a
través de este canal, aunque luego determinó que ello no era incompatible con la
CADH siempre y cuando se provea otro recurso de similar naturaleza para proteger los
derechos electorales.593
No obstante ello, el Juicio para la Protección de los Derechos Político-Electorales
tampoco era un canal que permitiese a Castañeda Gutman discutir el contenido de la
norma electoral y su constitucionalidad o convencionalidad.
En relación con esta figura, existían dos dificultades al respecto, la accesibilidad al
recurso y la efectividad del mismo. En relación con la accesibilidad, la Ley de
Impugnación Electoral establecía como requisito de procedencia del proceso destinado
a proteger el derecho político de inscripción de la candidatura, que la víctima hubiese
sido propuesta por un partido político.594
Con relación a la efectividad del recurso, la Corte IDH en el proceso de Juicio para la
Protección de los Derechos Político-Electorales el Tribunal Electoral no estuvo en
condiciones de evaluar si el artículo 175 del Código Electoral era compatible con la
Constitución Federal.595
En efecto, el artículo 10 de la Ley de Impugnación Electoral establecía que los medios
de impugnación de las decisiones electorales eran improcedentes, si a través de ellos
se cuestionaba la “no conformidad de las leyes federales y locales con la Constitución”.
Asimismo, el artículo 105 de la Constitución establecía que la Corte Suprema poseía la
competencia exclusiva para analizar la no conformidad de las leyes electorales a la
Constitución, es decir, la única vía para impugnar una ley federal electoral era la acción
de inconstitucionalidad, que a la vez es un proceso de restringida legitimidad activa, al
que el señor Castañeda Gutman no podía acceder de forma individual.
593
Ídem, párrafo 92.
Ídem, párrafos 98-133.
595
Ídem, párrafo 116.
594
312
Por estos motivos, la Corte IDH concluyó que en el momento en que ocurrieron los
hechos en México no existía un recurso efectivo posibilitara a las personas cuestionar
la regulación legal del derecho político a ser elegido previsto en la Constitución Política
y en la CADH.596
Sin embargo, en el año 2007, México había implementado una reforma constitucional
en la que se ha establecido que las salas del Tribunal Electoral pueden resolver la
inaplicación de leyes sobre materia electoral contrarias a la Constitución (artículo
99).597
En ese sentido, se concluyó que el Estado mexicano debía adecuar la legislación
interna secundaria de acuerdo con lo previsto en la reforma constitucional de 13 de
noviembre de 2007,598 a fin de concretar la adecuación de su derecho interno a la
CADH.
Otro ejemplo de una omisión legislativa es el caso relativo a la falta de regulación
legislativa de los procedimientos para hacer efectivo el derecho del condenado a pena
de muerte a solicitar una amnistía, indulto o conmutación de la pena que se reconoce
en el artículo 4.6 de la CADH. En el caso Raxcacó vs. Guatemala se constató que el
ordenamiento nacional no contaba con un procedimiento pertinente para ello, en
concreto se había derogado la facultad del presidente para conceder el derecho de
gracia (a través del Decreto No. 32/2000).
Así, se estableció, como medida de reparación, la adopción de una norma que
desarrollara el procedimiento para la solicitud de un indulto por cuenta de un
condenado a pena de muerte:
(d) la adopción, dentro de un plazo razonable, de un procedimiento que garantice que
toda persona condenada a muerte tenga derecho a solicitar y, en su caso, obtener
indulto o conmutación de pena, conforme a una regulación que establezca la autoridad
facultada para concederlo, los supuestos de procedencia y el trámite respectivo.
599
596
Ídem, párrafo 131
Ídem, párrafos 226-231.
598
Ídem, párrafo 231.
599
Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No. 133, párrafo 132, ii.
597
313
4.3.2.2 Control de convencionalidad ex-post sobre normas que aun no han
surtido efectos en la esfera de derechos de la víctima: víctima potencial
En ese acápite se busca canalizar el examen de convencionalidad respecto de normas
que aun no han sido aplicadas o han generado efectos sobre la esfera de derechos de
un individuo, pero que tienen la potencialidad de hacerlo de manera real y concreta.
Así, el canal más adecuado para obtener protección de parte del SIDH ante una
situación de este tipo es el de la víctima potencial. A partir de esta figura se genera la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado.
Esta es una forma de sancionar al Estado por la emisión de la norma, aunque aun no
haya sido aplicada a un caso concreto (leyes sobre pena de muerte), funciona a
manera de prevención de una violación concreta y también otorga una protección
objetiva de los estándares del SIDH en sí mismo.
Ello además tiene sentido a la luz del principio de garantía objetiva que dota a los fallos
de
la
Corte
IDH
de
efectos
generales
respecto
del
Estado
responsable
internacionalmente. De esta forma se canalizaría o ejercería control sobre normas aun
no aplicadas a la esfera de derechos de un individuo, como sucede en el Sistema
Universal y el Sistema Europeo de Derechos Humanos. En atención a ello se
plantearan algunos aspectos sobre la figura en cuestión.
De otro lado, el concepto de víctima potencial también se encuentra en el derecho
interno, como se ha señalado, en el ordenamiento peruano por ejemplo, es posible
plantear un examen de control normativo a partir de situaciones que se generan por la
amenaza de un acto de aplicación de una norma (ver capítulo 3). En ese sentido,
también existe un paralelismo entre las técnicas de control normativo del derecho
interno y el derecho internacional.
314
4.3.2.2.1 La viabilidad del concepto de víctima potencial en el DIDH
El concepto de víctima potencial no es nuevo en el DIDH, de hecho, este se ha
desarrollado en el sistema universal y en sistema europeo de derechos humanos. La
figura en mención se aplica a casos en los que un individuo alega una amenaza real a
algún derecho humano o fundamental del que es titular, es decir, cuando aun no se ha
concretado una afectación en concreto.
Si bien a través de esta figura se recurre nuevamente a un interés subjetivo para
activar la vía contenciosa de la Corte IDH, también permite sancionar la existencia de
la norma en sí misma, ya que al igual que en el caso que exista una víctima real o
concreta, la declaratoria de incompatibilidad en realidad va más allá del caso
resuelto.600
En las líneas que siguen, conviene dar cuenta del uso de la figura en mención en los
distintos sistemas de protección de derechos humanos.
4.3.2.2.2 La víctima potencial en el Sistema Universal de Derechos Humanos
El Comité de Derechos Humanos, en el caso S. Aumeruddy-Cziffra y 19 mujeres
mauricinas vs. Mauricio (1981) y en otros casos ha hecho referencia a la víctima
potencial.
En el caso de las islas Mauricio, se examinó las modificaciones a la ley de inmigración
de Mauricio que estipulaban que los hombres extranjeros casados con mujeres
mauricianas perdían la residencia en el país –de la que gozaban en razón de su
matrimonio– y debían solicitar un permiso de residencia que podía ser negado o
revocado sin recurso judicial.601
600
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. “Derecho Internacional de los derechos humanos, Derecho
de los Refugiados, Derecho Internacional Humanitario: aproximaciones y convergencias”. En INSTITUTO
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LOS REFUGIADOS. Diez años de la Declaración de Cartagena sobre refugiado. Declaración de
San José sobre refugiados y personas desplazadas. San José: IIDH-ACNUR, 1994, pp. 77-168.
601
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Caso Aumeeruddy-Cziffra y otros c. Mauricio, comunicación Nº
35/1978, 9 de abril de 1981.
315
En dicha comunicación, el Comité indicó que el procedimiento de comunicaciones no
estaba pensado en términos de procesos en los que se cuestionase la compatibilidad
de una norma de derecho interno in abstracto.602
No obstante ello, abrió la posibilidad de promover comunicaciones a favor de posibles
víctimas o víctimas potenciales, “si la ley o práctica no se ha aplicado ya
concretamente en perjuicio de esa persona, debe, al menos, ser aplicable en forma tal
que el riesgo que corra la presunta víctima de sufrir sus efectos sea más que un
posibilidad teórica”.603
En esa misma línea, el Comité ha brindado protección de esta naturaleza en otros
casos. En Ballantyne, Davidson and McIntyre c. Canadá se planteó que las
disposiciones legales vigentes en Québec que prohibían el uso del idioma inglés en
avisos publicitarios –en aras de la protección del uso del idioma francés– eran
discriminatorias.
Si bien dos de los autores de las comunicaciones seguían publicitando los servicios de
sus negocios en idioma inglés, era probable que en cualquier momento se les pudiera
notificar sobre supuestas infracciones a la Carta de la Lengua Francesa, toda vez que
la ley estaba vigente, aunque había sido cuestionada en la vía constitucional.
Este era un caso que encajaba en el concepto de víctima potencial, por tal motivo el
Comité consideró que se podía subsumir dentro de los requisitos que establece el
artículo 1 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
602
Íbid. De hecho, en el caso André Braun c. Francia del año 2006, el Comité mantiene la misma posición:
En cuanto a las alegaciones del autor en relación con los artículos 6 y 17 del Pacto, el Comité recuerda
que nadie puede, en abstracto y por actio popularis, impugnar una ley o una práctica que considere
contraria al Pacto. Quien se pretenda víctima de la violación de un derecho protegido en el Pacto deberá
demostrar bien que el Estado Parte, por acción u omisión, ha atentado contra el ejercicio de su derecho,
bien que el atentado es inminente, fundándose por ejemplo en el derecho en vigor o en una decisión o una
práctica judicial o administrativa”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Caso Toonen c. Australia.
Comunicación 488/1992, 25 de diciembre de 1991.
También se entiende que no es admisible la figura de actio popularis en la medida que el Protocolo
Facultativo
I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), exige que el demandante sea la propia
víctima de la violación (persona física) o su representante legalmente acreditado.
603
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Caso Aumeeruddy-Cziffra c. Mauricio, párrafo 9.1.
En el caso en concreto, sin embargo, no se aplicó el concepto en sí mismo, ya que 17 de las mujeres
peticionarias al no ser casadas no corrían el peligro de ser afectadas o perjudicadas en el disfrute del
derecho a contraer matrimonio de la igualdad entre cónyuges.
316
Este dispositivo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar
comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte y
que aleguen ser víctimas de una violación de cualquiera de los derechos enunciados
en el Pacto.604
4.3.2.2.3 La víctima potencial en el Sistema Europeo de Derechos Humanos
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, el concepto de víctima potencial
también ha sido desarrollado a partir de la distinción entre normas autoaplicativas y
normas heteroaplicativas. Así, se puede hacer referencia a diversos casos que
abordan el tema y contrastan la naturaleza del sistema con la figura de control
abstracto.
Sobre el punto, Egli ha señalado, que aunque el CEDH no admite la figura de actio
popularis, el TEDH ha encontrado la forma de brindar protección al individuo frente a
posibles amenazas a sus derechos a través del artículo 34 del CEDH, encuadrando
dentro de su contenido a la figura de víctima potencial.605
El caso Klass and others vs. República Federal de Alemania plantea una situación en
la que determinada legislación permitía la intercepción de correos y comunicaciones de
los individuos.606 El peticionario no había sufrido los efectos de la norma, no obstante
ello, el TEDH admitió la demanda, señalando que una persona podía ser
potencialmente por una ley aún en la “ausencia de cualquier medida específica de
implementación.
604
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Caso André Braun c. Francia. Comunicación Nº 1453/2006, 18
de octubre de 2006.
Igualmente, en el caso Toonen vs. Australia de 1992, el Comité de Derechos Humanos concluyó que el
peticionario podía pretender la condición de víctima de una violación de su derecho a la vida privada
porque había una ley que penalizaba las relaciones sexuales con mutuo consentimiento entre adultos de
sexo masculino, aunque el autor no hubiera sido encausado.
605
EGLI, Patricia. “Protocol No. 14 to the European Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms: Towards a More Effective Control Mechanism”.Journal of Transnational Law &
Policy”. Tallahassee, N° 17, otoño, 2007, p. 6 Consulta: el 07 de octubre de 2011. < https://litigationessentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=17+J.+Tra
nsnat'l+L.+%26+Pol'y+1&srctype=smi&srcid=3B15&key=d49e7911a3fb9a87434634becfadb765>
606
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Klass and others c. Federal Republic of
Germany, Expediente N° 5029/71, 06 de setiembre de 1978.
317
“en principio, no basta al demandante sostener que una ley viola por el mero hecho de
su existencia los derechos de los que goza de acuerdo con el Convenio; dicha ley debe
haber sido aplicada en detrimento de aquél. Sin embargo, una ley puede violar por si
misma los derechos de un individuo si éste soporta directamente sus efectos; en
ausencia de una medida específica en ejecución”.
607
El mismo criterio ha sido adoptado en la jurisprudencia relativa al caso Marcks vs.
Bélgica (1979). En este caso, a partir del concepto de víctima potencial, se discutió la
convencionalidad de la legislación belga que impedía el establecimiento de la filiación
entre la madre soltera y su hijo por el mero hecho del parto –se establecía por la vía
del registro como hijo natural–, e imponía una serie de restricciones vinculadas con los
derechos sucesorios de este último.
Al respecto, el Estado belga alegó que la demanda consistía en el análisis teórico o in
abstracto de dispositivos que no habían sido aplicados a las víctimas, pues durante el
tiempo transcurrido entre el nacimiento de la niña Marckx y su adopción –la adopción
se realizó para asegurarle derechos patrimoniales– por la propia madre, no se intentó
hacer efectivos los derechos sucesorios de la niña (en ese momento, hija natural)
La legislación belga brindaba al hijo natural derechos sucesorios inferiores a los del hijo
legítimo, aquel solo podía detentarlos si es que la madre no tenía parientes con
derecho a sucederla, y en el caso que le correspondieran, solo podía acceder a las tres
cuartas partes de la porción que le correspondía a los hijos legítimos. La legislación
también impedía que el hijo natural recibiera una donación inter vivos o por testamento
por parte de su madre.
En ese sentido, el TEDH estableció su discrepancia con estas afirmaciones, señalando
que el Convenio faculta a los individuos a sostener que una ley viola sus derechos, aun
en ausencia de un acto de ejecución, si se corre el riesgo de sufrir sus efectos.
607
Párrafo de la sentencia en el caso Klass and Others c. Federal Republic of Germany, citado por
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (coordinador). El sistema europeo de protección de derechos humanos.
Estudio de la Convención y de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Civitas, 1983, p. 462. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Klass and others c.
Federal Republic of Germany, Expediente N° 5029/71, 06 de setiembre de 1978.
318
Además indicó que el artículo 25 del Convenio no establece o exige la presencia de un
perjuicio real para definir el concepto de víctima.608
Sobre el tema, el Tribunal también señaló que la existencia de una norma que
generaba un trato desigual entre los hijos naturales y matrimoniales carecía de
justificación razonable y que el hecho de que la madre se haya visto obligada recurrir a
una adopción para evitar este trato discriminatorio era incompatible con el Convenio
Europeo.609
Incluso, luego de que la niña Marckx fue adoptada, la legislación le impedía que gozara
de los derechos de sucesión ab intestato con relación a la familia de su madre. Este
tema también fue cuestionado por el TEDH y declarado incompatible con el CEDH,
bajo la noción de la víctima potencial.
Asimismo, en el fallo de análisis, el TEDH estableció que era inevitable que los efectos
de la sentencia vayan más allá de las partes e influyan en el ordenamiento interno del
Estado, aunque no por si misma.610 Esta afirmación concuerda con la naturaleza o los
efectos que genera la jurisprudencia en los Estados condenados a partir del examen
de normas de derecho interno.
608
De hecho, el TEDH también ha señalado que las omisiones son objeto de una posible declaratoria de
responsabilidad internacional.
609
Párrafo de la sentencia en el caso Marckx vs. Bélgica, citado por García De Enterría, Eduardo
(coordinador). Op. Cit, pp. 499-500. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Marckx vs.
Bélgica, comunicación 06833/74, 13 de junio de 1979.
Otro ejemplo sobre víctimas potenciales es el caso Dudgeon vs. Reino Unido (1981), en el que declaró la
inconvencionalidad del delito de homosexualidad masculina voluntaria y en privado, pues se afectaba el
derecho a la vida privada enunciado en el Convenio Europeo. En este caso, había una potencialidad de
afectación al derecho en mención; el TEDH constató que la mera existencia de la legislación en causa
podía atentar contra el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada (artículo8) aún cuando
no se les había aplicado dicha ley y, por tanto, no se les había aplicado la correspondiente sanción penal.
En dos casos subsiguientes, Norris versus Irlanda (1988) y Modinos versus Chipre (1993), la Corte
reafirmó esta posición jurisprudencial.
610
. El párrafo 58 de la sentencia establece lo siguiente: “Admittedly, it is inevitable that the Court's
decision will have effects extending beyond the confines of this particular case, especially since
the violations found stem directly from the contested provisions and not from individual measures
of implementation, but the decision cannot of itself annul or repeal these provisions: the Court's
judgement is essentially declaratory and leaves to the State the choice of the means to be utilised in its
domestic legal system for performance of its obligation under Article 53 (art. 53)”. Consulta: 26 de
noviembre de 2011. <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=83144731&skin=hudoc-fr>
319
Estos ejemplos permiten demostrar el uso del concepto de víctima potencial en
sistemas distintos pero similares al SIDH, se debe analizar la viabilidad de la misma en
este ámbito.
4.3.2.2.4 La víctima potencial en el SIDH
En principio, podría hablarse de la necesidad de incorporar la figura en mención bajo
argumentos basados en el principio de interpretación pro personae o en el carácter
evolutivo de los sistemas de protección de derechos humanos.
