consejo de estado - Universidad Externado de Colombia

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio constitucional / DERECHO
COLECTIVO DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco
La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio
constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que
permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función
administrativa al valor de los principios generales proclamados por la
Constitución. Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la
aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible
de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo
se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona
hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”. La moralidad
administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una
determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un
caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se
infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los
unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de éstas y
la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.
Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad
administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que
propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha
concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un
alcance determinado. Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación
del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló
“que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo,
esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal
se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se
encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para
aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma
remitida respecto del concepto no definido en aquella.” Para la Corte
Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al
fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes
manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad”. Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha
relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público,
que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una
naturaleza distinta e independiente. Nota de Relatoría: Ver las sentencias AP170 y 166 de 2001 y AP-0787 de 2002
DERECHO COLECTIVO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Servicios
públicos / ACCION POPULAR - Derechos de los consumidores y usuarios
El artículo 4 de la ley 472 de 1998, reconoce la naturaleza de colectivos de los
derechos de los consumidores y usuarios, con lo cual los hace susceptibles de
protección a través de la acción popular, claro está, a partir de dicho
reconocimiento. El fundamento constitucional de los derechos de los
consumidores y usuarios, en lo que atañe a los servicios públicos, se encuentra
en el artículo 369 de la Constitución Política. Dicha norma, defiere a la ley la
regulación de los deberes y derechos de los usuarios y con base en ella, el
Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales y en especial de las que le confieren los artículos 334 y 189 ordinal 11 de
la Constitución, expidió el Decreto Reglamentario 1842 del 22 de julio 22 de 1991,
Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual
consagra los deberes y derechos de dichos usuarios y los procedimientos para
hacer efectivos estos últimos. Siendo ello así, cuando a través de la acción
popular se invoquen como vulnerados o amenazados los derechos de los
consumidores y usuarios, el juez está obligado a estudiar si, de conformidad con
las disposiciones legales aplicables al caso, dichos derechos están siendo
desconocidos. Nota de Relatoría: Ver sentencias AP-0527/03, AP-0156 de 2001
y C-493/97 de la Corte Constitucional
COPIA SIMPLE - Mérito probatorio / DOCUMENTO PRIVADO - Valor
probatorio
El informe de la “Comisión Evaluadora de la situación eléctrica y sus
perspectivas”, órgano consultivo de la Presidencia de la República, creado
mediante Decreto 600 de 1992, se allegó en copia simple, por lo que carece de
mérito probatorio teniendo en cuenta que de acuerdo con el Código de
Procedimiento Civil, los documentos públicos se presumen auténticos, mientras
no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252), y pueden ser
aportados en originales o en copias (art. 253); sin embargo, éstas últimas sólo
tendrán el mismo valor probatorio del original cuando: a) hayan sido autorizadas
por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina
judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
auténtica; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o
la copia autenticada que se le presente, y c) cuando sean compulsadas del
original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley
disponga otra cosa (art. 254). Y debe advertirse que la reforma tácita que
introdujo la Ley 446 de 1998, respecto de los artículos 252 y 254 del C. de P. C.
(hoy expresa en relación con la primera de dichas normas, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 26 de la Ley 794 de 2003), sólo se refiere a los
documentos privados, y no a los documentos públicos, lo que se desprende
claramente del artículo 11 de la misma, conforme al cual “[e]n todos los procesos,
los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un
expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad
de presentación personal ni autenticación...”.
ACCION POPULAR - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - Acción
temeraria o de mala fe / TEMERIDAD EN ACCION POPULAR - Concepto /
MULTA EN ACCION POPULAR - Mala fe
El demandante no acreditó los hechos que presentó como vulnerantes y
amenazantes de los derechos de los consumidores y usuarios, de la moralidad
administrativa y del patrimonio público, como era su deber, conforme al artículo 30
de la Ley 472 de 1998 que se establece que “la carga de la prueba corresponderá
al demandante”. En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472
de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción
presentada sea temeraria o de mala fe. La temeridad es producto del ejercicio
arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de
la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material
probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción. En el
presente caso, el análisis de los hechos y el material probatorio evidencia que la
actuación del demandante es “absolutamente superflua”; adicionalmente, la sola
lectura de las pretensiones pone de presente la ausencia de bases legales para
las mismas. Esas circunstancias permiten concluir que lo perseguido en este caso
es la obtención del incentivo económico que la ley previó para las acciones
populares, más, si se tiene en cuenta que en la demanda se solicitó el
reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y,
además, como si se tratara de un incentivo distinto, el contenido en el artículo 40
ibídem. Todo lo anterior, demuestra el ejercicio arbitrario de la acción popular y su
absoluta improcedencia y, permite concluir que el demandante actuó de forma
temeraria. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, prevé que “en caso de
mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de
veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo
para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás
acciones a que haya lugar”; de ahí que, cuando el juez advierta tal conducta en
cualquiera de las partes debe ejercer la potestad que le otorga la norma.
Teniendo en cuenta que la mala fe se define como "el conocimiento que una
persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso
o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título", la Sala concluye que la
conducta del demandante no sólo es temeraria, sino, además, de mala fe, en
tanto que, resulta evidente que la falta de fundamento de los hechos y
pretensiones de la demanda era conocida por él. En efecto, pese a que las
acciones populares se previeron para proteger derechos colectivos, ninguna de
las pretensiones está encaminada a esa finalidad; por el contrario, lo solicitado en
las mismas es ajeno a la naturaleza de dicha acción y a su objeto, su sola lectura
evidencia que con ellas se busca la satisfacción de intereses particulares y no la
protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, razón por la que,
carecen de todo fundamento a la luz de la acción popular. El actor a sabiendas
del objeto de la acción popular, hizo uso de ella para obtener fines, totalmente,
diversos a aquél; es decir, conocía la falta de fundamento de sus pretensiones y
pese a ello ejerció la acción en comento. Nota de Relatoría: Ver las sentencias
SU-253/98 y C-544/94 de la Corte Constitucional y sentencia de mayo 24 de 1980
de la Corte Suprema de Justicia
Sentencia 04017(AP) DEL 04/04/15. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ
ENRIQUEZ.
Actor:
WILLIAM
MARÍN
CIFUENTES.
Demandado:
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04017-01(AP)
Actor: WILLIAM MARÍN CIFUENTES
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
Referencia: ACCIÓN POPULAR
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante
contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2003, por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca.
ANTECEDENTES
La demanda
El 16 de febrero de 2001, el señor William Marín Cifuentes, actuando por
medio de apoderado, instauró acción popular contra la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de obtener la protección de los
derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la
defensa de los consumidores y usuarios, vulnerados por los actos y omisiones
efectuados por los funcionarios del sistema eléctrico colombiano, y por la
ineficiencia de la entidad demandada para solucionar la situación financiera de
EMCALI.
