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MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
VI (Sexta) PROMOCIÓN 2012-2014
“EL LITIGIO ESTRATÉGICO EN MÉXICO”.
TESIS QUE PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO
EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA,
PRESENTA:
GERARDO ROMERO GARCÍA
DIRECTOR DE TESIS: MAESTRO JUAN CARLOS
ARJONA ESTÉVEZ
SEMINARIO: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
MÉXICO, D.F. ENERO DE 2015
RESÚMEN
El presente trabajo de tesis es un esfuerzo de carácter académico tendiente a
describir las relaciones existentes entre la actividad del litigio estratégico en
materia de derechos humanos y los regímenes democráticos en las naciones
contemporáneas. El objeto del mismo, es que a partir del análisis comparado
de la situación en diversas naciones latinoamericanas que han atravesado
procesos similares al de México, se logre incidir en una mayor incidencia del
litigio estratégico en nuestro país, consolidando con esta práctica el sistema
democrático sustancial que tiene como eje rector la vigencia de los derechos
humanos de todas las personas.
ABSTRACT: This thesis is an effort aimed at academic nature to describe the
relationships between the activity of strategic litigation on human rights and
democratic regimes in contemporary nations. The object of it is that from the
comparative situation in many Latin American nations that have gone through
similar processes to that of Mexico analysis is achieved affect a higher
incidence of strategic litigation in our country, thereby gaining substantial
practical democratic system which has as its guiding principle the observance of
human rights of all people.
PALABRAS
CLAVE:
Derechos
humanos,
democracia
sustancial,
neoconstitucionalismo, litigio estratégico, derechos sociales, políticas públicas,
judicialización.
KEY WORDS: Human rights, real democracy, neoconstitutionalism, strategic
litigation, social rights, public policy, prosecution.
1I
A Karla:
Porque en esto, como en todos los proyectos de mi vida, tú has estado
presente; y sin tu apoyo, esto simplemente no habría sido posible.
A mis padres:
Porque desde pequeño únicamente me han enseñado a luchar por mis
sueños, y me han dado todas las armas para lograrlo.
A mis hermanos:
Porque su ejemplo ha sido la mejor guía que haya podido tener en esta
vida.
A la memoria de mi madre:
Porque estoy seguro que desde dónde estás, celebrarás conmigo este
logro que tanto anhelo tenía de conseguir.
¡Gracias!
2II
AGRADECIMIENTOS
Haber terminado con este proyecto ha sido un esfuerzo considerable, cuyas
tareas no hubieran podido ser culminadas sin el apoyo y la confianza de
muchas personas que estuvieron a mi lado constantemente.
En primer lugar quiero agradecer y reconocer a toda la plantilla académica y
administrativa de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO)
sede México, por brindar esta oportunidad de llevar a cabo la Maestría en
Derechos Humanos y Democracia. Especialmente a Sandra Serrano,
coordinadora del programa de Maestría, así como a mis maestros y maestras
de la institución, especialmente a Michel Maza y Juan Carlos Arjona (quien
también ha fungido como director de tesis), quienes me acompañaron a lo largo
de los siete trimestres de programa. No menos importante ha sido la ayuda y el
apoyo de Marycarmen Color y de Claudia Espinosa, quienes me han
acompañado en el trayecto de la elaboración de esta tesis.
Mención especial merecen las personas que me apoyaron concediéndome una
entrevista para fortalecer con su perspectiva este trabajo de investigación:
Alma Beltrán y Puga, Ximena Medellín, José Antonio Caballero, Mariano
Fernández y Fabián Sánchez Mátus. Su experiencia y conocimientos en la
materia sin duda han sido un aporte inigualable para sustentar los temas sobre
los que versa esta tesis.
Quiero agradecer de manera especial a mi alma máter y centro de trabajo, la
Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, institución que no sólo me ha
formado como profesionista, sino que ha seguido impulsando mi formación y
actualización constante en las ciencias jurídicas.
Para terminar, agradezco a mi colegio, la Barra Mexicana, Colegio de
Abogados del Estado de Hidalgo, A.C., pues en su seno he podido seguir
aprendiendo y aplicar los conocimientos adquiridos tanto en el nivel profesional
como en este posgrado que hoy culmino.
3III
ÍNDICE
Contenido
Contenido
CAPÍTULO I ................................................................................................................... 6
FUNDAMENTOS TEÓRICOS DEL LITIGIO ESTRATÉGICO .......................... 6
1.FUNDAMENTOS
TEÓRICO-FILOSÓFICOS
DEL
LITIGIO
ESTRATÉGICO COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS
DERECHOS HUMANOS.......................................................................................... 8
1.1 Fundamento filosófico de los derechos humanos ..................................... 8
1.2 Concepto de democracia sustancial ............................................................ 8
1.3 Concepto de estado constitucional según Luigi Ferrajoli ....................... 12
1.4 Concepto de estado de derecho constitucional según Gustavo
Zagrebelsky .......................................................................................................... 13
1.5 Concepto de neoconstitucionalismo .......................................................... 15
2.- FUNDAMENTOS TEÓRICO-PRÁCTICOS DEL LITIGIO ESTRATÉGICO
COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. 17
2.1 Concepto de litigio estratégico .................................................................... 17
2.2 Características especiales del litigio estratégico ..................................... 19
2.3 Diferencias entre litigio estratégico y educación clínica en el Derecho.
................................................................................................................................ 24
2.4 Diferencias entre litigio estratégico y abogacía tradicional. ................... 25
CAPÍTULO II ................................................................................................................ 27
ANÁLISIS DE CONTEXTO Y EXPERIENCIAS PRÁCTICAS DE LITIGIO
ESTRATÉGICO EN AMÉRICA LATINA ................................................................. 27
1.- CONTEXTO GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA
LATINA. .................................................................................................................... 30
1.1.- Experiencia en Argentina. ......................................................................... 30
1.1.1.- Breves datos históricos. ......................................................................... 31
1.1.2. Estructura jurídica y normas constitucionales...................................... 33
1.1.3 Litigio estratégico en Argentina ............................................................... 38
1.2 Experiencia en Chile ..................................................................................... 41
1.2.1 Breves datos históricos. ............................................................................ 42
1.2.2 Estructura jurídica y normas constitucionales. ...................................... 43
1.2.3 Litigio estratégico en Chile ....................................................................... 46
1.3 Experiencia en Colombia ............................................................................. 48
1.3.1 Breves datos históricos. ............................................................................ 49
1.3.2. Estructura jurídica y normas constitucionales ...................................... 53
1.3.3. Litigio estratégico en Colombia .............................................................. 57
1.4 Generalidades ............................................................................................... 60
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 63
LITIGIO ESTRATÉGICO EN MÉXICO ................................................................ 63
1.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS EN MÉXICO ........................................................................................ 64
1.1.- El bloque de constitucionalidad. ............................................................... 68
1.2.- El control de constitucionalidad ................................................................ 70
1.2.1.- El control concentrado de constitucionalidad. .................................... 70
1.2.2.- El control difuso de constitucionalidad. ................................................ 71
1.3.- Control de convencionalidad. ................................................................... 71
4
1.4. Interpretación conforme y principio pro persona..................................... 75
2. LAS GARANTÍAS JUDICIALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO ................................................................ 77
2.1.- El juicio de amparo y la declaratoria de inconstitucionalidad. ............. 78
2.2.- Procedimientos ante organismos internacionales. ................................ 82
3. LITIGIO ESTRATÉGICO EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO......... 84
3.1.- Fortalezas. ................................................................................................... 86
3.2.- Debilidades. ................................................................................................. 87
3.3.- Agenda de litigio estratégico en México. ................................................ 90
3.4. Impacto de la reforma constitucional en materia de Derechos
Humanos en casos prácticos. ............................................................................ 92
CONCLUSIÓN ............................................................................................................. 96
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 99
FUENTES ELECTRÓNICAS ................................................................................... 104
V5
CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS TEÓRICOS DEL LITIGIO ESTRATÉGICO
INTRODUCCIÓN
El derecho ha sido desde su concepción un instrumento de
defensa de las libertades y prerrogativas fundamentales de los seres humanos.
Tal función le ha permitido consolidarse como uno de los productos culturales
que han sobrevivido y evolucionado a lo largo de siglos, probablemente de
milenios.
La evolución del instrumento jurídico en las sociedades ha derivado en un
conjunto de principios y reglas propias para la operación y funcionamiento de
los grupos humanos multiculturales y pluralistas, de tal suerte que el derecho
de nuestro tiempo es un recurso útil y válido para todas/os las/os miembros de
la sociedad, y no sólo para reducidos grupos de intelectuales o personas con
recursos de diversa índole que pueden hacer uso de él y activar la función de
las autoridades públicas encargadas de aplicarlo y/o interpretarlo.
La universalización del derecho como recurso de los grupos vulnerables o
históricamente subyugados, de los grupos oprimidos para utilizar el lenguaje de
la materia (Marion Young, 1990), ha exigido igualmente una reorientación en el
trabajo y funciones de los especialistas en derecho, pues el replanteamiento
filosófico que se hace a partir de dichas consideraciones, implica un cambio de
paradigma en la forma tradicional de comprender la actividad jurídica.
Pero, ¿en qué consiste este cambio, esta revolución? ¿Cuál es el giro
específico que ha dado la idea del derecho en relación con los derechos
humanos y su forma de defensa?
Será objeto general de este proyecto de investigación delinear los fundamentos
teóricos y características especiales del litigio estratégico (como una nueva
forma de ejercer el derecho), en relación con el contexto mexicano a partir de
las reformas constitucionales de amparo y derechos humanos, de 6 y 10 de
junio de 2011, respectivamente.
6
En forma particular, el presente capítulo tiene como objetivo presentar el marco
teórico, filosófico y conceptual, que explica desde sus causas ideales al
surgimiento del litigio estratégico como herramienta de defensa de los derechos
de los grupos más vulnerables de una sociedad, especialmente en lo que tiene
que ver con México.
Para ello primeramente presentaré un panorama general acerca de las ideas
básicas que dan sustento al tema central de mi proyecto de investigación. He
decidido que para comprender el trasfondo que da fuerza a la idea del litigio
estratégico,
conceptuales,
es
necesario
cuyo
conocer
contenido
es
las
siguientes
indispensable
cuatro
para
dar
dimensiones
soporte
al
pensamiento jurídico contemporáneo y su esencial acción consistente en la
defensa de los derechos y libertades fundamentales de aquellas y aquellos que
tienen menos acceso a la justicia. Dichas dimensiones son: 1) el fundamento
filosófico de los derechos humanos, 2) el concepto de democracia sustancial
desde la Teoría de la Democracia, 3) la noción de estado de derecho
constitucional en oposición a la concepción de estado de derecho legislativo y
4) la idea de neoconstitucionalismo como una forma de entender la esencia y
funciones de la norma suprema en oposición a la clásica tesis iuspositivista.
La presentación de cada uno de estos conceptos permitirá ver el
entrelazamiento que existe entre cada uno de ellos, dando la posibilidad de
entender cuál es la función que han jugado en la implantación de una nueva
forma de comprender qué es el derecho y cómo debe éste de aplicarse en el
contexto de una sociedad pluralista como aquella en la que vivimos. Todas y
cada una de las ideas expuestas en este primer capítulo servirán de sustento
teórico al resto del proyecto, especialmente en las investigaciones empíricas
que formarán parte de los capítulos segundo y tercero, por lo que una
presentación ordenada, coherente y clara de los conceptos que integran esta
primera parte de la tesis, será de fundamental importancia en la construcción
sólida del proyecto íntegro.
7
1.- FUNDAMENTOS TEÓRICO-FILOSÓFICOS DEL LITIGIO ESTRATÉGICO
COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1.1 Fundamento filosófico de los derechos humanos
La concepción filosófica del Derecho es un problema que ha interesado a los
estudiosos del tema en todas las épocas. Existe una multiplicidad de teorías y
doctrinas que intentan explicar en su naturaleza más íntima al fenómeno
jurídico, las cuales sin embargo, podrían dividirse en dos grandes grupos: las
teorías iusnaturalistas y las teorías iuspositivistas. No es este el espacio para
abundar profundamente en la explicación de estas perspectivas, sin embargo
puedo recurrir a estos conceptos para recuperar un poco de la historia del
pensamiento jurídico y destacar cómo los derechos humanos son producto de
una evolución de ambas teorías y en su seno, se encuentran algunos de los
elementos más representativos de dichas corrientes.
Recurriendo a Eusebio Fernández (1982), la fundamentación de los derechos
humanos no descansa exclusivamente en su componente naturalista, es decir,
en el hecho de que los derechos le corresponden inherentemente a la
naturaleza de los seres humanos, ni en su componente estatista o positivista, o
como le llama el propio Fernández, historicista. El fundamento de los derechos
fundamentales es una tesis ecléctica que incorpora ambas visiones para dar
como resultado la concepción sobre la cual me baso en esta tesis, aquella que
entiende a los derechos humanos como pretensiones morales justificadas,
juridificadas y que cuentan con medios de protección eficaces al seno de las
instituciones estatales (Peces-Barba, 1982).
Tal concepción filosófica de los derechos humanos, es perfectamente
compatible con la práctica del litigio estratégico, ya que como veremos a lo
largo de toda esta tesis, la eficacia de éstos permite una verdadera
comprensión de los mismos, no sólo desde la teoría sino también desde la
experiencia práctica.
1.2 Concepto de democracia sustancial
La noción de democracia ha dado lugar, a lo largo de la historia, a un sinfín de
argumentaciones y discusiones al respecto. Se ha debatido sobre el verdadero
8
significado de la palabra democracia, sobre la interpretación más correcta del
término, sobre los efectos que ésta puede tener, sobre los mejores métodos
para implementarla y sobre cómo hacer para mejorarla e incluso hacerla
realidad.
Desde la antigua Grecia y hasta nuestros días, los debates en relación con la
democracia han estado presentes en una gran cantidad de plazas, foros,
seminarios, etc., tanto en el ámbito público como privado, en lo académico, en
lo social, en lo político, y desde luego, en lo jurídico. La dilucidación de dicho
concepto forma parte fundamental de los esfuerzos de quienes pretenden
hacer de la democracia una bandera, un estandarte o una ideología.
Con la finalidad de aclarar de mejor manera las distintas ideas que han existido
en torno a la democracia, presentaré el siguiente modelo que es útil para
ofrecer un panorama general acerca de ellas, así como de la corriente de
pensamiento a la cual han estado adscritas:
Cuadro no. 1
TEORÍAS DE LA DEMOCRACIA POR MODELO1
Procedimental
Representativa
Participativa
Representantes políticos
Decisiones colectivas de
cuya legitimidad les
acuerdo a
viene de una elección
procedimientos
formal.
previamente
establecidos, como los
plebiscitos o los
referéndums
Sustancial
Representantes políticos
Decisiones colectivas
cuya legitimidad les
tendientes a garantizar
viene de la naturaleza
un cierto tipo de
de sus decisiones que
contenidos sociales.
toman.
1
Para la elaboración de este cuadro, me he basado en lo expuesto en la Guía de estudio de la materia
Teorúa de la Democracia, elaborada por la FLACSO México, para la Maestría en Derechos Humanos y
Democracia, promoción 2012-2014.
9
De acuerdo a lo anterior, se aprecia que la democracia sustancial puede ser
una de las categorías surgidas a partir de los debates que en torno al tema han
tenido lugar a lo largo de la historia del pensamiento político y jurídico.
De este tipo de democracia se puede decir que “es un procedimiento que tiene
objetivos sociales predeterminados. Es decir, no interesa el ‘cómo’ de las
decisiones, sino el ‘qué’ ” (Ferrajoli, 2001).
Con el objetivo de desglosar esta idea, propongo las siguientes categorías de
análisis: 1) La soberanía popular, 2) La división de poderes, 3) El imperio de los
derechos humanos y 4) La existencia de medios de control constitucional.
Pasaré a definir cada una de ellas, tratando que cada una de estas acepciones
teóricas sean funcionales en otros momentos de este proyecto de
investigación.
La soberanía es definida en la teoría clásica política (Bodino, 1576) como el
poder político supremo, por sobre el cual no existe ninguna otra voluntad ni
autoridad mediata o inmediata capaz de someterla. La concepción de
soberanía popular es mucho más reciente y data de la época de las
revoluciones burguesas de fines del siglo XVIII; en México, la Constitución
Política señala en su artículo 39 que: “La soberanía popular reside esencial y
originariamente en el pueblo…” Esta idea es implícita en la noción de
democracia sustancial ya que asegura que es única y exclusivamente la
voluntad popular la que ejercerá el poder político, garantizando así que las
decisiones correspondientes a la “cosa pública” se ajustarán a las expectativas
y necesidades de la población, y no a cualquier otro interés inadecuado o
mezquino.
Asimismo, la división de poderes es parte fundamental de la filosofía política
occidental. Desde tiempos de Montesquieu, ésta fue concebida como la forma
especial de organización del Estado que distribuye las funciones públicas entre
diversos órganos o entidades gubernamentales encargadas cada una de ellas
de un área específica de la actividad política. Así, pueden distinguirse 3
sectores concretos: el administrativo o ejecutivo, el legislativo y el jurisdiccional.
Esta forma especial de organización estatal es garantía de cualquier tipo de
democracia, y en especial, de la democracia sustancial, ya que limita los
excesos de los gobernantes al establecer un sistema de pesos y contrapesos,
muy sano para el llamado gobierno del pueblo. En nuestro país, es
10
indispensable recordar que de acuerdo al artículo 40 constitucional: “Es
voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república, representativa,
democrática, laica y federal…”, no olvidando que el término república está
concebido en oposición a monarquía, esto es, la división de poderes en
oposición a la concentración del mismo.
Continuando con mi argumentación, lo que he llamado el “imperio de los
derechos humanos” significa que el Estado reconozca y juridifique los principios
básicos de los derechos humanos como fundamento y pilar del propio sistema
jurídico. Esto es especialmente relevante por cuanto dicho “imperio” constituye
precisamente la sustancia de la democracia, es decir, ese “qué” del que están
hechas todas las decisiones públicas y que por ende, no puede ser ignorado en
ningún momento o circunstancia. México se ha sumado al concierto
internacional de naciones que han establecido un régimen basado en los
derechos humanos, a partir de la reforma constitucional de junio de 2011,
quedando el artículo 1 de la Carta Magna de la siguiente forma: “En los
Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado mexicano sea parte…”.
Finalmente, la existencia de los medios de control constitucional es
fundamental y decisiva para poder hablar de la eficacia de una democracia
sustancial. Como se ha dicho anteriormente, en los regímenes que atienden a
este modelo democrático, la sustancia del mismo puede hallarse muy
probablemente en el texto constitucional, y de manera concreta, en la
consagración de los derechos y libertades básicas de todas las personas. Así
pues, para garantizar la vigencia de los derechos humanos en una sociedad,
ésta debe establecer una serie de controles que estén a cargo de las
autoridades judiciales del país, a efecto de revisar que tanto los actos de
autoridad como las conductas de los particulares no constituyan violaciones a
las facultades de ninguna persona, de lo contrario, deberán ordenar que se
suspenda o cese definitivamente el acto de autoridad, o se limite, impida e
incluso sancione la conducta del particular que provoque tales violaciones.
Dichos medios de control pueden tener como efecto la sola suspensión o cese
del acto violatorio en la esfera individual del afectado, o incluso pueden llegar a
contemplar efectos colectivos, al dar como resultado una declaratoria general
11
de violación masiva y sistemática de derechos humanos, tal como sucede en
Colombia con el “estado de cosas inconstitucional” (Gómez Ramírez, 2010), la
adopción de cierta política pública por parte del Estado, la creación de alguna
ley que haya sido omitida y que procure beneficios a la sociedad, o la
modificación mediante los instrumentos legislativos de alguna normatividad
contraria a los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos.
Asimismo, estos medios de control constitucional (entendiendo a la
Constitución en su acepción más amplia) pueden ser tanto de competencia de
tribunales nacionales como internacionales. En este último caso, se debe
atender a la expresión “bloque de constitucionalidad”2 para adecuar la
jurisdicción internacional con el control de la Constitución, sus derechos y
principios.
1.3 Concepto de estado constitucional según Luigi Ferrajoli
En distintos momentos de esta tesis me referiré por una u otra razón a la teoría
de Luigi Ferrajoli sobre la democracia y su relación con la Constitución. Sin
embargo, y en el contexto general de la fundamentación teórica del tema que
me ocupa en este trabajo, me propongo hacer algunos comentarios generales
sobre dicha teoría.
Partiendo de la idea tradicional de democracia, Ferrajoli reconoce un cambio de
paradigma en la concepción no sólo de lo democrático como un sistema de
mayorías, sino también del Derecho y su función en una sociedad organizada.
La idea que vincula los conceptos de democracia y Derecho pasa
necesariamente por la presencia de una Constitución, la cual en los Estados
previos a la Segunda Guerra Mundial era un texto legal sometido a los
mandatos e
intereses de
la
clase
política,
tal como
se
demostró
fehacientemente con los estados fascistas de las primeras décadas del siglo
XX. Por esta razón se consideraba que un verdadero Estado democrático era
aquel que se apegaba de forma irrestricta a los mandatos de una Constitución,
independientemente de cuál fuera el contenido de ésta.
2
Aunque en otro apartado de este proyecto se detallará la noción de bloque de constitucionalidad, cabe
referir por ahora, que éste comprende a todas las normas jurídicas, estén en la Constitución o no, se
encuenten escritas o no, que contengan derechos fundamentales en beneficio de las personas. La función
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este concepto es especialmente relevante por
cuanto contienen una serie de derechos e interpretaciones a los mismos, que a menudo no son
contemplados en el texto constitucional.