Ello se sustenta en el hecho que el concepto de víctima al igual que en el resto de
sistemas de protección de derechos humanos ya ha tenido algunos desarrollos en el
SIDH. En concreto, Mantillana asegura que esta es un tema poco abordado por la
Corte IDH, pero no por ello inadmisible.611 En efecto, el autor asegura el concepto de la
figura, es producto de una interpretación evolutiva de la víctima directa, por lo cual
debe utilizarse con mayor frecuencia por la propia Corte IDH.612
Igualmente, de acuerdo con Gadámez el contenido de la categoría víctima se ha
ampliado613 para incorporar a los familiares de la víctima directa a través del concepto
de víctima indirecta o para admitir casos en los que hay un riesgo de afectación de los
derechos de un individuo.614 En ese sentido, concuerda con López, quien establece
que el concepto de víctima potencial permite que los sistemas de protección de
611
MATILLANA SIN JOC, Franco. “La víctima potencial en el sistema de protección internacional de los
DDHH”.
Derecho
y
Cambio
social.
Consulta:
26
de
noviembre
de
2011.
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista008/victima%20potencial.htm>
612
Íbid.
613
GADÁMEZ ZELADA, Liliana. “Protección de la víctima, cuatro criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: interpretación evolutiva, ampliación del concepto de víctima, daño al proyecto de vida
y reparaciones”. Revista Chilena de Derecho. Santiago, volumen 34, N° 3, p. 449; FERIA TINTA, Mónica.
“La víctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos a 25 años de funcionamiento”. Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, volumen 43, 2006, p. 164.
614
“Se entiende por “víctima indirecta”, aquella persona que indirectamente sufre un perjuicio como
resultado de la violación de un derecho a otra persona; se trataría de una persona que puede demostrar la
existencia de un vínculo estrecho con quien sufrió la violación de un derecho”. LÓPEZ MARTÍN, Ana
Gemma. “La reclamación individual como técnica de control del respeto a los derechos humanos: ¿Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas o Tribunal Europeo de Derechos Humanos?”. En
UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO. Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián. Bilbao:
Servicio Editorial, pp. 259-260.
320
derechos humanos tutelen los derechos de un individuo que se encuentra en riesgo de
ser ver vulnerados sus derechos615.
La reflexión que también realiza García Ramírez a partir de ello es importante porque
reconoce que dicha ampliación es producto de los nuevos retos que enfrenta el DIDH,
incluso realiza una referencia al concepto de víctima potencial, si bien no aplicable al
caso Bámaca Velásquez, al menos denota la existencia de la figura en términos
teóricos.
“Es bien sabida la evolución del concepto de víctima, a partir de la noción nuclear,
concentrada en lo que se llamaría la víctima directa, hasta arribar, en su caso, a las
nociones ampliadas que se expresan bajo los conceptos de víctima indirecta y víctima
potencial, temas largamente explorados y controvertidos.
Este desarrollo revela claramente el impulso tutelar del derecho internacional de los
derechos humanos, que pretende llevar cada vez más lejos —en una tendencia que
616
estimo pertinente y alentadora— la protección real de los derechos humanos”.
Asimismo, hay quienes afirman que el concepto de víctima potencial va de la mano con
el principio de prevención que sustenta al SIDH. Cançado Trindade sustenta ello
también.617 De hecho, en esta tesis se comparte la posición del ex -magistrado de la
Corte IDH.
4.3.2.2.5 ¿Se debe incorporar el concepto de víctima potencial al SIDH?
El concepto de víctima potencial también se ha aplicado en el ámbito interamericano,
aunque de manera implícita. Un ejemplo claro de ello son las sentencias que abordan
temas vinculados a la pena de muerte.
615
Íbid.
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.
Serie C No. 70. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de fondo del
Caso Bámaca Velásquez, párrafo 3.
617
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Voto del Juez Cancado
Trindade, párrafos 14-15. Ver también: TRINDADE, Cançado. Co-Existence and Co-Ordination of
Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)". En ACADÉMIE
DE DROIT INTERNATIONAL. Recueil des Cours.Collected courses of The Hage Academy of internacional
law. Tomo II. Martinus Nijihhoff Publisher, 1987, pp. 271-283.
616
321
En concreto, al igual que en el caso Soering vs. Reino Unido, la Corte IDH ha afirmado
que la presunta víctima “corre un riesgo real de ser condenado a muerte y de sufrir el
síndrome de espera de la muerte”.
Los condenados a pena de muerte enfrentan una posible violación al derecho a la vida;
en concreto, al artículo 4.2 de la CADH que establece la prohibición de privar
arbitrariamente de la vida a un individuo.
En el caso Hilaire, Constantine vs. Trinidad y Tobago, la Corte IDH afirmó que la norma
penal era incompatible con la CADH pues la imposición de la pena de muerte
obligatoria conlleva la afectación al artículo 4 de la CADH.
La Corte estima que aun cuando no se ha ejecutado a 31 de las presuntas víctimas en
este caso, es posible declarar una violación del artículo 2 de la Convención, en virtud de
que la sola existencia de la Ley de Delitos contra la Persona es per se violatoria de esa
disposición convencional.
618
Resulta interesante analizar la justificación que realiza la Corte IDH para resolver este
caso en el que evidentemente no se ha privado de la vida a los condenados a pena de
muerte.
Al respecto, dicho tribunal señaló que este fallo no era inconsistente con el contenido
de la Opinión Consultiva OC-14/94 al catalogar a la norma penal que disponía este tipo
de pena como disposición legal de aplicación inmediata.
La Corte estima que aun cuando no se ha ejecutado a 31 de las presuntas víctimas en
este caso, es posible declarar una violación del artículo 2 de la Convención, en virtud de
que la sola existencia de la Ley de Delitos contra la Persona es per se violatoria de esa
disposición convencional. Dicha posición está conforme con la Opinión Consultiva OC14/94 de esta Corte, de acuerdo con la cual “en el caso de las leyes de aplicación
inmediata, [d] la violación de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce
por el solo hecho de su expedición.
618
619
619
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párrafo 112.
Ídem, párrafo 116.
322
Esta no era necesariamente la argumentación más adecuada y el razonamiento de la
Corte debió basarse en el concepto de víctima potencial620; en ese sentido, no debió
afirmarse que una norma de este tipo ya ha surtido efectos con su sola emisión,
cuando ello era tan solo un riesgo. No se trataba de una norma de aplicación
inmediata, como contrariamente sostiene la Corte IDH.
Lo que ha señalado la propia Corte IDH en la Opinión Consultiva antes mencionada no
debe llevar a asumir que la incorporación de la figura de víctima potencial es opuesta o
genera un cambio radical a dicha posición, todo lo contrario se complementa con la
misma aunque no haya una afectación real a los derechos de determinado individuo.
De otro lado, otro argumento que sustenta la presencia del concepto de víctima
potencial en el SIDH es el reconocimiento de las medidas provisionales y la
procedencia para su solicitud y otorgamiento.
En efecto, el artículo 63.2 de la CADH establece que en los casos de extrema
gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las
personas, la Corte IDH podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes en los casos que este conociendo. Al respecto, Cançado Trindade ha
colocado de relieve la relación entre las medidas provisionales y la noción de víctima
potencial.
(d) la noción de víctima - aunque potencial - emerge también en el nuevo contexto de las
Medidas Provisionales de Protección. Estas últimas acarrean obligaciones para los
Estados en cuestión, que se distinguen de las obligaciones que emanan de las respectivas
Sentencias en cuanto al fondo de los casos respectivos. Dichas obligaciones son
enteramente distintas de obligaciones que eventualmente se desprendan de una
621
Sentencia de fondo (y, en su caso, de reparaciones) sobre el cas d'espèce.
Al respecto, se puede afirmar que este dispositivo da cuenta de los deberes de
garantía y de prevención en el SIDH que permiten proteger a las posibles víctimas de
620
Ídem, Voto del Juez Cançado Trindade. Cançado Trindade plantea la violación de artículo 4.2 de la
CADH a partir de la noción de víctima potencial.
621
Corte IDH. Asunto Eloisa Barrios y otros respecto Venezuela. Voto del Cançado Trindade. Resolución
de la Corte 29 de junio de 2005, párrafo 2.
323
actos u omisiones contrarias a los tratados del SIDH sobre los que la Corte IDH tiene
competencia.
En ese sentido, la protección de la víctima potencial se encuentra en las mismas bases
del SIDH. De ahí que no sea necesario promover su incorporación, quizás sí haga falta
que la Corte IDH sea más explícita respecto a esta figura; una afirmación de este tipo
no generaría ningún cambio de fondo en la estructura del sistema de demandas ante la
Corte IDH.
Cabe señalar además que el concepto de víctima potencial debe desarrollarse a partir
de la posibilidad de una real afectación de los derechos del individuo, no debe tratarse
únicamente de un planteamiento teórico.
4.3.2.3 Los efectos del examen de convencionalidad ex – post
Cuando se habla de los efectos de los fallos de la Corte IDH en el SIDH respecto de
las normas de derecho interno declaradas incompatibles también se establece un símil
entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad concentrado.
Al momento de conceptualizar el “parámetro interamericano” se incorporó a las
sentencias como parte del contenido de dicha figura y se hizo referencia a sus efectos
de cosa interpretada y erga omnes. Estos son aspectos desde los que se debe partir
para analizar el impacto de una declaratoria de inconvencionalidad de una norma de
derecho interno.
4.3.2.3.1 La reparación por la declaratoria de incompatibilidad de normas de
derecho interno
De conformidad con las reglas de responsabilidad internacional, el hecho que un
Estado sea internacionalmente responsable implica que este debe reparar la situación.
La declaratoria de responsabilidad internacional por incumplimiento del artículo 2 de la
CADH no es la excepción de ello.
324
En efecto, la Corte IDH impone como reparación a los Estados la adecuación del
derecho interno a la luz del parámetro interamericano. Así, los efectos del fallo no solo
involucran la adopción de medidas destinadas a reparar los derechos de las víctimas
del caso, sino que además se exige que el Estado adecue el derecho interno a manera
de una garantía de no repetición.622
En esa lógica, se hace efectiva la garantía objetiva en el SIDH. De hecho, la Corte IDH
ha afirmado esto en el caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia respecto del delito de
desaparición forzada y su falta de tipificación en el ordenamiento boliviano.
En concreto ha indicado que al haberse pronunciado sobre la misma materia en el
caso Ticona Estrada vs. Bolivia, los efectos de dicho fallo habían adquirido efectos
generales que trascienden el caso concreto,623 por lo que era innecesario abordar el
tema nuevamente.
Por ello, se puede señalar que si bien el proceso contencioso de la Corte IDH se activa
a partir de la existencia de un interés subjetivo, los efectos del mismo se asemejan a
los de un control concentrado de constitucionalidad o a los procesos de tutela o
amparo objetivados.
El control de convencionalidad ante la Corte IDH tiene una composición mixta en
relación con las dos modalidades de control de constitucionalidad ex post, o si se
quiere se asemeja a los procesos de control difuso, que adquieren efectos generales a
través de técnicas judiciales diseñadas para ello (precedente, estado de cosas
inconstitucionales, la objetivación del proceso de tutela entre otros).
622
En el Sistema europeo, se ha venido desarrollando el concepto de sentencias piloto. Así, se indica que
desde la sentencia Marckx, se ha asumido que las sentencias del Tribunal Europeo, desde el momento en
que la violación tenía por fundamento una norma general, surtían efectos más allá de la víctima.
LAMBERT ABDELGAWAD, Elisabeth. “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la técnica de las
sentencias piloto: una pequeña revolución en marcha en Estrasburgo”. Revista de derecho político.
Madrid, año 2007, N° 69, p. 367.
La autora señala que en el caso Scordino c. Italia del año 2006 el TEDH estableció que los fallos no solo
buscan un remedio para la víctima en términos pecuniarios sino que los Estados están llamados a
promover otra serie de medidas, por ejemplo generales –lo que puede involucrar modificación de
legislación interna–.
En ese sentido plantea que “El contenido de la obligación de cumplir la sentencia del TEDH se
descompone, de tal suerte, en tres vertientes: “el pago de la compensación equitativa eventualmente
concedida por el Tribunal, la adopción de medidas individuales no pecuniarias, y/o la adopción de medidas
generales, según las circunstancias de cada asunto”. Íbid. p. 356.
623
Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, párrafo 194.
325
En las líneas que siguen se planteará algunas reflexiones sobre los mecanismos que
se sigue en el ordenamiento de los Estados para incorporar al ordenamiento interno la
garantía de no repetición.
En concreto, la práctica de los Estados y la Corte IDH revelan que el control de
convencionalidad es una labor complementaria en la medida que a partir del fallo de la
Corte IDH el Estado debe incorporar estos estándares a los contenidos de
constitucionalidad/convencionalidad que se manejan en el ordenamiento con el objeto
de modificar o expulsar una norma incompatible con los estándares o cánones del
SIDH.624
4.3.2.3.2 ¿La declaratoria de incompatibilidad por parte de la Corte IDH involucra
la anulación directa de una norma de derecho interno?
En el caso Barrios Altos vs. Perú la Corte IDH afirmó que “como consecuencia de la
manifiesta incompatibilidad entre las normas de autoamnistía y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas normas carecen de
efectos jurídicos”.625
Esta aseveración generó algunas dudas sobre el significado de dicha afirmación. A
partir de ello, se cuestionó si la Corte IDH puede declarar si una norma de fuente
nacional carece de efectos jurídicos.
En concreto, este punto ha sido uno de los motivos por los que se inició la presente
investigación, ya que al afirmarse que este dispositivo carece de efectos jurídicos uno
se pregunta si se está señalando su inexistencia en el ordenamiento nacional.
624
Debe recordarse que el concepto de complementariedad no se plantea en términos procesales.
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo, párrafo 44; Caso Barrios Altos vs. Perú, Interpretación
de la Sentencia de Fondo. (art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de
septiembre de 2001. Serie C No. 83, párrafos 15-16, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, párrafo
120; Caso La Cantuta vs. Perú, párrafo 187.
625
326
En esa lógica se pueden proponer las siguientes preguntas: ¿Es posible que la Corte
IDH establezca o declare la invalidez de una norma de derecho interno? ¿Esta
afirmación implica establecer que dicho tribunal tiene naturaleza supraconstitucional?
Al respecto, hay quienes consideran que la afirmación realizada por la Corte IDH en
implica que esta se ha atribuido una función que es exclusiva del juez nacional (de
manera más específica, el juez constitucional) o que excede de los términos del
artículo 63.1 el cual admite únicamente la garantización de los derechos del lesionado,
no así la declaración general de ineficacia (inexistencia) de normas nacionales o su
ampliación y aplicación a otros casos de violaciones.626
Por su parte, otro sector, plantea que a partir de este fallo se habría configurado una
especie de verticalidad entre la jurisdicción interamericana y las jurisdicciones
nacionales.
En efecto, Binder considera que las sentencias de la Corte IDH son constitutivas627 y
resalta el voto de García Ramírez en el fallo la Cantuta en el que establece que
aquellas no necesitan de actos especiales que dispongan, o en todo caso, se limitarían
a declarar la colisión con el parámetro interamericano.628
Como quiera que fuere, la investigación ha enfocado esta investigación a partir de la
noción de coordinación entre ordenamientos, lo que implica descartar un monismo a
priori. En esa lógica, se afirma que la declaratoria de incompatibilidad de una norma
nacional por parte de la Corte IDH no implica que esta sea un tribunal
supraconstitucional.
Todo lo contrario, se trata más bien de una relación de horizontalidad y coordinación;
además el ejercicio que los tribunales constitucionales y el juez interamericano realizan
626
DE CLÉMENT, Zlata Drnas. Loc. Cit.
BINDER, Christina. “¿Hacia una Corte Constitucional de América latina? La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con un enfoque especial sobre las amnistías”. En VON
BOGDANDY, Armin; Eduardo FERRER MAC-GREGOR y Mariela MORALES ANTONIAZZI. La justicia
constitucional y su internacionalización. ¿hacia un ius constitucionale commune en América latina? Tomo
II. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 159-188.
628
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez. párrafos. 4 y 5:
“(d) En suma, la ineficacia de esos mandamientos resulta inmediatamente —y sin necesidad de actos
especiales que lo dispongan y que, en todo caso, se limitarían a declararlo de su colisión con la
Convención Americana (d)”.
627
327
es distinto en esencia, como tantas veces se ha señalado, el segundo realiza un
examen de primacía.
En atención a ello es que es improbable que la Corte IDH determine por sí misma la
invalidez de una norma de derecho interno, la declaratoria de incompatibilidad solo
constata esa realidad, pero los remedios dependen del Estado.
Es decir, su pronunciamiento se basó en un examen de derecho internacional, no
excedió ni pretendió establecer o declarar la nulidad de la norma dentro del propio
ordenamiento estatal, algo que en todo caso depende del fuero interno del Estado; el
fallo se realizó desde la lógica del principio de primacía del DIDH.
En efecto, al referirse a la carencia de efectos de las leyes de autoamnistía, la Corte
IDH señalaba que las leyes de autoamnistía atentaban contra una norma de derecho
internacional que tal vez podría identificarse con un dispositivo al que se le atribuye
carácter de jus cogens.
