La justicia militar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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La justicia militar en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
David Lovatón Palacios
Autor: David Lovatón Palacios
Páginas: 77-206
Id. vLex: VLEX-76113680
Link: http://vlex.com/vid/justicia-militar-jurisprudencia-tribunal-76113680
Resumen
1. Principio de unidad jurisdiccional. 2. Principio de exclusividad jurisdiccional. 3. Diseño
orgánico de la justicia militar. 4. Principio de independencia. 5. Imparcialidad judicial. 6.
Inamovilidad de los jueces. 7. Régimen disciplinario de jueces militares. 8. Consejo Nacional de
la Magistratura y designación de jueces y fiscales militares. 9. La autonomía del Ministerio
Público no admite excepciones. 10. Juez o fiscal militar incompatible con condición de oficial en
actividad. 11. La revisión por parte de la Corte Suprema. 12. Carácter complementario de
Academia de la magistratura militar. 13. Delimitación del delito de función. 1) Que se trate de
conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.
Criterio material. 2) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se
encontraba en situación de actividad. 3) La acción u omisión típica debe perpetrarse cuando el
militar o policía se encuentre en acto de servicio. El delito de función en la sentencia de
Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 961. 14. Estándares internacionales de
derechos humanos y justicia militar. 1) Marco general: el deber de garantía. 2) Competencia
funcional de la justicia militar. 3) Prohibición de juzgamiento de violaciones a derechos
humanos. 4) Prohibición de juzgar a civiles. 5) Separación de poderes y unidad jurisdiccional. 6)
Independencia e imparcialidad. 7) Justicia militar e impunidad.
Texto
Es poco común que en una sola materia –en este caso, la justicia militar– el Tribunal
Constitucional (TC) se haya pronunciado en cinco oportunidades en la vía del control
concentrado –y ciertamente excepcional pues culmina con la expulsión total o parcial del
ordenamiento jurídico de la ley cuestionada– de la demanda de inconstitucionalidad, en el lapso
de dos años; ello, sin contar algunos procesos de hábeas corpus resueltos por el Tribunal sobre
la materia. Estos hechos reflejan la relevancia constitucional del tema y permite, ahora, contar
con una valiosa jurisprudencia que ha establecido los parámetros constitucionales que deben
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ser tomados en cuenta al momento de legislar y por los actos administrativos o jurisdiccionales
referidos a la justicia militar.
Primero, en el año 2004 el TC declaró inconstitucionales aspectos medulares del marco legal de
la justicia militar que la Defensoría del Pueblo calificaba de «preconstitucional» y exhortó al
Parlamento a aprobar una nueva legislación sobre la materia. Posteriormente, en el año 2006
declaró inconstitucional parte de la nueva legislación aprobada por el Congreso por que ésta no
se ajustaba a la Constitución ni a la Convención Americana de derechos humanos y volvió a
exhortar al Poder Legislativo a que legislara sobre la materia.
Número de
Leyes impugnadas Demandandante
Expediente
Fecha de
la
sentencia
Resolución Aclaratoria
1 Exp. N.º
00172003AI/TC
Ley N.º 24150
Defensoría del
Pueblo
16 de
Exp. N.º 0017-2003-AI/TC,
marzo del Resolucion Aclaratoria, 31 de
2004
agosto del 2004
2 Exp. N.°
00232003AI/TC
Decreto Ley N.º
23201 y Decreto
Ley N.º 23214
Defensoría del
Pueblo
09 de
Exp. N.° 0023-2003-AI/TC,
junio del Resolucion Aclaratoria, 4 de
2004
noviembre del 2004
3 Exp. N.º
00042006PI/TC
Ley N.º 28665
Ministerio
Público
17 de
abril de
2006
4 Exp. N.º
00062006PI/TC
Ley N.º 28665
Colegio de
Abogados de
Lima
13 de
NO
junio del
2006
5 Exp. N.º
00122006-
PI/TC Decreto
Legislativo N.º 961
Colegio de
Abogados de
Lima
15 de
NO
diciembre
del 2006
Exp. N.º 0004-2006-PI/TC,
Aclaración 13 de junio del
2006
La relevancia de esta jurisprudencia constitucional sobre la justicia militar radica, además, en el
hecho que a partir de ella se han desarrollado jurisprudencialmente algunos principios de la
jurisdicción62, que hasta ahora había sido sólo un modesto esfuerzo de la doctrina nacional. En
efecto, la unidad y exclusividad jurisdiccional, la independencia judicial, la imparcialidad, la
inamovilidad o la autonomía del CNM y del Ministerio Público, son algunos de los aspectos
desarrollados por el TC en esta jurisprudencia y que confia-mos que, en el futuro, seguirán
desarrollando y afinando. A continuación hacemos un intento de sistematizar y comentar este
desarrollo jurisprudencial.
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1. Principio de unidad jurisdiccional
Como se sabe, el principio de unidad jurisdiccional está reconocido en el artículo 139.1 de la
Carta constitucional de 1993 de la siguiente manera: «Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:… La unidad y exclusividad jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». Es un principio de
origen decimonónico y, por ende, aparece en todas las Constituciones peruanas más o menos
con similar redacción.
Como se sabe, el Poder Judicial es el titular indiscutido en el ejercicio de la jurisdicción en todo
ordenamiento constitucional contemporáneo que se rija por el principio de la separación de
poderes; por eso es que el artículo 138 de la Constitución de 1993 dispone que «La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos...»63. Reflejo de esta indiscutible titularidad son precisamente la unidad y la
exclusividad de la función jurisdiccional contenidas en el primer párrafo del inciso 1 del artículo
139 de la Constitución. Ahora bien, el hecho que reconozcamos al Poder Judicial como titular
indiscutido de la jurisdicción no significa necesariamente que sea el único que puede ejercerla
válidamente, esto es, que ejerza un verdadero «monopolio» sobre aquélla. Nuestro
ordenamiento constitucional –como muchos en el Derecho Comparado hoy en día– establece
una serie de excep-ciones a dicha titularidad –que se constituyen en verdaderos órganos
jurisdiccionales no judiciales64–, que hace, por tanto, más riguroso hablar de la prevalencia del
Poder Judicial que de un monopolio jurisdiccional por parte de éste.
El principio de unidad jurisdiccional responde históricamente –al igual que la exclusividad– a la
exigencia del constitucionalismo de supresión de las jurisdicciones especiales propias del
antiguo régimen65, 66. En el Estado de Derecho el principio de igualdad ante la ley exigía el
sometimiento de todos a unos mismos tribunales, o mejor dicho, a tribunales de una misma
naturaleza, sin que quepan tratos privilegiados –o discriminatorios– por razón de las
condiciones personales o sociales de los individuos. El principio de unidad exige, por tanto, que,
cualesquiera que sean las personas y el derecho material aplicable, sean juzgados y tribunales
integrados en un solo cuerpo y provistos, por ende, de un mismo status, quienes ejerzan la
jurisdicción67. La exigencia es pues, no de un solo tribunal, sino una sola clase de tribunales,
un solo conjunto u organización jurisdiccional; unidad jurisdiccional significa, por tanto,
ausencia de diversificación de los tribunales, pertenencia de todos ellos a una misma
organización68. Aún más, exige que las normas referentes a la organización de los órganos
judiciales, las reglas de competencia y procedimiento y las garantías procesales, sean las
mismas para todos los órganos jurisdiccionales69.
Sin embargo, para matizar las implicancias del principio de unidad, es necesario tomar en
cuenta que este principio no sólo se dirige a establecer una determinada y bien concreta
organización de los tribunales, sino sobre todo a garantizar la independencia e imparcialidad de
los jueces, de modo que no pretende imponer una absoluta uniformidad de los mismos, sino
mas bien prohibir la constitución arbitraria de tribunales especiales que, con el fin de alterar esa
imparcialidad e independencia o disminuir las garantías procesales, se constituirían con
personal juzgador ad hoc, seleccionado según pautas o criterios distintos de los ordinarios, o se
sustraería a la organización común de los juzgados y tribunales, o se les atribuiría el
conocimiento de determinado tipo de asuntos en función de características de su objeto o de las
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personas. Ello no excluye, por tanto, la posibilidad de que el legislador, para lograr una más
eficaz administración de justicia, establezca la especialización ratione materiae de los tribunales
en distintos órdenes (civil, penal, laboral, etc.), sin vulnerar el principio de igualdad y, sobre todo,
respetando la idea que late bajo el principio de unidad: todos los tribunales deben estar dotados
de idénticas garantías (independencia, publicidad, motivación, etc.).
De esta manera, la unidad jurisdiccional es perfectamente compatible con la diferenciación de
los órdenes jurisdiccionales según los diversos sectores materiales del ordenamiento (civil,
penal, laboral), y con la específica especialización del personal juzgador, siempre que todo ello
se deba a razones técnicas y no pretenda ni conduzca a la disminución de aquellas garantías.
Juez ordinario no es, en consecuencia, tan sólo el que responde al modelo de uniformidad
esbozado antes, sino también aquél en el cual la diversificación en los aspectos orgánicos y de
competencia obedece a razones técnicas y no políticas. Esta compatibilidad del principio de
unidad con la diversificación de órdenes jurisdiccionales y con la especialización del personal
juzgador, hace que las exigencias de este principio en el Derecho moderno puedan resumirse
así70, 71:
- Todos los juzgados y tribunales han de pertenecer a una única organización y estar sujetos a
una normativa común.
- En todos los juzgados y tribunales las funciones jurisdiccionales serán ejercidas por un mismo
tipo de jueces y magistrados, seleccionados con arreglo a un mismo criterio y sujetos a un
régimen común.
El principio de unidad jurisdiccional tiene pues dos significados, uno material que es la
exigencia del juez ordinario y otro orgánico, que es la exigencia de un cuerpo unitario de
juzgados y tribunales. En otras palabras, la unidad significa, por un lado, que no hay más que un
tipo de juzgados y tribunales «ordinarios» predeterminados por ley, de modo que no hay mas
diferencia entre éstos que la que se deriva de la especialización por materias, de la
organización de las competencias y de las instancias y, por otro lado, que esos juzgados y
tribunales están integrados en un cuerpo orgánico con un gobierno y administración común,
llamado Poder Judicial.
Pese a ser una característica esencial de la jurisdicción, había merecido escaso o nulo
desarrollo jurisprudencial en el ámbito nacional y, por ello, es muy positivo que el TC haya
hecho propicia la oportunidad para hace un esfuerzo en la determinación de su contenido en
nuestro ordenamiento.
En primer lugar, en su sentencia del año 2004 que declaró inconstitucional en parte la Ley N.º
24150, esboza una primera definición de este principio: «El principio de unidad de la función
jurisdiccional es, esencialmente, una parte basilar de carácter organi-zativo, que se sustenta en
la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena
justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un
único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí,
denominado «Poder Judicial»»72
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Posteriormente, en otra sentencia del mismo año que declaró inconstitucional en parte el
antiguo Código de justicia militar y la Ley orgánica de justicia militar, el TC siguió esbozando
conceptualmente este principio: «… la Constitución ha establecido, como regla general, que
corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los
diversos tipos de conflictos jurídicos…»73. Se refirió también a las válidas excepciones al
principio de unidad, pero sin dejar claro si las mismas se ubicaban por dentro o por fuera de la
organización del Poder Judicial: «… el principio de unidad no obsta que el legislador pueda
establecer, al interior del Poder Judicial, juzgados especializados; siempre que dichos órganos
intrajurisdiccionales aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a
la tutela judicial efectiva…»74
Es con la sentencia del año 2006 referida a la Ley N.º 28665 (demanda de inconstitucionalidad
del CAL), que el TC aclara –en el ámbito jurisprudencial- el alcance del principio de unidad
jurisdiccional y de sus excepciones constitucionales En efecto, citando uno de los fundamentos
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) (caso Tribunal
Constitucional vs. Perú) ratifica lo que a nivel doctrinal es ya un consenso: que el principio de
unidad jurisdiccional tiene algunas excepciones constitucionales, esto es, que la jurisdicción no
sólo es ejercida por el Poder Judicial –que es, sin duda, el protagonista principal–, sino que
puede ser ejercida por otros órganos autorizados constitucionalmente. Así, en el caso Tribunal
Constitucional vs. Perú, la CoIDH señaló que: «…De conformidad con la separación de los
poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer
funciones del mismo tipo…»75
Esto no sólo tiene relevancia académica o teórica sino que, además, tiene un efecto práctico
fundamental: si se acepta que la potestad o función jurisdiccional puede ser ejercida no sólo por
el Poder Judicial sino por otros órganos autorizados constitucionalmente, entonces todas las
garantías y derechos que rodean el ejercicio de esta potestad, son aplicables también a estas
excepciones al principio de unidad jurisdiccional: «… esta Corte (Interamericana) considera que
cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene
la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los
términos del artículo 8º de la Convención Americana…»76.
Por ello, si bien la justicia militar es una excepción al principio de unidad jurisdiccional en
nuestro ordenamiento según el artículo 139.1 de la Carta de 1993, ello supone también –tal
como se ha encargado de establecer la jurisprudencia del TC– que estas excepciones al
principio de unidad, al ejercer materialmente la jurisdicción, se sujetan a todas las garantías y
derechos que rodean el ejercicio de esta potestad estatal.
De esta manera, el TC descarta que nuestro ordenamiento constitucional consagre a los
tribunales militares como «tribunales especiales» desvinculados de las garantías del debido
proceso: «… resulta también inválido aquel sentido interpretativo según el cual la excepción
hecha a favor de la jurisdicción militar (artículo 139, inciso 1, de la Constitución) pudiera implicar
una concesión constitucional que consagre la existencia de tribunales especiales para los
efectivos militares; que tales tribunales se encuentren desvinculados de las garantías del debido
proceso; que cuenten con sus propias fiscalías; que cuenten con un sistema propio de
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nombramiento o con sistema propio de formación y capacitación para el ascenso…»77
Así, en la última sentencia que abordó este punto (demanda de inconstitucionalidad planteada
por el CAL), el TC establece que «Conforme a una interpretación sistemática de la Constitución,
la excepción hecha a favor de la jurisdicción especializada en lo penal militar puede ser
entendida como una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional a cargo del Poder
Judicial, únicamente para el juzgamiento de los delitos de la función militar.»78 Por cierto,
valoramos este esfuerzo inicial del TC de desarrollar jurisprudencialmente este principio de
unidad jurisdiccional y confiamos que en el futuro ampliará y perfeccionará tal desarrollo. Al
respecto, Christian Donayre nos recuerda en relación a la justicia militar que «por tratarse de
una excepción en la Carta Magna, su interpretación debe realizarse siempre de modo restrictivo
y no extensivo»79.
Por otro lado, la sentencia del año 2006 que declaró inconstitucional en parte la Ley N.º 28665
(demanda de la Fiscal de la Nación) definió que era una vulneración al principio de unidad
jurisdiccional, pretender establecer dos regímenes o estatutos jurídicos distintos para los jueces,
pues ello violenta la naturaleza unitaria del Poder Judicial: «… se vulnera el principio de unidad
de la función jurisdiccional y, consecuentemente, el principio de independencia judicial cuando
se crea un estatuto jurídico especial (Ley 28665) que establece reglas básicas de organización y
funcionamiento de un órgano jurisdiccional (la Sala Suprema Penal Militar Policial), que pese a
pertenecer al Poder Judicial, no se encuentra vinculado a las reglas básicas de organización y
funcionamiento establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello no implica que el
Legislador no pueda efectuar reformas o cambiar incluso en su totalidad la Ley Orgánica del
Poder Judicial, sino que no deba hacer coexistir dos o más estatutos jurídicos que contengan las
reglas básicas de organización y funcionamiento del Poder Judicial, así como el régimen
jurídico de sus magistrados. No podría considerarse que el Poder Judicial constituye una
institución unitaria e independiente cuando en su interior existen diferentes regímenes jurídicos
básicos de organización y de tratamiento de sus integrantes…»80
Además, en este párrafo citado de manera colateral el TC ha reiterado –sin mayor desarrollo–
algo que hoy también es consenso doctrinal: que la unidad es uno de los fundamentos o
garantías de la independencia judicial: «… se vulnera el principio de unidad de la función
jurisdiccional y, consecuentemente, el principio de independencia judicial cuando…»
Esta vulneración del principio de unidad es especialmente grave, sostiene el TC, si el intento
vedado de doble estatuto jurídico de los jueces se pretende en el vértice superior de la
organización judicial, esto es, la Corte Suprema, como pretendió la Ley N.º 28665: «… No se
evidencian razones que justifiquen el hecho de que dentro del Poder Judicial, existan dos
estatutos jurídicos distintos en cuanto a su organización básica: uno general, para regular la
conformación de las salas supremas y la elección de los presidentes de las mismas; y otro
especial, para regular la conformación de la Sala Penal Militar Policial y la elec-ción de su
presidente. La única diferencia existente entre una Sala Suprema Penal y una Sala Suprema
Penal Militar es que esta conoce los delitos de la función militar; por lo tanto, en este aspecto no
se justifica la existencia de un régimen especial dentro del Poder Judicial...»81
2. Principio de exclusividad jurisdiccional
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Otro de los principios consagrados en nuestro ordenamiento por el artículo 139.1 de la Carta de
1993, es el de la exclusividad jurisdiccional y que también podemos encontrar redactado en
forma similar en las anteriores Constituciones peruanas.
El origen histórico del principio de exclusividad está ligado al de independencia, en el sentido
que el significado originario de ésta fue posteriormente subsumido en aquél. La reserva de la
potestad de juzgar en favor de los jueces y la prohibición de ejercerla por parte del Poder
Legislativo y Ejecutivo, contenido primigenio del principio de independencia consagrado en los
textos constitucionales inmediatamente posteriores a la Revolución Francesa, luego fue
abreviado y absorbido por el principio de exclusividad. Así, las Constituciones ya no incluyeron
en su texto la expresa prohibición de juzgar dirigida al Legislativo y al Ejecutivo, sino que la
entendieron incluida tácitamente en la consagración del principio de exclusividad. En ese
sentido, es el artículo 242 de la Constitución española de Cádiz de 1812 el que utiliza en su
redacción el término «exclusivamente»: «La potestad de aplicar las leyes en causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales».
Luego que el principio de exclusividad absorviera esta idea originaria de la independencia, viró,
desde sus posiciones dirigidas contra los Poderes Legislativo y Ejecutivo, hacia los fueros
especiales o privilegiados que por muchos años han persistido con fuerza en el ámbito
administrativo, militar o eclesiástico. Como señala Muñoz Macha-do, «despojado este principio
de sus connotaciones antilegislativas o antimonárquicas iniciales, se le dio poco a poco un
juego propio, no tan estrechamente vinculado al principio de separación de poderes y de
independencia de los jueces que fueron sus causas explicativas originales. La lucha por la
exclusividad se dirigió de esta manera paulatina y preferentemente a la eliminación de las
jurisdicciones especiales, restos de la Justicia real mantenidos en algunos Departamentos
ministeriales de la época contemporánea»82.
Una de las razones que llevaron en el pasado a la proliferación de Tribunales especiales,
ajenos a la jurisdicción ordinaria, era el designio de crear un tratamiento específico a ciertas
personas, haciendo que los litigios de cualquier clase en que se viesen involucrados, así como
los delitos que pudieran cometer, quedasen sujetos al conocimiento de un tribunal distinto del
competente para conocer del delito o del litigio del común de los ciudadanos. Tal status de
algunos grupos de individuos se conocía con el nombre de «privilegio del fuero» o «fuero
privilegiado»; los individuos que gozaban de él quedaban «desaforados» del tribunal común y
«aforados» al especial83.
La revolución francesa no puso fin a esa situación. Paradójicamente el principio de separación
de poderes venía a conducir al mismo resultado que el de unidad de poder, porque aquél se
entendió en el sentido que los jueces ni deben inmiscuirse en los asuntos de la Administración,
ni deben tampoco juzgarla de ninguna forma84. La preocupación de los hombres de la
revolución no sólo era, por tanto, la de evitar interferencias en la función de juzgar, sino también
en la de evitar interferencias en la función de administrar; por ello, el artículo 13 de la Ley 16–24
de Agosto de 1790 es terminante en la prohibición que dirige a los jueces de interferir en la
función de administrar85.
Así, la exclusividad, que apareció en un principio como prohibición de que los Poderes
Legislativo y Ejecutivo ejercieran funciones jurisdiccionales, se usó posteriormente y sobre todo
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para explicar, por un lado, el monopolio estatal sobre esta potestad, negando en consecuencia
la posibilidad que sea ejercida por los particulares y, por otro lado, la exclusividad judicial sobre
la misma, negando así la existencia de tribunales privados, privilegiados o administrativos.
Hoy en día el principio de exclusividad significa que la jurisdicción es ejercida en forma
exclusiva y excluyente por el Poder Judicial, sin que pueda ser ejercida válidamente por ningún
otro Poder del Estado, Tribunales especiales o particulares, con especial énfasis en la
prohibición de fueros o «jurisdicciones» especiales, salvo las excepciones expresamente
previstas por el texto constitucional. Es por ello que en la Constitución de 1993, al igual que en
la de 1979, inmediatamente después que se consagra este principio, se estatuye que «No existe
ni puede establecerse jurisdicción (entiéndase fuero) alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral.» (Artículo 139, numeral 1, segundo párrafo).
El TC esboza también en su jurisprudencia algunas de las características del principio de
exclusividad jurisdiccional. Una primera, que compartimos, es que es un principio «fuertemente
vinculado con el principio de unidad» (párrafo 15 de sentencia del Ministerio Público). Al
respecto, la sentencia que declaró inconstitucional en parte la Ley N.º 24150 ya había
adelantado que «El principio de exclusividad, que en algunos ordenamientos jurídicos forma
parte del principio de unidad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de
poderes, en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas
en órganos estatales disímiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios
jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio…»86
Por otro lado, en la sentencia del 2004 que declaró inconstitucional en parte la Ley N.º 24150, el
TC esboza un doble contenido de este principio al señalar que «… el principio de exclusividad
afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional del órgano
de la jurisdicción ordinaria…»87:
– «…De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados
única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza
judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados es
incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la
docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como
precisa el artículo 146° de la Norma Suprema…»88 Esto es, exclusividad entendida como
exclusiva y única función que pueden ejercer los jueces, con la excepción de la docencia
universitaria.
– «… De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del
Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función. Así, es el
Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado la
protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurídicamente
relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente… o que otros órganos
realicen el juzgamiento de materias confiadas a él ya sea por comisión o por delegación…»89
Esto es, exclusividad entendida como consecuencia directa de la separación o equilibrio de
poderes: sólo el Poder Judicial está facultado para ejercer la potestad jurisdiccional y ningún
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otro Poder del Estado, órgano constitucional o autoridad, salvo las excepciones previstas en la
Constitución.
Posteriormente, con la sentencia del año 2004 referida a los Decretos Leyes y la sentencia del
año 2006 referida a la Ley N.º 28665 (demanda de la Fiscal de la Nación), el TC pasa a
denominar al primer contenido referido «al status jurídico de los magistrados», como vertiente
negativa de este principio, y al segundo contenido de este principio referido «al orden funcional
del órgano de la jurisdicción ordinaria», como la vertiente positiva de este principio.
Al respecto, en la sentencia del año 2004 referida a los Decretos Leyes N.º 23201 y 23214, el
TC afirma que «Justicia Viva… acota que el referido principio ostenta un doble sentido: positivo
y negativo…»90. Posteriormente, en el año 2006, el TC pasa a afirmar que «… En general,
conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la
Constitución, y como se desprende de lo expuesto en las aludidas sentencias de este
Colegiado, este principio [de exclusividad] posee dos vertientes…»91:
– «a) Exclusividad judicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el artículo 146,
primer y segundo párrafos, de la Cons-titución, según la cual los jueces no pueden desempeñar
otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria... Esta vertiente del
principio de exclusividad de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con
el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar que el
juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada…»92
Adicionalmente, el TC ha señalado que la exclusividad en su vertiente o sentido negativo
«excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos públicos distintos a la dirimencia de los
conflictos jurídicos en sede judicial»93, esto es, que los órganos que ejercen jurisdicción
tampoco pueden interferir en el ejercicio de las otras funciones estatales (gobernar o legislar).
– «b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva: se contempla en el artículo 139, inciso 1,
de la Constitución, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional,
salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado
Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado
Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la
función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde
exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y
a la jurisdicción militar, entre otros…»94
Por otro lado, el TC consideró en el 2004 que esta vertiente o sentido positivo de la exclusividad
«… es el resultado de la confluencia de los principios de separación de poderes (artículo 43º de
la Constitución) y de tutela judicial efectiva (inciso 3 del artí-culo 139º de la Constitución)…»95,
pero no desarrolló el punto, por lo que sólo cabe interpretar que al ser el principio de
exclusividad –en su vertiente positiva– una garantía que sólo, única y exclusivamente el Poder
Judicial –y excepcionalmente los órganos autorizados por la Constitución– ejerce la potestad
jurisdiccional, ello es, por un lado, consecuencia directa de la separación o equilibrio de
poderes y, por otro lado, una garantía esencial de la tutela judicial efectiva.
