Sentencia 488/2009 del Tribunal Supremo sala de lo penal

Centro de Documentación Judicial
Id Cendoj:
Órgano:
Sede:
Sección:
Nº de Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079120012009100671
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
1
1747/2008
488/2009
RECURSO CASACIÓN
MANUEL MARCHENA GOMEZ
Sentencia
Resumen:
PRUEBA PERICIAL: informe sobre perfil psicológico de la víctima y grado de fiabilidad.
Innecesariedad.ABUSOS : prevalimiento, doctrina general, educador de centro en el que están
internadas dos menores de edad.PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: valoración de declaraciones
sumariales de la víctimaVOTO PARTICULAR
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley,
de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Miguel , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que lo condenó por delito de
abuso sexual . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el
Procurador Sr. Fernández Martínez. Habiendo asumido la ponencia el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena
Gomez, en sustitución del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que formula voto particular.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, instruyó sumario con el número 3/07, contra Miguel
y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª que, con fecha 14 de
Julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En los años 2004 y 2005, el procesado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas
circunstancias personales obran en las actuaciones, trabajó como Educador en el centro Hogar Funcional
de Basauri, dependiente del Instituto Foral de Asistencia Social, organismo con personalidad jurídica propia
dependiente de la Excelentísima Diputación Foral de Bizkaia, centro en el que permanecían las entonces
menores de edad Enma , tutelada por la Diputación Foral, y Eloisa , esta última en situación de guarda
administrativa, nacidas, respectivamente, el 23 de noviembre de 1988 y el 14 de marzo de 1989.
En fechas no exactamente concretadas dentro del período mencionado, el procesado comenzó a
entablar con las dos menores citadas una relación personal, estrecha y diferenciada de la que mantenía con
el resto de menores, aprovechando los días en que trabajaba en el turno de noche para tenerlas en su
compañía en su despacho, introduciendo progresivamente en esa relación un contenido de naturaleza
sexual, actitud que se intensificó a lo largo del año 2005.
Con ese propósito, el procesado llevaba frecuentemente al Hogar discos con imágenes, con
frecuencia de personas desnudas que posteriormente enseñaba en el ordenador del despacho a las dos
menores al tiempo que efectuaba comentarios de diversa naturaleza concernientes a las relaciones . No ha
quedado acreditado, no obstante, cuáles fueron las imágenes exactamente mostradas a las dos menores.
De ese modo fue adquiriendo una intimidad que se iba acrecentando y que, unida a la especial
relación que, como educador, le ligaba a las dos menores, le permitió llegar al contacto de naturaleza
sexual con ambas.
A la menor Eloisa le daba frecuentemente masajes estando ésta desnuda de cintura para arriba. En
1
Centro de Documentación Judicial
una ocasión, tras bajarle el pantalón, efectuó tocamientos en los pechos y la zona genital, llegando a
introducirle un dedo en la vagina.
En un período de tiempo no concretado dentro del año 2005, Enma fue desplazada al Hogar de San
Adrián, manteniendo el procesado su relación con Eloisa durante este período. Al regreso de Enma en el
mes de septiembre y la incorporación del procesado al poco tiempo después de una baja laboral, continuó
éste su relación con las dos menores.
No ha quedado acreditado que el procesado, en un día determinado, procediera con ánimo libidinoso
a tocar las piernas y pechos de Enma y la besara en la boca.
En una fecha no concretada del mes de noviembre de 2005, el acusado procedió a rasurar el vello
púbico de Enma , encontrándose ésta a solas con el procesado por la noche en su despacho, empleando al
efecto útiles que él mismo había llevado con ese propósito esa noche al Hogar.
Una vez se produjo este hecho, la menor Enma , el día 26 de noviembre de 2005, puso en
conocimiento de otra educadora del Centro, Berta , lo que estaba sucediendo, abriéndose una investigación
interna que finalizó con la puesta en conocimiento de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal.
