bloque iii reforma del código penal relativa a la protección de los

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BLOQUE III
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL RELATIVA A LA
PROTECCIÓN DE LOS MENORES
ÍNDICE
I.
II.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
PROPUESTA DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL: protección
de los menores
Artículo 46. Privación de la patria potestad.
Artículo 139.4. Asesinato de menores.
Capítulo II bis. De los abusos y agresiones sexuales a los menores
de 15 años.
Artículo 183.1. La indemnidad sexual de un menor de quince años .
Artículo 183.4. La indemnidad sexual de un menor de diez años.
Artículo 183.6. De los agravantes en los actos que atenten contra
la indemnidad de los menores.
Artículo 183 bis. Del contacto telemático con menores de quince
años.
Artículo 189. De la descarga y uso de material pornográfico
pedófilo.
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BLOQUE III
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL RELATIVA A LA
PROTECCIÓN DE LOS MENORES
I.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
La ONU, a los efectos de la Convención de Derechos del Niño, ratificada
por España, entiende por niño: "todo ser humano menor de dieciocho
años de edad". Además de consagrar "el interés superior del menor",
establece que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, ta nto
antes como después del nacimiento". Sitúa la adolescencia en torno a un
margen amplio entre los 10 y los 19 años. Por su parte, Unicef clasifica la
adolescencia en dos etapas: adolescencia temprana (de los 10 a los 14
años) y la adolescencia tardía (de los 15 a los 19 años).
El asesinato de niños, entendido como el homicidio de menores de 18
años siempre tiene un carácter especialmente reprochable, pero existe un
mayor abuso cuando la víctima por su especial vulnerabilidad se sitúa en
un plano que le hace imposible o muy difícil la defensa. La alevosía tal y
como ha sido configurada por la jurisprudencia no determina la edad de
los niños víctimas de homicidios que merecen ser protegidos con la
agravante de asesinato. Doce años es la frontera entre la se gunda
infancia y la pubertad, y es una edad que coloca al menor en inferioridad
de condiciones respecto a un adulto. Añadir la agravante de edad de
forma específica permite proteger a niños de corta edad en el artículo
140, respondiendo a la defensa del interés superior del menor, de tal
manera que asesinar a un niño de 11 años con ensañamiento, alevosía,
precio o recompensa llevará aparejada la condena a prisión permanente
revisable. Se mantiene la alevosía para proteger a otras víctimas
especialmente vulnerables, de manera que cuando concurran dos o más
agravantes también le corresponda la misma pena.
II
En cuanto a otras medidas de protección a menores, España ha situado el
límite de consentimiento sexual a los 13 años, una edad que ningún país
europeo ha adoptado, y una de las edades de consentimiento sexual más
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bajas del mundo, que nos equipara a culturas en las que el matrimonio es
legal desde la infancia o la pubertad.
El Comité de la ONU sobre Derechos del Niño en sus Informes publicados
el 17 de octubre de 2007 y el 3 de noviembre de 2010, insta a España a
reformar el Código Penal para elevar la edad del consentimiento sexual,
considerando el límite actual de 13 años preocupante. En palabras del
Comité la edad fijada en España vuelve a "los niños más vulnerables a la
explotación sexual". Así mismo refleja en su informe su preocupación por
"la incidencia creciente de la explotación sexual comercial de la infancia
en España".
Datos más que preocupantes cuando dichas advertencias fueron hechas
en 2007 y se ha hecho caso omiso a las recomendaci ones. La cultura
latina parece haber servido de excusa para mantener dicho límite de 13
años, pero lo cierto es que ningún país latino europeo ha establecido ese
límite y tristemente ostentamos el record de Europa de países latinos y
no latinos. La cultura gitana a la que en ocasiones también se alude
tampoco puede servir de excusa: las naciones con mayor porcentaje de
población de etnia gitana, entre ellas Rumanía, han fijado la edad de
consentimiento sexual a partir de los 15 años, límite que lo sitúa en la
media fijada en Europa (entre los 15 y 16 años). España, con los 13
años, ostenta el record en edad de consentimiento sexual más bajo del
mundo junto a países árabes que establecen el límite en la pubertad o en
el matrimonio, y otras excepciones como J apón.
III
En cuanto a las medidas de protección y prevención relativas a los
menores, el Consejo de Europa aprobó el 13 de diciembre de 2011 la
Directiva 2011/92/UE relativa a "la lucha contra los abusos sexuales y la
explotación sexual de los menores y la pornografía infantil", aplicable a
los menores de 18 años. Su artículo 24 insta a los Estados a que apliquen
a los delincuentes sexuales "programas o medidas que reduzcan al
mínimo el riesgo de reincidencia", y si bien establece que dichas medidas,
cuando sean adoptadas fuera de un procedimiento judicial, sean
voluntarias, también dispone que en el caso de tratarse de delincuentes
condenados, la negativa a participar pueda llevar acarreada
consecuencias. El apartado 4 de dicho artículo obliga a que los E stados
los "sometan a una evaluación de su peligrosidad y de los posibles
riesgos de reincidencia con el fin de determinar los programas o medidas
de intervención adecuados."
