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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: LA MATRÍCULA DE COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y SU EFICACIA NORMATIVA AUTORA: María Cristina Castro Hervas TUTORA: Dra. Mónica Salame AMBATO – ECUADOR 2015 APROBACIÓN DE LA TUTORA En calidad de Asesora de Tesis, designada por disposición de la Dirección de Investigación de UNIANDES, Certificó que María Cristina Castro Hervas, alumna de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, desarrollo su Trabajo de Graduación para la Obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, con el Tema: “LA MATRÍCULA DE COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y SU EFICACIA NORMATIVA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma. La interesada puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, uniandes DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS María Cristina Castro Hervas, alumna de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaró en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración Graduación para la Obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, con el Tema: “LA MATRÍCULA DE COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y SU EFICACIA NORMATIVA”; así como las expresiones vertidas en la misma son autoría de la compareciente, la misma que se ha realizado a base de recopilación bibliográfica en la legislación ecuatoriana e internacional, y mediante consultas e investigaciones en el Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto. Atentamente, uniandes DEDICATORIA Mi Tesis de Grado está dedicada especialmente a mi abuelita Nelly Victoria Chiriboga, por haber sido una mujer completamente ejemplar y digna de aprecio; a mis padres, hermanos y esposo; por ser el motor fundamental de mi vida e incentivarme en la realización de mi tesis. A mí tutor de perfil de tesis Dr. Fernando Caicedo Banderas, quién impartiéndome sus conocimientos, pudo guiarme día a día hasta la culminación de la misma. Sin mis padres, yo no sería quien soy hoy. AGRADECIMIENTO Gratifico a Dios por tenerme con salud y vida, por poder presenciar una victoria más junto a mis seres amados. Por poner en mi camino a tanta gente buena, que con sus conocimientos en derecho, han hecho de mí, una persona preparada para el mundo profesional. A mis padres por el apoyo moral y económico durante todo el tiempo universitario. Un espontáneo agradecimiento a todas y cada una de las personas que me animaron, ayudaron y valoraron el esfuerzo que realizo mientras trabajo y estudio. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes por contar con excelentes docentes en derecho, con una biblioteca de calidad donde pude cumplir mis objetivos y metas trazadas. No me puedo olvidar de quienes más me ayudaron durante toda mi trayectoria universitaria y en la ejecución de mi tesis; de quienes estaré toda una vida agradecida Dr. Fernando Caicedo Banderas, Dra. Mónica Salame y Dra. Gabriela León. Es de buen nacido ser agradecido! ÍNDICE GENERAL Contenido PORTADA APROBACIÓN DE LA TUTORA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................. 1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................... 1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................................ 2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................................. 3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.............................................................................................. 3 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ................................................... 3 OBJETIVOS ............................................................................................................................................ 4 OBJETIVO GENERAL........................................................................................................................ 4 OBJETIVOS ESPECÍFICOS .............................................................................................................. 4 IDEA A DEFENDER ............................................................................................................................ 4 METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN .................................................................................... 4 MÉTODOS ............................................................................................................................................... 4 DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS ................... 6 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFÍCA ...... 7 CAPITULO I .................................................................................................................8 MARCO TEÓRICO ......................................................................................................8 EPÍGRAFE I ..................................................................................................................8 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL .......................................8 Origen del Derecho Mercantil............................................................................................................. 8 Evolución del Derecho Mercantil .................................................................................................... 10 El Derecho Mercantil en la Historia ................................................................................................ 12 El Derecho Mercantil en el Ecuador ............................................................................................... 15 Concepto del Derecho Mercantil ..................................................................................................... 16 Fuentes del Derecho Mercantil ......................................................................................................... 17 Fuentes Formales .................................................................................................................................. 17 Fuentes No Formales ........................................................................................................................... 18 EPIGRAFE II ...............................................................................................................19 LOS ACTOS DE COMERCIO Y LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES ......................................................................................................19 Concepto de Comercio ........................................................................................................................ 19 Actos Jurídicos ...................................................................................................................................... 19 Hechos Jurídicos ................................................................................................................................... 20 Concepto de Comerciante .................................................................................................................. 20 Concepto de Actos de Comercio ...................................................................................................... 22 Clasificación de los Actos de Comercio ........................................................................................ 22 Concepto de Obligaciones.................................................................................................................. 23 Obligaciones Civiles, Mercantiles y Administrativas ................................................................ 24 Fuentes de las obligaciones civiles .................................................................................................. 24 EPIGRAFE III .............................................................................................................27 LA MATRÍCULA DE COMERCIO ...........................................................................27 De la Matrícula de Comercio ............................................................................................................ 27 Quienes deben inscribirse................................................................................................................... 28 Trámite de Inscripción ........................................................................................................................ 29 Finalidad de la Matrícula de Comercio .......................................................................................... 29 Del Registro Mercantil ........................................................................................................................ 30 De la Contabilidad Mercantil ............................................................................................................ 31 EPIGRAFE IV .............................................................................................................33 LA MATERIA MERCANTIL EN EL DERECHO COMPARADO .......................... 34 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ....... 39 Universo de la Investigación ............................................................................................................. 39 Población y Muestra ............................................................................................................................ 39 Muestra .................................................................................................................................................... 40 Métodos, técnicas e instrumentos .................................................................................................... 41 Encuesta realizada a los Afiliados de la Cámara de Comercio y Abogados en Libre Ejercicio del Cantón Ambato ............................................................................................................ 43 Propuesta del investigador ................................................................................................................. 51 CAPITULO III .............................................................................................................52 MARCO PROPOSITIVO ............................................................................................ 52 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ......................................................................52 Desarrollo de la propuesta .................................................................................................................. 52 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ......................................................................................................... 52 CONSIDERANDO .............................................................................................................................. 53 LEY REFORMATORIA AL CODIGO DE COMERCIO ..................................................... 54 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................................... 57 CONCLUSIONES................................................................................................................................ 57 RECOMENDACIONES .................................................................................................................... 