12
La noción que defiende Ferrajoli, y que identifica con el nombre de estado de
derecho constitucional, concibe a este texto supremo no sólo como la cúspide
de un sistema normativo emanado en su totalidad por el poder público
(Congreso, Parlamento, etc.), sino como un ordenamiento metalegal, cuya
función principal consiste en fijar los límites insuperables del poder público, los
cuales se ven representados principalmente por dos grandes temas: la división
de poderes y la tutela de derechos fundamentales. En este sistema, la
democraticidad de un sistema no se halla en la obediencia del texto
constitucional, sino en la observancia de los límites que ésta impone a través
de grandes principios con valor moral intrínseco (Ferrajoli, 2008).
1.4 Concepto de estado de derecho constitucional según Gustavo
Zagrebelsky
La vigencia de las normas jurídicas en una sociedad es uno de los temas
principales que se abordan al hablar de la legitimidad o la justicia de un sistema
de autoridad o régimen político. Conexo con el tema de la democracia
sustancial, la validez del Derecho se halla fuertemente ligado a la idea de cuál
debe ser el contenido de las decisiones que afectan a una colectividad, y si
éstas
deben
adecuarse
a
un
determinado
estándar
de
validez,
independientemente de la forma que se haya seguido para su adopción.
Por lo tanto, al hablar de “estado de derecho constitucional”, me refiero a una
serie de herramientas y elementos socio jurídicos que al interactuar entre sí,
producen un estado de cosas que en forma armónica propician la validez no
sólo del sistema político (democrático en los términos señalados anteriormente)
sino del sistema jurídico también.
La historia del pensamiento jurídico nos ofrece una explicación útil que
desemboca en la construcción del concepto de “estado de derecho
constitucional” (Zagrebelsky, 2003). Sin profundizar en muchos detalles por no
ser el tema principal de este proyecto de investigación, diré que la clásica
contradicción
entre
el
pensamiento
iusnaturalista
y
el
pensamiento
iuspositivista abren la puerta al debate sobre qué debemos entender por
derecho, y más aún, sobre qué debe ser el derecho.
Para el iusnaturalismo, las normas jurídicas son un conjunto de principios de
carácter ahistórico, universales e independientes de la voluntad humana
13
(Hernández, Javier Felipe, 2010); además, se trata de un conjunto de normas
de validez general, cuya naturaleza es superior a cualquier acto de autoridad o
disposición humana y anterior a la construcción de todo tipo de sociedad,
independientemente de su forma de organización o gobierno.
Mientras tanto, en la tesis iuspositivista se concibe al derecho como “un orden
normativo que se propone provocar una conducta humana determinada
mediante la prevención de que en el caso de producirse una acción contraria,
quiere decir, la llamada conducta contraria al derecho o delito, la consecuencia
será un acto coactivo, al que se conoce con el nombre de sanción.” (Kelsen,
1965:131) Lo anterior significa que para la doctrina iuspositivista la clave en el
derecho se halla en la coacción, es decir, el derecho vale porque se hace
cumplir por una autoridad soberana (democrática generalmente), capaz de
imponer mediante cualquier medio previamente establecido en la legislación, el
cumplimiento de una conducta.
La contradicción entre ambas posturas puede resumirse en la siguiente idea:
en tanto que para el iusnaturalismo la validez del derecho se halla en la fuerza
moral e intrínseca de las normas mismas, para el iuspositivismo esta validez
radica en la capacidad del Estado para imponer el mandato de dichas normas.
Durante gran parte del siglo pasado (siglo XX) imperó el dominio filosófico
iuspositivista, como una forma de reacción ante la incertidumbre generada por
la ambigüedad y la vaguedad de los principios del derecho natural,
constituyéndose así como un método para cientifizar al fenómeno jurídico,
alejándose de cualquier tipo de especulación moralista, dogmática e inclusive
religiosa que al carecer de objetividad, no puede sino generar un alto estado de
inseguridad jurídica en la sociedad en cuestión.
Derivado de la filosofía del positivismo jurídico surge la concepción del “estado
de derecho legislativo”, el cual refleja la idea de un sistema social cuyo
fundamento se encuentra en las normas como reglas, las cuales integran
principalmente a la ley y no a la Constitución, se agotan y se interpretan
totalmente por sí mismas, y no son parte constitutiva del sistema por lo tanto
(Zagrebelsky, 2003).
La caída del positivismo jurídico como parte de la transformación del derecho
en la segunda mitad del siglo XX ha dado paso a la evolución del “estado de
derecho legislativo” a un “estado de derecho constitucional”, el cual no sólo
14
fundamenta su organización en una Constitución formal, sino principalmente en
una Constitución material compuesta por principios “que remiten a tradiciones
históricas, contextos de significado, etc., que más que interpretados a través
del análisis de lenguaje, deben ser entendidos en su ethos” (Zagrebelsky,
2003:110).
El “estado de derecho constitucional” es por tanto, un sistema socio jurídico
que funciona por medio de las normas como principios, los cuales representan
una vuelta parcial al pensamiento iusnaturalista, ya que las posibilidades de
comprensión de los mismos se extienden más allá del lenguaje formal, dando
oportunidad de que una misma norma sea protectora para todas las personas
de una comunidad, independientemente de su adscripción cultural, social,
económica o de cualquier otro tipo. En palabras de Zagrebelsky (2003:125): “la
dimensión del derecho por principios es la más idónea para la supervivencia de
una sociedad pluralista, cuya característica es el continuo reequilibrio a través
de transacciones de valores”.
En el plano de la argumentación jurídica, cuya importancia es fundamental al
hablar de litigio estratégico en materia de derechos humanos, el “estado de
derecho constitucional” basado en principios, se rige por la estructura de la juris
prudentia (Zagrebelsky, 2003), en la que las resoluciones judiciales no adoptan
la forma del “todo o nada”, sino que se construyen bajo la fórmula de “mayor a
menor”, adoptando un criterio de cumplimiento progresivo frente a los derechos
protegidos por dichas decisiones jurisdiccionales, lo cual es perfectamente
compatible con la naturaleza justiciable de los derechos económicos, sociales y
culturales (Abramovich y Courtis, 2006).
Para comprender mejor esta idea, quizá sea necesario responder a la pregunta
de qué es en realidad una Constitución, aquella en la que encuentran
contenidos los principios base se los sistemas jurídicos y políticos
contemporáneos. Para tratar de dar una respuesta satisfactoria a esta
interrogante,
recurriremos
a
la
siguiente
“neoconstitucionalismo”.
1.5 Concepto de neoconstitucionalismo
15
tesis,
conocida
como
Este apartado sirve de complemento perfecto, a la idea de “estado de derecho
constitucional”, ya que profundiza tanto en la noción de Constitución, como en
sus características y efectos que tiene en la actividad judicial, por naturaleza
protectora de derechos al interior de una sociedad.
Así, se puede decir que la tesis del neoconstitucionalismo concibe a la
Constitución como una norma que debe valorarse a partir de una concepción
axiológica, cuyos principios están sujetos a la interpretación mediante la técnica
de la ponderación, dando como resultado una jurisprudencia creativa e
integradora. (Salazar, 2006)
Al igual que lo hice en el apartado anterior, considero oportuno hacer un
desglose de lo que considero son los principales elementos de este concepto.
Dichas categorías son: 1) La existencia de una Constitución que reconozca los
derechos humanos, 2) La consideración axiológica de la Constitución y 3) La
existencia en la legislación de los medios de control constitucional idóneos para
ejercer la abogacía de interés público y el litigio estratégico, en los cuales se
privilegie el uso de la argumentación y la técnica de la ponderación como
herramienta para resolver los conflictos derivados de la colisión de dos o más
derechos fundamentales.
En primer lugar, hacemos referencia a que exista una Constitución que
consagre los derechos humanos, condición básica en el estado de derecho
constitucional, ya que de acuerdo a Zagrebelsky (2003), los derechos humanos
que tienen la categoría de normas como principios deben no sólo existir sino
ser el fundamento y la base de todo sistema normativo contemporáneo. Esto
en
oposición
al
llamado
estado
de
derecho
legislativo
compuesto
principalmente por “reglas”, las cuales no admiten interpretación alguna y cuya
aplicación es meramente técnica.
La consideración axiológica de la Constitución, pieza clave en el estado de
derecho constitucional de acuerdo a la teoría del neoconstitucionalismo
(Salazar, 2006), implica que los derechos humanos reconocidos por el Estado
deben interpretarse conforme a los valores y consideraciones morales
imperantes en un momento y lugar determinado, atendiendo también a la visión
particular que sobre el tema tengan los grupos minoritarios o marginados del
desarrollo y progreso económico y social.
16
Todo lo anterior nos lleva al tercer elemento del estado de la teoría
neoconstitucionalista: la argumentación jurídica como práctica y la técnica de
ponderación como herramienta para la resolución de los conflictos de nivel
constitucional.
Asumir
que
el
texto
constitucional
(o
bloque
de
constitucionalidad para hacer referencia a más instrumentos que reconozcan
derechos fundamentales) es un conjunto de principios básicos de convivencia
humana, implica consecuentemente el surgimiento de conflictos éticos que por
su dimensión subjetiva no podrían resolverse mediante fórmulas creadas
previamente para esos efectos. Así que siguiendo a Alexy (1978), los jueces
constitucionales deben echar mano de las reglas del lenguaje y de la lógica
racional para dilucidar las soluciones más apropiadas en cada conflicto
concreto.
En el neoconstitucionalismo es posible advertir una fórmula teórica que bien
podría servir de síntesis a la clásica contradicción filosófica entre el
iusnaturalismo y el iuspositivismo, ya que por un lado adopta consideraciones
de carácter axiológico o valorativo, pero éstas se ven reforzadas por la
intervención de los órganos estatales (jurisdiccionales principalmente) que les
dan fuerza y certidumbre a través de las facultades que les han sido conferidas
precisamente por las normas constitucionales. Ver al neoconstitucionalismo
como una forma novedosa de entender al derecho, en la que los derechos
humanos son el eje y basamento de todo el sistema, implica modificar todas las
prácticas derivadas del quehacer jurídico, entre ellas, no solamente las que
atañen a los funcionarios estatales, sino también a los actores sociales que
desempeñan una función de lucha e impulso a favor de una mejor protección a
los derechos de todas las personas.
2.- FUNDAMENTOS TEÓRICO-PRÁCTICOS DEL LITIGIO ESTRATÉGICO
COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
2.1 Concepto de litigio estratégico
Es momento de ir entrando en materia. En los apartados anteriores he
procurado ofrecer un panorama general y a la vez, desglosado, de los
17
fundamentos teóricos y filosóficos que servirán de base para comprender el
objetivo final de esta tesis. Recordando que dicho objetivo consiste en la
determinación del contexto y las características que dan lugar al surgimiento y
éxito de las organizaciones de la sociedad civil dedicadas al litigio estratégico
en materia de derechos humanos, es importante identificar bien los elementos
conceptuales que he tratado de detallar a fin de aplicarlos adecuadamente en
el resto del desarrollo de esta tesis.
Sin embargo, no es este el momento aun para aterrizar las ideas en los
resultados empíricos. Hemos reconocido hasta aquí, que el objeto final de este
trabajo tiene importantes implicaciones prácticas, tales como el desarrollo del
litigio estratégico en un país como México, en el que los derechos humanos
todavía no son una realidad material palpable. Por esto, es necesario tomar
algunos de los conceptos elementales que están relacionados con la parte
práctica de este proyecto y definirlos a su vez.
He hablado de litigio estratégico en repetidas ocasiones hasta aquí, pero ¿qué
es en realidad esto? ¿Qué es el litigio estratégico en materia de derechos
humanos?
Se puede definir como el conjunto de “acciones de actividad judicial
encaminadas a garantizar la justiciabilidad de los derechos humanos ante las
instancias nacionales o internacionales cuyo fin es avanzar en la modificación
estructural de las normas y procedimientos del derecho interno, a efectos de
abarcar con un caso o situación puntual un cambio legal con implicaciones
sociales extensas” (Gutiérrez Contreras, Cantú Martínez y Rincón Covelli.,
2011:13).
Hay una serie de ideas que componen al concepto de litigio estratégico: en
primer lugar lo relativo a las acciones ante los organismos judiciales, esto
significa que el litigio estratégico es una forma de defender los derechos de
todas las personas, si bien existen muchas maneras de hacer esto (protesta en
las calles, acciones políticas, difusión académica, etc…), la defensa ante los
tribunales es un recurso y medio que pertenece casi exclusivamente al gremio
de las y los abogados, pues con su trabajo técnico y especializado en la
materia, pueden lograr una defensa exitosa de todos los derechos y además de
ello, de una forma absolutamente pacífica y apegado a lo señalado por las
instituciones jurídicas y sociales. En segundo lugar, la noción de litigio
18
estratégico viene ligada fundamentalmente a la idea de justiciabilidad de todos
los derechos humanos, lo cual nunca ha sido un problema para los derechos
civiles y políticos pero que sí se ha enfrentado a ciertas reticencias en materia
de derechos económicos, sociales y culturales; en este ámbito no se pone en
duda la justiciabilidad de ningún derecho humano por lo que el debate se lleva
en torno a la mejor forma de defenderlos, así como respecto a cuál será la
instancia correspondiente, pues la noción de litigio estratégico siempre lleva
implícita la posibilidad de recurrir a instancias de carácter internacional, a fin de
romper las barreras tanto legales, sociales e institucionales que existan dentro
de los límites de un país determinado, y en este sentido la importancia de los
organismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales de carácter multinacional es
muy relevante para el desarrollo del litigio estratégico. En tercer y último lugar,
la definición propuesta señala cuál será el fin del litigio estratégico, señalando
que su objeto no se limita a la modificación de la esfera jurídica de una
persona, sino que trasciende hacia la transformación del sistema jurídico
mediante la reforma o adopción de alguna norma de carácter general que
impacte en un gran número de miembros de la comunidad; visto de esta
manera, hacer litigio estratégico es una forma novedosa de hacer política en la
sociedad, es una forma racional y democrática para incidir en la construcción
de políticas públicas, es una forma de transformar el mundo por medio del
derecho, y en especial, de los derechos humanos.
2.2 Características especiales del litigio estratégico
Con base en la definición sugerida acerca del litigio estratégico se pueden
identificar tres temáticas específicas con las que es posible abordar el tema:
a) La
conceptualización
y
naturaleza
de
los
derechos
humanos,
especialmente de los derechos económicos, sociales y culturales.
b) Las fases o etapas que comprende el litigio estratégico.
c) Las implicaciones políticas, jurídicas y sociales que deja el ejercicio del
litigio estratégico en sociedades que han vivido una transición a la
democracia.
19
d) La forma en la que el derecho, y en especial, el litigio estratégico incide
en la transformación de las políticas públicas en la sociedad.
El primer punto refiere de manera concreta las ideas centrales y nociones
básicas acerca de los derechos económicos, sociales y culturales, enfatizando
el hecho de que su naturaleza implica las mismas condiciones que los
derechos civiles y políticos, formando un todo coherente en el que se
reconocen características similares entre un grupo de derechos y otro. De tal
suerte, se debe afirmar que los derechos económicos, sociales y culturales
son, al igual que los derechos civiles y políticos, justiciables ante los
organismos jurisdiccionales con competencia para ello dentro del Estado, así
como ante los tribunales internacionales cuya jurisdicción ha sido reconocida
por el Estado en cuestión. (Abramovich y Courtis, 2006)
El hecho de que los DESC puedan reclamarse en la vía judicial ante los
tribunales previamente establecidos viene a cambiar radicalmente el concepto
que de éstos se tenía hasta hace relativamente poco tiempo, el cual los
delimitaba únicamente como prestaciones a favor de las personas respecto de
las cuales el Estado tenía la potestad unilateral de hacerlos efectivos o no, esto
dependiendo de la dirección que tomaran las políticas públicas en turno
emprendidas por los gobiernos correspondientes.
La noción propia de derechos hace alusión a su característica de exigibilidad,
pues cualquier ciudadano tiene la facultad de demandar del Estado o de los
particulares (en los casos que esto sea procedente) el cumplimiento de alguna
de las prestaciones reconocidas como derechos.
Precisamente por esto es que la actividad del litigio estratégico cobra especial
importancia en las sociedades que han establecido en su legislación nacional y
reconocido en el nivel internacional los medios de control constitucional y
convencional que tiendan a garantizar la efectividad y vigencia de los derechos
humanos, ya que con estos se vuelve posible que miembros de la sociedad
civil realicen un conjunto de acciones concertadas, entre ellas las judiciales,
para contribuir así en la construcción de un estado de derecho que respete y
garantice los derechos humanos de todas las personas.
En la segunda de estas perspectivas se abordan las fases que deben seguirse
para emprender la tarea del litigio estratégico en derechos humanos, las cuales
son: i) el conocimiento de la situación, ii) la búsqueda de un plan, iii) el estudio
20
del derecho aplicable, iv) la elección de un caso paradigmático y v) el pensar
en términos de justicia (Gutiérrez Contreras, Cantú Martínez y Rincón Covelli,
2011).
Cada una de estas etapas determina en buena medida los pasos necesarios
que nos permitirán obtener éxito en la actividad del litigio estratégico; seguir
puntualmente esta metodología implicaría tener buenos resultados en las
causas defendidas ante tribunales nacionales o internacionales.
Incluso, como parte de las estrategias que deben acompañar a las acciones
judiciales, se ha señalado que es esencial al litigio estratégico
la
complementación por medio de la documentación de casos de violaciones a
derechos humanos, acciones de carácter social (como el acceso a medios de
comunicación) o de tipo político (como las peticiones directas a Congresos y
miembros del Poder Ejecutivo), asegurando de esta forma una amplia gama de
posibilidades de impacto en el tejido social que se pretende reformar (Oficina
en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 2007). También es muy importante que dentro de las estrategias
para realizar esta clase de litigio se contemple la participación activa y
constante de las víctimas, las cuales pueden aportar una perspectiva directa
del problema, así como la verificación de primera mano en relación con las
expectativas que se obtendrán con el litigio de algún caso concreto.
Finalmente, se debe reconocer que aunque el litigio estratégico es una
actividad naturalmente propia de las abogadas y los abogados, es
indispensable contar con profesionales de otras áreas del conocimiento, a fin
de observar con exhaustividad las distintas partes de un problema de derechos
humanos, los cuales por naturaleza no son simplemente jurídicos.
Este último punto es de especial importancia pues justifica la necesidad de que
los estudios en materia de litigio estratégico no se limiten exclusivamente al
análisis de las cuestiones propias de Derecho, sino que aborde igualmente
tópicos relacionados con la filosofía política, la democracia o la sociología, pues
el completo desarrollo de esta actividad requiere, como se ha dicho ya, de la
conjunción de varias acciones en distintos ámbitos del quehacer social. Tal
abordaje es el que he propuesto en el presente proyecto de investigación al
referir como fundamentos del litigio estratégico diversos conceptos propios de
21
la teoría política o la filosofía del derecho, como la democracia o el
neoconstitucionalismo.
Asimismo, las aproximaciones teóricas al tema del litigio estratégico han
referido la posibilidad de que éste se verifique tanto en el plano nacional como
en el internacional. Para eso se han descrito algunos de los medios que se
disponen en ambos niveles. Hoy día en México, por ejemplo, es necesario
recordar el análisis hecho al juicio de amparo con las distintas herramientas
que en éste pueden utilizarse, como son los controles de constitucionalidad y
convencionalidad, en los que jueces constitucionales deberán contrastar al acto
reclamado con los principios inmersos en el texto constitucional y en los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el gobierno de
nuestro país, así como en la jurisprudencia internacional y otros documentos
que han sido emitidos para interpretar el alcance de dichos instrumentos
(Gutiérrez Contreras, Cantú Martínez y Rincón Covelli, 2011).
La tercera de las cuestiones señaladas sobre el litigio estratégico tiene que ver
con la implicación que éste tiene en el ámbito jurídico, en especial en la
transformación de las normas de derecho interno; en el ámbito político en
cuanto a la modificación de los patrones de conducta de las autoridades
administrativas y/o legislativas; y en el ámbito social, en cuanto al
empoderamiento de los derechos por parte de las personas y grupos
vulnerables.
Es indudable, a partir de su propia definición, que el litigio estratégico es mucho
más que el ejercicio tradicional de la abogacía, pues sus alcances no se limitan
a la transformación de la esfera jurídica de un individuo o corporación, sino que
influye en el entramado social de forma tal que es generador de
transformaciones relevantes para la comunidad política en general.
Así, se han hecho los estudios correspondientes para describir el tipo de litigio
estratégico que debe desarrollarse en los casos en que se pretenda reclamar la
justiciabilidad de los derechos civiles, políticos o de los derechos económicos,
sociales y culturales. (CELS, 2008) Este último tipo de reclamos suelen ser
colectivos y por parte de grupos o comunidades históricamente subyugadas o
vulnerables, constituyendo uno de los elementos principales que en las
sociedades democráticas articulan las políticas públicas con enfoque de
derechos humanos. Dicho enfoque, como ya sabemos, visualiza a las personas
22
como titular de derechos y no solamente como beneficiarios de un determinado
servicio, lo que redunda en su empoderamiento, y a su vez, en la generación
de más reclamos democráticos y legítimos por medio de los instrumentos
jurídicos, tales como el litigio estratégico en materia de derechos humanos.
Finalmente, como uno de los temas implícitos en el litigio estratégico y su
impacto en la vigencia de los derechos humanos, se halla lo relativo
precisamente a la forma en que esta actividad incide en la transformación
efectiva de las condiciones sociales, económicas y culturales de la sociedad,
así como en una reorientación de las directrices establecidas por los gobiernos
en turno de una nación.
Esta temática parte de la premisa de que es posible influir en la construcción de
políticas sociales a partir de las herramientas proporcionadas por el derecho.
Tradicionalmente se ha creído que el diseño, implementación y evaluación de
las políticas públicas es un ámbito que corresponde en forma exclusiva a la
clase política, y que los criterios orientadores para semejante actividad tienen
que ver más con el interés o cálculo político-electoral que con los principios de
justicia
(Caballero, 2006) que pudieran derivarse de la aplicación lógico-
jurídica de las reglas del lenguaje (Atienza, 2003). Esto último significaría que
el papel de los abogados en una sociedad que aplicara esta dicotomía jurídicopolítica se limitaría al de hacer adecuaciones de lo estipulado en la norma
respecto de los casos concretos o conductas que se pusieran ante su estudio.