Los fundamentos fácticos de su acción son los siguientes:
El Gobierno Nacional ha tenido el control absoluto del sistema energético
desde hace muchos años, tarea que ha desempeñado de forma deficiente,
generando el apagón de 1992, la crisis energética del país y la crisis económica
de EMCALI.
En el caso específico de EMCALI, para contrarrestar la crisis y evitar
racionamientos, fue necesario celebrar un contrato leonino denominado PPATERMOEMCALI, con gravosas cargas para la economía de los usuarios
o
consumidores y para el patrimonio del Estado.
La celebración del contrato ocurrió “por las fallas en la moralidad
administrativa de algunos funcionarios del Gobierno Nacional que controlan el
servicio, muchos de ellos investigados actualmente por la justicia y otros
sancionados, que no han reparado los cuantiosísimos daños causados al Estado
y consecuencialmente a sus habitantes”.
A juicio del demandante “[e]l Estado y sus funcionarios del sector eléctrico
Nacional omitieron utilizar masivamente un recurso natural más limpio y barato
para el pueblo: ¡la energía solar!”.
Según lo dicho en la demanda, el Gobierno Nacional, utilizó datos y
diagnósticos no confiables para el sector eléctrico, pues no tuvo en cuenta
fenómenos naturales como el del “Niño”, del cual se sirvió posteriormente para
justificar su imprevisión.
Indicó que tal situación fue producto de:
-
Grave descuido en la prevención y evaluación de los daños ecológicos.
-
Fallas en el esquema de tarifas y falta de compensación por las
devaluaciones decretadas.
-
Negligencia en el control y vigilancia de las empresas del sector
eléctrico.
-
Insuficiencia administrativa para controlar las pérdidas y la recuperación
de cartera morosa.
-
Clientelismo politiquero, con nóminas paralelas que causaron la
corrupción administrativas y contratos ilegales.
-
Despilfarro en el gasto público en la presentación y ejecución de
proyectos antieconómicos o antitécnicos.
-
Retraso o negligencia en la ejecución de proyectos en el sector
eléctrico.
-
Falta de mantenimiento de las instalaciones y manejo inadecuado de
los embalses y equipos.
Según el demandante, la Nación ha causado detrimentos al patrimonio de
EMCALI E.I.C.E en la Planta de Tratamiento de aguas residuales - Ptar.-, la que
ha sido objeto de escándalos judiciales, al incumplir su compromiso de
financiación en un 80%.
Agregó que la Nación ha perjudicado a la ciudadanía caleña, pues han
transcurrido más de 18 meses desde el momento en que la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de EMCALI sin que, hasta el
momento, dicha entidad haya cumplido las funciones que le corresponden.
Afirmó que existen presiones para la liquidación de EMCALI lo cual atenta
contra el patrimonio de sus legítimos propietarios, consumidores y usuarios de
EMCALI E.I.C.E., que tienen derecho a la protección de sus intereses y de su
patrimonio.
Precisó que el 1 de febrero de 2001, el señor Orlando Esteban Marín
Cifuentes, radicó ante el despacho del Alcalde de Cali, una petición en interés
general y particular para buscar solucionar la crisis de EMCALI E.I.C.E., y obtener
la protección de los derechos colectivos de consumidores y usuarios.
Dicha petición fue negada por el Alcalde de Santiago de Cali, mediante
oficio DJA-0565, argumentando la imposibilidad de reformar los Estatutos de
EMCALI E.I.C.E por la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios; así mismo, expresó que dicho documento fue puesto en
conocimiento de la Cámara de Comercio, mediante escrito de fecha 16 de febrero
de 2001.
Las pretensiones se plantearon de la siguiente manera:
-Que la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios y el Alcalde
de Cali presenten, ante el Concejo de Cali, un proyecto de Acuerdo, contenido en
la petición elevada el 1 de febrero de 2001, a fin de titularizar por acciones
públicas a EMCALI E.I.C.E. y ordenar entregar un 50% de acciones a los
suscriptores de los servicios públicos.
-Que se declarare a la Nación responsable de la protección e integridad del
ambiente, así como de los desembolsos o pagos que el gobierno nacional
prometió efectuar para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas
Residuales, para que, en el futuro, asuma su mantenimiento a través del
Ministerio del Ambiente, con cargo al presupuesto anual.
-Que se constituya un Fondo Único Pensional para el Municipio de Cali y
EMCALI - E.I.C.E.-, con el 10% de las acciones públicas y se le ordene no hacer
gastos o actos preparatorios para la liquidación de la Empresa.
-Que, con la ayuda de la Superintendencia de Servicios Públicos, se realice
un Concurso de Méritos y un Manual de Responsabilidades e Incompatibilidades,
que contribuyan a la moralización de las Empresas Municipales de CALI EMCALI - E.I.C.E, a fin de evaluar y seleccionar todo el personal al servicio de la
Empresa.
-Que se ordene a la Nación el reconocimiento y pago de las erogaciones y
obligaciones pagadas por las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.CE., así
como de las pendientes o futuras, causadas como consecuencia de la ejecución
del contrato PPA-TERMO-EMCALI.
-Que se congelen las tarifas de Servicios Públicos por un lapso igual al del
Apagón de 1992, y que se indemnice a Cali por el dolo y culpa, atribuibles a sus
funcionarios, destinando para ello el valor de Doscientos Millones de Dólares del
Plan Colombia, para adecuación y mantenimiento de sus vías urbanas y rurales.
-Que se condene a la Nación a pagar las costas del proceso y los perjuicios
causados, debido a la mora o negligencia de los funcionarios en el manejo del
Sistema Eléctrico Nacional, para solucionar la crisis que originó la intervención.
-Que se condene a la Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, a pagar el incentivo económico a que tiene derecho el demandante
en la suma de 150 S.M.M.L.V. y en el 15% del valor total que recupere de la
Nación la Entidad Pública Empresas Municipales de Cali, EMCALI. E.I.C.E.
Contestación de la demanda.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El 15 de noviembre de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios,
actuando mediante apoderado, contestó la demanda, en los
siguientes términos:
Los hechos narrados por el demandante, no son imputables a la entidad
demandada, pues los mismos ocurrieron con anterioridad al 3 de abril de 2000,
fecha en la cual se tomó posesión de EMCALI. E.I.C.E.
Adicionalmente, la Superintendencia carece de competencia para disponer
del capital de la Empresa, por medio de la titularización de acciones entre los
suscriptores de EMCALI y para presentar proyectos de Acuerdo al Concejo de
Cali, dado que tal iniciativa corresponde al Alcalde del Municipio.
Por otra parte, indicó que las pretensiones de crear un fondo único de
pensiones, adelantar concurso de méritos y elaborar manuales para el ingreso de
personal a EMCALI no guardan relación con los derechos e intereses colectivos
invocados, razón por la cual no constituyen objeto de la acción popular.