58 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 59 RESUMEN EJECUTIVO En el Ecuador a medida que pasa el tiempo van existiendo cambios dentro de la sociedad, el comercio es uno de ellos y el más importante para el crecimiento laboral y personal; es por ello que existe la necesidad de reformar ciertos aspectos que han quedado en el olvido de muchos y han servido para la viveza de otros. Desde el año de 1.996 hasta la actualidad no existe reforma alguna al Código de Comercio y al ser una obligación tan importante como la inscripción de la Matricula de Comerciante, y al ser un registro referente a su situación personal, profesional, económica y financiera, también una exigencia legal; se debe reformar procedimientos, valores y requisitos para su debida aplicación y cumplimiento por parte de los comerciantes. Pues es difícil delimitar la materia mercantil en los sistemas jurídicos de la antigüedad, toda vez que estos carecieron de normas que disciplinaran en forma especial al comercio y a los comerciantes. La matrícula de comercio es un estado legal y de derecho que le permite al comerciante ejercer lícitamente la profesión, identificar su actividad en la sociedad en la cual desenvuelve con sus operaciones mercantiles. El objetivo principal de la presente tesis es la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Comercio, que establezca un adecuado procedimiento y requisitos para la matrícula de comercio, a fin de garantizar la eficacia de la normativa mercantil vigente. Sustentando, determinando y diseñando componentes que establezcan un adecuado procedimiento y requisitos para la matrícula de comercio, a fin de garantizar la eficacia de la normativa mercantil vigente. EXECUTIVE SUMMARY Time there are changes in society in Ecuador as it passes, trade is one of them and more important for professional and personal growth; is why there is the need to reform certain aspects that have been forgotten by many and have served to the liveliness of others. From the year 1996 to the present there is any amendment to the Commercial Code and to precede as important as the registration of the Registration of Merchant obligation and to be a reference to his personal situation registration, professional, economic and financial, also a legal requirement; must be reformed procedures, values and requirements for proper implementation and enforcement by the merchants. It is difficult to define the commercial matters in the legal systems of antiquity, since these rules will discipline lacked special form of trade and traders. The trade license is a legal state and law that allows the trader lawfully exercise the profession, identify its activity in the society in which it carries out its business operations. The main objective of this thesis is the eelaboración of Draft Law Amending the Commercial Code, to establish a proper procedure and requirements for registration of trade, to ensure the effectiveness of existing corporate legislation. Sustaining identifying and designing components to establish a proper procedure and requirements for registration of trade, to ensure the effectiveness of existing corporate legislation. INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN En el Ecuador a medida que pasa el tiempo van existiendo cambios dentro de la sociedad, el comercio es uno de ellos y el más importante para el crecimiento laboral y personal; es por ello que se ve la necesidad de reformar ciertos aspectos que han quedado en el olvido de muchos y han servido para la viveza de otros. El Comercio no tiene fecha exacta de nacimiento, lo que se conoce es que, inicio como una actividad primitiva donde se intercambiaba y almacenaba la riqueza. Consiste fundamentalmente en una mediación o interposición entre productores y consumidores. Esta acción depende mucho de gente especializada, es decir por Comerciantes quienes son los encargados de la formación del capital. La colectividad al requerir un regulador de las relaciones entre los comerciantes y las personas que sin serlo ejercían actos de comercio, se crea el Código de Comercio como un conjunto ordenado y sistematizado de normas mercantiles. El mismo que el primero de mayo de mil ochocientos ochenta y dos; entra en vigencia siendo el primer Código de Comercio Ecuatoriano, rigiendo las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles, los actos y contratos de comercio; aunque sean ejecutados por no comerciantes. Poniendo límites al libre albedrío en el sistema comercial, entra en vigor en el año de mil novecientos noventa y seis hasta la actualidad; integrando múltiples reformas que durante cincuenta años resistió este cuerpo legal. Al determinar obligaciones encontramos la Matricula de Comerciante, que es un registro referente a su situación personal, profesional, económica y financiera. Es una exigencia legal que supone la condición de comerciante y constituye una presunción de dicha calidad, facilitando así la prueba de la misma. 1 El nueve de enero del año dos mil, fue reemplazada nuestra moneda de curso legal por el dólar, y la Ley Orgánica del Régimen Monetario y Banco del Estado establece una tasa de cambio de 25.000 sucres por un dólar; por lo que hasta el momento no se han realizado cambios en los valores o el capital que se necesita para ejercer el comercio quedando en obsoletas la utilización de ciertas obligaciones de los comerciantes. Al ser el Ecuador un país que impulsa el desarrollo de actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley; es necesario un cambio de valores que sean actuales y que concuerden con un capital mínimo para iniciar una actividad mercantil; también se necesita una reforma en el procedimiento y requisitos para cumplir con los deberes señalados en el Código de Comercio. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El Derecho Mercantil es un Derecho eminentemente histórico pues no aparece de repente, es por esto, que es preciso mantener un marco jurídico apropiado que posibilite la necesidad de actualizar el Código de Comercio, normando los vacíos legales existentes en el mencionado cuerpo legal, el mismo que no ha sido reformado desde la última codificación realizada en mil novecientos sesenta, con el fin de facilitar y coadyuvar el tráfico mercantil y otros actos del comercio. Es de gran preocupación para los legisladores, jurista comerciantes y empresarios, el que no existan valores más acordes con la actividad comercial, propias a su giro o empresa; haciendo de las obligaciones del comerciante totalmente efímeras e inutilizables. Existiendo la problemática de no contar con un cuerpo de leyes en el que se establezcan las obligaciones del comerciante para de esta manera impulsar el desarrollo del comercio en el Ecuador y conserva precisamente las instituciones fundamentales, pero modificadas para volverlas eficaces. El nueve de enero del año dos mil fue reemplazado el sucre por el dólar estadounidense, a una tasa de cambio de 25.000 sucres por un dólar, por lo que genero un ajuste en los precios y valores determinados en varias leyes y normativas Ecuatorianas. Con lo que se expide una Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado con el fin de 2 establecer la libre circulación de divisas internacionales en el país y su libre transferencia al exterior. El Código de Comercio manifiesta que toda persona que quiera ejercer el comercio, deberá hacerlo con un capital mayor de mil sucres, este valor convertido a dólares nos da la cantidad de cuatro centavos; costo que está al alcance de cualquier persona sin menospreciar su actividad económica a un vendedor ambulante que vende caramelos. Y la multa que se genera por la no inscripción de la Matricula de Comerciante transformado a dólares seria de menos de un centavo de dólar a cuatro centavos; que de igual manera seria pagada en cualquier momento sin obtener el resultado esperado del comerciante, sino por el contrario una ventaja ante el incumplimiento a esta norma por su precario costo, que provoca justamente ese incumplimiento, lo cual vuelve irreal e ineficaz el verdadero sentido de la Matrícula de Comercio. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA El procedimiento y requisitos que contempla la normativa legal ecuatoriana, en cuanto a la matrícula de comercio, provoca ineficacia en su aplicación y afecta su cumplimiento por parte de los comerciantes. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA - Objeto de Investigación Código de Comercio. - Campo de Acción La Matrícula de Comercio. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Pluralismo Nacional, Ordenamiento jurídico y Justicia 3 OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Comercio, que establezca un adecuado procedimiento y requisitos para la matrícula de comercio, a fin de garantizar la eficacia de la normativa mercantil vigente. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Sustentar teórica y doctrinariamente los fundamentos del derecho mercantil sus infracciones y las sanciones, así como el procedimiento para la matrícula de comercio. Determinar la ineficacia de la normativa actual en cuanto al procedimiento y requisitos para la obtención de la matrícula de comercio. Diseñar los componentes para la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Comercio, que establezca un adecuado procedimiento y requisitos para la matrícula de comercio, a fin de garantizar la eficacia de la normativa mercantil vigente. IDEA A DEFENDER Con la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Comercio Ecuatoriano, que establezca un adecuado procedimiento y requisitos para la Matrícula de Comerciante, se garantizará que la normativa mercantil vigente sea eficaz. METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN MÉTODOS a) INDUCTIVO, porque con este método logramos el análisis de factores adheridos al estudio o aplicación de métodos direccionados a causas y 4 consecuencias jurídicas, tomados en cuenta en cada uno de las distintas áreas del derecho. b) DEDUCTIVO, porque partimos del estudio del problema que es la ineficiente normativa mercantil, a causa de la falta de una reforma adecuada a los requisitos y procedimiento para la matrícula de comercio como instrumento básico para desarrollar las actividades y cumplir las obligaciones que poseen los comerciantes. c) ANALÍTICO- SINTÉTICO, análisis minucioso ya que este método hace posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, a través de la propuesta del diseño de una reforma al Código de Comercio en su parte pertinente a las obligaciones que los Comerciantes poseen; en la cual se implementara un nuevo procedimiento y requisitos garantizando así los derechos e intereses y logrando una participación efectiva en el transcurso de su actividad comercial. d) HISTÓRICO-LÓGICO, porque se puede analizar el Código de Comercio, su aplicación, efectividad y su relación con resultados pasados y actuales, en especial por la antigüedad de este cuerpo legal. TÉCNICAS ENCUESTAS: De igual forma será necesario para la realización de este trabajo investigativo. El cual es un estudio donde el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, realizado a los actores involucrados en la problemática a investigar. HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN CUESTIONARIO: La realizare a los Afiliados de la Cámara de Comercio y Abogados en libre ejercicio del cantón Ambato, con el fin de ver su punto de vista y recaudar datos, tomando en cuenta sus expectativas y su nivel de aceptación a esta propuesta. 5 DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS EPÍGRAFE I: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL En este Epígrafe trataremos sobre el origen del Derecho mercantil, su desarrollo y evolución a través del tiempo, los cambios que ha tenido la humanidad en cuanto al desarrollo del comercio, así como su proceso en nuestro país, y los cambios que ha sufrido el proceso comercial; verificando sus distintas instituciones, procedimientos, fuentes y requisitos para los comerciantes. EPIGRAFE II: LOS ACTOS DE COMERCIO Y LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES En el segundo epígrafe, se realizará un estudio e investigación sobre lo que es el comercio, el comerciante, los actos del comercio, su verdadera aplicación en el ámbito comercial, los cambios surgidos a través del tiempo y el control sobre las obligaciones mercantiles de los comerciantes. EPIGRAFE III: LA MATRÍCULA DE COMERCIO Se analizará la concepción de la matrícula de comercio, su necesidad y finalidades, de conformidad con la normativa legal vigente ecuatoriana, los cambios sufridos y las necesidades actuales, determinando además los requisitos para su inscripción y su procedimiento. EPIGRAFE IV: LA MATERIA MERCANTIL EN EL DERECHO COMPARADO Es preciso emprender este tema para analizar como otros países manejan la Matrícula de Comercio, cuál es su procedimiento y sus requisitos, cuanto es el capital mínimo, las obligaciones y derechos de los comerciantes al obtener una Matrícula de Comercio, así como cuáles son sus ventajas y desventajas comparadas con la nuestra. 