Al respecto, Binder plantea que las decisiones de Barrios Altos o La Cantuta tuvieron
como presupuesto la adjudicación de determinada jerarquía de un grupo de
obligaciones de derecho internacional que no admiten pacto en contrario o son
inderogables (non-derogable). En estos casos, aquellos dispositivos nacionales que
atentan contra estas normas ‒por ejemplo, aquellas que permiten la impunidad de las
violaciones más serias de los derechos del individuo‒ carecen de efectos jurídicos, lo
que no sucede en otros casos en los que no se ha afectado.629
En concreto, la propia naturaleza de los fallos internacionales no permite afirmar que la
declaratoria de inconvencionalidad de una norma y la consecuente obligación de
reparar genere un efecto directo en el orden interno, la regla general es que la
ejecución de estas dependa de los propios ordenamientos.630
629
BINDER, Christina. The Prohibition of Amnesties by the Inter-American Court of Human Rights, German
Law Journal, N° 12, p. 1215, 2011.
630
Las sentencias del TEDH tienen esencialmente carácter declarativo en la medida que su función
principal no es actuar como cuarta instancia. Lo único que plantean es la declaratoria de incompatibilidad
de los actos u omisiones del Estado respecto de los tratados sobre los que se ejerce competencia
contenciosa. Ruiz Miguel, Carlos. La ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, p. 32.
328
Al respecto, Ayala Corao establece que los fallos de la Corte IDH que se emiten en
sede contenciosa pueden ser declarativos pero también pueden imponer obligaciones
de hacer, no hacer o modificar –el autor considera que en ese sentido los fallos son
constitutivos de obligaciones para los Estados, pero aquí prefiere obviarse esta
categoría–.
En concreto, ha indicado que todas las sentencias de fondo y de reparaciones tienen
una parte declarativa que consiste en establecer cuáles son los derechos vulnerados y
por otra parte señala que las reparaciones que la Corte IDH impone requieren, para su
ejecución, del accionar del Estado condenado631.
En efecto, Manili establece que la ejecución de las reparaciones de la Corte IDH, en
sus aspectos indemnizatorios y no indemnizatorios se ejecutará de conformidad con la
legislación estatal632 –recuérdese que el artículo 68.2 se refiere únicamente a la
indemnización compensatoria–.
En general, se puede afirmar que hay algunos Estados que han comenzado a adoptar
normas puente que regulan el trámite a seguir para dar cumplimiento a las
resoluciones de la Corte IDH. El Perú es uno de estos casos, ya que a través de la
entrada en vigencia de la ley N° 27775 se ha establecido el procedimiento para la
ejecución de los fallos emitidos por tribunales internacionales.
En efecto, esto permite una aplicación directa de los fallos de la Corte IDH. En la
misma línea el artículo 115 del Código Procesal Constitucional señala que los fallos
internacionales a los que haya sido sometido expresamente el Estado peruano no
Un argumento que sostiene la ejecutividad de los fallos de la Corte IDH es el hecho que el artículo 68.2 de
la CADH establece que “la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en
el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.
631
AYALA CORAO, Carlos. “Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su
ejecución”. En GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Mireya, CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores).
Recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia
contenciosa de la corte interamericana. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009,
pp. 300-301. Consulta: 03 de junio de 2010. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/15.pdf>
632
MANILI, Pablo. “La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con
especial referencia al derecho argentino”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo ZALDÍVAR
LELO DE LARREA (coordinadores). La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje
a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo IX. México D.F:
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008.
329
requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo
alguno.633
Pero aun con la existencia de las normas puente, que suelen otorgar efectos directos –
sin necesidad de homologación– a los fallos internacionales, no se puede afirmar
necesariamente que ello genere una relación de verticalidad entre una jurisdicción
nacional y la interamericana o que el fallo internacional esté anulando una norma de
fuente interna, más aun cuando a nivel constitucional se ha establecido que el único
juez con poder para expulsar una norma en términos de invalidación es el Tribunal
Constitucional.
4.3.2.3.3 La declaratoria de incompatibilidad y las formas de adecuación del
derecho interno
La declaratoria de incompatibilidad de una norma en un caso contencioso, respecto de
las víctimas del fallo en concreto, implicará diversas medidas de reparación. Así por
ejemplo, probablemente se deberá juzgar a la persona nuevamente, si se trata de un
proceso en el que se ha aplicado una norma inconvencional que afecta el debido
proceso.
También, se deberá otorgar alguna medida de satisfacción si es que el daño es
irreparable como el caso de una persona que no haya podido ejercer sus derechos
políticos en comicios electorales que ya culminaron.
Ya en relación con los efectos generales, cuando una norma es declarada incompatible
luego del contraste con la CADH o los tratados sobre los que la Corte IDH ejerce
competencia contenciosa opera el concepto de re-envío. Si bien se ejerce una función
de control normativo, la efectividad del fallo depende de los medios que utilice el
ordenamiento nacional.
633
Podría argumentarse que el hecho que los tratados posean rango constitucional y la ley N° 27775
otorgue a efectos directos a los fallo de la Corte IDH puede llevar en la práctica a afirmar la existencia de
una relación vertical entre el SIDH y el ordenamiento peruano. No obstante ello, se ha propuesto trabajar
el tema desde el punto de vista de la coordinación, no tanto desde la lógica del monismo.
330
Al respecto, la Corte IDH ha mencionado que las reparaciones relativas al artículo 2 de
la CADH se satisfacen con la modificación,634 la derogación, o de algún modo
anulación635 o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según
corresponda. En atención a ello, el Estado está obligado, por lo menos, a lo siguiente:
1. Dejar de aplicar la ley a futuro, es decir, si surge una controversia (a nivel
judicial o administrativo) que involucre la aplicación de la norma declarada
inconvencional el aplicador del derecho debe dejarla de lado.
2. En los casos en que sea necesario, se debe determinar por vía legislativa o
judicial la expulsión o aprobación de una norma que reemplace al dispositivo
inconvencional.
3. Reinterpretar las normas incompatibles con la CADH y dotarlas de contenido
convencional.
4. En casos excepcionales, los efectos del fallo tienen carácter retroactivo.
Ahora bien, conviene mencionar que estas medidas no se excluyen entre sí, puede que
una norma deje de aplicarse a futuro, pero que al mismo tiempo sea necesaria una
modificación normativa para evitar vacíos dentro del ordenamiento nacional; o que se
necesite una modificación normativa y además que los efectos de la aplicación de una
norma se retrotraigan.
Supuesto 1: Dejar de aplicar la ley inconvencional a futuro
El primero de los supuestos se refiere en específico al control de convencionalidad, es
decir, la sentencia obliga a que los casos en trámite o en los casos futuros la norma
incompatible deje de aplicarse a una situación semejante o análoga a la que fue
resuelta por la Corte IDH.
En el mismo sentido, en el supuesto de control de convencionalidad difuso a cargo del
juez nacional el fallo de la Corte IDH sirve para dejar de aplicar la norma
634
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párrafo 113; Caso
Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, párrafo 57 y Caso La Cantuta vs. Perú, párrafo 172.
635
Corte IDH. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de
marzo de 2005. Serie C No. 123, párrafo 94; Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepción Preliminar y
Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párrafo 122 y Caso Zambrano Vélez y otros vs.
Ecuador, párrafo 57
331
inconvencional; en este caso la norma si bien aun forma parte del ordenamiento solo lo
está en sentido formal.
Un ejemplo de este supuesto se plantea a partir de los casos de pena muerte
sancionados por la Corte IDH. Por ejemplo, a partir de la sentencia emitida a favor de
Raxcacó Reyes, la legislación penal que imponía la pena de muerte obligatoria para los
delitos de secuestro no debía ser aplicada a casos futuros o en proceso de
juzgamiento.
Igualmente, ello se afirmó en un caso anterior. En Hilaire, Constantine y otros vs.
Trinidad y Tobago, la Corte estableció que dicho Estado debía abstenerse de aplicar la
Ley de Delitos contra la Persona de 1925 que imponía una sanción de pena de muerte
obligatoria.636
A la vez, conviene señalar que en ambos casos, la Corte IDH indicó que la legislación
que imponía muerte de pena obligatoria por la comisión de los delitos de secuestro y
homicidio intencional debía modificarse, a manera de garantía de no satisfacción.
Supuesto 2: Expulsión de la norma incompatible o aprobación de una norma que
cumpla con los estándares del canon interamericano
Sobre este punto, la Corte IDH ha señalado que el fallo que ella emite impone al
Estado promover la derogación, o de algún modo anulación, o la reforma de las
normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda.637
La afirmación de dicho tribunal se refiere, por ejemplo, a la modificación de plazos de
una legislación que establece restricciones o periodos excesivos para el límite de la
prisión
preventiva;
o
una
norma
constitucional
que
establece
la
censura
cinematográfica, una norma sobre la estructura de la justicia militar.
En el caso La Última Tentación de Cristo vs Chile, el Estado chileno denegó la
proyección de la película del mismo título ya que el artículo 19 del texto constitucional
636
637
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, punto resolutivo 8.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú, párrafo 172.
332
establecía un sistema de censura previa a efectos de permitir o no la exhibición de una
producción cinematográfica.
La Corte IDH estableció que el Estado chileno al mantener un dispositivo constitucional
como del artículo 19, había vulnerado la CADH (artículos 2 y 13 en la medida que el
parámetro interamericano prohíbe el establecimiento de la censura previa, y establece
la regla de las responsabilidades ulteriores).
En ese sentido, una de las medidas de reparación que la Corte IDH determinó que el
Estado chileno modificara su ordenamiento jurídico interno con el fin de suprimir la
censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
Luego de esta sentencia, el Estado chileno modificó la disposición constitucional que
establecía un sistema de censura para la exhibición y publicidad de material
cinematográfico.
Igualmente, en el caso Gómez Palomino, la Corte IDH ordenó al Estado peruano la
adopción de medidas para reformar su legislación penal a efectos de compatibilizarla
con los estándares internacionales en materia de desaparición forzada de personas,
toda vez que la legislación vigente no incorporaba los contenidos de la CIDFP.638
Supuesto
3:
Reinterpretación
de
la
norma
declarada
inconvencional
–uso
interpretativo–
En este caso, se realiza un control de convencionalidad que trae como resultado la
declaratoria de inconvencionalidad de la norma analizada. Sin embargo, la Corte IDH
sugiere que el Estado realice un uso del canon interamericano en sentido
interpretativo; en ese sentido, no se ordena la modificación de la norma.
Por ejemplo, en el caso Radilla Pacheco, la Corte IDH señaló que si bien los
demandantes habían solicitado como reparación la modificación del artículo 13 de la
Constitución política, ello no era necesario en la medida que el control de
convencionalidad también se realizaba vía interpretativa.
638
Corte IDH. Caso Gómez Palomino vs. Perú, párrafo 149.
333
De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas
referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en
México, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal,
los cuales han sido reiterados en el presente caso.
Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la
modificación del contenido normativo que regula el artículo 13 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
639
Supuesto 4: El efecto retroactivo de los fallos en determinados casos (las leyes de
autoamnistía en el ordenamiento peruano)
El caso de las leyes de autoamnistía (sentencia del Caso Barrios Altos) es un ejemplo
que grafica los efectos retroactivos que se generan a partir de una declaratoria de
inconvencionalidad por parte de la Corte IDH. De hecho, al afirmarse que las leyes de
autoamnistía carecían de efectos ab initio,640 surgieron preguntas relativas a la forma
en que ello se recepciona en el ordenamiento interno peruano.
Por ejemplo, en la sentencia de interpretación se absolvió una pregunta relativa a los
efectos de la declaratoria de incompatibilidad de la norma. Sobre el punto, la Corte IDH
estableció que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía
N° 26479 y N° 26492 –grave–, la sentencia de fondo en el caso barrios altos tenía
efectos generales en el ordenamiento peruano.641
Asimismo, esta sentencia también dio lugar a discutir las categorías de validez
normativa existentes en el ordenamiento peruano. En el caso Cantuta vs. Perú, el
Estado peruano alegó que en su sistema jurídico no existe la figura de la nulidad
de
las
leyes. No obstante ello, se indicó que a partir del caso Barrios Altos se
adoptaron medidas conducentes a dejar sin efectos dichas leyes de auto amnistía.642
639
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México, párrafos 340-341.
Esta posición ha sido reiterada en los casos Almonacid Arellano vs. Chile, Gomes Luna vs. Brasil y
Gelman vs. Uruguay.
641
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo, párrafo 18.
642
Íbid., alegatos del Estado sobre el deber general de adoptar disposiciones de derecho interno.
640
334
Esta afirmación tiene en cuenta que en el sistema jurídico peruano la invalidez se
entiende como anulación y solo en el caso de las normas tributarias se establece una
identidad entre invalidez y nulidad (artículo 74 de la Constitución de 1993).
No obstante ello, la doctrina y la judicatura afirman que las leyes de amnistía carecen
de efectos generales en el ordenamiento peruano. Esta aseveración puede llevar a
señalar que en el ordenamiento interno se habría agregado un nuevo criterio de
validez, no tanto porque los efectos de la Corte han automáticamente eliminado las
normas en cuestión.
En concreto, podría afirmarse que hay una especie de identidad entre lo que se
considera nulo en el SIDH y en el ordenamiento peruano, ya que en la práctica se
habría incorporado este criterio de validez.
En efecto, como se ha visto en el capítulo 3, el TC ha recogido este criterio al afirmar
que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son nulas y carecen, ab initio, de
efectos jurídicos en los procesos de amparo interpuestos por los procesados por los
delitos de lesa humanidad cometidos en el conflicto armado interno.
Una prueba de la incorporación de este criterio de validez al ordenamiento peruano es
la afectación al principio de cosa juzgada.643 En el ordenamiento peruano, la sentencia
Barrios Altos supuso la reapertura de los procesos iniciados contra miembros del grupo
paramilitar Colina644 que habían sido archivados o sobreseídos.
De hecho, Abad Yupanqui reconoció que las normas no habían sido derogadas
formalmente por el Congreso, pero que ninguna autoridad judicial podía aplicarlas.
Para el jurista, derogarlas hubiera implicado aceptar su existencia.645
643
Por ejemplo en España, también se ha alterado el principio de cosa juzgada a partir de una sentencia
del TEDH. En efecto, luego de la sentencia del TEDH, los señores Barberá, Messegué y Jabardo
solicitaron la nulidad de la sentencia condenatoria por la que fue declarada la responsabilidad internacional
del Estado. El Tribunal Constitucional español declaró la nulidad del fallo, alterando la cosa juzgada. Ver:
SALADO OSUNA, Ana. Efectos y ejecución de las sentencias del Tribunal De Estrasburgo. Consulta: 01
de diciembre de 2011. < http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/humanos/AnaSalado.pdf >
644
Como se sabe el ordenamiento constitucional peruano establece en el artículo 139, inciso 13 de la
Constitución que “la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos
de cosa juzgada”.
645
Ídem. Testimonio de perito Samuel Abad Yupanqui.
335
Así, los efectos de la sentencia respecto de las leyes de autoamnistía se han
canalizado a través de la casuística concreta, es decir, no ha existido un
pronunciamiento general sobre la materia, sino casuístico (propio de una declaratoria
de nulidad). En efecto, Abad también señaló lo siguiente:
Por tanto, “el hecho que formalmente las leyes de amnistía no hayan sido derogadas,
no impide a los jueces investigar y sancionar a los responsables, pues en el Perú todos
los jueces tienen la atribución constitucional de preferir la Constitución a las leyes y, por
646
tanto, inaplicar las leyes de amnistía”.
Ahora bien, al igual que en el caso peruano, otros ordenamientos han optado por
declarar la nulidad de las normas de autoamnistía o de inaplicar caso por caso –
incluso en sentido retroactivo– tales dispositivos, con el objeto de promover la
investigación y sanción de violaciones de derechos humanos. Al respecto, se puede
hacer referencia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina.
En concreto, los jueces han incorporado la línea jurisprudencial de la Corte IDH sobre
la materia. Es decir, se ha tratado de adecuar la respuesta de los ordenamientos
nacionales a los criterios de establecidos por la Corte IDH en relación con una norma
de ius cogens.
De otro lado, otro ejemplo en el que un fallo de la Corte IDH ha generado efectos
retroactivos en los ordenamientos estatales se deriva de los casos de pena de muerte.
En estos, se ha establecido la necesidad de juzgar nuevamente a los condenados a
esta sanción, luego de que se reemplace la legislación sobre la materia, modificándose
así la regla de la cosa juzgada.
Sin embargo, esta no es necesariamente una regla general, como señala Ferrer Mc
Gregor en su voto razonado en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
esta regla no ha sido aplicada en los casos Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Comunidad Indígena Xármok Kásek vs. Paraguay,
Fernández Ortega y otros. vs. México; Rosendo Cantú y Otra vs. México, entre otros.647
646
Íbid.
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Voto del juez Ferrer Mac-Gregor, párrafos
53-63.
647
336
No obstante ello, no niega que
la retroactividad resulta indispensable en algunos
casos si es que se pretende lograr un adecuado disfrute del correspondiente derecho o
libertad.
4.4 ¿Es posible activar el control de convencionalidad ex post sin la existencia
de una víctima?
Este ejercicio se plantea a partir de algunos fallos en los que la Corte IDH ha indicado
que una norma ha violado el canon interamericano por su sola emisión en un
determinado ordenamiento nacional.