Eloisa muestra un estado de ansiedad y tristeza cronificado en el que actúan como factor de
agravación los hechos objeto del procedimiento. Enma presenta una sintomatología de inestabilidad,
impulsividad y escasez de recursos propios de afrontamiento de las dificultades agravada especialmente por
los hechos objeto de procedimiento.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS
CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de
abuso sexual del artículo 181.1 y 3 del Código Penal y de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 en
relación con el artículo 181.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES , por el primero, y PRISIÓN DE
CUATRO AÑOS , por el segundo, en ambos casos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de inhabilitación para el ejercicio de la profesión
de Educador durante el plazo de cinco años, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento en los
términos que aparecen en el fundamento de derecho décimo de esta resolución; y DEBEMOS ABSOLVER
Y ABSOLVEMOS al acusado del delito de exhibicionismo del que fue igualmente objeto de acusación.
Se impone al acusado la prohibición de comunicarse, por cualquier medio material o técnico, con
Eloisa y con Enma , y de acercarse a la misma o a su domicilio a una distancia menor de trescientos metros,
durante un plazo de diez años a contar de la firmeza de esta sentencia.
El acusado habrá de indemnizar a Enma en la cantidad de 3.000 euros, siendo responsable civil
subsidiario de esta cantidad el Instituto Foral de Asistencia Social.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán
interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se
tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION:
PRIMERO.- Se renuncia en el escrito de formalización.
SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por
infracción de lo establecido en el art. 181. 1 y 3 del Código Penal .
TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
denegación de diligencia de prueba pericial articulada por esta representación, tanto en la fase de
instrucción, como en la fase de juicio oral.
CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en
relación con el art. 5. 4 de la L.O.P.J ., por infracción de lo establecido en el art. 24 de la Constitución
2
Centro de Documentación Judicial
española, regulador del derecho a la tutela judicial efectiva (nº 1 del precepto) y a la utilización de los
medios de prueba (nº 2 del artículo constitucional referenciado) y del principio de presunción de inocencia.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de
Octubre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la
inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por Providencia de 20 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos
los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 29 de Abril de 2009, comenzó la deliberación
de la misma en fecha el 3 de junio, concluyendo el día 23 de junio de 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La representación legal de Miguel anunció cuatro motivos de casación contra la
sentencia de fecha 14 de julio de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Vizcaya , que le condenó como autor de un delito de abuso sexual previsto en los arts. 182.1 y 181.1 y 3
del CP. El primero de ellos, sin embargo, ha sido expresamente renunciado. En el segundo, se sostiene la
existencia de un error en el juicio de subsunción. El tercero alega quebrantamiento de forma, denegación de
prueba. El cuarto considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
Procede su examen conforme al criterio sistemático impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), que
exigen iniciar nuestro análisis por aquel motivo en el que denuncia un error in procedendo.
I .- Estima la defensa de Miguel , en el tercero de los motivos, que la denegación de la prueba pericial
formulada, desde la fase de instrucción, acerca de la elaboración de un dictamen pericial por parte de dos
expertos que se pronunciaran sobre el perfil psicológico de ambas denunciantes, para así conocer la
fiabilidad de su testimonio, ha supuesto un error in procedendo del Tribunal a quo, con afectación del
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (arts. 850.1 LECrim y 24.2 CE). El hecho de que el
médico forense extendiera sus consideraciones sobre aspectos relacionados con el objeto de la pericia
rechazada, no excluye la importancia de esa prueba. La Sala se ha visto así obligada a aceptar
incondicionalmente el informe de los expertos en medicina legal sin tener el punto de contraste del parecer
de aquellos otros profesionales verdaderamente especializados en esa materia.
No tiene razón el recurrente.
Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio , recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC
52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para
la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y
practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el
rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse
de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de
19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las
SSTC 30/1986 , de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7
de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una
vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su
práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración
legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal,
de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya
solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente
idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es
decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar
de los hechos y peticiones de la demanda.
Desde esta perspectiva constitucional, no ha existido la vulneración del derecho que se dice
cometida. La denegación de la prueba interesada -inicialmente rechazada por el Instructor, después por la
Audiencia Provincial-, no ha sido, en modo alguno, arbitraria ni ha implicado una merma de la capacidad de
aportación probatoria del recurrente. Basta una lectura del FJ 2º de la sentencia recurrida para constatar
que el Tribunal a quo razonó de forma adecuada el porqué del rechazo de esa prueba: "... la propuesta
resultaba absolutamente inasumible, tanto por la inconcreción de los puntos a dictaminar por los peritos
como por la inclusión de cuestiones por completo ajenas a una prueba de esta naturaleza. No se puede
solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el <perfil psicológico del examinado> o
3
Centro de Documentación Judicial
sobre la <personalidad de las menores>, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los
hechos se produjeron, tal y como se señala en los puntos 1 en lo que se refiere al procesado y e) en lo que
se refiere a las víctimas; tampoco para que se pronuncien sobre el <grado de verosimilitud> de unas
manifestaciones u otras".