Además, interpretamos que el TC se refiere también a esta vertiente positiva de la exclusividad
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cuando afirmó el año 2004 que «Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la
prohibición constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no
conformantes del Poder Judicial»96
Lo interesante es que no sólo se limita a desarrollar brevemente el contenido del principio de
exclusividad, sino que además aplica este contenido al caso excepcional de la justicia militar y
concluye que:
– «… En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la
función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no puedan
desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias
como los delitos de la función exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es
decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de mando
castrense, entre otras…»97 (el subrayado es nuestro)
– «… En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la
función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los jueces de la jurisdicción
especializada en lo militar –ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial–
podrán conocer los denominados «delitos de la función militar»...»98 (en subrayado es nuestro)
De esta manera, el TC recurre al sentido o vertiente negativa del principio de exclusividad como
un argumento más para sustentar su decisión –que ya es consenso en el mundo académico
nacional– de que los magistrados castrenses no pueden ser –a la vez– oficiales en situación de
actividad. Por otro lado, se apoya en el sentido o vertiente positiva de este principio para
abundar que la justicia militar sólo es competente para conocer los llamados «delitos de
función».
3. Diseño orgánico de la justicia militar
Tal como hemos visto, el TC ha interpretado el artículo 139.1 de la Carta de 1993 en el sentido
que la justicia militar es una excepción a la unidad y exclusividad jurisdiccionales, pero, a la vez,
que no ello no significa que no esté sujeta a los principios y derechos del Estado constitucional
ni que pierda su naturaleza jurisdiccional. Por tanto, cualquier diseño normativo de la justicia
castrense –por fuera o por dentro de la organización del Poder Judicial– debe contemplar, por
un lado, garantías similares a las ya consagradas en la justicia ordinaria y, por otro lado, un
régimen o estatuto jurídico similar para todos sus integrantes que procure su independencia:
«… En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar –independientemente de que su
ubicación se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial–, deberá poseer garantías procesales
no menores de las que existen en la jurisdicción ordinaria, así como un estatuto jurídico que
procure la preservación de la autonomía judicial y el trato igualitario entre sus miembros. En
caso de que el Legislador decida que sus instancias no se encuentren dentro del Poder Judicial,
deberá dotarse a esta jurisdicción de un estatuto jurídico único para sus miembros. En el caso
que el Legislador decida establecer que tales tribunales militares, o alguno de ellos, se
encuentren dentro del Poder Judicial, estos deberán someterse, en su totalidad, al estatuto
jurídico único que rige a los magistrados de este órgano constitucional…»99
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Y la razón que el TC da para ello es que la justicia militar, como toda atribución jurisdiccional, se
encuentra sometida al principio jurídico de supremacía constitucional: «… las atribuciones
jurisdiccionales, sea en sede judicial ordinaria, especial o cuasijurisdiccional administrativa, se
encuentran vinculadas al principio jurídico de supremacía constitucional señalado en el artículo
51 de la Constitución, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplicando las normas
legales en base a las disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando
la norma administrativa y/o legal que sea extraña a la Constitución…»100
Por tanto, el TC descarta así toda pretensión de desprender del artículo 139.1 de la Carta de
1993 –que, en efecto, establece que la justicia militar es una excepción a la unidad y
exclusividad jurisdiccionales–. A la pregunta que la propia sentencia de fecha 17 de abril del
2006se hace: ¿Qué significado tiene la disposición constitucional que establece que la
jurisdicción especializada en lo militar es una excepción a los principios de unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional?, en síntesis el TC responde y resuelve así:
– Que debe descartarse la interpretación según la cual la justicia militar pudiera entenderse
como una jurisdicción desvinculada de los principios que rigen todo órgano que administra
justicia.101
– Que debe descartarse la interpretación según la cual el artículo 168 de la Carta de 1993
posibilitaría que la justicia militar cuente con un estatuto jurídico desvinculados de los principios
que rigen la función jurisdiccional, pues dicho artículo se refiere sólo a la administración
militar.102
– Pese a que la justicia militar es una excepción a la unidad y exclusividad jurisdiccionales, ello
no significa que pierde su naturaleza jurisdiccional.103
– Que el principio de unidad jurisdiccional no impide que existan otros órganos que ejerzan
jurisdicción (como el TC o el JNE), sino que exigen que no exista ningún órgano que administre
justicia que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional.104
– Que los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional gozan, como todo ciudadano, de
las garantías del debido proceso.105
A propósito de las garantías del debido proceso que todos los miembros de las fuerzas armadas
y policía nacional deben gozar en el ámbito de la justicia militar, el TC ha precisado que la
configuración normativa de la «jurisdicción militar» debe ser distinta a la de la «administración
militar»: «… En el caso de los miembros de las fuerzas armadas y policiales militares y
policiales, ellos gozan, como todo ciudadano, del derecho a que el Estado les proporcione todas
las garantías que les asegure un proceso debido. En ningún caso, se puede equiparar el ámbito
de la «administración militar» en el que imperan los principios de orden y disciplina, entre otros,
con el ámbito de la «jurisdicción militar», en el que imperan la Constitu-ción –que reconoce,
entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional «efectiva»– y la ley que sea expedida conforme a
ella…»106
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En cuanto a la intensidad y el alcance de la vinculación entre la justicia militar y el Poder
Judicial, el TC ha precisado que independientemente de la opción del legislador sobre si es
organizada por dentro o por fuera de la estructura judicial –o si se le incorpora parcialmente,
como ha intentado la Ley N.º 28665–, «esta vinculación ya existe»:
«… respecto del nivel de vinculación que debe existir entre el Poder Judicial y la jurisdicción
especializada en lo militar, lo que este Colegiado ha sostenido en anterior oportunidad… no es
de su competencia establecer si el juzgamiento de los delitos de función, de acuerdo con la ley
futura, deba realizarse por un tribunal militar completamente desvinculado de la jurisdicción
ordinaria. La decisión sobre la intensidad y el alcance de la vinculación entre la jurisdicción
ordinaria y la militar le corresponde al Congreso… cabe precisar que cuando este Colegiado ha
establecido que «La decisión sobre la intensidad y el alcance de la vinculación entre la
jurisdicción ordinaria y la militar le corresponde al Congreso», no lo ha hecho en el supuesto de
si debe existir o no vinculación entre el Poder Judicial y la jurisdicción especializada en lo
militar, puesto que, como ya se ha sostenido, queda claro, de una interpretación conjunta de los
artículos 139.1, 141 y 173 de la Constitución, que esta vinculación ya existe. Lo que el
Tribunal Constitucional ha destacado, atendiendo a las competencias constitucionales
atribuidas al Congreso de la República, es que éste, conforme a su potestad de libre
configuración, regule el nivel de intensidad y alcance de la vinculación entre el Poder Judicial
(mediante su Corte Suprema, por ejemplo) y la jurisdicción especializada en lo militar…»107
[resaltado del TC]
En nuestra opinión, cuando el TC sostiene que independientemente del diseño orgánico de la
justicia militar, ya existe una vinculación entre ésta y el Poder Judicial, debe interpretarse que se
refiere –entre otros aspectos– a la revisión de sentencias de la jurisdicción militar que en
algunos supuestos pudiera ejercer la Sala Penal de la Corte Suprema o al control de
constitucionalidad que eventualmente puede ejercer sobre las decisiones de la justicia
castrense, como en efecto ya lo hace hoy en día el TC vía demandas de habeas corpus.
Además, compartimos la interpretación que la Defensoría del Pueblo ha hecho de la
jurisprudencia del TC en torno a la justicia militar, en el sentido que «el legislador se encuentra
en libertad para configurar o no una organización jurisdiccional castrense distinta de la ordinaria,
así como para codificar o no la materia penal militar en un cuerpo normativo. Nada hay de
necesario en ello»108
En cuanto al argumento de que el Derecho Penal Militar debe regirse por valores y principios
distintos a los del Derecho Penal ordinario, el Informe defensorial N.º 104 de abril del 2006 se
ha encargado de demostrar que dicho argumento no cuenta con asidero: «… se sostiene que el
Derecho Penal militar cuenta con un referente valorativo propio, con fines distintos a los que se
orienta el Derecho Penal ordinario… Ello sin embargo ni centa con asidero. En primer lugar, es
de recordar que la Constitución en tanto norma jurídica suprema, vincula a todos los poderes
públicos y ciertamente al ámbito jurídico castrense, tal como lo establece el artículo 45º de la
Constitución. En esa medida… no resulta admisible sostener que tiene parámetros valorativos
distintos… En segundo lugar, tratándose del ejercicio del ius puniendi, una de cuyas
expresiones es ciertamente el Derecho Penal Militar, su legitimidad depende de su adecuación
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o respeto a los principios, garantías y derechos establecidos en el denominado Programa penal
de la Constitución… Todo ello determina que cualquier expresión del ius puniendo, sea civil o
militar, se encuentre sometida al Programa penal de la Constitución, compartiendo los mismos
valores y principios esenciales, toda vez que ello constituye su parámetro de validez en el
Estado constitucional»109
La Defensoría del Pueblo también sostiene al respecto que el Derecho Penal Militar también se
encuentra vinculado por los principios que rigen el Derecho Penal en general y no, como ha
sostenido el Consejo Supremo de Justicia Militar, que la justicia militar está dirigida a mantener
el orden, la disciplina y moral castrense y policial, esto es, una finalidad ejemplarizadora y no
resocializadora, que es la finalidad del Derecho Penal:
«Ciertamente que el derecho penal… en tanto expresión del poder punitivo del Estado se
encuentra limitado por la Constitución… En tal sentido, todo lo que no cuente con relevancia o
protección constitucional y no resulte socialmente dañoso, no puede merecer tutela penal… Del
mismo modo, también como una exigencia derivada del principio de proporcionalidad, el
sistema penal debe regirse por los principios de subsidiariedad o ultima ratio y
fragmentariedad… el Tribunal Constitucional invalidó por inconstitucional la interpretación
según la cual, la justicia castrense está orientada al mantenimiento de la disciplina, el orden y la
moral castrense y policial, así como su pretendida finalidad ejemplarizadora. Así, el Tribunal
señaló enfáticamente que no existe relación de equivalencia entre la administración militar (que
es la encargada de la moral, el orden y la disciplina) y la justicia militar...»110
4. Principio de independencia
Como se sabe, «la independencia de la justicia es uno de los muchos postulados
antimonárquicos de la época del establecimiento del Estado burgués de Derecho»111 y, por
ende, estuvo consagrada en todos los textos constitucionales de las nacientes republicas
emancipadas de España, tributarios de la ideología liberal de la revolución francesa.
La independencia de la jurisdicción es uno de los muchos postulados antimonárquicos de la
época del establecimiento del Estado burgués de Derecho. En la teoría y práctica absolutista la
concentración de poderes en la persona del monarca alcanzaba también a la función de juzgar,
que la podía ejercer dictando sentencias por derecho, apoyadas en normas, o adoptando
sentencias por imperio, que eran el mero ejercicio de su virtud por parte del soberano; en el
Antiguo Régimen «el Rey era el primer juez del reino, y no sólo un órgano de justicia, sino la
justicia misma»112.
Por ello, en la Revolución Francesa113 madura la idea de que para hacer efectiva la
eliminación del arbitrio del monarca como forma de enjuiciamiento de los litigios, eran precisas
dos reglas revolucionarias para su tiempo: primero, que el parámetro para resolver las
controversias se encontrase en normas previas, genera-les y objetivas y, segundo, que los
litigios fueran resueltos por jueces que gozaran de una posición jurídica singular: la de la
independencia, entendida como sujeción exclusiva a los criterios objetivos contenidos en esas
normas previas y generales114, 115. La pretensión de Montesquieu al formular su esquema de
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la división de poderes, va en el sentido antes indicado: si estuviera junto al Poder Legislativo –
dice Montesquieu– el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, puesto
que el juez sería legislador; si estuviera junto al Poder Ejecutivo, concluye, el juez podría tener
la fuerza de un opresor.
La explicación es similar cuando las virtudes de la regla de la separación de poderes se
trasladaron al otro lado del océano. El norteamericano Hamilton escribe en El Federalista que
«el departamento judicial es, sin comparación, el más débil de los tres departamentos del poder
que nunca podrá atacar con éxito a ninguno de los otros dos, y que son precisas toda suerte de
precauciones para capacitarlo a fin de que pueda defenderse de los ataques de aquéllos... La
independencia completa de los tribunales es particularmente esencial en una Constitución
limitada. Por Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas
aplicables a la autoridad legislativa como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan
penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones
de esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los Tribu-nales de Justicia,
cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la
Constitución»116.
De esta manera, la independencia, entendida como separación de la potestad jurisdiccional
para atribuirla exclusivamente a los jueces y con prohibición de ejercicio de la misma por parte
de los otros Poderes del Estado, es la concepción a la que responden finalmente las
formulaciones de los primeros textos constitucionales después de la Revolución Francesa. El
artículo 1 del Título III, Capítulo V, de la Constitución de Francia de 1791 dispuso que «el poder
judicial no puede, en ningún caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey».
Posteriormente, el artículo 202 de la Constitución del año III mantiene la misma fórmula.
Por su parte, en España el discurso preliminar de la Constitución de Cádiz de 1812 ilustra de
modo ejemplar esta concepción original de la independencia del Juez: «Para que la potestad de
aplicar las leyes a los casos particulares no pueda convertirse jamás en instrumento de tiranía,
separan de tal modo las funciones de juez de cualquier otro acto de la autoridad soberana, que
nunca podrán ni las Cortes ni el Rey ejercerlas bajo ningún pretexto. Tal vez podrá convenir, en
circunstancia de grande apuro, recurrir por tiempo limitado a la potestad legislativa y ejecutiva,
pero en el momento que ambas autoridades o alguna de ellas reasumiere la autoridad judicial
desaparecerían para siempre no sólo la libertad política y civil, como hasta aquella sombra de
seguridad personal que no pueden menos de establecer los mismos tiranos si quieren
conservarse en sus Estados». Los primeros preceptos que esta Constitución dedica al Poder
Judicial se preocupan precisamente de recoger estas ideas: «La potestad de aplicar las leyes en
causas civiles y crminales pertenece exclusivamente a los tribunales» (artículo 242), «Ni las
Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas
pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos» (artículo 243).
El principio de independencia como separación de la función de juzgar y prohibición de ser
ejercida por autoridad distinta de la judicial, explicaría así la ubicación de determinadas
garantías en el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 139 del texto constitucional
vigente117 referido precisamente a «La independencia en el ejercicio de la función
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jurisdiccional», dirigidas claramente a impedir injerencias en la jurisdicción por parte de
cualquier otra autoridad no jurisdiccional y que modernamente son consideradas mas bien
propias del principio de exclusividad, dentro del cual fue refundido con posterioridad este
significado originario de la independencia, tal como hemos visto con anterioridad.
Cifrada la independencia en la exclusión de su ejercicio de los demás Poderes del Estado, el
énfasis, en los textos constitucionales y legales y en la práctica, se trasladó después hacia la
independencia personal del juez, exigencia que se cifraría en la necesidad de que los jueces
fueran inamovibles. Asi es, en casi todas las Constituciones del siglo XIX aparece la
proclamación de la independencia de la Justicia combinada con la exigencia de estabilidad del
juez-funcionario en el ejercicio de su función118. De esta manera, una vez proclamada la
separación de poderes y la independencia, la inamovilidad pasa a convertirse en el requisito
esencial para esta independencia judicial119. La explicación es que al optar el nuevo Estado
post-revolucionario por los jueces profesionales y los tribunales permanentes, ello dio lugar a la
organización de una burocracia judicial frente a la cual los mecanismos del Ejecutivo para
interferir en la función judicial resultaban efectivos: nombramientos, suspensiones,
destituciones, traslados, retribuciones, jubilaciones, etc.; el resultado era un Poder Judicial
teóricamente independiente y sólo sometido al imperio de la ley, pero orgánica y realmente
sometido al Ejecutivo120.
Para Luis María Diez-Picazo «lo que en la Inglaterra del siglo XVII era una amenaza fue en casi
todo el continente (europeo) una reali-dad... la implatación del absolutismo y, por consiguiente,
de su paradigma jurisdiccional. Este... consistía en que la jurisdicción -al igual que el resto de
las funciones estatales- era prerrogativa del monarca, siendo los jueces meros agentes de éste,
el cual los podía nombrar y separar ad libitum. Las... características del constitucionalismo
europeo decimonónico, dominado por el liberalismo doctrinario e inspirado en el... principio
monárquico, hicieron el resto, esto es, la supervivencia de prácticas absolutistas en el ámbito de
la administración de justicia. En la monarquía limitada, todos los poderes que no habían sido
arrebatados por el Parlamento... permanecían en la Corona... y entre ellos se hallaba el del
nombramiento y cese de los jueces. De ahí que una de las grandes batallas liberales de todo el
siglo XIX -e incluso de buena parte del presente siglo- fuera establecer una inamovilidad judicial
efectiva; y ello al margen de las solemnes declaraciones al respecto de las cartas
constitucionales»121.
De esta manera, «a partir de la Constitución consular del año VIII, en Francia y en el resto de
Europa, los jueces pasaron a ser seleccionados y nombrados por el Poder Ejecutivo como
simples agentes de un servicio público. Aparecieron, de este modo, el juezfuncionario y la
carrera judicial, que son aún hoy los rasgos definitorios de la judicatura europeo-continental...
Prima la lógica burocrática y a partir de este punto, resulta inevitable que todo el discurso del
constitucionalismo europeo acerca de la independencia judicial... no pueden escapar a una
cierta inconsistencia de origen: hacer independiente del poder político a un funcionario público y
erigir en Poder del Estado a un cuerpo de funcionarios casa mal con los principios liberal
democráticos»122. Durante todo el siglo XIX prevaleció la concepción de la independencia del
Poder Judicial que cifra ésta en la inamovilidad de los jueces, aunque ésta en los hechos con
frecuencia no existiera por la sujeción orgánica y económica de aquéllos al Poder Ejecutivo.
Es la doctrina publicista de principios del siglo XX, germana (Carl Schmitt y Hans Kelsen) y
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francesa (Düguit y Carré de Malberg), la que vuelve a poner énfasis, para explicar la posición de
los jueces, en una característica que de alguna manera ya estaba apuntada en «El Espíritu de
las Leyes» de Montesquieu: la subordinación del juez a la ley como garantía de su
independencia.
Este engarce entre el juez y la ley recibe una atención especial en la teoría kelseniana123.
Según Kelsen, en las normas generales un determinado hecho abstracto se enlaza con una
consecuencia jurídica igualmente abstracta; pero para que la norma general alcance un sentido
concreto requiere una individualización, esto es, precisa establecer si se ha dado en concreto el
hecho que la norma general ha determinado in abstracto. En ese sentido, la sentencia crea una
nueva relación, determina que existe un hecho concreto, señala una consecuencia jurídica que
debe enlazarse a él y verifica en concreto dicho enlace. Por eso, la sentencia que declare ser
cierto el hecho legal en un caso concreto y falle que debe aplicarse la consecuencia jurídica
concreta, no es otra cosa que una norma jurídica pero individual, esto es, la individualización o
concreción de las normas jurídicas generales o abstractas; el acto jurisdiccional es, por tanto, un
acto creativo de Derecho.
En otras palabras, en la teoría kelseniana aparecen explicitadas dos concepciones básicas
sobre la posición del juez, en relación a la ley –una de sujeción y otra de creación–, en términos
que no se diferencian mucho de las explicaciones clásicas sobre la separación de poderes; la
segunda y más original destaca el papel del juez en el proceso de aplicación de las leyes y le
reserva un espacio creativo que le corresponde a él y no puede ser invadido por el
legislador124.
Por su parte, Carl Schmitt precisará que «Imperio de la Ley significa, ante todo y en primer
término, que el Legislador mismo queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de legislar
no es el medio para una dominación arbitraria. La vinculación del Legislador a la Ley es posible,
sin embargo, sólo en tanto que la Ley es una norma con ciertas propiedades: rectitud,
razonabilidad, justicia, etc. Todas estas propiedades presuponen que la Ley es una norma
general. Un Legislador cuyas medidas concretas, órdenes especiales, dispensas y
quebrantamientos, valgan también como leyes, al igual que sus normaciones generales, no está
ligado a su Ley en ninguna forma concebible; la «vinculación a la Ley» es una expresión sin
sentido para aquellos que pueden hacer «leyes» arbitrarias»125
Sobre estas bases, gran parte de la doctrina del siglo XX subrayará que el sometimiento de los
jueces únicamente a la ley –entendida como el ordenamiento en conjunto, en la medida que en
esa época todavía se tendía a identificar Ley con Derecho– es la clave de su independencia. La
subordinación a la ley explicará así la exclusión de relaciones de dependencia con los otros
Poderes. De esta manera, se echaron las raíces doctrinales para una explicación estrictamente
jurídica de la independencia de los jueces; explicación separada del problema de la conducta
de los mismos (imparcialidad), o la cuestión de su separación de hecho de otras autoridades
(que es el tema de la inamovilidad)126.
Independencia pasa pues a significar, también, dependencia del ordenamiento jurídico y de
nada o nadie más. Pero esta dependencia, a su vez, se matiza para que la jurisdicción no se
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agote con las anticipaciones que el legislador pueda hacer en las leyes que aprueba. La
separación de poderes no significa, de acuerdo con esta concepción, solamente que los
poderes no se interfieran entre sí, sino también que la relación entre el legislador y el juez se
lleve de forma tal que la ley deje espacio al juez para ejercer su tarea creativa de
individualización de la norma general y abstracta al caso concreto127.
La jurisprudencia del TC sobre justicia militar también desarrolla el principio de independencia
judicial, aunque la jurisprudencia del 2006 hace un giro parcial respecto a la jurisprudencia del
2004, en torno a la clasificación del amplio contenido de este principio. Ello es comprensible
pues sobre la independencia judicial se han escrito bibliotecas enteras y por que el contenido
de la misma podríamos calificarlo de «aluviónico», en el sentido que se ha ido ensanchando con
la evolución histórica de la nueva organización del Estado que surgió a partir de la Revolución
Francesa en el siglo XVIII.
Así, las nociones de Estado de Derecho o equilibrio de poderes, suponen necesariamente la
independencia de jueces y tribunales, tal como lo sostiene el TC cuando señala en su sentencia
de fecha 17 de abril del 2006referida a la Ley Nº 28665: «… la independencia judicial se
constituye en uno de los principios medulares de la función jurisdiccional sin la cual
simplemente no se podría sostener la existencia de un Estado de Justicia» (párrafo 16). Ya
anteriormente, en la sentencia sobre los decretos leyes Nº 23201 y 23214, el TC había hecho
suya una afirmación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese mismo sentido:
«… Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: «(...) uno de
los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la
independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado
procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución (...)». [Caso del
Tribunal Constitucional, Parágrafo 73]…»128
Sobre el principio de separación o equilibrio de poderes, John Locke (siglo XVII) postulará en el
El Ensayo sobre el Gobierno Civil el tránsito a una «justicia común» ejercida por el Estado,
como la mejor solución frente a una justicia privada totalmente incierta e insegura: «Concedo sin
dificultad que el poder civil (el Estado) es el remedio apropiado para los inconvenientes que
ofrece el estado de Naturaleza (justicia privada)» (punto 13)... «Eso es lo que saca a los
hombres de un estado de naturaleza y los coloca dentro de una sociedad civil, es decir, el hecho
de establecer en este mundo un juez con autoridad para decidir todas las disputas y reparar
todos los daños que pueda sufrir un miembro cualquiera de la misma» (punto 89). Proclamará
así lo fundamental que resulta el establecimiento de una justicia común en la formación del
Estado: «... resulta que sólo existe sociedad política allí, y allí exclusivamente, donde cada uno
de los miembros ha hecho renuncia de ese poder natural129, entregándolo en manos de la
comunidad para todos aquellos casos que no le impiden acudir a esa sociedad en demanda de
protección para la defensa de la ley que ella estableció.» (punto 87)
Para ello, la teoría de la separación o división de poderes130 formulada por Charles Louis de
Secondat, baron de Montesquieu, en «El Espíritu de las Leyes» fue determinante. Locke
diferenció el ejecutivo, el legislativo y el federativo como «poderes» separados, distinguiendo
así las funciones del poder del Estado, definiendo su papel y relaciones pero sin recoger una
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teoría del equilibrio de poderes. Locke no le presta una atención específica al Poder Judicial; en
realidad no puede estimarse que para él tenga consideración de poder separado y autónomo,
antes bien, lo incluye en el Ejecutivo131.
Estas ideas político-constitucionales cobran en Montesquieu un nuevo vigor. Adapta la
concepción constitucional de Locke a una visión de la realidad coetánea, que da cuenta precisa
de las fuerzas sociales existentes. La división de poderes de Locke sufre así modifi-caciones
fundamentales en Montequieu. Mientras que para Locke los «poderes» son instancias que
articulan las funciones públicas de una comunidad burguesa relativamente homogénea, el
problema con el que se enfrenta Montesquieu es el de articular la dinámica de las fuerzas
sociales antagónicas en que aparecía fragmentada la sociedad de su tiempo. Es evidente pues
que su doctrina estaba inspirada en la problemática sociopolítica de su tiempo; en ella se ofrecía
una nueva formulación tendente a crear un sistema en el que las leyes permitieran el
establecimiento de los necesarios contrapesos («es preciso que el poder contenga al poder») de
modo que a través de la división de poderes se consiga evitar el despotismo132.
La Constitución inglesa fue para Montesquieu un espejo de la libertad, derecho que ve
amenazado con la ilimitación del poder único. Como solución a este problema propone separar
las tres funciones estatales: legislativa, ejecutiva y judicial, confiriéndolas respectivamente a tres
órganos distintos. Desarrolla este principio justificándolo de la siguiente manera133:
«Los poderes legislativo y ejecutivo han de estar separados, ya que si configuramos a la ley
como regla general, abstracta y preexistente a los hechos particulares, sus preceptos no han de
ser inspirados al legislador por sus preocupaciones actuales de personas o casos particulares;
en consecuencia, no deben ser dictados por el ejecutivo, quien en su consideración de ejecutor
de las leyes actúa atendiendo a consideraciones particulares o momentáneas.