Sobre el contrato PPA- Termoemcali, señaló que las obligaciones
derivadas
del
mismo
deben
exigirse
por
quienes
lo
suscribieron;
la
Superintendencia en calidad de órgano de inspección, vigilancia y control no tiene
a cargo ninguna obligación con EMCALI.
En relación con la pretensión de congelar las tarifas de los servicios
públicos, explicó que carece de competencia para tomar esa decisión, toda vez
que la Ley 142 de 1994 prevé que la función de establecer las fórmulas para la
fijación de tarifas por parte de las empresas de servicios públicos le corresponde
a las Comisiones de Regulación. La Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios se limita a vigilar que las tarifas se fijen de acuerdo con las fórmulas
establecidas.
Con base en lo anterior solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
Otras entidades vinculadas al proceso:
Mediante auto de 21 de noviembre de 2001, el Tribunal Administrativo del
Valle estimó necesario llamar al proceso al Ministerio de Minas y Energía, al
Ministerio del Medio Ambiente, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al
Municipio de Santiago de Cali y a EMCALI, por cuanto “algunas de las
pretensiones de la demanda le atañen como sujeto pasivo de ellas”.
El Municipio de Santiago de Cali.
El 11 de diciembre de 2001, el Municipio de Santiago de Cali, actuando por
medio
de
argumentos:
apoderado,
contestó
la
demanda
exponiendo
los
siguientes
En cuanto a la titularización por acciones, el Alcalde de Cali no es
competente para aprobar mediante decreto el programa de enajenación de la
propiedad accionaria de EMCALI E.I.C.E E.S.P, toda vez que ésta ha sido
intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos.
Explicó que, por medio de esta acción, no es posible solicitar la creación de
un fondo único de pensiones, adelantar un concurso de méritos y elaborar
manuales para el ingreso de personal a EMCALI, en la medida que dichas
peticiones no guardan relación con los derechos e intereses colectivos invocados
por la parte actora.
Señaló que las Comisiones de Regulación son las encargadas de congelar
las tarifas de servicios públicos, por tanto, EMCALI E.I.C.E E.S.P. está obligada a
acatar lo dispuesto por ellas.
Finalmente, dijo que la tasación del valor del incentivo económico es tarea
del juez y agregó que el incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998,
es improcedente en el presente caso.
“EMCALI” E.I.C.E E.S.P
El 11 de diciembre de 2001, EMCALI E.I.C.E. ESP, actuando mediante
apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.
Señaló que EMCALI carece de competencia para ordenar la titularización
de las acciones, pues esta gestión depende de otras entidades y de la voluntad
de la Nación.
Reiteró lo dicho por la Superintendencia de Servicios Públicos en relación
con la pretensión de crear un fondo de pensiones único, realizar concurso de
méritos y establecer un manual para el ingreso de funcionarios a EMCALI.
Respecto de la congelación de tarifas precisó que EMCALI debe acatar las
tarifas establecidas por las Comisiones de Regulación.
Sostuvo que el incentivo debe fijarse por el juez de conocimiento, de
conformidad con las circunstancias del caso concreto y agregó que el incentivo
previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 es improcedente pues el mismo
solo procede “cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades
provenientes de la contratación”.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El 13 de diciembre de 2001, el Ministerio de Hacienda, actuando mediante
apoderado contestó la demanda.
Señaló que, tanto en los hechos como en las pretensiones de la demanda,
se observa que la acción popular instaurada se refiere a diversos temas, sobre los
cuales el Ministerio de Hacienda no tiene competencia.
En relación con el contrato PPA TERMOEMCALI, dijo que si dicho contrato
lesiona a consumidores y usuarios de la ciudad de Cali, lo adecuado es presentar
las demandas de responsabilidad contra los obligados a cualquier título, pues la
Nación no tiene a su cargo ninguna obligación derivada de dicho contrato.
Afirmó que la energía solar no reduce costos como lo plantea el
demandante, dado que las celdas solares utilizables en este caso son muy
costosas y la cantidad requerida resulta supremamente alta.
Sobre la afirmación de que los escándalos de CORELCA, EEB, GUAVIO
TERMOGUAJIRA, CHEC Y TERMORIO son los causantes de la afectación del
patrimonio
de EMCALI, señaló que, si en alguno de estos asuntos se han
encontrado responsables, en ningún momento se ha demostrado la existencia de
un nexo causal sobre dicha responsabilidad y el detrimento patrimonial de
EMCALI.
Precisó que, si se presentaron irregularidades al interior de EMCALI
relativas a la construcción de la planta de la PTAR, deben entablarse las
correspondientes acciones en contra de los posibles responsables, pero no se
puede pretender que, en caso de existir irregularidades, éstas sean consecuencia
de la acción de funcionarios de la Nación - Ministerio de Hacienda.
Adicionalmente, agregó que el Ministerio de Hacienda “en relación con la planta
de la PTAR, ha venido cumpliendo con sus obligaciones como garante, en
cumplimiento de la garantía que la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito
Público otorgó a EMCALI”.
Expresó que ninguna de las pretensiones se adecua a la finalidad de la
acción popular, pues ésta no es la vía adecuada para evitar que se realicen
gastos, actos preparatorios de liquidación o venta de la empresa, dado que esta
decisión sólo compete a las autoridades locales y a las entidades que realizan el
respectivo control.
Finalmente, solicitó desvincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
como parte demandada en el proceso, pues no es la entidad llamada a responder
y cumplir las pretensiones de la demanda.
Ministerio del Medio Ambiente.
El 5 de marzo de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante
apoderado, contestó la demanda manifestando lo siguiente:
No corresponde al Ministerio de Medio Ambiente realizar la titularización
de las acciones públicas de EMCALI; tampoco tiene por obligación el
mantenimiento de las plantas de tratamiento de aguas residuales, ni la
constitución de un fondo único de pensiones para el Municipio de Cali, la
realización de un concurso de méritos o el establecimiento de un manual para el
ingreso de funcionarios a EMCALI.
Los hechos planteados en la demanda son simples afirmaciones subjetivas
del demandante.
Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva y solicitó negar las
pretensiones presentadas en relación con el Ministerio de Medio ambiente, pues
no se puede condenar a una entidad que carece de toda responsabilidad en los
hechos planteados en la demanda.
Ministerio de Minas y Energía.
El 17 de julio de 2002, el Ministerio de Minas y Energía, actuando por
medio de apoderado, contestó la demanda exponiendo las siguientes razones:
En la acción popular que origina este proceso no se formularon
pretensiones contra el Ministerio de Minas; no obstante, debe precisarse que
dicho ministerio no tiene injerencia en EMCALI habida cuenta que es una
empresa del orden municipal que, actualmente, está intervenida por la
Superintendencia de Servicios Públicos.
Explicó que el apagón de 1992 fue el resultado de un fenómeno climático
denominado el “Niño”, que causa una baja en la precipitación; por tal motivo, no
hubo suficiente agua en los embalses para generar la energía necesaria para
abastecer a la población.
