Artículo: Hertel, Informe nacional: Alemania, Notarius International

Notarius International 1/2001
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
L'acquisition relève de l'imposition allemande au cas
où le de cujus/le donateur ou l'acquéreur (1) vit en Allemagne ou (2) est ressortissant allemand et n'a pas vécu
durablement en dehors de l'Allemagne pendant plus de
cinq ans. Est toujours déterminante la date de la donation
ou de la mort. (3) En tout cas, est imposable l'acquisition
de biens de valeur effectuée en Allemagne, donc en particulier les biens fonciers ou les parts sociales de sociétés
anonymes allemandes (§ 2 ErbStG).
Le montant de l'impôt dépend de la catégorie d'imposition et du montant de l'acquisition. L'époux, les descendants et les ascendants59 du de cujus (ou du donateur)
relèvent de la première catégorie, les frères et soeurs, les
neveux, les gendres ou les belles-filles, les beaux-parents
ainsi que l'époux divorcé relèvent de la catégorie II, tous
les autres acquisiteurs de la catégorie III.
Pour savoir le montant de l'acquisition, il faut additionner tous
les acquisitions imposables des dix dernières années (§ 14
ErbStG).
De la valeur de l'acquisition, il faut d'abord déduire le
montant exempt d'impôts.
Celui-ci s'élève à 600.000 DEM (à partir du 1er janvier 2002 :
307.000 Euro) pour l'époux et autres 500.000 DEM (256.000 Euro)
pour la pension de l`époux) à 400.000 DEM60 (au futur : 205.000
Euro) pour les enfants; pour toute autre personne de la catégorie I
à 100.000 DEM (51.200 Euro), de la catégorie II à 20.000 DEM
(10.300 Euro) et de la catégorie III à 10.000 DEM (5.200 Euro)(§
16 ErbStG).
Les taux d'imposition découlent de la table suivante (§
19 ErbStG) (entre parenthèses les montants en Euro,
valables à partir du 1er janvier 2002):
Valeur de l'acquisition imposable
jusqu'au montant de ... DEM
(Euro à partir du 1er janvier 2002)
jusqu'à 100.000 DEM
(52.000 Euro)
jusqu'à 500.000 DEM
(256.000 Euro)
jusqu'à 1 Million DEM
(512.000 Euro)
jusqu'à 10 Millions DEM
(5,113 Mio Euro)
jusqu'à 25 Millions DEM
(12,783 Mio. Euro)
jusqu'à 50 Millions DEM
(25,565 Mio Euro)
plus de 50 Millions DEM
(25,565 Mio Euro)
Catégorie
d`imposition
I
II
III
7
12
17
11
17
23
15
22
29
19
27
35
23
32
41
27
37
47
30
40
50
Exemple: Le de cujus laisse au total une somme de 3 millions
DEM. La veuve en reçoit un million, la fille un million et les deux
enfants du fils décédé avant le de cujus 500.000,- DEM chacun. La
veuve a un montant exempt d'impôts de 600.000.- DEM. Sont donc
imposables 400.000.-DEM. Au cas où le taux d'imposition s'élève
à 11 % l'impôt est de 44.000.- DEM. La fille a un montant exempt
d'impôts de 400.000.- DEM. Sont donc imposables 600.000.DEM. Pour un taux d'imposition de 15%, l'impôt s'élève à 90.000.DEM. Les deux petits-fils ont, puisque le fils est décédé avant le de
cujus, un montant exempts d'impôts de 400.000.-DEM chacun. Ils
doivent donc soumettre à l'imposition 100.000.- DEM chacun.
43
Dans le cas d'un taux d'imposition de 7 %, ils doivent payer 7.000.DEM d'impôts chacun.
59
60
en cas d'acquisition par donation, les parents et les ascendants relèvent de la catégorie II seulement. Seul en cas d'acquisition pour cause de mort, ils relèvent de la catègorie I.
également pour les petits-fils, si les enfants sont déjà morts.
Informe nacional: Alemania
En la serie "Informes nacionales" (Country Reports, Rapports
Nationals) queremos próximamente ofrecer una introducción en
los sistemas jurídicos de diferentes Estados, centrándonos en los
ámbitos jurídicos relevantes para el notariado. En la serie actual en
este número presentamos el sistema jurídico alemán (compárese
también Limmer, Euro-Bibliographie Deutschland, Notarius International 1996, 45).1 Se expone la situación jurídica a 1 de agosto
de 2001.
1. Derecho notarial
1.1. Derecho profesional
1.1.1. Notarios con dedicación plena y notarios-abogados
En Alemania hay dos tipos principales de notarios. De
una parte el notario con dedicación plena (solo notario o
notario exclusivo) que desarrolla la función pública de
notario como actividad principal, de otra el notario-abogado que ejerce su profesión de abogado y es nombrado
notario (§ 3 BNotO).
El modelo del notario exclusivo se ejerce de forma exclusiva en
los estados (Länder) de Baviera, Brandenburgo, Hamburgo, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Renania-Palatinado, Sarre, Sajonia, Sajonia-Anhalt, Turingia y en los partes renanos de Renania
del Norte-Westfalia. Los notarios abogados trabajan en Berlin,
Bremen, Hesse, Baja Sajonia, Schleswig-Holstein y la zona westfalica de Renania del Norte-Westfálica.
Sólo en el Land Baden-Wurtemberg hay otras dos formas
especiales de notarios, a decir, el notario público (juez-notario) en
el ámbito jurídio badense (que corresponde aproximadamente a la
jurisdicción del OLG de Karlsruhe), así como los notarios adscritos a una jurisdicción (Amtsnotare) en el ámbito jurídico wurtembergués (es decir, sobre todo en la jurisdicción del OLG en Stuttgart). La diversas clases de notarios tienen una explicacion históri1
Las páginas de internet alemanas más interesantes para el notario
extranjero son:
- Consejo Federal de Notarios Alemanes: www.bnotk.de. Aquí hay
también una introducción a las funciones de los notarios alemanes:
www.bnotk.de/Informationen_Presse/Wir_ueber_uns/wir01s.htm
- Instituto Alemán del Notariado (DNotI): www.dnoti.de (links para
notarios extranjeros). Esta página contiene numerosas conexiones a
otras páginas; en particular contiene conexiones a los textos de las leyes - unas también con traducciones en inglés y francés. Hay tambien
una lista con abreviaturasde leyes alemanes, tribunales y revistas (con
traducciones en inglés, francés y español de los títulos de las leyes).
- Leyes Alemanes (compuestos para el Ministerio Federal de Justicia): http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/GESAMT_index.html.
- Administraciones Federales en general: www.bund.de;
- Parlamento Federal: http://dip.bundestag.de;
- BGH: www.uni-karlsruhe.de/~BGH;
- Neue Juristische Bücher (nuevos libros juridicos): www.njb.de;
- Fundstellenverzeichnis juristischer Zeitschriften (revistas juridicos):
www.kuselit.de.
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C. Hertel, Informe nacional: Alemania
ca, ya que anteriormente el notariado estaba regulado por el derecho de los Estados Federados (Länder).
Actualmente hay 11.000 notarios en toda Alemania, de
ellos aproximadamente 9.000 notarios-abogados y 1.700
notarios con dedicación plena. Los notarios con dedicación plena se ocupan del 50 % de la totalidad de la población alemana y los notarios-abogados del 35 % (13 % viven Baden-Wurtemberg)
Los notarios con dedicación plena trabajan por lo general individualmente o en sociedades de dos notarios, sociedades más grandes de notarios con dedicación plena solo están permitidas en
Hamburgo. Los notarios-abogados trabajan individualmente o en
sociedades, pequeñas o grandes, sin limitación del tamaño.
1.1.2. Fuentes jurídicas
El derecho profesional del notariado se encuentra regulado en el Codigo Federal de Notarios (BNotO),2 con la
modificaciones que entrarón en vigor el 8 de septiembre
de 1998,3 las cuales supusieron sobre todo un fortalecimiento de la prohibición de intervención de los notarios
(§ 3 BeurkG), en tanto que se prohibibe la actuación de
los notarios no solo en asuntos propios sino también en
los asuntos de su socio o en aquéllos en que haya intervenido con anterioridad, no como notario sino por
emjemplo como abogado.
Los deberes profesionales están regulados más pormenarizadamente en las directivas de las cámaras de notarios (RLNot) (apartado 2 § 67 BNotO). La mayoría de las cámaras han tomado como
referencia, siguiendo en parte su tenor literal, la recomendación
para las directivas (Richtlinienempfehlung) de la Cámara Federal
de Notarios (§ 78 BNotO apartado 2 número 5).4
El Reglamento de Servicios para Notarios (DONot) es una disposición administrativa adoptada por el Ministerio de Justicia del
Land (estado) correspondiente pero coincidentes entre sí casi literalmente. Una versión esencialmente revisada de los reglamentos
de servicios ha sido aprobada a principios de 2001.5
ebles han de celebrarse ante notario (§ 313 BGB). Además, las inscripciones en el Registro de la Propiedad
requieren una autorización para inscribir (Eintragungsbewilligung) que ha de llevarse a cabo ante nortario, o al
menos, el notario ha de autentificar la firma (§ 29 GBO).
En el ámbito del derecho de sociedades, la creación de
una GmbH (SRL) o de una AG (SA) ha de realizarse ante
notario (§ 2 GmbHG y § 23 AktG), así como la modificación de los Estatutos (§ 53 GmbHG, § 130 AktG - por
los SA principalmente todos los decisiones de la junta
general) y numerosos procesos de transformación (fusión, escisión, etc., §§ 6,125 UmwG), además la enajenación de partes del negocio de una GmbH (apartado 3 y 4 §
15 GmbHG). Para todas las notificaciones al Registro
Mercantil se requiere la autentificación notarial de la firma (§ 12 HGB), así por ejemplo, la designación de un
nuevo gerente de la GmbH o la separación de un socio
comanditario.
En derecho sucesorio, los contratos sucesorios han de
celebrarse ante notario (§ 2276 BGB). Los testamentos
también pueden ser ológrafos, pero sobre todo con
respecto al patrimonio inmobiliario tiene ventajas el testamento celebrado ante notario, ya que permite la transmisión de la propiedad a los herederos en el Registro de
la Propiedad sin necesidad de la declaración de heredero
(§ 35 GBO).
En el ámbito del derecho de familia, sobre todo los
acuerdos relativos al sistema económico-matrimonial han
de celebrarse ante notario (§ 1408 BGB). Además el
2
1.1.3 Acceso a la profesión
Solo se designan tantos notarios como una administración de justicia ordenada requiere (§ 4 BNotO) (numerus clausus). La Administración de Justicia del Estado
federado (Land) hace el cálculo en base al promedio de
documentos por notarios.
En el ámbito de los notarios con dedicación exclusiva sólo
puede ser designado notario quien haya sido con anterioridad notario asesor durante al menos tres años (apartado 1§ 7 Abs. BNotO).
Por ello cada Land sólo contrata tantos notarios asesores como previsiblemente puestos de notarios quedarán vacantes en los cinco
años siguientes. De este modo, entre los aspirantes, sólo tienen la
posiblidad de llegar a ser notarios el 5% entre los mejores de una
promoción.