La visión que ahora nos ocupa, sin embargo, es sustancialmente diferente a
esta visión clásica, ya que el papel del derecho y de los abogados en la
sociedad se redimensiona a partir de las funciones que a estos les
corresponde. La tarea jurídica se centra ahora en la capacidad de
argumentación y aspira a dilucidar las políticas sociales más justas y
compatibles con el estado de bienestar promovido por gran cantidad de
Estados durante el transcurso del siglo XX.
Queda claro que esta idea viene íntimamente ligada de la mano de los temas
relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales, así como del
nacimiento y funciones del litigio estratégico precisamente en aquellas
sociedades que han optado por construir un modelo de estado de bienestar
general entre sus ciudadanos. Y es así que, como la simple voluntad política no
alcanza para lograr los fines propios de los derechos humanos, en especial los
23
DESC, se exige que desde el ámbito del derecho y del conocimiento jurídico en
general, se construyan y ejerciten estrategias dirigidas a conseguir la vigencia
de los derechos humanos en general, y de los DESC en particular.
En esta lógica es que nace la idea del litigio estratégico y se concibe como uno
de los instrumentos de cambio y transformación social más importantes de
nuestro tiempo, y de forma especial en aquellas sociedades que han adoptado
los medios de control constitucional y convencional idóneos para la defensa y
tutela judicial de los derechos subjetivos.
2.3 Diferencias entre litigio estratégico y educación clínica en el Derecho.
Con lo anteriormente dicho en relación al litigio estratégico, es posible hacer
una reflexión acerca de las similitudes y diferencias esenciales entre éste y las
clínicas de derecho, las cuales han servido como punta de lanza para varias de
las actividades que posteriormente han conformado la actividad del litigio
estratégico (Suprema Corte de Justicia, Escuela Libre de Derecho, 2011).
Si bien es cierto que ambas formas constituyen ejercicios de defensa
jurisdiccional de los derechos humanos, la diferencia entre cada una de estas
radica en la finalidad que en sí tienen. En las clínicas de derecho se persigue
una finalidad didáctica por excelencia, pues éstas se constituyen en torno a la
pretensión de enseñar y aprender las distintas técnicas de litigio que pueden
utilizarse ante los tribunales para conseguir un mejor resultado en un caso
concreto, el cual puede ser hipotético o no. La naturaleza eminentemente
académica de estos círculos de estudio y práctica profesional hace que el
funcionamiento de las mismas, así como su financiamiento dependan
necesariamente de las instituciones educativas que ofertan estos cursos, o en
su caso, de los propios miembros de la Clínica.
Por otro lado, al hablar de litigio estratégico o de interés público, la finalidad
perseguida con dicha actividad consiste más bien en incidir en el diseño,
aplicación y evaluación de políticas públicas o bien, en el mejoramiento (sea
por creación, derogación o modificación) del sistema de normas jurídicas de un
Estado. Tal situación hace evidente que dicha práctica está en manos de
expertos del Derecho en general, y de los derechos humanos en particular,
quienes de manera preferente están dedicados a este trabajo en forma habitual
24
y profesional, debiendo obtener recursos económicos como producto de este
trabajo.
Es cierto que al interior de las clínicas (y así lo han demostrado algunos de los
ejemplos de análisis comparado que veremos en el siguiente capítulo), se han
efectuado litigios de gran relevancia en el caso de algunos países (Chile, por
ejemplo), sin embargo es oportuno reiterar que ésta es más bien una dichosa
eventualidad, antes que la finalidad per se de dichas clínicas.
Por ello, y en razón de que el objeto de esta tesis es referirme a las cuestiones
de carácter social antes que educativo, cabe hacer la reiteración de que este
trabajo versará sobre litigio estratégico antes que sobre las clínicas de derecho
público.
2.4 Diferencias entre litigio estratégico y abogacía tradicional.
Como último apartado de este primer capítulo, incluyo un breve cuadro
comparativo acerca de algunas de las diferencias sustanciales que existen
entre la práctica tradicional de la abogacía frente al desarrollo del litigio
estratégico, como una forma novedosa y acaso más efectiva en la defensa y
protección de los derechos de todas las personas, especialmente de aquellas
que pertenecen a grupos sojuzgados o vulnerables.
Cuadro no. 2
DIFERENCIAS ENTRE LITIGIO ESTRATÉGICO Y ABOGACÍA
TRADICIONAL3
Abogacía tradicional
Litigio estratégico
a) Se basa en un estudio meramente a) Se basa en un estudio contextual
técnico
de
las
normas
y
interpretación.
su del derecho; incluye el análisis de las
causas, fines y razones particulares
de cada persona en relación con las
normas jurídicas.
b) La argumentación que se realiza es b) La argumentación es inductiva y
meramente
deductiva:
norma al caso concreto.
3
adecua
la analógica;
busca
nuevas
razones
para justificar una decisión normativa.
Cuadro de elaboración propia.
25
c) Generalmente no requiere del c) Es indispensable el conocimiento y
conocimiento o aplicación de las manejo del Derecho Internacional, y
normas del Derecho internacional, en especial, del Derecho Internacional
pues está basada en un sistema de los Derechos Humanos, así como
interno autosuficiente.
de sus organismos de defensa y
supervisión en el plano regional y
universal.
d) El servicio del abogado tradicional d) El servicio del litigio estratégico
está puesto al servicio de las normas está
y las instituciones.
puesto
al
servicio
de
las
personas, independientemente de que
el reclamo en cuestión se halle
positivizado o no.
e)
Los
efectos
son
particulares, e) Los efectos del litigio estratégico
puesto que únicamente alteran la tienden a ser colectivos, buscando
esfera jurídica de quien contrata el transformar
servicio.
normas
que
aquellas
prácticas
constituyen
por
o
sí
mismas, violaciones a los derechos
humanos de las personas.
Evidentemente, este cuadro que he presentado no busca ser exhaustivo en la
enumeración de las diferencias que existen entre ambos conceptos; sin
embargo, sí he tratado de poner énfasis en aquellas características definitorias
que dejan ver con claridad el contraste existente entre ambas formas de
desarrollar el trabajo jurídico en la actualidad. Naturalmente, no pretendo hacer
un juicio de valor entre cada una de estas posturas, únicamente persigo
distinguir con claridad cuáles son esos caracteres que servirán de guía y
directriz a partir de este momento en la construcción total de la tesis.
26
CAPÍTULO II
ANÁLISIS DE CONTEXTO Y EXPERIENCIAS PRÁCTICAS DE LITIGIO
ESTRATÉGICO EN AMÉRICA LATINA
INTRODUCCIÓN
La historia de los derechos humanos en América Latina
tiene un origen incluso anterior al compromiso mundial que supuso la adopción
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el 10 de diciembre
de 1948. Así, seis meses antes, en la IX Conferencia Internacional Americana,
realizada en la ciudad de Bogotá, Colombia, y en la cual se acordó igualmente
la creación de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se adoptó la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, convirtiéndose
de esta forma en el primer instrumento internacional de la historia, que emitía
un listado de los derechos fundamentales de las personas, específicamente de
las y los habitantes del continente americano.
Tal situación, de enorme relevancia en la historia social de nuestro continente,
anima a pensar o a suponer, que los gobiernos de la región han asumido un
compromiso primordial desde hace poco más de 60 años con el cumplimiento
irrestricto de los derechos humanos; anima también a creer que durante el
transcurso de estas décadas se ha generado un importante grado de toma de
conciencia al respecto, impulsado por los sistemas políticos y educativos de la
región, teniendo como resultado a una sociedad empoderada de sus derechos
y que es capaz de exigir por medio de cualquier vía, tanto institucional como
extrainstitucional
(Pisarello,
2007)
el
cumplimiento
de
sus
derechos
fundamentales; la preponderancia que se le dio en 1948 a los derechos
humanos en nuestro continente no ha sido, sin embargo, una muestra de lo
sucedido en las sociedades latinoamericanas. El avance de las instituciones
dedicadas a proteger y garantizar los derechos humanos en la región ha sido
lento y complicado, a menudo teniendo que enfrentarse con la reticencia de las
autoridades políticas que han construido sistemas enfocados en la represión y
vulneración de los derechos y las libertades personales.
27
La lucha por los derechos humanos en América Latina ha sido en gran medida
una lucha contra la historia, las costumbres y tradiciones de los pueblos. Las
condiciones en las que tal lucha se ha dado han sido invariablemente adversas
y llenas de obstáculos, enfrentándose a un sinnúmero de retos y dificultades
propias de los sistemas culturales, morales y religiosos que representan la
idiosincrasia de un pueblo.
La historia de la segunda mitad del siglo XX en Latinoamérica ha estado
marcada principalmente por la emergencia de gobiernos dictatoriales, golpes
de estado militares, represión, desapariciones forzadas, tortura, ataques a la
libertad de expresión, etcétera; por otro lado, en otro rasgo distinto del ámbito
de los derechos humanos, ha imperado la pobreza, la desigualdad social, la
falta de oportunidades en el acceso al trabajo, a la salud, a la educación, a la
vivienda o a la cultura. Sin embargo, no debemos dejar de reconocer que
también ha estado inscrita por la lucha y el esfuerzo constante de las y los
defensores de derechos humanos, que a lo largo de todo el continente, han
ofrendado su vida en la búsqueda de las causas más justas a favor de la
igualdad y la dignidad de todas y todos.
Así, tenemos que pasar revista a las luchas que se han dado desde el cono sur
en contra de las dictaduras, pasando por el combate a favor de los derechos
humanos en circunstancias de violencia generalizada por conflictos y guerrillas
internas como en Colombia, o la lucha en busca de mejorar las condiciones
sociales y económicas que tantas injusticias ha engendrado y causado entre
los grupos de mayor vulnerabilidad de la región, como es el caso de los grupos
indígenas, por señalar un solo ejemplo representativo.
En el presente capítulo, abordaré las experiencias vividas por algunas de las
naciones del continente que han tenido una historia más intensa en relación
con los derechos humanos. Intensidad que viene derivada de sus heridas y
cicatrices más profundas, provocadas por la irrupción de personajes en el
poder que han desgastado los tejidos sociales y sus instituciones democráticas,
pero también por la respuesta encendida y decidida proveniente de todos los
estratos sociales que de una u otra manera han sido golpeados y vulnerados
por las atrocidades cometidas en forma generalizada y sistemática, que en
muchos casos se han transformado en un estilo de vida para naciones enteras.
28
El litigio estratégico en materia de derechos humanos, llevado a cabo desde las
bases de la sociedad civil, ha jugado un papel importante en el desarrollo de
esta paradójica historia de avances y retrocesos por los derechos humanos. Su
naturaleza y finalidades han tenido cabida en diferentes maneras e
intensidades en las distintas naciones del continente; se ha enfrentado a
condiciones más o menos adversas o benéficas en cada país, y ha significado
una historia particular que es digna de contar en cada caso particular.
De esta forma, analizaré en el siguiente orden (el cual es estrictamente
alfabético) las experiencias vividas por Argentina, Chile, Colombia y Venezuela.
Tomaré como marco referencial el contexto histórico que ha caracterizado a
cada uno de estos países, y principalmente el desarrollo de sus instituciones
políticas y jurídicas, tales como su forma de gobierno, sus textos
constitucionales, las sentencias de sus jueces y la apertura que han tenido
respecto al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Teniendo como
trasfondo este marco, haré una reflexión razonada acerca del desarrollo y el
impacto que ha tenido el litigio estratégico en estos países, y nunca perdiendo
de vista el marco teórico que he planteado desde el comienzo de esta tesis, es
decir: las reflexiones acerca de la democracia sustancial, el estado de derecho
constitucional y el neoconstitucionalismo.
La elección de estas naciones, que bien pudiera parecer arbitraria, no aspira a
convertirse en un estudio exhaustivo o completo de la historia de los derechos
humanos y el litigio estratégico en América Latina, más bien pretende ser una
muestra de cómo se ha dado esta lucha desde lo social y lo judicial, en algunos
de los países que por sus propias vivencias pueden ser tomados como
ejemplos de lo que se debe o lo que no se debe de hacer al respecto. Ya que el
objetivo final de esta tesis es desvelar las condiciones que existen en México
para que la sociedad civil organizada pueda desarrollar la lucha por los
derechos a través del litigio estratégico, siempre será importante mirar al
pasado y aprender de las experiencias que otras culturas, similares más no
idénticas, han tenido en ello.
Como fundamento de gran importancia al contenido de este capítulo, tendré las
entrevistas con diversos expertos y expertas en la materia, entre quienes
destacan Mariano Fernández Valle, Nicolás Espejo o Fabián Sánchez Mátus,
29
que me darán sus impresiones acerca de la situación que se ha vivido en los
países latinoamericanos que se analizarán a continuación.
Al final de este apartado, espero lograr demostrar cómo la historia de los
derechos humanos en América Latina, siendo tan rica como es, también ha
sido muy variada y especial en cada una de las situaciones que se
presentarán; pero sobre todo, demostrar que dicha historia es ejemplar e
irreversible, pero sobre todo, contagiosa.
1.- CONTEXTO GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA
LATINA.
1.1.- Experiencia en Argentina.
En Sudamérica, como ya se ha dicho, se hallan muchas de
las historias de violaciones más graves a los derechos humanos en el
hemisferio occidental durante la segunda mitad del siglo XX. En este contexto,
Argentina tiene un papel tristemente importante, pero a la vez, sumamente
trascendente en esta historia.
En esta sociedad puede apreciarse uno de los procesos fundamentales en la
construcción de un estado democrático edificado alrededor de los derechos
humanos y la toma de conciencia o empoderamiento por parte de la ciudadanía
en relación con éstos. De esta forma, no se puede pensar en la transformación
de una sociedad sin garantías mínimas para la protección de los derechos sin
la consecuente reflexión que sobre los mismos hacen las personas titulares de
los mismos. Por lo general, este proceso no se presenta de manera
espontánea ni casual, suele ser el resultado de un largo tiempo en el que las
violaciones a la dignidad humana y la exasperante impunidad resultado de ese
mismo contexto, provocan una transformación profunda en la conciencia social
y deriva en una necesidad imperiosa por generar acuerdos políticos que
trasciendan en la consolidación de un régimen de derechos humanos y
garantías básicas para su defensa.
El ejemplo de Argentina es un modelo para entender los procesos restantes en
otros países de América Latina.
30
1.1.1.- Breves datos históricos.
El 24 de marzo de 1976, Argentina cayó en una dictadura
militar comandada por las tres principales fuerzas militares del país: el Ejército,
la Armada y la Fuerza Aérea. Dichos poderes instrumentaron un plan político al
cual llamaron “Proceso de Reorganización Nacional”, entre cuyas acciones son
dignas de destacar las siguientes: a) suspensión de toda actividad política, b)
suspensión de los derechos de los trabajadores, c) prohibición de las huelgas,
d) disolución del Congreso, e) disolución de los partidos políticos, f) destitución
de la Corte Suprema de Justicia, g) clausura de locales nocturnos, h) orden de
cortar el pelo a todos los hombres, i) quema de numerosos libros y revistas de
carácter peligroso o subversivo, j) censura a los medios de comunicación,
etcétera.
Estas y algunas otras medidas de carácter represivo fueron aplicadas en forma
sistemática durante alrededor de siete años, hasta que en el año de 1983 la
Junta Militar sufrió una derrota electoral en las urnas, debido principalmente al
fracaso internacional derivado del infructuoso conflicto bélico en contra del
Reino Unido por el control de las islas Malvinas. La victoria de Raúl Alfonsín
significó el primer paso en el proceso de tránsito hacia una democracia
moderna, hacia la consolidación de un estado de derecho constitucional y su
consecuente anhelo por la instauración de un régimen basado en el respeto de
los derechos humanos (Girona, 1995).
Durante este periodo se llevaron a cabo diversas acciones que merecen ser
renombradas a efecto de no caer en la indolencia del olvido: de entre éstas se
destacan la guerra sucia, “la noche de los lápices” o la instauración de centros
de detención y tortura. En primer lugar, la guerra sucia es un modo sistemático
de operación por parte de agentes gubernamentales consistente en la
detención, desaparición, tortura y homicidios a gran escala de opositores al
régimen; dicha política es llevada a cabo, claro está, sin la observancia de las
mínimas garantías legales o procedimentales, por lo que en la práctica termina
31
estableciéndose un estado policíaco.4 En segundo lugar, puede destacarse el
evento conocido como “La noche de los lápices”, el cual es una serie de
secuestros, torturas y asesinatos perpetrados por agentes del orden público en
contra de estudiantes menores de edad del nivel secundaria, cuya única
imputación era la de haber protestado por el derecho a tener un boleto de
autobús con costo especial para estudiantes; tales acontecimientos sucedieron
en la noche del 16 de septiembre de 1976 y los días posteriores. Finalmente,
merece ser recordado también el hecho de haberse establecido centros
clandestinos de detención, encarcelamiento y tortura para todas las personas
que eran detenidas por el Estado; entre estos campos de concentración se
hallaban los conocidos bajo los nombres de la ESMA, Vesubio, el Pozo de
Banfield o La Perla, sitios en los cuales los individuos privados de su libertad y
sus
derechos
“chupados”5
eran
http://www.me.gov.ar/efeme/24demarzo/dictadura.html).
Cabe señalar que los principales grupos de ciudadanos que sufrieron
persecución
y
represión
fueron
obreros,
estudiantes,
empleados
y
profesionistas. (CONADEP, 1984)
Sin embargo, la fiereza de las autoridades encontró también respuesta por
parte de las víctimas, muchas de las cuales se organizaron en grupos de
resistencia y defensa de los derechos humanos frente a las atrocidades del
gobierno, para las que la comunidad internacional nunca tuvo una respuesta
firme (muestra de ello fue la realización en suelo argentino de la Copa Mundial
de Fútbol de 1978), quedando en manos de los actores internos la búsqueda
de soluciones a tan criminal situación.
Ejemplo de esta lucha es el grupo Madres de Plaza de Mayo, el cual se integró
con madres de las personas desaparecidas y se convirtió en uno de los
principales grupos de activismo social en contra del régimen militar.
De esta forma, se puede ver cómo la historia de Argentina es un claro ejemplo
de la colisión entre dos maneras opuestas de mirar la vida: el orden represor
por un lado y la libertad individual por el otro. Ambas visiones coexistieron
4
Estado policiaco es una expresión usada para referirse a un conjunto de circunstancias en que la
actividad del Estado se reduce al uso de la fuerza pública mediante sus agencias del orden, tales como el
Ejercito, la Marina, Fuerza aérea o corporaciones policiales ordinarias.
5
En la jerga represora, “chupado” se refiere a que la persona era fusilada o lanzada a un río desde un
avión o helicóptero.
32
durante algún tiempo en claro estatus de conflicto, dando lugar a las más
variadas formas de lucha y resistencia por parte de las víctimas de la violencia
institucionalizada.
1.1.2. Estructura jurídica y normas constitucionales.
Procederé ahora a realizar un breve repaso de la estructura
jurídica constitucional de la nación argentina, tratando de descubrir en ella sus
rasgos más importantes en relación con los derechos humanos, cláusulas de
apertura hacia tratados internacionales de la materia, medios de control o
garantías y aspectos favorecedores para la práctica del litigio estratégico.
La Constitución argentina fue objeto de una trascendente reforma integral en el
año de 1994, la cual fue impulsada principalmente por activistas de derechos
humanos y luchadores sociales supervivientes de la dictadura y de sus
métodos atentatorios de la dignidad humana. En ella se incluyeron los mal
llamados derechos de tercera y cuarta generación6(derechos sociales y al
desarrollo de los pueblos), así como medios de control de la constitucionalidad
y garantías en la defensa de los derechos humanos.
Las primeras dos partes del texto constitucional están dedicadas a las
declaraciones políticas y a la consagración de los derechos de las personas,
reconociendo en ella no sólo los ya mencionados derechos sociales y
económicos, sino también las libertades civiles y políticas, lo cual resultó un
logro muy importante para la nación argentina, especialmente tras la dictadura
que conculcó dichos derechos en forma tan grave y sistemática.
Cabe señalar igualmente que en el artículo 43 de la norma suprema se
consagra el principal medio de defensa frente a las arbitrariedades cometidas
por los agentes del orden público o cualesquier persona que violente los
derechos fundamentales ahí consagrados. Dicho numeral expresa literalmente
lo siguiente: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
6
Recordemos que los derechos humanos tienen entre sus principales características la indivisibilidad,
principio mediante el cual se reconoce que cada uno de ellos forma parte de un todo inseparable, para
cuya realización es imprescindible darles la misma importancia a todos los derechos.
33
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad
o
discriminación,
para
exigir
la
supresión,
rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.”
De la lectura de este artículo constitucional se desprende que la defensa de los
derechos humanos ante los tribunales argentinos podrá efectuarse por medio
de la acción de amparo, la cual procederá como último recurso ante la
inexistencia o ineficiencia de otros recursos acaso más idóneos para la
obtención de los resultados deseados en el caso concreto. Se lee también que
esta acción tiene como finalidad la obtención de una declaración de
inconstitucionalidad por parte de un juez respecto del acto o la norma
impugnada, con lo cual se busca dejar sin efecto el daño o la vulneración
causada tanto por el Estado como por particulares. En términos de acceso a la
justicia es notable apreciar que este recurso abre la puerta a su interposición
no sólo a las y los directamente afectados, sino a cualquier persona u
organización que trabaje en pro de la defensa de los derechos humanos, en
34
especial cuando se trate de violaciones a derechos colectivos o de grupos
vulnerables (grupos indígenas por ejemplo) y cuando se esté ante una
restricción, alteración o amenaza a la libertad física personal, lo cual se llevará
a cabo mediante la acción de habeas corpus; esto último es perfectamente
compatible con la historia del pueblo argentino que padeció tanto por las
atrocidades cometidas durante el régimen militar. Generalmente este tipo de
acontecimientos traumáticos suelen dejar su huella no sólo en la conciencia de
las personas, sino también en la estructura jurídica y política de las naciones.