Adujo que, de conformidad con los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968,
que regían la estructura de la administración hasta 1998, el Ministerio de Minas y
Energía “es una entidad del Orden Nacional, que conforma el Gobierno Nacional y
que tiene por funciones fijar las políticas, los planes y los programas de desarrollo
del sector minero energético”.
Señaló que no tuvo participación directa ni indirecta en la suscripción del
contrato PPA- TERMOEMCALI, pues este es de competencia exclusiva de la
empresa y sus órganos de administración.
Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por
pasiva, toda vez que el Ministerio de Minas y Energía no puede tenerse como
demandado, ni se le puede imputar ninguna acción u omisión en la presunta
violación de los derechos colectivos invocados en la demanda.
Presidente de la República.
El 21 de agosto de 2003, el apoderado de la parte demandada solicitó
convocar al Presidente de la República a la audiencia de pacto de cumplimiento.
El 26 de agosto siguiente, el a-quo vinculó al proceso al Presidente de la
República.
El 23 de octubre de 2002, el Presidente de la República, actuando
mediante
apoderada,
contestó
la
demanda
exponiendo
los
siguientes
argumentos:
Los hechos expuestos en la demanda carecen de técnica dada su gran
extensión, falta de claridad e imprecisión.
Pese a que la demanda se interpuso contra la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el demandante solicitó citar al Presidente de la
República a la audiencia especial de pacto de cumplimiento. En la demanda se
hacen diversas imputaciones al “Estado”, al “Gobierno Nacional” y a la “Nación”,
como si se tratara de una misma autoridad, cuando en realidad son distintas; la
Nación es una persona jurídica conformada por los Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales sin
personería jurídica; por su parte, el Gobierno Nacional está conformado por el
Presidente de la República y uno de sus Ministros o Jefe de Departamento
Administrativo y, finalmente, el Estado es el conjunto de órganos que realizan
diversas funciones y servicios estatales.
En lo que respecta al Presidente de la República, se observa que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 189 de la Constitución Política, no es el
representante legal de la Nación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149
del C.C.A. modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la Nación está
representada por los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos,
Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General de la Nación, Procurador
General de la Nación y Contralor General de la República.
Por otra parte, explicó que las pretensiones de obtener una indemnización
en favor de terceros presuntamente perjudicados contraría el objeto de la acción
popular.
Adujo que, si bien es cierto que el Presidente de la República tiene la
obligación constitucional y legal de ejercer el control, inspección y vigilancia de las
empresas prestadoras de servicios públicos, dicha función la cumple a través de
la Superintendencia de Servicios Públicos, la cual goza de personería jurídica y
se encuentra adscrita al Departamento Nacional de Planeación, según lo previsto
en el artículo 1 del Decreto 1363 de julio 12 de 2000. Esta entidad no puede ser
responsabilizada de hechos que acaecieron con antelación a su intervención, en
tanto que la toma de posesión ocurrió como consecuencia de los hechos aludidos
en la demanda.
Adujo que el pago de costas del proceso y la declaratoria de
responsabilidad civil extracontractual, son pretensiones propias de un proceso de
reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa e impropias de la
acción constitucional invocada.
Anotó que no existe prueba del presunto daño o vulneración alegado por el
actor, ni de su legitimidad para poder efectuar la correspondiente reclamación. En
consecuencia solicitó proferir “fallo inhibitorio y denegar las súplicas de la
demanda”.
Coadyuvantes.
Los señores Edgar H. Torres Rojas, Babette Alexandra Carvajal Serrano,
Álvaro González Cortés, Julio Durán Pineda, quien actúa como representante
legal del Sindicato Nacional de Choferes de Colombia “SINDINALCH”, y Julián
Andrés Ospina Lugo, coadyuvaron los hechos y las pretensiones de la demanda.
Las solicitudes de Coadyuvancia se aceptaron mediante autos del 19 de
febrero de 2002 y del marzo 12 de 2003.
Audiencia de Pacto de Cumplimiento
El 27 de enero de 2003, se llevó a cabo la audiencia de pacto de
cumplimiento, la cual resultó fallida, pues las entidades demandadas, mantuvieron
las posiciones expuestas en las respectivas contestaciones de demandas.
La sentencia de primera instancia.
El 5 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle negó las
pretensiones de la demanda.
A juicio del a-quo, en el curso del proceso, no se acreditó que
irregularidades, negligencias y deficiencias por parte de los funcionarios públicos
del sector eléctrico nacional constituyan la causa del racionamiento de energía de
1992, pues éste se originó por un fenómeno climático, conocido como “Fenómeno
del Niño”. Además, dichas irregularidades se atribuyen en forma general y
abstracta a diversas entidades públicas pertenecientes a dicho sector de la
economía nacional.
Señaló, así mismo, que la afirmación del actor según la cual la crisis
económica de EMCALI se origina en el referido racionamiento de energía carece
de todo sustento probatorio. La situación que, actualmente, atraviesa dicha
entidad obedece a múltiples factores.
Respecto de los derechos invocados en la demanda, precisó que no se
acreditó vulneración alguna de los mismos, en tanto que el actor se limitó a
señalar un sinnúmero de supuestas irregularidades de forma abstracta. Agregó
que “[n]o le basta al accionante realizar todo un entramado de consideraciones e
interpretaciones de tipo personal, -muy respetables desde luego-, frente al manejo
que en años anteriores se le ha dado a la casi totalidad de entidades prestadoras
de servicios públicos de país o frente a la improcedencia de las medidas tomadas
por ellas, sino que debía señalar y probar fallas actuales y concretas en la función
administrativa que se ataca y de la cual se pueda deducir, de su simple
exposición y con el apoyo del acervo probatorio pertinente, la vulneración o
amenaza del derecho colectivo”.
Agregó que, la toma de posesión de EMCALI, se efectúo con el fin de
proteger el patrimonio publico no, como sostiene el demandante, con el fin de
perjudicarlo.
Finalmente, sostuvo
formuladas en la demanda:
lo siguiente en relación con las pretensiones
-La acción popular no esta instituida para impedir que las autoridades
administrativas realicen sus funciones; por consiguiente, no es posible a través de
la misma ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos que tome una
decisión determinada, en relación con EMCALI, pues es ella quien tiene la
facultad de decidir, según las circunstancias que rodean la situación financiera de
dicha entidad. Esto por cuanto, si bien es cierto que mediante la acción popular se
puede ordenar a una entidad pública que ejecute o no determinadas acciones,
ello solo es posible cuando los derechos colectivos que se pretenden hacer valer
“entran en conjunción con la conducta indebida de la Administración”, lo cual no
ocurre en el presente caso.
-La acción popular no puede intentarse para conseguir la reparación
subjetiva o plural de eventuales daños, toda vez que ella reviste un carácter
preventivo. Si se pretende la indemnización de los eventuales perjuicios sufridos
por EMCALI, han debido ejercerse los mecanismos judiciales consagrados en la
ley para determinar la responsabilidad de las entidades implicadas y la
correspondiente indemnización.