6 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFÍCA El Aporte Teórico en el presente proyecto de tesis consiste en un análisis primeramente de forma general de lo que es la Matricula de Comercio y su importancia para el comerciante, sus obligaciones y deberes ante la ley. La relevancia y necesidad de reformar valores y procedimientos a la constitución de una Matrícula de Comerciante y los problemas en la legislación sobre ello, atentando de igual forma a los derechos patrimoniales de los comerciantes. La significación práctica por su parte será la elaboración de una reforma al Código de Comercio Ecuatoriano, para establecer valores actuales tanto para la inscripción, la multa por la no inscripción de la Matricula de Comercio y la planificación de un nuevo procedimiento que sea más corto y accesible para todos los comerciantes evitando pasos innecesarios y costosos a sus vez; garantizando de esta manera la normativa mercantil vigente en nuestro país. En último lugar este proyecto de tesis tiene como novedad jurídica la transformación de valores a cobrar cambiados a dólares pero que se apegan a la realidad que hoy en día vive el Ecuador en su economía. Establece además un nuevo trámite más corto y sencillo para la inscripción de la Matricula de Comercio. Con esto se regulara de mejor manera a las obligaciones de los comerciantes. 7 CAPITULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL Origen del Derecho Mercantil Nace en la edad media cuando el derecho civil era muy riguroso, cuando los comerciantes empezaron a sentir la necesidad de tener reglas, normas y principios más adecuados a los requisitos del comercio. Aquí se produce un derecho autónomo que surge de la aceptación social. Es de conocimiento de todos que el intercambio de bienes o productos se dio en el seno de la comunidad primitiva especialmente con el trueque. En ese entonces la producción estaba destinada al autoconsumo, sin embargo quedaban productos que se destinaban al intercambio. Con esto se permite que surja la tercera gran división del trabajo, con el aparecimiento de los mercados, personas destinadas a la compra de productos para su reventa; aparece el dinero y con él, el capital comercial y el usuario. Esto a su vez trajo consigo la promulgación de leyes que regulan algunos contratos o relaciones mercantiles. El derecho medieval comprende las bases ideológicas de la Revolución Francesa donde sus principios son la igualdad, libertad, libre iniciativa y libre competencia en lo económico. En la misma que se proclama la libertad de ejercicio comercial y produce la culminación de los grandes monopolios, gremios comerciales y corporaciones. Con lo cual se vio la importancia de crear un código que regulara la actividad comercial, es por ello que “nace en 1807 en Francia el “Code de commerce” el cual fue una 8 concepción objetiva del derecho mercantil en el que se presumía la cualidad de comerciante de toda persona que realizara ciertos actos”.1 Los actos de comercio son determinados actos, legalmente enumerados, a los que se les ha dado una regla especial. El “Code de Commerce” fue uno de los cinco códigos napoleónicos que tuvo enorme dominio en toda Europa. Con esto el Derecho mercantil aparece como una carga, que como un privilegio de clase. Desde una perspectiva histórica la concepción objetiva del Derecho mercantil ha fracasado, porque el concepto de acto de comercio es indefinible, carece de valor sustantivo; los códigos más modernos lo han abandonado y tienden hacia una unificación del Derecho mercantil y del Derecho civil. Además, el sistema es muy rígido, pues sólo son actos de comercio los enumerados por el legislador, quedando excluidas nuevas formas de contratación, que por no estar contenidos en la enumeración original, no tienen la consideración de actos del comercio. La noción hoy dominante en el Derecho Mercantil es el derecho que regula la actividad habitual de las empresas, pues gira por lo tanto en torno a lo que es una empresa y cuál es su actividad típica. De esta manera, el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades, como lo fue en su origen. Este derecho se limitaba a ser un derecho privado de los negocios comerciales con la finalidad de que dieran lugar a prestaciones equitativas entre las partes. Hoy este núcleo histórico sigue siendo importante, pero abarca un concepto mucho más amplio que es el derecho económico, cuya finalidad es regular todo el funcionamiento del mercado, incluyendo las empresas oferentes y los consumidores demandantes y en el que se engloban no solo aspectos de derecho privado sino también de derecho público. El factor que apunta a la evolución del Derecho Mercantil internacional es la globalización, la misma que se desarrolla con una creciente economía, desarrollo de nuevas tecnologías y modernos sistemas de comunicación con lo que nos da, de resultado un mercado global de bienes, productos y más lentamente de servicios. 1 VILLANUEVA, Temario Derecho Mercantil I, Centro Universitario Villanueva, 2013/14. 9 Siendo el Derecho Mercantil una disciplina nueva en relación con el Derecho Civil, hoy en día se ha convertido en un instrumento legal ajustable aun para aquellos que sin ser comerciantes efectúan actos de comercio, tutelando las relaciones entre quienes tienen la calidad de comerciantes y quienes no lo son. Evolución del Derecho Mercantil Resulta difícil delimitar la materia mercantil en los sistemas jurídicos de la antigüedad, toda vez que estos carecieron de normas que disciplinaran en forma especial al comercio y a los comerciantes; las condiciones políticas, económicas y culturales de la época no hicieron sentir la necesidad de la existencia de una rama especial para regularlos, de tal manera que los actos constituían una especie particular en la totalidad de los actos jurídicos. Las normas que sistematizaban los actos considerados ahora como de comercio carecían de autonomía y se encontraban dentro del ámbito de las normas jurídicas generales y dentro del Derecho Privado. En la Edad Antigua el comercio se presenta como fenómeno económico y social en todas las épocas y lugares encontrándose aún normas aplicables al comercio, relaciones e instituciones a que aquella actividad da origen. Así se establece en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago, y muchos más. 2 En estos sistemas jurídicos no existió un Derecho especial o autónomo, propio de la materia mercantil sino tan sólo normas aisladas relativas a determinados actos o relaciones comerciales. Entre esas normas se encuentran las llamadas "Leyes Rodias" de la isla de Rodas, que en realidad constituyeron una recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo.3 Esas leyes han alcanzado fama a través de su incorporación al Derecho Romano. En el Derecho Romano tampoco se puede hablar de la existencia de un derecho mercantil especial o autónomo. Roma no conoció un Derecho Mercantil como una rama distinta y 2 www.wikipedia.com 3 MARTINEZ GUEVARA. Luis, Evolución Histórica del Derecho Mercantil, 2010. 10 separada en el Derecho Privado, porque a través de la actividad del Juez fue posible adaptar ese derecho a las necesidades del tráfico comercial. La Edad Media se caracteriza por el nacimiento del Derecho Mercantil como Derecho especial y distinto del común, siendo consuetudinaria. El auge del comercio en esa época y el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que el Derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesidades del comercio. El nacimiento del Derecho Mercantil como tal, está unido profundamente a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaban en las ciudades comerciales medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de la clase. Las corporaciones perfectamente organizadas, no solo estaban manejadas por sus estatutos escritos, que en su mayor parte recogían practicas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de comerciantes, que resolvían las cuestiones nacidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Es así que, se va creando un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a solventar las controversias mercantiles, normas de origen habitual, que eran aplicadas por los Cónsules, órganos de decisión de aquellos gremios o corporaciones. Estas mismas normas tradicionales, y las decisiones de los Tribunales Consulares, fueron recopiladas en forma sistemática, llegando a constituir verdaderos ordenamientos mercantiles de la época. La Época Moderna del Derecho Mercantil se consagro en Francia donde se comenzó no solo a comprender y sentir la necesidad reclamada por la actividad del comercio, sino también se asentando la piedra angular, la misma que desde entonces, se emancipo completamente del Derecho Romano, del derecho común y de los derechos heredados; no solo que adquirió una verdadera autonomía jurídica, sino también un carácter de universalidad internacional; logrando de esta manera modificar los preceptos del Derecho Civil de cada pueblo. Pues la comparación de los diversos códigos mercantiles, su estudio relativo por los jurisconsultos y su perfeccionamiento constante, conducen rigurosamente a correcciones 11 del Derecho Civil, que de todas maneras tiene que estar en armonía con el Derecho Mercantil de cada Estado. Fue así que partiendo de obras como el “Code Merchant” Francés de 1673 un gran número de países redactaron legislaciones similares para regular el comercio.4 Siendo el comercio cosmopolita por su naturaleza y por el gran impulso que en los tiempos modernos le significan las pacíficas relaciones internacionales, los tratados, las vías de comunicación marítima y terrestre, es natural que el Derecho Mercantil, tienda a buscar esa unidad de preceptos, doctrinas, y principios. El Derecho Mercantil en la Historia El comercio y el derecho mercantil no surgieron simultáneamente, pues el comercio tiene su origen en el Trueque; y, el segundo tiene su principio debido a la necesidad que tenían las personas en regular sus relaciones comerciales. Las primeras poblaciones que ejercieron el comercio en toda su amplitud fueron los Asirios y los Fenicios, de los que solo se tiene las ´´lex rhodia dejactu´´, que habla sobre sus actos de comercio.5 Por su parte en Atenas existieron lugares utilizados para el depósito de mercadería y lugares para celebración de contratos, de los cuales solo se tiene obras y escritos griegos. Cuando las sociedades se organizaron y comenzaron a satisfacer sus necesidades básicas, fue ahí cuando los bienes y servicios producidos por una colectividad pudieron ser intercambiados con otra. Esto fue resultado de la división del trabajo, pues cada individuo pudo especializarse en la producción de determinados bienes y servicios, los mismos que posteriormente lograron ser intercambiados por otros bienes generados por otro individuo o población. Al principio, el intercambio de bienes tuvo por objeto estrictamente el consumo del mismo, pero con el pasar del tiempo el trueque iba desapareciendo y haciéndose más 4 www.slideboom.com/presentations/DerechoProcesalMercantil 5 DURÁN ALPÍZAR, Shirley, Revista Jurídica No. 108, Costa Rica, Junio 2013. 12 complejo debido a que ya no sólo tenía como esencia satisfacer una necesidad básica de alimento o vestido, sino que además servía como generador de ganancia. Es en este instante donde se hizo prioritario buscar una unidad común de intercambio, dando como resultado la moneda. Esto a su vez dio lugar a una transformación inmensa en el Comercio, favoreciendo el desarrollo de las sociedades antiguas. Sin embargo en la Edad Antigua, la actividad comercial no fue regulada por normas especiales; estaban normadas por las mismas reglas que mandaban a todos los contratos. Es por ello, que el Derecho Mercantil tal como lo entendemos y se caracteriza actualmente no existió durante la Edad Antigua, pues ninguna sociedad desarrolló un conjunto de normas sistematizadas con el propósito de regular las relaciones comerciales tal como sucede hoy en día. En el Derecho Romano, si existen documentos que reflejan la existencia de verdaderas instituciones mercantiles como son la banca y las sociedades. No obstante al constatar de estas normas que eran propias del derecho civil, no se puede hablar de un derecho comercial; ya que este sistema regulaba a las relaciones jurídicas entre los ciudadanos; sin hacer una distinción de los actos jurídicos basados en el comercio. Se habla solo de un ´´ius Gentium´´ y un ´´ius civili´´, un derecho de gentes y un derecho civil; adaptado a las actividades comerciales. En Roma los aspectos reguladores fueron las normas sustantivas y adjetivas. Las normas sustantivas fueron la ´´Echazón por avería´´ y el ´´préstamo a la gruesa´´. 