Por las mismas razones es menester la separación del legislativo y judicial, ya que si el juez
fuera también legislador podría cambiar las leyes caprichosamente en el momento mismo de
aplicarlas.
También se requiere la separación del ejecutivo y judicial, de otro modo el ejecutivo podría
utilizar la función judicial para aplicar las leyes según sus intereses, rompiendo la legalidad
necesaria para la aplicación del derecho»
El planteamiento de Montesquieu sobre la división de poderes fue abrazado años después –
aunque adecuándolo a sus intereses– por los revolucionarios franceses, quienes en el artículo
16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de Agosto de 1789
establecieron: «Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de los poderes determinada, no tiene verdadera constitución». Luego fue acogida
por la Constitución francesa de 1791 y antes, en 1787, había sido recogida también por la
Constitución norteamericana134.
Por tanto, el principio de división de poderes está dirigido a asegurar la moderación y
controlabilidad de todos los órganos de poder del Estado135. Queda claro, pues, la relatividad e
instrumentalidad de la división de poderes en orden a la realización de un determinado orden
público y que la correspondencia que a menudo se quiere ver entre función y poder en
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Montesquieu es engañosa. Al respecto, Mauro Cappelletti afirma que, si bien es verdad que
existen las tres funciones (legislativo, ejecutivo y judicial), por el contrario no es aceptable que
se diga que existen tres órganos a los que respectiva y estrictamente correspondan estas
funciones, cuando, por ejemplo, los órganos jurisdiccionales también desarrollan actividades
administrativas (facultades de inspección y disciplinaria).
De esta manera, la auténtica delimitación de un «Poder» Judicial ha sido una formulación más
acabada de aquella otra que partiera de Montesquieu, quien lo que pretendía en su
configuración del poder estatal era su distribución entre diferentes órganos para garantizar del
modo más eficaz posible la libertad del ciudadano. De ahi que el Poder Judicial fue entendido
en su primera fase de formulación como un poder invisible y casi nulo, un poder sin poder por
ser tan sólo un mero ejecutor de la ley: el juez lo que sólo debía hacer era aplicar la norma
correspondiente al caso concreto, sin realizar por tanto una actividad de decisión política, propia
de los otros poderes, el legislativo y el ejecutivo136.
Es pues la transformación de las circunstancias económicas, sociales y técnicas la que fue
modificando el papel del Poder Judicial, pudiéndose entonces constatar su ascenso a la
categoría de auténtico detentador del poder del Estado en la segunda mitad del siglo XIX con el
paulatino desplazamiento del procedimentalismo y su secuela de adoración de la ley, por la
ciencia procesal, más afincada en la idea del Derecho que en la ley exclusivamente. De esta
forma el Poder Judicial pasa de ser mero ejecutor de la ley a ejercer una función de control del
Poder Ejecutivo y del Legislativo.
Por otro lado, en la sentencia sobre los Decretos Leyes N.º 23201 y 23214, el TC propone una
definición del principio de independencia judicial como «aquella capacidad autodeterminativa
para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de
los marcos que fijan la Constitución y la ley…» (Párrafo 28); esta definición posteriormente es
ratificada en el párrafo 17 de la sentencia de fecha 17 de abril del 2006. De esta manera, el TC
opta por una definición de la independencia judicial inspira-da en la Constitución española de
1978, cuyo artículo 117, inciso 3 precisamente señala que «El ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas estable».
En esa misma sentencia, el TC sostiene que el principio de independencia «exige que el
legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros
administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la
injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente
judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de
aplicarse en cada caso» (Párrafo 29). Más adelante señala que «La independencia judicial
debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de
directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la
organización judicial…» (Párrafo 31)
De esta manera, por un lado el TC opta también por una definición inspirada en el positivismo
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jurídico desarrollado por Hans Kelsen a inicios del siglo XX, tal como hemos visto líneas arriba.
Por otro lado, el TC adelanta en esta sentencia del año 2004 el giro parcial que haría dos años
después respecto al contenido del principio de independencia. En efecto, mientras que en la
sentencia sobre los Decretos leyes N.º 23201 y 23214, el TC afirma que la independencia
judicial debe entenderse desde tres perspectivas: i) como garantía del órgano que administra
justicia (independencia orgánica), ii) como garantía operativa para la actuación del juez
(independencia funcional) y iii) como capacidad subjetiva137 (párrafo 31); en cambio en la
sentencia sobre la Ley N.º 28665 a propósito de la demanda que interpuso la Fiscal de la
Nación, el TC opta por otra clasificación del contenido del principio de independencia:
«… el principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:
a) Independencia externa. Según dimensión, la autoridad judicial… no puede sujetarse a
ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto…Las decisiones
de la autoridad judicial… no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos…
partidos políticos, medios de comunicación o particulares en general… es importante precisar
que lo expuesto… no implica que la actuación de los jueces… no pueda ser sometida a crítica…
b)Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica,
entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el
ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos
judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial… no pueda
sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la
organización judicial…» (Párrafo 18)
Consideramos saludable el giro que el TC hizo en relación al contenido del principio de
independencia, pues la clasificación entre independencia externa e interna es un camino mucho
más sencillo y acertado para tratar de describir y explicar el extenso y aluviónico contenido de
este principio.
La sentencia de fecha 13 de junio del 2006 referida también a la Ley N.º 28665, incorpora en
este esfuerzo jurisprudencial del TC por desarrollar el principio de independencia, los «Principio
Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura»:
«… Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los
hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes,
presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera
sectores o por cualquier motivo (…)
El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar
que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los
derechos de las partes...» (Párrafo 15)
5. Imparcialidad judicial
En el caso del desarrollo de la imparcialidad judicial por parte del TC, sí hay una línea de
continuidad entre las sentencias del 2004 y del 2006. En efecto, la sentencia de fecha 17 de
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abril del 2006 señala que:
«En la mencionada sentencia recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC138, EL Tribunal
Constitucional estableció que mientras el principio de independencia judicial, en términos
generales, protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea que provengan de
fuera de la organización o de dentro de ella, el principio de imparcialidad… se vincula a
determinadas exigencias dentro del proceso. El principio de imparcialidad posee dos
acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez
con las partes procesales o en el resultado del proceso…
b)Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la
estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes
garantías para desterrar cualquier duda razonable… De este modo, no puede invocarse el
principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues según [el criterio] del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual comparte este Colegiado: «Un Tribunal no
podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente
subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico
(perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia…
debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad.
Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a
los justiciables…» (párrafo 20)
Es claro entonces que, para la jurisprudencia del TC, mientras el principio de independencia
judicial está dirigido a las indebidas influencias externas (desde fuera de la organización
judicial) o internas (desde dentro de la organización judicial) en contra de la decisión del juez
que sólo debería basarse en la Constitución y en la ley, la imparcialidad está dirigida
fundamentalmente a proteger al juzgador contra las indebidas influencias que pueden provenir
desde las partes en el proceso o por algún interés personal que el juez pueda tener en el
resultado del proceso (imparcialidad subjetiva).
En cuanto a la «imparcialidad objetiva», consideramos que el aporte principal de esta noción
radica en la «apariencia de imparcialidad» que jueces y tribunales también deben ostentar para
considerarlos, precisamente, imparciales e independientes y que fue desarrollado en su
momento por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cambio,
respecto a las otras aristas de esta «imparcialidad objetiva» que desarrolla la jurisprudencia del
TC, consideramos que es tan sólo otra forma de referirse a las dimensiones externa e interna del
principio de independencia, esto es, garantías para que indebidas influencias de ningún tipo
(externas o internas) incidan en la decisión final del juzgador. De ahí que tanto la sentencia del
2004 como la del 2006, afirmen que la imparcialidad está «estrechamente ligado al principio de
independencia funcional» (párrafo 20 de sentencia del 17 de abril del 2006).
Por otro lado, respecto a la justicia militar, la sentencia del 17 de abril del 2006 aporta un
razonamiento valioso en cuanto a la puesta en cuestión de la imparcialidad subjetiva y, por qué
no, también de la «apariencia de imparcialidad», si es que el cargo de juez militar es ejercido
por un oficial en situación de actividad:
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«… El caso de la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el
que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad. Así pues, «El riesgo
reside en el grado y en el distintivo militar, peligroso según Venditti para la formación de la
voluntad judicial; puesto que el militar en tanto que integrante de una jerarquía, es llevado por su
propia naturaleza y forma mentis a ser sensible a las directrices superiores. La extracción militar
de todos los miembros de la jurisdicción militar puede provocar el predominio de sentimientos,
tales como el espíritu de casta o la defensa de los intereses castrenses… el entorno de la
justicia militar puede arrastrar al juez a resolver los asuntos con parcialidad por la especial
situación de juez y parte con que ejerce su función. Esta parcialidad se nutre de valores militares
como la jerarquía, disciplina, obediencia y subordinación, pero especialmente el de unidad»
(Párrafo 20)
En esta misma línea de razonamiento, la sentencia del 13 de junio del 2006 agrega –citando
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– lo siguiente: «… en los casos
Cantoral vs. Perú y Las Palmeras vs. Colombia, [la Corte] estableció que… La imparcialidad del
juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble función de
combatir militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de
dichos grupos…» (Párrafo 8).
Al respecto, en el caso concreto del Perú, ya en el año 1994 el Informe de la Comisión de
Juristas Internacionales sobre la administración de justicia en el Perú (más conocido como el
«Informe Goldman» esgrimió similar argumento en relación al juzgamiento del «delito de traición
a la patria» (en verdad, una modalidad agravada del delito de terrorismo) por parte de tribunales
militares: «… Las fuerzas militares peruanas, a la cuales ya se les había encomendado la
destrucción del enemigo en el campo de batalla, se convirtieron en jueces y fiscales de sus
adversarios… Consideramos que el gobierno peruano no evaluó suficientemente la
contradicción fundamental generada al asignar el ejercicio de estos papeles duales a la misma
institución…»139
6. Inamovilidad de los jueces
La garantía de la inamovilidad es fundamental para la independencia de los jueces y está
reconocida en el artículo 146.2 de la Constitución vigente. Según la jurisprudencia del TC,
supone no sólo la garantía que el juez no será trasladado sin su consentimiento, sino también
que no será destituido o separado de la carrera judicial sin causa justificada, garantía que se
encuentra en el artículo 146.3 de la Constitución:
«… importa tomar en cuenta dos aspectos:…
a) Prohibición de separación de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento
a la ratificación…
b) Prohibición de traslados forzosos de un puesto judicial a otro…»140
Por otro lado, esta misma sentencia ratifica que la inamovilidad no sólo es una garantía a favor
del magistrado, sino que también es una garantía a favor del justiciable: «Para el Tribunal
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Constitucional, la garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo
determina el status jurídico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una
garantía de justicia para el administrado…» (Párrafo 35). También señala que la provisionalidad
en la judicatura afecta la independencia del juez: «… ejercer un puesto de manera interina
acarrea la inseguridad jurídica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeño
de las labores encomendadas.» (Párrafo 35)
¿Cómo se plasma esta garantía de inamovilidad en la justicia militar en la que puede haber
mayores exigencias de movilidad del personal, por ejemplo, en zonas declaradas en estado de
excepción? La jurisprudencia del TC del año 2004 sólo se limitó a constatar la realidad actual
de la justicia militar pero sin desarrollar pistas de solución: «Esta garantía es constantemente
invocada en el ámbito de la jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz
cumplimiento, pues, por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio
activo –que hacen a la vez de jueces–, resultan susceptibles de rotación, y no necesariamente
para seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales»141.
Es recién la sentencia del 17 de abril del 2006 que plantea el camino de la adecuación de la
garantía de la inamovilidad con la realidad de la justicia militar. En primer lugar, reitera que «A
efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares y evitar que puedan
ser sometidos a algún tipo de presión o interferencia… a ellos se les debe garantizar la
inamovilidad en sus cargos…» (Párrafo 87). Luego, precisa en relación a la actuación de la
justicia militar en el contexto de una posible declaratoria de emergencia, que:
«… Si bien la declaratoria de un Estado de Emergencia puede plantear que, excepcionalmente,
una autoridad judicial militar pueda trasladarse a un punto geográfico que se encuentre dentro
de su circunscripción respectiva y que tal declaratoria… implique a su vez una petición por parte
del Poder Ejecutivo a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema… para que se
realice tal traslado (solicitud que debe ser atendida con la celeri-dad y urgencia del caso), ello
no autoriza… que «todos» los órganos de la jurisdicción militar puedan trasladarse, reducirse o
suprimirse, conforme a los requerimientos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.»
(Párrafo 87)
7. Régimen disciplinario de jueces militares
El TC recién desarrolla este tema en las sentencias del año 2006 y su razonamiento sobre el
particular es, en síntesis, el siguiente:
a) Tal como veremos más adelante, el TC considera que el legislador (Parlamento) tiene la
potestad de diseñar la justicia militar por fuera o por dentro de la organización del Poder
Judicial, sin perjuicio que en cualquier caso la justicia militar debe respetar determinadas
garantías.
b) Al respecto, la Ley N.º 28665, que fue impugnada por la Fiscal de la Nación y el Colegio de
Abogados de Lima y que ha sido parcialmente declarada inconstitucional por el TC, diseñó una
organización «mixta» de la justicia militar, esto es, parte dentro de la organización del Poder
Judicial y parte por fuera. Así es, mientras que se ha creado una Sala penal militar policial al
interior de la Corte Suprema de la República, el resto de los órganos jurisdiccionales de la
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justicia militar permanecen por fuera del Poder Judicial.
c) En ese diseño orgánico, el TC sostiene en relación al régimen disciplinario de los jueces
militar, que si el legislador opta por incorporarlos –en todo o en parte– a la organización del
Poder Judicial –como ha sido el caso de la Sala penal militar policial en la Corte Suprema–,
entonces su régimen disciplinario debe ser el mismo que el de los demás jueces ordinarios,
pues no se puede permitir la coexistencia de dos estatutos o regímenes disciplinarios distintos al
interior de una misma organización judicial: «… si el legislador… ha optado por crear una Sala
Suprema Penal Militar dentro de la Corte Suprema… entonces esta Sala debe someterse al
régimen disciplinario existente dentro del Poder Judicial y no como ha establecido la disposición
cuestionada, que permite la coexistencia de dos regímenes disciplinarios dentro del Poder
Judicial…»142
d) En cambio, respecto de los órganos jurisdiccionales que el legislador optó por mantenerlos
por fuera de la organización del Poder Judicial, el TC sostiene que es válido establecer un
régimen disciplinario ad hoc y distinto al de los jueces ordinarios, aunque, precisa, tratando que
ostente similares garantías: «En el caso de las instancias inferiores de la jurisdicción militar, no
existe prohibición constitucional para que el legislador pueda crear un régimen disciplinario
especial, debiendo tomarse en consideración… que el artículo 154 inciso 3 de la Constitución
establece como una de las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura la aplicación de
la sanción de destitución… por lo que la regulación del régimen disciplinario… de la jurisdicción
militar debe asemejarse, en lo posible, al régimen estatuido para el caso del Poder Judicial.»
Si bien consideramos que es válido interpretar –tal como lo ha hecho el TC– que dentro del
actual marco constitucional –en especial, el artículo 139.1–, el legislador puede optar por
diseñar la organización de la justicia militar por dentro o por fuera del Poder Judicial,
discrepamos con el extremo referido a la validez de establecer un régimen disciplinario ad hoc
para los jueces militares, pues resulta contradictorio con los propios argumentos del TC de que
la justicia militar –sea que se organice dentro o fuera de la estructura del Poder Judicial– debe
regirse por el mismo «estatuto jurídico que procure la preservación de la autonomía judicial»143,
como la independencia e imparcialidad judicial que deben ser garantizadas, entre otros
aspectos, por un estatuto único para todos los jueces. Un aspecto importante de este estatuto es,
precisamente, el régimen disciplinario al que los jueces se ven sometidos.
Por otro lado, el artículo 154.3 de la Carta de 1993 establece que el CNM impone la sanción de
destitución a los vocales superiores y jueces «a solicitud de la Corte Suprema» y no por otro
órgano ni instancia; por tanto, es una potestad exclusiva de la misma. El TC intenta salvar este
escollo esgrimiendo que «… una vez acreditada la comisión de infracciones por parte del
respectivo órgano de control disciplinario de la jurisdicción especializada en los penal militar,
que pueda dar mérito a la destitución, deberá correrse traslado del respectivo expediente a la
Corte Suprema a efectos de que ésta presente la respectiva solicitud al Consejo Nacional de la
Magistratura» (Párrafo 39 de la sentencia del 13 de junio del 2006 recaída en el Exp. N.º 00062006-PI/TC) ¿Pero qué ocurriría si la Corte Suprema considera que el pedido de destitución no
procede y no lo envía al CNM? ¿Podría la ley «obligar» a la Corte Suprema a darle trámite a ese
pedido de destitución? Creemos que no y que ello revela la inconsistencia de lo resuelto por el
TC en este punto.
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8. Consejo Nacional de la Magistratura y designación de jueces y fiscales militares
En este tema, la jurisprudencia del TC ha hecho muy bien en ratificar que el único órgano
constitucionalmente habilitado para la designación de todos los jueces y fiscales del país –
incluyendo a los militares– es el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). A partir de esta
sólida premisa, se desprenden importantes precisiones en torno a la designación de los jueces y
fiscales militares, respecto de la cual la Ley N.º 28665 pretendió, por un lado, instaurar un
régimen «transitorio» (¡por cuatro años!) para esta designación y, por otro lado, reducir el
universo de candidatos entre los cuales el CNM debía escoger a los magistrados castrenses, a
través de la creación del Cuerpo judicial penal militar policial y del Cuerpo fiscal penal militar
policial.
Este plan contenido en la Ley N.º 28665 no sólo fue denunciado por diversas instituciones como
el IDL144, sino que la propia sentencia del TC de fecha 17 de abril del 2006 lo deja al
descubierto:
«… se evidencia cómo el Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, diseñado por la Ley 28665,
pretende servir como instrumento para nombrar como jueces… a miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional… mediante un inconstitucional organismo denominado Junta
Transitoria, Calificadora y Designadota. En efecto, hasta en tres pasos se aprecia el modo en
que los oficiales en actividad de los Cuerpos o Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional, designados por una Junta Transitoria –y no por el CNM–, van a convertirse en
vocales y jueces «titulares» de la jurisdicción militar… el Consejo nacional de la Magistratura
sólo puede nombrar como jueces y fiscales a los miembros del Cuerpo… (que no son sino los
miembros de los Cuerpos o Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional,
designados por una Junta Transitoria y no por el CNM… en conjunto, tienen como finalidad que
un organismo como el Cuerpo Judicial penal militar sirva para introducir en el poder
jurisdiccional del Estado a personas designadas por una inconstitucional Junta Transitoria»145
[subrayado nuestro]
En cuanto al Cuerpo Judicial penal militar policial y al Cuerpo fiscal penal militar policial, la
sentencia del 17 de abril del 2006 ha establecido que son constitucionales sólo y en tanto
asociaciones voluntarias de los jueces y fiscales militares sin carácter castrense, pero nada
más; todas las otras funciones o consecuencias que la Ley Nº 28665 le pretendió otorgar a estos
«Cuerpos», han sido declaradas inconstitucionales por el TC:
«… el denominado Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, que agrupa a aquellos «jueces» que
desempeñan su función en la jurisdicción militar… tales organismos poseen una naturaleza que
podría denominarse asociativa… sin que ello pueda significar la atribución a este cuerpo de
funciones de naturaleza jurisdiccional, pues… sólo tienen una naturaleza asociativa… El
problema… no es que exista o no, dentro de la organización de la jurisdicción militar un órgano
denominado Cuerpo Judicial Penal Militar Policial… sino: a) quiénes lo conformen, y b) qué rol
desempeña con relación a la independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional,
básicamente en lo que se refiere a la inexistencia dentro de este organismo de valores militares
como los de obediencia y subordinación entre los jueces…»146 [subrayado nuestro]
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Este Cuerpo judicial tampoco pueden ser conformados por oficiales en situación de actividad
sentenció el TC: «… el Cuerpo… se compone de oficiales en situación de actividad, lo que
implica su vinculación con las leyes que regulan el funcionamiento de los institutos armados y
policiales para incorporar a los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial…»147
En cuanto a la pretensión de la Ley N.º 28665 de que el CNM seleccione y designe a los jueces
y fiscales militares sólo del Cuerpo judicial o fiscal penal militar policial, en la sentencia del 17
de abril del 2006 el TC la sometió a un test de igualdad y concluyó que en este caso era
irrazonable limitar el derecho a la igualdad de otros posibles postulantes que no pertenecieran a
estos Cuerpos judicial o fiscal, pues bien pueden adoptarse otras medidas alternativas durante
el proceso de selección que en su momento lleve a cabo el CNM:
«... se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser
absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida
alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor
intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada
resultará inconstitucional… el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada, que limita el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones
públicas… no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues
este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos
restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. Así por ejemplo, mediante la optimización
del sistema de evaluación para acceder a la jurisdicción militar y la constante capacitación de
quienes ya integran esta jurisdicción y pretenden su promoción en la carrera judicial militar…
pero no limitando innecesariamente, en todos los casos, que personas que no formen parte del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial y que puedan tener una óptima formación jurídico-militar,
accedan a la función pública en la jurisdicción militar. Por tanto, la medida legislativa
cuestionada vulnera el principio de proporcionalidad y consecuentemente el principio de
razonabilidad.»148
Posteriormente, en su sentencia del 13 de Junio del 2006, el TC afinó y complementó los
argumentos en virtud de los cuales declaró inconstitucionales las disposiciones de la Ley N.º
28665 encaminadas a que el CNM sólo puede seleccionar y designar como jueces militares, a
los miembros de los Cuerpos judicial y fiscal y a los que han tenido previa «vivencia militar»
(que también declara inconstitu-cional esta sentencia); cabe destacar que para el TC ambos
criterios deben ser tomados en cuenta al momento de la evaluación pero no deben impedir el
eventual acceso al cargo a otros profesionales:
«… este Colegiado estima que las medidas legislativas cuestionadas, que limitan los derechos
a la igualdad en el acceso a las funciones públicas… de aquellas personas que teniendo una
óptima especialización en materia militar no han tenido «vivencia militar» y no se encuentran
formando parte de un cuerpo jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, no resultan
absolutamente necesarias para la consecución del fin que se pretende, pues este pudo haber
sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los
aludidos derechos fundamentales. Así, por ejemplo, mediante un estricto sistema de evaluación
de los conocimientos sobre la especialidad penal militar o a través de la implementación de
mecanismos, tales como el establecido en los párrafos 16.3, 24.4. y 30.3 de la ley cuestionada
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en autos, según los cuales cada sala, un vocal instructor, un juez y/o el procesado «pueden,
para mejor resolver, contar, a su solicitud, con la opinión de por lo menos un oficial de armas, de
comando o policial de la institución a la que pertenece; para que informe en relación con los
temas estrictamente castrenses y/o policiales materia del proceso»… De lo antes expuesto no
se desprende que los requisitos de contar con «vivencia militar» o la pertenencia a un cuerpo o
servicio jurídico de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional se encuentren desvirtuados como
criterios a tomarse en cuenta para la evaluación de una óptima formación jurídico-militar, sino
que el establecimiento de estos como requisitos «incondicionales», «absolutos» o «exclusivos»
para acreditar la formación especializada en materia penal militar vulneran los derechos
fundamentales al trabajo y de igualdad en el acceso a los cargos públicos de quienes, teniendo
tal formación, no han vivido en una institución castrense o no pertenecen a los referidos cuerpos
o servicios jurídicos…»149
Al respecto, Chistian Donayre ha señalado complementariamente que «En relación con aquel
argumento en virtud del cual se sostiene la existencia de la justicia militar en tiempos de paz en
el conocimiento de la «vida castrense», con lo cual se pretende además justificar la presencia
de militares en actividad en calidad de jueces, podemos afirmar que, en la medida en que se
trata de una especialización jurídica y de ninguna manera vivencial… aquel conocimiento bien
puede ser alcanzado por un abogado civil siguiendo estudios en la materia, o inclusive, si se
trata de alguna cuestión demasiado técnica, bien podría ser aportada por u pertio en un proceso
judicial… En todo caso, los oficiales en situación de retiro constituyen también una alternativa
interesante…»150
En el caso del Ministerio Público, el TC fue mucho más enfático al señalar que no sólo había
una vulneración al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, sino que también
constituía una inconstitucional restricción a las potestades del CNM: «… el denominado
«concurso público» no será precisamente público, pues se realizará solo con los integrantes de
una entidad como el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial… No se pone en tela de juicio la
necesidad de que determinados órganos del Ministerio Público deban contar con profesionales
del Derecho especialistas en la materia penal militar, sino el que se obligue al Consejo Nacional
de la Magistratura a realizar un concurso «público» sólo con los integrantes de un organismo
como el Cuerpo Fiscal… limitando con ello las funciones del mencionado órgano
constitucional…»151
Finalmente, el TC también declaró inconstitucional la Junta Transitoria, Calificadora y
Designadora que fue creada por las Disposiciones transitorias de la Ley N.º 28665. Es evidente
que ninguna institución pública o privada puede arrogarse la potestad de designación de jueces
y fiscales que la Constitución le ha conferido al CNM, menos aún si –como en este caso– se
pretendió una designación «temporal» pero por cuatro años:
«… el Tribunal Constitucional estima que la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora
creada por la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N.º 28665, así como la Cuarta
Disposición Transitoria de la misma ley, son inconstitucionales por vulnerar las atribuciones
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)… El hecho de que esta Junta
Transitoria se encuentre conformada por tres representantes del CNM no la legitima para
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«designar» temporalmente a los jueces y fiscales de la especialidad penal militar… La
jurisdicción militar forma parte del Poder Jurisdiccional del Estado y como tal se encuentra
vinculada por el conjunto de disposiciones constitucionales relacionadas con su naturaleza de
órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca claramente las que regulan el sistema de
nombramiento de los jueces militares…»152
9. La autonomía del Ministerio Público no admite excepciones
Ya la sentencia referida a los Decretos leyes N.º 23201 y 23214, del año 2004 marcó un criterio
jurisprudencial por parte del TC en relación al Ministerio Público y la justicia militar y que han
ratificado y ampliado las sentencias del año 2006 y hasta resoluciones aclaratorias emitidas por
el TC153: mientras que el artículo 139.1 de la Constitu-ción establece que la jurisdicción militar
es una excepción a la organización del Poder Judicial –lo que no significa, como bien lo ha
precisado el TC, que sea una excepción a las garantías de las función jurisdiccional–, el texto
constitucional no contempla excepción alguna en el caso del Ministerio Público. No hay pues
ningún artículo en la Constitución del que se desprenda un «Ministerio público militar». Al
respecto, el TC primero señaló lo siguiente:
«… A diferencia de lo que sucede con la función jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha
encomendado a diversos órganos [la «ordinaria» al Poder Judicial, la «constitucional» a este
Tribunal, etc], la Constitución no ha previsto un tratamiento semejante para el Ministerio Público.
Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este órgano constitucional, por tanto, no
pueden ser ejercidas por ningún otro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que
habilite un supuesto de excepción.»154
Posteriormente, en la sentencia del 17 de abril del 2006 el TC ratifica de nuevo que la
incrustación de una Fiscalía Penal Militar Policial al interior del Ministerio Público vulnera la
autonomía de este órgano constitucional: «… una Fiscalía Penal Militar Policial compuesta,
entre otros, de un Fiscal Supremo… el que se constituye en la autoridad de esta nueva
«fiscalía». En suma, se crea una entidad… al interior del Ministerio Público, que resulta
independiente y autónoma respecto de este órgano constitucional, implantando una
organización especial e incluso un sistema disciplinario especial, lo que no hace sino evidenciar
la fractura de la autonomía de un órgano unitario… respecto del cual la Constitución no ha
establecido excepción alguna…»155
La sentencia del 17 de abril del 2006 también señala que este «Ministerio público militar» pone
en cuestión la autoridad del Fis-cal de la Nación: «… el Fiscal de la Nación es quien preside el
Ministerio Público, por lo que el Legislador no puede disponer que un determinado grupo de
fiscales tenga como órgano que los preside a uno distinto a la Fiscalía de la Nación …»156
Finalmente, la sentencia del 13 de junio del 2006 enfatiza más aún la imposibilidad de crear un
«Ministerio Público Militar» dentro del actual marco constitucional que no admite excepción
alguna en el caso del Ministerio Público: «... no existiendo ninguna excepción que establezca
que tales atribuciones puedan ser ejercidas, por ejemplo, por un órgano especializado en
materia penal militar. La única excepción hecha precisamente a favor de la especialización
penal militar se da en el ámbito de la «jurisdicción»… mas no en el ámbito de la función
fiscal.»157
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De esta imposibilidad constitucional, además, la sentencia del 13 de junio del 2006 desprende
la distinción que el TC hace entre «jueces» y «fiscales» militares en relación al régimen
disciplinario de cada uno. Tal como hemos visto, el TC sostiene en relación a los jueces
militares que, en tanto se organicen por fuera del Poder Judicial, puede contemplarse un
régimen disciplinario ad hoc y distinto que el establecido para los jueces ordinarios; en cambio,
en cuanto a los fiscales militares, el TC es tajante en negar toda posibilidad de régimen
disciplinario ad hoc, pues el único régimen posible en este caso –según el TC– es el de los
fiscales ordinarios contenido en la Ley Orgánica del Ministerio Público:
«… es distinto el examen que debe emplearse en el caso del sistema disciplinario para los
«jueces» especializados en lo penal militar, de aquel que debe emplearse en el caso de los
«fiscales» especializados en lo penal militar… el Tribunal Constitucional estima que es
inconstitucional… someter a los fiscales especiali-zados en lo penal militar a un sistema de
control disciplinario distinto de aquel establecido en el estatuto jurídico básico de éste órgano,
no siendo la especialidad penal militar una que justifique la existencia de un sistema
disciplinario especial dentro del Ministerio Público.»158
10. Juez o fiscal militar incompatible con condición de oficial en actividad
Uno de los temas «duros» en el debate sobre la justicia militar en el Perú ha sido la condición
de oficial en situación de actividad de los jueces o fiscales militares, a pesar de existir –hace
buen tiempo– consenso en el mundo académico nacional sobre la incompatibilidad entre ser
magistrado –es decir, parte del Poder Judicial– y, al mismo tiempo, oficial en situación de
actividad –esto es, parte de las Fuerzas Armadas y del Poder Ejecutivo–; todos los informes que
la Defensoría del Pueblo ha emitido desde el año 1998 a la fecha sobre el particular, se
pronuncian en este mismo sentido.
La controversia, por ende, ha sido más política que académica y está muy ligada a la fuerte
resistencia por parte de las Fuerzas Armadas a perder prerrogativas que históricamente han
tenido, entre las que destaca, evidentemente, el privilegio de investigarse y juzgarse «entre
iguales», esto es, que sólo un militar puede juzgar a otro militar por un delito cometido. Es una
cultura corporativa muy fuerte –sobre todo, en una tradición histórica militarista como la
peruana– que hace que muchos civiles y militares en verdad crean –de buena fe– que sólo una
persona que conozca y haya experimentado la «vivencia militar» puede investigar y juzgar
debidamente un delito de función y que esa persona sólo puede ser un oficial en situación de
actividad. Es, además, un argumento que ha encontrado mucho eco en los partidos políticos y
en el Parlamento.
Más allá de los sofismas que siempre conllevan este tipo de razonamientos y que con
frecuencia suelen ser rebatidos159, el problema es que es absolutamente incompatible con dos
de los pilares del Estado constitucional: el principio de equilibrio de poderes y la independencia
judicial. No puede admitirse –en un Estado constitucional– que quien sea juez pertenezca y
dependa, a la vez, del Poder Ejecutivo y, en especial, de una estructura jerárquica y
subordinada como las Fuerzas Armadas; de lo contrario, no puede hablarse per se de
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independencia judicial pues el juez estaría sometido a una estructura castrense incompatible
con las garantías de la independencia.
Esta condición elemental para hablar de la independencia del juez militar ha sido ampliamente
desarrollada por la jurisprudencia del TC. En el año 2004 sostuvo al respecto:
«… el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por «oficiales en
actividad», vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional,
además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las
diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por
otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y
obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan
ser al mismo tiempo independientes e imparciales.»160
En dicha sentencia, el TC se basó además en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que también ha sido muy clara en establecer la incompatibilidad entre la
condición de juez y la de oficial en situación de actividad (caso Castillo Petruzzi vs. Perú). En
relación al argumento de que, finalmente, es decisión personal de cada juez militar actuar en
forma independiente o no, más allá de pertenecer o no a las Fuerzas Armadas, el TC sostuvo:
«… Aún en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen actuar con independencia e
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es incuestionable que,
objetivamente, la propia estructura de la jurisdicción militar imposibilita tal actuación, tal como se
verá más adelante.»161
Pese a la meridiana claridad de lo resuelto por el TC sobre el particular, el Parlamento anterior
(2001-2006) aprobó la Ley N.º 28665 que, bajo el ropaje de los Cuerpos judicial y fiscal penal
militar policial, pretendió mantener la condición de oficial en situación de actividad de los jueces
y fiscales de la justicia militar, conservando sus grados militares y su pertenencia a la estructura
jerárquica de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Por esa razón, el TC volvió a declarar
inconstitucionales todas las disposiciones de dicha norma que sustentaban esta inconstitucional
pretensión y ratificó y amplió el criterio jurisprudencial ya adoptado:
«… A fin de proteger los principios de independencia e imparcialidad judicial, el juez militar no
puede desempeñarse, a la vez, como oficial en actividad de las fuerzas armadas (ya sea oficial
de armas u oficial del cuerpo o servicio jurídico), toda vez que la situación de actividad implica
un nivel de pertenencia orgánica y funcional al respectivo instituto armado o policial y, en última
instancia al Poder Ejecutivo.»162
Como se desprende de la sentencia citada, la Ley N.º 28665 pretendió «sacarle la vuelta» a la
jurisprudencia del TC del año 2004, distinguiendo entre «oficiales de armas» y «oficiales del
Cuerpo judicial» o cuerpo fiscal, pero quedó evidenciado con las sentencias del 2006 que ello
no enervaba la condición de oficial en situación de actividad del juez militar.
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Frente a ello, la defensa del Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM) esgrimió que eso
significaba frustrar las legítimas aspiraciones de los oficiales-abogados que venían ejerciendo el
cargo de juez o fiscal en la justicia militar. Al respecto, el TC precisó que «No se trata, en este
caso, de negar la legítima aspiración de un oficial en actividad a formar parte de la función
jurisdiccional del Estado, en la especialidad militar, sino más bien de una exigencia según la
cual para que un oficial-abogado pueda desempeñarse como juez militar, debe desvincularse
completamente del servicio militar, así como de los derechos y beneficios que posee dentro de
la administración militar o policial…»163
Por otro lado, la sentencia del 17 de abril del 2006recurre a la distinción entre «administración
militar» y «jurisdicción militar» para fortalecer –aún más– la posición del TC en relación a este
tema: «A diferencia de los órganos de la «administración militar», los órganos de la «jurisdicción
militar» no pueden orientarse, entre otros, por los principios de obediencia y subordinación. En
efecto, la «administración militar» tiene una importante misión constitucional que se ve reflejada
en el artículo 165 de la Constitución que establece que las Fuerzas Armadas tienen como
finalidad primordial «garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la
República», para cuyo cumplimiento se requiere de un indispensable sistema disciplinario que
impone la obediencia y subordinación de los efectivos militares de nivel inferior respecto de los
efectivos militares de nivel superior, de modo tal que se pueda conseguir la máxima eficacia en
la consecución de tales fines constitucionales.»164.
Esta distinción también ha sido desarrollada por el Informe defensorial N.º 6 del 4 de marzo de
1998, ya señalaba que «Modernamente se viene distinguiendo el derecho penal militar del
derecho disciplinario militar. De esta manera, se atribuye a las autoridades militares y policiales
correspondientes el ejercicio de la potestad disciplinaria; en cambio, las autoridades judiciales
especiales serán las encargadas de conocer y sancionar los delitos militares… Así, se
considera que las normas penales son la ultima ratio respecto de los mecanismos de control
social… En esta dirección, sólo cuando se trate de prevenr y sancionar conductas lesivas para
la comunidad, habiendo fallado todos los otros medios de control social, debería recurrirse a las
normas penales… A nuestro parecer, la eficacia de las instituciones militares sería mejor
salvaguardada si figuras como las antes señaladas fueran objeto de sanciones disciplinarias de
naturaleza administrativa a cargo del mando respectivo…»165
En nuestra opinión, la distinción entre «administración militar» y «jurisdicción militar» es el
camino que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional deberían tomar para compatibilizar, por
un lado, el legítimo e indispensable mantenimiento del orden y la disciplina al interior de los
institutos castrenses y policiales y, por otro lado, la incompatibilidad entre la condición de juez
militar y, al mismo tiempo, oficial en situación de actividad. Creemos que las Fuerzas Armadas –
tal como lo ha hecho ya, en gran medida, la Policía Nacional mediante la Ley N.º 28338 (Ley de
Régimen Disciplinario– pueden mantener el orden y la disciplina mediante, por ejemplo,
tribunales administrativo disciplinarios y reservar así a la justicia militar, sólo y estrictamente el
juzgamiento de los delitos de función. Mucho de lo que ahora el Código de Justicia militar y
policial (Decreto Legislativo N.º 961) tipifica como «delito de función» son, en rigor, faltas
disciplinarias que bien podrían sancionarse en forma severa en la vía administrativa.
Inclusive, la sentencia del 17 de abril del 2006 reitera que no es válida ninguna interpretación
constitucional que pretenda deducir del artículo 168166 de la Carta de 1993, la posibilidad de
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una justicia militar independiente, pues dicho artículo se refiere a la «administración militar»,
distinguiendo, por ende, ambos conceptos: «… debe descartarse el sentido interpretativo según
el cual el artículo 168 de la Constitución… posibilitaría que la jurisdicción militar pudiese contar
con un estatuto jurídico desvinculado de los principios que rigen la función jurisdiccional, toda
vez que, como es evidente, la mencionada disposición constitucional está referida
exclusivamente a la «administración» militar y policial, mas no a la «jurisdicción» especializada
en lo militar»167
Finalmente, otro argumento que el TC ha desarrollado para sustentar que los jueces castrenses
no pueden ser, a la vez, oficiales en situación de actividad, es el que ha desarrollado la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que consiste en considerar
una violación al derecho a un «tribunal independiente e imparcial» consagrado por el artículo
8.1 de la Convención americana de derechos humanos, esta doble condición de juez militar y
oficial en situación de actividad; jurisprudencia que, por lo demás, la Corte no sólo ha
desarrollado frente a las «clásicas» (y por cierto, terribles) violaciones de derechos humanos en
América Latina (desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, masacres, torturas o detenciones
arbitrarias) sino también frente a otro tipo de violaciones de derechos humanos referidas, por
ejemplo, a la libertad de expresión, como lo fue el reciente caso de Palamara vs. Chile:
«La Corte estima que la estructura orgánica y composición de los tribunales militares [del
ordenamiento jurídico chileno] supone que, en general, sus integrantes sean militares en
servicio activo; estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de
mando; su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer
las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad, y no posean una
formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva que
dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad...»168
Por ello, la sentencia del 13 de junio del 2006 hace hincapié –una vez más– en este criterio
jurisprudencial, no sólo del TC, sino de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al señalar que:
«… De los distintos derechos que han merecido pronunciamiento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, inclusive en el caso específico del Perú, destaca el derecho a un juez
independiente e imparcial en el ámbito de actuación de los tribunales militares… En el caso
específico del Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que el Estado
peruano ha violado el derecho a un juez independiente e imparcial… por establecer… que los
tribunales militares pueden estar compuestos por oficiales en situación de actividad… Este
criterio de la Corte Interamericana es compartido por el Tribunal Constitucional, por lo que se ha
establecido en las sentencias recaídas en los Expedientes N.ºs 0023-2003-AI/TC (f.j. 42 y ss.) y
0004-2006-PI/TC (f.j. 68 y ss.), en criterio vinculante para todos los poderes públicos, que
vulneran el derecho fundamental a un juez independiente e imparcial aquellas disposiciones
legales que posibiliten que los tribunales militares se encuentren conformados por oficiales en
situación de actividad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.» [Subrayado nuestro]169
Creemos que, explicitando que este criterio jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento para
todos los poderes públicos según el Código Procesal Constitucional, el TC pretende que
finalmente sectores militares y políticos accedan a desterrar de la legislación sobre la materia,
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esta doble condición de juez militar y oficial en situación de actividad, por resultar incompatible
con el Estado constitucional.
11. La revisión por parte de la Corte Suprema
A estas alturas resulta evidente que la intención del constituyente en la Carta de 1993 fue
proscribir, en los hechos, la revisión por parte de la Corte Suprema –vía casación– de las
sentencias del Consejo Supremo de Justicia Militar. En efecto, por un lado el artículo 141 –que
consagra la potestad casatoria de la Corte Suprema– establece que «… conoce en casación las
resoluciones del fuero militar, con las limitaciones que establece el artículo 173». A su turno, el
artículo 173 restringe la casación sólo para cuando el justicia militar aplique la pena de muerte:
«… La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de
muerte». La clave está en que la posibilidad constitucional de aplicación de la pena de muerte
que previó el artículo 140 de la Carta de 1993170, (felizmente) nunca tuvo desarrollo legislativo
y, por ende, nunca se llevó a la práctica, entre otras razones, por que resultaría contraria a la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Por tanto, en realidad lo que el constituyente de 1993 pretendió fue que las decisiones de la
justicia militar no sean revisadas –vía casación– por la Corte Suprema. A la vez, hay que tomar
en cuenta que un criterio de interpretación normativa es aquel que nos recuerda que una vez
puesta en vigencia, toda norma adquiere autonomía, se desprende de la intención del legislador
y se sujeta a las diversas interpretaciones que válidamente puedan desarrollarse con
posterioridad. Al respecto, Marcial Rubio sostiene que «el método histórico [aquel que toma en
cuenta la voluntad del legislador] en el fondo, lo que pretende es anclar las concepciones
jurídicas, en lo que sobre el tema legislado se pensaba cuando el legislador produjo la norma, lo
que no atiende a la evolución social y a las necesarias adaptaciones que deben producirse por
esta razón»171
Por ello, en la sentencia del 17 de abril del 2006 el TC desarrolla una argumentación para
sostener que la Corte Suprema sí podría revisar –vía casación y gracias a la creación de una
Sala penal militar en la Corte Suprema por parte de la Ley N.º 28665– las sentencias de la
justicia militar, recurriendo a la distinción entre competencia material y competencia orgánica:
«... La Constitución ha impuesto un límite a la potestad del Legislador cuando se trate de regular
esta jurisdicción: que en materia de casación la Corte Suprema… revisará aquellas
resoluciones en las que el poder jurisdiccional militar haya aplicado la pena de muerte. Al
respecto, es menester hacer algunas precisiones… En primer lugar, que los mencionados
extremos de los artículos 141° y 173º consagran una competencia «material» de la Corte
Suprema, al otorgarle la competencia sobre una materia como es la aplicación de la pena de
muerte… Lo antes expuesto no impide que el Legislador, atendiendo a su potestad de libre
configuración, pueda establecer una Sala Penal Militar dentro la Corte Suprema…y que esta
Sala pueda constituirse en un órgano de casación… de la jurisdicción militar… atendiendo a la
mencionada potestad de libre configuración del Legislador, éste puede establecer, como
competencia orgánica, una Sala Penal Militar de la Corte Suprema para el conocimiento, vía
recurso de casación, de lo resuelto en la jurisdicción militar. Esto último requiere,
evidentemente, de la diferenciación entre la «competencia material» y la «competencia
orgánica» de la Corte Suprema... En cuanto a la «competencia material»… se desprende de una
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interpretación conjunta de los extremos finales de los artículos 141 y 173 de la Constitución…
En cambio, en la «competencia orgánica», el Poder Legislativo… al diseñar la organización de
la jurisdicción «militar», le puede otorgar a la Corte Suprema, mediante una sala especializada,
la competencia para conocer el recurso de casación contra las resoluciones que se expidan en
la jurisdicción militar…»172
Nos parece un esfuerzo interpretativo valioso por parte del TC por superar este límite que
pretendió imponer en los hechos la Carta de 1993 a la potestad casatoria de la Corte Suprema
en relación a las decisiones de la justicia militar, pero no lo compartimos por que consideramos
que la autonomía que adquiere toda norma respecto a la voluntad del legislador (en este caso,
del constituyente) tiene el límite de la literalidad de la misma, esto es, el texto expreso de la
Constitución o la ley. Y en el caso de la casación de las decisiones de la justicia militar, la Carta
de 1993 literalmente la restringió al supuesto de aplicación de la pena de muerte.
En cambio, en base a los argumentos esgrimidos por el propio TC, en este esfuerzo
interpretativo, referidos a la potestad de libre configuración del legislador y a la pluralidad de
instancias, creemos que sí se puede regular legislativamente un recurso extraordinario de
revisión –en determinados supuestos– de las decisiones de la justicia militar por parte de la
Corte Suprema, independientemente de que se cree o no una Sala penal militar policial en esa
máxima instancia. Al respecto, el TC sostiene que el legislador no está impedido que «…
atendiendo a su potestad de libre configuración, pueda establecer una Sala Penal Militar dentro
la Corte Suprema de Justicia de la República, y que esta Sala pueda constituirse en un órgano
de casación o de instancia de la jurisdicción militar… Atendiendo a la potestad de libre
configuración del Legislador y a lo estipulado por el artículo 139, inciso 6, de la Constitución,
que reconoce el principio de pluralidad de la instancia, el Legislador tiene la libertad de
determinar las respectivas instancias de la jurisdicción militar. En efecto, no es incompatible con
la Constitución que el Legislador, en el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, pueda
establecer en la Corte Suprema una Sala Penal que conozca en última instancia de los delitos
de la función militar…»173 [Subrayado nuestro]
Si bien es cierto este recurso extraordinario de revisión no toma en cuenta la intención del
constituyente de 1993, que a través de la restricción de la potestad casatoria de la Corte
Suprema en verdad lo que pretendía era que las decisiones de la justicia militar no sean objeto
de revisión por parte de la justicia ordinaria, no va en contra de la literalidad de la norma
constitucional, pues ningún artículo de dicho texto constitucional prohíbe expresamente que la
Corte Suprema revise las decisiones de la justicia militar; sólo se limita a restringir la casación y
punto. Por tanto, consideramos que en este caso sí es válida una interpretación constitucional
que si bien con-traria a la intención del constituyente de la Carta de 1993 –y ello puede hacerse
por que la norma, una vez vigente, adquiere autonomía–, no es lesiva del texto expreso de la
misma.
Además, por la reducida carga procesal que seguramente esta nueva asignación competencial
supondría para la Corte Suprema, creemos que no resultaría necesario mantener una Sala
penal militar policial sino que sea la Sala Penal de esta máxima instancia la que revise, sólo en
determinados supuestos, las decisiones de la justicia militar.
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12. Carácter complementario de Academia de la magistratura militar
La Ley N.º 28665 establece174 en su Decimosegunda Disposición Transitoria, la creación de
una Academia de la Magistratura Militar para la formación de jueces y fiscales de la jurisdicción
militar. En ella se señala específicamente, que la «Academia de la Magistratura Penal Militar
Policial, dependiente del Consejo Superior Penal Militar Policial [es quien] constituye el órgano
de instrucción de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, a fin de brindar
capacitación permanente a los integrantes del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial y del
Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial».
Ahora bien, esta disposición de la Ley Orgánica de Justicia Militar generó una serie de
controversias –lo cual llevó a que esta norma sea objeto de la demanda de inconstitucionalidad
del Colegio de Abogados de Lima–, cuestionando que una norma legal pretenda crear un
órgano especializado en la formación de justicia militar, pues ello transgrede lo señalado en el
artículo 151 de la Carta Constitucional que establece que la Academia de la Magistratura
(AMAG) «es la encargada de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus
niveles, para los efectos de su selección….»
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 006-2006-PI/TC –que resuelve la
demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima–, el TC no declaró inconstitucional la
disposición de la Ley N.º 28665 que comentamos, pero estableció un sentido interpretativo
específico de la misma que la hiciera compatible con el artículo 151 de la Carta de 1993:
(…) si bien la denominación de Academia de la Magistratura Militar Policial provoca confusión
respecto a la identificación con el órgano constitucional Academia de la Magistratura, no es
inconstitucional siempre y cuando se interprete en el sentido de que esta institución denominada
Academia de la Magistratura Penal Militar Policial no está reemplazando las funciones
constitucionales que le corresponde a la Academia de la Magistratura (…)175 [Subrayado
nuestro]
En ese sentido, si bien es cierto que la ley crea un órgano especial de formación y capacitación
de jueces y fiscales de la jurisdicción militar, debe entenderse que su rol será complementario y
no sustitutorio a la Academia de la Magistratura, que es la encargada constitucionalmente para
tal fin. Instituciones como el Ministerio Público cuentan con academias de formación similares
cuyo papel, reiteramos, es complementario.
La AMAG es la encargada de formar y capacitar a los jueces de «todos los niveles»176. Tanto
los jueces de la justicia ordinaria como los jueces especializados en lo penal militar, imparten
justicia y realizan labores similares frente a los conflictos que llegan a su jurisdicción, por lo cual
deben recibir similar formación, aunque tomando en cuenta, por cierto, la especialización de
cada magistrado, que les permita administrar justicia adecuadamente.
De la misma forma, el TC señaló que el hecho que la Constitución establezca a la justicia militar
como una excepción al principio de unidad jurisdiccional, no implicaba que también se haya
admitido que los Tribunales Militares cuenten también con un sistema propio de nombramiento o
capacitación, independiente del sistema que prevé la Constitución:
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(…) que en reiteradas oportunidades tanto el Tribunal Constitucional como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos han sostenido que las competencias de los tribunales
militares deben ser interpretadas de manera restrictiva y no extensiva, toda vez que se trata de
una jurisdicción excepcional, resulta también inválido aquel sentido interpretativo según el cual
la excepción hecha a favor de la jurisdicción militar (artículo 139, inciso 1, de la Constitución)
pudiera implicar una concesión constitucional que consagre la existencia de tribunales
especiales para los efectivos militares; que tales tribunales se encuentren desvinculados de las
garantías del debido proceso; que cuenten con sus propias fiscalías; que cuenten con un
sistema propio de nombramiento o con un sistema propio de formación y capacitación para el
ascenso177.