El punto de partida sobre el tema es el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, pues en el
fallo respectivo, la Corte IDH señaló que una norma de derecho interno puede afectar
per se las obligaciones de derecho internacional, independientemente de que haya
sido o no aplicada.648
Igualmente, se ha señalado ello respecto de las leyes de autoamnistía, ya que en los
fallos de la Corte IDH sobre la materia, estas han sido declaradas per se violatorias de
la CADH, ya que carecen de efectos jurídicos desde su origen. La sentencia de la
Corte IDH recaída en el caso Gomes Lund vs. Brasil confirma la regla ya establecida
desde el fallo Barrios Altos vs. Perú:
La Corte Interamericana concluye que debido a la interpretación y a la aplicación que le
ha dado a la Ley de Amnistía, la cual carece de efectos jurídicos respecto de graves
violaciones de derechos humanos, Brasil ha incumplido su obligación de adecuar su
derecho interno a la Convención, contenida en el artículo 2 de la misma, en relación con
los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado.
649
Sobre la base de estos casos, se ha llegado a esbozar la idea de que la Corte IDH
puede realizar en la vía contenciosa control abstracto de normas de derecho interno,
es decir, sin la necesidad de una víctima en concreto. Desde este punto de vista, las
648
649
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párrafo 98.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, párrafo 180.
337
afirmaciones de la Corte IDH reflejarían un cambio de posición en la jurisprudencia del
tribunal como lo han afirmado algunos autores.
Segares, por ejemplo, indica que ello involucra un cambio respecto la posición asumida
en la Opinión Consultiva OC-14/1994 y en los casos Genie Lacayo vs. Nicaragua650 o
El Amparo vs. Venezuela en los que la Corte IDH ha señalado que el artículo 46.1.b de
la CADH exige que la petición o comunicación haga referencias al presunto lesionado
en sus derechos, al igual que el artículo 46. 2.651
Para la autora, lo mencionado en Suárez Rosero implicaría un distanciamiento del
siguiente postulado emitido por la Corte IDH en la OC-14/94: “la jurisdicción
contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades
de personas determinadas, y no con la de resolver casos abstractos”.652
Por su parte, Faúndez ha afirmado que el requisito de la existencia de una víctima para
acudir al SIDH es absurdo en la medida que ello agrava más una situación en sí
misma, violatoria de derechos individuales.
La Corte resultaría ilusorio si, en casos de violación de jure de la Convención, los
individuos no pudieran denunciar la violación de una de sus disposiciones, y no
pudieran solicitar que se exija al Estado que adopte las medidas indispensables para
adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convención, y para garantizar que
su actuación se ajustará a la normativa de protección de la Convención.
653
650
En el caso Genie Lacayo, la Corte IDH tuvo una posición contraria a la que actualmente plantea sobre
la configuración de la jurisdicción militar. En concreto, el tribunal admitió que la justicia militar no era per se
contraria a la CADH, este criterio hasta ahora se mantiene, pero se ha afirmado que su configuración es
excepcional y restringida; sin embargo, no cuestionó que los miembros de las fuerzas militares, sindicados
como los presuntos responsables de la muerte del joven Genie Lacayo, fueran juzgados en el fuero militar,
por un tribunal compuesto por militares y que ello afectara el derecho a las garantías judiciales para las
víctimas del caso.
Así, podría afirmarse que sí hubo una afectación al derecho a las garantías judiciales de la víctima; y
también por el hecho que la ley establecía que los casos de este fuero se resolvían bajo el criterio de
“conciencia jurídica sandinista”.
651
SEGARES RODRÍGUEZ, Emilia. “El deber de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer
efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
En ZERBINI, Renato. Os rumos do direito internacional dos direitos humanos ensaios em homenagem ao
professor Antônio Augusto Cançado Trindade. Tomo V. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, pp.
317-340.
652
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 49.
653
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Op. Cit. p. 384.
338
Asimismo, otros plantean la admisibilidad del mecanismo de control in abstracto en la
medida que la Corte IDH ha admitido la posibilidad de otorgar medidas provisionales a
víctimas no individualizadas como el caso de la Comunidad de Paz de San José de
Apartadó en Colombia,654 al igual que para los casos contenciosos (con la modificación
del reglamento en el año 2010).
4.4.1 El requisito de la víctima para la declaratoria de responsabilidad
internacional
Si bien lo señalado por la Corte IDH en el caso Suárez Rosero concuerda con los
principios de derecho internacional, ello no significó que dicho tribunal fallase respecto
de una causa interpuesta bajo la lógica de un examen
de convencionalidad
in
abstracto.
Las afirmaciones realizadas por la Corte IDH deben tomarse en su real dimensión y
leerse en el contexto en que se realizan. Es cierto que una norma puede per se
vulnerar el parámetro interamericano independientemente de que haya sido o no
aplicada, en términos jurídicos esta afirmación no es errónea.
No obstante ello, eso no necesariamente significa que la Corte IDH pueda declarar la
responsabilidad internacional y la consecuente reparación por la emisión de normas de
derecho interno a partir de un análisis in abstracto.
En efecto, al señor Suárez se le aplicó el artículo 114 del código penal que no otorgaba
a los acusados por delitos de tráfico de drogas o estupefacientes la posibilidad de
variar la medida de detención luego de transcurrido un plazo sin la emisión o
conclusión del proceso. En ese sentido, la declaratoria de incompatibilidad de la norma
interna a la luz del parámetro interamericano se realizó a partir del procedimiento que
exige la existencia de una víctima.
654
ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés. protección de víctimas indeterminadas en el sistema interamericano de
derechos humanos. Tesis de licenciatura en Derecho. Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 2005, p.35.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2032.pdf >
339
En los casos Barrios Altos o La Cantuta se ha identificado una víctima que alega la
afectación de sus derechos a partir de los efectos de un dispositivo; y en los casos que
involucran una omisión legislativa, la Corte IDH también ha alegado la afectación de los
derechos de un individuo, generada por la ausencia de un dispositivo interno que
regule determinada situación.
Así, lo planteado guarda concordancia con los requisitos esbozados para el control de
convencionalidad a través de los casos en los que se alega la existencia de víctimas
concretas. Es decir, la Corte IDH no ha modificado su posición inicial sobre la materia
que se discute, por lo cual no se habría generado una modificación de los alcances de
la Opinión Consultiva OC-14/94, en la que se hace referencia a los requisitos para
activar el sistema de peticiones del SIDH.
Asimismo, ello se refuerza por el hecho que la propia CIDH, en los casos Emérita
Montoya González (1996) y María Eugenia Morales de Sierra (1998), ha establecido
que el sistema de peticiones se activa únicamente en el caso de que exista una
víctima.
Con respecto a la cuestión de la jurisdicción ratione personae, la Comisión ha explicado
previamente que, en general, su competencia en el trámite de casos individuales se
655
refiere a hechos que entrañan los derechos de una persona o personas específicas.
Igualmente, el hecho que la Corte IDH haya admitido la protección de un grupo de
personas no identificadas (pero identificables) mediante medidas provisionales o que
incluso haya admitido en el reglamento del 2010 esta figura como criterio de
admisibilidad en un caso contencioso no necesariamente implica que se haya
prescindido del requisito de la víctima en el SIDH.
Estos ejemplos clasificarían más bien como class action. En efecto, se plantean a partir
de la existencia de un interés jurídico y de una pluralidad de individuos que lo
comparten. Esta es precisamente la figura que la Corte IDH ha admitido en el caso de
655
CIDH. Caso Maria Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala. Informe N° 28/1998. 6 de marzo de 1998,
párrafo 30; Caso de Emérita Montoya González vs. Costa Rica. Informe N° 48/1996. Caso 11553, 14 de
marzo de 1997, párrafos 28-31.
340
las medidas provisionales mencionadas, ya que no se prescinde del concepto de
víctima (real o potencial).
Dicho criterio no necesariamente es una regla que se utilice de manera amplia, ya que
la Corte IDH ha considerado como requisito general para su otorgamiento “la
individualización de las personas que corren peligro de sufrir daños irreparables a
efectos de otorgarles medidas de protección”.656
En el caso del Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (2004), la Corte afirmó
que como regla general [las presuntas víctimas] deben ser identificadas e
individualizadas en la demanda que la Comisión Interamericana presenta ante ella.
No obstante ello, los casos mencionados son ejemplos de protección de una pluralidad
de personas que no han sido previamente nominadas, pero que sí son identificables.
Para admitir estos casos, al menos en los supuestos de otorgamiento de medidas
provisionales, la Corte IDH ha adoptado criterios objetivos como los de pertenencia a
un grupo o comunidad y el concepto de situación de grave peligro común para los
integrantes del grupo, en razón de dicha pertenencia.657
Existen además otras razones fácticas que llevan a admitir este tipo de medidas aun
cuando las víctimas no hayan sido individualizadas. Así, García Ramírez plantea que
en determinadas circunstancias, los victimables o víctimas optan por no proporcionar
sus nombres, ante el riesgo real de que esa identificación pudiera exponerlos a los
daños irreparables que se trata de prevenir.658
656
Corte IDH. Asunto Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó respecto de Colombia. Resolución
de la Corte del 17 de noviembre de 2009, párrafo 6. Por ejemplo, en el “Asunto Haitianos y
Dominicanosd” la Corte dictó medidas provisionales respecto de un determinado grupo de personas
individualizadas y señaló que no podía otorgarlas si es que no se cumplía con este requisito.
“Que esta Corte considera indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daños
irreparables, razón por la cual no es factible ordenar medidas provisionales de manera innominada, para
proteger genéricamente a todos quienes se hallen en determinada situación o que sean afectados por
determinadas medidas; sin embargo, es posible proteger a los miembros individualizados de una
comunidad”. Corte IDH. Asunto Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana
respecto República Dominicana. Resolución de la Corte del 18 de agosto de 2000, considerando 8.
657
Corte IDH. Asunto Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó respecto Colombia, párrafo 6.
658
Corte IDH. Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Resolución de 6 de marzo de
2003. Voto concurrente de los jueces Sergio García Ramírez y Alirio Abreu Burelli, párrafo 3.
341
Otra circunstancia es la falta de certeza probable sobre el número de personas cuyos
derechos son potencialmente vulnerados o lo vienen siendo.659 Debido a los
argumentos mencionados, la opción adoptada por la Corte IDH es válida y se justifica
de manera plena.
No obstante todo lo mencionado en relación con el requisito de la víctima, en
determinado momento sería necesario que se admita la posibilidad de que la Corte IDH
pueda declarar la responsabilidad internacional a partir de un supuesto in abstracto, sin
que sea necesaria la exigibilidad de dicho criterio.660
Esta alternativa tendría sustento en el principio de la garantía objetiva del propio SIDH
y en el principio de responsabilidad internacional objetiva del derecho internacional, el
cual señala que esta se configura sin necesidad de que se genere un daño a un sujeto
de derecho internacional; en todo caso se genera una afectación al derecho
internacional en sí mismo.
Esta figura que recibe el nombre de actio popularis,661 para casos de control normativo,
guarda una analogía con la figura de control de constitucionalidad en la medida que
659
Corte IDH. Caso del pueblo indígena Kankuamo respecto de Colombia. Resolución de 5 de julio de
2004, considerando 9.
660
Algunos admiten la figura a través del concepto de víctima indeterminada:
La actio popularis puede constituirse en el mecanismo por excelencia para proteger derechos
comunales o grupales de víctimas indeterminadas. Su rango de acción viene dado por la
existencia de presuntas víctimas y la ocurrencia o consumación de hechos violatorios a los
derechos humanos. Su legitimación, escapa de la esfera individual del afectado, para instaurarse
en un nuevo orden del derecho, en el cual sea la comunidad la legitimada para solicitar la
protección de sus propios miembros, de la raza humana.
En principio, el planteamiento es relevante, pero no deja de lado el elemento subjetivo pues vincula la
figura en análisis con la protección de los derechos en términos subjetivos. No obstante lo mencionado, se
considera que detrás del mismo se encuentra la lógica de protección objetiva de los sistemas de derechos
humanos.
LÓPEZ CÁRDENAS, Carlos. La acción de grupo: mecanismo adecuado y efectivo para reparar graves
violaciones a los derechos humanos. Tesis de magíster en Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad
del
Rosario,
2010,
p.
93.
Consulta:
15
de
julio
de
2011.
<
http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/1951/1/80215842.pdf>
661
Otro ejemplo de actio popularis es la figura de jurisdicción universal, ya que puede ser ejercida por un
Estado sin ninguna conexión o vínculo jurisdiccional entre el lugar de la comisión, la nacionalidad del
perpetrador, la nacionalidad de la víctima y el Estado que la ejercita. BASSIOUNI, Cherif. “Jurisdicción
Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”. En
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. 18 Ensayos Justicia Transicional, Estado de Derecho y
Democracia. Santiago: Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos, pp. 1-67, Consulta: 01 de
diciembre de 2011. < http://www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf>
En este caso, se trata de un acción que otorga legitimidad a cualquier Estado para el juzgamiento de
delitos internacionales, es decir, de actos u omisiones que se configuran como tales, no se trata de una
figura de control normativo, en ese sentido, no es posible realizar un comparativo entre esta y la figura de
control de constitucionalidad.
342
este es un mecanismo de protección objetiva de las normas de rango constitucional, es
decir, de aquellas que son el fundamento de un ordenamiento.
Por su parte, la acción popular también se plantea en términos de la defensa de un
conjunto de normas del orden internacional; Guersi Rassi indica que este tipo de figura,
al igual que la de una acción popular de derecho interno permite brindar protección
objetiva del orden internacional y que se encuentra íntimamente vinculada a las
obligaciones erga omnes y a las normas de jus cogens.662
En ese sentido, se comparte la posición de Álvarez Gil, quien señala que el SIDH tiene
en esta figura una alternativa que debiera incorporar a futuro, para lo cual tendría que
“determinar procedimientos claros, que brinden seguridad jurídica para las partes;
pensar detenidamente sobre los remedios en casos colectivos complejos, ya que éstos
pueden impactar sobre las políticas públicas de los Estado
Asimismo, el Proyecto de Responsabilidad Internacional de la Comisión de Derecho Internacional ha
establecido un supuesto de responsabilidad internacional agravada para el caso de violaciones graves de
obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general (artículo 40). Además de
ello ha establecido en los artículos 41 y 42 una obligación de cooperación de los Estados para poner fin a
dicha violación, independientemente de que hayan sido afectados o no.
662
GHERSI RASSI, Óscar. “La acción popular en el Derecho Internacional Público: un estudio crítico de la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, N°
122, 2001, pp. 15-51.
343
Conclusiones
Conclusión 1: Los orígenes del control de convencionalidad
El control de convencionalidad es una obligación derivada de las reglas generales del
derecho internacional público, en concreto, del principio de adecuación del derecho
interno a las obligaciones de derecho internacional. En ese sentido, no es una figura
exclusiva del SIDH, sino que también se encuentran ejemplos del uso de esta figura en
los Sistemas Universal y Europeo de Derechos Humanos.
En el SIDH, la obligación de llevar a cabo el ejercicio de control de convencionalidad se
deriva del artículo 2 de la CADH que recoge los elementos antes mencionados, y
también encuentra sustento en el artículo 9 del mismo instrumento que establece los
alcances del principio de legalidad.
Conclusión 2: Definición del control de convencionalidad
El control de convencionalidad es una técnica de control normativo que describe el uso
de los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) que los
jueces nacionales y la Corte IDH llevan a cabo a fin de determinar la conformidad del
derecho interno de los Estados a los estándares impuestos por las obligaciones de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que han sido asumidas por los estos.
Conclusión 3: El control de convencionalidad y el principio de subsidiariedad
El control de convencionalidad que llevan a cabo los jueces nacionales y el juez de la
Corte IDH se rige por el principio de subsidiariedad. Es decir, el juez nacional es el
primer llamado a cumplir con la obligación de llevar a cabo el ejercicio de control
normativo a la luz del parámetro o canon de convencionalidad. Solo si es que el
examen de convencionalidad no se ha llevado a cabalidad en sede interna y
eventualmente se activa la jurisdicción de la Corte IDH, esta llevará a cabo el examen
o contraste normativo.
344
En el ordenamiento peruano, la subsidiariedad de la jurisdicción internacional deriva
del artículo 205 de la Constitución de 1993.
Conclusión 4: El control de convencionalidad como manifestación del diálogo
entre el juez constitucional y el juez interamericano
El control de convencionalidad es un deber complementario que llevan a cabo el juez
nacional y el juez interamericano, ello es reflejo de la existencia de una comunidad
transnacional de jueces, quienes actúan como garantes de la protección subjetiva y
objetiva de los derechos del individuo frente a los actos de arbitrariedad del poder
estatal.
El término complementariedad no se contradice con el concepto de subsidiariedad
antes mencionado, ya que el primero alude más bien a la constante interacción,
diálogo y retroalimentación existente entre la judicatura nacional y la judicatura de la
Corte IDH (no a una jurisdicción concurrente).
Conclusión 5: Los elementos del control de convencionalidad
Para que el control de convencionalidad se lleve a cabo se necesita un parámetro
controlador o canon de convencionalidad y un objeto controlado.
El conjunto de normas que reciben el título de canon de convencionalidad
interamericano está conformado por todos los instrumentos que forman parte del SIDH,
entre ellos figuran la CADH, la CIDFP, CIPST, la Convención Belem do Pará,
el
Protocolo de San Salvador, el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte,la DADDH, las sentencias de la
Corte IDH y las opiniones consultivas.