6 El primero consistía en repartir la mercadería que ha sufrido el barco por un percance o avería, en proporción al interés que tenían las personas. El segundo de igual manera era un mecanismo para hacer frente a los riesgos que se corrían en el comercio marítimo. El préstamo a la gruesa es un contrato por medio del cual una de las partes se obligaba a entregar una suma de dinero a otra, está última a su vez se obligaba a devolver el principal más intereses al finalizar el viaje, sólo si su regreso era exitoso. Si la embarcación no 6 www.derechoromano.es 13 regresaba como consecuencia de una catástrofe, entonces la obligación de regresar el principal de la suma prestada más intereses quedaba extinguida. Las normas adjetivas contenían al ´´actio institoria´´ y al ´´actio excersitoria´´. El actio institoria era una acción en contra de los actos del administrador que actuaba en nombre del propietario de un negocio. Mientras que el actio excersitoria iba en contra de los actos del capitán que actuaba en nombre del propietario del barco o el armador.7 Estas normas solo se basan en el comercio marítimo, pues siempre existía la posibilidad de que un barco naufragara. Pero en Roma fue suficiente el derecho civil para regular el intercambio de bienes, razón por la que en este período tampoco existió el derecho mercantil. Fue en la Edad Media que la actividad comercial fue regulada por el derecho de forma especializada y sistematizada dando lugar al nacimiento del derecho mercantil. El Derecho Mercantil nace con la Edad Media, como una ciencia jurídica autónoma, con el florecimiento del comercio urbano especialmente en las ferias y mercados. Los estados feudales de corte aristocrático dictaron regulaciones y ordenanzas, algunos de los cuales se referían a la actividad de los mercaderes, de pesas y medidas que se utilizaban en el comercio marítimo. Constituyéndose en la costumbre crearon las disposiciones que reglaban el comercio y que paulatinamente se convirtieron en el Derecho del Comercio. Luego aparecen una serie de estatutos que regularon igualmente el comercio marino, las mismas que no surgen de leyes, ya que no son expedidas por autoridad alguna. Se dice que en la edad media por primera vez se le dio un justo precio, un justo valor al comercio, y esto se da gracias a las relaciones comerciales entre los pueblos medievales. Todo esto era ajeno al derecho antiguo Romano ya que se comercializa con distintos productos, distintas monedas y diferentes formas de comerciar; las mismas que merecían su propio estudio y regulación. 7 http://biblio.juridicas.unam.mx 14 La justicia reinaba en el mundo del comercio de esa época, es por ello que surgen los Tribunales de mercaderes y varios estatutos que mediaban y resolvían los problemas que podrían ocasionarse. Luego aparecen incomparables legislaciones repartidas por toda la geografía Europea, destacando la de Burgos del año 1538, o las de Sevilla de 1554 o la de Bilbao en 1737 varios siglos después.8 En la Edad Moderna con el valor de resguardar las vías mercantiles arrasadas por piratas y posteriormente como mecanismos para el establecimiento de monopolios y el logro de ventajas recíprocas; que para el siglo XVI llegaron asociarse alrededor de 117 ciudades, con ejércitos, tribunales y procedimientos propios. Las primeras normas de carácter estatal son las Ordenanzas sobre comercio terrestre de 1673 y las Ordenanzas sobre Comercio Marítimo de 1681 promulgadas por el rey de Francia Luis XIV. En la Inglaterra del reformador Oliverio Cronwell, promulgó en 1651 la primera Acta de Navegación con la recopilación de normas mercantiles en ese país.9 En el Siglo XVI Italia pierde importancia en la elaboración del derecho y cede la iniciativa a otros países como Inglaterra y Francia. El Derecho Mercantil en el Ecuador Con la incorporación del Ecuador a la Gran Colombia en mayo de 1822, continúan aplicándose en materia mercantil las normas vigentes en la colonia dictadas por los Españoles en todo lo que no se oponga a la Constitución de Cúcuta de 1821 elaborada con gran influencia de Bolívar. El Congreso de la Gran Colombia dictada el 12 de octubre de 1822 elimina los Tribunales Especiales de Comercio, pasando los asuntos mercantiles a conocimiento de los jueces o tribunales ordinarios; creándose en julio de 1824 los juzgados de comercio en las 8 www.antecedentesdelderechomercantil.net 9 CAICEDO BANDERAS, Fernando, Modulo de Nociones Generales del Derecho Mercantil, Ecuador, 2008. 15 capitales de los departamentos y provincias, volviéndose la materia mercantil a una jurisdicción especial distinta de la civil. El 04 de noviembre de 1831, por Ley del Congreso Constituyente se faculta al Ejecutivo para que ponga en vigencia en el país el Código de Comercio de España de 1829, el mismo que regirá por más de cincuenta años. El Código de Comercio preparado por la Corte Suprema de Justicia entre 1873 y 1875, fue objetado por el Presidente Antonio Borrero y el Presidente Ignacio de Veintimilla, puso este cuerpo legal en manos de una junta de jurisconsultos y acogiendo pequeñas modificaciones lo puso en vigor el primero de mayo de 1882, siendo éste el primer Código de Comercio Ecuatoriano. Con el venida del liberalismo el General Eloy Alfaro, el 25 de agosto de 1906, lo deroga y lo sustituye por uno nuevo promulgado el 26 de septiembre de 1906, el que con ciertas reformas se elimina la jurisdicción y competencias mercantiles que pasan a cargo de los jueces de lo civil; es prácticamente el mismo que codificado en 1960 está vigente en nuestro país.10 Concepto del Derecho Mercantil El Derecho Mercantil se produce como resultado de la evolución económica, la libertad de comercio y asociación, por ello regula las relaciones jurídicas y la conducta de las personas y empresas dedicadas al comercio. Es considerado como la rama del derecho privado, conjunto de normas, reglas y preceptos que normalizan las actividades del negocio. También es el ordenamiento jurídico en el cual existen para el comercio normas diversas de derecho civil. Actividad mediadora cuya manifestación típica está en la circulación de la riqueza como mercancías, títulos valor y dinero los cuales se convierten en el objeto clásico de las transacciones mercantiles. 10 CAICEDO BANDERAS, Fernando, Modulo de Nociones Generales del Derecho Mercantil, Ecuador, 2008. 16 A diferencia de otras ramas del derecho, el Derecho Mercantil es una rama mediadora ya que va ligada en relación de causa a efecto, a la idea o propósito de obtener alguna ganancia, que se hace de forma habitual, como fuente constante de ingresos. Hace mucho tiempo disciplinaba las vinculaciones jurídicas entre comerciantes, con tribunales propios para arbitrar las disputas que surgieran entre ellos. Hoy en día es un instrumento legal aplicable para quienes tienen la calidad de comerciantes y quienes sin serlos hacen del comercio su profesión habitual. Fuentes del Derecho Mercantil Las fuentes son el modo o forma especial en que se han elaborado o establecido las normas del derecho mercantil. Son todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta. Fuentes Formales Las fuentes formales son la legislación y la jurisprudencia. El Derecho Mercantil es Derecho Positivo, por lo tanto se regula con disposiciones de carácter normativo. Es una rama del Derecho Privado Común, por lo que en el caso de ausencia de una norma específica y siendo imposible aplicar una disposición del propio Derecho Mercantil para completar una laguna, regirá el Derecho común, que en este caso es el civil. Legislación: La legislación no es otra cosa sino el conjunto de reglas formuladas como normas generales y abstractas emanadas de la autoridad especialmente competente, en este caso la Función Legislativa, para regir todos los hechos y actos posteriores. Jurisprudencia: Considerada como la forma de producción del derecho, una interpretación de la ley que es realizada por los órganos jurisdiccionales; sirve de apoyo interpretativo, es consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa del Derecho Positivo en caso de vacíos legales. Art. 1. Ley.- La ley es la declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda prohíbe o permite.11 11 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Legislación conexa, concordancias, jurisprudencia, Febrero, 2005. 17 Fuentes No Formales Son aquellas que siguen vigentes como fuente directa, ya que el derecho mercantil en sus orígenes es un derecho basado en tradiciones comerciales. Se dividen en fuentes contractuales, consuetudinarias y doctrinales. Consuetudinarias: Es la repetición constante y uniforme de actos obedeciendo a las convicciones jurídicas que consisten en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legal o judicial. El Derecho Comercial no nació ni se elaboró en base de leyes, sino de la costumbre de usar el comercio. Estos usos eran una relación lógica y natural de los comerciantes contra las reglas del derecho civil que no se adaptaban a las necesidades del tráfico mercantil. Doctrinales: Son conclusiones de los tratadistas impuestos por la razón, que al ser acogidas como correctas o cuando menos respetables por jueces y abogados adquiriendo el rango de doctrina para la correcta interpretación de la ley. Contractuales: Se afirman en los contratos con cláusulas, tomadas en la acatamiento uniforme y constante de los comerciantes, donde la una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. 18 EPIGRAFE II LOS ACTOS DE COMERCIO Y LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES Concepto de Comercio El comercio es una actividad social y económica que implica la adquisición y el traspaso de mercancías. Quien participa de un acto de comercio puede comprar el producto para hacer uso directo de él, para revenderlo o para transformarlo. Esta acción mercantil implica la entrega de una cosa para recibir, en contraprestación, otra de valor semejante. El medio de intercambio en el comercio es el dinero. La compra-venta constituye el acto de comercio por excelencia, realizando el cambio de bienes sin la alteración de forma. Varios autores consideran que es el transporte de las mercaderías de un lugar a otro. Mientras que otros consideran que el comercio es el conjunto de actividades que efectúa la circulación de los bienes entre productores y consumidores. Actos Jurídicos Es el hecho humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones cuyos efectos son queridos por las partes y sancionados por la ley.12 El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es 12 www.wikipedia.com 19 un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina Hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico. Los actos jurídicos son voluntarios, de carácter lícito, y tienen por finalidad crear, modificar o extinguir derechos; por su parte los actos de comercio, agregan ciertas particularidades que los convierte como tales, en la participación como intermediarios entre la elaboración de bienes y su circulación, y el fin de lucro que acompaña a esa actividad. Hechos Jurídicos Hecho jurídico es todo fenómeno de la naturaleza o de la conducta humana que el legislador considere atribuirle como consecuencia jurídica. Los hechos jurídicos son calificados por el derecho de acuerdo a ciertos valores, atribuyéndoles determinadas consecuencias, configurándolos y tipificándolos objetivamente como integrantes del supuesto de la norma, llámese ésta: ley, tratado, ordenanza, decreto, resolución, costumbre, precedente judicial, principio general del derecho, contrato, testamento, etc. Es decir, son esa inmensa variedad de hechos naturales o sociales que por la trascendencia que tienen en la vida de relación del ser humano son configurados abstractamente en el supuesto de hecho de las normas que integran el ordenamiento jurídico, enlazándose determinados efectos, constitutivos, modificativos o extintivos de relaciones jurídicas. Por eso se dice que los hechos jurídicos son los que están previstos por el ordenamiento jurídico; o, también que son los hechos que están insertos en la estructura de la norma, constituyendo el contenido del supuesto normativo.13 Concepto de Comerciante El Código de Comercio Ecuatoriano define la figura del comerciante en el artículo número dos, según el cual son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual. 13 www.wikipedia.com 20 El concepto de comerciante se refiere a las personas que son objeto de regulación por el Derecho Mercantil, lo que nos lleva a definir que son comerciantes las personas que, de manera habitual, se ocupan en alguna de las actividades que las leyes mercantiles consideran actos de comercio. La habitualidad es un elemento fundamental de la definición pues no toda persona que realice un acto de comercio ocasional es considerada comerciante. Para autores como Goldschmidt (2009) en su Curso de Derecho Mercantil, que dentro de un régimen con base objetiva el concepto primario no es el del comerciante sino el del acto de comercio y que el comerciante es la persona que realiza profesionalmente actos de comercio.14 También podríamos decir que Comerciante es aquella persona que compra una mercancía para revenderla a mejor precio sin transformarla, lucrándose con la diferencia del valor obtenido por su venta. En un mercado consideran al comerciante como intermediario entre productores y consumidores. Debemos resaltar que los comerciantes desarrollan una de las actividades más antiguas del mundo. Hace muchos años atrás ya existían todo tipo de transacciones, que en ese momento giraban en torno a la agricultura, con el paso del tiempo se fueron ampliando y desarrollando con actividades tales como el trueque o con elementos como la aparición del dinero. Hoy este concepto se complementa con el inciso 14 del Art. 2 de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor que contiene una visión global del concepto sobre el comerciante. “La persona natural o jurídica que de manera habitual vende o proveen al mayor o al detalle bienes destinados finalmente a consumidores”.15 14 GOLDSCHMIDT, R., Curso de Derecho Mercantil, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, Fundación Roberto Goldschmidt, 2009. 