Añade la Sala de instancia que "... sin necesidad de adentrarnos en la conveniencia de hacer pasar
por ese trance a la víctima (normalmente no se plantea en otro tipo de testigos) y mucho más cuando se
trata de una agresión a bienes jurídicos tan íntimamente relacionados con el desarrollo de la personalidad,
lo que necesariamente ha de afirmarse es que el valor probatorio de estos informes es meramente
complementario y siempre subordinado al resultado de la valoración de otros elementos de prueba. La
credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del
perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ése el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar
de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECrim . Por otra parte, no resultaría
conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la
declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro
ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o
psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia
de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera
datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del
testimonio. Las manifestaciones bien de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el
relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta
aquí reseñado. El contenido sustancial de la intervención de estos peritos es, sin duda, el de evaluación del
daño causado por la supuesta agresión, como luego se verá. Sin embargo, sin perjuicio de destacar la
valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre
subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de
su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la
declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. Quiere esto decir que la
conclusión de la participación del acusado en los hechos imputados no puede venir exclusivamente de la
constatación de una afectación psíquica de la víctima de la supuesta agresión".
También extiende el Tribunal a quo sus consideraciones al argumento empleado por el recurrente,
referido al papel de los médicos forenses: "... es cierto que en los informes de los médicos forenses
aparecen, en uno u otro modo, cuestiones emparentadas con las circunstancias anteriores, lo que no quiere
decir que se trate de opiniones relevantes en el enjuiciamiento que corresponde a este Tribunal ".
No ha existido, pues, quebrantamiento de forma. Con ese razonamiento la Sala de instancia ha
explicado los motivos que justifican la innecesariedad de la prueba propuesta, siendo esa decisión, además,
respetuosa con la propia doctrina jurisprudencial de esta Sala. Como ya hemos recordado en ocasiones
precedentes, incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse,
conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial
para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan
convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente
ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza
procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar
del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen
la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con
capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan
conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional
para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr.
STS 485/2007, 28 de mayo ).
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim
).
II .- El segundo de los motivos, invocando el art. 849.1 de la LECrim , alega infracción de ley,
aplicación indebida de los arts. 181.1 y 3 del CP .
A juicio de la defensa, la edad de las menores no es argumento que justifique la aplicación del
apartado 3 del art. 181 del CP . Su proximidad a la mayoría de edad, su independencia de criterio y sus
constantes relaciones , deberían haber excluido la concurrencia del especial aprovechamiento de una
situación de superioridad que exige aquel precepto. La carta en la que Enma se despide del imputado
anunciándole que le querrá "... hoy y mañana y toda la vida", no se concilia con la idea de prevalimiento que
el Tribunal a quo ha dado por probada.
4
Centro de Documentación Judicial
El motivo no es viable.
La necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del
consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al
legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón
biológica -el ser menor de trece años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental- (art.
181.2 ). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente
someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha
sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone
a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3 ). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la
prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya
concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible (cfr. STS 408/2007, 3 de mayo ).
De acuerdo con este entendimiento, ni las promesas de amor presente y futuro, la proximidad a la
mayoría de edad ni, por supuesto, la existencia de una vida sexual previa, pueden negar la concurrencia de
los elementos del tipo previsto en el art. 181.3 del CP .
Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha
configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código
Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual
de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la
víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo,
notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por
una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para
coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más
precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su
aplicación a los sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto
de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una
manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la
otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar,
económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir
sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha
de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente
del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión
de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación
sexual (cfr. SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre, 1312/2005, 7 de noviembre, 170/2000, 14 de febrero ).