Por lo que respecta a los notarios-abogados, se requieren cinco
años de abogacía para ser designado notario. La elección de los
aspirantes tiene lugar por un sistema de puntos que depende especialmente de la nota del segundo examen jurídico estatal, así como
de la experiencia como notario sustituto y de los cursos de perfeccionamiento realizados en materia de derecho notarial (apartado 3
§ 6 BNotO).6
1.2. Funciones de los notarios7
La actividad principal de la mayoría de los notarios alemanes concierne al derecho inmobiliario. Para su validez, los contratos de enajenación y adquisición de inmu-
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3
4
5
6
7
Bundesnotarordnung (Codigo Federal de Notarios) de 24.2.1961,
BGBl. 1961 I, 98; última modificación por EGInsOÄndG de
19.12.1998, BGBl. 1998 I, 3836. El texto de la Bundesnotarordnung
se encuentra en internet bajo: www.bnotk.de/texte_berufsrecht/bnoto/bundesnotarordnung_portal.htm Vease los comentarios de
Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 4. ed. 2000; Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, 2000;
Schippel, Bundesnotarordnung, 7. ed. 2000.
Vaasen/Starke, DNotZ 1998, 661; Winkler, MittBayNot 1999,
1=ZNotP 1999, Beilage 1/99.
Recomendación para las directivas (Richtlinienempfehlung): DNotZ
2000, 258. Recomendación y Directivas de todas las cámaras se
encuentran en internet bajo: www.bnotk.de/Texte_Berufsrecht/richtlinien/richtlinien_portal.htm
En internet bajo: www.bnotk.de/texte_berufsrecht/donot/dienstordnung_portal.htm. En los libros se encuentra la DONot en la redacción de 1984. Una colección de leyes, decretos y otros materiales para
la pratica notarial, véase: Weingärtner, Notarrecht, 7. éd. 2001.
Véase el informe de la Consejo Federal de Notarios Alemanes
(BNotK), Der Zugang zum Anwaltsnotariat. En internet bajo:
w w w. b n o t k . d e / b n o t k - s e r v i c e / M e r k b l a e t t e r _ E m p f e h l u n gen/zugang_zum_anwaltsnotariat.htm.
Por una introducciòn en la actividad notarial, vease sobre todo:
Beck'sches Notar-Handbuch; 3. Aufl. 2001; Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001;
Reithmann/Albrecht/Basty, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001; Reithmann/Blank/Rinck, Notarpraxis, 2. Aufl.
2001. Vease tambièn los formularios: Beck'sches Münchener Vertragshandbuch, 4. Aufl. 1998 (4 volumenes); Wurm/Wagner/Zarmann,
Das Rechtsformularbuch, 14. Aufl. 1998 y las introducciones por el
personal del notario: Dannenberg-Mletzko, Notariatskunde, 2001;
Faßbender/Grauel/Kemp/Ohmen/Peter, Notariatsurkunde, 14. Aufl.
1994; Reibold, Praxis des Notariats, 7. Aufl. 2000; Zimmer, Handbuch für Notarfachangestellte, 2001. En interntet se encuentra una
descripción de las atribuciones de los notarios alemanes bajo:
www.bnotk.de/notartaetigkeiten/notare_und_ihre_Taetigkeiten.htm
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divorcio por consentimiento mutuo presupone un acuerdo celebrado ante notario, entre otras cosas, sobre la pensión después del matrimonio y los alimentos de los hijos
(§ 630 ZPO).
El documento notarial es título ejecutivo en caso de
embargo del deudor (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). A causa
de esta función de título ejecutivo, normalmente en el
supuesto de constitución de una garantía real abstracta
(Grundschuld), la declaración (unilateral) del propietario
del inmueble tiene lugar ante notario.
Finalmente la escritura celebrada ante notario produce
prueba plena en el proceso civil sobre la declaración de
voluntad contenida en ella (§ 415 ZPO - Código de procedimiento civil -). En determinadas relaciones jurídicas
tiene un valor probatorio privilegiado -en particular el
poder de representación otorgado en escritura pública
notarial. En los últimos años, se otorgan ante notario, de
manera creciente, los poderes de previsión para la propia
incapacidad del otorgante (Vorsorgevollmacht - § 1896
BGB).
1.3. Procedimiento de escrituración
El procedimiento de escrituración se regula en la Ley
del Acto Notarial o Ley de Escrituración (BeurkG)
con las modificaciones que entraron en vigor el
8.9.1998.8
La escritura notarial ha de ser leída a los otorgantes
en su integridad y ha de ser firmada por éstos y por el
notario (§ 13 BeurkG). Las partes no leídas no están válidamente documentadas! Asimismo, una escritura en la
que falta la firma de un interesado o del notario no está
documentada válidamente.
La función de prevención e información, así como de
protección ante la precipitación de la documentación
notarial se refleja sobre todo en el deber de información
del notario "sobre el alcance jurídico del negocio" (§ 17
BeurkG apartado 1). El deber de informar queda garantizado en tanto que el notario tiene que organizar el proceso de escrituración de tal manera que la información de
las personas que la requieren quede asegurada (§ 17
BeurkG apartado 2). Por ello, por ejemplo, en la adquisición de viviendas en propiedad, tiene que rechazar para
los adquirentes una intervención sistemática de representantes del promotor carentes de poder.
45
documentación, es preceptivo hacer venir a la documentación a un
intérprete (§ 16 BeurkG).
Desde la reforma de la ley de documentación (BeurkG) en 1988,
se regula por primera vez la custodia notarial de dinero en una
cuenta fiduciaria (Notaranderkonto - §§ 54a y ss. BeurkG). Solo
se permite cuando haya un interés legítimo de garantía, que no
pueda se asegurado, o al menos no de la misma manera, a través de
un pago directo (apartado 2 nr. 1 § 54ª BeurkG). Las condiciones
de la custodia y desembolso han de fijarse por escrito con anterioridad (apartado 1 nr. 2 § 54a BeurkG).
1.4. Aranceles notariales9
Los aranceles notariales están fijados el la Kostenordnung (KostO), que también regula las tasas judiciales. El
notario tiene la obligación de cobrar los aranceles fijados
legalmente (§ 17 BNotO apartado 1); todo acuerdo relativo a los aranceles es nulo. El cobro intencionado de
aranceles demasiado altos es punible (§ 352 StGB).
Ejemplo: Los honorarios notariales de un contrato de compraventa de inmueble con un valor de 100.000 euros ascienden apróximadamente a 600-750 euros (o a cerca de 1150-1.500 si el valor
del inmueble es de 250.000 euros), partiendo del desarrollo habitual, es decir, pago directo del precio de compraventa, incluyendo
la ejecución por notario (pero sin las tasas del registro de la Propiedad) (plus 15 % IVA).
Los honorarios notariales de la creación de una GmbH con el
capital mínimo exigido por la ley de 25.000 euros, se elevan a
apróximadamente a 300 euros. Y a unos 130 euros los honorarios
por un testamento de un patrimonio de 50.000 euros celebrado
ante notario (apróximadamente 210 euros en caso de un patrimonio de 100.000 euros o 440 euros para un patrimonio de 250.000
euros) (plus 16 % IVA).
1.5. Organizaciones profesionales
Existen Cámaras de Notarios (§§ 65 y ss. BNotO)
para cada distrito del OLG (en parte también cámaras
comunes para todos los distritos del OLG de un Estado
federado -Land). Todos los notarios son miembros de la
Cámara de Notarios por ministerio de la ley. Las Cámaras de Notarios se financian con las contribuciones de los
notarios.
Las 21 Cámaras de Notarios se agrupan de nuevo en el
Consejo Federal de Notarios (BNotK) (§§ 76 y ss.
BNotO).10 Desde 1993 existe el Instituto Notarial Alemán (DNotI)11 como institución del Consejo Federal de
8
Para la documentación notarial no hay que utilizar ningún papel timbrado especial (a diferencia de como ocurre en muchos
países románicos). Tampoco es habitual tachar el espacio en blanco al final de un renglón o entre renglones (también usual en muchos países románicos). Al comienzo de todo documento se nombra al notario que documenta, encima, en la cabecera el número de
documento ( por ejemplo "URNr. 1018/2000"). Al final, normalmente se encuentra la fórmula final "presentado (a los interesados),
autorizado (por ellos) y firmado (a mano)", después la firma de los
interesados y del notario, así como el sello del notario. Pero el sello no es necesario para su validez. El documento ha de ser encuadernado con un hilo en los colores del Estado Federado (Land) (por
ejemplo, para Bavaria, azulblanco; para Renania del Norte-Westfalia, rojo-blanco-verde).
10
La lengua de documentación es alemán. Pero el notario puede
documentar en otras lenguas, siempre que las domine (§ 5
BeurkG). Si un interesado no domina suficientemente el idioma de
11
9
Beurkundungsgesetz de 28 augusto 1969, BGBl. 1969 I, 1513, última
modificación por Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze de 31.8.1998, BGBl. 1998 I, 2585.
Texto en internet bajo: www.bnotk.de/texte_berufsrecht/beurkg/beurkundungsge setz_portal.htm
Vease los comentarios de Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2000;
Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl. 1995 y Keidel/Winkler,
BeurkG, 14. Aufl. 1999.
Para una introducción a los aranceles notariales véase: Waldner, Die
Kostenordnung für Anfänger, 5. edición 1998; Tiedtke, Notarkosten
im Grundstücksrecht, 2001. Para comentarios del arancel notarial véase.: Hartmann, Kostengesetze, 30. edición 2001; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 14. edición 1999; Rohs/Wedewer, Kostenordnung, 2 tomos (Loseblatt).
Internet: www.bnotk.de. Los reportes anuales de las actividades del
Consejo Federal de los Notarios Alemanes se encuentran en internet
bajo: www.bnotk.de/bnotk-service/Taetigkeitsberichte/Berichte_portal.htm
Interntet: www.dnoti.de
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Notarios. Aquí todo notario alemán puede plantear las
cuestiones jurídicas referentes a todos los ámbitos del
derecho de su actividad profesional. En 2000 el DNotI ha
elaborado más de 8000 dictámenes.
mismo es aplicable a la constitución de los derechos reales limitados) (§ 873 BGB).
2. Derecho Civil General
Un contrato de compraventa alemán es muy detallado pues la
totalidad del contrato ha de documentarse según § 313 BGB (por
consiguiente, junto al precio de compraventa y su vencimiento
también, por ejemplo, el momento de transmisión de la posesión o
el saneamiento de los vicios jurídicos y materiales). No existe un
precontrato (como en Francia o España). Si se declara un precio de
compraventa falso en el contrato de compraventa celebrado ante
notario o no se documenta una estipulación accesoria, la totalidad
del contrato de compraventa es nulo.
2.1. Código Civil (BGB)
El Código Civil (BGB)12, que entró en vigo el
1.1.1990 después de apróximadamente 15 años de trabajos preparatorios, regula el derecho civil material.
Siguiendo el sistema de derecho pandectista y especialmente un tratado de Winscheid, el BGB está dividido en
cinco libros: Parte General, Derecho de Obligaciones,
Derecho de Cosas, Derecho de Familia y Derecho de
Sucesiones.