Así, el TC aplicando un criterio de interpretación sistemática de los artículos 139 y 151 de la
Constitución, llegó a concluir que la «excepción hecha a favor de la jurisdicción especializada
en lo penal militar puede ser entendida como una excepción al ejercicio de la función
jurisdiccional a cargo del Poder Judicial, únicamente para el juzgamiento de los delitos de la
función militar»178.
Por otro lado, el análisis de la jurisprudencia del TC también se enfocó en la formación de los
fiscales penales militares y la posibili-dad de un órgano especializado para su formación
técnico-jurídica. En esta materia, el TC indica nuevamente que «la única excepción hecha a
favor de la especialización penal militar se da en el ámbito de la «jurisdicción» (artículo 139,
inciso 1, de la Constitución), y no en el ámbito de la función fiscal»179.
Si en el caso del Ministerio Público no existe excepción alguna del principio de autonomía a
favor de la jurisdicción militar –y aunque la excepción existiera–, ella no puede arrogarse la
facultad de formar y capacitar a los fiscales del ámbito penal militar, pues esa es una función
correspondiente a la AMAG. Asimismo, bien se ha mencionado que la concesión que la
Constitución otorga a favor de esta jurisdicción solo está relacionada con la competencia para
juzgar delitos de función y que ello no implica que los jueces y fiscales que la conformarn
tengan un sistema exclusivo de formación y ascenso en la carrera judicial.
Por lo tanto, «(…) todo funcionario que desempeñe la función fiscal, ya sea que lo haga en la
especialización en materia penal, penal militar, familia u otra, debe recibir la formación y
capacitación de la Academia de la Magistratura, y además debe cumplir con los estudios que
ésta exija para el ascenso (…)»180, pues este es el ente al que la Constitución ha designado
para el cumplimiento de dichas funciones.
Si bien el artículo 151 de la Constitución establece que la AMAG «forma parte del Poder
Judicial», el TC ha recogido el consenso que existe sobre el particular, en el sentido que el
ámbito de actuación de la Academia comprende no sólo a jueces sino también a los fiscales:
«por disposición expresa de otro de los extremos del mencionado artículo 151, la AMAG debe
dar formación y capacitación para el ascenso a funcionarios que no son parte del Poder Judicial,
como son los miembros del Ministerio Público (entre los que se encuentran los fiscales
especializados en lo penal militar)181.
Ahora bien, no obstante lo señalado líneas arriba respecto del rol constitucional que cumple la
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AMAG en la formación y capacitación de jueces y fiscales de todos los niveles, el TC acepta la
posibilidad que la jurisdicción militar cuente con un instituto de investigaciones o centro de
estudios superiores que brinde capacitación adicional a jueces y fiscales de la jurisdicción
militar, siempre que no invada las competencias de la AMAG: «No son incompatibles con la
Constitución aquellas disposiciones según las cuales el Legislador podría establecer que la
jurisdicción militar, en tanto que el órgano especializado en materia penal militar, cuente,
ADICIONALMENTE, con un instituto de investigaciones o centro de estudios superiores que
brinde capacitación tanto a jueces como fiscales que desempeñen sus funciones «en» y «ante»
esta jurisdicción»182.
En consecuencia, si bien puede existir un órgano adicional con funciones de capacitación al
interior de la estructura de la jurisdicción especializada en lo penal militar, tal como sucede en el
caso del Ministerio Público, no debemos olvidar que estos entes solo cumplen una función
complementaria a la de la AMAG y en ningún caso reemplazan a la misma.
13. Delimitación del delito de función
El artículo 173 de la Constitución Política183 establece claramente que la justicia militar sólo
tiene competencia para juzgar casos en los que miembros de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional hayan come-tido delitos de función. Sin embargo, en el Perú históricamente la
delimitación de esta competencia no ha respondido al carácter restrictivo de la jurisdicción
militar; por el contrario, se ha atendido a diversos criterios incompatibles con los principios del
Estado constitucional, entre los cuales podemos mencionar184:
a) Fuero personal. Mediante este criterio basta que el delito haya sido cometido por un miembro
de las Fuerzas Armadas y Policiales para activar la competencia de la justicia militar. Puede
suceder también que el sujeto pasivo del ilícito sea un militar o un policía con lo cual también se
entiende que el juzgamiento de este delito compete a la jurisdicción castrense.
b) Formal. Según este criterio, se considera que un delito es de función militar cuando el
legislador lo ha establecido así. Este criterio no logra una conexidad con elementos materiales o
de fondo, que vayan más allá de la mera configuración legal.
c) De ocasionalidad. Según este criterio, basta que el delito se cometa cuando el agente se
encuentre realizando un acto de servicio o nociones análogas a la función militar, para que nos
encontremos frente a un delito de función.
d) Del lugar de la comisión del delito. Según este criterio, es delito de función el acto delictivo
que se cometa en un lugar que se encuentre bajo el control de las Fuerzas Armadas o la Policía
Nacional. Puede ser un recinto o cuartel militar o que el lugar sin ser un recinto militar, haya sido
declarado en estado de emergencia185.
Los criterios que acabamos de reseñar han sido utilizados por los Tribunales Militares para
conocer de ciertos delitos que no configuran un ilícito de carácter netamente militar, así como
también por la Corte Suprema que durante el conflicto armado interno que sufrió el país, como
regla general abdicó de sus funciones e hizo uso de tales criterios para resolver los conflictos de
competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar, favoreciéndose a esta última.
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De esta manera, en los ochentas y noventas muchas graves violaciones a los derechos
humanos en contra de civiles, fueron investigadas y juzgadas por la justicia militar.
Respecto a la validez de los criterios para determinar cuando nos encontramos ante un delito de
función que active la competencia de la jurisdicción militar, el TC se ha pronunciado en la
sentencia recaída en el Expediente N.º 0017-2003-AI/TC que declaró, en parte, la
inconstitucionalidad de la Ley N.º 24150, que regulaba el rol de las Fuerzas Armadas durante
los Estados de excepción. En dicha sentencia se ha establecido qué criterios de determinación
de competencia son violatorios del orden constitucional. En relación al fuero personal, el TC
determinó que este criterio no es válido para determinar la competencia de los tribunales
militares, debido a que:
«La justicia castrense no constituye un «fuero personal» conferido a los militares o policías,
dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un «fuero privativo» centrado en el
conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional»186.
«Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir de
la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo, es
decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución. La Constitución proscribe,
por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos
de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional, puedan ser sometidos a los tribunales
militares. En ese sentido, en la STC N.° 0010-2002-AI/TC, se estableció que los civiles no
pueden ser sometidos al fuero militar, así estos hayan cometido los delitos de traición a la patria
o terrorismo, pues de la interpretación de la segunda parte del artículo 173° de la Norma
Suprema sólo se desprende la posibilidad de que en su juzgamiento se apliquen las
disposiciones del Código de Justicia Militar, siempre que la ley respectiva así lo determine, y,
desde luego, que tales reglas procesales sean compatibles con las derechos constitucionales
de orden procesal»187.
En efecto, la justicia militar no debe ser entendida como un fuero personal a favor de los
miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, pues una concepción de este tipo
es contraria al propio Estado Constitucional. Los «fueros», como bien lo señala la Defensoría
del Pueblo en sus diferentes informes sobre la justicia militar, «son instituciones que
corresponden a la forma de organización del poder previa al Estado moderno y por ende anterior
al constitucionalismo. Se sustentan en la organización estamental de la sociedad, donde los
derechos y obligaciones de las personas se definen de acuerdo a su pertenencia a determinada
corporación, estamento o grupo social y no en su condición de sujetos de derechos libres e
iguales188.
Pretender que el «fuero personal» sea el criterio por el cual se debe entender activada la
competencia de la justicia militar, es contradictorio con el principio de igualdad consagrado en
nuestra carta constitucional; la condición de militar o policía no es una característica objetiva que
amerite un trato diferenciado respecto del resto de individuos que no tienen tal atribución. En
todo caso, la existencia de la justicia militar debe obedecer a otros criterios materiales que
tomen en cuenta la especialidad del ilícito cometido, así como los bienes jurídicos afectados con
la acción u omisión del militar o policía. Así, la comisión de un delito como homicidio o de lesa
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humanidad en el cual el sujeto activo es un militar o policía, no debe ser juzgado por la
jurisdicción especializada en lo penal militar por el mero hecho que el autor sea un miembro de
las instituciones castrenses o policiales.
Por otro lado, el TC declaró inválido el criterio «rationae loci» o el del lugar de comisión del
delito señalando que:
«Finalmente, al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción militar es
específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha prohibido
que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por
el lugar en que se cometa el delito. Por ende, «(...) No basta que el delito se cometa en acto de
servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester que afecte por su índole a las
fuerzas armadas como tales (...) [Germán Bidart Campos, «El status constitucional de las
Fuerzas Armadas en Argentina», en José Palomino Manchego y José Carlos Remotti,
Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, Editorial Grigley, Lima 1997]»189.
El TC evalúa que el criterio «rationae loci» será siempre una circunstancia externa a la
afectación del bien jurídico vulnerado. El hecho de encontrarnos en una circunstancia de estado
de excepción o en un cuartel militar, no implica que todos los bienes jurídicos que se encuentren
en la zona de emergencia o en el «cuartel» adquieran carácter castrense, sino que seguirán
manteniendo su misma naturaleza. Asimismo, en el caso de encontrarnos en una zona de
emergencia y un militar comete un delito común en dicho lugar (por ejemplo, delito de tortura),
tampoco supone la activación de la justicia militar sino que seguirá siendo de conocimiento de
los tribunales ordinarios.
Ahora bien, el resto de criterios mencionados también son inconstitucionales, y aunque no han
sido objeto de desarrollo por el TC, se desprende en la medida que este órgano jurisdiccional
ha optado por señalar al criterio material como el único idóneo para determinar cuando nos
encontramos ante un delito de función en el marco del Estado constitucional. De esta manera, la
jurisprudencia del TC ha dejado establecido que la competencia de la justicia militar está en
función de la tutela de bienes jurídicos exclusivamente vinculados a los roles de las Fuerzas
Armadas y Policiales: «[Que]…la Constitución admite[a] la tesis de que existen algunas
jurisdicciones especializadas que comparten el ejercicio de la impartición de tutela judicial con
el Poder Judicial, no implica que los linderos entre ésta y aquéllas aparezcan como difusas, y
que, en consecuencia, se haya dejado librada a la decisión del legislador la determinación del
ámbito de actuación de cada una de ellas»190.
En ese sentido, continúa el TC, «debe precisarse que el ámbito de funcionamiento de los
órganos que imparten justicia especializada se encuentra determinado por estrictos criterios
materiales, en tanto que en el caso del Poder Judicial, este es competente para conocer de
todas aquellas controversias de índole jurídica que no sean susceptibles de ser conocidas y
resueltas por los órganos que ejercen jurisdicción especializada»191 [subrayado nuestro]. En
consecuencia, el criterio material es el único que garantiza el juzgamiento de lo estrictamente
relacionado con lo funcional, sin excederse de ese marco ni invadir ámbitos que corresponden
necesariamente al Poder Judicial (como el juzgamiento de delitos comunes).
Del mismo modo, en relación al criterio material, la sentencia que declara la inconstitucionalidad
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de la Ley N.º 24150, estableció una serie de características dirigidas a determinar –en cada
caso– la competencia de la justicia militar y que son útiles para determinar cuándo nos
encontramos ante la comisión de un delito de función que amerite la habilitación de esta
jurisdicción especializada. Así, a criterio del TC, entre las características básicas de los delitos
de función se encuentran 3 elementos que podemos resumir de la siguiente manera: 1) que se
trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional
–se trata de su objeto material–; 2) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta
cuando se encontraba en situación de actividad; y 3) La acción u omisión típica deben
perpetrarse cuando el militar o policía se encuentren en acto del servicio.
1) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional. Criterio material
El TC señala que el primer criterio a tomar en cuenta es la necesidad de encontrarnos frente a
«afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados
por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales
y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y
relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las
instituciones castrenses»192.
Ahora bien, cuando hablamos de la afectación de un bien jurídico militar como requisito para la
activación de la competencia de la justicia militar nos referimos a lo que en palabras de
Fernández Segado: «es aquel que ha de ponerse en propia conexión con la razón de ser de la
propia institución, que se encuentra, en último término, en la necesidad de mantener a los
ejércitos con una eficaz organización de combate en orden al más exacto cumplimiento de los
altos fines que les asigna la Constitución»193
Es decir, debemos encontrarnos ante la afectación de un bien jurídico institucional que impida el
cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas y Policiales como son velar por la defensa,
seguridad nacional y el orden interno. Nuevamente en palabras del TC, el ilícito, «(…) sea por
acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico «privativo» de la institución a la
que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las
circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado
mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.»194. En ese sentido,
se reafirma el criterio material por encima de las circunstancias en que ocurren los hechos, ya
sea el lugar de la comisión del delito, quién cometió el ilícito penal, o quién fue la víctima del
mismo, pues todos ellos siempre serán elementos externos a la naturaleza del bien afectado.
Al mismo tiempo, el TC ha indicado tres elementos que son necesarios para encontrarnos frente
a una afectación de un bien jurídico castrense que merezca ser llevado ante la justicia militar.
De esta forma se ha señalado que:
(…) Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en
el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función.
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Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de «función» o «militar», es preciso
que195:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se
trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a
mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su
comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto
fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento
de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la
persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que
comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a
la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción
penal.
El TC no sólo señala que es necesaria la tipificación del delito, sino que va más allá del criterio
meramente formal y establece unos elementos de análisis que son necesarios en el examen de
los hechos que podrían ser juzgados ante los tribunales militares. En esa lógica, el supremo
intérprete indica que el cumplimiento de los deberes castrenses debe ir acorde con el respeto de
los principios constitucionales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual los
miembros de los institutos armados no tienen un marco ilimitado en relación a los medios que
utilizan para conseguir los fines de defensa, seguridad y orden interno.
En otras palabras, cada acción que realicen debe estar enmarcada en el respeto del Estado
constitucional, el funcionamiento de las instituciones que lo conforman y el respeto por el
individuo, que es el fin supremo de la sociedad y el Estado, y frente al cual las instituciones
públicas y privadas tienen la obligación de respetar y garantizar sus derechos. De ahí que no
sea posible que en función de la obediencia debida, los miembros de las fuerzas armadas y
policiales cometan acciones –por disposición de un superior– que vulneran la esfera de
derechos del individuo o atentan contra las instituciones democráticas. Una orden o mandato
que suponga atentar contra todo lo mencionado no debe ser acatada por los miembros de las
fuerzas castrenses y el no cumplimiento de la misma no debe ser objeto de sanción.
Así, en el supuesto de delitos vinculados a graves violaciones de derechos humanos cometidos
por miembros de las fuerzas armadas o policiales, no pueden ser considerados como actos
cometidos en el ejercicio de funciones castrenses, en la medida que los bienes jurídicos «vida»,
«integridad», «libertad» no tienen naturaleza militar pues no tienen vinculación con la propia
existencia de las instituciones armadas y policiales del país. Por ello, en estos casos desde
hace ya algunos años la Corte Suprema ha venido dirimiendo los conflictos de competencia a
favor de la justicia ordinaria, corrigiendo así la abdicación de funciones en la que la Corte
Suprema incurrió en los ochentas y noventas.
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Asimismo, al reiterar el TC que es necesario afectar un bien jurídico castrense, señala además
que dicha afectación debe revestir cierta gravedad e involucrar –siempre– los fines
constitucionales y legales que el ordenamiento le asigna a las Fuerzas Armadas o a la Policía
Nacional. En otras palabras, no cualquier afectación debe ser objeto de la aplicación del poder
punitivo del Estado de derecho y quizás algunas conductas sólo deben ser objeto de sanciones
disciplinarias al interior de las instituciones castrenses. Someter a un proceso penal conductas
leves que no lo ameritan, supone invertir esfuerzos en el juzgamiento de causas que tienen una
naturaleza distinta a la de un ilícito penal; también supone no tomar en cuenta que el Derecho
Penal sólo se aplica como última ratio.
Cabe indicar que la necesidad de afectar un bien jurídico castrense también se encuentra
consagrada en el ámbito internacional, así como la exclusión del juzgamiento de las violaciones
de derechos humanos del conocimiento por parte de la justicia militar. En el sistema
interamericano, la Corte se ha pronunciado en ese sentido. Así, en el caso Durand y Ugarte vs.
Perú, la CoIDH ha establecido que «(...) los militares encargados de la debelación del motín
ocurrido en el penal El Frontón hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en
mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo
tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino
delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la
justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o
no»196.
2) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación
de actividad
No basta con aludir al carácter castrense del bien jurídico afectado, sino que también debemos
tomar en cuenta complementariamente la condición militar del autor para que así la jurisdicción
militar adquiera competencia en estos casos. En ese sentido, el TC estableció que el segundo
elemento a tomar en cuenta era la naturaleza del sujeto activo. Así, «(…) el sujeto activo del
ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito
debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad.
Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran
en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos
acaecidos con posterioridad a tal hecho»197.
El hecho que el tipo penal militar deba ser perpetrado necesariamente por un miembro de las
instituciones castrenses (segundo componente), es un elemento importante a resaltar en la
medida que coloca en evidencia el principio de prohibición absoluta del juzgamiento de civiles
ante la jurisdicción militar, ello incluso si los civiles cometieran un ilícito en contra de un bien
jurídico castrense. En el mismo sentido, cualquier disposición que admita que los civiles pueden
ser juzgados por tribunales militares, resultaría inconstitucional.
Ahora bien, esta regla es un parámetro establecido a nivel internacional y sobre el cual se ha
pronunciado la CoIDH, de manera constante, en distintos casos llevados ante su jurisdicción.
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Así, en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú, la Corte expresó que «(…) el traslado de competencias
de la justicia común a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito
de traición a la patria en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas
causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de
funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes
funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que
debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido
proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia»198.
Conviene señalar que en el Perú, nuestra constitución establece que en los casos de traición a
la patria y terrorismo los Tribunales Militares tienen competencia para juzgar a los civiles que
cometan estos ilícitos, con lo cual en apariencia se estaría vulnerando el principio de prohibición
absoluta que comentamos. Sin embargo, el TC en la sentencia de inconstitucionalidad sobre
legislación antiterrorista (Expediente 010-2002-AI/TC) interpetró esta norma de una manera
distinta señalando que «…no autoriza a que los civiles sean juzgados por tribunales militares,
sino sólo a que mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia
Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de delitos
de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria». Tal interpretación de
la norma constitucional se llevó a cabo de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
Del mismo modo, en relación a la necesidad que los delitos se cometan por militares en
actividad, la Corte Interamericana se ha pronunciado en distintas oportunidades.
Específicamente, ya en 1999, en el caso Cesti Hurtado vs. Perú, la Corte señaló que «En cuanto
al proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la
Corte observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el
carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares. En
consecuencia, el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al
derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la
Convención»199.
Recientemente, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, «… la Corte estima que en caso de que
el Estado considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse
solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo. Por
lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a la competencia material
y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea
sometido a la jurisdicción de los tribunales militares»200
En ese sentido, en nuestro país los militares en situación de retiro son civiles según el artículo
58 de la Ley de situación militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas (Ley N.° 28359) y, por
ende, ya no están subordinados a las Fuerzas Armadas y tampoco pueden ser objeto de
juzgamiento por los tribunales militares. En la medida que el militar en situación de retiro es un
civil, el juzgamiento de cualquier delito que eventualmente cometa, le corresponde a la justicia
ordinaria.
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3) La acción u omisión típica debe perpetrarse cuando el militar o policía se encuentre en acto
de servicio
El tercer criterio que el TC desarrolla para la determinación de la competencia de la justicia
militar, es el siguiente: «(…) cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, [que] este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con
ocasión de él»201. Por ende, el ilícito penal debe ser cometido necesariamente durante el
ejercicio de la función castrense, lo que resalta el carácter funcional de la justicia militar y reitera
su naturaleza excepcional. De considerar que el delito puede ser cometido fuera del ejercicio de
las funciones, supondría aplicar el criterio personal o de «fuero», en la medida que estaría
activándose la competencia del tribunal castrense sólo por el hecho de la condición militar del
individuo.
La Corte Interamericana, en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú, al que nuevamente hacemos
referencia, advierte «que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones
con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta
jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta
dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias»202.
Igualmente, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile: «el Tribunal destaca que esos delitos sólo
pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de las
particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar
en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a
desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, éste debe ser mínimo y
encon-trarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno»203.
Todo nos lleva a concluir que es necesaria una lectura conjunta de estos tres elementos. A partir
de ello entenderemos que no todo delito cometido por un militar es susceptible de ser juzgado
ante un tribunal militar, pues aun en el ejercicio de funciones, el militar o policía puede no afectar
un bien jurídico estrictamente castrense sino uno ajeno a la propia existencia y fines de las
instituciones militares. Es decir, no basta que el militar sea el sujeto activo, sino que sería
necesario, además, que realice el acto típico incumpliendo el especial deber que tiene como
miembro de las FFAA o PNP204.
Ahora bien, la Ley N.º 28665 contemplaba en su artículo 71, la facultad de los tribunales
militares para conocer delitos cometidos por jueces y fiscales castrenses en el ejercicio de sus
funciones:
«71.3 Corresponde al Fiscal Supremo Penal Militar Policial y a la Sala Suprema Penal Militar
Policial el conocimiento de todo delito que cometan durante el desempeño de sus funciones, los
Vocales Superiores y Territoriales Penales Militares Policiales, Fiscales Superiores, y
Territoriales Penales Militares Policiales y los respectivos Fiscales adjuntos, que actúan en y
ante la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial.
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71.4 Corresponde al Fiscal Superior Penal Militar Policial que actúa ante la Vocalía Superior de
Instrucción, y al Vocal Superior de Instrucción el conocimiento de todo delito que cometan,
durante el desempeño de sus funciones, los Jueces Penales Militares Policiales, Fiscales
Penales Militares Policiales de Juzgados y los respectivos Fiscales Adjuntos, que actúan en y
ante la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial».
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0006-2006-PI/TC, de fecha 13 de junio
del 2006, el TC ha reiterado su posición a favor del criterio material al declarar inconstitucional
el artículo 71 de la Ley N.º 28665, que pretendía someter a la jurisdicción militar a los jueces y
fiscales militares (excepto los magistrados supremos) que hayan cometido delitos en el ejercicio
de la función jurisdiccional:
«Sobre el particular, cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha sostenido en anterior
oportunidad que «La primera parte del artículo 173 de la Constitución delimita materialmente el
ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo
han de ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional»205.
«De este modo, el Tribunal Constitucional precisó que, conforme al artículo 173 de la
Constitución, el ámbito de competencia material de la jurisdicción especializada en lo militar
sólo comprendía a los delitos de función «militar» cometidos por miembros de las Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional, por lo que resultan inconstitucionales, por conexión, los párrafos
71.3 y 71.4 de la Ley N.º 28665, por vulnerar el mencionado artículo 173 de la Norma
Fundamental (…)»206.
Esta declaración de inconstitucionalidad es acertada en tanto el juzgamiento de los delitos
cometidos por jueces y fiscales militares no cumple con los requisitos establecidos por el criterio
material para determinar cuándo nos encontramos ante un delito de función. En primer lugar, la
comisión de un delito que se cometa en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y fiscales,
no afecta bienes jurídicos mili-tares necesarios para el cumplimiento de los fines de la institución
castrense o policial sino, en todo caso, afectaría bienes relativos a la administración de justicia o
la persecución penal de los delitos.
En segundo lugar, el delito es cometido por jueces y fiscales militares que son autoridades
independientes de la actividad y vida castrense, lo que se ve reforzado con la condición de
encontrarse sujetos a otro estatuto de derechos y obligaciones (el de los magistrados). En tercer
lugar, al ejercer jurisdicción no se encuentran ejerciendo ninguna función de orden castrense
sino impartiendo justicia. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo en
el Informe Defensorial N.º 104 de marzo del 2006, señalando que: «resulta más que evidente
que la función jurisdiccional no es, ni siquiera remotamente, un bien jurídico propio y exclusivo
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional. También en el caso de esta segunda interpretación,
se vulnera el principio de igualdad, toda vez que sin ninguna razón objetiva, se establece un
aforamiento en función de la calidad de las personas (militar y policía)»207
Finalmente, en cuanto a la tipificación de los delitos de función, el Consejo Supremo de Justicia
Militar siempre ha sostenido que tienen que estar contemplados necesariamente en un Código
de Justicia Militar. Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo asegura que «no existe…
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argumento jurídico alguno que justifique la existencia de un Código de Justicia Militar que regule
de manera paralela al Código Penal común, una Parte General en la que se consignen criterios
distintos de imputación de responsabilidad penal. En consecuencia, los delitos de función
deberían estar regulados en un capítulo de la Parte Especial del Código Penal»208.