El juicio histórico proclama que el acusado "... trabajó como Educador en el centro Hogar Funcional
de Basauri, dependiente del Instituto Foral de Asistencia Social, organismo con personalidad jurídica propia
dependiente de la Excelentísima Diputación Foral de Bizkaia, centro en el que permanecían las entonces
menores de edad Enma , tutelada por la Diputación Foral, y Eloisa ,, esta última en situación de guarda
administrativa, nacidas, respectivamente, el 23 de noviembre de 1988 y el 14 de marzo de 1989"
Es ese trabajo como educador el que le permite "... entablar con las dos menores citadas una relación
personal, estrecha y diferenciada de la que mantenía con el resto de menores, aprovechando los días en
que trabajaba en el turno de noche para tenerlas en su compañía en su despacho, introduciendo
progresivamente en esa relación un contenido de naturaleza sexual, actitud que se intensificó a lo largo del
año 2005 . Con ese propósito, el procesado llevaba frecuentemente al Hogar discos con imágenes, con
frecuencia de personas desnudas que posteriomente enseñaba en el ordenador del despacho a las dos
menores al tiempo que efectuaba comentarios de diversa naturaleza concernientes a las relaciones . (...) De
ese modo fue adquiriendo una intimidad que se iba acrecentando y que, unida a la especial relación que,
como educador, le ligaba a las dos menores, le permitió llegar al contacto de naturaleza sexual con ambas
".
La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía
como educador frente a dos jóvenes que luego consintieron el contacto sexual. En situaciones como las
que describe el factum, es fácil comprender que un educador, en contacto cotidiano con menores cuyo
proceso de socialización está en manos de una institución pública, puede llegar a convertirse en un
verdadero referente para cualquiera de las menores internadas en el centro. La posibilidad de rentabilizar
esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias , implica un plus de antijuridicidad que está en la
5
Centro de Documentación Judicial
base de la agravación que contempla el art. 181.3 del CP . Haciendo nuestras las palabras del Ministerio
Fiscal, la relación entre el educador y las menores sometidas a su control y autoridad, evidenciaba una
situación de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente y que aprovechó
conscientemente para lograr la ejecución de los actos íntimos con las menores, que por esa relación se
hallaban condicionadas en su libertad para decidir.
Por cuanto antecede, no incurrió la Sala de instancia en el error de derecho que le atribuye el
recurrente. Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).
III .- El cuarto de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega
infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la utilización
de los medios de prueba y a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE ).
Pese al enunciado del motivo, el desarrollo argumental del mismo se centra en la posible quiebra del
derecho a la presunción de inocencia, reiterando algunas de las consideraciones ya hechas valer en los
motivos precedentes. La defensa insiste, con encomiable tenacidad dialéctica, en que la introducción de los
dedos en la vagina de Eloisa no está, ni mucho menos, acreditada. Para respaldar su tesis acentúa lo que
considera contradicciones en el testimonio de Eloisa , analizando las diferencias entre lo que declaró en la
fase de instrucción y en el acto del juicio oral.
El motivo no puede prosperar.
Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación,
puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto
del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en
supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de un abuso sexual en la que autor y la
víctima discrepan sobre lo que realmente aconteció. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún
parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y
la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del
órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible,
en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte
recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando
resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la
valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial.
Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la
Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso
impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha
quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS
553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la
defensa.
El reproche que el recurrente hace a la Audiencia Provincial, por haber otorgado mayor credibilidad a
las declaraciones de la víctima que más perjudican al acusado, no puede ser compartido por esta Sala. Al
margen de los matices que pueden formularse en el presente caso, en el que no existe una contradicción
irreductible entre lo manifestado en una y otra instancia, nuestra jurisprudencia es uniforme en cuanto a la
posibilidad de otorgar mayor credibilidad, siempre bajo determinadas condiciones, a las declaraciones
prestadas en fase sumarial.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego
son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre , sintetiza el actual estado de la
jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se
retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho
fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión
sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de
la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende
sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la
prueba (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero; 1694/2003, 11 de diciembre; 692/1997, 7 de
noviembre y 237/1998, 14 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no
significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa
siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el
testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.
6
Centro de Documentación Judicial
Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las
condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en
primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de
ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la
contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la
cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción.
Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a
contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996, 20 de mayo de 1997 y STC de 29 de septiembre de 1997
). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada,
incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes
sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta
Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando
suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.