El recurso de apelación.
El 22 de julio de 2003, la parte actora, actuando mediante apoderado,
interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
Afirmó que, en el expediente, existen pruebas de la conducta negligente de
las distintas entidades pertenecientes al sector eléctrico. En el proceso se acreditó
extemporáneamente que la Junta Directiva de ISA es la principal responsable de
la mala operación del sistema eléctrico en el año 1991. Adicionalmente, se probó,
también de forma extemporánea, que existió negligencia en el mantenimiento de
las térmicas, que los gobiernos anteriores fueron ineficientes respecto de la
guerrilla, el desgreño administrativo de las entidades que conforman el sector
eléctrico, el clientelismo político y sindical de dichas entidades y la falta de
previsión frente al fenómeno del niño.
Adujo que el Tribunal no estudió ni valoró las numerosas pruebas
radicadas en el expediente “que son documentos públicos de la Contraloría
General de la República” en los que se pone en evidencia la responsabilidad fiscal
de numerosos funcionarios del sistema eléctrico, documentos que se aportaron
oportunamente.
Señaló que tampoco se tuvo en cuenta los testimonios que evidencian que
el contrato PPA Termoemcali resulta excesivamente oneroso para EMCALI, ni las
pruebas que demuestran las sumas pagadas por EMCALI, por concepto del
contrato GO-505-97 celebrado con el fin de construir la planta de tratamiento de
Cañaveralejo PTAR-C.
Por último adujo que el fallo de primera instancia omite la aplicación del
artículo 183 de la Ley 142 de 1994, referente a la capitalización de las empresas
de servicios públicos, el cual constituye el “núcleo esencial de las acciones
incoadas (sic)”, pues con base en dicha norma el a-quo debió acceder a las
pretensiones solicitadas en la demanda.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, solicitó revocar la sentencia
impugnada.
CONSIDERACIONES
Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88
de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como
finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos
resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones
administrativas.
Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los
artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones
populares, las siguientes:
a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza
colectiva.
b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de
los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o
intereses.
c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son
todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes
ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como
por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.
e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de
corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por
cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las
autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de
1998.
El Juez deberá analizar si, en cada caso concreto, se reúnen los requisitos
de procedencia de la acción popular.
Para resolver este caso, la Sala se referirá, en primer lugar, a los derechos
colectivos invocados en la demanda y, en segundo lugar, a los hechos y a las
pruebas del proceso.
La Moralidad Administrativa
En otras oportunidades1, la Sala ha reconocido que la moralidad
administrativa es un principio constitucional cuya aplicación supone un especial
método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la
vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales
proclamados por la Constitución.
1
AP-170, AP-166 de 2001 y AP-0787 de 2002 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la
aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible
de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo
se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona
hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”2.
La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales,
informa una determinada institución jurídica3;
por esta razón, para definir su
contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta
última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones
jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de
regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar
a dicha regulación.
Esta Sala4, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad
administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que
propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha
concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un
alcance determinado.
Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio
que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla
que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art.
4 de la ley 472 de 1998, es
asimilable a lo que en derecho penal se ha
denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se
encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para
aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma
remitida respecto del concepto no definido en aquella.”
La moralidad administrativa y el patrimonio público.
Para la Corte Constitucional5, la moralidad, “en su acepción constitucional,
no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda
la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de
AP- 166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
GARCIA DE ENTERRIA Eduardo, Ob cit. Pág. 79.
4 Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170
2
3
quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de
absoluta pulcritud y honestidad”
Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los
derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones,
los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e
independiente.
En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace
alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos
que lo componen6; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido
predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.
Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es
probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se
tiene en cuenta que “es difícil concebir un evento en que la administración se
separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos
colectivos como el de la defensa del patrimonio público”7; no obstante, la anterior
no constituye una regla absoluta.
Derechos de los consumidores y usuarios
El artículo 4 de la ley 472 de 1998, reconoce la naturaleza de colectivos de
los derechos de los consumidores y usuarios, con lo cual los hace susceptibles de
protección a través de la acción popular, claro está, a partir de dicho
reconocimiento8.
Ahora bien, dado que el ejercicio de dichos derechos se extiende a
diversas materias, la determinación de su contenido, para efectos de analizar si
están siendo vulnerados, habrá de estudiarse de conformidad con lo establecido
en las normas constitucionales y legales pertinentes9.
Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.
doctrina ha considerado que el patrimonio público está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los bienes
de uso público y los bienes fiscales (Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo Parte General y Colombiano, Décima
Edición, P. 172 a 184)
7AP-166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
8AP-0527 de 2003, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
9AP-0156 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
5
6La
Al estudiar el tema, la Corte Constitucional10 expresó que si bien las
relaciones entre el usuario de servicios públicos y la entidad prestadora tienen
una base contractual y estatutaria lo cierto es que la Constitución defirió a la ley la
labor de regular y darle contenido a la expresión “usuario” para efectos de
determinar sus responsabilidades y derechos, lo que significa que el alcance de la
expresión “derechos de los usuarios” está determinada por el análisis en conjunto
de las normas legales.
En efecto, el
fundamento constitucional de los derechos de los
consumidores y usuarios, en lo que atañe a los servicios públicos, se encuentra
en el artículo 369 de la Constitución Política que prevé:
“La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de
su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de
las empresas estatales que presten el servicio.”
Dicha norma, defiere a la ley la regulación de los deberes y derechos de los
usuarios y con base en ella, el Presidente de la República, en ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los
artículos 334 y 189 ordinal 11 de la Constitución, expidió el Decreto
Reglamentario 1842 del 22 de julio 22 de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de
los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual consagra los deberes y derechos de
dichos usuarios y los procedimientos para hacer efectivos estos últimos.
Adicionalmente, la Resolución No. 108 de julio 3 de 1997, proferida por el
Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la
cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y
demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan
otras disposiciones”, dispone en su artículo 3 que las relaciones que surgen del
contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución
de gas combustible por red de ductos, se desarrollaran dentro de los principios
consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y por el decreto 1842 de 1991,
siempre que no contradiga tales leyes.
Siendo ello así, cuando a través de la acción popular se invoquen como
vulnerados o amenazados los derechos de los consumidores y usuarios, el juez
10
C-493 de 1997, Corte Constitucional
está obligado a estudiar si, de conformidad con las disposiciones legales
aplicables al caso, dichos derechos están siendo desconocidos.
Los hechos invocados en la demanda y las pruebas del proceso
Con el fin de determinar si existe vulneración o amenaza de los derechos
colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y los derechos de
los consumidores y usuarios, la Sala considera necesario precisar cuáles son los
hechos que, según
lo expuesto en la demanda, originan dicha amenaza o
vulneración y las pruebas que acreditan dichas circunstancias.