El penalista peruano José Hurtado Pozo comparte este criterio y sostiene que «Si las
condiciones generales de punición deber ser las mismas para todo tipo de delito y si son muy
pocos los delitos que deben ser calificados como propiamente militares, hay que concluir que no
es necesario un Código Militar paralelo al Código Penal común. Bastaría con incorporar en este
o establecer en una ley penal militar restrictiva las reglas generales peculiares relacionadas con
la índole específica de la actividad y organización castrense, así como las figuras delictivas
propiamente militares»209
El delito de función en la sentencia de Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 961
En la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Decreto Legislativo
N.° 961 (Código de Justicia Militar) del 15 de diciembre del 2006, recaída en el expediente N.º
0012-2006-PI/TC, el TC abordó nuevamente la materia vinculada al delito de función y su
configuración en el ordenamiento interno.
En sus fundamentos, al igual que en anterior jurisprudencia sobre justicia militar, el TC abordó el
contenido constitucional del artículo 173 de la Constitución que engloba el tema del delito de
función. Aquí, el TC acoge nuevamente el «criterio material» para definir las características del
delito de función; excluye los criterios del fuero personal, el de lugar de la comisión del delito, el
criterio formal, o el de ocasionalidad entre otros, pues todos ellos son inconstitucionales en la
medida que no garantizan el juzgamiento de lo funcional en estricto, sino que exceden este
límite y permiten que los tribunales militares amplíen sus funciones para conocer casos propios
de la justicia ordinaria.
Desde esta perspectiva, el TC indica que la materia que puede conocer el Código de Justicia
Militar debe ceñirse únicamente a «conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que
la Constitución le ha encomendado proteger a las fuerzas armadas y Policía Nacional»210.
En el desarrollo del criterio material, la sentencia hace referencia a lo establecido en el
expediente N.° 0017-2003-AI/TC. Es decir, el TC señala nuevamente los tres aspectos que lo
configuran211:
A) Que sea una afectación sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los
fines constitucionales y legales que se les encargan (…).
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el
Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto
lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para
que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de «función» o «militar», es preciso que:
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i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se
trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a
mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su
comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto
fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento
de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la
persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que
comprometa las funciones constitucio-nales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a
la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción
penal.
B) El sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de
actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de
actividad.
C) Que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones
castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
Asimismo, este colegiado también cita los fallos de la Corte Suprema en los conflictos de
competencia entre la justicia ordinaria y la justicia militar, en los que el Poder Judicial acoge el
criterio material que el TC ha consagrado. El TC menciona el caso Indalecio Pomatanta en el
que la Corte Suprema decidió el conflicto competencial a favor de la justicia ordinaria a partir de
un examen del caso que se basó en los aspectos del criterio material, y que ha servido de línea
jurisprudencial para conflicto de competencia posteriores. Con ello el TC, reafirma los alcances
que en nuestro ordenamiento ha tenido la definición del delito de función a partir de los
parámetros establecidos en la sentencia que recayó en el expediente N.º 0017-2003-AI/TC212.
Al mismo tiempo, es importante mencionar que el TC aporta algunas precisiones hermenéuticas
respecto al artículo 173 de la Constitución. Así, establece que en esta disposición el Poder
Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia Militar de manera exclusiva y excluyente la
consagración de los delitos de función con lo cual reitera el carácter restrictivo y no extensivo de
esta figura jurídica, que debe ser limitado o ceñido exclusivamente a aquellas «conductas que
claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos
institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional»213.
Así, al momento de interpretar, tanto el legislador penal como los jueces deben utilizar el criterio
restringido para los casos que presenten ambivalencias. En caso de dudas respecto a la
tipificación de un delito de función, el legislador debe resolver a favor de tipificar esta conducta
en la legislación penal ordinaria214.
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Por otro lado, en caso de dudas respecto a si una conducta en especifico constituye o no delito
de función, el juzgador debe reconocerla como delito ordinario y por ende la competencia es de
la jurisdicción ordinaria215.
Ahora bien, respecto a la identificación del bien jurídico castrense, el TC precisó que existen
bienes jurídicos que, aunque escasos, pueden ser afectados tanto por civiles como por militares
y por ende, son objeto de protección tanto en la legislación penal ordinaria como en el Código
de justicia militar. Un ejemplo de esta categoría de bien jurídico es el contenido del bien
«defensa nacional», el cual para ser protegido en el ámbito de la jurisdicción militar debe haber
sido afectado por el sujeto activo en el ejercicio de funciones excluidamente militares.
De otro lado, el TC reitera, como en todas las anteriores sentencias que abordan el tema, que
los derechos fundamentales no son susceptibles de protección por la legislación penal militar y
por ende una afectación a los mismos no puede ser juzgada en los tribunales militares, sino que
debe serlo por la legislación penal ordinaria. Y es que tanto el bien jurídico vida, como la
libertad, la igualdad, la integridad física, entre otros no constituyen bienes propios o
institucionales de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo especifico
de protección de estos a la justicia militar.
Asimismo, cabe agregar que en esta oportunidad, el TC realiza un añadido a la interpretación
del artículo 173 de la Constitución. Aquí señala que este dispositivo constitucional establece
que el los delitos de función, solo se pueden tipificar en el Código de Justicia Militar, es decir
que esta temática es una competencia material exclusiva a favor de la jurisdicción militar. Del
mismo modo, de este artículo constitucional también se desprende otro sentido interpretativo
que establece que la legislación penal ordinaria no puede incluir delitos militares en su
tipificación216.
En ese sentido, se señala que el artículo 46-A del Código Penal –que trata los agravantes de
responsabilidad penal cuando el sujeto activo del hecho ilícito es miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, u otros, y se aprovecha de su condición para cometer un hecho
punible o utiliza las armas que se les ha otorgado por ser funcionarios públicos– debe referirse a
aquellas conductas que no constituyen delito de función sino un delito ordinario, pues si tal fuera
el caso sería de aplicación el Código de Justicia Militar217.
Igualmente, nos parece relevante que el TC en sus fundamentos y análisis del caso haga
referencia al ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y a sus parámetros
sobre jurisdicción militar. Ya es una constante en las sentencias del TC incorporar la perspectiva
del derecho internacional, un ejemplo de ello son las cuatro anteriores sentencias sobre justicia
militar en las que el TC aborda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que establece el carácter excepcional de la justicia militar.
En esta quinta sentencia, el TC vuelve a mencionar jurisprudencia relativa a los casos Castillo
Petruzzi vs. Perú, Cantoral Benavides vs. Perú y Durand y Ugarte vs. Perú en los que la CoIDH
ha señalado que la jurisdicción militar tiene carácter restrictivo, excepcional y que debe estar
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encaminada a los intereses jurídicos especiales vinculados con las funciones de las fuerzas
militares218. En ese sentido, se reserva su aplicación para los miembros de estas instituciones
que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de funciones y bajo ciertas
circunstancias, pues de lo contrario se afectarían los derechos al juez natural, la independencia
judicial, el debido proceso y el acceso a la justicia219.
Finalmente, podemos concluir que este fallo mantiene y reafirma la línea jurisprudencial de las
anteriores sentencias que tocan el tema de la competencia de la justicia militar para conocer
delitos de función, la definición de esta figura jurídica a partir del criterio material y la necesidad
de entenderla de manera restringida para mantener la vigencia del Estado Constitucional y
Democrático de Derecho.
14. Estándares internacionales de derechos humanos y justicia militar
1) Marco general: el deber de garantía
En el ámbito del derecho internacional220 hay escasa normativa que se refiera expresamente a
la existencia de la jurisdicción militar, así como a la delimitación de sus competencias y
funciones.
Pero la ausencia de normativa específica sobre la jurisdicción militar, es más palpable aun en el
ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos. En este ámbito encontraremos
principalmente algunas sentencias de Tribunales Internacionales que abordan el tema en
estudio, así como instrumentos de «soft law» como las declaraciones, resoluciones,
recomendaciones, comunicaciones emitidas por organizaciones de protección de derechos
humanos, entre otros, es decir documentos que carecen de carácter vinculante para los Estados,
pero que en general, reflejan la voluntad de la comunidad internacional respecto de los
parámetros de Derecho internacional a los que la jurisdicción militar debe adecuarse,
independientemente de los distintos ordenamientos jurídicos en los que ella se configure.
Sin embargo, esta escasa normativa no implica que no existan normas y principios
internacionales que regulen las obligaciones de derechos humanos que los Estados deben
cumplir, a partir de los cuales podamos abordar nuestro tema de estudio.
Según Federico Andreu, el Derecho internacional de los derechos humanos impone dos
grandes órdenes de obligaciones al Estado que finalmente configurarán lo que la doctrina y
jurisprudencia internacional denominan el «deber de garantia»221:
A. El deber de abstención de conculcar los derechos humanos, el cual puede ser definido como
el conjunto de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber de abstención del
Estado de violar –por acción u omisión– los derechos humanos; implica asimismo asegurar el
goce y disfrute de estos derechos.
B. El deber de garantía de estos derechos, el cual se refiere a la obligación del Estado de
prevenir violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar los daños
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causados.
En ese sentido «el deber de garantía» puede sintetizarse como el conjunto de «obligaciones de
garantizar o proteger los derechos humanos... [y] consiste en su deber de prevenir las conductas
antijurídicas y si éstas se producen, de investigarlas, de juzgar y sancionar a los culpables y de
indemnizar a las víctimas»222.
Ahora bien, es importante señalar que este deber de garantía encuentra sustento jurídico en el
Derecho consuetudinario y en los distintos tratados de derechos humanos. Así, se encuentra
expresamente consagrado en el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (articulo 2);
la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes; la
Convención Internacional sobre todas las formas de discriminación racial (artículo 6); la
Convención Americana sobre Derechos (artículo 1, 1); la Convención Interamericana Sobre la
Desaparición Forzada de Personas (artículo 1); la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura (artículo 1); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer (artículo 2, c); y otros.
El «deber de garantía», de acuerdo a la jurisprudencia de tribunales internacionales y de
órganos cuasijurisdiccionales se subdivide en cinco obligaciones: 1) la obligación de investigar;
2) la obligación de traducir en justicia y sancionar a los responsables; 3) la obligación de brindar
un recurso efectivo a las víctimas de violaciones de derechos humanos, 4) obligación de brindar
justa y adecuada reparación a las víctimas y sus familiares y 5) la obligación de establecer la
verdad de los hechos223.
Ahora bien, en el contexto actual, se entiende que los Tribunales Militares no tienen
competencia para conocer casos de violaciones de derechos humanos. Ello debido a que en el
Estado Constitucional la existencia de jurisdicciones especializadas para ciertos grupos es una
herencia de la Edad Media y por ende su existencia debe reducirse al mínimo de competencias,
por lo cual solo deben avocarse a conocer casos que involucren la comisión de delitos de
función cometidos por militares en servicio activo y en el ejercicio de funciones castrense.
En ese sentido, los diversos instrumentos internacionales y jurisprudencia señalan como regla
la prohibición del juzgamiento de civiles ante la jurisdicción militar en la medida que se afecta la
garantía de juez competente y la garantía del juez independiente e imparcial. Una disposición
que admita el juzgamiento de civiles por el fuero militar, atenta contra el derecho al debido
proceso, específicamente al juez natural.
Pero al mismo tiempo, la competencia de la justicia militar es restringida porque ella, por lo
general, se encuentra vinculada a la impunidad generada a partir de la falta de sanción,
investigación y de recursos judiciales adecuados para las situaciones que involucran graves
violaciones de derechos humanos cometidas en muchos casos por miembros de las Fuerzas
Armadas y policiales.
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Y es que el hecho que estos sucesos en muchas oportunidades, sean conocidos por Tribunales
Militares (aunque «per se» son incompetentes porque las violaciones de derechos humanos se
juzgan en los tribunales ordinarios) que tienen como jueces a miembros de las fuerzas
castrenses en servicio activo hace que carezcan de la independencia e imparcialidad
necesarias y que no se encuentren en capacidad de determinar las responsabilidades de los
procesados.
Como consecuencia, los Estados vulneran el derecho al recurso efectivo o el de protección
judicial que tienen todos los individuos frente a una afectación a sus derechos fundamentales.
Igualmente, se incumple con el deber de procesar y castigar a los autores de graves violaciones
de derechos humanos que se desprende del deber general de garantía de respeto a los
derechos humanos que tienen los Estados frente a sus ciudadanos.
Cabe agregar también, que los tribunales militares deben cumplir con las garantías del debido
proceso exigibles a toda entidad que imparte justicia. Ello en función del deber del Estado de
abstenerse de vulnerar los derechos de sus ciudadanos, así como el de garantizar la efectividad
de los mismos.
A continuación, pasamos a desarrollar algunos estándares de derecho internacional referidos a
la configuración de la jurisdicción militar en un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.
2) Competencia funcional de la justicia militar
En concordancia con el deber de garantía, la comunidad internacional ha entendido que la
competencia material de los Tribunales Militares es restringida y que únicamente tiene alcance
para conocer delitos de función y no admite ampliación de competencias a favor de este fuero
en ningún caso. En ese sentido, se han excluido a los delitos comunes del ámbito de la
jurisdicción militar.
Así, expresamente en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CoIDH) señaló «en cuanto a la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico
interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, la Corte estima que en
caso de que el Estado considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta
debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en
servicio activo»224. (El subrayado es nuestro)
Y es que debemos entender que la jurisdicción militar tiene carácter excepcional en la medida
que su finalidad es salvaguardar los bienes jurídicos castrenses cuya vulneración pone en
peligro la existencia de las Fuerzas Armadas; con lo cual el juzgamiento del delito militar o de
función requiere de un proceso ante un Tribunal especializado en la materia que la mismo
tiempo respete las garantías que deben existir en todo proceso de índole judicial.
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, como en el caso las Palmeras vs. Colombia225, la Corte
Interamericana afirmó que «en un estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha
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de tener un alcance restrictivo y excepcional.» Y que «sólo debe juzgar a militares por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios
del orden militar.»226
Ahora bien, en cuanto a los términos de lo que debemos entender por delitos de función, se ha
optado por adoptar el criterio material como el delimitador de lo que se considera un delito de
función. Desde la perspectiva material, para que un delito militar se configure deben concurrir 3
requisitos: (1) casos en los que se ha cometido un delito que afecta bienes jurídicos castrenses;
(2) cuyos sujetos activos son militares en servicio activo; (3) que han cometido el ilícito durante
el ejercicio de sus funciones.
El caso más reciente sobre jurisdicción militar ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Palamara Iribarne vs. Chile, reitera claramente los tres aspectos que configuran el
criterio material cuando señala que estos tribunales especializados en lo penal militar atienden
Así, la CoIDH establecerá que estamos ante un delito de función cuando se cumplen estos tres
elementos:
«(…) delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son
estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan
contra dichos bienes jurídicos (1). El Tribunal destaca que esos delitos sólo pueden ser
cometidos por los miembros de las instituciones castrenses (2) en ocasión de las particulares
funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado (3)»
«En este sentido, las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad
quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares, cuáles son las conductas
delictivas típicas en el especial ámbito militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta
ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares
gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo militar, y especificar la
correspondiente sanción (…)»
En sentencias anteriores, caso Cantoral Benavides vs. Perú y caso Castillo Petruzzi vs. Perú, la
CoIDH estableció los tres aspectos del criterio material. Así, señalaron que «(…) la jurisdicción
militar «se establece en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de
las fuerzas armadas». Aquí la jurisprudencia establece al orden y disciplina como bienes
jurídicos castrenses que deben ser protegidos por medio de la jurisdicción militar; como
segundo elemento, estas sentencias establecen que la aplicación de la jurisdicción militar se
reserva a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas; y finalmente señalan que dichas
faltas o delitos deben haber sido cometidos en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas
circunstancias (…)»227
Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado de la
misma manera en distintos Informes. Específicamente en el Segundo informe sobre la Situación
de los Derechos Humanos en el Perú (2000)228, así como en el informe sobre terrorismo (2002),
ha señalado que la jurisdicción militar, debido a su naturaleza especializada, tiene competencia
restringida para conocer delitos de función.
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«(...) pueden en principio constituir un tribunal independiente e imparcial para los efectos del
procesamiento de integrantes de las fuerzas armadas por ciertos delitos realmente relacionados
con el servicio y la disciplina militares, que por su naturaleza puedan lesionar los intereses
jurídicos de las fuerzas armadas, siempre que lo hagan con pleno respeto por las garantías
judiciales (…).»
Asimismo, en el sistema universal de protección de derechos humanos, el Comité de derechos
humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en reiteradas
oportunidades ha indicado que debido a sus características, los tribunales militares deben tener
jurisdicción sólo para juzgar a miembros de las fuerzas armadas por delitos estrictamente
militares. Sin embargo, debemos señalar que aquí los pronunciamientos de los distintos
órganos, relatores y grupos de trabajo han estado principalmente dirigidos a expresar su
posición contraria al juzgamiento de los casos de violaciones de derechos humanos por parte
de los Tribunales Militares, tema que será visto brevemente en un apartado diferente.
A manera de ejemplo, en sus observaciones finales a Chile en 1999, como en sus
observaciones generales a Guatemala del año 2001, el Comité mostró preocupación por la
existencia de una jurisdicción militar mas bien extensiva que restrictiva, pues ella no se limitaba
solamente a juzgar delitos vinculados a la afectación de bienes jurídicos castrenses sino
también causas que eran propias de la competencia de la justicia ordinaria e instaba a los
Estados a adecuar su derecho interno a las disposiciones de derecho internacional.
En general, podríamos decir que el Comité en distintos informes se ha expresado a favor de una
jurisdicción militar con competencias restringidas que no juzgue sino únicamente a militares en
servicio activo por comisión de delitos que afectan un bien «privativo» de la institución a la que
pertenece el imputado y que tiene carácter vital para la misma. Así, se ha indicado «los
tribunales militares deben tener jurisdicción sólo para juzgar a miembros de las fuerzas armadas
por delitos estrictamente militares y no deben tener competencia para juzgar a civiles ni graves
violaciones de derechos humanos cometidas por militares»229.
Ahora bien, es importante mencionar que durante su periodo de Sesiones (2006), la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU presentó el Proyecto de Principios sobre la administración de
justicia por los Tribunales Militares230. Aquí, el principio 8 de este documento señala que «La
competencia de los órganos judiciales militares debería estar limitada a las infracciones
cometidas dentro del ámbito estrictamente castrense por el personal militar (…)»231.
En ese sentido, observamos que la Comisión de Derechos Humanos, recoge el carácter
funcional de la competencia de los Tribunales Militares, y en función de ello señala que para
que ella se active, la infracción debe afectar el ámbito de lo estrictamente castrense y debe ser
cometida por personal militar. Hasta aquí entonces, la Comisión señala que la afectación debe
referirse a un bien jurídico castrense y ser cometida por un sujeto activo que tenga calidad de
militar.
3) Prohibición de juzgamiento de violaciones a derechos humanos
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La delimitación del concepto «delito de función» aludía en uno de sus aspectos a la necesidad
de afectación de un bien jurídico exclusivamente militar. En muchos casos, la definición de
delito de función se ha basado en la concepción de que un delito es militar por el solo hecho de
ser cometido por un sujeto activo que tiene calidad de miembro de las fuerzas castrenses y no
por la calidad del bien afectado.
Bajo ese criterio, en los distintos ordenamientos jurídicos del hemisferio, delitos que implican
graves violaciones a los derechos humanos han sido considerados delitos de función en la
medida que fueron cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y policiales.
Frente a ello, en distintas oportunidades las declaraciones, tratados y jurisprudencia y otros
documentos de índole internacional han señalado que la jurisdicción militar no puede conocer
casos que involucren violaciones de derechos humanos, en tanto estas no configuran un ilícito
que afecte un bien jurídico estrictamente militar, de ahí también que expresamente estos
instrumentos señalen que los tribunales ordinarios son los competentes para conocer los delitos
que afectan bienes jurídicos como la vida, el cuerpo y la salud que no tienen una conexión
cercana con la existencia de las instituciones castrenses.
Así la ONU, en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, adoptada el 18 de diciembre de 1992 hace referencia específica a la
incompetencia de la jurisdicción militar para conocer casos de desaparición forzada. El artículo
16, 2 de este instrumento señala que «esas personas sólo po-drán ser juzgadas por las
jurisdicciones de derecho común competentes, en cada Estado, con exclusión de toda otra
jurisdicción especial, en particular la militar».
Asimismo, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la incompetencia de la jurisdicción
militar para juzgar violaciones de derechos humanos. Algunos casos que podemos mencionar
son los siguientes.
En sus observaciones a Colombia en 1992 como en 1997 señaló que «los tribunales militares
no parecen ser los más adecuados para la protección de los derechos de los ciudadanos en un
contexto en que los militares mismos han violado esos derechos…el Comité recomienda que se
limite la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos
análogos, de manera que las violaciones de los derechos de los ciudadanos correspondan a la
competencia de los tribunales civiles»232.
En sus observaciones generales a Chile en 1999, se señaló que «la jurisdicción amplia de los
tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de
personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales civiles
contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones
graves de los derechos humanos. Además, la persistente jurisdicción de los tribunales militares
chilenos para procesar a civiles no es acorde con el artículo 14 del Pacto»233
Igualmente, el Comité contra la Tortura, órgano vigilante de la Convención contra la Tortura y
otros tratos o penas crueles, inhu-manas y degradantes (adoptada a nivel de la ONU en 1984),
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en distintas oportunidades ha considerado que los militares presuntos autores de los delitos de
tortura deben ser juzgados por tribunales ordinarios y no castrenses. En sus observaciones al
Perú, de 1999 –al igual que en las de 1994– este Comité recomendó al Perú «garantizar una
investigación a fondo, así como juzgar los casos relacionados a torturas y malos tratos
cometidos por autoridades civiles o militares. Asimismo, indicó que el Estado peruano debía
transferir a la justicia ordinaria todos los asuntos civiles que se encontraban siendo juzgados en
la jurisdicción militar»234.
En otros casos, el Comité contra la Tortura ha saludado la limitación de la jurisdicción militar a
delitos y faltas esencialmente militares y la consecuente radicación en los tribunales ordinarios
del juzgamiento de los individuos del fuero militar que incurren en delitos comunes o
conexos.»235
Al mismo tiempo, la Comisión de Derechos Humanos ha venido acuñando desde fines de la
década del 80 la postura que prohíbe el juzgamiento de violaciones de derechos humanos por
parte de los Tribunales Militares. En ese sentido, en la resolución 1989/32 la Comisión de
Derechos Humanos recomendó a los Estados tener presente y poner en práctica los principios
enumerados en el Proyecto de Declaración sobre la Independencia de la Justicia y el principio 5
(f) del Proyecto de Declaración, o Declaración Singhvi, que expresamente estipulaba que la
competencia de los tribunales militares debe estar limitada a los delitos militares236.
Del mismo modo, la resolución 1994/67, titulada «Fuerzas de defensa civil», de la Comisión de
Derechos Humanos recomendó que cuando «se creen fuerzas armadas de defensa civil» los
Estados establezcan en su derecho interno que «los delitos que impliquen violaciones de
derechos humanos por esas fuerzas estarán sujetos a la jurisdicción de los tribunales civiles».
Agregado a ello, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha establecido en el marco del
Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la
lucha contra la impunidad que «la competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las
infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las
violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales
ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de
un tribunal penal internacional o internacionalizado».
En general, tal y como lo señala la Comisión Internacional de Juristas237 todos los
procedimientos temáticos de la Comisión de Derechos Humanos (Relatores Especiales,
Expertos, Representantes Especiales o Grupos de Trabajo) como los procedimientos
geográficos de la Comisión de Derechos Humanos, coinciden en señalar que el juzgamiento de
militares y de policías por violaciones de derechos humanos, debe realizarse ante la justicia
ordinaria y no ante los tribunales militares o policiales, pues estos son fuentes de impunidad y
no garantizan los derechos de las víctimas y sus familiares.
Un ejemplo de esto es lo establecido por el Relator sobre independencia de magistrados y
abogados: «133. A este respecto, el Relator Especial sigue especialmente preocupado por la
práctica de remitir los casos de violaciones y actos lesivos de los derechos humanos cometidos
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por miembros de las fuerzas armadas a tribunales militares para evitar los trámites procesales
ordinarios. Debe ponerse fin a esta práctica»238.
Ahora bien, a nivel de la OEA, la Convención Interamericana sobre desapariciones forzadas239
del año 1994 y que entró en vigor el 28 de marzo de 1996, se ha referido a los Tribunales
Militares en el artículo IX de la siguiente manera:
«Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de
personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en
cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar (…)». (El
subrayado es nuestro)
Si bien, en el ámbito interamericano este es el único tratado que se refiere de manera expresa a
la competencia restringida de la jurisdicción militar para conocer un delito que implica una grave
violación a los derechos individuales como es el caso de la desaparición forzada, ello no implica
que la prohibición no se extienda para otro tipo de delitos de la misma gravedad pues a nivel
jurisprudencial ha habido desarrollo sobre la materia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Durand y Ugarte vs. Perú, se
estableció que los casos de violaciones a derechos humanos no podían ser considerados
delitos de función, en tanto ellas eran producto de un uso excesivo de la fuerza y por ende
escapaban a la concepción de acto de servicio. Con ello entonces, estos casos debían ser
juzgados en el fuero ordinario.
«En el presente caso, los militares encargados de la debelación del motín ocurrido en el penal
El Frontón hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los limites de
su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que
llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes,
por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria,
independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no.»240
Por su parte la CIDH, ha optado también por enunciar, en varias oportunidades, la prohibición
del juzgamiento de violaciones de derechos humanos en el fuero castrense. Ella señala que en
caso de admitir un supuesto de este tipo se estaría violando el derecho a la justicia consagrado
en la Declaración y Convención Americana de Derechos Humanos.