714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas
dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto
las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988;
161/1990 y 80/1991 ).
Pues bien, en el presente caso, el Tribunal a quo no se ha apartado de los cánones de racionalidad
exigidos en la valoración probatoria del testimonio de la víctima. De entrada, las declaraciones sumariales
que los Jueces de instancia ponderaron para proclamar que el acusado introdujo los dedos en la vagina de
Eloisa , fueron incorporadas al juicio oral mediante su lectura, hasta el punto de que, conforme puede
apreciarse en el acta del plenario, buena parte del interrogatorio de aquélla giró en torno a las razones de
ese cambio.
La lectura del FJ 5º de la sentencia cuestionada es la mejor muestra de que los Jueces de instancia
han elaborado un discurso valorativo lógico, racional y alejado de cualquier conclusión basada en
intuiciones puramente subjetivas. Así se desprende de los siguientes pasajes de la fundamentación jurídica
mediante la que el órgano jurisdiccional motiva la afirmación del factum referida a los tocamientos de los
que el acusado hizo víctima a Eloisa , señalando que aquellos fueron realizados "... en los pechos y la zona
genital, llegando a introducirle un dedo en la vagina".
Argumenta el órgano decisorio que "... a la Sala no le ofrece ninguna duda la veracidad de este
hecho. Aparece, con rotundidad, en la declaración en la Fiscalía y en la declaración en el Juzgado de
Instrucción. Al folio 40 relata que los tocamientos no sólo eran en los pechos sino que también fueron en la
zona genital y que el procesado le metía los dedos. En el Juzgado de Instrucción la menor fue objeto de un
requerimiento para una concreción mayor y la declarante señaló (folio 147) que cuando Enma se marchó al
Hogar de San Adrián se quedaba ella sola con Miguel , que "en todas las ocasiones le hizo quitarse toda la
ropa, le tocaba los pechos y también los genitales, no hacía nada más, que le pasaba la mano por el
cuerpo, en una ocasión le introdujo algún dedo en la vagina, lo notó aunque no lo vio, le hizo daño". Esta es
la declaración que se tuvo en cuenta, en su día, para formular acusación. La Sala la entiende igualmente
relevante y decisiva en la acreditación del hecho imputado. La defensa opone tres circunstancias. La
primera se refiere a la declaración prestada en el juicio oral. Sin embargo, aparte todas la prevenciones en
relación con ésta que han sido efectuadas con anterioridad, en modo alguno deduce la Sala de las
manifestaciones efectuadas una negación de este episodio. A la vista de la contradicción se le ha leído la
declaración de los folios 146 y ss. manifestando que lo que dice la declaración es cierto y a continuación
que "es cierto que Miguel metió el dedo en la vagina". Otras manifestaciones en el juicio oral que parecen
contradecir esta afirmación no pueden verse sino como expresión de la deliberada confusión que se
pretende mostrar en el plenario, confusión que en modo alguno se produjo en la declaración en el Juzgado.
En segundo lugar, se aprecia una contradicción por el hecho de que en la Fiscalía dijera la menor que no le
había hecho daño. La Sala entiende que se trata de una discordancia que en modo alguno afecta a la
credibilidad de la declaración, más cuando la declarante se ha referido a lo largo del procedimiento a otros
tocamientos en la zona íntima en los que no habría existido penetración y que en la declaración ante la
Fiscalía parecen aludidos de modo global e incluidos en la manifestación de que no le había hecho daño.
En tercer lugar, tampoco merma la veracidad de la declaración por el hecho de que en la carta remitida a
Berta por la menor en el inicio de la investigación en el seno del Hogar no se hiciera mención a la
introducción de dedo, circunstancia ésta que puede tener múltiples explicaciones, partiendo de la más
razonable que es que no quisiera dar explicaciones de su puño y letra en ese momento acerca de un hecho
de tanta gravedad. Es cuando la menor es objeto de una exploración más en profundidad cuando el hecho,
y otros más igualmente no aludidos, aflora de modo natural. Por otro lado, no puede decirse que la conducta
atribuida al procesado a quien se califica como "violador" ya en ese momento, resulte precisamente
7
Centro de Documentación Judicial
benévola para él" .