Las normas que son objeto de control en un examen de convencionalidad, tanto para el
caso de los ordenamientos nacionales como para el ámbito interamericano, son todas
aquellas que surten efectos o potencialmente tienen capacidad para ello, así como las
345
interpretaciones que se hacen de las mismas. Se encuentran incluidos los proyectos de
ley, las normas constitucionales y las omisiones legislativas.
Conclusión 6: Modalidades del control de convencionalidad
El uso del canon de convencionalidad que llevan a cabo los jueces nacionales y la
Corte IDH puede clasificarse a partir de las modalidades de uso directo o indirecto
(interpretativo).
El primero de los usos, implica que el canon de convencionalidad se contrasta de
manera directa con el objeto de control, y en el caso de que este afecte las
disposiciones del parámetro se habrá generado una violación autónoma del mismo.
El uso indirecto involucra a tres normas, es decir, al parámetro interamericano que
sirve para dotar de contenido a la norma que en términos formales será la que se
contraste con el dispositivo u omisión objetos del examen. En este caso, no habrá una
violación autónoma del instrumento utilizado en sentido material, sino del que funge
como parámetro controlador formal.
Conclusión 7: Relación entre el derecho interno y el derecho internacional de los
derechos humanos
En la tesis se establece que la relación entre el derecho interno y el derecho
internacional se sustenta en la tesis de la coordinación, toda vez que ambos derechos
son distintos y no existe una unidad jerárquica de un derecho sobre otro. En ese
sentido el vínculo entre estos es de interacción y circularidad, ya que ambos se influyen
mutuamente.
Conclusión 8: Relación entre el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad
La relación entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad es
contingente, ya que el examen de convencionalidad puede llevarlo a cabo cualquier
346
juez nacional; sin embargo, en determinados ordenamientos latinoamericanos y en el
peruano, quien lleva a cabo el control de convencionalidad es el juez constitucional, en
el marco de los procesos de constitucionalidad de las leyes concentrado o difuso y los
procesos constitucionales de la libertad.
Igualmente, hay una tendencia a establecer una comparación entre la labor de los
tribunales internacionales como el TEDH o la Corte IDH con la que realiza la justicia
constitucional de los Estados. A partir de ello, se esbozan algunas semejanzas y
diferencias entre el control de convencionalidad que ejecuta la Corte IDH y el control de
constitucionalidad que lleva a cabo el juez constitucional, sin que llegue a afirmarse
una identidad entre los mismos.
Conclusión 9: El control de convencionalidad por el juez constitucional
Existen una serie de fundamentos teóricos que sustentan el vínculo entre el examen de
convencionalidad y el examen de constitucionalidad que se constata en la práctica del
juez constitucional latinoamericano. En concreto, el proceso de apertura constitucional
y relativización de la soberanía estatal frente al derecho internacional han transformado
al Estado de Derecho autosuficiente en un modelo de Estado Cooperativo.
En este contexto, tanto la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento se
flexibilizan y relativizan a partir del fenómeno de pluralismo normativo que reordena las
relaciones entre fuentes de derecho interno e internacional y establece una relación de
coordinación entre las mismas, sin una jerarquía predeterminada.
De ahí, que se genere una vinculación material y de forma –por el rango de los
tratados– entre la Constitución y el canon de convencionalidad.
Conclusión 10: Ordenamiento peruano como Estado Constitucional Cooperativo
El ordenamiento peruano se define como modelo de Estado Constitucional
Cooperativo, ya que posee una cláusula de apertura constitucional y en la práctica, los
tratados de derechos humanos se equiparan a las normas de rango constitucional.
347
Igualmente, a través de la legislación y la jurisprudencia se ha establecido que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales a los que el Perú le ha reconocido
competencia, las opiniones consultivas de la Corte IDH e incluso las recomendaciones
de la CIDH son vinculantes para el ordenamiento peruano.
Conclusión 11: Control de convencionalidad en el ordenamiento peruano
En el ordenamiento peruano, el control de convencionalidad se identifica con el control
de constitucionalidad, pues el juez constitucional utiliza al canon interamericano como
parámetro de control en los procesos que involucran un examen de constitucionalidad
de las normas infraconstitucionales y de las omisiones legislativas.
Bajo este criterio, el control de convencionalidad que se lleva a cabo en el
ordenamiento nacional se guía por las pautas del principio de jerarquía que es el
sustento del control de constitucionalidad. De esta forma, el contenido del canon
interamericano se hace parte del concepto de “constitución” y los efectos del examen
de convencionalidad son los mismos que se derivan de un examen de
constitucionalidad.
Conclusión 12: Modalidades del control de convencionalidad en el ordenamiento
peruano
En este ordenamiento, el control de convencionalidad se realiza más en sentido
indirecto (interpretativo) que en sentido directo, aun cuando el TC ha mencionado que
los tratados tienen rango constitucional y eficacia directa.
Ello quiere decir que el rango constitucional de un tratado de derechos humanos no
determina de manera concluyente su uso como parámetro de control frente a las
normas de derecho interno. Antes bien, lo que permite dilucidar ello es la práctica del
juez constitucional.
348
Conclusión
13:
Relación
entre
canon
interamericano
y
las
normas
constitucionales del ordenamiento peruano
La relación entre las normas constitucionales y las normas del canon interamericano se
articula en términos de horizontalidad, bajo las reglas de la interpretación sistemática y
unidad constitucional.
Se ha descartado el rango supraconstitucional del canon interamericano, toda vez que
este es un derecho de mínimos, que permite que el Estado, sobre la base de principios
como el de margen de apreciación nacional o el pro personae, desarrolle contenidos
más progresivos de los instrumentos que forman parte del canon.
Conclusión 14: Control de convencionalidad y regla de compatibilidad
El control de convencionalidad que realiza el juez constitucional peruano es un examen
de compatibilidad y no un control de conformidad o uniformidad en sentido o estricto.
Siempre que se cumpla con el estándar mínimo del canon interamericano el juez
nacional gozará de cierta flexibilidad para determinar, conforme a sus propias reglas y
en sentido progresivo, si la norma que examina es incompatible con los instrumentos
del SIDH.
Conclusión
15:
Efectos
del
control
de
convencionalidad
por
el
juez
constitucional del ordenamiento peruano
En el ordenamiento peruano el control de convencionalidad puede generar efectos de
invalidez o inaplicación de una norma inconvencional, dependiendo del tipo de proceso
constitucional en el que se lleva a cabo: abstracto o difuso.
Asimismo, a través de la figura del precedente vinculante, la doctrina constitucional y la
técnica del estado de cosas inconstitucionales los fallos con efectos inter partes se
generalizan. Estas son mecanismos de objetivación de los procesos constitucionales
de la libertad que otorgan efectos ultra partes a casos en los que se ha analizado la
349
convencionalidad de leyes autoaplicativas o de actos basados en una ley que han
generado efectos en la esfera de derechos del individuo.
Conclusión 16: Elementos que permiten una comparación entre el control de
convencionalidad por la Corte IDH y el control de constitucionalidad
El examen de convencionalidad que lleva a cabo la Corte IDH tiene elementos
comunes a los del examen de constitucionalidad, tales como la protección de los
derechos del individuo (derechos humanos o fundamentales); el concepto de control
que define a ambas figuras; las técnicas de control normativo, los efectos de las
sentencias, entre otros.
Sin embargo, también los distingue el hecho que el juez interamericano realiza un
examen basado en el principio de primacía, mientras que el juez constitucional lo hace
bajo la lógica del principio de jerarquía. Asimismo los instrumentos del SIDH no pueden
catalogarse como “constitución interamericana”.
Conclusión 17: Identidad parcial entre los catálogos de derecho constitucional y
derecho internacional de los derechos humanos.
Los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen una base común en sus
características: son indivisibles, universales, limitables, se constituyen como límites al
poder. Sin embargo ello no significa que gocen de uniformidad entre sus contenidos.
En ese sentido, si bien son un elemento que permite establecer una comparación entre
la función del juez constitucional y la del juez interamericano, no alcanzan a establecer
una identidad plena entre el control de convencionalidad que realiza el juez de la Corte
IDH y la labor del juez constitucional.
Sin embargo, cuando el canon interamericano –conformado por los derechos humanos
reconocidos en las fuentes del SIDH– se incorpora al derecho interno, se
constitucionaliza, formando así parte del concepto de constitución. En este caso, se
350
genera una identidad completa de contenidos entre derechos fundamentales y
derechos humanos.
Conclusión 18: Control de convencionalidad por la Corte IDH
La Corte IDH realiza un examen de convencionalidad basado en el principio de
primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. En ese sentido, se
distingue del examen de constitucionalidad que se sustenta en el principio de jerarquía.
No obstante ello, el control de convencionalidad que lleva a cabo la Corte IDH guarda
analogías con la figura de control de constitucionalidad en todas las modalidades en
que esta se materializa, tanto por la forma en que se ejercita el control, como por los
efectos de dicho examen sobre las normas declaradas inconvencionales.
El control de convencionalidad en sede interamericana puede ser ex – ante o ex – post.
El primero de ellos se hace efectivo a través de la función consultiva para las leyes y
los proyectos de ley; en segundo se hace efectivo a través de lo que se conoce como
competencia contenciosa.
Conclusión 19: Control de convencionalidad ex-ante sobre leyes y proyectos de
ley
El control de convencionalidad sobre leyes y proyectos de ley es un examen in
abstracto que tiene por objetivo prevenir la posible afectación de los derechos
reconocidos en el canon interamericano y la activación del sistema de peticiones ante
la CIDH o la eventual declaratoria de responsabilidad internacional a través de una
sentencia de la Corte IDH.
Conclusión 20: Control de convencionalidad ex – post sobre leyes o actos de
aplicación.
El control de convencionalidad ex – post por la Corte IDH se realiza a partir de casos
de víctimas reales o potenciales. La figura de víctima potencial no es un concepto
351
nuevo dentro del SIDH, se encuentra presente en sus propios fundamentos y ha sido
utilizado de manera implícita por la Corte IDH en los casos contenciosos.
Conclusión 21: La Corte IDH como intérprete máximo del SIDH
La Corte IDH es el intérprete último de los instrumentos del SIDH que forman parte del
canon de convencionalidad. Los jueces nacionales son también intérpretes de dichos
instrumentos, pero es la Corte IDH la que establece los estándares mínimos que los
Estados deben incorporar al derecho interno.
En ese sentido dicho tribunal cumple una labor de armonización que luego se irradia
hacia los ordenamientos nacionales. Los contenidos se incorporan al canon de
convencionalidad bajo la lógica del margen de apreciación.
Conclusión 22: Los efectos de las sentencias de la Corte IDH
Las Opiniones consultivas sobre leyes y proyectos de ley tienen efectos vinculantes
para el Estado que la solicita y para los Estados que han ratificado la CADH y otros
instrumentos del SIDH.
Las sentencias de la Corte IDH tienen efectos de cosa juzgada para los Estados
involucrados en la vía contenciosa y de cosa interpretada para el resto de Estados que
forman parte del SIDH y han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH.
Conclusión 23: Los efectos de una declaratoria de inconvencionalidad
La declaratoria de inconvencionalidad de una norma por parte de la Corte IDH no
involucra su anulación, derogación, pérdida de vigencia de forma automática, ya que la
Corte IDH no es un tribunal supraconstitucional y su jurisdicción es subsidiaria. La
facultad de crear normas, reinterpretarlas, anularlas o inaplicarlas sigue siendo una
potestad exclusiva del Estado.
352
La Corte IDH realiza un re-envío de su decisión al Estado condenado, a fin de que
este tome las medidas necesarias para adecuar el derecho interno a los estándares del
SIDH.
353
BIBLIOGRAFÍA
A. Libros, Tesis y Documentos de Trabajo
1. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima: Palestra,
2008.
2. ABRAMOVICH, Víctor; Alberto BOVINO y Christian COURTIS. La aplicación de
tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. Buenos Aires: Ediciones del
Puerto, 2007.
3. ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL. Recueil des Cours.Collected courses of
The Hage Academy of internacional law. 6 volúmenes. Martinus Nijihhoff Publisher,
1987.
4. ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés. La protección de víctimas indeterminadas en el
sistema interamericano de derechos humanos. Tesis de licenciatura en Derecho.
Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 2005. Consulta: 01 de diciembre de 2011.
<http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2032.
pdf>
5. ALBANESE, Susana (coordinador). El control de convencionalidad. Buenos Aires:
Ediar, 2008.
6. _____________________________. Derechos Humanos: estudio de casos y
opiniones consultivas. Dos volúmenes. Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1997.
7. ALMIRÓN PRUJEL, Elodia. Aplicación de las resoluciones emanadas de órganos
internacionales de derechos humanos y su eficacia en el derecho interno.
Asunción: Corte Suprema de Justicia, 2009. Consulta: 01 de diciembre de 2011.
<http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Aplicacion_de_las_Resoluciones_emanad
as_de_Organos_Internacionales_de_Derechos_Humanos_y_su_eficacia_en_el_D
erecho_Interno.pdf >
8. ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control. México D. F.:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2002.
9. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
10. BIAGGINI, Giovanni, "La idea de Constitución: ¿Nueva orientación en la época de
la globalización?". Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid, N° 7,
2003, pp. 43-75.
11. BISCARETTI
DI
RUFFIA,
Paolo.
Introducción
al
Derecho
Constitucional Comparado. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.
354
12. BOYLE, Alan and Christine Chinkin. The making of international law. New York:
Oxford University Press, 2007.
13. BROWNLIE, IAN. Principles of public international law. Fourth Edition. Oxford:
Clarendon Press, 1990.
14. CANÇADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos
humanos en el siglo XXI. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001.
15. __________________________. Tratado de directo internacional dos direitos
humanos. Tres volúmenes . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
16. CARBONELL, MIGUEL y Pedro SALAZAR (coordinadores). La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma. México D. F.: UNAM,
2011.
17. CARBONELL, Miguel (coordinador). El principio de proporcionalidad y la
interpretación constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2008.
18. ____________________________. Neoconstitucionalismo(s).
Instituto de Investigaciones jurídicas, 2007.
Madrid:
Trotta,
19. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y Derechos
Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, 2001.
20. CARTABIA, Martha, Bruno DE WHITE y Pablo PÉRE TREMPS (Coordinadores).
Constitución europea y constituciones nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.
21. CEJIL. Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Buenos Aires, 2009.
22. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. Curso de
Postítulo. Capacitación en derechos humanos de operadores de la justicia de
Guatemala. Compilación de materiales de Lectura. Santiago, pp. 6-29. Consulta: 01
de
diciembre
de
2011.
<http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/docencia/Compilacion_Materiales
_Guatemala.pdf>
23. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Liber amicorum: Héctor
Fix Zamudio. Dos volúmenes. San José: CORTE IDH, 1998.
24. CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Memoria
del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Dos volúmenes. Lima:
Idemsa, 2009.
25. DE VERGOTTINI, GIUSEPPE. Las transiciones
Universidad Externado de Colombia, 2002.
constitucionales.
Bogotá:
355
26. DÍAZ REVORIO, Javier. La Interpretación Constitucional de la Ley. Lima: Palestra,
2003.
27. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, MANUEL. Instituciones de Derecho Internacional
Público. Décimo quinta edición. Madrid: Tecnos, 2005.
28. ESCOBAR GARCÍA, Claudia. Teoría y práctica de la justicia constitucional. Quito:
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010.
29. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el
siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002.
30. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (coordinador). La Constitución comentada:
análisis artículo por artículo: obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del
país. Dos volúmenes. Lima: Gaceta Jurídica, 2005.
31. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:
Trotta, 2001.
32. _______________. Derechos y Garantías: La ley del más débil. Madrid: Trotta,
1999.
33. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
(coordinadores). La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
Derecho. Doce volúmenes. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2008.
34. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (coordinador). El sistema europeo de protección
de derechos humanos. Estudio de la Convención y de la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Civitas, 1983.
35. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Temis,
2001.
36. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Mireya, CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores).
Recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión
de la competencia contenciosa de la corte interamericana. México D.F: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009. Consulta: 03 de junio de 2010.
<http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/15.pdf>
37. GHERSI RASSI, Óscar. “La acción popular en el Derecho Internacional Público: un
estudio crítico de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia”. Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, N° 122, 2001, pp.
15-51.
38. GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar. Conflicto y cooperación entre la Constitución
Española y el Derecho Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.
356
39. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre Interpretación Jurídica. México D. F.: UNAM,
1999.
40. HÄBERLE, Peter y Markus KOTZUR. De la soberanía al derecho constitucional
común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, México: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003. Consulta: 30 de abril de 2010.
<http://www.bibliojuridica.org/libros/2/545/4.pdf>
41. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de
la sociedad abierta, (traducción de Emilio Mikunda-Franco). Madrid: Tecnos, 2002.
42. ______________. El Estado Constitucional. México: UNAM, 2001.
43. ______________. "Elementos teóricos de un modelo general de recepción
jurídica". En PÉREZ LUÑO, Antonio (coordinador). Derecho y constitucionalismo
ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 151-186.
44. HAKANSSON, Carlos. Manual de Derecho Constitucional, Lima: Palestra, 2009.
45. HERNÁNDEZ PÉREZ, Sarai. Análisis de la Acción por Omisión Legislativa en el
Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave y el Proyecto de Ley Reglamentaria.
Tesis de Maestría en Derecho. Veracruz: Universidad Veracruzana. Consulta: 16
de
noviembre
de
2011.