Se trata de una Directiva de obligado cumplimiento, que exige la
inmediata trasposición al Ordenamiento interno, en especial en lo
referente a las medidas de seguridad, así como que se apliquen las otras
medidas de protección en ella contempladas como las penas de
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inhabilitación para profesión u oficio, o la creación de archivos y
Registros de pederastas a disposición de Fiscales, Cuerpos de Seguridad y
Directores de Centros con menores a su cargo.
El tratamiento dado a la peligrosidad y riesgo de reincidencia en el
vigente Código Penal ha puesto el acento en proteger la libertad de l os
delincuentes una vez liberados de prisión, privándoles también de su
derecho al apoyo y tratamiento. Casos, como el del asesino y violador de
una niña de nueve años, José Franco de la Cruz, alias "El Boca", acreedor de
beneficios penitenciarios que van a suponer su inmediata puesta en
libertad, y ejemplo palmario de no aplicación de medidas postpenales,
son una clara muestra de que el riesgo de reincidencia de delincuentes
sexuales pedófilos se hace recaer al cien por cien en la sociedad y
especialmente en los menores. El vigente artículo 192 se ha dictado con
un límite máximo, sin consideración de evaluación de peligrosidad o
posible riesgo de reincidencia una vez cumplido su plazo.
Pero de hecho la citada Directiva es d e aplicación directa en España. Y
sea cual fuere el Código Penal aplicado al delincuente pedófilo (Código
Penal del 73 o del 95), sea cual fuere la aplica ción de cumplimiento de
penas (doctrina Parot, del doble cómputo...), sea cual fuere el beneficio o
permiso concedido, y sea cual fuere la medida temporal aplicada, lo
cierto es que el poner en libertad al delincuente condenado sin garantizar
lo establecido en el artículo 24 de la citada Directiva: medidas de
evaluación y de seguridad mientras persista e l riesgo, hace al Estado
directamente responsable de los delitos o daños que pudieran cometer
dichos delincuentes.
Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 de noviembre de 2 011
(STS 7877/2011) dictamina que aún en “estricta aplicación de las normas
jurídicas”, los riesgos generados por la salida de la cárcel del delincuente
“no deben ser asumidos por la sociedad” (...) " hemos declarado que la
obligación de soportar individualmente el daño sufrido no puede
imputarse a los perjudicados cuando éstos no tienen el deber jurídico de
soportar los riesgos derivados de los inevitables fracasos penitenciarios,
sino que deben ser compartidos en virtud del principio de la solidaridad
por el conjunto de la sociedad". Estas Sentencias hacen responsable al
Estado.
Si esta responsabilidad patrimonial recae en el Estado, en estricto
cumplimiento de la legalidad, en los casos en los que no se garantizan
para pederastas las medidas establecidas en la Directiva, se vulneraría a
sabiendas la legalidad vigente, y se sometería a un riesgo extremo a
víctimas (conforme al Estatuto Europeo de Víctimas de D elitos, también
sus familiares), y a los menores en general. Pudiendo incluso derivarse
una responsabilidad personal que recaería directamente en los
responsables de esa liberación adoptada sin medidas de control,
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tratamiento o
reincidencia.
vigilancia,
adecuadas
para
minimizar
el
riesgo
de
IV
El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa de 23 de
noviembre de 2001, ratificado por España en 2010, en el artículo 9 sobre
la lucha contra la pornografía infantil, establece el límite en los 18 años,
permitiendo de modo excepcional que los estados firmantes puedan "
establecer un límite de edad inferior, que será como mínimo de 16 años",
e insta a los Estados a penar la descarga para uso propio o ajeno.
El delito de consumo de pornografía infantil se pena en el actual código
Penal con multa (artículo 189.2: o de 3 meses a 1 año de prisión), lo que
supone la práctica despenalización, en contra de lo dispuesto en dicho
convenio y en las Directivas europeas de protección de menores.
En este contexto de incumplimiento de Recomendaciones y Directivas,
España se ha convertido en el primer país de Europa en consumo de
pornografía infantil, pese a ser el país que más detenciones practica.
También ostenta el penoso Record Mundial de ser el segundo país del
mundo con más consumo de archivos pedófilos (Informe presentado el 8
de febrero de 2011 por Fuerzas y Cuerpos de seguridad y la Fundación
Alia2).