Antes existía en los diferentes territorios alemanes distintos
derechos. Codificaciones importantes, en orden temporal, fueron
especialmente: el Codex Maximilianeus Bavaricus, el Derecho
Territorial General Prusiano, el Còdigo Civil (Code Civil) en la
región oeste del Rin, el Derecho Territorial Badense, y el Libro de
Leyes Civiles del Reino de Sajonia. Por lo demás se aplicaba todavía el derecho común con fundamento en raíces jurídicas romanas.
Desde la entrada en vigor del BGB numerosas regulaciones
importantes se encuentran en leyes especiales, en particular normas relativas a la protección de los consumidores como la Ley de
1976 que regula las condiciones generales de los contratos
(AGBG)13 o la Ley de 1990 sobre los usuarios de créditos
(VerbrKrG).14
2.2. Inminente reforma del derecho de obligaciones
Una gran reforma del derecho de obligaciones vigente
es inminente. Para trasponer la Directiva 1999/44/CE
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo ha de reformarse radicalmente en una ley de modernización del derecho de obligaciones,15 el derecho de prescripción, el derecho relativo a
la alteración de la prestación y el derecho de garantía en
el contrato de compraventa y en el contrato de obra. Además se incluirían en el BGB las leyes complementarias
del derecho de obligaciones relativas a la protección de
los consumidores (AGBG, VerbrKrG).
3. Derecho Inmobiliario16
3.1. Enajenación de inmuebles
3.1.1. Adquisición de la propiedad a través del acuerdo abstracto de transmisión (Auflassung) y de la inscripción
A tenor del § 313 BGB todo negocio jurídico de enajenación de inmueble y toda adquisición de propiedad de
los mismos ha de realizarse ante notario.
Se aplica el principio de abstracción. El acuerdo
abstracto de transmisión (§ 925 BGB), es decir, el negocio jurídico sobre la transmisión de la propiedad, es independiente del derecho de obligaciones que le sirve de
base. El acuerdo abstracto de transmisión ha de realizarse ante un notario alemán.
El Registro de la Propiedad tiene según el derecho alemán una función constitutiva. La propiedad se adquiere
con la inscripción en el Registro de la Propiedad. (Lo
3.1.2. Contrato de compraventa de inmueble típico
En un contrato de compraventa de inmueble típico tan
solo deviene pagadero el precio cuando: (1) se haya inscrito una anotación preventiva sobre el acuerdo abstracto
de transmisión al comprador (2) se hallen en depósito
fiduciario ante el notario los documentos de cancelación
que procedan de las anotaciones registrales de cargas reales preferentes (3) y cuando se disponga de todas las
autorizaciones de derecho público requeridas.17
La anotación preventiva (Vormerkung - § 883 BGB)
asegura la adquisición de la propiedad del comprador,
pues después de la inscripción de la anotación no se pueden oponer al comprador legitimado por la anotación las
disposiciones que del inmueble haga el vendedor oponiendose al contrato de compraventa ni las medidas de ejecución forzosa que afecten al inmueble.
Para asegurar la exención de gravámenes se acuerda
efectuar previamente el pago de las sumas exigidas por
los acreedores de derechos reales del precio de la compraventa. De este modo queda garantizada la exención de
cargas aun en el caso de un embargo ejecutivo o de cesi-
12
13
14
15
16
17
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 18 augusto 1896, RGBl. 1896 I,
195 - última modificación BGBl. 2000 I, 1966. El texto de BGB se
encuentra en internet bajo: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/bgb
(vease también www.dnoti.de - links for foreign notaries). Comentarios standars: Jauerning, 9. Aufl. 1999 (1 volumen, muy breve)
Palandt; 60. ed. 2001 (1 volumen); Ermann, 10. ed. (2 Volúmenes);
Münchener Kommentar, 3. ed. 1993 ss., 4. ed. 2000 ss. (11 Volúmenes); Soergel, 13. ed. 1999 ss. (apr. 25 Volúmenes); Staudinger 13. ed.
hasta 2000 (apr. 50 Volúmenes)
Internet: http//jurcom5.juris.de/bundesrecht/agbg
Internet: http//jurcom5.juris.debundesrecht/verbrkrg
El proyecto del Gobierno de 9.5.2001 se encuentra en internet bajo:
www.bmj.de bajo "Gesetzgebungsvorhaben". Ahí también se encuentra el debate de reforma previo de 8.8.2000. El proyecto de la ley se
apoya en los trabajos de la Comisión de Derecho de Obligaciones
(1984-1991). La toma de posición del Consejo Federal de los Notarios Alemanes (BNotK) se encuentra en internet bajo:
www.bnotk.de/Informationen_Presse/BNotK-Positionen/schuremo.htm
Para el derecho inmobiliario alemán en general véase (además de los
comentarios del BGB y los manuales notariales (nota 7): LambertLang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2000; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. ed. 2001. Para los comentarios al
derecho registral inmobiliario, véase: Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung, 1999; Demharter, Grundbuchordnung, 23. ed. 2000;
Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, Grundbuchrecht, 5. ed. 1999; Meikel, Grundbuchrecht (4 tomos), 8. ed. 1997 ss. Para la adquisición de
un inmueble para una sociedad extranjera, véase Bausback, DNotZ
1996, 254.
Vease sobre todo la presentación de Brambring, en: Beck'sches
Notarhandbuch (nota 7), A I n°s 43 ss., también los modelos de contratos en los formularios (véase nota 7).
Notarius International 1/2001
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
ón del derecho de crédito derivado de la compraventa.
Solo cuando el precio de compraventa se haya pagado
enteramente tiene lugar la transcipción formal en el
Registro de la Propiedad. De este modo el vendedor
detenta la propiedad hasta que el precio de compra se
page por completo. Así, la sucesion temporal es la
siguiente: (1) celebración del contrato de compraventa
ante el notario, (2) inscripción de la anotación preventiva
en el registro, (3) pago del precio de compraventa y (4)
transcipción en el registro de la propiedad.
Actualmente, por lo general, el comprador transfiere directamente el precio al vendedor. Desde la modificación de la BNotO
en septiembre de 1998 se permite la liquidación del precio de compraventa a través de una cuenta fiduciaria (Notaranderkonto)
solamenta, cuando con el pago directo no sea posible garantizar de
la misma manera un interés legítimo de garantía existente (§ 54a
BeurkG apartado 2 nr. 1), como cuando el precio de compraventa
se page a través de diferentes bancos y haya que satisfacer acreedores reales.
3.2. Contrato con el promotor inmobiliario
En la práctica notarial juega un papel importante el
contrato con el promotor inmobiliario, es decir la adquisición de un piso o casa que ha de ser construida todavía por el promotor. Para este supuesto se establecen
preceptos especiales de protección en el Reglamento sobre agentes inmobiliarios y promotores (MaBV).18
Especialmente solo es posible realizar pagos por adelantado según los progresos en la construcción, para lo cual la ley (§ 3
MaBV) establece determinados tipos procentuales como límite
máximo. En lugar de ello, el promotor tiene la posibilidad de presentar una garantía bancaria para la devolución (§ 7 MaBV). Es de
esperar una nueva regulación dentro de dos años. Especialmente
existe desprotección en caso de insolvencia del promotor después
de empezar la obra y haber recibido el pago de los primeros plazos.
3.3. Propiedad horizontal y derecho de superficie
El derecho alemán no conoce en principio ningún derecho de
propiedad sobre un edificio separado del derecho de propiedad
sobre el suelo (con la excepción de los nuevos Länder) (superficies solo cedit). En cambio, en la regulación que la ley hace del
derecho de superficie desde 1919 (ErbbauVO),19 el derecho sobre
el suelo y el derecho de superficie (Erbbaurecht) se separan.
Con todo, la ley de propiedad horizontal (WEG)20 que entró
en vigor en 1951 permite la división de un terreno (junto con el edificio) en varias viviendas independientes (Wohnungseigentum) o
unidades de propiedad parcial.
un inmueble con prestaciones periódicas, sobre todo para obligaciones alimenticias y de cuidado.
Por último tenemos también el derecho real de retracto (dingliches Vorkaufsrecht - §§ 1094 y ss. BGB), a distinguir del derecho
de retracto meramente obligacional (§§ 504 y ss. BGB) que puede
asegurarse de forma real a través de una anotación preventiva (§
883 BGB), al igual que otros derechos de obligaciones adquisitorios.
4. Derecho de familia
4.1. Derecho matrimonial
4.1.1. Celebración del matrimonio y divorcio
El derecho de familia se encuentra en el Libro Cuarto del BGB
(Código Civil alemán). El derecho matrimonial se encuentra en los
§§ 1303 y siguientes del BGB. Las normas reguladoras del matrimonio y del divorcio se integraron de nuevo en el BGB el
1.07.1998 y el 1.07.1977 respectivamente, después de haber estado entretanto contenidas en la Ley de Matrimonio.
El divorcio se rige desde el 1.7.1977 por el principio de descomposición del matrimonio (§§ 1564 y ss. BGB). En caso de consentimiento de ambos cónyuges es posible el divorcio después de un
año de separación. Si un cónyuge se opusiera a la solicitud de
divorcio son necesarios en principio tres años de vida separada.
4.1.2. El régimen de participación como régimen legal de bienes
El régimen económico matrimonial legal es el régimen
de participación (§§ 1363 y ss. BGB). Se trata de un
subtipo del régimen de separación de bienes, pues el
patrimonio del esposo y el patrimonio de la esposa no se
convierte en patrimonio común, tampoco el patrimonio
adquirido después de la celebración del matrimonio. Solo
al disolverse el matrimonio (o el régimen de participación) tiene lugar una compensación de las ganancias obtenidas por ambos cónyuges (§ 1363 BGB apartado 2).
Bajo el régimen de participación la única limitación consiste en
que ninguno de los cónyuges puede disponer o contraer la obligación de disponer de la totalidad de su patrimonio sin el consentimiento del otro (§ 1365 BGB). Por ejemplo: Si el patrimonio de un
cónyuge consiste esencialmente en una vivienda (de un valor de
18
3.4. Derechos reales limitados sobre bienes inmuebles
El derecho alemán conoce dos derechos reales de goce sobre
bienes inmuebles, a decir, el usufructo (Nießbrauch - §§ 1030 y ss.
BGB) como derecho de goce completo y las servidumbres como
derecho de goce limitado servidumbre real, en cuanto constituida
a favor del correspondiente propietario de un inmueble (Grunddienstbarkeit - §§ 1018 y ss. BGB), y servidumbre personal limitada (beschränkte persönliche Dienstbarkeit - §§ 1090 y ss. BGB).
Entre los derechos reales de satisfacción de un interés sobre la
cosa (Verwertungsrechte) se da en la práctica casi exclusivamente
la garantía real abstracta (Grundschuld) (como derecho independiente del crédito asegurado, §§ 1113 y ss. BGB), mientras que
actualmente apenas se constituyen hipotecas (como derecho accesorio del crédito asegurado, §§ 1113 y ss. BGB). También tienen
relevancia los censos (Reallast - §§ 1105 y ss. BGB), que gravan
47
19
20
Reglamento sobre agentes inmobiliarios y promotores (Makler- und
Bauträgerverordnung - MaBV) de 7.11.1990 (BGBl. 1990 I, 2479).
Última modificación por Reglamento de 14.2.1997 (BGBl. 1997 I,
272). Vease además el Reglamento pagos a plazos en los contratos de
23.5.2001 (BGBl. 2001 I, 981).