La existencia de la acción de amparo en Argentina y su reconocimiento
constitucional también abre la posibilidad a la defensa y al litigio a favor de los
derechos sociales y económicos reconocidos por la Constitución, pues como ya
se ha señalado antes, éstos son igualmente exigibles que los derechos civiles y
politicos, y así por ejemplo, puede litigarse por el cumplimiento del derecho a la
seguridad social (Artículo 14 bis párrafo tercero) o el derecho al medio
ambiente (Artículo 41). Con la notable diferencia de que en este caso el
resultado del procedimiento no se limitaría a una simple declaración de
inconstitucionalidad de algún acto o norma jurídica, sino que impactaría
directamente en la realización, diseño y evaluación de políticas públicas, tal
como ha sucedido con el caso Ley de déficit cero, en el cual varios organismos
de derechos humanos, y entre ellos una de las organizaciones más importantes
de este país, el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), argumentaron
que la Ley 25.453 que pretendía generar un equilibrio fiscal y económico al
reducir prestaciones laborales tales como el salario o las prestaciones de
jubilados y pensionados, era una forma de pulverizar los derechos
fundamentales que de forma transversal impactaba (CELS, 2008).
Este tipo de acciones ejemplifican claramente lo que Abramovich y Courtis
(2006) han expuesto en relación con la justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales, pues como ya se ha señalado antes, éstos
serán igualmente exigibles frente a las autoridades jurisdiccionales locales o
internacionales en que los Estados parte hayan reconocido dicha jurisdicción.
Pero el reconocimiento de derechos humanos para Argentina no termina aquí.
Desde el año 1992 con el caso Ekmekdjian vs. Sofóvich, en el cual el
recurrente interpuso una acción de amparo para exigir el derecho de réplica en
un programa de televisión en el que se habían emitido (a juicio del actor en el
35
procedimiento) comentarios ofensivos y denigrantes contra Jesucristo y la
Vírgen María, el Estado se vinculo a los instrumentos internacionales de
derechos humanos, pues dicho reclamo además de estar fundado en la
Constitución nacional lo hacía igualmente en el artículo 14 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
El paulatino reconocimiento de los tratados internacionales y en especial, del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, derivó en que con la reforma
constitucional de 1994 se incorporara en el artículo 75 inciso 22 la siguiente
disposición:
“Corresponde al Congreso:
… 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
Como podemos ver, la Constitución argentina ha reconocido desde hace dos
décadas la jerarquía constitucional de algunos tratados internacionales de
36
derechos humanos, en especial de aquellos que han sido considerados
especialmente relevantes para el cumplimiento y la satisfacción de los
derechos fundamentales, tales como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, los Pactos Internacionales, la Convención Americana o de forma
muy relevante para la historia de este país, la Convención Internacional contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Este
reconocimiento no es genérico sin embargo, pues como podemos ver, para que
otro tratado internacional de la materia pueda gozar de la jerarquía
constitucional dada a los ya mencionados expresamente en el texto
constitucional, es necesario superar el filtro legislativo que exige el
Constituyente, es decir, la aprobación de las dos terceras partes del total de los
miembros de cada una de las Cámaras.
Este reconocimiento parcial no ha sido obstáculo para el desarrollo del litigio
estratégico al interior del país en relación con derechos consagrados en
instrumentos internacionales, y especialmente de aquellos que no se
encuentran expresamente en la Constitución Federal. Ello es visible mediante
el caso Viceconte, en el cual una persona interpuso una demanda de amparo
colectivo con la intención de obligar al Estado a fabricar una vacuna para
combatir la Fiebre Hemorrágica Argentina, lo cual se fundó principalmente en la
obligación internacional derivada del artículo 12.2 inciso c del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante el cual
todos los Estados firmantes se comprometen a tomar todas las medidas
eficaces para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas y
endémicas (http://www.escr-net.org/docs/i/404808).
La incorporación a la normatividad constitucional del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos es un paso muy importante en la lucha por los
derechos en Argentina, ya que representó la oportunidad de contar con un
amplio abanico de oportunidades para ejercer el activismo judicial, tanto en el
ámbito interno como en el plano internacional, frente a los organismos
encargados de velar por el cumplimiento de los instrumentos internacionales
antedichos y ratificados por el Estado.
37
1.1.3 Litigio estratégico en Argentina
Tanto la historia social de Argentina como la evolución jurídica que han
atravesado sus normas y en especial, su Constitución, dan cuenta de un
notable avance democrático.
Fortalecida por la enorme cantidad de violaciones a los derechos humanos que
fueron perpetradas durante la dictadura, la participación ciudadana ha
enriquecido el debate democrático en vías muy diversas como lo son las
manifestaciones públicas, el acceso a medios de comunicación, los debates
legislativos, el activismo internacional y de forma especialmente importante
para el desarrollo de esta tesis, ante los organismos jurisdiccionales
encargados de velar por el cumplimiento de todos los derechos para todas las
personas.
Los casos emblemáticos de litigio estratégico en Argentina (como los ya
mencionados en el apartado anterior y otros más) han mostrado que la
participación democrática ciudadana no se puede restringir a la mera
conformación procedimental de los órganos de gobierno, sino que trasciende a
la esfera de la toma de decisiones y la incidencia en la construcción de política
pública.
Originalmente, el litigio estratégico germinó como una forma de reacción o
rechazo ante las estructuras autoritarias del Estado dictatorial. Este proceso es
común, como ya se dijo anteriormente, ante la imposibilidad de exigir justicia y
trato digno por otros medios, por lo que debe señalarse que el hacer litigio a
favor de los derechos humanos no es una actividad exclusiva de las
sociedades que cumplen con ciertos parámetros de democratización como los
señalados en el capítulo I de la presente tesis, sino que puede darse en
contextos altamente adversos para la realización de tal práctica, y es una vía
de escape frente a las atrocidades perpetradas o consentidas por quienes
detentan el poder político en un lugar o momento dado.
El litigio estratégico ha sido sin duda una herramienta de consolidación de la
democracia para el pueblo argentino, y no sólo por los resultados obtenidos en
sentencias emitidas por la Corte Suprema o en aquellos casos que se han
litigado ante instancias internacionales, sino por la consecuente apertura de las
vías de participación que esto ha supuesto. Tal es el caso de la creación de las
38
Comisiones de la Verdad, especialmente de la Comisión Nacional para la
Investigación sobre la Desaparición de Personas, lo cual supuso que los
resultados de tales investigaciones fueran potencialmente conocidos por toda
la población argentina, brindando así una oportunidad inmejorable de acceder a
la verdad sobre los hechos atroces y violentos que se suscitaron entre 1976 y
1983. No debemos olvidar que una de las obligaciones de los Estados en
relación con la vigencia de los derechos humanos dentro de los procesos de
justicia transicional que han atravesado por distintas épocas las naciones del
mundo, es dar a conocer de forma veraz, transparente y accesible los
resultados de las pesquisas hechas en relación con tales hechos, dejando en
claro quiénes son los responsables y quiénes las víctimas en cada uno de los
casos sucedidos, generando de esta forma un proceso de reconstrucción social
basado en el reconocimiento de los crímenes y el fortalecimiento de mejores
prácticas sociales (Jelin, 2002).
Como parte de este proceso de justicia transicional, Argentina se enfrentó
también al tema de las leyes de amnistía para impedir el juicio a los
responsables de las atrocidades cometidas. En tales circunstancias se
presentó el hecho inédito para esta nación de ver a la sociedad organizada
utilizando
el
litigio
estratégico
como
herramienta
para
impugnar
la
inconstitucionalidad de tales legislaciones. Por todo esto, no sobra destacar la
importancia que ha tenido el litigio en derechos humanos no sólo para la
consolidación de un sistema democrático (de participación ciudadana más
amplia) sino también para el sano desarrollo de los procesos de justicia
transicional que han tenido que atravesar los países que previamente se han
enfrentado a situaciones de violaciones generalizadas y sistemáticas de los
derechos humanos.
El uso emergente del litigio estratégico al final del régimen militar para los
argentinos fue sólo la punta de lanza que desembocó en la consolidación de
esta herramienta como medio para la defensa judicial de los derechos
humanos. A partir de estas primeras experiencias, las organizaciones de la
sociedad civil iniciaron con la construcción de una agenda social mucho más
amplia en la materia, pasando de los litigios derivados de los conflictos postdictadura a los litigios por los derechos económicos, sociales y culturales, los
39
cuales exigían una variedad de obligaciones muy distinta de parte del Estado
(obligaciones positivas).
En este sentido, el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la
justicia para las colectividades con la reforma constitucional de 1994 fue un
importante aliciente para el desarrollo de organizaciones como CELS, que
fundada desde el año 1979, en pleno apogeo de la dictadura, halló terreno fértil
para el activismo judicial con dicho reconocimiento. Otros organismos de la
sociedad civil se han sumado a esta lucha por los derechos humanos,
multiplicando así las posibilidades de éxito y de incidencia en la construcción,
diseño y evaluación de las políticas públicas. En gran medida, se puede decir
que una buena parte del desarrollo doctrinario sobre el enfoque de derechos
humanos en la actividad estatal proviene de la actividad que al respecto han
desarrollado en Argentina.
Finalmente, quiero hacer mención de algunos de los obstáculos por los que ha
atravesado el litigio estratégico en Argentina. En primer lugar, tenemos la alta
permeabilidad del Poder Judicial: cabe decir que el trabajo con los jueces ha
sido una ardua y complicada labor para los abogados, quienes se han
enfrentado con una judicatura poco comprometida con el desarrollo de los
derechos humanos y con su aplicación fundada en los tratados internacionales
de la materia; en este aspecto ha sido de gran importancia el trabajo de los
abogados para construir estrategias lo suficientemente claras y persuasivas
que permitan “llevar a los jueces de la mano” hasta la obtención de una
sentencia favorable, pues la reticencia del Poder Judicial no siempre se debe a
la intromisión indebida de los poderes políticos y/o económicos, sino también a
su inexperiencia propia en el proceso de democratización que en forma
novedosa atraviesan las naciones. En segundo lugar, el derecho de acceso a
la justicia, si bien reconocido constitucionalmente y de una naturaleza
amplísima que permite abarcar una gran variedad de temas, aun sufre de
carencias en relación con los grupos vulnerables; ejemplo de ello son los
grupos indígenas que en la práctica, suelen enfrentarse a muchas barreras,
principalmente de carácter económico y cultural, para llevar a cabo la defensa
de sus derechos colectivos ante los tribunales. En tercer y último lugar, un
obstáculo importante en la realización del litigio estratégico es el régimen
federalista que priva en Argentina, el cual complica el desarrollo de juicios en
40
forma directa ante la Corte Suprema, teniendo que agotar las instancias
inferiores que casi siempre, por sistema, constituyen pasos inútiles en la busca
de justicia, pasos que adicionalmente se gastan una buena cantidad de tiempo.
La historia y la estructura jurídica de Argentina constituyen sin lugar a dudas,
un gran ejemplo de cómo el litigio estratégico puede ser impulso del desarrollo
democrático de un país, pero también puede ser a su vez impulsado por las
nuevas instituciones surgidas de dichos procesos. El ejemplo más claro de ello,
y para muchos de los expertos en la materia de este país, ha sido la
trascendental reforma constitucional de 1994, la cual vino a fortalecer la
agenda del litigio estratégico en formas muy importantes.7
1.2 Experiencia en Chile
Con menos fuerza e impacto que Argentina, la nación
chilena también ha desarrollado un proceso de consolidación democrática en el
que el litigio estratégico ha sido una herramienta útil en la modificación de
estructuras sociales y económicas imperantes en dicha sociedad.
Derivado de un suceso histórico como el golpe de estado militar de 1973 y la
consecuente instauración de un régimen preponderantemente antidemocrático
y enemigo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, Chile
atravesó un proceso similar al de su nación vecina pero marcado también por
la lucha en las calles y las manifestaciones populares, como una forma
extrainstitucional de efectuar la lucha por los derechos humanos y sus
garantías.
Con sus particularidades propias, la experiencia de Chile en temas de litigio
estratégico y derechos humanos es valiosa para conocer y aprender de ella
algunos de los pasos que en distintos ámbitos se dieron, sobre todo en los
ámbitos legislativo y judicial especialmente. En especial, visto desde la
perspectiva de México, la nación chilena ha sido un referente en temas de
derechos humanos y específicamente, de sistema acusatorio en materia de
derecho penal, por lo que el conocimiento de esta historia nunca dejará de ser
importante para nosotros.
7
Entrevista con Mariano Fernández Valle.
41
1.2.1 Breves datos históricos.
Para comprender la historia por la lucha de los derechos
humanos en Chile, hay que referirse al periodo conocido como “la dictadura” o
el “régimen militar”, el cual dio inicio el 11 de septiembre de 1973 con el asalto
al Palacio de la Moneda en Santiago de Chile por parte de fuerzas castrenses,
lo
cual
desembocó
en
la
destitución
y
suicidio
del
presidente
constitucionalmente electo: Salvador Allende. Cabe destacar que la imposición
por la fuerza o “de facto” de cualquier tipo de gobierno violenta cualquier tipo de
organización constitucional, estableciendo como únicos principios los relativos
a la detentación del poder por el poder mismo.
Tras este violento episodio, el gobierno de carácter militar quedó en manos del
general Augusto Pinochet, quien encabezó un régimen en el que se
institucionalizaron las violaciones a los derechos humanos: ejemplo de esto
podemos mencionar la restricción a las libertades políticas, a la libertad de
prensa, las detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas, ejecuciones
extrajudiciales, entre otros crímenes en contra de las y los chilenos que se
oponían a la instauración del régimen de Pinochet (Comisión Presidencial,
2012).
Otro de los rasgos que se deben destacar de este periodo en la historia
chilena, fue la constante y progresiva degradación de la situación económica
de las clases medias. Derivado de una fuerte convicción anticomunista, el
gobierno de Pinochet aplicó una serie de medidas de corte neoliberal, dejando
el control del mercado en los sectores empresariales y propiciando con esto
una fuerte desigualdad en el ingreso y la perdida de poder adquisitivo en una
gran franja de la población (Larrañaga, 2011). Esta situación económica
generalizada derivó en el deterioro del desarrollo y la vigencia de los derechos
económicos, sociales y culturales, tales como los derechos a la salud, la
educación o la vivienda.
Así, podemos darnos cuenta que los gobiernos dictatoriales no necesariamente
inciden directamente en la violación de los derechos civiles y/o políticos, sino
que por diversas razones, generalmente de carácter ideológico, también llegan
42
a minar los derechos económicos, sociales y culturales, tanto en el plano
individual como colectivo.
Sin embargo, y pese a los datos anteriormente señalados, la dictadura chilena
ofreció un rasgo inédito en la historia de los regímenes de facto o
anticonstitucionales: el fin de dicha forma de gobierno no se presentó mediante
otro golpe de estado (como suele suceder en estos casos), sino que ocurrió
posterior a una consulta plebiscitaria del año 1988 que decidió no mantener en
el poder político a Pinochet. En un episodio poco natural para cualquier
dictadura, el régimen aceptó los resultados de la consulta popular y para el 11
de marzo de 1990, el propio Pinochet entregó el poder al presidente
democráticamente electo: Patricio Aylwin, con quien se inició el proceso de
transición hacia la democracia.
1.2.2 Estructura jurídica y normas constitucionales.
Producto de la reforma plebiscitaria del año 1989, a través
de
la
Ley
no°18825,
los
derechos
constitucionales
han
resultado
profundamente fortalecidos y garantizados a través de un recurso de
protección. No es de menor importancia señalar que dicha reforma se presenta
casi al final de la dictadura y a través de una consulta popular, hecho que nos
habla de la importancia que tuvo el activismo social en Chile como motor de
cambio y transformación en el terreno de los derechos humanos, dando lugar y
abriendo brecha a las posibilidades ejercer litigio estratégico como un rasgo
más
de
la
naciente
democracia
constitucional
que
se
inauguraría
definitivamente a principios del año 1990.
El capítulo III de la Constitución está dedicado a los derechos y los deberes
constitucionales, y de forma específica, los artículos 19 a 21 contienen las
disposiciones relativas a los derechos fundamentales de las y los chilenos. La
particularidad que tiene este texto constitucional radica en la forma en que se
incorporaron los derechos humanos a la Carta Magna, pues todos ellos se
encuentran en el artículo 19, el cual a su vez se encuentra dividido en 26
numerales que incluyen una importante cantidad de derechos reconocidos a las
personas. En este artículo se pueden leer los derechos a las libertades políticas
43
y civiles en forma prioritaria, todo ello producto de la experiencia dictatorial que
pretendía combatirse. Y aunque existen pocas referencias a los derechos
económicos, sociales y culturales en el texto chileno, también es posible leer la
consagración de facultades tales como el derecho a la educación, al trabajo o a
la seguridad social. En el caso concreto de Chile se vuelve a percibir cómo el
contenido de una democracia debe estar marcado por el reconocimiento de los
derechos humanos, cómo la sustancia democrática ha de expresarse a través
de la protección constitucional de estas garantías mínimas que reafirman la
condición de ciudadanía de todas las personas (Ferrajoli, 2008).
En los artículos 20 y 21 constitucionales encontramos los medios de protección
o recursos para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos, es decir,
aquellas herramientas jurídicas de las que disponen las y los abogados en su
tarea de exigir justicia ante los tribunales. El artículo 20 expresa lo siguiente: “El
que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º
inciso final, 11º , 12º , 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24 ° , y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada.”
El recurso de protección es procedente entonces ante la violación a los
derechos expresamente mencionados, dentro de los que se encuentran, por
ejemplo, los derechos a la vida, a la integridad o a la igualdad jurídica. Cabe
señalar que por un lado, existe flexibilidad por cuanto a quien puede interponer
dicho recurso, siendo permisible que un representante de la víctima lo haga, y
por el otro, delimita con claridad la competencia del órgano jurisdiccional que
se encargará de la resolución de dicho asunto, recayendo así la
44
responsabilidad en la Corte de Apelaciones. Este recurso de protección podría
ser el equivalente a la acción de amparo que ya hemos conocido antes en
Argentina.
En el artículo 21 se consignan otras formas de protección frente a los
violaciones de derechos humanos: “Todo individuo que se hallare arrestado,
detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las
leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles
o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad
inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos
anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado”.
Esta modalidad del recurso de protección merece especial atención en la
Constitución chilena, ya que es la consecuencia jurídica histórica de la
dictadura. Recordemos que la política de terror implantada por el régimen
militar se centró especialmente en la violación de los derechos a la libertad
personal y la seguridad individual. Así como en Argentina se contempla la
acción de habeas corpus, en Chile tiene una mención especial el recurso de
protección en contra de esta clase de actos considerados especialmente
graves por el Constituyente.
Tales medios de protección tienen como finalidad concreta, de acuerdo a lo
expresado literalmente en el texto constitucional, restablecer el imperio del
derecho (o de los derechos diría yo), la cual es una de las características que
45
en el capítulo primero de esta tesis he señalado como uno de los elementos de
la democracia sustancial.
Otro de los aspectos a revisar en la estructura constitucional de Chile es el
relacionado con la incorporación de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos dentro del sistema normativo interno, así como su jerarquía
normativa dentro de dicho sistema. Tal aspecto debemos verlo a la luz del
artículo 5 párrafo segundo, el cual se lee de esta forma: …”El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
Esta redacción que hallamos en la Constitución chilena parece dejar en claro el
tema de la jerarquía normativa de los tratados internacionales, sin embargo
podría resultar un tanto confusa. Es evidente que de acuerdo a este artículo,
los derechos humanos constituyen un límite a la actuación del estado,
entendida como soberanía; y estos derechos humanos pueden hallarse tanto
en la propia Constitución como en los tratados internacionales.
La confusión podría derivarse de la ausencia de una disposición normativa que
explique con claridad qué sucedería en el caso de existir contradicción entre el
texto constitucional y la normatividad internacional. La jurisprudencia chilena ha
reconocido tradicionalmente que la Constitución es la Ley Suprema del país,
sin embargo, el límite a la soberanía impuesto por el artículo 5 párrafo
segundo, pareciera constituir una excepción a dicha regla. En todo caso, esta
cláusula de apertura hacia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
representa una buena oportunidad para hacer litigio estratégico con el fin de
lograr la modificación de la legislación interna y de incidir en la construcción,
diseño y evaluación de políticas públicas.
1.2.3 Litigio estratégico en Chile
Compartiendo con otros países como Argentina o Colombia
el hecho de haber desarrollado el litigio estratégico como una más de las
herramientas destinadas consolidar la democratización del país, Chile ha tenido
46
un desarrollo interesante en esta materia a partir de la creación de las Clínicas
de Interés Publico en las Universidades, espacios de reflexión, aprendizaje y
práctica del Derecho desde los cuales se construyeron agendas temáticas que
les llevaron a litigar tanto en el plano nacional como en el internacional, a favor
de los derechos humanos de determinados grupos o comunidades vulnerables.
Destaca en este aspecto la Clínica de la Universidad Diego Portales, la cual fue
la primera en desarrollar una estrategia de litigio dirigida a obtener la vigencia
de los derechos humanos por medio de remedios judiciales, coadyuvando
además en el empoderamiento por parte de las víctimas o de las personas
titulares de un derecho (Carrillo, Espejo, 2011)
El éxito de las clínicas de interés público en Chile se extendió a otras
Universidades, tales como la Universidad de Chile con su trabajo de litigio a
favor del medio ambiente o la Universidad Alberto Hurtado con su agenda
relacionada con el derecho de acceso a la información (Carrillo, Espejo, 2011).