En la demanda se plantean los siguientes hechos:
-El Gobierno Nacional ha tenido el control absoluto del sistema
energético desde hace muchos años, tarea ejercida de forma deficiente, lo
cual ocasionó el apagón de 1992, la crisis energética del país y la crisis
económica de EMCALI.
Como lo precisó el a-quo, no existe en el expediente prueba alguna que
evidencie que la crisis financiera de EMCALI provenga de la crisis energética que
padeció el país en el año 1992. Ninguna de las pruebas allegadas al proceso
acredita la relación de causalidad que según el demandante existe entre los
mencionados fenómenos; tal conclusión, ni siquiera se desprende de aquellas
pruebas que se allegaron extemporáneamente y que según el recurrente,
acreditan tal nexo.
En efecto, el “Informe de la Comisión Evaluadora de la situación eléctrica y
sus perspectivas”, a que alude el recurso de apelación, no demuestra que la
crisis financiera de EMCALI tenga como causa el apagón de 1992; tampoco que
los hechos que lo originaron tengan incidencia directa en la situación actual de la
mencionada entidad, en tanto que, dicho documento se limita a establecer los
distintos sucesos que dieron lugar a la crisis energética de 1992, sin que se haga
relación alguna con EMCALI. (Fl. 659 c. principal)
Tampoco lo hace el libro “El apagón de 1992 y el escándalo del Guavio”, al
que también se alude en el recurso de apelación, documento que se refiere a la
crisis energética del país, más no a la supuesta incidencia de ésta en la crisis
financiera de EMCALI. (Fl. 725 c. principal).
En todo caso, es necesario señalar que dichos medios de prueba no
podrían tenerse en cuenta porque, como se admite en el recurso de apelación
fueron allegadas de forma extemporánea, razón por la cual el a - quo dejó de
considerarlas.
Adicionalmente, el informe de la “Comisión Evaluadora de la situación
eléctrica y sus perspectivas”, órgano consultivo de la Presidencia de la República,
creado mediante Decreto 600 de 1992, se allegó en copia simple, por lo que
carece de mérito probatorio teniendo en cuenta que de acuerdo con el Código de
Procedimiento Civil, los documentos públicos se presumen auténticos, mientras
no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252), y pueden ser
aportados en originales o en copias (art. 253); sin embargo, éstas últimas sólo
tendrán el mismo valor probatorio del original cuando: a) hayan sido autorizadas
por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina
judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
auténtica; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o
la copia autenticada que se le presente (se subraya), y c) cuando sean
compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial,
salvo que la ley disponga otra cosa (art. 254). Y debe advertirse que la reforma
tácita que introdujo la Ley 446 de 1998, respecto de los artículos 252 y 254 del C.
de P. C. (hoy expresa en relación con la primera de dichas normas, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 26 de la Ley 794 de 2003), sólo se refiere a los
documentos privados, y no a los documentos públicos, lo que se desprende
claramente del artículo 11 de la misma, conforme al cual “[e]n todos los procesos,
los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un
expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad
de presentación personal ni autenticación...”. (Se subraya).
-En el caso específico del EMCALI, para contrarrestar la crisis y evitar
racionamientos, fue necesario celebrar un contrato leonino denominado
PPA-TERMOEMCALI, con gravosas cargas para la economía de los usuarios
o consumidores y para el patrimonio del Estado.
Según lo dicho en el recurso de apelación la excesiva onerosidad del
contrato PPA-TERMOEMCALI se acreditó en el proceso mediante “el documento
de la Contraloría Delegada para el Ministerio de Minas y Energía, radicado
extemporáneamente en el expediente” y mediante los testimonios del Exgerente
de Energía y funcionario de EMCALI Fernando Pretelt y del actual Gerente
Especial de EMCALI, delegado por la Superintendencia de Servicios Públicos.
La celebración del contrato ocurrió “por las fallas en la moralidad
administrativa de algunos funcionarios del Gobierno Nacional que controlan el
servicio, muchos de ellos investigados actualmente por la justicia y otros
sancionados, que no han reparado los cuantiosísimos daños causados al Estado
y consecuencialmente a sus habitantes”.
Sobre el mencionado documento cabe decir que la oportunidad en que fue
allegado al proceso impide su valoración probatoria.
Los testimonios referidos fueron solicitados y practicados dentro de las
oportunidades probatorias previstas en la ley, motivo por el cual deben estudiarse
en su integridad de conformidad con las reglas establecidas para la valoración de
este tipo de prueba.
Testimonio del señor Carlos Alfonso Potes Victoria, Agente Especial
Designado para EMCALI por la Superintendencia de Servicios Públicos:
“(...)Para la razón del apagón y del PPA, yo no me encontraba en las
Empresas Municipales por lo tanto, todo el conocimiento que tengo
de los casos son de referencia.
(...)
Con respecto al PPA vuelvo a insistir que el conocimiento que tengo
de él, es como una persona externa a EMCALI y ahora último con los
documentos que he conocido de dicho PPA. Me voy a permitir contar
algo de la historia que conozco y como bien lo dije antes, es de referencia.
El Gobierno Nacional durante el apagón de 1992 decidió aumentar el
parque térmico para no depender tanto de la hidrología, además rescatar el
plan de masificación de gas natural y gas licuado de Petróleo GLP. Para
eso hizo varias estrategias intentar instalar lo más pronto posible plantas de
generación eléctrica a partir de diferentes energéticos con el fin de
minimizar el razonamiento(sic). En el caso del Valle del Cauca, la
estrategia fue en los dos sentidos de masificar el gas natural y de
implementar una planta de generación térmica a partir del gas natural
dentro del territorio del Valle del Cauca. La masificación del gas natural se
lograría con la distribución de costos con la fabricación de gasoducto que
primordialmente era para suministrar gas en un punto cercano a Cali y con
la apertura de las licitaciones de la concesión de gas natural para el Valle
del Cauca. En el caso a térmica a gas en el Valle del Cauca y que pagaría
parte de la construcción del gasoducto, el gobierno nacional (sic) decidió
efectuarla a través de una entidad donde el gobierno nacional (sic) tuviera
mayor participación y fue así como lo hizo a través de la C.V.C. en esas
condiciones, la C.V.C., sacó a licitación la construcción de una planta
térmica a gas donde se presentaron varios oferentes y donde la C.V.C.,
solamente garantizaba el 40% de la energía a despachar y el gobierno
nacional no era garante en la consecución de créditos para esta
construcción. Fue así como se construyó Termo Valle con el fin de que el
programa del gobierno nacional de implementar parque término para el
Valle del Cauca se hubiera cumplido. Independientemente de eso,
Empresas Municipales de Cali ante la expedición de la nueva ley de
servicios públicos, la Ley 142 donde prohibía a partir del momento de su
publicación no permitir que las empresas del sector eléctrico que no
tuvieran generación de energía se integraran verticalmente. Inició un
proceso de intentar conseguir generación de energía y fue así como diseñó
tres proyectos energéticos. Uno en gas y dos en carbón. El de gas
inicialmente hizo la propuesta tengo entendido a la licitación que sacó la
C.V.C. y ante la petición de garantía de la nación, la propuesta de EMCALI
fue rechazada, como el proyecto ya estaba diseñado EMCALI inició un
proceso de compra de energía y disponibilidad que terminó con la compra
de respaldo o capacidad de energía con Termo Emcali que fue una
sociedad que formó las mismas Empresas Municipales de Cali, con unas
empresas particulares. Este proyecto si mal no recuerdo fue rechazo por el
Ministro COOK de Minas y Energía de esa época. Lo que conozco hoy en
día es que existe un contrato de respaldo de energía que fue hecho con
todas las legalidades en su momento y que tiene garantías múltiples como
son: Una carta de crédito con garantía en cuentas en la fuente por valor de
dos veces el valor de PPA y además de ésta garantías en 12 cuentas
donde Empresas Municipales de Cali recauda dineros por valor a otros dos
meses del pago de PPA. Visto de hoy hacia atrás este contrato es muy
oneroso para las Empresas Municipales de Cali por esa razón se esta
buscando las diferentes alternativas legales de EMCALI para dejar de parar
dicho contrato(....)” (Negrillas de la Sala).