15 LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Quito-Ecuador, Julio, 2010. 21 Concepto de Actos de Comercio Son aquellos hechos que producen efecto en el ámbito jurídico mercantil, comprendiéndose tanto los que dependen de la voluntad de los hombres, como también aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana que tienen realidad en el mundo exterior, pero que de alguna manera producen tales efectos. Los actos de comercio ni son actos jurídicos ni son relaciones jurídicas, sino formas de actividad social y relaciones sociales, una categoría destinada a delimitar la materia a la cual se contraen las leyes y a establecer el procedimiento aplicable a las controversias que de ellos se deriven. Clasificación de los Actos de Comercio Los actos de comercio se dividen en actos mercantiles subjetivos y actos mercantiles objetivos. Actos Mercantiles Subjetivos Los actos subjetivos nacen con la Edad Media, época de las primeras codificaciones comerciales, las controversias de los comerciantes se dirimían ante el Tribunal Consular nacido en el seno de las corporaciones de los mismos, sin mediación de la autoridad estatal. Son todo negocio jurídico regulado por las leyes particulares de los comerciantes consistentes en un conjunto de reglas para su gobierno y para las transacciones que podían realizar, cuyo contenido proviene de los usos y de las costumbres, por lo que se decía que era un derecho subjetivo personal y privilegiado. Actos Mercantiles Objetivos Se elimina el carácter subjetivo con el nacimiento de los grandes Estados Nacionales que asumen para sí la función legislativa mercantil, se le denomina objetivo por que ya no se requiere ser comerciante para estar protegido por las leyes mercantiles, sino que basta que tenga establecimiento fijo o sin él, una persona realice una operación o un acto de comercio, para quedar sujeto a las leyes mercantiles. De manera tal que los 22 actos cuya mercantilidad proviene de la ley, independientemente de las personas que los realicen, se les denomina objetivos. Actos Absolutos Se denominan de esta manera en virtud de ser siempre mercantiles y se subdividen en atención al sujeto que los realiza; al objeto en torno al cual se realizan y la forma que para determinados actos exige la ley. Actos Relativos Serán mercantiles si el fin que persigue el sujeto es el de participar en el mercado; se encuentran comprendidas en esta categoría las adquisiciones y enajenaciones de bienes muebles e inmuebles, los alquileres y bienes muebles, ya que si el ánimo de los sujetos no es el de especular con los mismos, los contratos serán de naturaleza civil. Actos Accesorios y Conexos Estos actos dependen del acto absoluto o relativo del cual se derivan, por lo que la asociación en participación se incluye en esta categoría, por depender su comercio de que dicha asociación se realice con fines de comercio. El contrato de transporte terrestre y fluvial cuando tenga por objeto mercaderías o cualquier efecto de comercio o sea comerciante o se dedique habitualmente a verificar transporte para el público, respectivamente entendiéndose que es al comerciante al que le competerá demostrar que las mismas se han derivado de una causa mercantil o civil. Y por último la prenda que es un contrato accesorio típico, por encontrarse vinculado con uno absoluto o principal. Concepto de Obligaciones Vínculo jurídico entre personas determinadas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. 16 16 MEZA BARROS Ramón, Manual de Derecho Civil, de las obligaciones, Editorial Astrea, Santiago de Chile, 1990, p. 12-13. 23 Obligación es aquello que una persona está forzada, obligada a hacer. Puede tratarse de una imposición legal o de una exigencia moral. Es un vínculo que lleva a hacer o a abstenerse de hacer algo y será posible que la obligación surja de la propia conciencia o moral del individuo. Obligaciones Civiles, Mercantiles y Administrativas La palabra obligación se deriva de la palabra latina OBLIGAIO, que se traduce como ligar, atar, amarrar. Nos previne que de no cumplirse el deber productivo de una obligación, se transforma en una conducta que conlleva a una sanción. Obligaciones Civiles El Código Civil Ecuatoriano no define lo que significa una obligación civil, pero sabemos que son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento, están dentro de una ley; lo que supone dos sujetos uno activo y el otro pasivo, el primero que tiene la facultada de exigir una prestación y el segundo quien tiene la necesidad de ejecutar lo debido. Se podría definir como un vínculo jurídico entre dos personas un acreedor y un deudor, con el objeto de dar, hacer y no hacer. Aquella obligación que nace de la voluntad y el consentimiento. El incumplimiento de una obligación está sancionada por la ley, la cual diferencia los simples deberes morales de una obligación. Fuentes de las obligaciones civiles Es la razón de ser del cumplimiento de una obligación, el Código Civil define las diferentes fuentes de donde provienen las obligaciones y son las siguientes: Del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos y convenios, De un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia y legado y en todos los cuasicontratos, De un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos cuando son cometidos con intención, 24 Los cuasidelitos, cuando solo existe culpa, Por disposición de la ley como las obligaciones que existen entre los padres y los hijos. Obligaciones mercantiles Es la relación jurídica entre dos personas en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor queda sujeta para otra, llamada acreedor, a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial, que el acreedor puede exigir del deudor. Cuando esta relación se origina a partir de un acto de comercio, la obligación se entenderá que es de carácter mercantil. Las obligaciones mercantiles encuentran su fundamento legal en dos tipos de leyes, las leyes comerciales y en el código civil. La fuente principal de las obligaciones mercantiles son los contratos. El cumplimiento de la obligación mercantil consiste en la entrega de la cosa debida o en la prestación del hecho que se hubiere prometido. Elementos de las obligaciones mercantiles i. Los sujetos.- Los sujetos son el acreedor y el deudor; el acreedor es quien tiene la potestad de para exigir una prestación; y, el deudor es el sujeto pasivo al que le corresponde el deber de cumplir la prestación. ii. Prestación u objeto.- Es la cosa o servicio a cargo del deudor para satisfacer el interés del acreedor, que consiste en dar, hacer o no hacer una cosa. La prestación a de ser posible, lícita, determinada y valorada en dinero. iii. Vínculo jurídico.- Elemento esencial de la obligación, definido como el ligamento o sujeción que impone al deudo la obligación, en beneficio del acreedor, para satisfacer su legítimo interés. iv. La causa.- Fuente de donde procede, motivo o razón de ser de la obligación del deudor. 25 Obligaciones Administrativas Siendo la obligación una situación jurídica, que coloca a una persona en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de otra, que está facultada por la ley para exigir su cumplimiento; virtud que se convierte en un vínculo o relación, mientras el uno tiene el deber de cumplir, el otro tiene la facultad de exigir el cumplimiento. A continuación se puntualizan las obligaciones administrativas más importantes para el derecho comercial Ecuatoriano. La Matrícula de Comercio Estado legal y de derecho que le permite al comerciante ejercer lícitamente la profesión identificar su actividad en la sociedad en la cual desenvuelve sus operaciones mercantiles. Registro Mercantil El legislador establece la obligación de inscribir en el registro denominado Mercantil los actos y contratos que consideran deben ser públicos y de fácil acceso para quienes deseen información sobre actos jurídicos; es obligatorio por el efecto que tiene con relación a los intereses de terceros. La Contabilidad Todo comerciante o empresario tiene la obligación de llevar ordenadamente su contabilidad con el fin de establecer cuando se requiera con exactitud su situación patrimonial. La correspondencia El archivo de la correspondencia debe realizarse de orden cronológico, transparente, para que sirva como medio probatorio. 26 EPIGRAFE III LA MATRÍCULA DE COMERCIO De la Matrícula de Comercio La matrícula de comercio es una institución propia, exclusiva de los comerciantes para legalizar su ejercicio profesional de esta actividad. Hoy en día la matrícula de comercio se inscribe en el Registro Mercantil; pero si en algún cantón no cuenta con uno pues se lo asientan en el Registro de la Propiedad. Quién sumilla o firma la inscripción es el Registrador. Y su costo varía según su cuantía. Art. 21.- Inscripción.- La matrícula de comercio se llevará en la Oficina de Inscripciones del cantón, en un libro forrado, foliado y cuyas hojas se rubricarán por el Jefe Político del Cantón. Los asientos serán numerados según la fecha en que ocurran, y suscritos por el Registrador de la Propiedad. Art. 22.- Solicitud de matrícula de comercio.- Toda persona que quiera ejercer el comercio con un capital mayor de mil sucres, se hará inscribir en la matrícula del cantón. Al efecto, se dirigirá por escrito a uno de los jueces de lo civil, haciéndole conocer el giro que va a emprender, el lugar donde va a establecerse, el nombre o razón con la que ha de girar, el modelo de la firma que usará, y si intenta ejercer por mayor o menor la profesión mercantil, el capital que destina a ese comercio. Si fuere una sociedad la que va establecerse, se expresará en la matrícula el nombre de todos los socios solidarios; y si varios de ellos tuvieron derecho a usar de la firma social, se acompañará el modelo de la firma de cada uno de ellos. Si fuere un solo individuo, la firma que usará en sus actos de comercio. Si el establecimiento estuviere administrado por un factor, deberá expresarse el nombre de éste, y acompañarse el modelo de su firma.17 17 CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Legislación Conexa y Concordancias, Abril, 2009. 27 Quienes deben inscribirse Están obligados a inscribirse los siguientes sujetos económicos: a) Los comerciantes con un capital mayor de un mil sucres ( según la Ley de Cámaras de Comercio con un capital mayor a treinta mil sucres en Quito y Guayaquil; de ocho mil en Cuenca, Manta y Bahía de Caráquez; y, de cinco mil sucres para los demás cantones; b) Los corredores y martilladores; c) Los capitanes de buque; y, d) Las demás personas señaladas en las leyes. Art. 26.- Sanción por la falta de inscripción.