Exposiciónes importantes: Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl.
1997; Blanck, Bauträgervertrag, 2000; Brych/Pause, Bauträgerkauf
und Baumodelle, 3. ed. 1999; Marcks, MaBV, 6. ed. 1998.
El Reglamento de 23.5.2001 surgió de un debate sobre la compatibilidad del Reglamento MaBV con el § 632a BGB (vease de una parte
Thode, IBR 2001, 153 = ZNotP 2001, 151; Wagner ZNotP 2001, 718;
por otra Brambring, ZfIR 2001, 257; Hertel, ZNotP 2000,1, 5;
Kanzleiter, DNotZ 2001, 165; Vollrath/Sorge, DNotZ 2001, 261).
ErbbauVO de 15.1.1919, RGBl. 1919, 72; última modificaciòn por
Euro-EG de 9.6.1998, BGBl. 1998 I, 1242. En Internet su: http://dejure.org/gesetze/erbbauVO. Vease junto a los comentarios al BGB especialmente: Von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts (Manual
del Derecho de Superficie), 2. ed. 1995.
WEG de 15.3.1951, BGBl. 1951 I, 175; última modificaciòn por
GvKostRNeuOG de 19.4.2001, BGBl. 2001 I, 623. En Internet bajo:
http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/woeigg. Vease junto a los comentarios al BGB especialmente: Bärmann/Pick/Merle, Wohnungseigentumsgesetz, 8. ed. 2000, Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, 8.
ed. 1995.
48
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
85% o más de su patrimonio entero), solo puede venderla con el
consentimiento del otro conyuge.
Al disolverse el régimen de participación tiene lugar
la compensación de las ganancias de la siguiente manera
(§§ 1372 y ss. del BGB): (1) se determina para cada
cónyuge la diferenca entre el patrimonio inicial (al
comienzo del régimen de participación) y el patrimonio
final. Esta diferencia es la ganacia (Zugewinn). (2) Si un
cónyuge ha obtenido una ganancia mayor al otro, ha de
abonar la mitad de la diferencia al otro cóyuge. Se trata
propiamente de una pretención dineraria (§ 1378 BGB).
(3) Tras la compensación tienen ambos cóyuges como
resultado una ganancia que comporta el mismo valor.
En caso de sucesión se compensa generalmente la
ganancia elevando en un cuarto la parte correspondiente
al cónyuge superviviente (§ 1371 BGB apartado 1, §
1931 BGB apartado 3). No importa si o no el causante ha
aumentado sus bienes durante el matrimonio.
4.1.3. Regimenes convencionales de bienes y capitulaciones matrimoniales
Los regimines convencionales de bienes son la separación de
bienes (§ 1414 BGB) y la comunidad de bienes (§§ 1415 y ss.
BGB). La comunidad de bienes se da solamente de forma aislada
en regiones rurales.
Si se acuerdan capitulaciones matrimoniales, por regla
general se acuerda un régimen de participación modificado (ya que este régimen ofrece más ventajas fiscales
que el régimen de separación de bienes. En particular, se
puede excluir del régimen de participación determinados
bienes patrimoniales (por ejemplo, una empresa o un
inmueble) o puede limitarse cuantitativamente la ganancia a compensar.
La elección de otro sistema económico o la modificación ha de realizarse ante notario (§ 1410 BGB).21
4.1.4. Compensación de pensiones
Una especialidad del derecho alemán es que la compensación de
la expectativa de pensión adquirida durante el matrimonio no se
entiende comprendida en la compensación del sistema ecónomicomatrimonial (como sucede en la mayoría de los ordanamientos
jurídicos), sino que prevé para ello un sistema propio de compensación de pensiones (Versorgungsausgleich - §§ 1587 y ss. BGB).
Los cóyuges también pueden efectuar acuerdos sobre ello ante
notario. Cuando se presente petición de divorcio en el plazo de un
año desde la celebración del acuerdo, éste solo será válido con
autorización judicial (§§ 1408 apartado 2, 1587o BGB).
4.1.5. Alimentos matrimoniales
En la práctica notarial no es relevante el alimento del
cóyuge durante el matrimonio, sino el alimento de separación (en caso de cóyuges separados) y sobre todo el alimento de divorcio (después de éste) (§§ 1569 y ss.
BGB). El alimento legal pués del divorcio se debe especialmente en caso de cuidado de hijos menores, desempleo o enfermedad del cóyuge divorciado. En lo que a la
cuantía se refiere, el alimento pués del divorcio se eleva
normalmente a los 3/7 de la diferencia de ingresos entre
los cóyuges (tras sustraer el alimento de los hijos).
Notarius International 1/2001
En este punto es frecuente pactar en las capitulaciones matrimoniales o en el acuerdo de divorcio una regulación diferente, ya sea
una renuncia general o una limitación cuantitativa de la pensión.22
Hasta ahora ya se consideraba improcedente una renuncia general
en cuanto era previsible ya al tiempo de la celebración del contrato que el renunciante necesitaria un asistencia social del estado
(Sozialhilfe)23 o si tuviera a su cuidado hijos menores.24 Ahora el
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) ha
considerado nula la renuncia a los alimentos realizada por una
embarazada antes de la celebración del matrimonio a causa de presión a la que se encontraba sometida durante el embarazo.25
4.2. Otros derechos de familia
4.2.1. Poder de prevision para la propia incapacidad
Si una persona mayor de edad no puede (por sí mismo)
ocuparse de sus asuntos (jurídicos) por motivo de enfermedad o minusvalía, se le nombra a instancia un curador
(Betreuung - §§ 1896 y ss. BGB). El ámbito de las funciones típico del curador son el cuidado de los bienes (Vermögenssorge) y de la persona (Personensorge), en particular de la salud (Gesundheitssorge). Sin embargo, no es
necesaria una curatela, cuando la persona que la necesita
hubiera otorgado un poder de representación contractual
(Vorsorgevollmacht - § 1896 BGB apartado 2). Tales
poderes poderes de prevision para la propia incapacidad
están teniendo en los últimos años una importancia creciente en la práctica notarial.26 En la mayoría de los casos
se apodera a un pariente cercano.
4.2.2. Unión no matrimonial de parejas estables
La unión no matrimonial de parejas estables heterosexuales no
está regulada legalmente en el derecho alemán. No obstante, los
interesados pueden efectuar acuerdos contractuales. En parte se
deciden por celebrar el acuerdo ante notario.
4.2.3. Ley de union de parejas homosexuales
Por el contrario, con una ley que ha entrado en vigor el 1 de
agosto 2001 (Lebenspartnerschaftsgesetz)27 se posibilitaría a las
parejas homosexuales una unión en gran parte semejante al matrimonio.
21
22
23
24
25
26
27
Por ejemplos de formulaciones por contratos matrimoniales y convenios de divorcio vease los formularios (nota 7) y sobre todo: Kanzleiter/Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, 6. ed. 2001; Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, 3.
ed. 2000.
Una renuncia de la pensiòn es eficiente sin legitimación notarial
BGH, sentencia de 8.12.1982, BGHZ 86,82 = NJW 1983, 1851; BGH
sentencia de 24.04.1984, NJW 1985, 1833; BGH, NJW 1991, 913;
NJW 1992, 3164.
BGH, sentencia de 9.7.1992, DNotZ 1993, 524 = NJW 1992, 3164;
BGH sentencia de 3011.1997, NJW 1995, 1148; BGH, sentencia de
16.04.1997, FamRZ 1997, 873 = NJW-RR 1997, 897
BGH, sentencia de 6.2.2001, DNotI-Report 2001, 40 - contra BGH
sentencia de 2.10. 1996, DNotZ 1997, 410 = FamRZ 1997, 1560
NJW 1997,192.
La VIII. Jornada Iberoamerikana en Veracruz, México, en febrero de
1998, trató como uno de tres téma también: Disposiciones y estipulaciones para la propria incapacidad. Para el derecho alemán, véase:
Hertel, Disposiciones y estipulaciones para la propria incapacidad - el
derecho alemán, Escriva (Revista del Colegio de Notarios del Estado
de México) 2/1998, p. 99 = Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba 1/1998 (n° 75), p. 55.
LPartG de 16.22001, BGBl. 2001 I, 266. Bibliografia vease Müller,
DNotI-Report 15/2001, 127 (en Internet bajo: www.dnoti.de/topact/top0185.htm).
Notarius International 1/2001
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
Contra la nueva ley se han interpuestos varios recursos ante el
Tribunal Constitucional. En ellos se impugna especialmente la
insconstitucioonalidad porque se vulneraría la protección constitucional del matrimonio al otorgar a las parejas homosexuales estables esencialmente los mismos derechos que a los cónyuges. Por
ello, la suerte de la ley es incierta.
4.2.4. La adopción
El notario alemán se ocupa de la adopción (§§ 1741 y ss. BGB)
en tanto que la declaración de consentimiento del menor o de sus
padres ha de efectuarse ante notario (§ 1749 BGB). Por ello, con
frecuencia documenta el notario el expediente de adopción en su
totalidad.
5. Derecho de sucesiones28
5.1. Generalidades
El derecho de sucesiones se regula en el Libro Quinto
del Código Civil alemán (§§ 1922 y ss. BGB). Con la
muerte se transmite directamente el patrimonio del causante a los herederos (§ 1922 BGB apartado 1), el derecho alemán no conoce la figura de la hereditas iacens. La
repudiación de la herencia solo es posible en el plazo de
seis semanas o de seis meses si el heredero o el causante
viven fuera de Alemania (§ 1944 BGB)29.
5.2. Sucesión legal
Si el causante deja cóyuge e hijos, el cóyuge hereda la
mitad, en caso de régimen económicomatrimonial legal
(régimen de participación) (por el contrario, en caso de
separación de bienes, dependiendo del número de hijos,
solo una cuarta parte); los hijos se reparten la otra mitad
(§§ 1931 en relación con el apartado 1 § 1371 BGB). Si
el causante no tiene descendientes, hereda el cóyuge junto a los padres o hermanos del fallecido. Al cónyuge corresponden las tres cuartas partes de la herencia (en caso
de separación de bienes la mitad).
Entre parientes tiene lugar la sucesión por orden (§§ 1924 y ss.
BGB): si existen descendientes, sólo heredan éstos. A falta de
descendientes heredan los padres del causante y los descendientes
de éstos, le siguen los abuelos del causante y sus descendientes,
etc.
Dentro de orden se aplica el principio de representación y sucesión por estirpes. Si viven los hijos, no heredan los nietos. Pero si
un hijo ha fallecido antes que el causante, sus hijos heredan su parte.
Un ejemplo: El causante que estaba casado, tenía tres hijos y
cinco nietos. Un hijo que tenía dos hijos ha fallecido antes que el
causante. Seguidamente, la viuda hereda la mitad de la herencia
en caso de régimen de participación-, los dos hijos sobrevivientes
heredan 1/6 cada uno, y los ambos nietos que proceden del hijo
premuerto heredan también 1/6 (es decir, 1/12 cada uno).
5.3. La legítima
Si se excluye de la disposición hecha por causa de
muerte a un descendiente del causante, al cónyuge o los
padres del causante, le corresponde la legítima (§ 2303
BGB). La legítima es según el derecho alemán una simple pretención dineraria, por tanto no supone una parte
forzosa de la herencia ni el derecho a un bien determinado de la misma.