Testimonio del señor Fernando Pretel Gómez, exgerente de Energía de
EMCALI, actualmente empleado del Área de Planeación de dicha entidad.
“(...)En general en el esquema de contratación PPA, si bien es un esquema
de uso frecuente en el mundo para el desarrollo de equipos eléctricos y
otro tipo de proyectos, en particular para el desarrollo de equipos eléctricos
en Colombia, es un esquema costoso porque nuestros precios actuales de
energía están por debajo de los costos de los contratos de PPA a nivel
internacional.
(...)
Si bien yo no tengo las cifras oficiales del costo del proyecto
Termoemcali, en los tres años que lleva vigente el contrato, EMCALI debe
haber pagado una suma cercana a los $300.000.000 y eso sin contar con
los aportes de capital que se hicieron.
(...)” (Negrillas de la Sala)
Sobre la valoración de éste tipo de pruebas Francois Gorphe señala:
“...La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera
vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista,
llamados a completarse, como hacen los diversos ordenes de pruebas: no
solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser
examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto
de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las
condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor
del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres
aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren
investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores
determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su
conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema
que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe
observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte
enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad
resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración
antes citado”11.
El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para
realizar la critica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para
hacer un buen testimonio?¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un
testimonio?”12.
En
este
caso
debe
precisarse
que
el
Agente
Especial
de
la
Superintendencia de Servicios Públicos y el exgerente de Energía de EMCALI
conocen, por su condición, información alusiva al contrato PPA TERMOEMCALI y
no existen razones que permitan deducir algún interés o animosidad por parte de
los mismos.
En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la excesiva onerosidad de
contrato PPA y las supuestas irregularidades presentadas en su celebración, la
Sala encuentra que la declaraciones no son suficientes para generar certeza
sobre su contenido. En efecto, respecto de la excesiva onerosidad del contrato los
testimonios contienen simples afirmaciones sobre sus implicaciones económicas,
que no aluden a circunstancias concretas que evidencien una afectación del
patrimonio de EMCALI, como consecuencia de su celebración y que pudieren
corroborarse en otras pruebas, como podrían ser documentos de EMCALI que
contuvieran información al respecto.
11
12
Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, p. 362.
Francois Gorphe, La critica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, p. 305.
Para deducir que el contrato aludido, al momento de su celebración, resultó
oneroso en exceso para la entidad pública, hace falta algo más que la simple
afirmación genérica de un funcionario, pues es menester hacer el balance
prestacional, las condiciones del mercado, ...etc, de modo que el juzgador pueda
tener la convicción de que , con la celebración del acuerdo, se lesionó el
patrimonio y el interés público.
Por otro lado,
los testimonios no hacen referencia alguna a las
irregularidades que, según lo dicho en la demanda, se presentaron en la
celebración del contrato PPA-TERMOEMCALI; por consiguiente, es obvio que los
mismos no constituyen pruebas de dichas circunstancias.
Así las cosas, lo expresado en los testimonios respecto del contrato PPATERMOEMCALI no demuestra la excesiva onerosidad del mismo ni las
irregularidades alegadas por el demandante.
-La Nación ha causado detrimentos al patrimonio de EMCALI E.I.C.E,
en la Planta de Tratamiento de aguas residuales - Ptar.-, pues ha incumplido
su compromiso de financiarla en un 80%, lo que ha generado detrimento
para sus finanzas.
Aunque en el recurso de apelación nada se dice en relación con este hecho
y con su prueba, debe precisarse que se trata de un hecho alegado en la
demanda que no fue acreditado en el proceso.
El demandante se limitó a afirmar que la Nación se comprometió al
financiamiento del 80% de la construcción de la Planta de Tratamiento de aguas
Residuales de Cañaveralejo PTAR-C, pero no allegó al expediente prueba alguna
que demostrara la asunción de dicha obligación y el incumplimiento de la misma.
Ahora bien, es el Ministerio de Hacienda quien, al contestar la demanda,
señala lo siguiente: “Es importante conocer que la Nación -Ministerio de Hacienda
y Crédito Público en relación con la planta de la PTAR, ha venido cumpliendo sus
obligaciones como garante, en cumplimiento de la garantía que la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público otorgó a EMCALI sobre las obligaciones
de pago contraídas por EMCALI en el crédito adquirido con el banco JBIC, en la
medida en que EMCALI ha manifestado que no tiene recursos para pagar dicho
crédito”.
Dicha afirmación pone de presente que la Nación no asumió la obligación
de financiar el 80% de valor de la PTAR, sino que, se limitó a ser garante de
EMCALI. Lo dicho por el Ministerio se corrobora en la carta dirigida por el Alcalde
Cali al Presidente de la República, en la cual le solicita colaboración para
solucionar la crisis financiera de EMCALI, pues en ese documento se reconoce
que la Nación se comprometió a ser garante de EMCALI, más no a financiar la
deuda (Fl. 17 c. pruebas).
Siendo ello así, y dado que el demandante no acreditó el incumplimiento de
la obligación asumida por la Nación, no puede tenerse como cierta la afirmación
del demandante según la cual, el incumplimiento de la Nación de la obligación de
financiar el 80% de la PTAR atenta contra los intereses de EMCALI y de la
ciudadanía caleña en general.
-La Nación ha perjudicado a la ciudadanía caleña, pues han
transcurrido
más
de
18
meses
desde
el
momento
en
que
la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de
EMCALI sin que hasta el momento dicha entidad haya realizado las
funciones que le corresponden.
