Los tormentos de la teoría del contacto social: Contextualizando

Professor of Civil Law and Law and Economics
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
March 20, 2014
Los tormentos de la teoría del contacto social:
Contextualizando (otra vez) una categoría jurídica
Renzo E. Saavedra Velazco, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/87/
LOS TORMENTOS DE LA TEORÍA DEL CONTACTO SOCIAL
Contextualizando (otra vez) una categoría jurídica
Renzo E. SAAVEDRA VELAZCO ()
Hace unos meses publiqué un comentario destinado a contextualizar la teoría del contacto social.
La labor era necesaria porque la teoría ganaba cada vez mayor terreno, atrayendo la atención de
jóvenes investigadores. Así, sugerí una imagen de Rocky V en la que el protagonista golpeaba a un
promotor de box, quien creía encontrarse seguro de que Rocky no lo agrediría pues siempre le
recodaba la posibilidad de una demanda por responsabilidad. La agresión, como es obvio, sí se
materializó. La pregunta inmediata era el tipo de responsabilidad derivada de este acto.
En la mayoría de sistemas jurídicos la solución sería clara: responsabilidad extracontractual. Por el
contrario, el operador alemán se decanta desde hace décadas por la salida contractual, por lo que
expliqué el razonamiento y las motivaciones de dicha solución. Concluí que en el caso propuesto
existía responsabilidad extracontractual pues no era necesario apelar a la salida alemana, toda vez
que en el Perú no se presentan prima facie las razones que llevaron a los operadores alemanes a
gestar la contractualización de la responsabilidad y a crear la teoría del contacto social.
Al parecer esta conclusión no ha sido comprendida o, peor aún, ha sido malinterpretada. A efectos
de aclarar el panorama, retomaré el discurso en el punto en que lo dejé. Vayamos por partes. El
contacto social es un desarrollo doctrinal-jurisprudencial destinado a solucionar inconvenientes en
el BGB. Por un lado, los defectos en la disciplina de las obligaciones se centraron originalmente en
la ausencia de reglas que protegieran la integridad del interés creditorio, lo cual obligó a formular
la teoría de las irregularidades en la ejecución de la prestación y la lesión positiva del crédito. Por
otro lado, los problemas en el régimen extracontractual son: (i) la tipicidad del interés tutelado, (ii)
la ausencia de protección para los daños meramente patrimoniales, (iii) la facilidad con la que los
comitentes se eximían de responsabilidad por los daños causados por sus dependientes, entre
otros; circunstancias todas ellas que no se presentan en el Perú.
Como queda claro de la lectura del texto de Eduardo BUENDÍA, ninguno de estos aspectos ha sido
descrito ni discutido. Lo que sí cuestiona es si la teoría del contacto social se encuentra en el § 311
del BGB. Si bien podría no ser de interés para un operador peruano qué sucede en Alemania, sí es
importante contextualizar la teoría para comprender los cuidados de una labor de importación de
figuras jurídicas foráneas.
En primer lugar, es cierto que en el § 311 del BGB no se alude al término «social». Sin embargo, la
disposición reconoce a las relaciones obligatorias negociales y no-negociales, además de afirmar
que las tratativas resultan un evento del que se derivan obligaciones (numeral 1 del segundo
párrafo del § 311). ¿Es esto relevante? Sí, en la doctrina y jurisprudencia alemana se admite que
()
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Análisis económico del derecho en la
Maestría en Derecho Civil y en la Maestría en Derecho Bancario de la PUCP, Profesor de Derecho de las Personas
en la Universidad Peruana de Ciencias aplicadas (UPC). Asociado del Estudio Osterling Abogados. Magíster en
Derecho de empresa, mención en Derecho del Mercado, por la UPC. Diploma de Especialización en el Programa
Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociación
Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). Miembro de ALACDE y de la American Society of
Comparative Law. Árbitro inscrito en la nómina del Centro de Arbitraje PUCP.
las tratativas originan una relación obligatoria sin deber primario de prestación, cuya fuente es el
contacto social. Sobre el punto examinado, DÖLLE señaló que: «la responsabilidad precontractual
estaría fundada en el contacto social de un sujeto que, en vista de alcanzar un objetivo preciso,
somete su persona y sus bienes a la influencia de otra»1. En síntesis: el reconocer legislativamente
a las tratativas como fuente generadora de obligaciones importa la admisión implícita del contacto
social.