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Libros%202007/Tesis/T8.pdf>
46. HUERTA OCHOA, Carla. Mecanismos constitucionales para el control del poder
político. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.
47. INSTITUT DE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L’HOMME. Cahiers de
l’IDEDH. Montpellier, N° 11, 2007. Consulta: 24 de mayo de 2010.
<http://www.idedh.fr/IMG/pdf_pdf_Cahiers_IDEDH_11.pdf>
48. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y ALTO
COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS. Diez
años de la Declaración de Cartagena sobre refugiado. Declaración de San José
sobre refugiados y personas desplazadas. San José: IIDH-ACNUR, 1994.
49. INSTITUTO LATINOAMERICANO DE SERVICIOS LEGALES ALTERNATIVOS.
Oportunidades y obstáculos para el acceso de las victimas al sistema
interamericano de protección de derechos humanos, p. 244, Bogotá: 2009,
consulta:
01
de
diciembre
de
2011,
<http://www.proyectofortalesder.org/publicaciones.shtml?scrl=38&apc=da1-&scr_38_Go=4>
50. KONRAD ADENAUER STIFTUNG. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006. Dos volúmenes. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung,
2006.
51. ____________________________.
Anuario
de
Derecho
Constitucional
Latinoamericano 2005. Dos volúmenes. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung,
2005.
357
52. LANDA ARROYO, César. Derecho Procesal Constitucional. Lima: PUCP, 2011
53. ______________________. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 2da
edición. Lima: Palestra, 2003.
54. LÓPEZ CÁRDENAS, Carlos. La acción de grupo: mecanismo adecuado y efectivo
para reparar graves violaciones a los derechos humanos. Tesis de magíster en
Derecho Administrativo, Bogotá: Universidad del Rosario, 2010, p. 93. Consulta: 15
de
julio
de
2011.
<http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/1951/1/80215842.pdf>
55. MAGALONI KERPEL, Ana. El precedente constitucional en el sistema judicial
norteamericano, Madrid: Mac Graw Hill, 2001.
56. MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER.
Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in memory of Rolv
Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000.
57. MEJÍA RIVERA, Armando J. Análisis de la protección de los derechos económicos,
sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos desde la
Teoría y la Filosofía del Derecho. Tesis doctoral en Derecho. Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid, 2009. Consulta: 25 de junio de 2010. <http://earchivo.uc3m.es/bitstream/10016/7591/1/joaquin_mejia_tesis.pdf>
58. MÉNDEZ., Juan y Francisco COX. El futuro del Sistema Interamericano de
protección de derechos humanos. San José: Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1998.
59. NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Segunda Edición. Buenos
Aires: Astrea, 1989.
60. NOVAK, Fabián y Elizabeth SALMÓN. Las obligaciones internacionales del Perú en
materia de Derechos Humanos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
Instituto de Estudios Internacionales, 2000.
61. PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid:
Dykynson, 2004.
62. _____________________. Curso
Universidad Carlos III, 1999.
de
Derechos
Fundamentales.
Madrid:
63. PÉREZ LUÑO, Antonio. “Dogmática de los derechos fundamentales y
transformaciones del sistema constitucional”. Teoría y Realidad Constitucional.
Madrid, N° 20, 2007, pp. 495-511. Consulta: 01 de diciembre de 2011. <http://espacio.und.es/fez/list.php?community_pid=bibliuned:revistaTeoriayRealidadConstit
ucional>
64. PÉREZ LUÑO, Antonio (coordinador). Derecho y constitucionalismo ante el tercer
milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996.
358
65. RAMA-MONTALDO, Manuel (editor). El derecho internacional en un mundo en
transformación. Liber amicorum. Eduardo Jiménez de Aréchaga. Dos volúmenes.
Montevideo: Fundación de Cultura Económica, 1994.
66. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos. México: Porrúa, 2008.
67. ROLLA, Giancarlo. Derechos fundamentales, estado democrático y justicia
constitucional. México D. F.: UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, 2002
68. REQUEJO PAGÉS, Juan. Sistemas Normativos, Constitución y Ordenamiento. La
Constitución como norma sobre la aplicación de normas. Madrid: McGraw Hill,
1995.
69. RUIZ MIGUEL, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1997.
70. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Obligaciones internacionales y control de
convencionalidad”. Estudios Constitucionales. Talca, Año 8, Nº 1, 2010, pp. 117136.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf>
71. SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
el Sistema Interamericano. Lima: GTZ – IDEHPUCP, 2010.
72. ________________________. El derecho internacional humanitario y su relación
con el derecho internacional de los estados. Lima: Palestra, 2007.
73. SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al derecho internacional y
europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española.
Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1999.
74. SORENSEN, Max. Manual de derecho Internacional público, México: Fondo de
Cultura Económica, 1985.
75. SUDRÉ, Frederic. Droit européen et international des droits de l’homme. Paris:
Presses Universitaires de France.
76. TIRADO MEJÍA, Álvaro. Avances, fortalezas y desafíos del Sistema Interamericano
de
Derechos
Humanos.
Consulta:
15
de
agosto
de
2010.
<http://www.oas.org/juridico/spanish/alvaro_tirado_mejía.htm>
77. VEGA GÓMEZ, Juan y Edgard CORZO SOSA. Tribunales y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México:
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
78. VIDAL FUEYO, Camino. “El principio de proporcionalidad como parámetro de
constitucionalidad de la actividad del juez”.En KONRAD ADENAUER STIFTUNG.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005, Tomo II, Montevideo:
Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pp. 427-447.
359
79. VIRALLY, Michel. El devenir del derecho internacional: ensayos escritos al correr
de los años. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.
80. VIVEIROS, Mauro. El control de constitucionalidad: el sistema brasileño como un
modelo híbrido o dual. Tesis doctoral. Madrid: Universidad Complutense, 2011,
Consulta: 19 de noviembre de 2011. <http://eprints.ucm.es/12685/1/T32408.pdf>
81. VON BOGDANDY, Armin; Eduardo FERRER MAC-GREGOR y Mariela MORALES
ANTONIAZZI. La justicia constitucional y su internacionalización. ¿hacia un ius
cosntitucionale commune en América latina? Dos volúmenes. México: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010
82. ZERBINI RIBEIRO LEAO, Renato (coordenador). Os rumos do direito internacional
dos direitos humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto
Cançado Trindade (Liber Amicorum Cancando Trindade). Seis volúmenes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
B. Artículos en revistas u obras colectivas
1. AGO, ROBERTO. “Las opiniones consultivas “obligatorias” de la Corte Internacional
de Justicia: problemas de ayer y hoy”. En RAMA-MONTALDO, Manuel (editor). El
derecho internacional en un mundo en transformación. Liber amicorum. Eduardo
Jiménez de Aréchaga. Tomo II. Montevideo: Fundación de Cultura Económica,
1994, pp. 1081-1098.
2. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “Derechos Fundamentales-Derechos Humanos
¿Una distinción válida en el siglo XXI? Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie. México D.F., año XLIII, N° 127, enero-abril, 2011, pp. 15-71.
3. _______________________________. “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los derechos sociales”. Revista Iberoamericana de de Derecho
Procesal Constitucional. México D. F., N° 13, enero-junio, 2010, pp. 3-60.
4. _______________________________. “La internacionalización del derecho
constitucional”. Estudios Constitucionales. Santiago, año 5, N° 1, 2007, pp. 223281.
5. ALBANESE, Susana. Dos recientes sentencias de la Corte Interamericana y el
control de convencionalidad. Consulta: 16 de noviembre de 2011.
<http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7996&tipo=2>
6. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. “El resurgimiento del debate sobre el control
previo de constitucionalidad en España: experiencia y perspectivas”. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D. F., Nº 8, pp. 3-29.
7. ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En CARBONELL, Miguel. El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, pp. 13-42.
360
8. ALKEMA, Evert. “The european convention as a constitution and its courts as a
constitucional court, en: Protecting human rights: the european perspective”. En
MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER.
Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in memory of Rolv
Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 41- 63.
9. ALLEGUE, Pilar. “10 preguntas a Luiggi Ferrajoli”.Boletín de La Facultad De
Derecho, N° 12,1997, <http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD1997-12-4FD48B11&dsID=PDF>, consulta: 26-04-2010.
10. ÁLVAREZ GIL, Roberto. “Desafíos y retos en el uso del sistema interamericano”.
Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N° 46, 2007, pp. 17-27.
11. ARAGÓN REYES, Manuel. “Interpretación de la Constitución y carácter objetivado
del control jurisdiccional”. Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, año
6, N° 17, mayo-agosto, 1986, pp. 85-136.
12. ARANA TAMAYO, Cristina. “La legitimación constitucional de la Unión Europea”.
Trabajos y ensayos,, Publicación del Master Oficial en Estudios Internacionales y
del Programa de Doctorado Cooperación, Integración y Conflicto en la Sociedad
Internacional Contemporánea, N° 5, 2007, pp. 1-16. Consulta: 26 de noviembre de
2011. <http://www.diprriihd.ehu.es/revistadoctorado/05/Arana.pdf>
13. ASTOLA MADARIAGA, Jasone. “De la legitimidad democrática de la Unión
Europea y de la legitimación democrática de sus decisiones”. Teoría y realidad
constitucional, N° 15, 2005, p. 201-234.
14. AYALA CORAO, Carlos. “Las modalidades de las sentencias de la Corte
Interamericana y su ejecución”. En GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Mireya,
CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores). Recepción nacional del derecho
internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa
de la corte interamericana. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2009, pp. 293-342. Consulta: 03 de junio de 2010.
<http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/15.pdf>
15. _____________________. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”. Estudios Constitucionales. Año 5, N° 1, 2007, pp. 127201.
16. _______________________. “Recepción de la jurisprudencia internacional sobre
derechos humanos por la jurisprudencia constitucional”. Foro Constitucional
Iberoamericano. Madrid, N° 7, pp. 1-74. Consulta: 15 de julio de 2011.
<http://www.idpc.es>
17. BASSIOUNI, Cherif. “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales:
Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”. En CENTRO DE DERECHOS
HUMANOS. 18 Ensayos Justicia Transicional, Estado de Derecho y Democracia.
Santiago: Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos, pp. 1-67, Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
http://www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf>
361
18. BAZÁN, Víctor. “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción
constitucional en Latinoamérica”. Anuario de derecho constitucional
latinoamericano, Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2007, pp. 37-61.
19. BEAUDONNET, Xavier. “La utilización de las fuentes universales del derecho
internacional del trabajo por los tribunales nacionales”. Derecho del trabajo. Buenos
Aires, 2006, pp. 1-45.
20. BERNAL CANO, Natalia. “Los efectos de la acción de tutela más allá de los casos
concretos. La protección de los derechos fundamentales en Colombia”. Cuestiones
Constitucionales. México D.F, N° 21, julio-diciembre, 2009, pp. 1-27.
21. BINDER, Chrstina. El TEDH como tribunal constitucional. Presentation given in the
International Seminar “Justicia constitucional y diálogo jurisdiccional. Hacia un Ius
Constitutionale Comune en América Latina”, Heidelberg, 25 November 2011.
22. _________________. “The Prohibition of Amnesties by the Inter-American Court of
Human Rights”. German Law Journal, N° 12, pp. 1203-123, 2011.
23. _______________. “¿Hacia una Corte Constitucional de América latina? La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un enfoque
especial sobre las amnistías”. En VON BOGDANDY, Armin; Eduardo FERRER
MAC-GREGOR y Mariela MORALES ANTONIAZZI. La justicia constitucional y su
internacionalización. ¿hacia un ius cosntitucionale commune en América latina?
Tomo II. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 159-188.
24. BONET PÉREZ, J."El problema de la efectividad interna de las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional y la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el asunto Barberà, Messegué y
Jabardo (caso Bultó)". Revista Jurídica de Catalunya, N° 1, 1993, pp. 59-83.
25. BUSTOS GISBERT, Rafael. “Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo
constitucional: la protección supranacional de los derechos de Europa”. En
FERRER MAC GREGOR, Eduardo y Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
(coordinadores). Aspectos del derecho procesal constitucional: estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
derecho. Tomo IX, México D.F.: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2009, pp. 755-774.
26. CANÇADO TRINDADE, Octavio. “Os efeitos das decisões dos tribunais
internacionais de Direitos Humanos no direito interno dos Estados”. En ZERBINI
RIBEIRO, LEAO RENATO (COORDENADOR). Os rumos do direito internacional
dos direitos humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto
Cançado Trindade (Liber Amicorum Cançado Trindade). Tomo V. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2005, pp.
27. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. “Derecho Internacional de los derechos
humanos, Derecho de los Refugiados, Derecho Internacional Humanitario:
aproximaciones y convergencias”. En INSTITUTO INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS Y ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS
362
PARA LOS REFUGIADOS. Diez años de la Declaración de Cartagena sobre
refugiado. Declaración de San José sobre refugiados y personas desplazadas. San
José: IIDH-ACNUR, 1994, pp. 77-168.
83. __________________________. Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms
of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)". En
ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL. Recueil des Cours.Collected courses of
The Hage Academy of internacional law. Tomo II. Martinus Nijihhoff Publisher,
1987, pp. 271-283.
28. CARPIO MARCOS, Edgard. “Los derechos no enumerados”. En FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos (coordinador). La Constitución comentada: análisis artículo
por artículo: obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo 1.
Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp. 311-327.
29. CARTABIA, Martha. “El Tratado Constitucional para la Unión Europea y la voluntad
constituyente de los Estados miembros”. En CARTABIA, Martha, Bruno DE WHITE
y Pablo PÉRE TREMPS (Coordinadores). Constitución europea y constituciones
nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 251-286.
30. CASTILLA, Karlos. "El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a
partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco". Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, volumen 11, 2011, pp. 593-624
31. CONSTANTE, Thomas, Martin OELZ y Xavier BEAUDONNET. The use of
international labour law in domestic courts: Theory, recent jurisprudence, and
practical implications, pp. 249-285, consulta: 05 de julio de 2010.
<training.itcilo.org/ils/.../Article%20Beaudonnet,%20Oelz,%20Thomas.pdf>
32. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. “Claroscuros del aporte de la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos al desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos”. En REY TRISTÁN, Eduardo y Patricia CALVO GONZÁLEZ. 200 años de
Iberoamérica (1810-2010). Congreso Internacional: XIV Encuentro de
Latinoamericanistas Españoles : congreso internacional. Santiago de Compostela,
2010, p. 2190. 2002, consulta: 01 de diciembre de 2011, < http://halshs.archivesouvertes.fr/halshs-00531616_v1/ >
33. DE CARLOS VÁSQUEZ, María José. “Aproximación al concepto de soberanía en el
marco de las relaciones internacionales”. Saberes, Revista de estudios jurídicos,
económicos y sociales. Madrid, volumen 1, 2003, pp. 1-20.
34. DEL TORO HUERTA, Mauricio. “El caso Castañeda Gutman. El juicio de
proporcionalidad en sede internacional”. Revista de la Facultad de Derecho de
México. México D.F., N° 251, enero-junio, año 2009, pp. 391-438.
35. ____________________________. “La apertura constitucional al derecho
internacional de los derechos humanos en la era de la mundialización y sus
consecuencias en la práctica judicial”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
nueva época, México D. F., N° 112, enero 2005, pp.325-363.
363
36. ____________________________.“La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en materia de responsabilidad internacional del Estado por
actos legislativos. Un ejemplo de desarrollo jurisprudencial significativo”. En
ZERBINI RIBEIRO LEAO, Renato (coordenador). Os rumos do direito internacional
dos direitos humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto
Cançado Trindade (Liber Amicorum Cançado Trindade). Tomo II. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2005, pp. 473-497.
37. DELMAS-MARTY, Mireille. “Le rôle de juge européen dans la renaissance du jus
commune”. En MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius
WILDHABER. Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in
memory of Rolv Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 397-410.
38. DIEZ DE VELASCO, Manuel. Reflexiones sobre un derecho internacional del
futuro. Estudios de Derecho Internacional Público y Privado. Homenaje al profesor
Santiago Benadava, tomo I, Santiago, pp. 381 y ss.
39. DÍEZ PICAZO, Luis María. “Treaty or Constitution? The Status of the Constitution
for Europe”. Jean Monnet Working Papers, N° 5, 2004, pp. 1-23. Consulta: 15-042010 <www.jeanmonnetprogram.org>
40. _______________________ “Aproximación a la idea de los derechos
fundamentales”. Revista Peruana de Derecho Constitucional. Lima, N° 2, 2000, pp.
221-233.
41. EGLI, Patricia. “Protocol No. 14 to the European Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms: Towards a More Effective Control
Mechanism”.Journal of Transnational Law & Policy”. Tallahassee, N° 17, otoño,
2007,pp. 1-34. Consulta: el 07 de octubre de 2011. < https://litigationessentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype
=cite&docid=17+J.+Transnat'l+L.+%26+Pol'y+1&srctype=smi&srcid=3B15&key=d4
9e7911a3fb9a87434634becfadb765>
42. ESPÓSITO, Carlos. La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia.
Consulta:
01
de
agosto
de
2011.
<www.glocaltrento.com/.../05e_La_jurisdiccion_consultiva_de_la_Corte>
43. FAJARDO MORALES, Zamir. “La plena vigencia de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre: una utopía por construir”. American University
Internacional Law Review, volumen 25, N° 1, 2009, pp. 77-114.