La legítima comporta la mitad de la parte de la
herencia que legalmente corresponde al legitimado (§
49
2303 BGB apartado1,2).30 Si existen herederos forzosos
(especialmente descendientes), el causante sólo puede
disponer libremente sobre la mitad (del valor) de sus bienes hereditarios.
Es posible la renuncia a la legítima, así como la renuncia a la herencia (§ 2346 BGB). La renuncia ha de ser
realizarse ante notario (§ 2348 BGB).
5.4. Testamento y contrato sucesorio31
El derecho alemán conoce tres formas de disposición
por causa de muerte: el testamento individual, testamento mancomunado y el contrato sucesorio. Formas ordinarias de testamentos son el testamente celebrado ante
notario (§ 2232 BGB) y el testamento ológrafo (§ 2247).
El testamento ológrafo tiene que estar escrito a mano y
firmado por el testador.
Un contrato sucesorio solo puede celebrarse ante
notario (§ 2276 BGB). Puede contener disposiciones
contractuales obligatorias sobre la institución de heredero, legados y condiciones (§ 2278 BGB). Las disposiciones testamentarias posteriores del disponente que se
opongan a las disposiciones contractuales carecen de
validez (§§ 2289 BGB). Es suficiente que una de las partes contratantes del contrato sucesorio adopte disposiciones por causa de muerte. Por ello, el testador puede también por ejemplo celebrar un contrato sucesorio con el
beneficiario o con un tercero.
Una forma intermedia entre el testamento individual y el contrato sucesorio es el testamento mancomunado (§§ 2265 y ss.
BGB). Solamente los cóyuges (y ahora también las parejas de una
union legal homosexual) pueden otorgar testamento mancomunadamente. Es válido tanto el testamento ológrafo como el celebrado
ante notario. El testamento mancomunado no permite disposiciones contractuales pero sí disposiciones interdependientes. Éstas
sólo pueden revocarse ante notario durante el tiempo de vida del
otro cónyuge, al que se le ha de notificar la revocación. Después de
la muerte de un cónyuge las disposiciones interdependientes ya no
se pueden revocar, a no ser que se renuncie a la herencia del otro
cónyuge (§ 2271 BGB).
5.5. Sucesión por sustitución fideicomisaria
Según el derecho alemán es posible nombrar un heredero fiduciario y establecer un heredero fideicomisario (Vor- und Nacherbschaft) en caso de que ocurra un hecho determinado (normalmente
la muerte del herededo fiduciario) (§§ 2100 ss. BGB). El heredero
fiduciario es en principio heredero y propietario pero su facultad de
28
29
30
31
Para el derecho de sucesiones en general y el procedimiento sucesorio en particular, véase: Firsching/Graf, Nachlaßrecht, 8. ed. 2000.
Decisiva es la recepción en el tribunal de sucesiones (Nachlaßgericht). La declaración requiere la autentificación de la firma por un
notario (§ 1945 BGB).
Si el causante deja al heredero forzoso algo, cuyo valor no llega al de
la mitad de la herencia, dispondrá el heredero de un derecho a completar la legítima (§ 2305 BGB - Pflichtteilsrestanspruch). Si el causante ha hecho regalos dentro de los ultimos 10 anos ante de su muerto, la legítima se calcula como si no habria donaciones dimunendo la
herencia (§ 2325 BGB - Pflichtteilsergänzungsanspruch). Si la herencia es insuficiente para la legítima, el heredero forcoso puede reclamar el regalo del donatorio (§ 2329 BGB).
Para la configuración de un testamento, véase: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 3. ed. 2000; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. ed. 2000; Tanck/Kerscher/Krug,
Testamente in der anwaltlichen und notariellen Praxis, 1999; Weirich,
Erben und Vererben, 4. ed. 1998.
50
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
disponer sobre la herencia es limitada. Así por ejemplo, no puede
donar nada de la herencia. Asimismo sus disposicioones sobre bienes inmuebles son nulas frente al heredero fideicomisario, a no ser
que el causante haya dispuesto otra cosa o el heredero fideicomisario dé su consentimiento (§§ 2113, 2136 BGB).
Hay que distinguir entre la institución de heredero fideicomisario y la sustitución (Ersatzerbe) para el caso de que el heredero
instituido muera antes que el causante o de alguna manera no tenga lugar la sucesión (vease § 2102 BGB).
5.6. Legado y manda
El derecho alemán diferencia entre la institución de heredero y
legado (§§ 2147 y ss. BGB). Un coheredero es coopropietario
(mancomunadamente) de la herencia. Un legatario, por el contrario, solo tiene un derecho obligacional a la entrega de la cosa legada (§ 2174 BGB), no adquiere la propiedad de la cosa con la muerte del causante (legado per damnationem en oposición al legado
per vindicationem).
Además existe la manda (§§ 2192 y ss. BGB) que obliga al
heredero gravado pero no otorga derechos al beneficiario.
5.7. El albaceazgo32
El albaceazgo tiene lugar solamente cuando el testador
así lo establece. El testador puede nombrar él mismo al
albacea o dejar su nombramiento a un tercero o también
al tribunal sucesorio (Nachlaßgericht). Si se establece
albaceazgo es aconsejable en todo caso, solicitar al tribunal sucesorio el nombramiento de otro albacea en caso de
que el nombrado falle.
Puede establecerse un albaceazgo tanto para la administración
de la herencia como para su partición o para ambas a la vez. El
albacea no puede realizar donaciones de la masa hereditaria, tampoco el testador puede autorizarlo para ello (inciso 3° §§ 2205
BGB). Solo el albacea puede disponer sobre los bienes de la herencia sometidos a su administración, no el heredero (§ 2211 BGB).
El albacea puede dar prueba de su cargo mediante auto de autorización del albacea del tribunal de sucesiones (§ 2368 BGB).
6. Derecho de Sociedades33
En el derecho de sociedades alemán se pueden diferenciar tres
grupos: de una parte las sociedades de carácter personalista (sociedad de derecho civil, compañía colectiva y sociedad comanditaria
como sociedades comerciales de persona y sociedad de participación), en segundo lugar las sociedades de carácter corporativo
(asociación; sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima como sociedades de capital; sociedad cooperativa), finalmente, en tercer lugar la fundación. Si una sociedad existe y quién la
representa resulta del Registro Mercantil (o del registro de asociaciones etc.) (vease infra 6.4).
Notarius International 1/2001
6.1.2. Sociedades personales (OHG, KG) y Partnerschaft
La sociedad de derecho civil es la forma básica para las sociedades personales, a decir, la sociedad colectiva (OHG) y la sociedad comanditaria (KG). Ambas se regulan en el Código de
Comercio (§§ 105 y ss. y §§ 161 y ss. HGB respectivamente).36 La
sociedad colectiva y la comanditaria no son personas jurídicas pero
están en gran medida equiparadas a las mismas. Pueden en particular adquirir derechos (inclusive la propiedad sobre bienes inmobiliarios) bajo su razón social (nombre de la sociedad), así como presentar demanda y ser demandada ante los tribunales (§ 124 HGB).
En la sociedad colectiva (OHG) todos los socios
responden de forma ilimitada frente a los deudores de
la sociedad de las deudas sociales, incluso con su patrimonio privado (§ 105 HGB).
En cambio, en la sociedad comanditaria (KG) solo
responden ilimitadamente los socios colectivos. Por el
contrario, la responsabilidad de los socios comanditarios
se limita a la suma de su capital comanditario (como
registrado en el registro de comercio) (§ 161 HGB).
Sobre todo tiene importancia en la práctica la GmbH &
Co. KG, una sociedad comanditaria, cuyo único socio
colectivo es una sociedad de responsabilidad limitada.
Normalmente los socios comanditarios de la sociedad
comanditaria son al mismo tiempo socios de la sociedad
de responsabilidad limitada. De este modo se combina la
responsabilidad limitada de la SRL (GmbH) con las ventajas de una sociedad persona.37
Cada uno de los socios puede representar a la sociedad colectiva si no se dispone otra cosa (§ 125 HGB) y la sociedad en comandita puede ser representada por todo socio que responda personalmente (§ 161 apartado 2, §§ 125, 170 HGB). En la GmbH &
Co. KG actúa por ello el gerente de la GmbH, socio colectivo.
Solo desde 1994 existe la forma jurídica de la sociedad de participación (Partnerschaft), regulada en una ley propia (PartGG).38
Esta sociedad solo está abierta para profesionales liberales (p.e.
farmacéuticos, médicos, arquitectos, ingenieros, abogados - pero
no a los notarios en su función como notarios). Su estructura coín32
33
34
La fusión y escisión de sociedades, así como la transformación
de una forma de sociedad en otra se regulan en la Ley de transformación (UmwG).34
6.1. Sociedad de derecho civil y sociedades personales
35
6.1.1. Sociedad de derecho civil
36
En la sociedad de derecho civil (GbR) (§§ 705 y ss. BGB) la propiedad corresponde a los socios de forma mancomunada (zur
gesamten Hand) (como en una sociedad hereditaria o en una sociedad de bienes). Desde una sentencia determinante dictada a principios de 2001 la sociedad de derecho civil tiene capacidad jurídica
pero no es una persona jurídica.35
37
Por el albaceazgco vease sobre todo: Bengel/Reimann, Handbuch der
Testamentsvollstreckung, 2. ed. 1998; Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, 2000.
Vease en general: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4
volúmenes, 1995 ff. ejemplos de formularios para inscripciones en el
registro de comercio se encuentran en: Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, 4. ed. 1999; Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 6. ed.
2001.
Umwandlungsgesetz (UmwG) de 28.10.1994, BGBl. 1994 I, 3210;
última modificación por NaStraG v. 18.1.2001, BGBl. 2001 I, 123.
En Internet bajo: http://www.steuernetz.de/gesetze/umwg/. Comentarios importantes: Dehmer, UmwG/UmwStG, 2. ed. 1996; Kallmeyer,
UmwG, 2. ed. 2001; Lutter, UmwG, 2 tomos, 2. ed. 2000; Widtmann/
Maier, UmwG, 5 tomos. Introducción: Neye/Limmer/Frenz/Harnacke, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 1996 (2. ed. probablamente en 2001).
Sentencia del BGH de 29.1.2001, DNotZ 2001, 234 = NJW 2001,
1056 - en internet: www.dnoti.de/topact/top0161.htm.
Handelsgesetzbuch (HGB) de 10.5.1897 (RGBl. 1897, 219). ùltima
modificaciòn por NaStraG de 18.1.2001 (BGBl. 2001 I, 123). En
Internet bajo: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/hgb. Comentarios
importantes del HGB: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 30. ed.
2000; Heymann, HGB, muchso tomos, 2. ed., 1995 ss.; Münchener
Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 7 volúmenes, 1996 ss.; Röhricht/von Westphalen, Handelsgesetzbuch, 1998; Staub, HGB, muchos tomos, 4. ed. 1986 ss.
Vease sobre todos Sudhoff, GmbH & Co. KG, 5. ed. 2000.