No cabe duda que ha sido este rasgo, el de la multiplicación de los grupos que
se han dedicado a la práctica del litigio estratégico, el que ha contribuido en
gran medida al éxito de esta clase de herramienta democrática, pues desde la
óptica de los abogados litigantes de derechos humanos, la generalización de
estas demandas es lo que provocará que de forma paulatina los jueces se
vayan sensibilizando con las exigencias derivadas de las víctimas de
violaciones a derechos humanos y de los grupos vulnerables de una sociedad.
Uno de los casos más renombrados y más exitosos desarrollados en esta
nación sudamericana a través de este tipo de litigio ha sido el de Atala Riffo y
niñas vs. Chile, cuya resolución fue emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en febrero de 2012. En este caso, la Clínica de la
Universidad Diego Portales litigó a favor de los derechos de custodia para una
madre con orientación homosexual, a quien la Corte Suprema de Chile se lo
había denegado por considerar que la convivencia con sus hijas atentaba
contra el “interés superior del niño”, concepto que quedó en el centro de la
atención y la reflexión para la Corte IDH.
Finalmente, el organismo
jurisdiccional internacional resolvió que el Estado chileno era responsable de la
violación de los derechos a la igualdad y a la no discriminación, así como de
atentar contra los derechos de los niños y las niñas, entre otras resoluciones de
gran interés (Caso Atala vs. Chile, 2012). De este litigio estratégico ha
47
resultado especialmente importante la transformación que se ha derivado en
relación con el concepto de “interés superior del niño”, para el cual es
necesario que las y los jueces contemplen todas las circunstancias específicas
del caso en análisis, y que éste no se resuelva exclusivamente con los
parámetros preconcebidos de la familia o el desarrollo infantil, dando lugar a la
aceptación de nuevas formas de vida y de conformación familiar que no
resulten discriminatorias en ningún caso.
1.3 Experiencia en Colombia
Si hay una nación en Sudamérica, además de Argentina,
en donde el litigio estratégico ha tenido un impacto relevante en la
transformación de las instituciones, ésta sin duda ha sido Colombia.
El caso colombiano merece una atención especial porque las condiciones en
las que se ha vivido el proceso de transición a la democracia han sido
especialmente peculiares. Incluso es posible decir que este proceso
transicional no ha sido uno sólo ni se ha dado en forma lineal o uniforme; la
propia historia colombiana, de la cual daré cuenta en forma breve a
continuación, nos muestra esta gran cantidad de aristas y divergencias que se
han presentado en los planos social, político, económico y jurídico. La
naturaleza variopinta de Colombia se ha visto reflejada también en las luchas
sociales que su gente ha emprendido para lograr el cumplimiento de sus
aspiraciones sociales y económicas, dentro de las que se encuentran los
derechos humanos.
En términos generales, la lucha por los derechos humanos en el mundo ha sido
multimodal y perseguido diversos fines: entre ellos podemos destacar los
derechos de las y los niños, los derechos de la mujer o los derechos a la no
discriminación, entre otros. En el caso latinoamericano, y colombiano, por
supuesto, se deben agregar además los derechos al desarrollo económico y
social de la mano con los derechos de los pueblos indígenas, y de manera
específica, los derechos de las mujeres y sus garantías de protección de los
mismos.
48
A continuación daré cuenta brevemente de algunos de los hechos más
relevantes que han tenido lugar en este país y que han ayudado a moldear el
camino y la conformación de uno de los sistemas jurídicos en que la lucha por
los derechos humanos ha jugado un papel central en la transformación de la
nación y de la sociedad entera.
1.3.1 Breves datos históricos.
Con el afán de focalizar los sucesos históricos suscitados
en este país durante las últimas seis o siete décadas (los cuales han sido
sumamente variados y diversos en cuanto a contenido y significado), dividiré en
tres rubros diferentes este repaso del pasado colombiano: la guerrilla, el
narcotráfico y las actividades de los grupos paramilitares; en cada uno de estos
temas procuraré hacer referencia no sólo a sus orígenes y desarrollo, sino
también a sus consecuencias, generalmente negativas, en el tema de los
derechos humanos de las y los colombianos.
a) Guerrilla: Dadas las desventajosas condiciones económicas y materiales en
que se ha desarrollado el pueblo colombiano, así como a las precarias
condiciones democráticas que han tenido lugar en esta nación durante
décadas8, se han venido formando desde hace por lo menos cinco décadas,
grupos guerrilleros formados principalmente por campesinos y gente de las
zonas rurales en general. Dichas agrupaciones armadas han tenido lugar
especialmente atendiendo a dos grupos de motivos en general: i) aquellos que
se constituyen como fuerzas armadas en franca lucha en contra del gobierno,
buscando su deposición y la instauración de un nuevo régimen (uno socialista
de preferencia, de acuerdo al contexto de la Guerra Fría en que éstos
surgieron), y ii) aquellos que se forman como grupos de defensa de la
8
Como ejemplo de esto tenemos al episodio conocido como “El Bogotazo”. Este suceso del año 1948 se
caracterizó por un conjunto importante de protestas y violencia social, producto entre otras cosas, del
asesinato de Jorge Eliécer Gaitán, destacado político opositor al régimen, cuya muerte violenta
desencadenó severas protestas y actos de violencia, seguidos de la respuesta represiva por parte del
Estado y sus grupos armados.
49
soberanía campesina sobre las tierras y sus recursos, constituyendo así
verdaderos grupos de autodefensa ante las agresiones militares perpetradas
por el Estado.
Surgidas en el ámbito del campo, las guerrillas se fueron extendiendo con el
paso de los años hacia distintas zonas urbanas del país, llegando a tener el
control territorial y político por ende, de vastas regiones de Colombia. En esta
situación, nadie podría garantizar que las condiciones de vida de las personas
de estos lugares fuera acorde a las exigencias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos o de la Constitución colombiana, simplemente se puede
decir que se encontraban de facto bajo la jurisdicción de los grupos guerrilleros
y de sus normas internas.
Las guerrillas solían mantener la estrategia militar y táctica denominada “guerra
de guerrillas”, la cual consiste básicamente en enfrentar al contrincante de
forma
intermitente
y
sorpresiva
(http://www.ecsbdefesa.com.br/defesa/fts/HGC.pdf), generando normalmente
una situación de incertidumbre y zozobra entre la población civil, lo que es
notoriamente contrario a los mandatos del Derecho Internacional Humanitario
(Salmon, 2012).
Grupos como el ELN (Ejército de Liberación Nacional) o las FARC (Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia), por mencionar sólo a algunos de los
más representativos, han existido en esta nación sudamericana desde fines de
los años cuarenta y subsisten hasta la actualidad, habiéndose confrontado
directamente con las fuerzas armadas estatales en un conflicto que se ha
prolongado durante el tiempo, especialmente por la falta de respuesta a las
problemáticas de fondo y estructurales que aquejan a quienes han decidido
hacer
de
la
guerrilla
su
forma
de
vida
(http://www.ecsbdefesa.com.br/defesa/fts/HGC.pdf).
b) Narcotráfico: Dadas las condiciones naturales y de productividad en el
campo colombiano, aunado a la falta de oportunidades económicas y laborales
dentro del marco de la legalidad, una de las actividades que ha encontrado
terreno fértil para su desarrollo y progresión ha sido el narcotráfico.
La producción, tráfico, distribución, compra y venta de las drogas ilícitas se
convirtió en un negocio altamente productivo a partir de los años sesenta y
50
setenta, debido a la creciente demanda por parte de las sociedades de países
industrializados de estos productos. Sin embargo, fueron los gobiernos de
estas mismas naciones las que, en apoyo de Colombia, instrumentaron planes
de combate hacia los propios narcotraficantes como medio para minimizar los
dañinos efectos a la salud que la droga produce en los consumidores 9
(Pastrana y Gómez, 2005)
Han sido precisamente estas acciones militarizadas las que han detonado la
gravedad del problema del narcotráfico en Colombia, pues lo que en esencia
podría ser una actividad ajena al conflicto, la cual se ha desarrollado durante
siglos en Sudamérica, se transformó en una industria perseguida por las
autoridades y por ende, sumamente peligrosa para sus integrantes y para las
fuerzas armadas que les combaten. Adicionalmente, la generación de un
conflicto bélico en estas condiciones, inevitablemente produce consecuencias
en la esfera jurídica de las personas que no participan directamente en las
hostilidades, pero que tienen cualquier conexión con las partes en él; de tal
suerte, los familiares, amigos, vecinos, o cualquier persona cercana puede ser
objeto igualmente de los resultados negativos de un conflicto que atenta contra
la vida, la salud, la propiedad, la seguridad y muchos otros derechos
reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales.
c) Acciones paramilitares: La descomposición social en Colombia, agravada
por las acciones de grupos guerrilleros y de bandas de narcotraficantes (que en
algunos casos han sido coincidentes), ha tenido un componente adicional con
la conformación de grupos paramilitares10. Éstos han surgido en el mismo
contexto de conflicto al que me he referido en los dos apartados anteriores,
especialmente como forma de defenderse frente a los ataques de las guerrillas
comunistas o de izquierda que buscaban implantar un nuevo régimen en el
país sudamericano.
Impulsados por miembros del Ejército o de la Policía, estos grupos
paramilitares se identifican con una ideología de extrema derecha y su finalidad
9
Un ejemplo de este tipo de asistencia es el llamado “Plan Colombia”, mediante el cual el gobierno de
Estados Unidos y el gobierno de Colombia acordaron una estrategia conjunta para hacer frente al
narcotráfico y los problemas de seguridad derivados de este fenómeno.
10
Grupos paramilitares: Son aquellas organizaciones particulares que disponen de una estructura similar a
los grupos militares y realizan funciones supletorias de éstos.
51
principal consiste en desarticular las guerrillas populares surgidas durante la
segunda mitad del siglo XX. En su mayoría han estado dirigidos y financiados
por empresarios, hacendados o industriales, llegando a establecer vínculos con
algunas bandas de narcotraficantes que les ayudaron a internarse en zonas
controladas por las guerrillas (Velásquez Rivera, 2007). Dentro de esta historia
destaca la figura de uno de los más importantes capos del narcotráfico de
todos los tiempos: Pablo Escobar. Dicho personaje fue un bastión importante
para entender la lucha de los distintos grupos armados que han coexistido en
Colombia desde hace aproximadamente seis o siete décadas.
La lucha fratricida desatada en Colombia con la aparición de los grupos
paramilitares, como es lógico suponer, ha sido causa de múltiples violaciones a
los derechos humanos de las personas, y en especial, de los grupos más
vulnerables de la sociedad, entre los que destacan las niñas y los niños, las
mujeres y las personas adultas mayores. Uno de los fenómenos de mayor
gravedad que se han presentado en este escenario ha sido el del
desplazamiento forzado, mediante el cual, estos grupos paramilitares han
obligado a comunidades enteras a abandonar sus pueblos y sus tierras con el
pretexto de desmantelar presuntos grupos guerrilleros asentados en esos
lugares o protegidos por dichas comunidades. La crisis humanitaria derivada de
esta situación ha sido de proporciones muy considerables.
Con este sencillo panorama de lo que ha sido una parte de
la historia colombiana en las últimas décadas, se puede apreciar que las
condiciones de vida de una gran parte de la población civil se han visto
afectadas a causa de ataques graves en sus derechos y libertades
fundamentales. Todo esto enmarcado en un contexto de lucha constante entre
bandos que continuamente se confunden unos a los otros, entremezclando
intereses políticos y económicos de carácter grupal que suelen pasar por
encima de la idea mínima de dignidad humana.
Por ello es que la respuesta desde el Derecho a toda esta maraña de
atrocidades ha tenido que ser igual de intensa, y el resultado ha sido un fuerte
activismo desde la sociedad civil y la judicatura en busca de la construcción y la
consolidación de un estado democrático de derecho, que privilegie el respeto a
los derechos humanos de todas las personas.
52
1.3.2. Estructura jurídica y normas constitucionales
La constitución colombiana ha sido el resultado de un largo
proceso de luchas sociales y jurídicas que han tenido como referente principal
el combate a la violencia (en sus distintos modos en que ésta puede
presentarse) y el rechazo al autoritarismo. Producto de ello es un aparato
constitucional erigido en torno a los derechos humanos y sus garantías. No es
una exageración decir que la constitución de Colombia de 1991 es uno de los
textos constitucionales en Latinoamérica con mayor vocación hacia el
reconocimiento y la protección de los derechos humanos para todas las
personas.
El tema de los derechos fundamentales en la Constitución se encuentra
dividido en capítulos, en los cuales hallamos una sistematización muy
importante en relación a los mismos, pudiendo identificar a los derechos
fundamentales (así denominados expresamente por el texto constitucional),
como el derecho a la vida, a la igualdad, la prohibición de tortura, etc.; a los
derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho de acceso a la
salud, a la educación o a la vivienda; y un apartado innovador dedicado a los
derechos colectivos y del medio ambiente. Cabe hacer la indicación de que
esta división de derechos en la constitución colombiana es exclusivamente
para fines prácticos, pues en dicho sistema se atiende a los principios de
indivisibilidad
e interdependencia de los derechos humanos (Serrano y
Vázquez, 2012), tal como se puede concluir a partir de la redacción de ciertos
artículos como es el caso del 79, que a la letra dice: “Todas las personas tienen
derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar
las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el
logro de estos fines.” En estas líneas se puede apreciar la necesidad de echar
53
mano de un derecho para hacer efectivo otro: en el caso mencionado es
necesaria la participación ciudadana en las decisiones que puedan afectar al
medio ambiente para garantizar el cumplimiento de este derecho.
La notable extensión en el reconocimiento de los derechos humanos en la
Constitución de Colombia es una muestra de la importancia que éstos han
tenido en la difícil transición a la democracia que este país ha experimentado.
Es importante también señalar que se consagra un medio de protección de
todos los derechos humanos reconocidos en el bloque de constitucionalidad 11,
el cual se conoce como “acción de tutela”, de acuerdo a lo estipulado por el
artículo 86, en el cual se lee: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste
lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
La acción de tutela es, por tanto, un recurso al alcance de cualquier persona,
en cualquier momento y sin la exigencia de formalidades innecesarias, que
podrá presentarse ante cualquier autoridad judicial y cuya resolución deberá
emitirse en un plazo breve (diez días a lo más) y su cumplimiento será
11
Como más adelante mencionaré, Colombia reconoce la existencia de un bloque de constitucionalidad
adicionado con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso.
54
inmediato. Procede ante la vulneración o amenaza de cualquier derecho
humano constitucional perpetrada por una autoridad pública o por cualquier
particular que ostente una concesión pública o que tenga una relación de
supraordenación con la víctima.
La amplitud de la acción de tutela, tanto en lo relativo a las potenciales víctimas
como en los casos en que puede presentarse es una muestra del compromiso
constitucional por hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia tratándose
de violaciones a los derechos humanos.
Además de este recurso destinado a proteger los derechos humanos de las
personas en una esfera particular, la Constitución de Colombia reconoce
también el derecho de sus ciudadanos a interponer acciones de carácter grupal
o colectivo, para lo cual, el numeral 88 se expresa de la siguiente manera: “La
ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un
número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos”.
Respecto a este punto, no está de más recordar lo establecido por José Ovalle
Favela (2003) en relación a las acciones populares, las cuales define como
“la(s) que puede ejercer cualquier ciudadano en defensa del interés de una
comunidad de personas o del interés público” (Ovalle, 2003:595).
Otra definición importante e idónea para este estudio es la que nos da el
artículo 20 de la Ley 472 de 1998 en Colombia, el cual define a las acciones
populares como: “..los medios procesales para la protección de los derechos e
intereses colectivos.
…se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior”.
Sin duda, es destacada la construcción jurídica y legislativa en torno a las
acciones colectivas o populares en Colombia, ya que brinda una novedosa
55
forma de participación ciudadana y abre el camino hacia una democratización
de la vida pública por la vía judicial, rompiendo el paradigma clásico de que la
forma de ser partícipe en una democracia representativa es única y
exclusivamente a través de lo electoral.
En relación con este tema de la estructura jurídica constitucional de Colombia y
la incorporación de los derechos humanos a dicho texto, debo hacer una
referencia a la relación existente entre las normas internas y aquellas que
pertenecen al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para ello es
necesario atender a lo dispuesto por el artículo 93, en el cual se establece lo
siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”.
Quizá éste es uno de los puntos más interesantes de la Constitución
colombiana, pues señala con claridad que los derechos humanos del orden
internacional tendrán primacía respecto de cualquier otra norma o acto del
sistema interno, lo que se traduce en una visión radicalmente distinta de la que
se solía tener en la visión formalista del Derecho, en la que el principio de
supremacía constitucional (entendida ésta como una norma política interna de
carácter primario), se erige como la base y el eje de todas las actuaciones
jurídicas.
En este punto nos encontramos con dos detalles que hay que especificar: i) la
incorporación de los derechos humanos del sistema internacional, que viene a
generar un bloque de constitucionalidad que amplía las facultades y las
garantías de las y los colombianos, frente a los órganos de autoridad y terceros
que atenten contra del disfrute de sus derechos; y ii) el hecho de que éstos
principios fundamentales de origen internacional se reconozcan como la norma
suprema de la constitución colombiana, dándole así al texto constitucional una
caracterización axiológica más que política, tal como se indica desde la teoría
del neoconstitucionalismo (Salazar, 2006).
Además de estos datos, el artículo 93 contiene otra consideración que me
parece importante referir: la interpretación conforme. Con este concepto se
56
reafirma la condición de supremacía y orientación que tienen los derechos
humanos frente al Derecho local. Se puede decir entonces que la estructura
jurídica constitucional en Colombia está construida alrededor de los derechos
humanos y sus garantías, como norma suprema que rige el funcionamiento de
la sociedad y sus autoridades.
1.3.3. Litigio estratégico en Colombia
La amplia base de protección constitucional y convencional de
derechos humanos que nos ofrece Colombia, ha dado la oportunidad de que la
sociedad civil de este país, cansada y agobiada por tantas atrocidades
cometidas desde tantos frentes, se organice y combata a través de los medios
jurídicos estas violaciones a los derechos fundamentales.
Al igual que sucediera en Argentina y Chile, la conformación de los grupos de
litigio estratégico se dio principalmente en las Universidades, y de ahí surgieron
proyectos destinados a defender los derechos de las personas y grupos más
vulnerables en Colombia, especialmente aquellos que habían padecido tantas
vejaciones con motivo de las guerrillas internas que asolaban al país. Y al igual
que en éstos países, dichas acciones se dieron en un periodo especialmente
marcado por el anhelo de transición hacia un régimen democrático, lo que
consolida la idea de que el litigio estratégico en materia de derechos humanos
ha servido grandemente a estos fines.
La primer clínica de interés público creada en Colombia fue la perteneciente a
la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en Bogotá hacia
el año 1999; en ésta se puso un especial interés en los temas relacionados con
los derechos de las minorías étnicas, los grupos desplazados y las personas
con discapacidad. Le siguió la clínica de la Universidad de los Andes en
Bogotá, la cual estuvo interesada en temas como el derecho de objeción de
conciencia en relación con el servicio militar, las normas criminales respecto a
las conductas de difamación o calumnia y el derecho de las parejas del mismo
sexo a tener un trato legal igualitario por la legislación colombiana (Carrillo,
Espejo, 2011).
57
Derivado de estos esfuerzos por hacer activismo judicial en defensa de los
derechos humanos de los más vulnerables, la Corte Constitucional de
Colombia12 ha dictado algunas resoluciones de carácter histórico, como aquella
del 2004 en que se otorgó una indemnización de carácter económico a los
habitantes de la comunidad La Gamarra, quienes habían sido injustamente
desplazados de sus tierras por la acción de los agentes que participaban en la
guerrilla o por parte de los órganos del Estado o grupos paramilitares
encargados de combatir a aquellas. Dicha resolución contempló una reparación
de carácter colectivo a todas las personas que hubieren sufrido los daños
antedichos (file:///C:/Users/Gerardo/Downloads/26-01-06%20sentencia%20ag00213%20la%20gabarra%20(1).pdf).
Y hablando de resoluciones por parte de la Corte Constitucional de Colombia,
hay un tema específico que muestra los alcances que puede llegar a tener el
litigio estratégico en este país, pero que también nos enseña el papel
fundamental que juegan los jueces en una democracia constitucional, sin cuyo
aporte simplemente no sería posible la consolidación de los éxitos derivados de
este tipo de litigio y que consisten principalmente, en la vigencia de los
derechos humanos en la sociedad. Éste tema al cual me refiero es lo que la
Corte ha llamado el “estado de cosas inconstitucional”, del cual haré referencia
a continuación:
Se trata de una declaración judicial realizada a partir de un análisis profundo y
exhaustivo de las condiciones sociales, políticas, jurídicas y económicas de una
región o zona territorial en un momento determinado, que consiste en afirmar
que existe una violación sistemática y generalizada de los derechos humanos
de todas las personas, y cuyas raíces se hallan en las condiciones
estructurales de la sociedad, tales como la discriminación, la pobreza, la
marginación, la falta de empleo u oportunidades, deficiencias en los sistemas
educativos y otras carencias significativas.
La primera vez que la Corte se refirió al estado de cosas inconstitucional fue en
la sentencia SU-559, en cuyo caso un grupo de profesores se quejaban por la
no afiliación al fondo de pensiones para el magisterio, situación que
12
Este organismo jurisdiccional fue creado por la Constitución de 1991 y se ha destacado especialmente
por la calidad de sus resoluciones en materia de derechos humanos, contribuyendo de esa forma al
movimiento por la defensa judicial de los derechos en Colombia.
58
desembocó en que dicho organismo jurisdiccional mencionara la idea de un
estado de cosas “que resulta abiertamente inconstitucional” (Gómez Ramírez,
2010:11).
Sin embargo, el desarrollo conceptual de esta figura se puede leer con mayor
detalle en la sentencia T-068/2010 referente a los derechos de los grupos
desplazados, y en la que se enuncian los elementos o componentes que
determinan y definen la existencia de un estado de cosas inconstitucional:
“1) En primer término la violación masiva de múltiples derechos refleja la
gravedad de la situación de vulneración de derechos enfrentada por la
población desplazada, cuando el mismo legislador la considera como uno de
los componentes de la definición de la condición de desplazado.