En este orden de ideas, la obligación sin prestación tiene un significativo espacio de desarrollo en
aquellos casos en que los sujetos no están ligados por una relación contractual pre-existente, sino
por un contacto social fundado en la confianza2. Luego de tal formulación se produjo un fenómeno
de ampliación acelerado. En la actualidad alemana, el profesional que emite ciertas opiniones o el
médico que trata a un paciente responde contractualmente a causa de su especialización y por la
confianza que genera, incluso frente a sujetos con quienes no tiene un contrato vigente. En estos
casos, como resulta claro, existe contacto social (o sozialer Kontakt), justificando el surgimiento de
una responsabilidad (similar a la) contractual.
En el numeral 3 del segundo párrafo del § 311 se indica que a causa de un contacto para-negocial3
o contacto no negocial similar al contacto negocial4 (ähnliche geschäftliche Kontakte) se originan
relaciones obligaciones en cuyo seno existen deberes de protección (§ 241 del BGB). Así, no es
técnicamente correcto que en este numeral únicamente se reconozcan los contratos celebrados
por actos concluyentes5. La razón: sería innecesario incluir esta disposición pues nadie duda que
los contratos celebrados por actos concluyentes son contratos y ya en el primer numeral del § 311
se indicó que la celebración de contratos genera estos deberes. La interpretación sugerida por
BUENDÍA nos guiaría a calificar de superfluo el numeral 3 comentado.
Sin perjuicio de lo anterior, debo resaltar que las relaciones contractuales de hecho derivan, entre
otras fuentes, del contacto social (Faktische vertragsverhältnisse aus sozialem Kontakt). Nótese, el
contacto social es la fuente de las obligaciones y no su consecuencia. Afirmar que hay una relación
contractual de hecho no enerva la eventual existencia de un contacto social. HAUPT, padre de la
categoría, sostuvo que las relaciones contractuales de hecho derivan de la participación en una
organización comunitaria, de un deber social de prestación o del contacto social6. Una vez más,
1
DÖLLE, H., Aussergesetzliche Schutzpflichten, en Zeitschr. f.d. gesam Staatwissen, 1943, pp. 67 y ss., citado por
FAILLACE, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Cedam, Padua, 2004, p. 7.
2
Cfr. R OSSI , Stefano, voz Contatto sociale (fonte di obbligazione), en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione
Civile, Aggiornamento, tomo V, Utet, Turín, 2010, p. 351; T URCO, Claudio, Interesse negativo e responsabilit}a
precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, pp. 752 y ss.; y, MENGONI, Luigi, Sulla natura della responsabilità
precontrattuale, en Rivista di diritto commerciale e del diritto «generale delle obbligazione, 1956, II, pp. 360 y ss.
3
Opto por traducir de esta manera el término alemán a causa de una adhesión a la dicho por CASTRONOVO, Carlo,
La nuova responsabilità civile, Tercera edición, Giuffrè, Milán, 2006, p. 538, nota al pie 199.
4
Tal es el término sugerido por ZACCARIA , Alessio, Der ausfahaltsame Aufstieg des socialen Kontakts (La resistibile
ascesa del «contatto sociale»), en Rivista di Diritto Civile, año LIX, núm. 1, 2013, pp. 77 y ss., en particular p. 91.