44. FERNANDES CARVALHO VEÇOSO, Fabia and Alberto DO AMARAL JÚNIOR.
“The Inter-american system as new grossraum? assessing the case law of the interamerican court of human rights”. En EUROPEAN SOCIETY OF NTERNATIONAL
LAW. Conference papers. N° 3, 2011, pp. 1-22. Consulta: 01 de diciembre de
2011. < http://ssrn.com/abstract=1967666 >
45. FERRER MAC- GREGOR, Eduardo y Fernando SILVA GARCÍA. “El control de
convencionalidad de la jurisprudencia constitucional”. En X Congreso
364
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Lima, 2009, pp. 1-20. Consulta: 01 de
diciembre
de
2011
<
http://congreso.pucp.edu.pe/derechoconstitucional2009/docs/pdf/PONENCIA
S-MESAS/MESA%201/FERRER%20MACGREGOR,%20Eduardo%20_Mexico_%20%20El%20control%20de%20convencionalidad....pdf>
46. FERRER MAC GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de
convencionalidad. A la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, N° 131, mayoagosto de 2011, pp. 917-967.
47. _____________________________. “Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad en el nuevo paradigma del juez mexicano”. En CARBONELL,
MIGUEL y Pedro SALAZAR (coordinadores). La reforma constitucional de derechos
humanos: un nuevo paradigma. México D. F.:UNAM, 2011, pp. 339-429.
48. FIX ZAMUDIO, Héctor. “La justicia constitucional en América Latina”. En
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Lecturas Constitucionales. Andinas. Lima:
Comisión Andina de Juristas, N° 1, pp. 451-467. Consulta: 19 de noviembre de
2011. <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/703/3.pdf>}
49. FRANCO, Leonardo Alberto. “Recepción de la jurisprudencia interamericana en el
ordenamiento jurídico argentino”. En GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Mireya,
CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores). Recepción nacional del derecho
internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa
de la corte interamericana. México D.F: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas,
2009,
pp.
157-171.
Consulta:
03-062010,<http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/15.pdf>
50. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. San José: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2004.
51. FLAUSS, Jean François. “La Cour Européene des Droits de l´homme est-elle une
Cour constitutionelle?” Revue Francaise de Droit Constitutionelle. París, N° 36,
1998, pp. 711-728.
52. FUENTES TORRIJO, Ximena. El derecho internacional y el derecho interno:
definitivamente una pareja dispareja. Consulta: 26 de noviembre de
2011.<http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf
> El subrayado es nuestro.
53. GADÁMEZ ZELADA, Liliana. “Protección de la víctima, cuatro criterios de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: interpretación evolutiva,
ampliación del concepto de víctima, daño al proyecto de vida y
reparaciones”. Revista Chilena de Derecho. Santiago, volumen 34, N° 3, p.
439-455.
365
54. GAÏA, Patrick. “Les interactions entre les jurisprudentes de la Cour Européene des
droits l´homme et du Conseil Constitutionnel”. Revue Francaise de Droit
Constitutionelle. Paris, N° 28, 1996, pp.725-745.
55. GARCÍA - BERRÍO HERNÁNDEZ, Teresa. “La controversia sobre el precedente
judicial: un clásico del derecho en constante renovación”. Foro, Revista de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Nueva época. Madrid. N°. 4, 2006, pp. 127-152.
56. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 57.
Consulta: 04 de abril de 2011. <http://www.bibliojuridica.org/libros/1/324/7.pdf>
57. ______________________ .“Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre
derechos humanos en el derecho interno”. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, pp.
58. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Constitucionalismo y positivismo”. Revista Española
de Derecho Constitucional. Madrid, año 18, N° 54, setiembre-diciembre, 1998, pp.
367-381.
59. GARCÍA ROCA, JAVIER. “La interpretación constitucional de una declaración
internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una
globalización de los derechos”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. México D. F., Nº 5, 2006, pp. 139-181.
60. GARLICKI, Lech. “Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité”.
Rencontre entre le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de
l’homme, pp. 1-7. Consulta: 11 de agosto de 2011. <http://www.conseilconstitutionnel.fr/,>
61. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “Los efectos de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho interno”. En CORTE IDH.
Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio. Tomo II. San José: CORTE IDH, 1998, pp.
819-828.
62. GRABARCZYK, Katarzyna. “Dialogue des juges: éléments d’analyse Propos
introductifs”. INSTITUT DE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L’HOMME.
Cahiers de l’IDEDH. Montpellier, N° 11, 2007, pp. 10-41. Consulta: 24 de mayo de
2010. <http://www.idedh.fr/IMG/pdf_pdf_Cahiers_IDEDH_11.pdf>
63. GROPPI, Tania. “Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional. Una
perspectiva comparada”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
y Arturo
ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coordinadores). La ciencia del Derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años
como investigador del Derecho, tomo III, México D.F: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2008, pp. 227-255.
64. HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional Europeo”. Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional. México D.F., N° 2, enero-junio, 2000,
pp. 87-104.
366
65. HITTERS, Juan Carlos. “Control
de constitucionalidad y control de
convencionalidad. comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos)”. Estudios constitucionales. Talca, volumen 7, N° 2, 2009, pp.
109-128.
Consulta:
21
de
julio
de
2010,
<http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82011841005>
66. __________________. “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y
convencionalidad)”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
México D.F., N° 10, julio-diciembre, 2008, pp. 131-156.
67. HUERTA OCHOA, Carla. La acción de inconstitucionalidad como control abstracto
de conflictos normativos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México D. F.,
nueva serie, año XXXVI, N° 108, septiembre-diciembre, 2003, pp. 927-950.
68. JIMENA QUESADA, Luis. 2010. “Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión
Europea?”. VIII Congreso de la ACE, Derecho constitucional europeo. San
Sebastián. Consulta: 31-05-2010. <http://ww}w.acoes.es/congresoVIII/mesa2.html>
69. KOH, Harold Hongju, “International Law as part of our Law American Journal of
International Law, Nueva York, Volumen 98, N° 1, 2004, pp. 43-57.
70. LAFAILLE, Frank. “Convention Européene des droits de l´homme et constitution
italienne”. Revue de droit public. Paris, N° 4, 2009, pp. 1137-1154.
71. LANDA ARROYO, César. “Los tratados internacionales en la jurisprudencia del
tribunal
constitucional”.
Consulta:
26
de
noviembre
de
2011.
<http://190.41.250.173/guia/landa-2.htm>
72. LANDA ARROYO, César. Jurisdicción constitucional y jurisdicción internacional:
cooperación, conflictos y tensiones, inédito, pp. 1- 30.
73. LAMBERT ABDELGAWAD, Elisabeth. “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y la técnica de las sentencias piloto: una pequeña revolución en marcha en
Estrasburgo”. Revista de derecho político. Madrid, año 2007, N° 69, pp. 355-383.
74. LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. "El principio de legalidad y el control de
convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos". Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México D.F., año XLIII, volumen 128, 2010, pp.761 – 814.
75. LÓPEZ MARTÍN, Ana Gemma. “La reclamación individual como técnica de control
del respeto a los derechos humanos: ¿Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas o Tribunal Europeo de Derechos Humanos?”. En UNIVERSIDAD DEL PAÍS
VASCO. Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián. Bilbao:
Servicio Editorial, pp. 225-260.
76. LUPU, Yonathan. “The Role of Precedent at the European Court of Human Rights:
A Network Analysis of Case Citations”, p. 4. Consulta: 01 de diciembre de 2011. <
http://ucsd.academia.edu/YonatanLupu/Papers/1001168/The_Role_of_Precedent_
367
at_the_European_Court_of_Human_Rights_A_Network_Analysis_of_Case_Citation
s>
77. MAHONEY, Paul. “The Comparative Method in judgments of the European Court of
Human Rights: reference back to national law”. En GANIVET, Guy. Comparative
Law before the Courts. Londres: British Institute of International and Comparative
Law, 2004, pp. 135-150.
78. MATILLANA SIN JOC, Franco. “La víctima potencial en el sistema de protección
internacional de los DDHH”. Derecho y Cambio social. Consulta: 26 de noviembre
de
2011.
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista008/victima%20potencial.htm>
79. MAYER, Franz. The European Constitution and the Courts Adjudicating European
constitutional law in a multilevel system. Heidelberg: Max Planck Institute for
Comparative Public Law and International Law, pp. 1-74. Consulta: 13 de abril de
2010, <http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/03/030901.html>
80. MAZZUOLI, Valerio. “Teoria geral do controle de convencionalidade no direito
brasileiro”. Revista Direito e Justiça – Reflexões Sociojurídicas. Santo Angelo, Ano
IX, Nº 12, Março 2009, pp. 235-276.
81. MEDINA, Cecilia y Claudio NASH. “Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Extracto preparado por los autores para el curso”. En CENTRO DE DERECHOS
HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE. Curso de Postítulo. Capacitación en
derechos humanos de operadores de la justicia de Guatemala. Compilación de
materiales de Lectura. Santiago, pp. 6-29. Consulta: 01 de diciembre de 2011,
<http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/docencia/Compilacion_Materiales
_Guatemala.pdf>
82. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los tratados internacionales de derechos
humanos y su aplicación. consulta: 26 de noviembre de 2011.
<http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/v/tratados.internacionales.dd
hh.pdf>
83. MILLER, Nathan. “An International Jurisprudence? The Operation of
“Precedent” Across International Tribunals”. Leiden Journal of International
Law. Leiden, N° 15, 2002, pp 483-526.
84. MONDRAGÓN REYES, Salvador. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”. Revista del Instituto de la Judicatura Federal. México, N° 29,
2010, pp. 139-150.
85. MORALES SARAVIA, Francisco. “Interpretación de las normas relativas a los
derechos y libertades”. En FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (coordinador). La
Constitución comentada: análisis artículo por artículo: obra colectiva escrita por 117
destacados juristas del país. Tomo 2. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp. 1179-1188.
86. MORENO CRUZ, Rodolfo. “El modelo garantista de Luiggi Ferrajoli. Lineamientos
generales”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México D. F., nueva serie,
año XL, N° 120, septiembre-diciembre de 2007, pp. 825-852.
368
87. NASH, Claudio. “Los derechos fundamentales: el desafío para el constitucionalismo
chileno del siglo XXI”. En KONRAD ADENAUER STIFTUNG. Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Tomo II. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung,
2006, pp. 1305-1333.
88. NEUMAN, Gerald. “The uses of international law in constitutional interpretation”.
American Journal of International Law, Nueva York, Volumen 98, N° 1, 2004, pp.
82-90.
89. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los desafíos de la sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Almonacid Arellano”. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. México D.F., N° 7, enero-junio 2007.
90. _____________________________. “La soberanía, las constituciones y los
tratados internacionales en materia de derechos humanos”. Ius et Praxis. Talca,
volumen 6, N° 2, 2000, pp. 227-279.
91. NÚÑEZ POBLETE, Manuel. “Una introducción al constitucionalismo postmoderno y
al pluralismo constitucional”. Revista Chilena de Derecho. Santiago, volumen 31, N°
1,
2004,
pp.
115-136.
Consulta:
13
de
abril
de
2010.
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2650456>
92. _____________________. “La función del derecho internacional de los derechos
de la persona en la argumentación de la jurisprudencia constitucional: Práctica y
principios metodológicos”.Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N° 32. Valparaíso, junio, 2009. Consulta: 08 de junio de 2010.
<http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071868512009000100014&script=sci_arttext>
93. PALACIO DE CAEIRO, Silvia. “El control de Convencionalidad y los Convenios de
la OIT”. La Ley. Buenos Aires, año LXXIII, N° 13, julio de 2009, pp. 1-2.
94. PAQUINO, Pascuale. The New Constitutional Adjudication in France, pp. 1-19.
Consulta: 11 de agosto de 2011.< http://www.astrid-online.it/>
95. PEGORARO, Lucio. “Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la
dinámica de los ordenamientos”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. México D. F., Nº 2, 2004, pp. 131-158.
96. PERNICE, Ingolf. “Multilevel Constitutionalism in the European Union”. European
Law Review. Londres, N° 27, 2002, pp. 511-529.
97. PREBENSEN, S. “Evolutive interpretation of the European Convention on Human
Rights”. En MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius
WILDHABER. Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in
memory of Rolv Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 1123- 1137.
98. RUIZ MIGUEL, Carlos. "La función consultiva en el sistema interamericano de
derechos humanos, ¿crisálida de una jurisdicción supra-constitucional?". En
369
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Liber amicorum: Héctor
Fix Zamudio. Tomo II. San José: Corte IDH, 1998, pp. 1345-1363.
99. QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en
materia de derechos fundamentales”. Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, N°
20, 2007, pp. 435-470.
100. REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. “Conjunción de sistemas normativos y
reordenación del sistema de fuentes”. Revista de Estudios Políticos. Madrid, N° 90,
1995,
pp.
113-128.
Consulta:
21
de
abril
de
2010.
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_090_111.pdf>
101. REY TRISTÁN, Eduardo y Patricia CALVO GONZÁLEZ. 200 años de
Iberoamérica (1810-2010). Congreso Internacional: XIV Encuentro de
Latinoamericanistas Españoles: congreso internacional. Santiago de Compostela,
2010, p. 2199, consulta: 01 de diciembre de 2011, < http://halshs.archivesouvertes.fr/halshs-00531616_v1/ >
102. RIDEAU, Joël. 2009. “Contrôle de constitutionalité et contrôle de
conventionalité: les orphelins de la pyramide”. Revue de Droit Public, N° 3, pp. 601630.
103. ROA ORTIZ, Emmanuel. “Tratados internacionales y control previo de
constitucionalidad. Una propuesta para evitar que la impartición de justicia sea
motivo de responsabilidad internacional para el Estado mexicano”. En VALADÉS,
Diego y Rodrigo GUTIÉRREZ (coordinadores). Justicia. Memoria del IV Congreso
Nacional de Derecho Constitucional I. México D.F.: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, pp. 175-207.
104. RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor Manuel. “La ejecución de las sentencias de la
Corte”. En MÉNDEZ., Juan y Francisco COX. El futuro del Sistema Interamericano
de protección de derechos humanos. San José: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1998
105. ROLLA, Giancarlo. “El papel de la justicia constitucional en el marco del
constitucionalismo contemporáneo”. En VEGA GÓMEZ, Juan y Edgard CORZO
SOSA. Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional.
México: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 355-375.
106. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Seis
volúmenes. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999.
107. RUIZ CHIRIBOGA, Osvaldo. “The conventionality control. Examples of (un)
succesful experiencies in Latinamerica”. Interamerican and European Human
Rights Journal. Volumen 3, N° 1-2, 2010, 200-219.
108. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Análisis de la sentencia del TC en el caso El
Frontón: cuando las formas son más importantes que los derechos.
370
<http://www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/doc25.pdf>. Consulta: 18 de
febrero de 2011.
109. SAGÜÉS, María Sofía. “Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como
Tribunal Constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la
doctrina de “Lawrence v. Texas””. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. México D.F., N° 1, pp. 199-219.
110. SAGÜÉS, Néstor. “El control de convencionalidad. En particular sobre las
Constituciones Nacionales”. La Ley, 2009-B, 19 de febrero de 2009.
111. SAILLANT, ELODIE. “Conseil Constitutionnel, Court Européenne des Droits
del’Homme et protection des droits et libertés: sur la prétendue rivalité de systèmes
complémentaires”. Revue du droit public. Paris, volumen 120, N° 6, noviembrediciembre, 2004, pp. 1485-1546.
112. SAIZ ARNAIZ, Alejandro. “El Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa”.
Revista Jurídica de UCES. 2009, pp. 159-174. Consulta: 07 de julio de 2010.
<http://www.desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/.../El_convenio_de_Rom
a.pdf>
113. SALADO OSUNA, Ana. Efectos y ejecución de las sentencias del Tribunal De
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
Estrasburgo.
http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/humanos/AnaSalado.pdf >
114. SALGADO PESANTES, Hernán. “Justicia constitucional transnacional: el
modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de
constitucionalidad vs. control de convencionalidad”. En VON BOGDANDY, Armin;
Eduardo FERRER MAC-GREGOR y Mariela MORALES ANTONIAZZI. La justicia
constitucional y su internacionalización. ¿hacia un ius constitucionale commune en
América latina? Tomo II. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2010, pp. 469-495.
115. SALVADOR MARTÍNEZ, María. “Derecho constitucional comparado en el
contexto de la integración supranacional y la globalización”.Teoría y Realidad
Constitucional, Madrid, N° 21, pp. 1-12. Consulta: 16 de noviembre de 2011.
<http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_M_Salvador.pdf>
116. SALVIOLI, Fabián Omar. El aporte de la Declaración Americana de 1948, para
la protección internacional de los derechos humanos. Anuario de Derecho
Universidad Austral. Buenos Aires, p. 26
117. ____________________. La competencia consultiva de la Corte Interamericana
de Derecho Humanos: Marco Legal y desarrollo jurisprudencial. En ZERBINI
RIBEIRO LEAO, Renato (coordenador). Os rumos do direito internacional dos
direitos humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto Cançado
Trindade (Liber Amicorum Cancando Trindade). Tomo II. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2005, pp. 417-472.
371
118. SCHEMERS, Henry. “A european supreme court”. En MAHONEY. Paul; Franz
MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER. Protecting Human Rights:
The European Perspective. Studies in memory of Rolv Ryssdal. Colonia: Carl
Heymanns Verlag, 2000, pp. 1271-1284.