Frente a la livianas penas establecidas para los delitos cometidos contra
los más vulnerables, es incuestionable el incremento de penas y la dureza
de las mismas en las reformas del Código Penal. Pero si se analiza qué
normas están penadas con mayor dureza nos encontramos con datos tan
hirientes como: que la descarga de archivos que vulneran derechos de
autor (artículo 270.2: de 6 meses a 2 años) acarreen el doble de pena
que la descarga de pornografía infantil (artículo 189.2: multa, o pena de
tres meses a un año); que defraudar a Hacienda (artículo 305: de 1 a 5
años) conlleve más del doble de pena que el abuso sexual de un menor
(182.1: de 1 a dos años); que intimidar gravemente a un Dipu tado
acarree la entrada en prisión (Artículo 551: de 4 a 6 años) y abusar
sexualmente de un niño menor de 13 años, no (Artículo 183 bis: de 2 a 6
años); que robar una bicicleta en un garaje (Artículo 241: de 2 a 5 años)
acarree más pena que el ejercer habitualmente violencia física y psíquica
sobre menores o incapaces (artículo 173: de 6 meses a 3 años)...Son
alguno de los ejemplos que pueden dar la razón a quienes sostienen la
dureza de penas del vigente Código Penal, pero es una dureza que
precisamente recae en proteger la propiedad o a determinadas personas,
frente a la nimia protección de la indemnidad de los menores.
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Las medidas de seguridad propuestas para
los delitos de especial
gravedad (bloque I), para psicópatas y pedófilos, responderían al
cumplimiento de las Directivas y Tratados de protección a la infancia. La
libertad vigilada tal y como se ha configurado en las últimas reformas del
Código Penal no representa una medida que garantice la vigilancia,
tratamiento y control de delincuentes qu e hayan cometido delitos
especialmente graves. Al haberse determinado con un plazo de vigencia
tasado y limitado independientemente de que siga representando el
mismo peligro.
Se propone aumentar a 15 años la edad de consentimiento sexual
equiparándola a la del resto de países europeos.
En cuanto a la violación de niños menores de 10 años o aquellas de niños
menores de 15 que revistan un especial grado de crueldad y gravedad se
penarían con prisión permanente revisable. Al igual que el asesinato
cualificado de adultos y de menores de 12 años.
Se propone reformar el artículo 46, de la privación de la patria potestad,
para aplicarla en los casos de delitos de especial gravedad cometidos
contra los hijos: lesiones graves, violación o abuso sexual, sin
circunscribirla al menor objeto de la agresión y ampliándola a los
hermanos. Tanto las lesiones graves dolosas (torturas, mutilaciones...),
como los abusos o agresiones sexuales cuando son cometidas contra
menores precisarían de un estudio pericial para determina r la psicopatía
o pedofilia del agresor, una vez evaluada, mantener el ejercicio de la
patria potestad respecto a los otros menores, es someter a un riesgo
inasumible a los mismos. Se propone que cumpliendo las Directivas
europeas, en aras a preservar la seguridad de los menores, se prive de la
patria potestad y de funciones de tutela respecto a todos los hijos y
menores.
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II.
PROPUESTA DE REFORMA
protección de los menores
DEL
CÓDIGO
PENAL:
-Modificación del artículo 46 sobre la privación de la patria
potestad:
Artículo 46
La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al
penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la
extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener
nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la
condena. La pena de privación de la patria potestad implica
la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los
derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.
El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de
todos o alguno de los menores o incapaces que estén a
cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.
En los casos de delitos dolosos contra la
libertad e
indemnidad sexual, trata de seres humanos o lesiones graves
cometidas contra menores, la pena de privación de la patria
potestad se acordará respecto a todos los menores o
incapaces que estén o puedan estar a cargo del penado.
A los efectos de este artículo, la patria potestad
comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la
prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la
legislación civil de las Comunidades Autónomas.
-Adición del asesinato de menores en el apartado 4º del Artículo
139 del Asesinato:
Motivación: El primordial interés en la pro tección de los niños, en
cumplimiento de los tratados de protección de menores ratificados por
España. La jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de apreciar la
alevosía en los casos de asesinatos de menores. Doce años es una edad
internacionalmente aceptada como límite de la niñez (prepuberal), y es
necesaria la protección especial de niños de tan corta edad en caso de
homicidios dolosos. Para el resto de los homicidios en los que concurra
alevosía y ensañamiento, o más de una de las circunstancias tamb ién le
correspondería prisión permanente revisable (Artículo 140). Si al delito de
asesinato le correspondiera una pena superior a 25 años por las
circunstancias agravantes o delitos conexos, también le correspondería
prisión permanente revisable (Artículo 13 reformado).
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Artículo 139.4
Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte
años, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando
inhumanamente el dolor del ofendido.
deliberada
e
4ª Cuando la víctima sea menor de 12 años.