En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase
de instrucción, ni en torno a la racionalidad del proceso de valoración probatoria que ha desplegado la Sala
de instancia. No ha existido vacío probatorio, ni se han valorado las pruebas de modo irracional o intuitivo.
De ahí que, pese a la legitimidad del esfuerzo argumental de la defensa por ofrecer un discurso alternativo,
procede rechazar la alegación referida a la vulneración de los derechos fundamentales que se dicen
infringidos (art. 885.1 LECrim ).
SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos
establecidos en el art. 901 de la LECrim .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por
Miguel , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Vizcaya , en la causa seguida por el delito de abuso sexual; y condenamos al recurrente al
pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con
devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez
de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin T R I B U N A L S U P R E M O Sala
de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:23/06/2009
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Jose Antonio Martin Pallin A LA
SENTENCIA RESOLUTORIA Nº 488/2009, DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1747/2008 .
1.- En relación con los tocamientos, las manifestaciones de la menor son coincidentes en todas sus
declaraciones, incluidas las del juicio oral. El punto de discordancia radica en un hecho que tiene una gran
relevancia penal y punitiva, en cuanto que configura el delito de abuso sexual con penetración de dedo,
que lleva a la Sala a imponer una pena de cuatro años de prisión.
2.- Por ello, debemos examinar a la luz de la invocación de la tutela judicial efectiva el juicio crítico de
la prueba existente para establecer si las conclusiones de la Sala se ajustan a un proceso analítico, lógico y
racional o, si por el contrario, la conclusión más acertada y pertinente puede ser de signo contrario o más
favorable al condenado.
3.- Como se dice por la Sala, en el folio 40, consta la exploración de la menor, que narra los masajes
y es muy trascendente el pasaje en el que dice que le tocaba las partes íntimas y le metía los dedos sin
hacerla daño. También es relevante el hecho cierto de que, en esa declaración manifiesta que, mientras
tenían lugar los hechos que imputa el acusado, Enma , estaba presente. Pero la lectura no deja dudas
sobre su presencia, aunque después se diga que estuvo una temporada fuera del centro. No existe duda
que la menor aseguraba entonces que, cuando sucedía lo de los dedos, estaba Enma presente.
4.- En folio 147, (Juzgado de Instrucción), mantiene una versión sustancialmente igual e insiste en
que Enma estaba presente , aunque también alude a la época en que estuvo fuera de la residencia.
Después relata que, en una ocasión, le introdujo algún dedo en la vagina, lo notó aunque no lo vio, le hizo
daño. En esta ocasión, según su nueva versión estaba sola con Miguel .
5.- En el juicio oral, la declaración es ampliamente descriptiva y no se puede considerar de inferior
8
Centro de Documentación Judicial
contenido a la prestada en el Juzgado, incluso da detalles complementarios sobre los que no se había
manifestado. No negó la exhibición de las fotos, sólo dice, con cierta evasiva, que no recuerda si las fotos
de chicos con piercing eras desnudos o vestidos. A continuación y a preguntas del Ministerio Fiscal dice
que: No le introdujo dedo en la vagina y añade que a veces era ella la que le pedía el masaje, pero no en
los pechos. A la vista de las contradicciones se le da lectura de las anteriores declaraciones. Lo que dice en
su declaración y se le ha dado lectura es cierto. Es cierto que Miguel metió el dedo en vagina. No estaba
Enma . Una noche intentó tocarle el clítoris y ella le dijo que no. Más adelante, de forma contradictoria con lo
anteriormente manifestado dice que: Él intentó meterle el dedo en la vagina pero ella quitó la mano . Como
parece claro que lo del dedo en la vagina sucedió una sola vez, tenemos dos versiones, una que puede
llevarnos a la consumación de la penetración y, otra, que la elimina.
6.- La incuestionable superioridad de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sobre las
acopiadas a lo largo de la investigación se deriva de la relevancia constitucional de la oralidad (artículo 120.
2º CE ) y de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal que, desde sus orígenes, nos recuerda, en la
Exposición de Motivos y en el artículo 740 , la prevalencia del juicio oral sobre cualquier otra manifestación
probatoria. Esta Sala lo mantiene de forma indirecta, cuando rechaza determinadas valoraciones
probatorias sosteniendo que carecemos de la insustituible inmediación, que proporciona el plenario, lo que
supone su reconocimiento implícito.