5
BUENDÍA apela al texto de ZACCARIA antes citado, sin embargo, el autor italiano no comparte esta idea. En efecto,
ZACCARIA afirma: «El § 311 (2) n. 3 BGB bien podría estar relacionado, en otras palabras, no a contactos
negociales similares a los contempladas en los párrafos 1 y 2, sino a contactos no negociales (por ejemplo, se
debe excluir que puedan por alguna via anunciar la celebración de un negocio) susceptibles de fundar, en todo
caso, un deber de protección en la medida que resultan similares a los contactos negociales, o, si se prefiere, se
podría referir a relaciones de ‘pura’ cortesía».
6
Sobre el punto vid STELLA R ICHTER , Giorgio, Contributo allo studio de rapporti di fatto nel diritto privato, en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, año XXXI, núm. 1, 1977, pp. 151 y ss.; S TANGHELLINI , Luca, Contributo allo
studio dei rapporti di fatto, Giuffrè, Milán, 1997, pp. 18 y ss.; consúltese, con ciertas reservas, SIEBERT, Wolfgang,
Relaciones contractuales de hecho: Modificaciones del derecho contractual en los campos de la «Daseinvorge»
¿por qué ello es importante? Si se sostiene que en el numeral 3 del segundo párrafo del § 311 del
BGB ingresan las relaciones contractuales de hecho también se estaría reconociendo al contacto
social dado que es una de las fuentes de las cuales derivan. Adviértase que el propósito del § 311
del BGB es regular las fuentes de las obligaciones.
Examinaré un ejemplo de contacto social ofrecido por BUENDÍA. Una persona ingresa a una tienda
y sufre un daño cuando el vendedor le muestra el bien. El caso es conocido, es descrito como el
Lineloumrollenfall (caída de los rollos de linóleo), y significó el reconocimiento judicial de la culpa
in contrahendo. Curiosamente, sobre la base del ejemplo, BUENDÍA reconocería que la teoría del
contacto social se incorporó al BGB a través del numeral 1 del segundo párrafo del § 311 del BGB,
algo que inicialmente negó.
El resto de las afirmaciones de BUENDÍA giran en torno a que de no acogerse su razonamiento se
estaría olvidando a la buena fe. Empero, afirmar que la responsabilidad por culpa in contrahendo
es extracontractual no conlleva negar la buena fe. Para ello analizaré la realidad de Francia e Italia
(a la sazón, sistemas citados por BUENDÍA para avalar su punto).
En primer lugar, la judicatura italiana califica los casos de responsabilidad por culpa in contrahendo
como de responsabilidad extracontractual. En efecto, en la sentencia número 9645, las Secciones
reunidas de la Corte de Casación señalaron que: «La responsabilidad precontractual, susceptible
de ser configurada por la violación del precepto del artículo 1337 C.C. –norma según la cual las
partes, en el desarrollo de las tratativas contractuales, deben conducirse según la buena fe–
constituye una forma de responsabilidad extracontractual, que se vincula a la violación de la regla
de conducta establecida en protección del correcto desenvolvimiento del iter de formación del
contrato».
En Francia el tema resulta claro. La responsabilidad por culpa in contrahendo se ha calificado como
extracontractual y nunca se ha dudado que tiene su origen en la mauvaise foi7. El propósito de tal
precisión es evidenciar que la tutela de la buena fe pre-negocial no conduce inexorablemente a
reconocerle carácter contractual.
En definitiva, es importante contextualizar lo aprendido. La teoría del contacto social es más densa
de lo que se percibe a primera vista y para comprenderla a cabalidad (y para abanderar su ingreso
al sistema peruano) debe atenderse a un largo itinerario en el sistema alemán, de lo contrario no
se percibirán sus asunciones de base y sus implicancias.
(atención de las necesidades vitales, del derecho de sociedades y del derecho de trabajo, traducción del alemán
de Aurora Huber Robert, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 477, 1970, pp. 277 y ss.
7
Cfr. PIGNATARO, Gisella, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: Gli ordinamenti italino e
francese, ESI, Nápoles, 1999, pp. 175 y ss.