Notarius International 1/2001
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
cide en gran parte con la sociedad colectiva. (Sin embargo la sociedad colectiva requiere un comercio, y según el derecho alemán no
se incluyen precisamente en ese concepto a las profesiones liberales).
6.2. Asociación, sociedad cooperativa y sociedades de
capital
6.2.1. Asociación
La asociación registrada (eingetragener Verein - e.V. - §§ 21 y
ss. BGB)39 es la forma básica de persona jurídica con estructura
colectiva (es decir, a cargo de sus socios). En principio solo puede
fundarse una asociación registrada para fines no comerciales (§ 21
BGB). La asociación nonregistrada que carezca de capacidad jurídica recibe, en cambio, el mismo tratamiento que una sociedad de
derecho civil (§ 54 BGB).
6.2.2. Sociedad de responsabilidad limitada (GmbH)
La sociedad de responsabilidad limitada (GmbH),
regulada en la Ley de de sociedades de responsabilidad
limitada (GmbHG),40 es la "hermana pequeña" de la
sociedad anónima. Es la sociedad más frecuente en Alemania y modelo para formas de sociedad similares en
numerosos ordenamientos jurídicos. Es una forma de
sociedad apropiada para pequeñas y medianas empresas.
Una sociedad de responsabilidad limitada puede ser
fundada también por un solo socio (sociedad unipersonal de responsabilidad limitada) (§ 1 GmbHG). El
contrato de sociedad ha de celebrarse ante notario (§ 2
GmbHG). Los socios pueden contratar sobre sus relaciones internes sin muchos limitaciones legales.
La GmbH es una persona jurídica. La responsabilidad
de los socios se limita al patrimonio de la sociedad (§ 13
GmbHG apartado 2). El capital mínimo se eleva a
25.000 euros (§ 5 GmbHG). Para proteger a los acreedores existen normas estrictas sobre la aportación de capital
(§ 8 apartado 2, §§ 9-9c, 19-25 GmbHG) y su conservación (§§ 30-34 GmbHG).
Los gerentes de la sociedad representan a la sociedad
de responsabilidad limitada (§ 35 GmbHG). En la práctica, generalmente se estipula que cada uno de los gerentes
puede representar por sí solo a la sociedad (lo cual se desprende también en ese caso del Registro Mercantil). En
cambio, si no se estipula nada sólo pueden representar a
la sociedad todos los gerentes de forma conjunta.
AktG). El capital mínimo para su creación asciende a 50.000 euros (§ 7 AktG). Los estatutos de la AG requieren documentación
notarial (§ 23 AktG) (igual que para la GmbH). Al contrario del
derecho de la GmbH, los estatutos de una AG son limitados a los
opciones expresamente permitido por la ley (§ 23 Abs. 5 AktG).
La Junta Directiva (Vorstand) (§§ 76 y ss. AktG)
representa a la sociedad y gestiona sus asuntos. Si no se
dispone otra cosa, los miembros de la Junta Directiva
solo pueden representar a la sociedad conjuntamente.
Junto a la Junta Directiva existe un Consejo de Vigilancia (Aufsichtsrat §§ 95 y ss. AktG), una particularidad
del derecho alemán. Sus funciones principales son la
designación de la Junta Directiva (§§ 95 y ss. AktG) y
vigilanciar la gestión de la sociedad (§ 111 AktG).
Además, en general el presidente del Consejo de Vigilancia dirige la Junta General de todos los accionistas (§§ 118 y ss. AktG),
que ha de tener lugar al menos una vez al año. Las funciones de la
Junta General son especialmente la elección del Consejo de Vigilancia, así como decidir sobre las modificaciones de los estatutos
de la AG (§ 119 AktG). Las decisiones de la Junta General han de
ser documentados notarialmente (§ 130 AktG).
Para las sociedades anónimas pequeñas introducidas en 1994
existen numerosas facilidades en cuanto a forma y procedimiento.
Así, la revisión de las cuentas anuales es simplificada y solo las
decisiones de la Junta General que modifian los estatutos requieren
documentación notarial (§ 130 AktG).43
6.2.4. Sociedades Cooperativas
La cooperativa registrada (eG) es una sociedad "para promover
los ingresos o la economía de sus miembros por medio de una actividad mercantil común" (§ 1 GenG - Ley de cooperativas).44 Es
una persona jurídica (§ 17 GenG) y está representada por todos los
miembros de la dirección colectivamente (§§ 24 y 25 GenG). Su
estructura comparece a la de una AG. Las cooperativas se encuentran sobre todo en el sector agrario, pero también en el comercio.
También los Volksbanken (bancos populares) y Raiffeisenban-
38
39
40
La enajenación de partes del negocio de la GmbH ha de realizarse ante notario (apartado 3 y 4 § 15 GmbHG). La prescripción
de forma ayuda a la protección de los inversores y facilita la prueba, pretende impedir un comercio demasiado fácil y especulativo
con partes de GmbH .
6.2.3. Sociedad Anónima (AG)
La sociedad anónima (AG),41 regulada en la Ley de
sociedades anónimas (AktG), era anteriormente solamente la forma jurídica de grandes empresas. En cambio, desde la Ley de 199442 de sociedades anónimas pequeñas, se
ha generalizado como forma jurídica de medianas empresas de nueva creación (e incluso de empresas pequeñas, a
pesar de ser poco adecuada para ellas).
La AG es una persona jurídica, frente a los acreedores de la
sociedad sólo responde el patrimonio social (§ 1 AktG). Desde
1994 también es posible una sociedad anónima unipersonal (§ 2
51
41
42
43
44
Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) de 25.7.1994 (BGBl.
1994 I, 1744). ); última modificaciòn por 2. FGOÄndG de 19.12.2000
(BGBl. 2000 I, 1757). En Internet bajo: http://dejure.org/gesetze/PartGG/. Comentarios: Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann,
Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 1995; Michalski/Römermann,
Kommentar zum Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 2. ed. 1999.
veanse a parte de los comentarios del BGB sobre todo: Stöber, Vereinsrecht, 8. Aufl. 2000; Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 8. ed. 2001.
Ley sobre las SRL (GmbH-Gesetz) de 20. 4.1892 (RGBl. 1892, S.
477) en la versión de 20.5.1898 (RGBl. 1898, 846). Última reforma
por medio de la NaStraG vom 18.1.2001 (BGBl. 2001 I, 123). En
Internet bajo: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/gmbhg. Comentarios importantes: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. ed. 2000; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. ed. 1997, 3 volúmenes, 1990-98;
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. ed. 2000; Rowedder, GmbHG, 3.
ed. 1997; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. ed. 1997; Scholz, GmbHG, 2
volúmenes; 9. ed. 2000 ss.
Aktiengesetz (AktG) de 6.9.1965, BGBl. 1965, I, 1089; última modificaciòn por la NaStraG de 18.1.2001, BGBl. 2001 I, 123. En Internet
bajo: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/aktg. Comentarios importantes: Hüffer, AktG, 4. ed. 1999 ff.; Großkommentar zum AktG, muchos tomos, 4. ed. 1989 ss.; Kölner Kommentar zum AktG, muchos
tomos, 2. ed. 1993 ss.; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 9
tomos, 2000 ss.
BGBl. 1994 I, 1961
Por la "kleine AG" vease por todo Korts, Die Kleine Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1999; Seibert/Kiem, Handbuch der kleinen AG, 4.
Aufl. 2000; Wahlers, Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft, 2.
Aufl. 2000.
Genossenschaftsgesetz (GenG) de 1.5.1889 (RGBl. 1889, 55) como
52
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
ken (cajas Raiffeisen) funcionan bajo la forma de una cooperativa
inscrita.
6.3. Fundación
La fundación (Stiftung - §§ 80 y ss. BGB)45 es un patrimonio
jurídicamente independiente que está destinado a una finalidad
determinada. La capacidad jurídica se otorga a la fundación, según
el derecho del Land correspondiente, mediante una autorización
(sistema de concesión). En principio solo pueden ser autorizadas
fundaciones con una finalidad pública, no fundaciones con fines
puramente privados.
Actualmente se discute sobre una reforma del derecho de fundaciones. Se ha propuesto regular en el futuro las condiciones que ha
de reunir una fundación para obtener capacidad jurídica. El derecho de fundaciones ya se reformó para hacer más atractiva la fundación como forma jurídica.
6.4. Registro Mercantil y prueba del poder de representación
Si una sociedad (OHG, KG, GmbH, y AG) existe y
quién la representa resulta del Registro Mercantil que es
llevado por los juzgados municipales (Amtsgericht). El
Registro Mercantil es público y puede ser examinado por
todos. El juzgado registral extiende extractos autentificados (§ 9 HGB) (tarifa apróximadamente 18 euros por
un extracto certificado). Asimismo, un notario puede formalizar una certificación notarial registral sobre la
existencia de la sociedad y sobre la representación de la
misma (§ 21 BNotO). Ambas certificaciones dan prueba
de la inscripción registral.
Las sociedades colectivas (OHG) y las sociedades en comandita
(KG) están registradas en la Sección A del Registro Mercantil, las
sociedades de responsabilidad limitada (GmbH) y las sociedades
anónimas (AG) en la Sección B. Además existen registros de asociaciones (Vereinsregister), cooperativas (Genossenschaftsregister)
y Partnerschaft. Solo para las fundaciones y para las sociedades de
derecho civil no existe registro alguno.
7. Derecho Internacional Privado
7.1. Generalidades
El Derecho Internacional Privado alemán se encuentra
en el Ley de Introducción al Código Civil, más exactamente en los artículos 3 a 46 EGBGB reformados por
Ley de 25.7.1986 y en vigor desde el 18.8.1986.46 Pero
las normas de conflicto contenidas en los tratados internacionales47 tienen prioridad (art. 3 EGBGB apartado 2).
El derecho internacional privado alemán designa para
cada materia jurídica o también para cuestiones jurídicas
individuales un estatuto, por ejemplo el estatuto sucesorio para todas las cuestiones jurídicas referentes a la sucesión, el estatuto de bienes matrimoniales etc.
Las remisiones al derecho de otro estado son en principio remisiones totales. Por ello hay que tener en cuenta el
reenvío al derecho de un tercer Estado o al derecho alemán. Depués de un doble reenvío hay que romper la
cadena de remisiones (art. 4 EGBGB apartado 1).
7.2 Derecho de obligaciones
7.2.1. Estatuto de las obligaciones contractuales
Los arts. 27-37 EGBGB transponen al derecho alemán el Convenio de la Comunidad Europea de 19.6.1980 sobre el derecho
Notarius International 1/2001
aplicable a las obligaciones contractuales. Según ello, en principio,
es posible elegir libremente el derecho aplicable a las obligaciones contractuales (art. 27 EGBGB). A falta de la elección de un
derecho, el contrato se somete al derecho del Estado con el que
presente la relación más estrecha (art. 28 EGBGB apartado 1).
7.2.2. Estatuto del poder de representación
El poder de representación se conecta independientemente, no se
somete necesariamente al mismo derecho que el contrato celebrado por el representante. Las cuestiones materiales se rigen por el
derecho del Estado en que se haga uso del poder de representación
(país en que se producen los efectos jurídicos).48 La validez formal del poder de representación se rige por el contrario por el art.
11 EGBGB.
7.2.3. Estatuto fomal
Según el art. 11 EGBGB es válida la forma de un negocio jurídico cuando cumpla las exigencias de forma de la
ley del lugar de celebración o del derecho material aplicable.