En el informe anual 1992-1993, la CIDH estableció como recomendación «Que los Estados
miembros adopten de conformidad con el artículo 2 de la Convención, las medidas de derecho
interno que sean necesarias para limitar la competencia y jurisdicción de los tribunales militares
solamente a aquellos delitos que tengan exclusivo carácter militar, y en ningún caso se permita
el juzgamiento de actos violatorios de los derechos humanos en cortes militares»241.
Igualmente, en los Informes anuales de 1993, 1997 y 1998 la CIDH ha señalado que «los casos
de violaciones de derechos humanos sean juzgados por jueces del Poder Judicial, aún en
aquellos casos en que sus autores pertenezcan a las Fuerzas Armadas»242. Y es que las
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violaciones de derechos humanos no deben entenderse como acto de servicio, pues estos son
delitos extremadamente graves que atentan contra el género humano. En ellos no hay vínculo
entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar, en tanto la comisión de
delitos como tortura, desapariciones forzadas no son actividades directamente vinculadas con la
función propia de las fuerzas armadas que es velar por la seguridad y defensa del Estado.
Finalmente, a manera de consolidación de todos estos pronunciamientos, el Proyecto de
Principios sobre la administración de justicia por los tribunales militares que impulsa la
Comisión de Derechos Humanos, se hace expresa la prohibición a la jurisdicción militar cuando
nos encontramos ante cualquier caso de violaciones de derechos humanos. «La competencia
de los órganos judiciales militares debería excluirse en favor de la de los tribunales de justicia
ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las
ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a
los autores de esos crímenes» (principio N.º 9)
4) Prohibición de juzgar a civiles
También existe consenso a nivel de toda la comunidad internacional respecto de la
incompetencia de los Tribunales Militares para juzgar a civiles, pues en principio se afecta el
derecho al juez competente o juez natural de todo individuo. Asimismo, también se vulnera el
derecho al juez independiente e imparcial. Y es que la jurisdicción militar, recuérdese, está
constituida para juzgar a miembros en actividad de las fuerzas castrenses que han cometido
delitos de función afectando así a un bien jurídico exclusivamente de carácter militar.
El Comité de derechos humanos, con en el transcurso de los años, ha enmendado su posición
inicial y en una serie de Informes y Recomendaciones a Estados parte del PIDCCP,
Comunicaciones a Estados parte del PIDCP, entre otros en los que ha señalado que los civiles
no pueden ser juzgados por Tribunales Militares en ninguna circunstancia, acoplándose de esta
manera a la concepción actual de las competencias de los Tribunales Militares. De mantener la
posición inicial, el Comité iría en contra de los artículos 2(3) y 14 de Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
En la actualidad, el Comité indica que el juzgamiento de civiles por tribunales militares afecta el
derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial (artículo 14). En la medida que las autoridades judiciales
de la jurisdicción penal militar no son las competentes en lo previsto por el ordenamiento del
Estado para decidir sobre los derechos de un civil en un proceso penal se afecta el artículo 2.3
del PIDCP.
Como ejemplo de ello, en 1997, en sus observaciones generales a Chile, el Comité de
Derechos Humanos estableció que el procesamiento de civiles ante los Tribunales Militares era
contrario al artículo 14 del Pacto y recomendaba modificar la legislación interna que admitía este
tipo de procesos ante la jurisdicción militar243.
A nivel de la Comisión de Derechos Humanos también existe una posición contraria al hecho
que los Tribunales Militares juzguen a civiles. Ello se ha demostrado a través de los informes de
relatores especiales, expertos, representantes especiales, u otros.
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En ese sentido, el Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados ha
señalado sobre su visita a Perú: «78. En lo que respecta a la utilización de tribunales militares
para juzgar a civiles, en el derecho internacional está apareciendo un consenso sobre la
necesidad de restringir radicalmente, o incluso prohibir, esa práctica (…)»244.
En el sistema interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe
Anual de 1993, al respecto de la situación de los derechos humanos en el Perú se pronunció
señalando también que el juzgamiento de civiles por parte de militares era contrario a la garantía
de juez natural. En ese sentido, las disposiciones del ordenamiento peruano que admitían esta
posibilidad, afectaban los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, es decir las garantías y
la protección judicial que deben encontrarse en todo proceso judicial.
«…Al hacer extensiva la jurisdicción militar a los civiles, la norma se encuentra en abierta
contradicción con el debido respeto a las garantías de la administración de justicia y el derecho
a ser juzgado por el juez natural y competente, que garantizan los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana. El fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional
destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad y
debe ser, por consiguiente, aplicable exclusivamente a las personas que integran dichas
fuerzas»245.
Del mismo modo, en el Informe sobre Perú del año 2000, la CIDH reiteró su posición frente al
juzgamiento de civiles por parte de los Tribunales Militares. Específicamente señaló:
«155. La Comisión reitera su doctrina de que la justicia militar puede ser aplicada sólo a
militares que hayan incurrido en delitos de función, y que los tribunales militares no tienen la
independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles…» [Subrayado nuestro].
– Acusados de traición a la patria y terrorismo
A nivel del sistema interamericano, la CoIDH en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú ha señalado
que el juzgamiento de civiles es contrario a la garantía del juez natural. En cuanto a los
individuos, la jurisdicción militar únicamente puede juzgar a los miembros en actividad de las
fuerzas castrenses. Los delitos de función, en tanto son delitos especiales, solo pueden ser
cometidos por un sujeto activo calificado para ello. Los miembros de las fuerzas armadas son
sujetos calificados, ya que en tanto miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales asumen el
deber de respetar y salvaguardar los bienes jurídicos de las instituciones castrenses.
«128. (…) El traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar y el consiguiente
procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria en este fuero, supone excluir al juez
natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la
naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden
incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar
asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el
derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso (…)»246.
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Asimismo, la CoIDH, también en el caso Castillo Petruzzi, ha señalado que el juzgamiento de
civiles por parte de los Tribunales Militares puede acarrear una afectación a las garantías de
independencia e imparcialidad, especialmente si los procesados son civiles acusados de delitos
de terrorismo y traición a la patria que han to-mado parte en combates en los que las Fuerzas
Armadas también han combatido como grupo adversario al de los insurgentes.
En ese sentido, los militares que son miembros activos de las Fuerzas Armadas (grupo
adversario), y al mismo tiempo ejercen el rol de juez ante el Tribunal Militar que conoce los
casos que involucran a individuos procesados por los delitos que acabamos de mencionar,
vulneran la garantía de juez imparcial consagradas en el artículo 8.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos:
«130. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e
imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana. En el caso en estudio, las
propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las
encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina
considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. Por otra parte, de conformidad
con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el
Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez,
determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus
inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares»247.
«132. En relación con el presente caso, la Corte entiende que los tribunales militares que han
juzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los
requerimientos inherentes a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el
artículo 8.1 de la Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso
legal»248.
Por otro lado, la CIDH en el informe anual de 1993, señaló que hay una afectación a las
garantías de independencia e imparcialidad en el mismo sentido que lo expresado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es decir, si son las fuerzas armadas las que tienen a su
cargo la lucha antiterrorista y participan en enfrentamientos contra los grupos terroristas,
entonces los miembros en actividad de las Fuerzas Armadas no pueden ejercer al mismo tiempo
la función de juzgar a los civiles acusados del delito de terrorismo y traición a la patria en tanto
se constituyen en juez y parte en el proceso penal.
«La Comisión considera que la extensión de la jurisdicción militar a los civiles no ofrece las
garantías de independencia e imparcialidad de los jueces que exige la Convención Americana
en su artículo 8, párrafo 1. Las Fuerzas Armadas tienen a su cargo la lucha antiterrorista, de
modo que son la fuerza que enfrenta militarmente a los grupos armados irregulares. Esa es su
función primordial en la lucha contra la subversión. Si las Fuerzas Armadas asumen la función
de juzgar a los acusados de pertenecer a esos grupos, además de traspasar su función natural,
y asumir una función que corresponde al Poder Judicial, ponen en serias dudas la imparcialidad
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de los tribunales militares, que serían juez y parte en los procesos».
En el Sistema Universal, el Comité de Derechos Humanos también ha expresado su
preocupación por los hechos de que las personas acusadas de traición a la patria sean
juzgadas por la misma fuerza militar que las ha detenido y acusado, que los miembros de los
tribunales militares sean oficiales en servicio activo, ya que estas insuficiencias suscitan serias
dudas sobre la independencia e imparcialidad de los jueces de los tribunales militares. El
Comité subraya que los procesos contra civiles deben llevarse a cabo en tribunales civiles,
integrados por jueces independientes e imparciales.
– Militares en retiro
Al respecto, la CoIDH se ha pronunciado señalando que los militares en retiro son civiles y ya
no pertenecen a las instituciones castrenses. Por ende, ellos no podrían ser juzgados por un
Tribunal Militar ya que no poseen el carácter de militar en servicio activo. Para la Corte
entonces, la práctica de juzgar militares retirados en la jurisdicción militar atenta contra el
derecho al juez competente consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos
Así, la Corte Interamericana en el Caso Cesta Hurtado vs. Perú ha señalado que «En cuanto al
proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la Corte
observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter
de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares. En consecuencia,
el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser
oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención»249
Igualmente, en el caso Palamara Iribarne, se ha sostenido la misma posición ya referida en
Cesti Hurtado. En ese sentido, ha señalado que «el Tribunal ha señalado que la aplicación de la
justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo, al observar en
un caso que «al tiempo en que se abrió y desarrolló [el] proceso [en su contra], [la víctima tenía]
el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgad[a] por los tribunales militares».
Chile, como Estado democrático, debe respetar el alcance restrictivo y excepcional que tiene la
jurisdicción militar y excluir del ámbito de dicha jurisdicción el juzgamiento de civiles.
A nivel del sistema universal, no encontramos referencias sobre el tema. Sin embargo, es claro
que un militar en retiro no es miembro de las Fuerzas Armadas y en ese sentido una disposición
que amplíe la competencia de la jurisdicción militar para juzgar a militares en retiro afecta
directamente las garantías del artículo 14 del PIDCP.
Para cerrar este acápite, debemos mencionar que a la actualidad, la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, ha incluido la prohibición de juzgamiento de civiles en el Proyecto de
principios sobre la administración de justicia por los tribunales militares. Así el principio N.º 5
establece que «los órganos judiciales militares deberían por principio, ser incompetentes para
juzgar a civiles. En cualquier caso, el Estado velará porque los civiles acusados de una
infracción penal, sea cual fuere su naturaleza, sean juzgados por tribunales civiles». De
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aprobarse esta el Proyecto, se reflejaría el consenso que existe en la comunidad internacional
sobre la incompatibilidad de los Tribunales Militares para juzgar civiles.
5) Separación de poderes y unidad jurisdiccional
La justicia militar, debe situarse en el marco de los principios de la buena administración de
justicia; en otras palabras, debe adecuarse a las reglas que rigen los sistemas judiciales en
general. Antes que convertirse en una «justicia» arbitraria y sin control que se encuentre por
encima de los principios fundamentales del Estado de Derecho debe adecuarse a los mismos.
El Principio N.º 1 del proyecto de Principios sobre la Administración de justicia por los
Tribunales Militares señala que los Tribunales Militares, «deben respetar el principio de
separación de poderes. Los Tribunales Militares deberían forma parte integrante del sistema
judicial en general».
Es relevante mencionar que en este principio, se recalca que la separación de poderes no debe
verse vulnerado con la existencia de la jurisdicción militar. Así, no sería admisible que otros
Poderes del Estado, específicamente el Poder Ejecutivo, se inmiscuyan en el funcionamiento de
los Tribunales Militares. Las funciones jurisdiccionales solo pueden ser ejercidas por aquellos a
quienes la Constitución les ha conferido tal rol. A su vez, la separación de poderes da sustento a
los principios de independencia e imparcialidad de la judicatura, en la medida que impide que
algún órgano gubernamental invada funciones para los que es incompetente y que entorpezca
la adecuada impartición de justicia libre de condicionamientos e injerencias que afecten a quien
ejerce la función jurisdiccional.
En el mismo sentido, los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura ha
señalado que «La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá
autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la
competencia que le haya atribuido la ley. No se efectuarán intromisiones indebidas o
injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los
tribunales».
Ahora bien, también se hace alusión aquí al principio de unidad jurisdiccional, pues al señalar
que los Tribunales deben formar parte del sistema judicial general se está estableciendo que
estos deben cumplir con las mismas garantías que rodean a la judicatura ordinaria como son la
independencia, la imparcialidad, entre otros, así como respetar los derechos de los justiciables.
El proyecto de principios señala aquí, basándose en un informe de 1994 presentado por la
Subcomisión sobre el derecho a un juicio imparcial, «que no podrían establecerse tribunales
que no apliquen los procedimientos debidamente establecidos a fin de modificar la jurisdicción
de Tribunales ordinarios o de justicia».
Igualmente, los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, han señalado lo
mismo en términos similares: «No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los
tribunales ordinarios». En ese sentido, para los parámetros internacionales no existe la
posibilidad de que los Tribunales Militares tengan una existencia paralela y autónoma respecto
de la justicia ordinaria, por el contrario los primeros deben ejercer jurisdicción bajo las mismas
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reglas y de igual forma que la segunda.
Así, el respeto por las garantías del debido proceso consagradas en el ordenamiento interno y
en Tratados Internacionales de carácter universal y regional como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, así como las
Declaración Universal y la Declaración Americana de Derechos Humanos son un mínimo
indispensable que todos los sistemas de impartición de justicia en los que se configure la
existencia de tribunales especializados en lo penal militar, deben respetar estas disposiciones
que son de carácter inderogable. De admitirse estatutos distintos para la justicia ordinaria y para
la justicia militar, se atentaría también contra el principio de igualdad también consagrado en
estos instrumentos internacionales.
6) Independencia e imparcialidad
La independencia y la imparcialidad son garantías que todo sistema de administración de
justicia debe poseer. La independencia e imparcialidad, a la par de ser prerrogativas de los
magistrados, también son garantías para los destinatarios de la justicia»250. Ellas se erigen
como elementos necesarios de un sistema de administración de justicia orientado a la
protección de los derechos humanos.
En términos concretos, la independencia e imparcialidad se ven vulneradas cuando son
militares en servicio activo los que imparten justicia alrededor de la jurisdicción militar. Un juez
que a la vez es militar en servicio activo, carece de la objetividad necesaria para solucionar el
conflicto de derecho, debido a una serie de problemas que mencionamos a continuación:
– Subordinación Jerárquica
En la medida que un juez se encuentra supeditado a las órdenes de un superior, el magistrado
no podría negarse a cumplirlas, pues eso implicaría que pueda ser relevado de sus funciones y
perjudicaría su carrera militar. Por el contrario, obedecer las órdenes encomendadas, supone un
mérito para ser promovido en el futuro. El hecho que un militar en actividad sea al mismo tiempo
magistrado de la jurisdicción especializada en lo penal militar, supone trasladar las reglas del
funcionamiento de las instituciones castrenses al ámbito jurisdiccional.
La independencia judicial no admite derogación alguna, pues de lo contrario se desnaturaliza la
función jurisdiccional que supone que el juez tiene la facultad exclusiva para decidir un conflicto
de derecho sin intromisión alguna de parte de órganos jurisdiccionales superiores o de
instituciones externas a la entidad jurisdiccional. Frente a la vulneración de este principio
jurisdiccional en sede penal militar, la comunidad internacional se ha pronunciado señalando su
inadmisibilidad.
A nivel regional, la CIDH se ha pronunciado de manera constante en distintos Informes sobre los
Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos como es el caso de países
como Chile, Colombia, Uruguay, entre otros. Específicamente, ella ha señalado que «el hecho
que los jueces militares sean oficiales en servicio activo de las fuerzas militares, y por tanto
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jerárquicamente subordinados a las autoridades militares superiores, los hace carentes de la
independencia funcional imprescindible para el ejercicio de la función judicial»251
En el caso Palamara Iribarne vs. Chile252, el caso más reciente que aborda el tema de justicia
militar, la Corte se pronunció de la misma manera:
«155. La Corte estima que la estructura orgánica y composición de los tribunales militares
descrita en los párrafos precedentes supone que, en general, sus integrantes sean militares en
servicio activo, estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de
mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer
las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad y no posean una
formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva a
que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad».
El Comité de Derechos Humanos, por su parte, también se ha pronunciado sobre el tema
señalando que «(…) el sistema penal carece de muchos de los requisitos de un juicio
imparciales establecidos en al artículo 14; por ejemplo las enmiendas que permiten que los
oficiales en servicio formen parte de los Tribunales Militares y el hecho de que los militares
tengan derecho a alegar en su defensa las órdenes del superior»253
Igualmente, el Relator encargado de la Independencia de la judicatura y abogados ha señalado
«Mientras que en los tribunales civiles todos los jueces tienen formación jurídica, en los
tribunales militares sólo uno de los cinco jueces tiene formación jurídica; los otros cuatro son
oficiales militares de carrera que normalmente no tienen formación jurídica. Como consecuencia
de ello, cuando esos oficiales asumen el papel de «jueces», siguen estando subordinados a sus
superiores o al menos así se considera. Por ello, los que critican ese procedimiento, sostienen
que la independencia e imparcialidad de esos jueces es dudosa»254.
– Imparcialidad
Otro aspecto criticable respecto de los jueces militares en situación de actividad, es la situación
de juzgar a sus compañeros de armas, pues así se vulnera el requisito de la imparcialidad. La
CIDH ha establecido que con frecuencia los miembros del Ejército suelen proteger a los
miembros de su institución, antes que aplicar la sanción adecuadamente.
La CoIDH, en el caso Durand y Ugarte vs. Perú255 la Corte estableció lo siguiente:
«125. Por lo que respecta a la afirmación sobre la parcialidad y dependencia de la justicia
militar, es razonable considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso
encaminado a investigar los sucesos de El Frontón carecían de la imparcialidad e
independencia requeridas por el artículo 8.1 de la Convención para investigar los hechos de una
manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los responsables por los mismos».
«126. Como ha quedado establecido (supra párrafo.) 59.ñ), los tribunales que conocieron los
hechos relacionados con dichos sucesos «constituyen un alto Organismo de los Institutos
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Armados»256 y los militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las
fuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por
tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial».
– Garantías de inamovilidad
Cuando el juez es un militar que se encuentra en situación de actividad, la garantía de
inamovilidad se ve vulnerada pues es común que estos sean separados o trasladados del cargo
de magistrados que ejercen. En la medida que ellos son miembros del servicio activo, pueden
resultar susceptibles de rotación por orden de sus mandos superiores en la jerarquía castrense.
Ahora bien, cuando no existe la garantía de la inamovilidad, el derecho a ser juzgado por un
tribunal independiente e imparcial también se ve afectado, pues su mantenimiento en el cargo
dependerá de si su actuación es conforme a los intereses de los mandos castrenses. Sobre la
inamovilidad la CoIDH ha establecido que «Respecto de la necesidad de que un juez o tribunal
militar cumpla con las condiciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible
recordar lo establecido por la Corte en el sentido de que es necesario que se garantice dichas
condiciones «de cualquier juez [o tribunal] en un Estado de Derecho. La independencia de
cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duración establecida en el cargo, garantías de inamovilidad y con una garantía contra presiones
externas». En el mismo sentido, se expresan los Principios Básicos de Naciones Unidas
relativos a la Independencia de la Judicatura»257. En igual sentido se ha expresado la CIDH en
el Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile, de 1985.
A nivel del Sistema Universal, la garantía de Inamovilidad se encuentra expresamente señalada
en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la Judicatura,
refrendados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, los
cuales son de aplicación general a todo órgano que administra justicia y por ende alcanzan a la
jurisdicción militar. En ese orden de ideas, el Comité de Derechos Humanos en relación a la
jurisdicción militar en el Perú, señaló que «(…) los Tribunales Militares vulneran el principio de
un juicio imparcial y las garantías reconocidas en los instrumentos de derechos humanos»258.
Por su parte, en distintos informes el Relator Especial para la Tortura, así como el Relator sobre
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, otras Relatorías y Grupos de Trabajo indican
que los tribunales militares que conocen violaciones de derechos humanos cometidas por
miembros de las Fuerzas Armadas, están conformados por militares en servicio activo, lo cual es
altamente cuestionable pues atenta contra la independencia e imparcialidad y frecuentemente
da lugar a la impunidad259
– Tribunales militares sin rostro
Nos encontramos ante la ausencia de independencia cuando los tribunales encargados de
juzgar, están conformados por jueces cuya identidad es desconocida para el procesado.
Específicamente, el ocultamiento de la identidad de un magistrado impide garantizar que los
jueces resolverán los asuntos de que conozcan basándose en los hechos y en consonancia con
el derecho, sin restricciones o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas. Y es que el
principio de independencia, obliga en general, a que el juez actúe de acuerdo a derecho y
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respetando los derechos de los justiciables en todos los casos, cuestión que no es garantizada
en lo absoluto cuando se admite el uso de Tribunales militares, o civiles, sin rostro.
En este sentido, se ha expresado el Relator Especial sobre independencia de los magistrados,
Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura, entre otros. Así en sus observaciones
finales al Perú, el Comité de Derechos Humanos señaló lo siguiente: «El Comité insta en
particular a que se suprima el sistema de «jueces sin rostro», y a que se restablezcan
inmediatamente los juicios públicos de todos los acusados, incluidos los acusados de
actividades relacionadas con el terrorismo. El Gobierno del Perú debe garantizar que todos los
juicios se lleven a cabo respetando plenamente las garantías de un juicio justo previstas en el
artículo 14 (…)»260
Igualmente, en el sistema interamericano, la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi
vs. Perú ha referido también que los Tribunales sin rostro afectan la garantía de juez competente
o independiente consagradas en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos:
«133. Además, la circunstancia de que los jueces intervinientes en procesos por delitos de
traición a la patria sean «sin rostro», determina la imposibilidad para el procesado de conocer la
identidad del juzgador y, por ende, valorar su competencia. Esta situación se agrava por el
hecho de que la ley prohíbe la recusación de dichos jueces… Por todo lo expuesto, la Corte
declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención»261.
Finalmente, el Proyecto de Principios sobre la administración de justicia por los Tribunales
militares señala en el principio N.º 13 que «la organización y funcionamiento de los órganos
judiciales deberían garantizar plenamente el derecho de toda persona a un tribunal competente,
independiente e imparcial en todas las fases del proceso, de la instrucción al juicio oral y
sentencia. Las personas seleccionadas para desempeñar funciones judiciales en los tribunales
militares deberán ser integras y competentes, y poseer la formación y las calificaciones jurídicas
necesarias. El estatuto de los jueces milita-res deberá garantizar su independencia e
imparcialidad, en especial con respecto a la jerarquía militar. En ningún caso los órganos
judiciales militares podrán recurrir a los procedimientos denominados de jueces y fiscales
secretos o «sin rostro...»
Por tanto, la Comisión de Derechos Humanos ha querido plasmar de manera expresa que los
Tribunales Militares deben cumplir también con estas garantías que otorgan legitimidad al
ejercicio de la función jurisdiccional, pues su ausencia generaría una afectación a las garantías
judiciales y una denegación del derecho a la justicia de los individuos.
7) Justicia militar e impunidad
En virtud del deber de garantía consagrado en los distintos tratados de derechos humanos, los
Estados tienen la obligación de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a
derechos humanos, aunque ella no se encuentre de manera expresa en algunos de estos
instrumentos internacionales.
Al respecto, si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
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Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y la Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones no señalan expresamente la
obligación de investigar y sancionar, sí consagran la obligación de luchar contra la impunidad.
Asimismo, la Comisión de Derechos Humanos ha establecido el Conjunto de Principios para la
protección y promoción de los derechos humanos262 mediante la lucha contra la impunidad, en
donde se señala que los Estados tienen la obligación de investigar las violaciones de derechos
humanos y tomar medidas de carácter judicial para procesar y sancionar a los autores de esos
hechos.
Igualmente, en el sistema interamericano, ni la Declaración Americana ni la Convención
Americana de Derechos humanos establecen expresamente la obligación de investigar y
sancionar. Sin embargo, a partir de la obligación general de garantía que ambas expresan, se
entiende que tienen impuesta las mencionadas obligaciones. En ese sentido, la Corte
Interamericana desde sus primeros fallos ha establecido que los Estados tienen la obligación de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del ámbito de la jurisdicción a fin de identificar a los responsables e imponerles
sanciones pertinentes263.
Ahora bien, la obligación de investigar y sancionar se encuentra directamente relacionada con
las garantías del juez competente, independiente e imparcial, así como el derecho a un recurso
efectivo consagrados en los artículos 14 del PIDCP, y 8.1 y 25 de la Convención Americana. Sin
embargo, cuando las violaciones a derechos humanos son juzgadas ante la jurisdicción penal
militar encontramos que todas estas garantías se vulneran, generándose una situación de
impunidad que deja en total indefensión a las víctimas de estos hechos y a sus familiares»264.
En al ámbito universal el Comité de derechos humanos ha señalado que los Tribunales Militares
no son la vía competente para el juzgamiento de militares implicados en violaciones de
derechos humanos ya que favorecen al clima de la impunidad. Así, «la jurisdicción amplia de los
tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de
personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales civiles
contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones
graves de los derechos humanos»265.