2) El elevado volumen de acciones de tutela incoadas por los desplazados para
obtener las distintas ayudas y el incremento de las mismas constituyen el otro
elemento confirmatorio de la existencia de un estado de cosas inconstitucional
en materia de desplazamiento forzado.
3) La acumulación de procesos provocada por el volumen señalado de tutelas,
confirma el estado de cosas inconstitucional y permite visualizar como la
vulneración de los derechos afecta a buena parte de la población desplazada,
en múltiples lugares del territorio nacional y que las autoridades han omitido
adoptar los correctivos requeridos.
4) La vulneración continuada de tales derechos es imputable a varias entidades
de la estructura administrativa y no a una sola, de donde se colige la
complejidad y la dimensión interadministrativa de la problemática.
5) La vulneración de los derechos de los desplazados obedece a factores
estructurales dentro de los cuales se destaca la falta de correspondencia entre
el “desiderátum” normativo (sus prescripciones) y los medios para cumplirlas,
aspecto que adquiere una especial dimensión cuando se mira la insuficiencia
de recursos, dada la evolución del problema de desplazamiento y se aprecia la
magnitud del problema frente a la capacidad institucional para responder
oportuna y eficazmente a él. En conclusión, la Corte declarará formalmente la
existencia de un estado de cosas inconstitucional relativo a las condiciones de
vida de la población internamente desplazada. Por ello, tanto las autoridades
nacionales como las territoriales, dentro de la órbita de sus competencias,
59
habrán de adoptar los correctivos que permitan superar tal estado de cosas.”
(Sentencia T-068/2010, ap. 4.2.5.2.2)
Toda esta construcción jurisprudencial en torno al estado de cosas
inconstitucional nos lleva a concluir que el objetivo de los tribunales (la Corte
Constitucional en este caso) es el de visibilizar una grave situación en materia
de derechos humanos respecto de una parte de la población, instando a todas
las instancias del gobierno involucradas (legislativas y administrativas) a que se
tomen medidas de fondo que impliquen la superación definitiva de dicha
situación emergente y no únicamente medidas que ofrezcan soluciones de
carácter provisional y notoriamente insuficientes para transformar la vida de las
víctimas.
En mi opinión, el estado de cosas inconstitucional de la jurisprudencia
colombiana es una de las máximas expresiones que se derivan de la práctica
del litigio estratégico como herramienta para democratizar a las sociedades
que atraviesan por periodos de crisis y violencia generalizada.
1.4 Generalidades
Hasta aquí he tratado de exponer a grandes rasgos la
historia de estos países latinoamericanos (Argentina, Chile y Colombia), en
relación con sus procesos de transición a la democracia y el papel que ha
jugado la sociedad civil que ha realizado litigio estratégico en estas
circunstancias.
Mis argumentos han buscado sugerir que la práctica del litigio estratégico y el
activismo judicial se han convertido en recursos imprescindibles que coadyuvan
en la consolidación de una democracia sustancial, en la que el respeto y la
vigencia de los derechos humanos se convierten en un elemento sustancial del
nuevo régimen, en contraste con la vulneración sistemática y masiva que se da
de éstos en las etapas previas a los procesos de cambio.
El paso a una verdadera democracia pues, consiste en la importancia central
que se le da a los derechos humanos de todas las personas, como eje rector
de la nueva sociedad en ciernes.
60
A manera de recopilación de la información anteriormente ofrecida, presento el
siguiente cuadro comparativo de las experiencias en torno al litigio estratégico y
los procesos de democratización vividos en Argentina, Chile y Colombia:
Cuadro no. 3
Principales
Argentina
Chile
Colombia
Tortura,
Ataques
a
la Guerrillas,
violaciones a los desapariciones
libertad
de comunidades
derechos
forzadas,
expresión.
humanos
ejecuciones
Derechos de los pobreza
extrajudiciales,
niños.
marginación.
Derechos
Derechos
desplazadas,
y
derechos de los
pueblos
indígenas.
Estructura
Derechos
constitucional
constitucionales e constitucionales y constitucionales y
incorporación
restringida
los
reconocidos los incluidos en
de en
tratados tratados
tratados
internacionales
internacionales
internacionales.
como límite a la en condiciones de
Garantías: Acción soberanía
superioridad.
de
Garantías: Acción
habeás
amparo, popular.
corpus, Garantía:
etc…
de tutela, derecho
Recurso
de de
protección,
habeas
estado de cosas
corpus, inconstitucional,
etc…
Temas
Comisiones de la Litigios
principales de
Verdad
litigio
Investigación
estratégico.
las
y
etc.
por
de derecho
de acceso
Censura
61
el Derechos de las
de comunidades
a
Personas información.
Desaparecidas.
petición,
en
la desplazadas.
Derechos de las
el mujeres y de los
Litigios
sobre caso
de
propiedad
última
comunitaria
de Cristo”.
indígena.
Interés
“La niños.
tentación Garantías
judiciales.
superior
del niño en el
caso
Chile.
62
Atala
vs.
CAPÍTULO III
LITIGIO ESTRATÉGICO EN MÉXICO
INTRODUCCIÓN
Habiendo realizado este breve análisis acerca de las
experiencias que han tenido otras naciones en relación con el tema del litigio
estratégico en materia de derechos humanos y su relación con la democracia,
es momento de aterrizar dicha temática en la realidad que vivimos actualmente
en México. Esto, desde luego, a la luz de las características más importantes
que en torno a ello se viven en nuestro país.
Una de las premisas fundamentales de este tercer capítulo (y de toda la tesis
en general) es que en México existen hoy en día las condiciones idóneas para
hablar del litigio estratégico como una opción real para contribuir en la
transformación del sistema jurídico y político de la nación. Esta posibilidad nos
abre las puertas, claro está, no sólo al debate académico de la materia, sino a
su aplicación efectiva ante las causas que lo reclaman como una alternativa
viable en la construcción de un estado de derecho constitucional.
En primer lugar haré un recuento acerca de las principales modificaciones que
se dieron en el ámbito constitucional interno a partir de las reformas aprobadas
a la Constitución de 6 y 10 de junio de 2011, en las que de forma general se
reorientó el eje del Derecho mexicano en torno a los derechos humanos (sin
importar si éstos son de índole nacional o internacional).
Posteriormente, haré un análisis general alrededor de las garantías o medios
de protección con que cuentan los ciudadanos para verificar la defensa judicial
de sus derechos humanos. Igualmente, las reformas de 2011 trajeron como
resultado una transformación del antíquisimo y casi legendario juicio de
amparo, para transformarlo en un nuevo procedimiento que sea capaz de
brindarle mayores oportunidades de éxito al ciudadano en la defensa y
protección de sus derechos fundamentales.
Para concluir, describiré el panorama que se tiene acerca del litigio estratégico
en México a partir de un sencillo análisis de la realidad social y de los temas
que pudieran ser abordados por los defensores de derechos humanos en
63
calidad de urgentes o prioritarios para incluirlos en una hipotética agenda de
litigio estratégico. En este punto he contado también con la opinión de expertos
en la materia, que desde la práctica han podido conocer de primera mano
cuáles son las principales fortalezas y debilidades que se tiene para la práctica
de éste tipo de litigio, así como las complejas implicaciones que todo esto tiene
en la construcción de una democracia y un estado de derecho constitucional,
en el caso específico de México.
Con esta breve exposición, pretendo demostrar que durante los siguientes
años, quizá décadas, México y su sistema jurídico deberán atravesar por un
proceso social de cambio paulatino, en el que la labor de las y los abogados y
de las y los defensores de derechos humanos, jugará un papel trascendente,
principalmente en la medida en que se desarrolle de manera eficaz y acertada
el litigio estratégico.
1.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS EN MÉXICO
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una de
las reformas constitucionales más ambiciosas y renovadoras del poder público
que se hubieran visto hasta entonces. A semejanza de la gran mayoría de los
países de Latinoamérica, México dio rango constitucional a los derechos
humanos contenidos en diversos tratados internacionales, reconociendo a
estos el mismo valor normativo que aquellos derechos fundamentales
contenidos en el texto de la Carta Magna (anteriormente conocidas como
garantías individuales y sociales).
Sin embargo, la materialización de esta reforma no es el resultado de las
voluntades políticas o de la buena fe de las autoridades públicas. Es por el
contrario, el merecido premio a los esfuerzos que la sociedad civil ha venido
llevando a cabo en México desde hace varias décadas. Es justo reconocer el
fuerte impulso que las organizaciones civiles, académicas, gremiales, de
estudiantes, de víctimas o familiares de la víctimas de violaciones a derechos
humanos, han realizado en conjunto o separadamente para obligar al Estado a
la aprobación de una reforma de estas magnitudes y cuyas implicancias
constituyen algunos de los logros legislativos más destacados en el
64
reconocimiento de los derechos humanos y sus garantías. A este fin también
contribuyeron de forma destacada los casos que se litigaron ante organismos
internacionales de protección y especialmente, aquellos que fueron del
conocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tales como el
caso González y otras vs. México (“Campo Algodonero”) o el caso Radilla
Pacheco vs. México, siendo este último a partir del cual, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación adoptó una serie de criterios respecto al bloque de
constitucionalidad, control de convencionalidad y otros temas relevantes, en la
sentencia Varios 912/2010.
La incorporación de los derechos humanos al ámbito jurídico interno representa
un importante reto para todas las autoridades del país encargadas de hacer
efectiva dicha reforma constitucional. No sólo estamos frente a un cambio de
denominación, sino que el concepto “derechos humanos” implica el
reconocimiento de un mayor número de prerrogativas en favor de las personas,
pues como he mencionado, se toman en consideración todos aquellos
derechos contenidos en tratados internacionales de los cuales México sea
parte.
De acuerdo con esta idea, es necesario tomar en cuenta de forma primordial la
asimilación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el sistema
jurídico mexicano. Dicho sistema es uno de los sectores de la Organización de
Estados Americanos y se encuentra fundamentalmente compuesto por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), organismos de carácter
multinacional que de acuerdo a sus respectivas competencias se encargan de
la vigilancia, cumplimiento y aplicación de los instrumentos de la materia en el
ámbito regional (latinoamericano), principalmente la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, aunque también destacan otros tratados tales como
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura o la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (mejor conocida como Convención Belém do Pará), entre otros.
Derivado de lo anterior, ha destacado el hecho de que la Corte IDH, que es el
órgano facultado para ejercer jurisdicción contenciosa ante los países que han
reconocido su competencia, ha impuesto condenas a aquellos países que han
incumplido en la observancia de las obligaciones derivadas de la firma y
65
ratificación de los instrumentos que contienen derechos humanos, siendo
México una de las naciones que han recibido condenas por parte del tribunal
supranacional.
Todas estas consideraciones nos hacen deducir la importancia que tienen los
derechos humanos en el orden jurídico nacional a partir de la reforma a la que
he venido haciendo referencia. La obligatoriedad de los derechos humanos a
partir de la misma se ha hecho evidente con la modificación al artículo 1°, el
cual vincula a todas las autoridades (no sólo a las judiciales) a la observancia
de un régimen de derechos fundamentales que tiene como prioridad el respeto
a la dignidad de todas las personas.
Para ilustrar de mejor manera lo que vengo diciendo, transcribo el actual texto
del artículo primero constitucional (eje y pilar de la reforma), el cual quedó de la
siguiente manera:
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad
con
los
principios
de
universalidad,
interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del
extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su
libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
66
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
Como podemos ver, la reforma es amplia e incluye una serie de conceptos que
no habían sido contemplados con anterioridad dentro del sistema jurídico
mexicano. Como ejemplo de esto, tenemos a una nueva forma de entender y
resolver los conflictos jurídicos desde la óptica judicial, siempre que estos
litigios tengan como dilema la probable aplicación de dos o más normas
jurídicas
potencialmente utilizables
en el caso concreto. Ante dicha
circunstancia, se excluye la regla tradicional de la superioridad constitucional
ante otro tipo de norma, en especial frente a aquellas que consagren derechos
humanos y sean parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Como se puede leer en el párrafo segundo de este artículo, la interpretación de
todas las normas jurídicas se hará, no solo de conformidad a la Constitución y
los tratados internacionales (nótese que la enunciación de ambos es en
términos de igualdad), sino además favoreciendo en todo tiempo a las
personas en cuanto a una protección más amplia (Caballero, 2009).
Esto significa que la labor de todas las autoridades, en especial, la
correspondiente al Poder Judicial, debe reorientarse de la clásica aplicación del
“estricto derecho” al principio pro persona, regla que requiere tomar en cuenta
variables distintas en la aplicación de la norma, tomando en consideración
especial la situación individual de cada personas, así como sus expectativas,
necesidades y contexto cultural, independientemente de que esto pueda
contradecir la literalidad de la norma, incluso de la propia Constitución Federal.
Y si el desempeño judicial debe ser reconceptualizado, no menos sucede con
la actividad independiente del litigio, el cual requiere de la utilización de otras
herramientas discursivas, tales como la argumentación jurídica, para lograr los
fines indicados en el sistema de los derechos humanos y la protección más
amplia a las personas. El diálogo entre abogadas(os) y jueces (juezas) es
mucho más versátil y genuino, pues no está sujeto en forma tan rígida a las
reglas jurídicas previamente establecidas, sino que ahora únicamente depende
de las reglas del lenguaje y sus múltiples variantes comunicativas.
Sin embargo, éstas nuevas formas de hacer litigio y practicar la abogacía,
abren la puerta también a nuevos mecanismos de protección de los derechos
humanos; lo anterior no sólo por la incorporación explícita y no limitativa de los
67
derechos humanos contenidos en cualquier instrumento internacional, sea o no
exclusivamente de esta materia, sino por la posibilidad inherente de construir
derechos a partir de la argumentación jurídica, aun cuando éstos no se
encuentren especificados en documento alguno. Dicha tarea será en primera
instancia tarea de las y los abogados en el momento de plantear sus
pretensiones conforme a los derechos ya establecidos o a la idea de dignidad
humana que sirve de fundamente filosófico de los derechos humanos
(Fernández, 1982), y en última instancia de los jueces constitucionales que
deberán validar e incorporar al régimen jurídico y democrático al cual
pertenecen estos nuevos derechos y proveer a su salvaguarda y protección
efectivas (Salazar, 2006).
Es aquí en donde toma sentido la idea del litigio estratégico o de interés público
en el sistema jurídico mexicano. La reforma constitucional de 2011 ha proveído
una serie de herramientas jurídicas innovadoras que resultan grandemente
útiles en la construcción de litigios a favor de los derechos humanos. A
continuación,
me
referiré
a
cinco
de
estos
principales
mecanismos
incorporados con motivo de dicha reforma: el bloque de constitucionalidad, el
control
de
constitucionalidad
(difuso
y
concentrado),
el
control
de
convencionalidad, la interpretación conforme y el principio pro persona.
1.1.- El bloque de constitucionalidad.
Como ya he argumentado en apartados anteriores de mi
tesis, uno de los principales cambios introducidos por la reforma de 2011 es de
carácter filosófico. Desde la perspectiva del iuspositivismo, las normas jurídicas
están estructuradas de tal forma que la validez de cualquier regla depende
directamente de la concordancia que tengan con la Constitución que es el texto
normativo supremo. Para explicar esta situación, el filósofo del derecho Hans
Kelsen, elaboró el siguiente diagrama conocido como “Pirámide de Kelsen” que
indica la distribución de las normas jurídicas en un sistema formalista.
68
Esquema no. 1
La clave está en identificar que la Constitución para este sistema es un texto de
carácter político, emanado por una autoridad legislativa competente para la
emisión de la misma, generalmente de naturaleza temporal y contingente, el
cual contiene las máximas aspiraciones de una sociedad o de una nación. Así,
la validez entera del sistema jurídico depende y deriva de la propia
Constitución.
Pero con la noción de bloque de constitucionalidad, lo primero que cambia es la
noción misma de Constitución, pues ésta deja de ser el texto político
fundamental para transformarse en una multitud de textos y aun en una
pluralidad de valores contenidos en distintas legislaciones. En palabras de
Rodrigo Uprimny, el bloque de constitucionalidad “hace referencia a la
existencia de normas constitucionales, o al menos supralegales, pero que no
aparecen directamente en el texto constitucional”, lo que significa que “una
Constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto
constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos
supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden
encontrarse en el articulado de la Constitución escrita” (Uprimny, 2008:31).
En el caso de México, el bloque de constitucionalidad está integrado por la
Constitución misma y por los tratados internacionales que contienen derechos
humanos. Esta afirmación implica una cantidad de consecuencias jurídicas
69
relevantes, una de las cuales tiene que ver directamente con la práctica del
litigio estratégico, pues cualquier norma o acto de autoridad puede impugnarse
no sólo por su inadecuación con el texto constitucional, sino también con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
De esta forma, considero que la antigua “pirámide de Kelsen”, debería tomar
una extraña y original figura geométrica, para quedar más o menos así:
Bloque de constitucionalidad
Leyes internas
Esquema no. 2
1.2.- El control de constitucionalidad
Una de las reglas básicas del régimen democrático
consiste en la conformidad de todas las normas jurídicas y actos de autoridad
con la Constitución (Salazar, 2006). La violación a esta regla da lugar a que el
Poder Judicial ejerza sus facultades de control que tiene al respecto y funja
como guardián del orden constitucional y sus disposiciones. La tarea que
realizan las cortes constitucionales, y en el caso específico de México, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, tiene como principal finalidad cuidar
que no se transgreda dicho orden.
En términos generales, a esto es a lo que llamamos control de
constitucionalidad, el cual puede efectuarse en dos modos distintos: difuso y
concentrado:
1.2.1.- El control concentrado de constitucionalidad.
En este sistema constitucional, la facultad de verificación de una ley o acto y su
conformidad con la ley fundamental, pertenece a un solo órgano que ha sido
70
creado ex profeso para esa función. En México dicha facultad era ejercida por
el Poder Judicial de la Federación y en forma relevante por la Suprema Corte
de
Justicia
de
la
Constitución
(http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2894/10.pdf)
1.2.2.- El control difuso de constitucionalidad.
El control difuso de constitucionalidad tiene como característica principal el
hecho de que todas y todos los jueces de un Estado, tanto los del fuero común
como los del fuero federal, deberán hacer el análisis de la conformidad
constitucional de una ley o acto, no existiendo así un órgano especialmente
dedicado a estas tareas.
En el caso de México, a partir de la reforma constitucional del año 2011, el
control democrático de la Constitución es difuso, lo que significa que todos los
juzgadores del país deberán aplicarlo de oficio (sin necesidad de que exista
petición de parte), derivando esto en distintas consecuencias dependiendo del
juez que aplique el control; así, si el juez que realiza el control pertenece al
fuero común, la consecuencia será que la norma valorada será inaplicada en el
caso concreto; y si se trata de un juez federal, entonces la norma además de
ser inaplicada, será expulsada del sistema jurídico por su inconformidad con las
normas constitucionales.
Todo lo anterior se hará atendiendo además a todas las normas del bloque de
constitucionalidad, lo que convertiría a esta herramienta jurídica en realidad, en
un control difuso de la convencionalidad, tema que da pie a mi apartado
siguiente (Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos
Humanos, A.C., 2011).
1.3.- Control de convencionalidad.
A partir del reconocimiento
de
un
bloque
de
constitucionalidad, las exigencias del control judicial son mayores, pues esto
implica que el análisis acerca de la validez de una norma o acto de autoridad
debe hacerse contrastando a éste con un mayor número de cuerpos
normativos, en este caso, los tratados internacionales que contengan derechos
humanos.
71
Así, la revisión “constitucional” de una ley tiene que verificar que ésta no
contravenga lo dispuesto en instrumentos internacionales, tales como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos o de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
o las Convenciones Internacionales temáticas, entre muchos otros.
En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), el
principal instrumento jurídico de alcance regional que protege los derechos
fundamentales de las y los americanos, es la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Por esta razón, en el marco de la Corte IDH, en relación
con el caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile del año 2006 se
estableció en forma expresa el llamado “control de convencionalidad” (Sagüés,
2007), el cual fue explicado de la siguiente manera:
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”(
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Corte IDH, 2006)
Más adelante, en el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, el máximo organismo jurisdiccional en la región hizo algunas
precisiones en relación con el tema del control de convencionalidad:
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que
el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos
del
Poder
Judicial
deben
72
ejercer
no
sólo
un
control
de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes.
Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que
ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones” (Aguado
Alfaro y otros vs. Perú, Corte IDH, 2006).
Con estas especificaciones relativas al control de convencionalidad, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en México adoptó en el año 2010 la
obligación de que todas y todos los jueces del país debían aplicar un control de
convencionalidad ex officio, lo cual derivó de las consideraciones emitidas por
la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco vs. México. En la resolución Varios
912/2010, el máximo tribunal del país resolvió lo siguiente:
“27. De este modo, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus
competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos
humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el
Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la
Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro
persona.
28. Estos mandatos contenidos en el nuevo artículo 1° constitucional, deben
leerse junto con lo establecido por el diverso artículo 133 de la Constitución
Federal para determinar el marco dentro del que debe realizarse este control
de convencionalidad, lo cual claramente será distinto al control concentrado
que tradicionalmente operaba en nuestro sistema jurídico.
29. Es en el caso de la función jurisdiccional, como está indicado en la última
parte del artículo 133 en relación con el artículo 1° en donde los jueces están
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario
establecidas en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer
una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las
normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas
73
establecidas expresamente en los artículos 103, 107 y 105 de la Constitución),
sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia
a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.
30. De este modo el mecanismo para el control de convencionalidad ex officio
en materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de
control establecido constitucionalmente, pues no podría entenderse un control
como el que se indica en la sentencia que analizamos si el mismo no parte de
un control de constitucionalidad general que se desprende del análisis
sistemático de los artículos 1° y 133 de la Constitución y es parte de la esencia
de la función judicial.
31. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos
los jueces del país, se integra de la manera siguiente:

Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con
fundamento en los artículos 1° y 133), así como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federación;

Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en
los que el Estado mexicano sea parte;

Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido
parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte13(Varios
912/2010, SCJN).
Como podemos leer, la obligación de aplicar un control de convencionalidad en
México, se encuentra debidamente fundamentada en distintos instrumentos:
tanto en la Constitución Federal, como en la jurisprudencia emitida por los
organismos internacionales (específicamente por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos) y en las resoluciones del Poder Judicial de la Federación.
Por esta razón, la forma en la que se hace litigio en nuestro país y los medios
que para esta actividad deben atender las autoridades judiciales, han cambiado
de manera relevante, dotando a las y los involucrados en cualquier proceso
jurisdiccional de mayores herramientas procedimentales y principalmente, de
13
El 3 de septiembre de 2013, en la resolución 293/2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estableció que tendrá carácter vinculante toda la jurisprudencia de la Corte IDH, independientemente de
que el Estado mexicano haya sido parte o no en dicha controversia.
74
una sustancia más amplia en cuanto a los derechos e interpretaciones de éstos
que potencialmente pueden ser exigibles en la vía judicial.
Así pues, una de las ventajas con que se cuenta en México para desarrollar el
litigio estratégico o de interés público es la obligación de todas las autoridades,
y principalmente de las y los jueces, de realizar un control de convencionalidad
ex officio (bajo el modelo general del control de constitucionalidad que se ha
aplicado siempre), que tienda a garantizar la vigencia y el imperio de los
derechos humanos a favor de todas las personas en el territorio nacional.
1.4. Interpretación conforme y principio pro persona
El Derecho no es un producto acabado. Concebirlo de este
modo implicaría reducir la aplicación del mismo a una función esencialmente
técnica, consistente en cuadrar perfectamente las conductas humanas a la
literalidad de la norma.
Sin embargo, la ductilidad del Derecho (Zagrebelsky, 2003) obliga a que las
normas jurídicas deban ser interpretadas y reinterpretadas una y otra vez, con
el afán de transformarlas en instrumentos vivos, capaces de responder a las
necesidades específicas de la población y de las partes que se hallen en un
litigio.
La interpretación normativa, entendida como la actividad intelectual que busca
darle “atribución de significado a una formulación normativa en presencia de
dudas o controversias en torno a su campo de aplicación” (Guastini, 1999:3),
puede obedecer a múltiples criterios, muchos de ellos asociados a ciertas
ideologías o filosofías del derecho. Por ejemplo: desde la perspectiva del
formalismo jurídico, una norma cuyo significado pueda ser vago o ambiguo
debe entenderse conforme a lo que se establece en la norma suprema que le
otorga validez.
En nuestro caso, y desde la óptica de los derechos humanos, la forma de darle
sentido a las normas debe hacerse en función de los principios y valores que
orientan a aquellos, atendiendo no sólo a lo que dicta la norma suprema (la
Constitución Federal) sino a todos los tratados internacionales que contengan
derechos fundamentales.
75
Ejemplo de lo anterior, es lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución
española de 1978, el cual es pionero en la materia al establecer que:
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España.
De un modo similar, ha quedado consagrado en el párrafo segundo del artículo
primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al señalar
lo siguiente:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia,
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
Así es como también lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en cuya resolución Varios 912/2010 hace las siguientes precisiones en
torno a la interpretación conforme a los derechos humanos:
“33. De este modo, este tipo de interpretación por parte de los jueces
presupone realizar tres pasos:
A) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces
del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano,
deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos
establecidos
internacionales
en
los
en
la
cuales
Constitución
el
Estado
y
en
mexicano
los
tratados
sea
parte,
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
B) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando
hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben,
partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir
aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos
en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado
mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial
de estos derechos.
C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.
Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes
y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el
último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los
76
derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte.
La interpretación conforme y el principio pro persona, ambos conceptos
integrados al constitucionalismo mexicano con la reforma constitucional de 10
de junio de 2011, están guiados por un mismo fin: la protección integral hacia la
persona humana. De esta forma, se construye un sistema jurídico más
democrático, en el sentido de que la democracia es un gobierno de la gente y
para la gente. Y es que la sustancia democrática no puede entenderse de muy
diferentes maneras a esta, ya que no existen parámetros más definidos que
tiendan a garantizar los pisos mínimos de una vida digna que las aspiraciones
ético-jurídicas que representan los derechos humanos en la actualidad.
2. LAS GARANTÍAS JUDICIALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO
El artículo primero constitucional en México establece que:
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.
De la lectura de este parágrafo se deduce que los derechos y las garantías no
son palabras sinónimas, ni mucho menos que con este último término se esté
haciendo alusión al antiguo concepto de garantías individuales que
contemplaba el artículo primero constitucional antes de la reforma de 2011.
Las garantías de las que habla el actual artículo 1 constitucional son pues, los
medios de protección que la legislación establece para hacer exigibles y
efectivos los derechos humanos sustantivos reconocidos a todas las personas.
Hablamos del derecho adjetivo de los derechos humanos, el cual contiene una
serie de reglas y presupuestos al alcance de la comunidad jurídica de la nación
que pueden accionarse ante la inobservancia de cualquiera de los derechos
fundamentales
consagrados
en
la
Constitución
y
en
los
tratados
internacionales.
Dichas garantías pueden ser tanto de naturaleza judicial como extrajudicial, tal
como señala Gerardo Pisarello (2007), sin embargo por ser esta tesis en
77
relación con el litigio estratégico me referiré exclusivamente a las garantías
judiciales que tengan como finalidad la protección de los derechos humanos.
Reconociendo que estas garantías no son necesariamente limitativas, ya que la
defensa en los tribunales de los derechos fundamentales puede hacerse en
cualquier tipo de procedimiento e instancia debido al mandato universal a todas
las autoridades del país para proteger y garantizar los derechos humanos, haré
referencia a los medios de protección que específicamente han sido creados
con estos fines, comenzando por el nuevo juicio de amparo, siguiendo con la
acción de inconstitucionalidad y finalmente, haciendo unos breves comentarios
a los procedimientos jurisdiccionales del ámbito internacional que igualmente
pueden accionarse dando lugar a cierta clase de litigio estratégico.
2.1.- El juicio de amparo y la declaratoria de inconstitucionalidad.
Históricamente de tradición nacional, el juicio de amparo ha
sido uno de los instrumentos más revolucionarios en la historia del Derecho,
dando lugar a un medio de protección de la constitucionalidad frente a las
normas jurídicas y actos de autoridad que vulneren lo establecido en la Carta
Magna, en específico aquello que tenga que ver con los derechos humanos de
las personas (antes llamadas garantías individuales, razón por la que el
amparo llegó a ser conocido también como “juicio de garantías”).
Casi coincidente con la trascendental reforma en materia de derechos
humanos de 10 de junio de 2011, el Congreso de la Unión llevó a cabo otra
importante modificación a la Constitución el día 6 de junio, es decir, cuatro días
antes. En ésta se verificó una transformación radical al antiguo juicio de
garantías para dar lugar a un nuevo juicio de amparo que englobara todas las
características propias de un recurso amplio y protector de los derechos
fundamentales, libre de obstáculos que impidieran el acceso a la justicia para
todas las personas.
No hay que olvidar que en México el juicio de amparo se clasifica en dos tipos:
directo e indirecto. El juicio de amparo directo es aquel que se interpone en
contra de resoluciones definitivas de los tribunales judiciales, administrativos o
del trabajo; en tanto que el juicio de amparo indirecto, es aquel que se lleva a
78
cabo contra cualquier tipo de actos que no constituyan una sentencia o
resolución definitiva de procedimiento alguno.
El fundamento constitucional del juicio de amparo en México se encuentra en
los artículos 103 y 107, los cuales transcribo a continuación.
103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se
sucite:
I.- Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte…
107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con
excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos
que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:
I.- El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada,
teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de in interés
legítimo, individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola
los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera
jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al
orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho
subjetivo que se afecte de manera personal y directa.
II.- Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se
ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos
y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que versa la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la
inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora
correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan
jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de
una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la
autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere
el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
79
emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho
votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus
alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria…”.
En estos párrafos del artículo 107 constitucional se pueden apreciar dos de las
innovaciones más interesantes del juicio de amparo en relación con la
protección de los derechos humanos: en primer lugar tenemos la noción de
interés legítimo (el cual abre la posibilidad a la interposición de acciones
colectivas), con lo cual se supera la anterior disposición según la cual el juicio
de amparo única y exclusivamente podía ser interpuesto a instancia de parte
agraviada, haciendo valer un derecho personal subjetivo que afectara de
manera directa su esfera jurídica; la segunda de estas trasformaciones es la
relativa a la declaratoria general de inconstitucionalidad, la cual corresponde
hacer al máximo tribunal constitucional del país a través del procedimiento para
emitir jurisprudencia por reiteración y siempre que dicha manifestación se
encuentre avalada por lo menos por ocho de los once ministros que integran el
pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Con la declaratoria general de inconstitucionalidad de alguna norma jurídica
especial, se supera el principio de relatividad de las sentencias de amparo, con
el cual la protección otorgada por el órgano jurisdiccional se circunscribe a la
persona que presentó la demanda de amparo. Si bien este principio se
mantiene como regla general, con dicha declaratoria se pretende que en
aquellos casos en los que una norma o acto de autoridad sea relevantemente
violatorio de derechos fundamentales, y siempre que la autoridad emisora de la
norma no realice la modificación pertinente, las consecuencias del amparo
alcancen al total de la población, generando con ello una protección más
amplia de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales.
Este mecanismo, si bien propicia el diálogo entre la Corte y el Poder Legislativo
en torno a un tema de constitucionalidad de las normas, revela la existencia en
México de un sistema en el que es el Poder Judicial (por medio del tribunal
constitucional) el que tiene la “última palabra” (Linares, 2008).
Estas características del amparo que hemos descrito son reafirmadas en la ley
reglamentaria, la cual fue publicada en el mes de abril de 2013, y en cuyo
artículo 5 se puede leer:
80
“Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo:
I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que
la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el
artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real y
actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial
situación frente al orden jurídico.
El interés simple, en ningún caso, podrá invocarse como interés legítimo. La
autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.
El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos
cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aun en el
supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan
un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales,
administrativos, agrarios o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un
derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa;
La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los
términos de esta Ley.
Y en el artículo 231 señala lo siguiente:
Artículo 231. Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la
inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva,
en una o en distintas sesiones, el presidente de la sala respectiva o de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de
la norma.
Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas en materia
tributaria.
Así púes, y no dejando de señalar que las posibilidades del juicio de amparo en
México pueden tener nuevos alcances en el futuro, dependiendo de la
interpretación conforme y aplicación del principio pro persona a los que las
autoridades se hallan obligadas, el nuevo juicio de amparo es un medio de
protección de los derechos humanos que abre las puertas a que el litigio
estratégico se desarrolle con más posibilidades de éxito y en un terreno más
fértil en cuanto a las acciones judiciales que pueden llevarse a cabo.
81
2.2.- Procedimientos ante organismos internacionales.
El nivel de protección de los derechos humanos no ha sido
históricamente propio del ámbito nacional. Por el contrario, esta actividad se ha
desarrollado en su génesis en el plano internacional, extendiéndose desde ese
nivel hacia el interior de los países, impactando desde luego en las judicaturas
locales y en la jurisprudencia nacional que éstas producen.
Por lo tanto, la incorporación de medios de protección como el nuevo juicio de
amparo en el sistema jurídico nacional, no representa un obstáculo para la
existencia y funcionamiento de los medios de protección jurisdiccionales o
cuasi jurisdiccionales en el ámbito internacional. Cada uno de estos
procedimientos
representa una oportunidad para que las personas y las
organizaciones civiles hagan litigio estratégico basado en los derechos
humanos contenidos tanto en la Constitución como en los tratados
internacionales de la materia..
Esta posibilidad, que como ya he señalado, no es nueva ni deriva
necesariamente de la reforma constitucional de 2011, está vigente tanto en el
plano del Sistema Universal como en el del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Para los efectos de esta tesis, me centraré únicamente en
los procedimientos que se llevan a cabo ante la Corte Penal Internacional (CPI)
y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), por ser
éstos los que en ambos niveles representan las mejores posibilidades para
hacer litigio estratégico y defender ante tribunales los derechos humanos.
La Corte Penal Internacional es un organismo internacional con facultades para
juzgar a “personas físicas o naturales, mayores de 18 años, que hayan sido
acusadas de haber cometido el crimen de genocidio, crímenes de lesa
humanidad y/o crímenes de guerra” (Guía FLACSO, Derecho Penal
Internacional, 2012-2014: 64). Dichos delitos se hallan contemplados en el
Estatuto de Roma, el instrumento jurídico que da fundamento a la competencia
y facultades de la CPI, cuya jurisdicción fue aceptada por el Estado mexicano
con fecha 21 de junio de 2005, reconociendo constitucionalmente una
competencia limitada a dicho organismo en el artículo 21 párrafo octavo, el cual
dice así:
82
“…El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso,
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”.
Si bien dicha cláusula constitucional es sumamente restrictiva, dejando en
manos del Senado la decisión de aceptar o no la competencia de la CPI en el
caso concreto que se les presente, ello también significa que el Estado
mexicano se ha abierto a la posibilidad de ser juzgado, y en su caso
condenado, por la comisión de cualquiera de los delitos anteriormente
mencionados, los cuales son evidentemente violatorios de los derechos
fundamentales de las personas (Becerra Ramírez, 2006).
Cabe señalar que la Corte tiene jurisdicción complementaria, lo que significa
que únicamente podrá ejercer sus facultades cuando el Estado en cuestión no
pueda o no quiera ejercer acción penal en contra de las o los presuntos
responsables de los crímenes señalados (Art. 1 Estatuto de Roma).
Por otro lado, se cuenta con la posibilidad de hacer uso de la jurisdicción
contenciosa que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual,
como ya se ha dicho, es el órgano encargado de interpretar la Convención
Americana de Derechos Humanos y de algunos otros tratados internacionales
del Sistema Interamericano, tales como el Protocolo de San Salvador (en
materia de derechos económicos, sociales y culturales), la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención
“Belém do Pará, entre otros (Saavedra Álvarez, 2011).
Si bien todo proceso ante la Corte debe ser iniciado vía la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, esto no significa que sea un obstáculo
para la práctica del litigio estratégico en México, sino por el contrario, una
posibilidad de contar con dos organismo de corte internacional a los que se
puede acudir (directa o indirectamente) en aras de la defensa de los derechos
humanos.
Cabe recordar que México reconoció la competencia de la Corte IDH en el año
de 1998 (García Ramirez y otro, 2000), dando lugar a partir de aquel momento
a una importante cantidad de procesos llevados en contra de nuestro país, que
han derivado en condenas relevantes para el Estado mexicano. Sólo por
recordar algunos de los más emblemáticos debo mencionar los casos Radilla
Pacheco vs. México, González y otras vs. México (mejor conocido como caso
“Campo Algodonero”) o el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México
83
(mejor conocido como caso “Campesinos Ecologistas”), los cuales versaron
sobre temas relevantes en materia de derechos humanos, tales como las
desapariciones forzadas, las ejecuciones arbitrarias, la tortura, el fuero de
guerra o los derechos de las mujeres a una vida digna y libre de violencia.
Cada uno de estos ejemplos, ha sido una lucha desarrollada y llevada a cabo
por organizaciones civiles que nos han demostrado que el litigio estratégico ha
sido posible aun sin la ventaja que ahora representa contar con el
reconocimiento constitucional del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Por esta razón, y dado que el objeto de esta tesis es evidenciar cómo se ha
potenciado la capacidad de realizar litigio estratégico en México a partir de las
reformas constitucionales de junio de 2011, no considero necesario profundizar
más en los medios de protección internacionales con que contamos para la
práctica de esta actividad, ya que éstos ya existían antes de la tan mencionada
reforma constitucional.
Bástenos
estos
ejemplos
(la
Corte
Penal
Internacional
y
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos) para no olvidar que como último
recurso y en forma de instancia subsidiaria, existen estos y otros medios de
protección capaces de ser accionados por los litigantes en busca de la justicia y
el respeto a sus derechos humanos.
3. LITIGIO ESTRATÉGICO EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
Una de las primeras consideraciones que debemos hacer
al hablar de litigio estratégico es que dicha denominación podría no ser la más
adecuada, debido a que en esencia toda clase de litigio precisa de una
estrategia. Por ello, posiblemente el nombre que debiera dársele a esta
actividad es litigio de interés público. Ello debido a que los fines del mismo
tienden a modificar patrones estructurales, sea de tipo político, económico o
cultural, que resulten violatorios de la dignidad humana y los derechos
fundamentales. No se concibe ningún tipo de litigio de interés público que sólo
aspire a la resolución de un conflicto particular.
84
Sin embargo, para los efectos de esta tesis y en consonancia con la bibliografía
que hemos tomado como base, seguiré utilizando preferentemente la noción
litigio estratégico para hacer referencia al tema en cuestión.
De esta suerte, es oportuno recordar la definición que he propuesto desde el
comienzo de este trabajo acerca del litigio estratégico: “el conjunto de
“acciones de actividad judicial encaminadas a garantizar la justiciabilidad de los
derechos humanos ante las instancias nacionales o internacionales cuyo fin es
avanzar en la modificación estructural de las normas y procedimientos del
derecho interno, a efectos de abarcar con un caso o situación puntual un
cambio legal con implicaciones sociales extensas” (Comisión Mexicana de
Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A.C., 2011:13).
Sin abundar más en los detalles en torno al litigio estratégico que ya se
comentaron en el capítulo primero de este trabajo, haré sólo un par de
precisiones relativas que ayudarán a comprender la importancia de este
fenómeno en México: i) la necesidad de volver justiciables los derechos
económicos, sociales y culturales y ii) la etapa de transición a la democracia
por la que atraviesa la nación.
En primer lugar se debe reconocer que una de las peculiaridades que ha tenido
el litigio estratégico en Latinoamérica, ha sido la de convertirlo en un
instrumento de lucha para lograr el reconocimiento y posterior eficacia de los
derechos económicos, sociales y culturales. Este aspecto ha sido muy propio
de la región, dadas las condiciones generales de pobreza, marginación y
exclusión social que privan entre las sociedades de los países que se hallan en
esta parte del mundo, algunos de los cuales han sido estudiados en esta tesis.
Sin dejar de reconocer que los derechos civiles y políticos han tenido una
historia muy trascendente en las luchas sociales de las y los mexicanos, en
especial en lo relacionado con temas de tortura, desapariciones forzadas y
otras atrocidades, los derechos económicos, sociales y culturales deben formar
parte de la agenda del litigio estratégico en este país, dada la innegable
situación de precariedad y falta de acceso o de calidad en los servicios públicos
con que se cuentan en México.
Por otro lado, y en una discusión que ampliaré un poco más en las siguientes
páginas, hemos visto que uno de los rasgos que caracterizan la aparición del
litigio estratégico en las sociedades latinoamericanas, ha sido la generalización
85
de las violaciones a los derechos fundamentales, acompañada de un anhelo
incansable por la justicia y la democracia. Viene bien recordar que México ha
vivido en los primeros años de este sigo un recrudecimiento de la violencia y
una escalada general en la criminalidad que ha traído como resultado el
agravamiento de la situación de los derechos humanos en general. Dicha
situación ha tenido como origen, tanto el conjunto de políticas estatales
dirigidas a exterminar el problema como la creciente desigualdad social,
pobreza, falta de oportunidades en empleo y educación, entre otras notables
carencias. Por ello es que se antoja muy adecuado el contexto social que se
vive en México para hacer del uso del Derecho una herramienta capaz de
lograr transformaciones de fondo en la política y la sociedad nacional.
3.1.- Fortalezas.
El argumento central de mi tesis ha sido la defensa de la
reforma constitucional en materia de derechos humanos como un recurso de
gran importancia en la consolidación de los recursos y medios de protección
judiciales de estos derechos básicos. Pese a que existen opiniones contrarias
en este punto dentro del ámbito de académicos y expertos en la materia,
sostengo mi punto original.
Es cierto que las reformas de 6 y 10 de junio de 2011 no han representado un
cambio total en la forma de conceptualizar y entender a los derechos humanos
en México, ya que dicha reforma está lejos de hacerse efectiva debido al
rechazo natural que ha presentado desde diversos ámbitos: como el
empresarial, el político e incluso el judicial. Es cierto que desde la academia se
continúan los debates en relación al significado que tienen muchos de los
conceptos aportados por la reforma, tales como los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad; estas discusiones teóricas a la
par que enriquecen el debate sobre el tema y aportan nuevas ideas a la
constitución de las mismas, reflejan el escaso consenso que existe entre los
operadores jurídicos en general, dificultando así la implementación absoluta de
los contenidos de la reforma.
Sin embargo, y en contraste con los comentarios anteriores, es indudable el
reconocer que dichas reformas han dotado de una estructura jurídica sólida y
86
sustancial que permite desarrollar la defensa y tutela jurídica de los derechos
humanos, no sólo ante los tribunales constitucionales, sino ante todo tipo de
instancias judiciales e incluso frente a las autoridades administrativas de
cualquiera de los tres niveles de gobierno. No se debe dejar de lado tampoco
que ahora las y los abogados cuentan con diversas herramientas, que ya sea
de oficio o a petición de parte ante la omisión de las autoridades, abren la
posibilidad a más y mejores técnicas de argumentación y defensa de una
causa; ejemplo de ello son los ya mencionados bloque de constitucionalidad,
controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad, interpretación
conforme y principio pro persona.
Finalmente, el litigio estratégico se ve también favorecido por la reforma al
presentar ésta una nueva visión y filosofía del Derecho, mediante la cual es
posible entender a la norma jurídica como un ente en continua renovación y
adaptación, susceptible de ser reinterpretado por jueces (as) y abogados (as)
en aras de brindar mayor protección a los derechos de la persona. La nueva
metodología para estudiar Derecho por lo tanto, debe estar orientada más a la
formación integral y cultural de las y los profesionistas, favoreciendo con ello la
capacidad de presentar casos ante
cualquier organismo nacional e
internacional, independientemente de la preparación específica que éstos
tengan.