- Los comerciantes, corredores, martilladores, capitanes de buque y, en general, las personas obligadas a inscribirse en la matrícula de comercio, que no lo hicieren en el término de quince días, a contarse desde la fecha del establecimiento comercial, o de la constitución de la sociedad, o del nombramiento y posesión, en su caso, serán penados con multa de veinte mil sucres en relación con la importancia y cuantía del negocio. En igual sanción incurrirán quienes, obligados a inscribirse nuevamente, por cambio o renovación del contrato social, no lo hicieren dentro del término indicado. Los gerentes, y los factores o dependientes que tuvieren poder para administrar, serán responsables por la inscripción de la sociedad o del respectivo negocio comercial o industrial, e incurrirán en las sanciones establecidas si no hubieren efectuado la mencionada inscripción en el término que indica en el inciso anterior. La multa será impuesta por el Director del Departamento correspondiente del Ministerio de Finanzas. El Ministro de Finanzas, por medio de los empleados del ramo, inspeccionará el cumplimiento del referido deber y comunicará su violación a aquel Director para la aplicación de la sanción correspondiente. La sanción que se impusiere no excluye la obligación de inscribirse en la matrícula correspondiente, sin cuyo requisito quienes están obligados a llenarlo, no podrán ejercer lícitamente el comercio ni desempeñar los cargos que tal inscripción requiere. 28 Verificada la inscripción en la matrícula, el Registrador de la Propiedad, dará copia al interesado. Art. 28.- Multas por retardo en la obtención de la matrícula.- Los jueces que autoricen registro de las matrículas de comercio, al hacerlo impondrán la multa de que trata el artículo 26, si se hubiere infringido el precepto relativo a plazo que él establece. 18 Una vez impuesta la multa, lo comunicará a la Dirección del Departamento correspondiente del Ministerio de Finanzas, para que emita el respectivo título de crédito.19 Trámite de Inscripción Conforme con lo que dispone los Art. 22 y siguientes del Código de Comercio, es preciso que: 1. El interesado presente un escrito ante los jueces de lo civil de su domicilio, en el que se haga conocer el giro que va a emprender, el lugar donde va a establecerse, nombre o razón social, con el propósito de que el juez autorice la matrícula. 2. Con dicha autorización y afiliación a la Cámara de Comercio, se acude al Registro Mercantil o de la Propiedad, según el caso, para que se perfeccione la inscripción en el Libro de Matrículas de Comercio. 3. Verificado el acto anterior se proporcionará copia al interesado. Finalidad de la Matrícula de Comercio La matrícula de comercio incorpora datos de mucha importancia, tanto para los comerciantes como para el resto de personas. Ya que con ello se da publicidad al negocio, a la condición de comerciante, a las características del negocio, y a las obligaciones y derechos del comerciante. 18 CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Legislación Conexa y Concordancias, Abril 2009. 19 CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Quito-Ecuador, Abril, 2009. 29 Del Registro Mercantil El precedente del Registro Mercantil es el “LIBER MERCATORUM” que establecieron las corporaciones y los gremios medievales para que se inscriban los comerciantes. La institución del Registro Público de Comercio, para ciertos autores es originaria del Código Español, que lo organizó sobre la base de las antiguas matrículas de comerciantes; y se la ha mantenido en el Código de 1885; sin embargo hay quienes piensan que, es el Código Español de 1929 el auténtico antecedente del registro de Comercio, pues le atribuyó una doble finalidad: llevar el libro de matrículas de comercio e inscribir determinados documentos y actos. En Francia el registro de comercio fue instituido por la Ley de 18 de marzo de 1919, esté órgano a decir de los juristas franceses da a conocer la identidad, nacionalidad estado civil y vida comercial en general de cada comerciante.20 Art. 29.- Oficina de Inscripciones.- El Registro Mercantil se llevará en la oficina de inscripciones del cantón. En el siguiente artículo solo se mencionan los documentos que se inscriben y que hoy en día están vigentes. Art. 30.- Documentos que se inscriben.- El registro se llevará en un solo libro foliado, en el que se inscribirán: 1. Las matrículas de los comerciantes; 2. La autorización del curador que habilite a los menores para comerciar; 3. Las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos, particiones, sentencias ejecutoriadas, o actos de adjudicación; y las escrituras públicas de exclusión de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar lo que el cónyuge comerciante deba entregar al otro cónyuge; 4. Los documentos justificativos de los haberes del que está bajo la patria potestad, o del menor o del incapaz que está bajo la tutela o curatela de un comerciante; 20 VITERI C. KLÉBER, Curso de Derecho Mercantil, 2012. 30 5. Las escrituras en que se forme, prorrogue o disuelva una sociedad, introduzcan alteración que interese a terceros, y aquéllas en que se nombren liquidadores; 6. Los poderes que los comerciantes otorgan a los factores y dependientes para administrar negocios; 7. El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer sucursales o agencias en el país. Art. 31.- Plazo de inscripción.- El registro de los documentos mencionados en el artículo anterior deberá hacerlo efectuar todo comerciante dentro de quince días contados, según el caso, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, sujeto a registro, o desde la fecha en el que el cónyuge, el padre, el tutor o el curador principien a ejercer el comercio, si en la fecha aquellos no eran comerciantes.21 Los documentos se registrarán por cualquiera de los interesados, dentro de los quince días siguientes a su otorgamiento. Art. 36.- Multa por falta de registro.- Los comerciantes que omitieren hacer el registro de los documentos, sufrirán una multa de cien sucres por cada caso de omisión, e indemnizarán, además, los daños y perjuicios que con ella causaren. El Registro Mercantil en el Ecuador, funcionaba mientras existieron los Juzgados de Comercio, como una oficina a cargo de dichos jueces. A partir del 22 de octubre de 1909, el Registrador Mercantil se lleva a cabo en la oficina de inscripciones del cantón, y en la disposición transitoria Décima segunda de la Ley Orgánica de la Función Judicial, publicada en el R.O. No. 63, del 11 de septiembre de 1974, se prevé la creación de las oficinas del Registro Mercantil en los cantones de Quito y Guayaquil. De la Contabilidad Mercantil La Contabilidad Mercantil es una de las obligaciones impuestas por la ley a los comerciantes, ya que todo comerciante deberá llevar una con el objeto de dejar un registro de las operaciones que ejecute y también para poder desglosar de dichos montos los impuestos que deberá pagar al Servicio de Rentas Internas. 21 CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Legislación Conexa y Concordancias, Abril 2009. 31 Art. 37.- Personas obligadas a llevar contabilidad.- Todo comerciante está obligado a llevar contabilidad en los términos que establece la Ley de Régimen Tributario Interno. Art. 39.- Contabilidad del Comerciante al por mayor.- La contabilidad del comerciante por mayor debe llevarse en no menos de cuatro libros, encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y de Caja. Art.- 44.- Contabilidad del comerciante al por menor.- Los comerciantes al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo libro, encuadernados, forrado y foliado, en el que asentarán diariamente y en resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que hicieren al fiado; y los pagos y cobros que hicieren sobre éstas. Al principio de su negocio y al fin de cada año, harán y suscribirán en el mismo libro, el inventario de todos los bienes, muebles e inmuebles, créditos y débitos. Se consideran comerciantes por menor los que habitualmente sólo venden al detalle, directamente al consumidor. Art. 45.- Prohibiciones respecto a la contabilidad.- Se prohíbe a los comerciantes: 1. Alterar en los asientos el orden y la fecha de las operaciones descritas; 2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos, o a continuación de ellos; 3. Poner asientos al margen y hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas; 4. Borrar los asientos o parte de ellos; y, 5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros. Art. 46.- Errores y omisiones contables.- Los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento, se salvarán en otro distinto, en la fecha en que se notare la falta. Art. 55.- Presentación de libros.- En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; lo cual deberá designarse previa y determinadamente. 32 No podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pero puede cometerse el examen o compulsa a un juez del lugar donde se llevaren los libros. El examen y compulsa se harán a presencia del dueño o de la persona que él comisiones. Art. 57.- Conservación de los datos contables.- El comerciante y sus herederos deben conservar los libros de su contabilidad y sus comprobantes, por todo el tiempo que dure su giro, hasta que termine de todo punto la liquidación de su negocio, y diez años después.22 22 CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Quito-Ecuador, Abril 2009. 33 EPIGRAFE IV LA MATERIA MERCANTIL EN EL DERECHO COMPARADO El Derecho Internacional Mercantil Es un conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también de estos con ciertas entidades que sin ser estados, poseen personalidad jurídica internacional. En 1996 la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció una Comisión para el Derecho Mercantil Internacional; aplicándose como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones comerciales del derecho privado que afectan a los distintos estados. Esta materia está regulada por el Código Sánchez de Bustamante y adicionalmente por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. La capacidad según el Código Sánchez de Bustamante, afirma que para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se regulan por la ley personal de cada interesado. Y la cualidad se debe determinar por la ley del lugar en que se haya realizado o ejercido la industria de que se trata; y, de igual manera la forma de los contratos y actos mercantiles se sujetan igualmente a la ley territorial. La Matrícula de Comercio en Colombia En Colombia se la considera como un medio de identificación del comerciante y de su establecimiento de comercio, así como medio de prueba de existencia de uno y de otro. Por disposición legal, los comerciantes, sean personas naturales o jurídicas, están obligadas a matricularse en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio y matricular allí mismo su empresa o negocio. La matrícula se debe renovar anualmente, dentro de los tres primeros meses del año; y, en el caso de no ejercer actividad comercial alguna, debe cancelar su Matrícula Mercantil. 34 La Matrícula Mercantil hace pública la calidad de comerciante, en la medida que hace visible al empresario frente a potenciales clientes que consultan los registros. Contiene información sobre los datos generales de los comerciantes y de las sociedades.23 La solicitud de matrícula será presentada dentro de los quince días siguientes a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos. La petición de matrícula indicará el nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscritos. Cuando se trate de un establecimiento de comercio indicará, su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro.24 Deben matricularse ante la Cámara de Comercio todas las personas naturales que realicen en forma permanente o habitual actividades mercantiles. Los menores adultos mujeres y hombres desde 14 años, pueden con autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de éstas. Cuando la persona natural comerciante ha dejado de ejercer el comercio, debe cancelar su matrícula mercantil, mediante solicitud escrita con reconocimiento de contenido y firma ante notario o presentación persona ante funcionario autorizado de la Cámara de Comercio. 23 www.camara.ccb.org 24 CÓDIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA, Bogotá-Colombia, Marzo, 1971. 