Igualmente, el Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales en su Informe sobre su
visita al Perú en 1993, criticó que los tribunales militares conocieran casos de derechos
humanos y señalo que los mismos debían juzgarse ante la justicia ordinaria. «Otro factor que
contribuye a la impunidad de que disfrutan los miembros de las fuerzas de seguridad es el
hecho de que cuando se incoa un proceso judicial contra ellos por presuntas ejecuciones
extrajudiciales, son oídos casi siempre sin excepción por tribunales militares (…)»266.
Al mismo tiempo, el Relator indicó que ninguna excusa, como la poca eficiencia de los
tribunales ordinarios, admitía el traslado de sus competencias al ámbito militar. En todo caso, se
señaló que las autoridades deberían tomar medidas destinadas a mejorar la calidad del servicio
de justicia, antes que disminuir su espacio funcional: «El Relator Especial considera que si los
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tribunales civiles no funcionan satisfactoriamente, las autoridades deberían tratar de resolver las
causas fundamentales y no limitarse a transferir a las cortes militares la jurisdicción sobre las
personas que violan los derechos humanos y las acusadas de traición, ya que en esos
tribunales quedan limitadas las garantías de un juicio imparcial para los acusados de traición y
se garantiza prácticamente la impunidad absoluta a quienes han violado los derechos
humanos»267.
En el ámbito regional, la CIDH en diversos informes ha establecido que por regla general, la
justicia militar es uno de los principales factores de impunidad en el continente americano. Ello
debido a que estos tribunales carecen de la independencia e imparcialidad necesarias para
determinar responsabilidades en los casos de violaciones a derechos humanos.
Ahora bien, es importante tomar en cuenta que el problema de la impunidad no pasa por el tema
de la absolución de los militares acusados de violaciones a derechos humanos, sino que
empieza en la propia naturaleza del tribunal encargado de procesar a los acusados de cometer
violaciones a derechos humanos. Como hemos señalado, los Tribunales Militares carecen de
las garantías de independencia, imparcialidad y juez competente, porque en la mayoría de
casos sus jueces pertenecen a las fuerzas castrenses y no son imparciales en la medida que
deberán juzgar a sus compañeros de armas acusados de cometer violaciones a derechos
humanos.
Así, la CIDH se expresó señalando «(…) que el problema de la impunidad en la justicia penal
militar no se vincula exclusivamente a la absolución de los acusados, sino que la investigación
de casos de violaciones a los derechos humanos por la justicia militar en sí conlleva problemas
para el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial. La investigación del caso por parte de
la justicia militar precluye la posibilidad de una investigación objetiva e independiente ejecutada
por autoridades judiciales no ligadas a la jerarquía de mando de las fuerzas de seguridad. El
hecho de que la investigación de un caso haya sido iniciada en la justicia militar puede
imposibilitar una condena aún si el caso pasa luego a la justicia ordinaria, dado que
probablemente no se han recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva.
Asimismo, la investigación de los casos que permanecen en el fuero militar, puede ser
conducida de manera de impedir que éstos lleguen a la etapa de decisión final»268.
En consecuencia, en la medida que la jurisdicción militar no constituye vía idónea para el
juzgamiento de violaciones a derechos humanos, el juzgamiento de ellas ante estos tribunales
especializados genera una afectación al derecho al recurso efectivo, de acceso a la justicia y de
reparación de las víctimas de graves delitos como lo son la tortura, la desaparición forzada, las
ejecuciones extrajudiciales, entre otros. La vigencia de estos derechos supone que los Estados
Partes deban cumplir con los deberes de prevenir, investigar identificar y sancionar a los autores
intelectuales y encubridores de violaciones a los derechos humanos.
--------Constitución Política de 1993
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Artículo 139.– Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y
la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse
a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
2.- La independencia en su ejercicio.
Ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
el ejercicio de sus funciones.
2. ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno.
(…)
Constitución Política de 1979
Artículo 233.–
Son garantías de la administración de justicia:
1. La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y
la militar.
Quedan prohibidos los juicios por comisión o delegación.
Por su parte, el artículo 232 de la Constitución de 1979 contenía una redacción similar: «La
potestad de administrar justicia emana del pueblo.
Se ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario...»
Al respecto, autores como Montero Aroca prefieren hablar de poder judicial en un doble sentido,
como órganos dotados de potestad jurisdiccional en general que podríamos llamar «poder
judicial político» («En ese primer sentido puede afirmarse que todos los órganos a los que se
atribuye potestad jurisdiccional son poder judicial») y como unos órganos jurisdiccionales
concretos que podríamos llamar «poder judicial organización» («Se advierte pues que no todas
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las personas con potestad jurisdiccional integran este poder judicial organización») (MONTERO
AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994, p. 3841); significado este último que es lo que conocemos normalmente como Poder Judicial. Sin
embargo, para evitar innecesarias confusiones, nosotros preferimos reservar este término para
el conjunto orgánico de juzgados y tribunales que la Constitución llama precisamente «Poder
Judicial» y mas bien distinguir que el mismo no es el único órgano a quien el texto constitucional
le ha conferido potestad jurisdiccional, a los que podemos convenir en llamar órganos
jurisdiccionales no judiciales.
Escudero, J. E. Curso de Historia del Derecho Español, Madrid, 1985, pp. 957 y ss.; TOMÁS Y
VALIENTE, F., Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 1980, pp. 555 y ss.;
MONTERO AROCA, J. y ORTELLS RAMOS, M. Derecho jurisdiccional, José María Bosh Editor
S.A., Barcelona, 1994 pp. 68 y ss.
En el caso español, durante todo el siglo XIX la aspiración se refería a lo que entonces se
denominaba fuero único y, en ese sentido, el artículo 248º de la Constitución de 1812 decía que
«en los negocios comunes civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase
de procesos». En ese siglo lo que se pretendía era acabar con el gran número de tribunales que
sólo respondían a privilegios de clase o casta, y los fines perseguidos eran la centralización, la
igualdad de los ciudadanos ante la ley y la unidad del sistema judicial (MONTERO AROCA, J.
Ob. cit., p. 73)
DIEZ–PICAZO, Luis María, Régimen Constitucional del Poder Judicial, Cuadernos Civitas,
Madrid, p. 35-36.
OTTO, IGNACIO DE. Estudios sobre Poder Judicial, Centro de Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1989 p. 154.
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto y MOVILLA ALVAREZ, Claudio. El Poder Judicial, Tecnos, Madrid,
1986, p. 179.
OTTO, Ignacio de, Ob. cit., p. 100–102.
Sin embargo, Ignacio de Otto lanza luego un planteamiento en cierta manera contradictorio con
lo desarrollado por él mismo. Afirma que «El principio de unidad jurisdiccional en el interior del
propio poder judicial genera, por tanto, la tensión entre homogeneidad y diversidad, esta última
consecuencia inexorable de la especialización. Con ello deja de ser un principio de absoluta
uniformidad –admite diversas clases de tribunales– y opera para medir el grado de
diversificación admisible.» (Otto, Ignacio de. Ob. cit., p. 162). Esto, empero, habría que tomarlo
con reservas, pues está inserto en el capítulo VII de su libro Estudios sobre el Poder Judicial
varias veces citado en el presente trabajo y que fuera publicado después de su muerte. Al inicio
de dicho capítulo figura una nota manuscrita por el autor que dice: «Textos provisionales sin
incorporar aún al libro».
Párrafo 113 de la sentencia TC de la Ley N.º 24150 del 16 de marzo del 2004.
Párrafo 15 de la sentencia TC de los Decretos Leyes N.° 23201 y 23214 del 9 de junio del 2004
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Párrafo 18 de la sentencia TC de los Decretos leyes N.° 23201 y 23214 del 9 de junio del 2004.
Párrafo 11 de la sentencia del TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 11 de la sentencia del TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 53 de la sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 54 de la sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunal militares y Constitución en el Perú, apuntes
sobre una reforma pendiente. Jurista editores, Lima, 2006, p. 91.
Párrafo 35 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 37 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
MUÑOZ MACHADO, Santiago. La reserva de jurisdicción. Editorial La Ley, Madrid, 1989, p. 45.
Una de las manifestaciones más claras y escandalosas lo constituyó el «fuero privilegiado
eclesiástico» que existió en España. Los Tribunales de la Iglesia, cuya razón de ser estaba en la
jurisdicción relativa a asuntos de fe, buenas costumbres y disciplina eclesiástica, conocían
también de asuntos netamente temporales, es decir, civiles, cuando en ellos estaban implicados
clérigos. En el orden civil la Iglesia conocía de los plietos que los clérigos entablaban entre sí o
contra civiles; en el orden penal conocían de los delitos comunes cuando éstos eran cometidos
por clérigos; fuero privilegiado cuyos vestigios llegaron hasta el régimen franquista (OTTO,
Ignacio de. Ob. cit., p. 139).
Así nacen corrientes doctrinales en el Derecho Administrativo –anacrónicas hoy en día pero
utilizadas aún en el fuero militar– que distinguen entre Administración activa –que es la que
realiza los actos de imperio– y Administración contenciosa –que es la encargada de juzgar–,
ésta última encargada a Consejos o Tribunales específicos (OTTO, Ignacio de. Ob. cit., p. 145).
MUÑOZ MACHADO, S. Ob. cit., p. 14.
Párrafo 115 de sentencia TC de la Ley N.º 24150 del 16 de marzo del 2004.
Párrafo 116 de sentencia TC de la Ley N.º 24150 del 16 de marzo del 2004.
Párrafo 116 de sentencia TC de Ley N.º 24150 del 16 de marzo del 2004.
Párrafo 118 de sentencia TC de Ley N.º 24150 del 16 de marzo del 2004.
Párrafo 4 de sentencia TC de los Decretos Leyes N.° Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del
2004.
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Párrafo 15 de sentencia TC de Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 15 de sentencia TC de Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 4 de sentencia TC de los Decretos Leyes N.° Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del
2004.
Párrafo 15 de sentencia TC del MinisterioPúblico del 17 de abril del 2006.
Párrafo 4 de sentencia TC de los Decretos Leyes N.° Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del
2004.
Párrafo 3 de sentencia TC Decretos Leyes N.° Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del 2004.
Párrafo 15 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 15 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 12 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 13 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 6 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 7 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 9 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 10 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 24 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 24 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafos 14 y 28 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N.º 104: «Inconstitucionalidad de la
legislación penal militar policial aprobada por la Ley N.º 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961»,
Lima, abril del 2006, p. 29.
Ob. cit., pp. 21–22.
Ob. cit., pp. 22–24.
MUÑOZ MACHADO, Santiago. La reserva de jurisdicción. Editorial La Ley, Madrid, 1989, p. 11.
Cita de Beneyto en: MONTERO AROCA, J. Ob, cit., p. 117.
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Aunque habría que precisar que en Inglaterra la independencia, como reacción al poder real, se
manifiesta por lo menos un siglo antes que en el resto de Europa continental: el Settlement Act
de 1701 declara la inamovilidad de los jueces británicos (RICO, José María. «La independencia
judicial en América Latina: replanteamiento de un tema tradicional». En: Jornadas sobre
Administración de Justicia Penal en Centroamérica y Caribe, Centro de Estudios Judiciales,
Madrid del 21 al 23 de Febrero de 1989, Consejo General del Poder Judicial, p. 236.
MUÑOZ MACHADO, S. Ob. cit., p. 11 y 12.
Para el absolutismo, la judicatura no podía imaginarse siquiera como independiente, ya que su
control y la rectificación de sus sentencias eran considerados como resultado del ejercicio
práctico de la virtud del soberano; en consecuencia, los jueces estaban integrados en el campo
de los funcionarios, donde, al igual que los soldados, estaban sometidos «al servicio del Rey»
(Simon citado en: HERNÁNDEZ MARTIN, Valeriano. Independencia del juez y desorganización
judicial, Ministerio de Justicia, Civitas, 1991, p. 41). Por eso eran conocidos como los «soldados
del derecho» (Quesnay de Beaurepaire citado en: Op. cit., p. 41).
Citado en: MUÑOZ MACHADO, S. Ob. cit., p. 12.
«Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.». El antecedente legislativo
inmediato lo encontramos en el numeral 2 del artículo 233 de la Constitución de 1979.
Con perfección se recoge esta pareja de principios en la Constitución de Franckfurt de 1849,
que tiene una influencia manifiesta en la redacción del artículo 102 de la Constitución de
Wiemar de 1919 y, a través de esta última, en el artículo 97 de la Ley Fundamental de Bonn. Los
artículos 175 y 177 de la primera Constitución citada decían: «Los Tribunales ejercen de modo
independiente el poder judicial. Es improcedente la justicia ministerial y de gabinete. Nadie
puede ser privado de su juez legal. No habrá tribunales de excepción», «Ningún juez podrá ser
cesado de su cargo o perjudicado en su rango y emolumentos, si no es por sentencia y por
derecho. La suspensión no podrá realizarse sin la correspondiente decisión de un Tribunal.
Ningún juez puede ser trasladado sin su consentimiento a otro lugar, ni tampoco ser jubilado, si
no es por decisión de un tribunal, y en los casos señalados por la ley» (MUÑOZ MACHADO, S.
Ob. cit., p. 15)
Pero no es la inamovilidad, sin embargo, un principio postrevolucionario en cuanto a su origen.
En Francia hay coincidencia entre la doctrina en señalar como origen de la regla un Edicto del
21 de Octubre de 1467 dado por Luis XI como reacción contra las destituciones arbitrarias
llevadas a cabo por el poder feudal. Empero, dicha regla tenía entonces un significado
totalmente distinto: la inamovilidad aparece en medio de la progresiva sustitución de los señores
por legistas en la curia regia; en este contexto, esta regla no busca la mayor independencia de
dichos funcionarios, sino la más estricta fidelidad al Monarca, es decir, justamente lo contrario a
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lo pretendido en la época constitucional con la puesta en juego de la misma regla (MUÑOZ
MACHADO, S. Ob. cit., p. 15).
HERNÁNDEZ MARTIN, V. Ob. cit., p. 52–53.
DIEZ–PICAZO, Luis María, «Notas de Derecho comparado sobre la independencia judicial».
En: Revista Española de Derecho Constitucional N.º 34, enero–abril 1992, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, p. 28.
Ob. cit., p. 29.
En general, sobre el origen histórico de la doctrina europea sobre la primacía de la ley en el
ordenamiento jurídico, OTTO, Ignacio de. Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes. Editorial
Ariel, Barcelona, 1987, p. 129-133.
MUÑOZ MACHADO, Santiago. La reserva de jurisdicción. Editorial La Ley, Madrid, 1989, p. 20.
SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 150.
MUÑOZ MACHADO, S. Ob. cit. p. 21.
Este tema lo que abordaremos en el acápite dedicado a la reserva de jurisdicción
Párrafo 8 sentencia TC de decretos leyes N.° Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del 2004.
Poder natural consistente en «defender su propiedad, es decir, su vida, su libertad y sus bienes,
contra los atropellos y acometidas de los demás; tiene también el poder de juzgar y de castigar
los quebrantamientos de esa ley» (punto 87)
Montesquieu habla de división y no de separación de poderes. Algunos autores como CARRÉ
DE MALBERG (Teoría General del Estado, Méjico, 1948, pp. 741 y ss) señalan que es
indiferente este matiz. Sin embargo, otros como SCHMITT (Teoría de la Constitución, Madrid,
1934, pp. 216 y ss) considera que el término «separación» significa un aislamiento completo
que sirve tan sólo como punto de partida de la ulterior organización que después, sin embargo,
consiente algunas vinculaciones (PEDRAZ PENALVA, Ernesto. «De la jurisdicción en la teoría
de la división de poderes de Montesquieu». En: Constitución, Jurisdicción y proceso, Ediciones
Akal S.A., Madrid, 1990, p. 17). Al respecto, en opinión de Antonio Lorca, la palabra separación
hace referencia a independencia, incomunicación, exclusión de toda relación; frente al término
división que indica simplemente distinción, lo que no excluye la relación entre los elementos
objeto de diferenciación (LORCA SIERO, Antonio, Sobre el origen constitucional del Poder
Judicial en España, León, 1991, p. 20). Sin embargo, el Diccionario de la Lengua Española,
Vigésima Primera edición, Real Academia Española, Madrid, 1992, define el término «división»
como «acción y efecto de dividir, separar o repartir», con lo cual, al menos etimológicamente,
serían expresiones sinónimas.
En ese mismo sentido LORCA SIERO, Antonio. Ob. cit., p. 26.
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PEDRAZ PENALVA, E. Ob. cit., p. 13.
Ob. cit., p. 15, 16 y 18.
LORCA SIERO, A. Ob. cit., p. 22.
Es en los sistemas constitucionales anglosajones donde se ha conservado mejor esta idea
medular de la teoría de la división de poderes: el control del poder a través de otro poder,
comúnmente conocido como el sistema de «pesos y contrapesos» («checks and balances»).
Sobre la relación entre Legislativo y Judicial en el sistema americano: CALABRESI, Steven G.
and RHODES, Kevin H., «The Structural Constitution: unitary executive, plural judiciary.» En:
Harvard Law Review, Volume 105, Number 6, April 1992, pp. 1153–1216.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. «Sobre La Crisis de la Justicia». En: Revista Poder Judicial N.º
10 (Segunda época), junio de 1998, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 35–61.
No lo dice el texto de la referida sentencia pero interpretamos que como capacidad subjetiva se
quiso referir a la «independencia personal».
Es el expediente referido a la demanda de inconstitucionalidad planteada contra los Decretos
leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del 2004.
Informe de la Comisión de Juristas Internacionales sobre la administración de justicia en el Perú,
Instituto de Defensa Legal, Lima, 1994, p. 68.
Párrafo 35 de la sentencia TC referida a los decretos leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio
del 2004.
Párrafo 36 de la sentencia TC referida los decretos leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio
del 2004.
Párrafo 92 de la sentencia TC referida a los decretos leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio
del 2004.
Párrafo 12 de sentencia TC del Ministerio Púlblico de fecha 17 de abril del 2006.
LOVATÓN PALACIOS, David. «Justicia Militar, Bienvenida Democracia… ¿Bienvenida?». En:
Revista Ideele N.º 175, marzo del 2006, Intituto Defensa Legal, Lima, p. 81; advertimos en
relación a la Ley N.º 28665 que «… El plan fue mas o menos el siguiente: i) aprobar en la hora
nona y en pleno ambiente navideño un maquillaje legislativo para sacarle la vuelta a lo
dispuesto por el TC, ii) bajo el chantaje que sino desaparecería la justicia militar y iii) una
implementación «relámpago» y «provisional» (¡por cuatro años!) de la «nueva» justicia militar
para mantener así pleno control sobre la misma»
Párrafos 78 y 79 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafos 73, 74 y 76 de la sentenciaTC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
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Párrafo 77 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafos 161 y 162 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 28 de la sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales Militares y Constitución en el Perú, Apuntes
sobre una reforma pendiente. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 105-106.
Párrafos 105 y 106 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafos 165 y 166 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
En el Expediente N.º 0023–2003–AI/TC que interpone la inconstitucionalidad de los Decretos
Leyes N.º 23201 y 23214, resuelto por el TC el 9 de junio del 2004, hay una Resolución de
fecha 4 de noviembre del 2004, que aclara y precisa el criterio del TC en relación al Ministerio
Público.
Párrafo 74 de sentencia TC referida a los decretos leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio
del 2004.
Párrafo 107 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 108 de la sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 18 de sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafos 37 y 40 de la sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Bajo este mismo razonamiento, un juez laboral tendría que haber formado parte de un sindicato,
o un juez de familia ser padre o madre y así sucesivamente. Por supuesto que la experiencia
práctica en un área del derecho determinada siempre es deseable, pero esa experiencia puede
producirse desde diversas posiciones: la académica, la del ejercicio privado, la del funcionario
público, entre otras.
Párrafo 42 de la sentencia TC sobre los Decretos leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del
2004.
Párrafo 45 de la sentencia sobre los Decretos Leyes N.º Ley 23201 y 23214 del 9 de junio del
2004.
Párrafo 68 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 68 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 68 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
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DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe defensorial N.º 6, Lima, 4 de marzo de 1998, pp. 19–21.
Artículo 168.– Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las
funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la
Defensa Nacional, de acuerdo a ley.
Párrafo 7 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Fragmento de la sentencia en el caso Palamara vs. Chile, citado en el párrafo 70 de la sentencia
del 17 de abril del 2006.
Párrafos 6, 13 y 14 de la sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
«La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y
el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada».
RUBIO, Marcial. El sistema jurídico, Introducción al Derecho, Colección de texto jurídicos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1988, p. 256.
Párrafo 27 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Párrafo 27 de sentencia TC del Ministerio Público del 17 de abril del 2006.
Este sub-capítulo fue redactado por Natalia Torres Zúñiga, bajo la supervisión del autor.
Párrafo 56 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006
Párrafo 52 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 52 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 54 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 50 de la SentenciaTC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 51 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 52 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Párrafo 56 de la Sentencia TC del CAL del 13 de junio del 2006.
Este sub-capítulo fue redactado por Natalia Torres Zúñiga, bajo la supervisión del autor.
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DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial 66. «¿Quién juzga qué?, Justicia Militar vs.
Justicia Ordinaria», Lima, abril del 2003, p. 46
Ob. cit., p. 47
Párrafo 129 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Párrafo 130 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Defensoría del Pueblo, Informe N.º 104. Lima, marzo del 2006, p. 20
Párrafo 131 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Párrafo 125 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Párrafo 124 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Párrafo 134 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. «La Jurisdicción Militar en la Constitución española de
1978. Su organización y ámbito competencial». En: Germán Bidart Campos y José Palomino
Manchego (coordinadores). Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro Homenaje
a Domingo García Belaúnde, Grijley, Lima, 1997.
Párrafo 133 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
Párrafo 134 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
CORTE IDH. Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C N.º 68,
párrafo 118.
Párrafo 134 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
CORTE IDH. Caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C
N.º 52, párrafo 128
CORTE IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C N.º
56, párrafo 151
CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C
N.º 135, párrafo 256
Párrafo 134 de la Sentencia TC de la Ley N.º 24150
CORTE IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C
N.º 52, párrafo 128
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CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C
N.º 135, párrafo 132
MEINI, Iván. «Observaciones en torno a la parte general del Código de Justicia Militar». En: La
reforma del derecho penal militar-Anuario de Derecho Penal 2002, HURTADO POZO, Manuel
(coordinador), Lima, Fondo Editorial PUCP, 2001-2002, p. 6
Párrafo 32
Párrafo 33
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N.º 104, «Inconstitucionalidad de la
legislación penal militar policial aprobada por la Ley Nº 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961»,
Lima, abril del 2006, Op cit., p. 35
Ob. cit., p. 26.
HURTADO POZO, José. ¿Es necesario el Código Penal Militar? En: Revista Ideele N.º 150 de
noviembre del 2002, Instituto de Defensa Legal, Lima, p. 40.
Párrafo 34 de la Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 35 de la Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 37 de la Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 38, a de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 38, a de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 38, a de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 38, c de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 38, c de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Párrafo 35 de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
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Párrafo 35 de Sentencia recaída en el expediente N.° 0012-2006–PI/TC, 15 de diciembre del
2006
Este subcapítulo fue redactado por Natalia Torres Zúñiga, bajo la supervisión del autor.
ANDREU-GUZMÁN, Federico. Fuero Militar y Derecho Internacional. Comisión Colombiana de
Juristas, Bogotá, 2003, p. 19.
MISIÓN DE OBSERVADORES DE LAS NACIONES UNIDAS EN EL SALVADOR, ONUSAL,
Informe de 19 de febrero de 1992, doc. A/46/876 S/23580, párrafo 28; citado por COMISIÓN
INTERNACIONAL DE JURISTAS, Informe en derecho sobre la incompatibilidad del decreto ley
N.° 2191 de 1978 de Chile con el derecho internacional. En: http://www.icj.org/news.php3?
id_article=3229 =es#nh4
ANDREU-GUZMÁN, Federico. Op cit., p. 20.
CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C
N.° 135, párrafo 256
CORTE IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C
N.° 90, párrafo 51.
CORTE IDH. Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C N.° 68,
párrafo 117.
CORTE IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C N.
° 69, párrafo 112.
Párrafo 155
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Venezuela, Documento de la ONU
CCPR/C/79/Add.13, de 28 de diciembre de 1992, parágrafos 8 y 10; Observaciones finales del
Comité de Derechos Humanos: Brasil, Documento de la ONU CCPR/C/79/Add.66, de 24 de
julio de 1996, parágrafo 10 citado en Comisión Internacional de Juristas, Posición de la
Comisión Internacional de Juristas sobre los proyectos de reforma de la justicia militar de
Guatemala. En: www.icj.org/IMG/CIJ_Memo_Tribunales_M_5D40B.pdf
La administración de justicia por los Tribunales Militares, Informe presentado por el Relator
Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Comisión de
Derechos Humanos, 62º periodo de sesiones, E/CN.4/2006/58.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. E/CN.4/2006/58, del 13 de enero del 2006.
Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add. 2, del 25 de setiembre de 1992, párrafos
5-6; Documento de Naciones Unidas, CCPR/C/76/Add. 76, del 5 de mayo de 1997, párrafo 18.
Documento de las Naciones Unidas CCPR/C79/Add. 104, del 30 de marzo de 1997, párrafo 14
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Documento de las Naciones Unidas A/55/44, del 16 de noviembre de 1999, párrafo 61-62.
Documento de las Naciones Unidas A/53/44, del 27 de mayo de 1998, punto 2 «Aspectos
positivos» (e).
ANDREU-GUZMÁN, Federico. Fuero Militar e Impunidad, Comisión Colombiana de Juristas,
Bogotá, 2003, p. 73, 2006.
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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Segundo Informe sobre la
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120.
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