Aunque la reforma es relativamente nueva para México, y avanza entre una
gran cantidad de obstáculos, lo cierto es que ésta representa una oportunidad
insoslayable de transformar al Derecho y a la democracia mexicana, tarea en la
que los abogados pueden contribuir por medio de la práctica del litigio
estratégico.
3.2.- Debilidades.
En un escenario nuevo para el tema, es claro que se
encuentran muchas debilidades y obstáculos que se oponen de forma directa o
indirecta a la consolidación de la práctica litigiosa en materia de derechos
humanos. México, como el resto de naciones latinoamericanas, no está exento
de estas adversidades, las cuales procuraré comentar en forma enunciativa y
no limitativa a continuación.
87
Me referiré especialmente a tres obstáculos que destacan en nuestro país por
su generalidad o arraigo en la cultura jurídica nacional: i) la falta de aceptación
(comprensión) por parte de los jueces, ii) carencia de voluntad política en la
atención a las demandas jurídicas de los grupos vulnerables y iii) la operación
con pocos recursos o sin ellos para las organizaciones de la sociedad civil
dedicadas al litigio estratégico.
Primeramente hablaré acerca de algo que se halla en el seno mismo del
problema: el rechazo judicial a las nuevas formas de entender y aplicar el
Derecho. Precisamente creo que la razón más importante que da lugar a esta
reticencia tiene que ver con la falta de comprensión y/o entendimiento de las
causas y fines de los derechos humanos, sus principios y sus garantías o
medios de protección. La problemática, que bien podría generalizarse hacia las
y los abogados, académicos y otros actores del medio jurídico, es
especialmente relevante en las y los jueces por ser éstos quienes tienen la
última palabra en la interpretación de la Constitución y su consonancia con la
democracia; de no alterar sus “mapas cognoscitivos” 14, es muy probable que
los juzgadores terminen por desestimar las pretensiones de las y los abogados
defensores de derechos humanos, por considerarlas simple y llanamente no
apegadas a Derecho, reduciendo las sentencias que dicten a la práctica del
minimalismo jurídico15 (Pou Giménez, 2012), tan carente de visión y alcance en
la defensa de los derechos. La argumentación jurídica empleada en el litigio de
interés público debe ser amplia y echar mano de toda clase de recursos
técnicos a fin de convertirla en un instrumento de construcción de derechos,
más que de defensa simple de los ya existentes. Es una necesidad imperiosa,
por lo tanto, que las y los abogados en México no se confronten con la
autoridad judicial, sino que procuren emprender en el contexto de un proceso,
un camino juntos rumbo a la protección y garantía de los derechos
fundamentales, en el entendido de que todos los actores que participan de esta
actividad se enfrentan a un nuevo planteamiento respecto a la forma de aplicar
el Derecho.
14
Concepto dado en su tesis de doctorado por el Doctor Ezequiel González, investigador del CIDE, y que
hace referencia a las prácticas culturales, psicológicas y sociales arraigadas en la forma de entender y
desarrollar un trabajo específico, en este caso, la judicatura.
15
Minimalismo jurídico hace referencia la práctica judicial consistente en evitar desarrollos extensos
respecto de aquellas líneas argumentativas que se esgrimen en la defensa de los derechos humanos.
88
En segundo lugar se debe hablar respecto a la poca (o nula) voluntad política y
compromiso por parte de los decisores de la política pública en este país, para
emprender reformas, modificaciones y cambios de paradigma que tiendan a
consolidar un enfoque de derechos humanos en dicha actividad. Siendo los
derechos humanos como son, es decir, una reivindicación de la dignidad
humana de todas las personas, especialmente de aquellas y aquellos que han
sido lesionados en su integridad por los grandes intereses políticos,
económicos y corporativos, es sencillo entender porqué existe esa resistencia
por parte de las autoridades a poner en marcha un plan o proyecto nacional
que aspire a la transformación del país por medio de los derechos humanos.
Sin embargo, la historia y evolución de estos derechos fundamentales
(Fernández, 1982) nos presenta que todos los avances conseguidos en la
materia se han logrado precisamente gracias a la lucha que en distintos frentes
han emprendido las y los luchadores por los derechos, frentes que hoy se
expanden al ámbito judicial debido a la nueva normatividad sustantiva y
adjetiva con que se cuenta en México para su defensa. Sin embargo, no
podemos dejar de señalar que éste es uno de los principales obstáculos a los
que se enfrenta el desarrollo del litigio estratégico en nuestro país.
Finalmente, la otra debilidad que se presenta en México para la práctica y
consolidación del litigio estratégico como una más de las herramientas
democráticas de participación ciudadana que pueden ser utilizadas, tiene que
ver con dinero, con los recursos económicos necesarios para el ejercicio de
esta actividad profesional. Al ser precisamente una tarea encomendada a
profesionistas (abogados y abogadas en este caso), los litigios estratégicos
requieren por lo menos de un costo operativo que sea suficiente para
garantizar sus honorarios, gastos de traslado, viáticos, papelería, y demás
insumos necesarios para el desarrollo de cualquier actividad profesional. En
algunos casos incluso será necesario cubrir los gastos derivados de los viajes
que deban hacer abogados y clientes a las sedes jurisdiccionales situadas en
países como Estados Unidos (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos) o Costa Rica (Corte IDH). Algunas de las organizaciones o clínicas
que han dedicado su tiempo a estas tareas han tenido que invertir recursos
propios y/o gestionar la aportación de los mismos ante fundaciones u
organismos internacionales (como la Fundación Ford, por ejemplo) que
89
mantienen programas de apoyo a estas causas en países con economías
emergentes como México. Si bien, las organizaciones mexicanas tendrían que
buscar estos apoyos y con base en ellos multiplicarse y formular agendas
mayores de casos de derechos humanos que deban litigarse, lo cierto es que
este beneficio económico tiende a condicionar dichas agendas y orientarlas a
temas que tengan cierta relevancia para los donadores, excluyendo aquellos
que no constituyan un interés especial para éstos. Y este es un rasgo que se
encuentra en el seno mismo del litigio estratégico. Es una paradoja difícil de
superar: la defensa judicial de los derechos humanos requiere del apoyo
económico de aquellos contra quienes precisamente se ha de litigar.
3.3.- Agenda de litigio estratégico en México.
Naturalmente es polémico establecer con precisión cuáles
son los temas que deberían considerarse para elaborar una agenda de litigio
estratégico en México. Ello dependerá en gran medida de los intereses de los
patrocinadores e integrantes del grupo de trabajo; sin embargo a título personal
(y basado en los comentarios hechos por las y los expertos entrevistados para
esta tesis) procuraré enlistar algunos temas que sin duda, requieren de
atención urgente e importante en nuestro país.
Sin el afán de ser exhaustivo en esta materia, propondré cuatro tópicos que
considero de relevancia, principalmente por el nivel de vulneración en que se
encuentran los derechos humanos relacionados con los mismos: i) seguridad
pública, ii) migración, iii) megaproyectos en comunidades y iv) salud sexual y
reproductiva.
Algunos de los principales problemas sociales que afectan a la sociedad
mexicana son la inseguridad y la violencia derivadas de la actuación por parte
de la delincuencia organizada. Aproximadamente en los últimos 8 años se ha
presentado alrededor de 17 homicidios por cada cien mil personas en el país,
un número de desaparecidos que supera los 10,000 de acuerdo a cifras
oficiales (muchos más según han reportado organizaciones civiles) y cerca de
1.6
millones
de
personas
desplazadas
(http://www.fundacionpreciado.org.mx/biencomun/bc215/L_Ramirez.pdf). Estos
datos revelan la gravedad del problema y por lo tanto, la urgencia de que las
90
autoridades implementen políticas públicas que combatan la seguridad, no sólo
desde la perspectiva de las fuerzas del orden, sino también atendiendo a las
causas originales del problema, como podrían ser: la pobreza, la marginación,
la exclusión social, la falta de oportunidades, etc.
Otro de los fenómenos que se han presentado y acrecentado en las últimas
décadas en nuestro país, es el relativo a la migración de personas provenientes
principalmente de países centroamericanos, de tránsito hacia los Estados
Unidos. Muchas y muchos de ellos sufren vejaciones y violaciones a sus
derechos humanos durante su estancia en México, incluyendo secuestros,
homicidios,
extorsiones,
violaciones,
entre
otras
atrocidades
(www.amnistia.org.mx). Para hacer frente a este severo fenómeno, tampoco
alcanza ni es pertinente la política de persecución emprendida por el Estado
hacia las y los migrantes indocumentados, lo cual únicamente hace más graves
los problemas que ya de por sí existen. Para ello es necesaria una política
pública integral, que incorpore a las y los migrantes en el desarrollo nacional,
en condiciones de igualdad y justicia frente al resto de las personas.
Siguiendo con el tema de las acciones urgentes en materia de litigio
estratégico, México ha enfrentado recientemente los debates en torno a los
derechos de propiedad indígena frente a los megaproyectos de empresas
trasnacionales que pretenden llevarse a cabo precisamente en las tierras
ancestrales de algunos pueblos indígenas, los cuales en ocasiones no cuentan
con los títulos de propiedad correspondientes que les ayuden a defender
judicialmente sus tierras por la vía del derecho civil. Es aquí cuando el
problema debe analizarse a través del tamiz de los derechos humanos, y
específicamente de los derechos sociales, económicos y culturales. Uno de los
casos más sonados en México ha sido el de la comunidad wirrarica, cuyo
territorio sagrado, Wirikuta, ha estado en riesgo por las concesiones mineras
otorgadas a empresas trasnacionales por la Secretaría de Economía federal.
Derivado de este conflicto, la campaña emprendida en su defensa ha tratado
de hacer vales sus derechos como comunidad indígena, el derecho a sus
tierras en virtud del vínculo histórico, cultural y religioso que les une a ellas, el
derecho a la consulta en relación con el uso que se les dará a las tierras, el
derecho
al
disfrute
de
sus
recursos
naturales,
entre
otros
(http://salvemoswirikuta.blogspot.mx/). Cada una de estas pretensiones, puede
91
hacerse valer igualmente por medio del litigio estratégico, en busca de
sentencias destinadas a la implementación de una política integral que asegure
los derechos de todas las partes involucradas.
Ya para concluir con este punto, es importante reconocer la trascendencia de
integrar en una agenda de litigio estratégico, el tema de los derechos sexuales
y reproductivos. La necesidad de garantizar una vida libre en el plano de la
salud, la sexualidad y en cuanto a la decisión de formar una familia o no, es un
camino irrenunciable hacia la consolidación de los derechos de la mujer y su
consiguiente impacto en las relaciones de género. La cultura mexicana tiene
una poderosa influencia misógina e inequitativa, que se refleja en la
institucionalización de crímenes de género, tales como el aborto, los cuales
desembocan en intromisiones inadmisibles en las decisiones que sobre su vida
y su cuerpo, debe poder tomar cualquier persona sin temor a represalias o
sanciones de ningún tipo.16
Como lo dije al inicio de este apartado, no podemos perder de vista que los
temas a los cuales podría abocarse el litigio estratégico son mucho más
numerosos. Sin embargo, reconociendo que en México el tema deberá ir
tomando fuerza en los próximos años, quizá sea prudente focalizar algunos
problemas especiales y avanzar paso a paso en la consolidación de un litigio
de interés público que fortalezca la democracia nacional.
3.4. Impacto de la reforma constitucional en materia de Derechos
Humanos en casos prácticos.
Una de las interrogantes fundamentales que se debe
atender al analizar el posible impacto que ha de tener la reforma constitucional
de 2011 en México, tiene que ver con la forma en que ésta ha influido en las
decisiones jurisprudenciales que nuestro máximo tribunal (Suprema Corte de
Justicia de la Nación) ha tomado a partir de su implementación. En razón de
esto, me propongo revisar someramente un par de ejemplos que puedan
16
Para la elaboración de este último apartado de la tesis referente al litigio estratégico, conté con la
valiosa aportación de cuatro expertos y expertas en Derechos Humanos: Maestra Alma Beltrán y Puga,
coordinadora jurídica de GIRE (Grupo de Información en Reproducción Elegida); Maestra. Ximena
María Medellín Urquiaga, Profesora/Investigadora asociada de CIDE (Centro de Investigación y
Docencia Económicas A.C.); Doctor José Antonio Caballero Juárez, Profesor/Investigador asociado de
CIDE y Fabián Sánchez Mátus, Director General de Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos A.C.
92
mostrarnos algunas modificaciones en los criterios de nuestro tribunal
constitucional, que precisamente respondan a la necesidad de adoptar un
nuevo paradigma en la forma de entender y aplicar los derechos humanos en el
país. Primeramente me referiré al tema de la jerarquía del Derecho
Internacional en nuestro sistema jurídico interno, y posteriormente revisaré
alguna decisión relativa al tema del derecho a la salud; en ambos casos, se
trata únicamente de ejemplos demostrativos y no exhaustivos acerca de la
importancia que podría tener la reforma constitucional en la práctica judicial
mexicana.
Antes de comenzar con este análisis comparativo, considero oportuno hacer
notar que los avances en materia de derechos humanos no son exclusivos de
los resultados vistos a partir de la reforma de 2011, sino que también son
producto de otros procesos, diferentes pero paralelos en la temática de los
derechos fundamentales. Tal es el caso de la justicia transicional, el cual se
define como “un conjunto interdependiente e integrado de mecanismos
destinados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a
la reparación y a las garantías de no repetición, en contextos de tránsito
político” (Guía FLACSO, Política y Justicia Transicional, 2012-2014:28). Como
es sencillo notar, los progresos que se han dado en México en el tema de
justicia transicional son independientes de aquellos que tienen que ver con el
litigio estratégico, principalmente por el hecho de que la justicia transicional se
presenta en momentos históricos determinados, mientras que aquellos
derivados del litigio estratégico no requieren de una coyuntura histórica
especial, sino que pueden darse épocas de relativa estabilidad social.
Hecha esta aclaración, continuaré con el análisis de los casos a que me referí
más arriba.
En la resolución 1475/1998, en ocasión de resolver una controversia de
amparo interpuesta por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito
Aéreo, la Suprema Corte adoptó un criterio relevante en relación con el tema
de la jerarquía de los tratados internacionales en el ámbito nacional.
Hasta antes de dicha sentencia, y en interpretaciones sobre el artículo 133
constitucional, se advertía una igualdad normativa respecto de los tratados
internacionales suscritos por el Estado mexicano y las leyes federales
emanadas del Congreso de la Unión. Sin embargo, con la resolución en
93
comento se determinó que los tratados internacionales se hallan en un
segundo plano justo debajo de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, pero por encima de las leyes federales y locales; lo anterior
constituyó un criterio sumamente relevante y trascendental en la forma de
concebir y aplicar los instrumentos internacionales a los que el Estado
mexicano se halla obligado por motivo del compromiso que libre y
soberanamente ha adquirido. No es menos importante señalar que de acuerdo
a esta misma resolución 1475/1998, se reafirma la supremacía constitucional
como fuente y legitimidad de todo el sistema normativo nacional, inclusive por
supuesto,
de
los
propios
tratados
internacionales
(http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm).
Posterior a la reforma constitucional de 2011, y al resolver una contradicción de
tesis en el expediente 293/2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estableció un criterio que reinterpretó lo que antes se había resuelto en el caso
1475/1998 en relación con la jerarquía de los tratados internacionales en el
sistema normativo mexicano. En dicha sentencia se reconoció que los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales tienen rango
constitucional, motivo por el cual se puede interpretar que la Constitución,
como cuerpo normativo positivo, no es la única norma suprema del Estado,
sino que también debe atenderse a lo señalado por el Derecho Internacional de
los
Derechos
Humanos
(http://www2.scjn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/seguimientoasuntosrelevan
tespub.aspx?id=129659&seguimientoid=556).
En un tema diferente, pero que nos sirve también para ejemplificar cómo la
reforma constitucional de 2011 abre las puertas a una mejor protección
jurisdiccional de los derechos humanos, me referiré brevemente al derecho a la
salud en México.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia ha dictado una resolución
trascendente en dicho tema al ordenarle a la Secretaría de Salud la
construcción o habilitación de un pabellón exclusivo para la atención de
personas con VIH/Sida, producto de un juicio de amparo interpuesto por tres
pacientes que consideraban vulnerado su derecho a la salud por motivo de
esta omisión por parte de la autoridad. La resolución es histórica por dos
razones: i) Por considerar la Corte en una sentencia la exigibilidad de los
94
llamados DESC, en este caso concreto relativo al derecho a la salud y ii) por
ser producto de la actividad de litigio estratégico; dicho trabajo fue desarrollado
por Fundar México, una organización civil dedicada a la promoción y defensa
de los derechos humanos por medio de todas las herramientas a su alcance,
incluyendo las jurisdiccionales evidentemente.
Elegí este caso por la importancia y trascendencia que reviste para mi tesis, ya
que el argumento central de la misma ha consistido en demostrar cómo las
condiciones constitucionales en México favorecen o impulsan la práctica y el
éxito del litigio estratégico, incidiendo por supuesto en la conducta de las y los
jueces, quienes poco a poco estarán incorporando en el texto de sus
resoluciones los conceptos y principios de los derechos humanos y sus
garantías. El caso del Pabellón 13 (como ha sido conocido por la prensa en
México dicho asunto) es emblemático de ello.
95
CONCLUSIÓN
El Derecho es una vocación, es una lucha constante, es un
anhelo, una aspiración hacia la Justicia.
Tal vez el punto más discutible que existe en la relación entre Derecho y
democracia pasa por el mismo debate que gira en torno a la relación que existe
entre Derecho y Política. Durante muchos siglos, las sociedades se han
organizado de tal manera que las estructuras jurídicas y políticas de las
mismas han adoptado un diseño piramidal, vertical, de arriba hacia abajo. Las
implicaciones de este sistema son características de los regímenes
dictatoriales y antidemocráticos, dando lugar al abuso de los mecanismos de
poder en perjuicio de los derechos y la dignidad de las personas, así como a
las profundas e injustificables desigualdades entre individuos o grupos de
individuos. En este tipo de sistema, el Derecho no es sino un instrumento al
servicio de los poderosos y de sus intereses, reduciendo la noción de derechos
subjetivo a una simple pretensión cuya naturaleza debe estar perfectamente
adecuada a la descripción que de la misma se haga en la legislación hecha por
y para el propio grupo que detenta el poder político y monopoliza lo jurídico
(literalidad de la ley). Se podría decir que el Derecho depende de lo político, y
que por lo tanto, los derechos humanos, son un catalogo de concesiones que
se hacen a los ciudadanos de un Estado sin que ello implique la posibilidad de
adoptar una visión distinta o más amplia de ellos. Naturalmente, esto no
coincide en lo fundamental con la idea básica que de democracia hemos
venido defendiendo en esta tesis: la democracia sustancial (garantista y
respetuosa de los derechos fundamentales).
Pero entonces, ¿qué noción del Derecho y de los derechos es más congruente
con la idea de democracia?
Aquella en donde la relación entre el Derecho y la Política no es de
subordinación jerárquica, sino de coordinación entre ambos sistemas sociales.
Ello significa naturalmente que las sociedades deben organizarse de una forma
esencialmente distinta a las estructuras jerárquicas y verticales que
históricamente se han diseñado en la mayor parte de las naciones. El
abandono del concepto de gobernabilidad y su sustitución por el de
96
gobernanza (Del Castillo Alemán y otra, 2010), el cual se entiende como “el
arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un
desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano
equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía” (Del
Castillo Alemán y otra, 2010:8).
La noción de equilibrio en el centro del concepto de justicia. Una forma de
organización que contemple la participación de todos los actores y en cada uno
de los asuntos que les conciernan, sin que esto esté impedido o vedado de
forma alguna por las estructuras de poder.
Cierto es que las democracias difícilmente en una sociedad organizada pueden
contemplar la participación directa de las mayorías en la toma de decisiones,
como puede resultar en lo concerniente al diseño de una política pública; pero
resulta inadmisible que una sociedad contemporánea se organice bajo la
filosofía de verticalidad a la que he aludido anteriormente, haciendo discutibles
los principios de igualdad y libertad que deben primar en toda sociedad
verdaderamente democrática. Pese a las dificultades naturales que pueda
tener el desarrollo de una democracia altamente participativa, queda claro que
todo Estado debe organizar su estructura constitucional de tal manera que
existan potencialmente todos los medios y recursos posibles para alcanzar ese
equilibrio o gobernanza que caracteriza a las sociedades que buscan transitar
hacia la democracia.
En este punto es donde reconocemos que la relación del Derecho con la
Política pasa a ser horizontal, y en el que apreciamos el profundo valor de
llevar a cabo una lucha desde abajo, decidida, constante, experta e irreversible
por el respeto, protección, garantía y promoción de los derechos humanos de
todas las personas. El Derecho como guía y orientador de la Política y no sólo
como un instrumento de poder. El Derecho como voz de quienes luchan por la
Justicia. El Derecho como palabras. El Derecho como argumentación (Atienza,
2003).
La teoría y la práctica de los derechos humanos nos ha demostrado a través de
las últimas décadas y por medio de la experiencia de naciones que pertenecen
a nuestra misma región, que el litigio estratégico o de interés público, aun pese
a sus limitaciones naturales, es una herramienta capaz de producir profundos
cambios sociales y económicos que han acompañado los procesos de
97
transición a la democracia. Es un instrumento con el que cuentan las y los
abogados para hacer valer los derechos fundamentales de todas y todos.
El reto es aprovechar estas experiencias y enseñanzas a fin de hacer que
México aspire a la consolidación de su democracia, no sólo por las vías
tradicionales, sino por todas aquellas que representen una oportunidad para
hacerlo realidad. La lucha por los derechos humanos es una de ellas.
98
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