35 Cuando el comerciante fallece, la solicitud de cancelación de matrícula la podrá pedir por escrito quien se encuentre legitimado para hacerlo. Se debe tener en cuenta que para cancelar la matrícula debe haber cancelado los derechos correspondientes a los años no renovados. La Matrícula de Comercio en Chile En Chile la Ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscrito en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia los actos de comercio, haciendo de estos su profesión habitual. Es exigencia estar matriculado para ser considerado comerciante y adquirir todos los beneficios que la ley comercial les otorga. Como operaciones, actos y obligaciones activas y pasivas de la persona que ejerce el comercio sean determinados y protegidos por la ley comercial. La matrícula del comerciante se hace en el Registro de Comercio, presentando una petición que contendrá: 1. Su nombre, estado y nacionalidad; y siendo sociedad, los nombres de los socios y la firma social adoptada; 2. La designación de la calidad del tráfico o negocio; 3. El lugar o domicilio del establecimiento o escritorio; y, 4. El nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento.25 Por su parte en Chile la matrícula de empresa mercantil constituirá el registro único de empresa, y deberá entenderse incorporada a ésta las matriculas de establecimientos. Aunque el comerciante ejerza distintas actividades mercantiles, podrá desarrollarlas bajo una sola empresa; pero si la empresa tuviere varios establecimientos, cada uno de ellos deberá tener su respectiva matricula. 25 www.comerciochile.com 36 La empresa mercantil de todo comerciante social se matriculará, al quedar inscrita su escritura de constitución en el Registro de Comercio, para lo cual deberá presentar a dicho Registro la solicitud correspondiente. Las matriculas deberán renovarse anualmente, la solicitud de renovación servirá para actualizar la información que señale el reglamento respectivo, respecto de su titular, de la empresa y de su establecimiento o establecimientos. La falta de renovación de la matricula dentro del plazo legal correspondiente, será sancionada por el Registro de Comercio de conformidad a su ley. Cuadro de Diferencias y Similitudes MATRÍCULA DE COMERCIO DE COLOMBIA Y CHILE CON LA MATRÍCULA DE COMERCIO DE ECUADOR DIFERENCIAS SIMILITUDES En Ecuador se denomina matrícula de Se obliga el hecho de volverse comercio, en Colombia matrícula inscribir mercantil y en Chile matrícula del renovación o cambio por el giro de su comerciante. negocio. cuando ha existido El trámite de la inscripción se la realiza en los Registros Mercantiles del La inscripción debe realizarse en el Ecuador, en Colombia lo realiza la término de quince días, contados a Cámara de Comercio y en Chile en el partir de la fecha del establecimiento Registro de Comercio. comercial, o que empezó a ejercer el En Ecuador se establece un valor o comercio. capital, para poder ser comerciante, Los mientras que en Colombia y Chile representantes legales, mandatarios o deberán inscribirse toda persona natura quienes y jurídica que realice esta actividad. administrar; están en la obligación y La matrícula en Colombia y Chile debe son los responsables de realizar la ser renovada anualmente, en Ecuador debida inscripción. gerentes tuvieren generales, poder para pues es indefinida. 37 En Ecuador y Chile se genera una En la petición se hará conocer el giro multa cuando se omite el registro de que va emprender, lugar donde va comerciante dentro de los quince días, establecerse, y su patrimonio líquido. también se infringe cuando no se Al estar inscritos los comerciantes renueva por el cambio de giro del adquieren todos los beneficios que la negocio. ley comercial los otorga. Exclusiva para los comerciantes para legalizar su ejercicio profesional habitual. 38 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación La presente investigación ayudo a establecer mayor efectividad al trámite que se realizaba para la adquisición de la matrícula de comercio, transfiriendo la competencia a los Gobiernos Autónomos Descentralizados, para que sean estas entidades estatales quienes autoricen la inscripción de la matrícula de comercio garantizando con ello que se cumpla y aplique la norma referente a los actos de comercio, de acuerdo con la base de la investigación es bibliográfica y documental, porque la fuente de la investigación serán los libros utilizados sobre el tema, además se complementará con investigación de campo, porque se tomará contacto directo con la realidad, para obtener la información de acuerdo con los objetivos planteados. Por lo que, esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará describir un problema que requiere ser resuelto por la sociedad; además será cuali-cuantitativa porque a través de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán valorados para lograr un cambio y reforma sobre el trámite de la matrícula de comercio. Universo de la Investigación El universo de la presente investigación está compuesto por los Abogados en libre ejercicio de su profesión y a los afiliados a la Cámara de Comercio de la ciudad de Ambato. Población y Muestra Se aplicarán las encuestas a los Abogados en libre ejercicio y a los afiliados a la Cámara de Comerciantes de la ciudad de Ambato. 39 ESTRATO Afiliados a la Cámara de Comercio de Ambato Abogados en libre ejercicio profesional TOTAL POBLACIÓN MUESTRA 800 89 1.300 93 2.100 96 Muestra Tomaremos una muestra de los Afiliados a la Cámara de Comercio y de los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ambato; utilizando la siguiente fórmula, la misma que permite obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita. N = Tamaño de la población E = Margen de error 0.1 % n = Tamaño de la muestra 2.100 n= —————————————— (0.1)2 (2.100-1) + 1 2.100 n= —————————————— 0.01 (2.099) + 1 2.100 n= —————————————— 21.99 n= 95.50 40 Muestra (n) = 96 Métodos, técnicas e instrumentos MÉTODOS a) INDUCTIVO, porque con este método logramos el análisis de factores adheridos al estudio o aplicación de métodos direccionados a causas y consecuencias jurídicas, tomados en cuenta en cada uno de las distintas áreas del derecho. b) DEDUCTIVO, porque partimos del estudio del problema que es la ineficiente normativa mercantil, a causa de la falta de una reforma adecuada a los requisitos y procedimiento para la matrícula de comercio como instrumento básico para desarrollar las actividades y cumplir las obligaciones que poseen los comerciantes. c) ANALÍTICO- SINTÉTICO, análisis minucioso ya que este método hace posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, a través de la propuesta del diseño de una reforma al Código de Comercio en su parte pertinente a las obligaciones que los Comerciantes poseen; en la cual se implementara un nuevo procedimiento y requisitos garantizando así los derechos e intereses y logrando una participación efectiva en el transcurso de su actividad comercial. d) HISTÓRICO-LÓGICO, porque se puede analizar el Código de Comercio, su aplicación, efectividad y su relación con resultados pasados y actuales, en especial por la antigüedad de este cuerpo legal. 41 TÉCNICAS a) ENCUESTAS: De igual forma será necesario para la realización de este trabajo investigativo. El cual es un estudio donde el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, realizado a los actores involucrados en la problemática a investigar. HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN a) CUESTIONARIO: Se realizó a los Afiliados de la Cámara de Comercio y Abogados en libre ejercicio del cantón Ambato, con el fin de ver su punto de vista y recaudar datos, tomando en cuenta sus expectativas y su nivel de aceptación a esta propuesta. 42 ENCUESTA REALIZADA A LOS AFILIADOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DEL CANTÓN AMBATO PREGUNTA No. 1 ¿Cree usted que la normativa vigente sobre materia mercantil es eficaz en su aplicación? CUADRO No. 1 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 21 75 96 Porcentaje 22% 78% 100% GRÁFICO No.1 78% SI NO 22% ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Dentro de los datos arrojados podemos ver que el 78% de los encuestados manifestaron que la normativa referente en materia mercantil no es eficaz en su aplicación, por otro lado el 22% de los encuestados indican que si es eficaz su aplicación, se puede colegir que una gran mayoría considera que la norma vigente en materia mercantil no es aplicable. 43 PREGUNTA No. 2 ¿Conoce cuáles son los requisitos que deben cumplirse para tener la calidad de comerciante? CUADRO No. 2 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 57 39 96 Porcentaje 59% 41% 100% GRÁFICO No. 2 SI 41% 59% NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Conforme a los datos obtenidos mediante las encuestas se pudo determinar que el 59% de los mismos indican que si conocen cuales son los requisitos que se deben cumplir para ser comerciantes, por otro lado, el 41% pone en consideración que desconoce cuáles son estos requisitos, en un porcentaje no mayoritario se puede ver que los requisitos de los comerciantes no son aplicables. 44 PREGUNTA No 3 ¿Cree usted adecuado el procedimiento contemplado en el Código de Comercio para la obtención de la matrícula de comercio? CUADRO No. 3 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 19 77 96 Porcentaje 20% 80% 100% GRÁFICO No. 3 20% 80% SI NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN Con una gran mayoría equivalente al 80% de los encuestados indican que no se encuentran de acuerdo con el procedimiento que se encuentra establecido en el Código de Comercio para adquirir a matrícula de comercio, por otro lado con un porcentaje menor de 20% se puede establecer que están de acuerdo con el procedimiento para conseguir este documento mercantil, de esto se puede concluir que existe un descontento sobre las normas de procedimiento. 45 PREGUNTA No. 4 ¿Considera usted apropiada la exigibilidad y requisitos para obtener la matrícula de comercio contemplada en el Código de Comercio? CUADRO No. 4 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 36 60 96 Porcentaje 37% 63% 100% GRÁFICO No. 4 37% 63% SI NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN En relación con esta pregunta se puede ver que el 67 % de los encuestados indican que no es apropiada la exigibilidad y requisitos para obtener la matrícula de comercio en el Código de Comercio, por otro lado en un 37% se puede ver que se piensan que estos requisitos si son exigibles para el cumplimiento del Código de Comercio, la mayoría considera que las disposiciones contempladas en la norma mercantil no son de aplicación objetiva. 46 PREGUNTA No. 5 ¿Cree usted que el monto que establece el Código de Comercio para ser comerciante es adecuado? CUADRO No. 5 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 2 94 96 Porcentaje 2% 98% 100% GRÁFICO No. 5 SI NO 98% 2% ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN De forma mayoritaria los encuestados en un 98% manifiestan que no están de acuerdo con el monto que se establece en el Código de Comercio para ser comerciantes, puesto que no es adecuado, en relación con ello el otro porcentaje minoritario del 2% considera que el monto establecido en esta norma si es adecuado. De acuerdo con este descontento es fundamental realizar una reforma sobre dicho monto para tener la calidad de comerciante. 47 PREGUNTA 6.- ¿Considera usted necesario el cumplimiento de los requisitos y el procedimiento para la obtención de la matrícula de comercio? CUADRO No. 6 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 65 31 96 Porcentaje 68% 32% 100% GRAFICO No. 6 68% SI 32% NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS La gran mayoría de los encuestados que además son conocedores de la normativa jurídica, está de acuerdo en un 68% que si es necesario el cumplimiento de requisitos y un procedimiento para la obtención de la matrícula de comercio, por otro lado con el 32% considera que no se debe cumplir con estos preceptos para poder ejercer el comercio y con la matrícula de comercio. 48 PREGUNTA No. 7 ¿Considera usted indispensable que los Gobiernos Autónomos Descentralizados municipales sean quienes autoricen la inscripción de la matrícula de comercio para efectivizar la aplicación de la norma mercantil? CUADRO No. 7 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 68 28 96 Porcentaje 71% 29% 100% GRÁFICO No. 7 29% 71% SI NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En una gran mayoría del 71% piensa que si es indispensable que los gobiernos autónomos descentralizados municipales sean quienes autoricen e inscriban la matrícula de comercio para efectivizar la aplicación de la norma mercantil, por otro lado el 29% creen que no deben asumir dicha competencia los gobiernos autónomos descentralizados municipales porque no ayudaría con su efectividad. 