7.- También resulta llamativo, a la vista de la proliferación de denuncias de esta naturaleza que se de
más crédito a un informe psicológico realizado en la soledad de una consulta, sin presencia de nadie que a
una manifestación judicial contradictoria con presencia del Juez, Secretario y las partes, bien en la fase de
investigación o con la solemnidad, publicidad y contradicción que tiene el juicio oral.
8.- En el caso que nos ocupa, existe de manera incuestionable datos para declarar la existencia de un
delito de y, como tal, no tenemos nada que objetar en este punto a la sentencia recurrida. Ahora bien,
establecer una condena de cuatro años de prisión en las condiciones en que se han desarrollado los
acontecimientos y con el material probatorio, existen desborda, con pleno respeto a la posición mayoritaria,
los cánones de racionalidad y garantía que debe prevalecer en el proceso penal ante la gravísima lesión
que ocasiona una resolución condenatoria.
9.- Los hechos se desarrollan, según la sentencia en los años 2004 y 2005, es decir, si no exigimos
más precisiones a lo largo de 730 días. Dando por supuesto que no sucedía a diario, en todo caso, tenemos
un largo espacio de tiempo indeterminado en el que se produjeron por tocamientos y, además, el Fiscal
consideraba que la exhibición de películas de personas desnudas con piercings en todas partes del cuerpo,
constituía también un delito de corrupción de menores.
10.- Como mínima garantía de defensa, la investigación previa y la búsqueda de la verdad material en
el juicio oral exigían que, dado el extenso período de tiempo, se intentase precisar, aunque fuese con una
horquilla temporal, cuándo tuvo lugar la única acción de introducir un dedo en la vagina, que añade una
condena de cuatro años de prisión. Creo que las garantías de defensa lo exigen. La sentencia habla de
fechas, no exactamente concretadas, dentro de un período de dos años y, más adelante, de intensificación
de las relaciones en el año 2005. En una ocasión se supone que del año 2005 le bajó los pantalones y "
llegó a introducirle un dedo en la vagina ". Tenemos que suponer que ese período indeterminado abarca
prácticamente todo el año 2005 exceptuando el mes de Noviembre en el que, con mayor precisión, se habla
de otro hecho de transcendencia sexual, pero sin penetración.
11.- En el juicio oral, como se ha dicho en el apartado 6, se produce una absoluta imprecisión y
contradicciones en sus manifestaciones. Las que niegan la introducción del dedo en la vagina, superan
abrumadoramente a las que lo admiten, que se remiten a lo investigado concretamente a lo dicho en el folio
40 que se trata de una exploración en la que el acusado no tiene oportunidad de defenderse, aunque nada
tenemos que oponer a que una simple exploración se realice sin la presencia del posible agresor. Ahora
bien, después no puede tener más relevancia que un tajante desmentido en el juicio oral.
12.- No se explica suficientemente por qué la Sala sentenciadora da por buena la negación de la
exhibición de películas pornográficas sin mayores razonamientos, y, sin embargo, en un hecho con una
transcendencia tan grave, que es negado tres veces en el juicio oral, desvaloriza estas negativas. Ni
siquiera se practicó durante la investigación un examen forense que pudiese dictaminar si la introducción del
dedo en la vagina había producido algún desgarro o rotura de himen.
13.- Como sostiene la doctrina más sólida, admitir que el juez o el tribunal motive basándose sólo en
las pruebas favorables a sus tesis o juicio sobre los hechos, implica " de facto " un riesgo respecto de la
9
Centro de Documentación Judicial
presunción de inocencia y las garantías que establece la obligatoriedad de sentar la resolución más allá de
la duda razonable. Descartar, sin más, la solución más favorable, sin una confrontación racional y plena de
los pros y los contras, introduce una distorsión en el propio razonamiento. Si concebimos el juicio sobre los
hechos como el producto de una íntima convicción misteriosa y subjetivamente inexplorable, nos deslizamos
hacia una falta de motivación suficiente que es lo que estimamos que ha sucedido en el presente caso.
Esta es la razón de nuestra discrepancia con la opinión mayoritaria.
Jose Antonio Martin Pallin
10