119. SEGARES RODRÍGUEZ, Emilia. “El deber de adoptar disposiciones de
derecho interno para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En ZERBINI, Renato. Os
rumos do direito internacional dos direitos humanos ensaios em homenagem ao
professor Antônio Augusto Cançado Trindade. Tomo V. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2005, pp. 317-340.
120. SILVA GARCÍA, Fernando. El control judicial de las leyes con base en tratados
internacionales sobre Derechos Humanos. Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, Nº 5, 2006, pp. 231-253.
121. SLAUGHTER, Anne- Marie. “A typology of transjudicial communication”.
University of Richmond Law Review, 1994, pp. 99-137.
122. SWEET, Alec Stone. "On the Constitutionalisation of the Convention: The
European Court of Human Rights as a Constitutional Court". Faculty Scholarship
Series. New Haven, Paper N° 71, 2009, pp. 1-14. Consulta: 01 de diciembre de
2011. <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/71>
123. SZARANGOWICZ, Gustavo y Sebastián TOLEDO. “Sobre la jurisdicción
constitucional en Argentina”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coordinadores). La ciencia del Derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años
como investigador del Derecho. Volumen III. México D.F: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2008, pp. 591-636.
124. TOLE MARTÍNEZ, Julián. “La teoría de la doble dimensión de los derechos
fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de
su aplicación. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. N° 15, julio-diciembre, 2006, pp. 266-273.
125. VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del “estado de
inconstitucional”. Fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal
Constitucional Peruano”. Ius et Veritas, N° 41, 2010.
126. THURY CORNEJO, Valentín. “La revisión del control de convencionalidad
difuso y la identidad institucional de la Corte Interamericana”. Jornadas argentinochileno-peruano-uruguayas de asociaciones de derecho constitucional.
Montevideo, 17 y 18 de junio de 2011, pp. 1-14. Consulta: 26 de noviembre de
2011.
<http://cedecu.edu.uy/uploads/media/mdCategory/bebf264aa42b3aa85e5afdcd203
70855.pdf>
127. VECOSO, Fabia y Alberto DO AMARAL. “The Inter-American System as New
Grossraum? Assessing the Case Law of the Inter-American Court of Human
372
Rights”. En 4th Research Forum. European Society of International Law (ESIL),
mayo,
2011.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<http://ssrn.com/abstract=1967666>
128. VELÚ, Jacques. “Considérations sur quelques aspects de la coopération entre la
Cour européenne des droits de l'homme et les juridictions nacionales”. En
MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER.
Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in memory of Rolv
Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 1511-1524.
129. VERDUGO, Sergio. “Control preventivo obligatorio: Auge y caída de la toma de
razón al legislador. Estudios Constitucionales. Talca, año 8, Nº 1, 2010, pp. 201248.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art08.pdf>
130. VON BOGDANDY, Army.
“Derecho y justicia constitucional nacional y
transnacional”. En ESCOBAR GARCÍA, Claudia. Teoría y práctica de la justicia
constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010, pp. 407429.
131. WILDHABER, Luzius. “The European Court of Human Rights: The Past, The
Present, The Future”. American University International Law Review. Washington,
volumen 20, Nº 4, 2007, pp. 521-538. Consulta: 23 mayo de 2010.
<www.wcl.american.edu/journal/ilr/22/wildhaber.pdf>
132. ________________. “The European Court of Human Rights in action”.
Ritsumeikan Law Review, N° 21, 2004, pp. 83-90. Consulta: 01 de de junio de
2010. <http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr21/wildhaber.pdf>
133. ________________. The place of the European Court of Human Rights in the
European Constitutional landscape. Conference of European Constitutional Courts.
XIIth
Congress.
Consulta:
01
de
diciembre
de
2011.
<http://www.confcoconsteu.org/reports/rep-xii/Report%20ECHR-EN.pdf>
134. ________________. “Precedent in the European Court of Human Rights”. En
MAHONEY. Paul; Franz MATSCHER, Herbert, PETZOLD y Luzius WILDHABER.
Protecting Human Rights: The European Perspective. Studies in memory of Rolv
Ryssdal. Colonia: Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 1529-1545.
C. NORMAS Y TRATADOS
1.
2.
3.
4.
5.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la
Abolición de la Pena de Muerte
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
373
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Constitución Política del Perú de 1993
Constitución de Colombia de 1991
Constitución Nacional de la República Argentina de 1994.
Constitución Española de 1978
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237
Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por
tribunales supranacionales, Ley Nº 27775
D. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA
Jurisprudencia nacional
1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 0024-2010PI/TC, 21 de marzo de 2011.
2. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 1680-2009PHC/TC, 30 de julio de 2009.
3. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0022-2009PI/TC, 17 de junio de 2010.
4. _________________________. Sentencia recaída en el expediente N° 0002-2009PI/TC, 08 de febrero de 2010.
5. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0014-2007PI/TC, 11 de mayo de 2009.
6. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 01412-2007PA/TC, 07 de abril de 2009.
7. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 02823-2008AA/TC, 29 de enero de 2009.
8. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0006-2008-PI,
07 de agosto de 2008.
9. _________________________. Resolución recaída en expediente N° 00245-2007Q/TC, 20 de junio de 2008.
374
10. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 7339-2006PA/TC, 25 de junio de 2007.
11. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 4853-2004AA/TC, 22 de mayo de 2007.
12. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0007-2007PI/TC, 20 de junio de 2007.
13.
_________________________. Sentencia recaída en expediente N° 00679-2005AA/TC, 18 de junio de 2007.
14. _________________________. Sentencia recaída en expediente Nº 00679-2005AA/TC, 25 de mayo de 2007.
15. _________________________. Sentencia recaída en expedientes N° 0025-2005AI/TC y N° 0026-2005-AI/TC, 15 de agosto de 2006.
16. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 00027-2005AI/TC, 15 de agosto de 2006.
17. _________________________. Sentencia recaída expediente N° 02730-2006AA/TC, 27 de julio de 2006.
18. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0004-2006PI/TC, 18 de abril de 2006.
19. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 04587-2004AA/TC, 15 de febrero de 2006.
20. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 3361-2004AA/TC, 16 de diciembre de 2005.
21. _________________________.Sentencia recaída en expediente N° 5854-2005AA/TC, 08 de noviembre de 2005.
22. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 2308-2004AA/TC, 15 de setiembre de 2005.
23. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 3771-2004HC/TC, 22 de febrero de 2005.
24. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0549-2004HC/TC, 08 de febrero de 2005.
25. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0023-2003AI/TC, 28 de octubre de 2004.
375
26. _________________________. Sentencia recaída en Expediente N° 0004-2004AI/TC, 27 de setiembre de 2004.
27. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 2945-2003AA/TC,12 de julio de 2004.
28. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 3283-2003AA/TC, 16 de junio de 2004.
29. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 2050-2002AA/TC, 28 de mayo de 2003.
30. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0014-2002AI/TC, 25 de enero de 2003.
31. _________________________. Sentencia recaída en el expediente N° 0895-2001AA/TC, 16 de marzo de 2003.
32. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0010-2002AI/TC, 04 de enero de 2003.
33. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0217-2002HC/TC, 20 de setiembre de 2002.
34. _________________________. Sentencia recaída en expediente N° 1230-2002HC/TC, 29 de agosto de 2002.
35. ________________________. Sentencia recaída en expediente N° 0830-2000, 21
de agosto de 2001.
Jurisprudencia Comparada
Colombia
1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-319/10, 05 de mayo de
2010.
2. ___________________________________. Sentencia C-148/05, 22 de febrero de
2005.
3. ___________________________________.
559/1997, 06 de noviembre de 1997.
Sentencia
de
unificación
SU
Argentina
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Caso Giroldi, Horacio d. y otro, 07
de abril de 1995.
376
México
1. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Resolución dictada por el
Tribunal Pleno recaída en el expediente N° 912/2010 y Votos Particulares
formulados por los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio Salvador
Aguirre Anguiano y Luis María Aguilar Morales; así como Votos Particulares y
Concurrentes de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jorge Mario Pardo
Rebolledo, 4 de octubre de 2011.
2. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO
CIRCUITO. Amparo en revisión 136/2002, 13 de diciembre de 2002.
Chile
1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Rol Nº 576, 24 de abril de 2007
E. SENTENCIAS Y DOCUMENTOS INTERNACIONALES
Fallos Contenciosos de la Corte IDH
1. __________. Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229.
2. __________. Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela. Excepción Preliminar Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227.
3. __________. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24
de febrero de 2011 Serie C No. 221.
4. __________. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.
Serie C No. 220
5. __________. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218.
6. __________. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2010.
7. __________. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
8. __________. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217.
9. _________. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
377
10. _________. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Serie C No. 205.
11. _________.Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. Serie C
No. 204.
12. _________. Caso Garibaldi vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203.
13. _________.Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197.
14. _________. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
15. _________. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la
Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198.
16. _________. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193.
17. _________. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192.
18. _________. Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191.
19. _________. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187.
20. ________. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.
21. __________. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No.
184.
22. _________. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
23. _________. Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180.
24. _________. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
378
25. _________. Caso Chaparro Álvarez y Lapo iñiguez vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de
2007.
26. _________. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
27. _________. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
28. _________. Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164.
29. _________. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2006.
30. ___________. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
31. _________. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Interpretación de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de noviembre de 2006.
32. _________. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
33. ___________. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de
30 de noviembre de 2005. Serie C No. 139.
34. ___________. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123.
35. ___________. Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136.
36. ___________. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133.
37. ___________. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132.
38. ___________. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
septiembre de 2005. Serie C No. 130.
39. _____________. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127
40. ____________. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123,
379
41. ___________. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117.
42. ___________. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
43. ___________. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119.
44. ___________. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103.
45. ___________. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.
46. ___________. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y
Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C
No. 94.
47. __________. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de
2001. Serie C No. 75.
48. __________. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74
49. __________. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71.
50. _________. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de
noviembre de 2000. Serie C No. 70, párrafo 223.
51. __________. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de
2000. Serie C No. 64.
52. ___________. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 18 de noviembre de 1999. Serie C No. 61.
53. __________. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia. Sentencia
de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55.
54. __________. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo. Sentencia de 4 de
Septiembre de 1998. Serie C No. 41.
55. __________. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
56. __________. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre
de 1999. Serie C No. 56.
57. __________. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala.
Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37.
380
58. __________. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de
noviembre de 1997. Serie C No. 35.
59. __________. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de
1997. Serie C Nº 30.
60. __________. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de
diciembre de 1995. Serie C Nº 22.
Medidas provisionales
Corte IDH. Asunto Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó respecto de
Colombia. Resolución de la Corte del 17 de noviembre de 2009.
__________. Asunto Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República
Dominicana respecto República Dominicana. Resolución de la Corte del 18 de agosto
de 2000
__________. Asunto del pueblo indígena Kankuamo respecto de Colombia. Resolución
de 5 de julio de 2004.
Opiniones Consultivas
1. CORTE IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco
de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de
octubre de 1999.
2. __________. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art.
51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC15/97 del 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 15.
3. __________. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes
Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No.
14.
4. __________. Compatibilidad de un Proyecto de ley con el artículo 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91
del 6 de diciembre de 1991.
5. __________. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1,
46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11.
6. _________. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana Sobre
381
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del14 de julio 1989. Serie A No.
10.
7. _________. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A No. 4.
8. _________. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5.
9. _________. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A No. 4.
10. _________. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humano). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de
septiembre de 1983. Serie A No. 3.
11. __________. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del
24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1.
Votos de jueces de la Corte IDH
1. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Voto del Juez
Cançado Trindade.
2. _________. Asunto Eloisa Barrios y otros respecto Venezuela. Voto del juez
Cançado Trindade. Resolución de la Corte 29 de junio de 2005.
3. _________. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Voto
Razonado conjunto de los Jueces Antonio Cançado Trindade y Alirio Abreu Burrelli
4. _________. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114.
Voto del Juez García Ramírez.
5. _________. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Voto del Juez
García Ramírez.
6. Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Resolución de 6 de
marzo de 2003. Voto concurrente de los jueces Sergio García Ramírez y Alirio
Abreu Burelli,
382
7. _________. Caso Loayza Tamayo contra Perú; (Reparaciones); Sentencia de 27
de noviembre de 1998. Serie C N 42, Voto Razonado conjunto de los Jueces
Antonio Cançado Trindade y Alirio Abreu Burrelli.
8. _________. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de
noviembre de 2000. Serie C No. 70. Voto razonado concurrente del juez Sergio
García Ramírez a la sentencia de fondo del Caso Bámaca Velásquez.
Fallos del TEDH
1. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Vajnai c. Hungría. Expediente
N° 33629/06, 28 de febrero de 2008.
2. ___________________________________________________. Scordino c. Italia. Expediente
N°. 36813/97, 29 de marzo de 2006.
3. ___________________________________________. Von Hannover c. Alemania.
Expediente N° 59320/2000, 24 de junio de 2004.
4. ___________________________________________. Mostacciuolo Giuseppe c.
Italia. Expediente N° 64705/01, 29 de marzo de 2006.
5. ___________________________________________.
Expediente N° 15070/89, 22 de abril de 1993.
Modinos
c.
Chipre.
6. ___________________________________________. B. c. Francia. Expediente N°
13343/87, 25 de marzo de 1992.
7. ___________________________________________. Cossey c. Reino Unido.
Expediente N°10843/84, 27 de setiembre de 1990.
8. ___________________________________________.
Expediente N° 10581/83, 26 de octubre de 1988.
9. __________________________________________.
Expediente N° 9532/81, 17 de octubre de 1986.
Norris
Rees
c
c.
Reino
Irlanda.
Unido.
10. __________________________________________.
Barbera,
Messegué
y
Jabardó c. España. Expedientes N° 10588/83; 10590/83; 10589/83, 25 de octubre
de 1985.
11. __________________________________________. Dudgeon c. Reino Unido.
Expediente N° 7525/76, 24 de febrero de 1983.
12. ___________________________________________.
Expediente 06833/74, 13 de junio de 1979.
Marckx
c.
Bélgica,
13. ___________________________________________. Klass and others c. Federal
Republic of Germany, Expediente N° 5029/71, 06 de setiembre de 1978.
383
Comité Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
1. _______________________________.
Caso
André
Comunicación Nº 1453/2006, 18 de octubre de 2006.
Braun
c.
Francia.
2. _______________________________. Caso Ballantyne, Davidson and McIntyre c.
Canadá, 5 de mayo de 1993.
3. _______________________________. Caso Aumeeruddy-Cziffra y otras 19
mujeres mauricianas c. la isla de Mauricio. Comunicación Nº 35/1978, 9 de abril de
1981.
4. _______________________________. Caso Toonen c. Australia. Comunicación
488/1992, 25 de diciembre de 1991.
Informes de la CIDH
1.
CIDH. Informe N° 38/09, Caso 12.670. Admisibilidad y fondo asociación nacional
de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de
marzo de 2009.
2. CIDH. Informe N° 78/07. Caso 12.265. Fondo. Chad Roger Goodman vs. Bahamas,
15 de octubre de 2007.
3. _____. Informe N° 79/07. Caso 12.513. Fondo. Prince Pinder vs. Bahamas, 15 de
octubre de 2007.
4. _____. Informe 28/1998. Caso 11625. Fondo. María Eugenia Morales de Sierra vs.
Guatemala, 6 de marzo de 1998.
5. _____.Informe 48/1996. Caso 11553. Admisibilidad. Emérita Montoya González vs.
Costa Rica, 14 de marzo de 1997.
6. _____. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 19901991, 22 febrero 1991.
7. _____.Informe N° 74/90. Caso 9850 vs. Argentina, 23 de marzo de 1988.
8. _____.Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 25 octubre
1974.
9. _____. Segundo informe sobre la situación de los presos políticos y sus familiares
en Cuba, 7 mayo 1970.
384
10. ______. Informe de la Comisión Interamericana sobre la condición de la mujer en
las Américas, 13 octubre 1998.
Otros documentos
1. CONSEJO DE EUROPA. Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the
Convention. Explanatory Report Consulta: 20 de junio de 2010.
<http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm>
2. SECOND SPECIAL INTER-AMERICAN CONFERENCE. The American Journal of
International Law , Volumen 60, N° 2. abril de 1966, pp. 445-461.
3. ASAMBLEA GENERAL DE LA OEA. Resolución Nº 447 adoptada en el noveno
período ordinario de sesiones. La Paz, octubre de 1979.
4. CANÇADO TRINDADE, Augusto Antonio. El Derecho de Acceso a la Justicia
Internacional y las Condiciones para su realización en el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos. Presentación ante el Consejo Permanente
de la Organización de Estados Americanos. 16 de octubre de 2002, p.10. Consulta:
11
de
julio
de
2010.
<
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/37/pr/pr4.pdf>
5. CANÇADO TRINDADE, Augusto Antonio. Informe del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos en el Marco del Diálogo sobre el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos, 6 de marzo de 2000.
6. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General N° 25. La
Participación en los Asuntos Públicos y el Derecho de Voto. 12 de julio de 1996.
7. AGO, Roberto. “Second report on State responsibility. Special Rapporteur—The
origin of international responsibility". En NACIONES UNIDAS. Yearbook of the
International Law. Volumen II, 1970, Naciones Unidas, pp. 177-198.
8. INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL. 53° periodo de
sesiones (23 de abril a 1o. de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001). Asamblea
General. Documentos oficiales 56o. periodo de sesiones. Suplemento No. 10
(A/56/10).
385