En parte, sin embargo, se requiere la intervención de
un notario alemán. Así sólo puede manifestarse el
acuerdo abstracto de transmisión (Auflassung) necesario
para transmitir la propiedad ante un notario alemán (§
925 BGB).49 Igualmente, según la doctrina dominante un
notario extranjero puede documentar la enajenación de
partes del negocio de una sociedad de responsabilidad
limitada alemana (GmbH), pero no las modificaciones
estatutarias (de una SRL o una SA), y tampoco procesos
de transformación (fusión, escisión, etc.).50
7.3. Derecho de familia
7.3.1. Estatuto de los bienes matrimoniales
El estatuto de los bienes matrimoniales (es decir, las
repercusiones del matrimonio sobre el patrimonio y la
facultad de disposición de los cónyuges) vienen determinados por la situación en el momento de la celebración
del matrimonio. De ahí que el estatuto de los bienes solo
45
46
47
48
49
50
vease a parte de los comentarios del BGB sobre todo: Seifart/von
Campenhausen, Handbuch des Stiftungsrechts, 2. ed. 1999; Wachter,
Stiftungen-, Zivil- und Steuerrecht in der Praxis, 2001; Wochner,
MittRhNotK 1994, 89.
Derecho transitorio en el Art. 220 EGBGB. Última reforma importante del dereche internacional privado por medio de la Ley de
21.5.1999, BGBl. 1999, 1026: codificación del derecho internacional
privado en materia de responsabilidad extracontractual y de derecho
de cosas. Ùltima modificación para las parejas homosexuales (art. 17a
EGBGB) por medio de LebenspartnerschaftsG, en vigor desde el
1.8.2001 (BGBl. 2001 I, 266). En Internet bajo:
www.dnoti.de/DOC/egbgb-1.doc. La EGBGB se comenta en los
comentarios al BGB. Vease también Schotten, Internationales Privatrecht in der notariellen Praxis, 1995.
Una recopilación del derecho internacional alemán como de los Tratados Internacionales más relevantes se contiene en: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 10. ed. 2000.
BGH NJW 1990, 3088; BGH DNotZ 1994, 487; BGHZ 128, 41, 47
= WM 1995, 124.
OLG Hamm, NJW 1974, 1057; KG, DNotZ 1987, 44; OLG Köln,
OLGZ 1972, 321
OLG Hamburg, NJW-RR 1993, 1317; OLG Hamm, NJW 1974,
1057; OLG Karlsruhe, RIW 1979, 565; LG Augsburg, NJW-RR
1997, 420 = GmbHR 1996, 941, 942; LG Kiel, RIW 1997, 1223;
Goette, Festschrift Boujong (1996), S. 139; Goette, MittRhNotK
1997, 4; Loritz, DNotZ 2000, 108.
Notarius International 1/2001
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
se modifique posteriormente por la elección de un derecho y no por el cambio de nacionalidad o de domicilio.
Hay que establecer la conexión con el siguiente orden:
(1) nacionalidad común o a falta de ésta (2) domicilio
al momento de celebración del matrimonio, o (3) derecho del Estado con el que los cóyuges tengan una vinculación más estrecha (apartado 1 art. 15 en relación con el
apartado 1 art. 14 EGBGB).
Ejemplo: un matrimonio turco está sometido con ello al régimen
económico matrimonial turco aunque viva en Alemania (ya que el
derecho internacional turco pone en conexión con carácter prioritario el estatuto de los bienes con la nacionalidad común). En
cambio, si se casa un francés con una serbia (matrimonio de
nacionalidades diferentes) y ambos vivían en Alemania ya antes de
la celebración del matrimonio, se aplica derecho económicomatrimonial alemán.
Se exceptúan inmuebles extranjeros, en tanto que el
derecho internacional privado en el lugar en que se
encuentren prescriba la aplicación de la ley del lugar donde estén sitos (lex rei sitae) (art. 3 EGBGB apartado 3).51
Ejemplo: Los cónyuges de un matrimonio alemánamericano
vivían ya antes de la celebración del matrimonio en Alemania, de
ahí que en principio se aplique el derecho económicomatrimonial
alemán. Sin embargo, al matrimonio le pertenece un inmueble situado en los Estados Unidos al que se aplica el derecho económicomatrimonial del Estado Federado americano correspondiente, ya
que el derecho internacional de Estados Unidos conecta la ley
aplicable a los inmuebles al lugar en que se encuentran (lex rei sitae).
El apartado 2 del art.15 EGBGB posibilita una amplia
elección del derecho aplicable: es posible elegir el derecho de un Estado (1) al que pertenece uno de los cóyuges,
o (2) en el que uno de ellos tenga su residencia habitual o
(3), con respecto al patrimonio inmobiliario, el derecho
del lugar en que éste se encuentre situado.
Por consiguiente, el matrimonio turco con domicilio en Alemania puede elegir el derecho económico matrimonial alemán en su
totalidad o limitado a la vivienda que compren en Alemania.
7.3.2. Estatuto del divorcio
El divorcio se somete al derecho que regula los efectos
del matrimonio en general mientras esté pendiente la
solicitud de divorcio (art. 17 EGBGB apartado 1). La
conexión se establece casí según los mismos criterios
aplicables al estatuto de los bienes limitada al momento
de la solicitud de divorcio: (1) (última) nacionalidad común, (2) (último) domicilio común, (3) otro vínculo más
estrecho (art. 14 EGBGB apartado 1). Los alimentos del
cónyuge divorciado se determinan según el derecho efectivamente aplicado al divorcio (art. 18 EGBGB apartado
4).
7.4. Derecho de sucesiones
7.4.1. Estatuto material de sucesiones
El estatuto de sucesiones, según el apartado 1 del art.
25 EGBGB se conecta a la nacionalidad del causante al
momento de su muerte.
Por ejemplo, muere un español cuyo último domicilio se encuentra en Alemania, el derecho internacional alemán remite al derecho español. Dado que el derecho internacional español también
conecta el estatuto de sucesiones con la nacionalidad, se aplica el
53
derecho español de sucesiones (también para inmuebles situados
en Alemania).
A los inmuebles se aplican dos reglas especiales. A los
inmuebles situados en el extranjero se aplica el derecho
de sucesiones del lugar en que estén situados, en tanto
que el derecho internacional del lugar conecte el estatuto
de sucesiones en relación a los inmuebles al derecho del
lugar en que estén sitos (apartado 3 art. 3 EGBGB).
De modo que si fallece un alemán al que pertenece en propiedad
un inmueble en Estados Unidos o en Francia, se aplica al inmueble derecho sucesorio americano o francés respectivamente, ya
que el derecho internacional de Estados Unidos y de Francia aplican el principio de lex rei sitae a los inmuebles.
Con respecto a los inmuebles sitos en Alemania, el
testador puede elegir la aplicación del derecho de sucesiones alemán (apartado 2 art. 25 EGBGB). Por lo demás,
el derecho internacional privado alemán no conoce otras
posibilidades de elegir el derecho aplicable en lo que
respecta al derecho de sucesiones.
7.4.2. Estatuto formal de testamentos
Alemania es parte contratante del Tratado de La Haya
sobre derecho aplicable a la forma de las disposiciones de
última voluntad de 5.10.1961.52 El art. 26 EGBGB contiene una regulación idéntica. Por consiguiente, un testamento formalmente válido conforme a la ley del lugar se
reconoce también en Alemania como formalmente válido.
7.5. Derecho de sociedades
El derecho internacional de sociedades no está codificado en Alemania. La jurisprudencia conecta el estatuto
de las sociedades a la sede efectiva de la administración
(teoría de la sede social,53 así como en Francia o España, en oposición a la teoría de la fundación, mayoritaria
en los ordenamientos jurídicos anglosajones, que establece como punto de conexión la fundación o el registro de
la sociedad).
La doctrina siempre tuvo dudas respecto a la teoría de
la sede social. Estas dudas se refuerzan tras la ecisión
51
52
53
El art. 3 párr. 3 EGBGB es aplicable para todo el derecho internacional privado, pero es importante en particular para el derecho de familia y de sucesiones.
BGBl. 1965 II, S. 1145; BGBl. 1966 II, S. 11.
Hay muchos decisiones del BGH. La primera fue la decision de
11.7.1957, BGHZ 25, 134, 144 ; BGH, 26.9.1966, NJW 1967, 35, 38;
BGH, 17.10.1968, BGHZ 51, 27, 28 = NJW 1969, 188. También el
tribunal supremo del imperio habia decidido el mismo : RG, 9.3.1904,
JW 1904, 231; RG, 29.6.1911, RGZ 77, 19, 22 ; RG, 29.10.1938,
RGZ 159, 33, 46. Decisiones mas recientes: BGH, 30.4.1992, BGHZ
118, 151, 167 = NJW 1992, 2026; BGH, 28.11.1994, NJW 1995,
1032 = WM 1995, 506; BGH, 21.9.1995, NJW 1996, 54, 55; BGH,
21.11.1996, BGHZ 134, 116 = NJW 1997, 657, 658; BayObLG,
26.8.1998, BayObLGZ 1998, 195 = DNotZ 1999, 233; OLG Bremen
25.9.1997, RIW 1998, 65; OLG Düsseldorf, 15.12.1994, NJW-RR
1995, 1124; OLG Frankfurt, 24.4.1990, NJW 1990, 2204; OLG
Hamm, 18.8.1994, NJW-RR 1995, 469 = MittBayNot 1995, 68; OLG
Hamm, 30.4.1997, IPRax 1998, 363 = MittRhNotK 1997, 365 = RIW
1997, 875; KG, 11.2.1997, DNotI-Report 1998, 73 = IPRax 1998, 360
= RIW 1997, 599; OLG Jena, 17.12.1997, IPRax 1998, 364; OLG
Köln, 30.4.1999, OLG-Report 1999, 377.
54
C. Hertel, Informe nacional: Alemania
Centros del Tribunal de Justicia europeo.54 Por ello, el
Tribunal Supremo alemán (BGH) ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo sobre
la conformidad de la teoría de la sede social con el derecho europeo, especialmente con la libertad de establecimiento.
7.6. Legalisación y apostilla
Alemania es parte contratante del Tratado de La Haya
sobre exención de la obligación de legalizar los documentos públicos extranjeros de 5.10.1961 . De ahí que
para su reconocimiento en Alemania sea suficiente una
apostilla para los documentos notariales escriturados en
los Estados partes.
8. Derecho fiscal
8.1. Impuesto sobre transmisiones de patrimonio
inmobiliario
El impuesto sobre transmisiones de patrimonio inmobiliario grava las adquisiciones o transmisiones de inmuebles a través de compraventa u otros negocios jurídicos (§ 1 GrEStG)57 pero no la
adquisición por donación o por causa de muerte (número 2 § 3
GrEStG). El impuesto sobre transmisiones de patrimonio inmobiliario se eleva a 3,5% (antes de 1.1.1997 2%). Se calcula en base
al precio de compra o (si no hay precio) al « Bedarfswert » (§§ 138
ff. BewG - que corresponde a 60 % del valor real de mercado del
inmueble) (§8 GrEStG). (Además en el contrato de compraventa
del inmueble ha de figurar el precio de venta real. En caso contrario el contrato de compraventa es nulo según el derecho civil (§§
313 y 125 BGB) y supone un fraude fiscal sancionable).