- Modificación del Capítulo II bis de los abusos y agresiones
sexuales a los menores de 13 años subiendo el límite a 15 años:
Motivación: Ningún país de la Unión Europea ha fijado la edad de
consentimiento sexual en los 13 años: ni los países latinos, ni los
mediterráneos. Sólo España. La media Europea se sitúa en torno a los 15
años. Se propone adoptar como límite de consentimie nto sexual los 15
años.
Capítulo II bis. De los abusos y agresiones sexuales a los
menores de 13 años 15 años.
-Modificación del Artículo 183.1 y 183.4 de indemnidad sexual de
los menores y adición del apartado 6 de agravación por
parentesco:
Motivación: pena de prisión permanente revisable, sólo en las violaciones
a menores de 10 años o extremadamente cruentas o vejatorias a menores
de 15, independientemente de la relación o parentesco con la víctima. Se
mantiene la agravación por parentesco e n el resto de los abusos.
Artículo 183
1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad
sexual de un menor de trece años quince años será
castigado como responsable de abuso sexual a un menor con
la pena de prisión de dos a seis años.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación
el responsable será castigado por el delito de agresión
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sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de
prisión.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales
u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años,
en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince
años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres números anteriores
serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en
su mitad superior Las conductas previstas en el apartado 3
serán castigadas con la pena de prisión permanente
revisable cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la
víctima la hubiera colocado en una situación de total
indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de
cuatro años 10 años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación
conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan
un carácter particularmente degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable
se haya prevalido de una relación de superioridad o
parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por
naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del
menor.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de
una organización o de un grupo criminales que se
dedicaren a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el
culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la
pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
6. De no concurrir las
conductas previstas en
castigadas con la pena
mitad superior cuando,
responsable se haya
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circunstancias del número 4, las
los tres primeros números serán
de prisión correspondiente en su
para la ejecución del delito, el
prevalido de una relación de
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superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano,
por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
- Modificación del Artículo 183 bis de contacto telemático con
menores de 13 años:
Motivación: precisamente las edades en las que este tipo de delitos
pueden ejecutarse con mayor frecuencia son los 13, 14 ó 15 años, edades
en las que el acceso a Internet es menos controlado y no existe un grado
de madurez suficiente para apreciar e l riesgo. Con la reforma se pretende
incluir dentro del ámbito de protección del artículo a menores de 14 y 15
años por ser edades proclives a ser víctimas y objetivo de este tipo de
delincuentes que pretenden concertar un encuentro para abusar o violar
a un menor. La pena de prisión de 1 a 3 años, con la reforma seguiría
siendo la misma aunque se elimina la opción de multa y se exigiría el
cumplimiento de 9/10 partes, pero los mecanismos de control posterior
podrían ser muy superiores a los vigentes.
Artículo 183 bis
El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra
tecnología de la información y la comunicación contacte con
un menor de trece años quince años y proponga concertar
un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de
los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189,
siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales
encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de
uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro
meses, (...).
- Modificación del Artículo 189 de descarga y uso de material
pornográfico pedófilo, incrementando la pena :
Motivación: El cumplimiento de las Directivas europeas que instan a
penar el consumo para uso propio de pornografía infantil. Las penas
vigentes suponen el no ingresar en prisión, o incluso el saldar la
infracción penal con el pago de una simple multa.
Artículo 189
1. Será castigado con la pena de prisión de uno tres a cinco
años:
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a) El que captare o utilizare a menores de edad o a
incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos, tanto públicos como privados, o para
elaborar cualquier clase de material pornográfico,
cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera
de estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere,
ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o
exhibición por cualquier medio de material pornográfico
en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o
fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material pornográfico en
cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o
incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un
año de dos a tres años de prisión o con multa de seis meses
a dos años.
3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve
años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 y
de tres a siete a los que realicen los actos previstos en el
apartado 2 de este artículo cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.
b)
Cuando
los
hechos
revistan
particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los
atendiendo
al
pornográfico.
hechos
valor
un
carácter
revistan especial
económico
del
gravedad
material
d) Cuando el material pornográfico represente a niñ os o
a incapaces que son víctimas de violencia física o
sexual.
e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, que se
dedicare a la realización de tales actividades.
f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor,
curador, guardador, maestro o cualquier otra persona
encargada, de hecho o de derecho, del menor o
incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un
comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la
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evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año dos
a cuatro años.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o
acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con
conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no
haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o
no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si
carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será
castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o
multa de seis a 12 meses de uno a dos años.
6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con
objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en
alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un
año o multa de seis meses a dos años el que produjere,
vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier
medio material pornográfico en el que no habiendo sido
utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su
voz o imagen alterada o modificada.
8. (Suprimido)
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