49 PREGUNTA No. 8 ¿Estaría usted de acuerdo con una reforma al Código de Comercio sobre el procedimiento, valores y requisitos para la matrícula de comercio con el fin de garantizar su aplicación? CUADRO No. 8 Alternativa SI NO TOTAL Frecuencia 91 5 96 Porcentaje 95% 5% 100% GRÁFICO No. 8 5% SI 98% NO ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Conforme los datos obtenidos, el 95% está de acuerdo con una reforma al Código de Comercio sobre el procedimiento para la matrícula de comercio porque si garantizaría su aplicación, por otro lado con el 5% considera que no es necesario una reforma sobre esta norma mercantil porque creen que la matrícula de comercio ya no es adaptable. 50 PROPUESTA DEL INVESTIGADOR Aplicada la metodología en la presente investigación podemos darnos cuenta que el Código de Comercio contiene normas caducas que imposibilitan la verdadera naturaleza jurídica por el que fue creado, puesto que los montos, el procedimiento, requisitos y la autoridad que regula los actos de comercio, no son ajustables a la realidad de los actos de comercio, nos conllevan a ratificar nuestra propuesta en cumplimiento de los objetivos planteados, esto es realizar una reforma legal, al Código de Comercio , a fin de incorporar en su normativa la facultad y trámite de la matrícula de comercio, sin necesidad de acudir ante el juez, para de esta manera garantizar la aplicabilidad de las normas mercantiles. 51 CAPITULO III MARCO PROPOSITIVO DESARROLLO DE LA PROPUESTA Desarrollo de la propuesta: Ley reformatoria a Código de Comercio LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Los procedimientos mercantiles en nuestro país están basados y amparados en una normativa extremadamente antigua, quizás una de las más antiguas de toda la normativa existente, pues básicamente data de principios del siglo pasado, por lo que gran parte de sus disposiciones no solo no se encuentran acorde con la realidad actual, los cambios jurídicos, tecnológicos y monetarios que se han presentado, sino que incluso muchas de esas normas ni siquiera ya son posibles de aplicarlas, se han vuelto obsoletas y sin sentido. Amerita entonces no solo un cambio puntual, como el que nos ocupa ahora en esta reforma, urgente para dar viabilidad a una realidad de cambio constante como es el ejercer el comercio, actividad humana que con los distintos cambios tecnológicos, urbanos, económicos y legales, requiere una atención inmediata, para agilitar y garantizar su desarrollo. 52 Al ser el Ecuador un país que impulsa el desarrollo de actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley; es necesario un cambio de valores que sean actuales y que concuerden con un capital mínimo para iniciar una actividad mercantil; también se necesita una reforma en el procedimiento y requisitos para cumplir con los deberes señalados en el Código de Comercio. LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR CONSIDERANDO Que, la Constitución de la República expresamente determina que las instituciones públicas y privadas velaran por el interés de los ciudadanos, prevaleciendo sus necesidades; Que, en materia de derechos y garantías constitucionales, las normativas legales existentes deben estar acordes con la realidad nacional cuya aplicación se entenderá ser la que más favorezca a su efectiva vigencia; Que, la Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 66, garantiza: El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz; 53 Que, la Constitución de la República del Ecuador, determina en su artículo 304 que la política comercial tendrá ente sus objetivos el siguiente: Impulsar las economías de escala y del comercio justo; Que, la Constitución de la República, en su Artículo 264 señala las competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, entre las cuales, constan: Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo; Que, es indispensable armonizar el Código de Comercio con la Constitución de la República y las innovaciones pertinentes; Que, conforme al Art. 120 de la Constitución de la República, son atribuciones de la Asamblea Nacional el, expedir, reformar y derogar leyes: En uso de sus facultades constitucionales y legales, EXPIDE la siguiente: LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE COMERCIO Art. 1.- Reemplácese el texto del Art. 21 por el siguiente: Art. 21.- Matrícula, Inscripción y Registro.- La matrícula de comercio será obligatoria para toda persona natural o jurídica que realice una actividad comercial de las constantes en el Artículo 3 de éste Código, siempre y cuando dicha actividad requiera de un capital mínimo equivalente a DIEZ Remuneraciones Básicas Unificadas. 54 La autorización para la obtención de la Matricula de Comercio, que habla el inciso anterior, se la realizará en el Gobierno Autónomo Descentralizado correspondiente al domicilio principal donde se vaya a efectuar la actividad comercial. Con la autorización indicada en el inciso anterior se procederá a registrar e inscribir dicha matrícula de comercio en el correspondiente Registro Mercantil o de la Propiedad, según como corresponda. Art. 2.- Cámbiese el texto del Inciso primero del Art. 22, por el siguiente: Art. 22.- Solicitud de matrícula de comercio.- Toda persona que quiera ejercer el comercio, bajo los requisitos constantes en el artículo anterior, al efecto, se dirigirá por escrito a la máxima autoridad del Gobierno Autónomo Descentralizado correspondiente, haciéndole conocer el giro que va a emprender, el lugar donde va a establecerse, el nombre o razón con la que ha de girar, el modelo de la firma que usará, y si intenta ejercer por mayor o menor la profesión mercantil y el capital que destina a ese comercio. Art. 3.- En el Art. 26 cámbiese las siguientes palabras: “veinte mil sucres” por “De UNA a CINCO Remuneraciones Básicas Unificadas”; y, las palabras “Ministerio de Finanzas” por “Gobierno Autónomo Descentralizado”. Art. 4.- En el Inciso segundo del Art. 28, cámbiese las siguientes palabras: “Ministerio de Finanzas” por “Gobierno Autónomo Descentralizado” 55 DISPOSICIONES TRANSITORIAS.- PRIMERA.- Los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en el plazo de noventa días, organizarán y adecuarán los Departamentos Correspondientes para llevar a efecto la Inscripción de la Matricula de Comercio. SEGUNDA.- Todos los Comerciantes que ya se encuentren Inscritos y Registrados en la Matrícula de Comercio, bajo el amparo de la ley anterior, deberán en el plazo de ciento ochenta días inscribirse en el Gobierno Autónomo Descentralizado correspondiente. DISPOSICIÓN GENERAL.- Todos los trámites de solicitud de inscripción que se encuentran en trámite bajo el amparo de la ley anterior quedaran anulados y deberán proceder a iniciar el mismo al amparo de lo dispuesto en la presente ley. La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Dado en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, a los… Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR 56 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES Podemos evidenciar la necesidad de reformar al Código de Comercio, en lo referente a valores, requisitos, procedimientos, instituciones reguladoras, entre otras; para limitar el libre albedrío que hoy en día se da por la falta de una actualización a esta norma legal. La matrícula de comercio es una exigencia legal que admite la condición de comerciante; por ende amerita un cambio, ya que sin este la matrícula de comercio llegara a ser obsoleta y no formaría parte de las obligaciones de los comerciantes. Es preciso mantener un marco jurídico apropiado que posibilite la necesidad de actualizar el código de comercio, normando los valores legales existentes en este cuerpo legal. Entonces se puede establecer mayor efectividad al trámite que se realiza para la adquisición de la matrícula de comercio, si se realizan los cambios necesarios aplicando los principios de celeridad y economía procesal. En consecuencia el Código de Comercio contiene normas caducas que imposibilitan la verdadera naturaleza jurídica por el que fue creado, puesto que los montos, el procedimiento, requisitos y la autoridad que regula los actos de comercio, no son ajustables a la realidad que hoy en día viven los comerciantes. 57 RECOMENDACIONES Se sugiere realizar la reforma completa al código de comercio ecuatoriano, para de esta manera impulsar el desarrollo del comercio en nuestro país; conservando las instituciones principales para volverlas eficaces. Que por pedido de los Afiliados a las Cámaras de Comercio y los Abogados en libre ejercicio de su profesión, se realice un pedio al Presidente de la República para que priorice la necesidad de reformar el Código de Comercio Ecuatoriano. Se recomienda una reforma urgente por parte de la Asamblea General del Estado, referente al Código de Comercio y esencialmente a la matrícula de comerciante, valores, requisitos, procedimiento, varios aspectos que deben ser actualizados. A la Universidad para que a través de la Facultad de Jurisprudencia lidere la investigación de cambios existentes a normativa expresada anteriormente. Recomiendo como derecho y garantía constitucional que tenemos todos los Ecuatorianos, la obtención a la reforma al Código de Comercio de manera acorde con la realidad nacional, económica, tecnológica, urbana, y legal que se requiere para el desarrollo de nuestro país. 58 BIBLIOGRAFÍA VILLANUEVA, Temario Derecho Mercantil I, Centro Universitario Villanueva, 2013/14. MARTINEZ GUEVARA. Luis, Evolución Histórica del Derecho Mercantil, 2010. DURÁN ALPÍZAR, Shirley, Revista Jurídica No. 108, Costa Rica, Junio 2013. CAICEDO BANDERAS, Fernando, Modulo de Nociones Generales del Derecho Mercantil, Ecuador, 2008. GOLDSCHMIDT, R., Curso de Derecho Mercantil, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, Fundación Roberto Goldschmidt, 2009. MEZA BARROS Ramón, Manual de Derecho Civil, de las obligaciones, Editorial Astrea, Santiago de Chile, 1990, p. 12-13. VITERI C. KLÉBER, Curso de Derecho Mercantil, 2012. CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Legislación conexa, concordancias, jurisprudencia, Febrero, 2005. CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Legislación Conexa y Concordancias, Abril, 2009. CÓDIGO DE COMERCIO ECUATORIANO, Quito-Ecuador, Abril, 2009. CÓDIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA, Bogotá-Colombia, Marzo, 1971. LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Quito- Ecuador, Julio, 2010. 59 LINCOGRAFÍA www.wikipedia.com www.derechoromano.es www.antecedentesdelderechomercantil.net www.wikipedia.com www.camara.ccb.org www.comerciochile.com www.slideboom.com/presentations/DerechoProcesalMercantil http://biblio.juridicas.unam.mx 60 ANEXOS ENCUESTA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO Encuesta aplicar a los afiliados de la Cámara de Comercio y Abogados en libre ejercicio de su profesión del cantón Ambato. 1.- ¿Cree usted que la normativa vigente sobre materia mercantil es eficaz en su aplicación? SI ( ) NO ( ) 2.- ¿Conoce cuáles son los requisitos que deben cumplirse para tener la calidad de comerciante? SI ( ) NO ( ) 3.- ¿Cree usted adecuado el procedimiento contemplado en el Código de Comercio para la obtención de la matrícula de comercio? SI ( ) NO ( ) 4.- ¿Considera usted apropiada la exigibilidad y requisitos para obtener la matrícula de comercio contemplada en el Código de Comercio? SI ( ) NO ( ) 61 5.- ¿Cree usted que el monto que establece el Código de Comercio para ser comerciante es adecuado? SI ( ) NO ( ) 6.- ¿Considera usted necesario el cumplimiento de los requisitos y el procedimiento para la obtención de la matrícula de comercio? SI ( ) NO ( ) 7.- ¿Considera usted indispensable que los Gobiernos Autónomos Descentralizados municipales sean quienes autoricen la inscripción de la matrícula de comercio para efectivizar la aplicación de la norma mercantil? SI ( ) NO ( ) 8.- ¿Estaría usted de acuerdo con una reforma al Código de Comercio sobre el procedimiento, valores y requisitos para la matrícula de comercio con el fin de garantizar su aplicación? SI ( ) NO ( ) 62