El notario ha de notificar a la oficina tributaria todas las disposiciones de inmuebles que haya documentado (§§ 18 y 21 GrEStG).
El adquirente solo puede inscribirse en el Registro de la Propiedad
(y solo entonces adquirir la propiedad) cuando presente un certificado de no objección (Unbedenklichkeitsbescheinigung) de la
oficina tributaria, que excluye el impago del impuesto sobre transmisiones de patrimonio inmobiliario (§ 22 GrEStG).
Para determinar la cuantía de la adquisición hay que sumar todas
las adquisiciones de los últimos 10 años sometidas a tributación (§
14 ErbStG).
De la adquisición hay que restar primero las exenciones personales.
Ésta se eleva a 600.000 DM (a aprtir de 1.1.2002: 307.000
Euros), para los cóyuges, 400.000 DM (en futuro 205.000 Euros)
para los hijos,60 100.000 DM (51.200 Euros) para las restantes personas de la categoría fiscal I, 20.000 DM (10.300 Euros) para la
categoria fiscal II y 10.000 DM (5.200 Euros) para la categoria fiscal III (§ 16 ErbStG). Para el conyuge hay también una exencion
de pension de 500.000 DM (256.000 Euro) (§ 17 ErbStG).
El tipo imponible se desprende de la siguiente tabla (§
19 ErbStG) (en paréntesis las suma en Euro a partir de
1.1.2002):
importe de la adquisición
hasta ... DM
(hasta ... Euro a partir de 1.1.2002)
hasta 100.000 DM (52.000 Euro)
hasta 500.000 DM (256.000 Euro)
hasta 1 mill DM (512.000 Euro)
hasta 10 mill DM (5,113 mill Euro)
hasta 25 mill DM (12,783 mill Euro)
hasta 50 mill DM (25,565 mill Euro)
hasta 50 mill DM (25,565 mill Euro)
54
8.2. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
Las herencias, legados y otras adquisiciones por causa de muerte, así como las donaciones entre vivos se
gravan conforma a la Ley del Impuesto sobre Sucesiones
y Donaciones (§ 1 ErbStG).58
La adquisición se somete a la imposición alemana
cuando el causante/donante o el adquirente (1) vivan en
Alemania, o (2) tenga la nacionalidad alemana y no haya
vivido más de cinco años continuados en el extranjero.
Decisivo es el momento de la donación o de apertura de
la sucesión. (3) Están sometidos a tributación en todo
caso la adquisición de bienes patrimoniales en Alemania,
especialmente inmuebles o partes de sociedades anónimas alemanas (§ 2 ErbStG).
El importe del impuesto depende de la categoría fiscal
del adquirente y del importe de la adquisición.La primera categoría fiscal corresponde a los cónyuges, descendientes y ascendientes59 del causante (o donante). La
secunda categoria fiscal a los hermanos, sobrinos, nueras,
yernos y suegros, así como a los cónyuges divorciados.
La tercera categoria fiscal corresponde al resto de los
adquirentes.
Notarius International 1/2001
55
56
57
58
59
60
categoria fishal
I
7
11
15
19
23
27
30
II
12
17
22
27
32
37
40
III
17
23
29
35
41
47
50
EuGH, 9 marzo 1999, Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstalrelsen, RS. C-212/97, DNotZ 1999, 593 = NJW 1999, 2027. La opinion
mayoria de la literature y de los cortes continua a aplicar la teoría de
la sede social ; vease: BGH, DNotI-Report 2000, 106 = DNotZ 2000,
782; OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, 29; OLG Düsseldorf, JZ
2000, 203; OLG Hamm, DB 2001, 1084 = ZIP 2001, 791; Ebke, JZ
1999, 656; Görk, MittBayNot 1999, 200; Kindler, NJW 1999, 1993;
Lange, DNotZ 1999, 599, 606; Sonnenberger/Großerichter, RIW
1999, 721; Süß, NotBZ 2001, 77; Ulmer, JZ 1999, 662; contra: Behrens, IPRax 1999, 323; Kieninger, ZGR 1999, 724; Meilicke, DB
1999, 627; Sandrock, BB 1999, 1337; Thorn, IPRax 2001, 102; comparese también el dictamen, DNotI-Report 2001, 121.
BGH, DNotI-Report 2000, 106 = DNotZ 2000, 782.
BGBl. 1965 II, 876. Ver la lista de los Estados contratantes en Notarius International 2000, 134- así como en Internet en:
www.hcch.net/e/status/stat12e.html.
Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) v. 17.12.1982 (BGBl. 1982 I,
1777). zuletzt geändert durch Gesetz v. 19.12.2000 (BGBl. 2000 I,
1790). Im Internet unter:
http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/grestg_1983. Kommentierungen: Boruttau, GrEStG, 14. Aufl.
1997; Hofmann, GrEStG, 7. Aufl. 2001; Pahlke/Franz, GrEStG, 2.
Aufl. 1999.
Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz (ErbStG) de
19.2.1991 (BGBl. 1991 I, 468); última modificación por la ley de
19.12.2000 (BGBl. 2000 I, 1790). En Internet bajo: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/erbstg_1974. Comentarios importantes:
Christoffel/Geckle/Pahlke, Erbschaftssteuergesetz, 1998; Kapp/Ebeling, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz; Meincke, ErbStG,
12. Auf. 1999; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG; Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck, ErbStG, SchenkungsteuerG, BewG, 2001. Introducción: Söffing/Völkers/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungssteuerrecht.
Con respecto a la adquisición por donación, los padres y sus antepasados tienen sólo la categoría fiscal II. Solamente en la adquisición
por causa de muerte tienen la categoría fiscal I.
igualmente para los nietos, si los hijos ya han fallecido.
Notarius International 1/2001
G. Jatib, El ALCA: Le sirve a Latinoamerica
Ejemplo: El causante deja 3 millones de marcos alemanes. Su
viuda recibe un millón, su hija un millón y los dos hijos del hijo ya
fallecido 500.000 DM cada uno. La viuda cuenta con una exención de 600.000 DM. A tributar quedan 400.000 DM. Con un tipo
impositivo del 11%, el impuesto asciende a 44.000 DM. La hija
cuenta con una excención de 400.000 DM. A tributar restan
55
600.000 DM. Con un tipo impositivo del 15% asciende el impusto
a 90.000 DM. A los dos nietos les corresponde una excención de
400.000 DM - ya que el hijo ha fallecido antes que el causante.
100.000 DM corresponde tributar a cada uno, lo que con un tipo
impositivo del 7% supone que cada uno ha de pagar 7.000 DM de
impuestos.
LEGAL DEVELOPMENTS
El ALCA: Le sirve a Latinoamerica?
Griselda J. Jatib, escibana en Buenos Aires, Argentina
Summary
The American Free Trade Association (AFTA) as being proposed by the US would encompass 34 countries of
the American hemisphere with a total population of almost 800 million and a gross national product of US-$
11.5 billion (about 40% of World-GNP). AFTA would
include very poor economies as well as very rich countries. Latin American countries have to answer the question which is more beneficial for them: an integration in
a mere free trade zone together with the US (AFTA) or a
common market formed by the Latin American states
only (as modelled by MERCOSUR which now unites
Argentinia, Brasil, Paraguay and Uruguay - with Bolivien and Chile being associated members). Also AFTA
would encompass Common Law countries as well as civil law countries with a legal system based upon the example of the Code Napoleon. This is another challenge for
the civil law notaries within the Amerikan hemisphere
that requires close cooperation among the member organisations of UINL from Argentinia up to Quebec.
Sommaire
La zone de libre échange américaine (AFTA ou ALCA)
proposée par les Etats-Unis, comprendra 34 pays de
l'Amérique du Nord, du Sud et de l'Amérique centrale
avec une population de presque 800 millions de personnes et un produit national brut de 11,5 billions d' US-$
(c'est à dire 40% du produit national brut du monde
entier). La zone de libre échange comprendrait des économies très pauvres et des économies très riches. Les
pays de l'Amérique latine doivent trouver une réponse à
la question ce qui sera plus avantageux pour eux: une
intégration dans la zone de libre échange conjointement
avec les Etats-Unis (ALCA) ou l'intégration régionale
des Etats latino-américains seuls dans un marché commun en élargissant la MERCOSUR (dont font partie
actuellement l'Argentine, le Brésil, le Paraguay et l'Uruguay - ainsi que la Bolivie et le Chili en tant qu'Etats
associés). L'ALCA comprendrait également différents
systèmes juridiques: En feraient partie des Etats du Common Law ainsi que des Etats dont les systèmes juridiques
reposent sur le Code Napoleon. Cela représente un autre
défi pour le notariat latin dans l'hémisphère américaine,
défi qui demande une coopération étroite des orga-
nisations notariales de l'Argentine au Québec dans le cadre de l'UINL.
Zusammenfassung
Die von den USA vorgeschlagene Amerikanische
Freihandelszone (AFTA oder ALCA) würde 34 nord-,
mittel- und südamerikanische Länder umfassen mit fast
800 Millionen Ein-wohnern und einem Bruttosozialprodukt von 11,5 Billionen US-$ (d.h. 40% des Welt-Bruttosozialprodukts). Die Freihandelszone würde sehr
arme ebenso wie sehr reiche Volkswirtschaften umfassen.
Für die Länder Lateinamerikas stellt sich die Frage, ob
eine Integration in die bloße Freihandelszone die
AFTA/ALCA zusammen mit den USA vorteilhafter ist oder nicht vielmehr die regionale Integration nur der
lateinamerikanischen Staaten in einen Gemeinsamen
Markt unter Ausdehnung des MERCOSUR (der z.Z.
Argentinien, Brasilien, Paraguay und Uruguay umfaßt sowie Bolivien und Chile als assoziierte Staaten). Auch
würde die AFTA/ALCA unterschiedlichste Rechtssysteme umfassen: sowohl Staaten des Common Law wie auf
dem Code Napoleon beruhende Rechtsordnungen. Dies
stellt eine weitere Herausforderung für das Notariat
lateinischer Prägung in der amerikanischen Hemisphäre dar, die eine engere Zusammenarbeit der Notarorganisationen von Argentinien bis Quebec im Rahmen der
UINL erfordert.
Sommario
La zona di libero scambio americana (AFTA o
ALCA) proposta dagli Stati Uniti comprenderebbe 34
paesi del Nordamerica, del Sudamerica e dell'America
centrale con quasi 800 milioni di abitanti e un prodotto
interno lordo di 11,5 bilioni di US-$ (cioè 40% del prodotto interno lordo mondiale). Economie molto povere
e anche economie molto ricche farebbero parte di questa
zona di libero scambio. I paesi dell'America latina devono domandarsi se sarà più vantaggiosa l'integrazione nella zona di libero scambio (AFTA/ALCA) insieme con gli
Stati Uniti o piuttosto l'integrazione regionale solo degli
Stati latino-americani in un mercato comune con un
estenzione della MERCOSUR (alla quale appartengono
attualmente la Argentina, il Brasile, il Paraguay e l'Uruguay - e anche la Bolivia e il Chile come Stati associati.).