Contrario a lo dicho por el demandante, lo acreditado al interior del proceso
es que la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de
Servicios Públicos se efectuó con la finalidad de encontrar solución a los
problemas financieros por los que atraviesa la entidad.
En efecto en la Resolución No. 002536 de 3 de abril de 2000, por medio de
la cual se ordena la toma de posesión de EMCALI, allegada en copia auténtica
por la Superintendencia de Servicios Públicos se precisa que EMCALI “no está en
posibilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de
energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y telefonía fija pública básica
conmutada, con la continuidad y calidad debidas, lo cual ocasiona perjuicios a los
usuarios y a terceros”, y hace necesario que el Estado intervenga para garantizar
su prestación. (Fl. 48 c. principal).
El Alcalde el Municipio de Cali, corrobora la finalidad con la cual se ordenó
la toma de posesión, por cuanto, al rendir testimonio, señaló “[n]o considero que
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya sido negligente en
darle solución a la crisis financiera de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., toda vez que,
desde tiempo atrás, ésta venía incumpliendo sus obligaciones mercantiles
contraídas con los proveedores de energía, con las entidades financieras y con
los proveedores y contratistas”.....y agregó que “de ninguna manera la toma de
posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de EMCALI E.I.C.E.
E.S.P.” afecta los derechos colectivos, “pues, por el contrario, esta medida está
garantizando la prestación de los servicios públicos a cargo de dicha empresa”.
(Fl. 706 c. principal).
No obra en el expediente prueba distinta de las mencionadas, circunstancia
por la cual la Sala concluye que la parte actora no cumplió su carga de la prueba
en relación con este hecho.
Finalmente, debe precisarse que el boletín de responsables fiscales, a que
se alude en el recurso de apelación y allegado oportunamente al expediente, no
demuestra ninguno de los hechos alegados en la demanda; lo único que evidencia
es que, como consecuencia de la crisis del sistema energético del país, se
adelantaron varias investigaciones fiscales contra funcionarios de dicho sistema y se
les dedujo responsabilidad fiscal; pero dicho documento no alude a situaciones
particulares que permitan concluir que la responsabilidad fiscal de esos funcionarios
dio lugar a la crisis financiera de EMCALI, o a la celebración de los contratos PPA.
TERMOEMCALI o la Planta PTAR -C.
En conclusión, el demandante no acreditó los hechos que presentó como
vulnerantes y amenazantes de los derechos de los consumidores y usuarios, de la
moralidad administrativa y del patrimonio público, como era su deber, conforme al
artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que se establece que “[l]a carga de la prueba
corresponderá al demandante”.
Condena en costas e imposición de multa.
En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998,
se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea
temeraria o de mala fe.
En términos generales la temeridad consiste en,
“una reprochable conducta mediante la cual una persona,
independientemente de su posición activa o pasiva dentro del proceso,
hace uso indebido de los instrumentos legales de orden sustancial o
procesal - desvirtuándolos-, en búsqueda de efectos favorables a sus
pretensiones” 13.
En materia de acciones populares, el artículo 38 de la ley 472 de 1998
relativo a las costas del proceso, establece que el juez debe aplicar las normas de
procedimiento civil, por lo que debe acudirse al artículo 74 del C.P.C. que
establece:
“Art. 74. Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o
mala fe, en los siguientes casos:
1.
Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la
demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que
haya sustituido a éste.
2.
Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3.
Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya
sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos
dolosos o fraudulentos.
4.
Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5.
Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el
desarrollo normal del proceso”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al interpretar la norma sobre
temeridad ha concluido que la lista del artículo 74 del C.P.C. no es taxativa, en
efecto :
“esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya
actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los
episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello
no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera
perniciosa.” 14
Corte Constitucional , SU - 253 de mayo 27 de 1998 , Magistrado Ponente, José
Gregorio Hernández
14 Corte Suprema de Justicia. Mayo 24 de 1980. Magistrado Ponente. Germán Giraldo
Zuluaga.
13
Así las cosas, la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin
fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión
sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los
cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción.
En el presente caso, el análisis de los hechos y el material probatorio
evidencia que la actuación del demandante es “absolutamente superflua”15;
adicionalmente, la sola lectura de las pretensiones pone de presente la ausencia
de bases legales para las mismas. Esas circunstancias permiten concluir que lo
perseguido en este caso es la obtención del incentivo económico que la ley previó
para las acciones populares, más, si se tiene en cuenta que en la demanda se
solicitó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de
1998, y, además, como si se tratara de un incentivo distinto, el contenido en el
artículo 40 ibídem.
Todo lo anterior, demuestra el ejercicio arbitrario de la acción popular y su
absoluta improcedencia y, permite concluir que el demandante actuó de forma
temeraria.
Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, prevé que “en caso de
mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de
veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo
para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás
acciones a que haya lugar”; de ahí que, cuando el juez advierta tal conducta en
cualquiera de las partes debe ejercer la potestad que le otorga la norma.
Teniendo en cuenta que la mala fe se define como "el conocimiento que
una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter
delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título"16, la Sala
concluye que la conducta del demandante no sólo es temeraria, sino, además, de
mala fe, en tanto que, resulta evidente que la falta de fundamento de los hechos y
pretensiones de la demanda era conocida por él.
LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, DUPRE Editores,
Bogotá 2002, pág. 384.
16 Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1994.
15
En efecto, pese a que las acciones populares se previeron para proteger
derechos colectivos, ninguna de las pretensiones está encaminada a esa
finalidad; por el contrario, lo solicitado en las mismas es ajeno a la naturaleza de
dicha acción y a su objeto, su sola lectura evidencia que con ellas se busca la
satisfacción de intereses particulares y no la protección de los derechos colectivos
invocados en la demanda, razón por la que, carecen de todo fundamento a la luz
de la acción popular. El actor a sabiendas del objeto de la acción popular, hizo
uso de ella para obtener fines, totalmente, diversos a aquél; es decir, conocía la
falta de fundamento de sus pretensiones y pese a ello ejerció la acción en
comento.
Siendo ello así, la Sala considera que se configuran los presupuestos para
imponer, a la parte actora, la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de
1998, multa que se fijará en la suma de 7 salarios mínimos legales vigentes, de
acuerdo con lo establecido en dicha norma.
Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala modificará la sentencia de primera
instancia, toda vez que, además de denegar las pretensiones de la demanda,
condenará en costas a parte actora y le impondrá una multa equivalente a siete
(7) salarios mínimos legales vigentes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la Ley
FALLA
PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle el 6 de junio de 2003.
SEGUNDO.-De conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta
providencia, CONDENASE en costas a la parte demandante
TERCERO-De conformidad con lo previsto en el articulo 38 de la Ley 472
de 1998, IMPONGASE a la parte actora multa equivalente a siete (7) salarios
mínimos legales vigentes.
Cuarto.-REMITASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del
auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean
incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en
el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Presidente de la Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR