Poder Judicial de la Nación
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Poder Judicial de la Nación Causa N°43.024 “Ibañez, Diego Eduardo s/ procesamiento". Juzgado Federal Nº 16 - Secretaría Nº 11 Reg. Nº: 620 ////////////////nos Aires, 25 de junio de 2009. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial Público, Dr. Juan Martín Hermida, en representación de Diego Eduardo Ibañez, contra la resolución de fs.78/81 por medio de la cual el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 6, Secretaría n°11 decretó el procesamiento sin prisión preventiva de su defendido por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del hecho que se calificó a la luz de la figura del art. 239 del C.P. I.- Se inició la presente investigación con fecha 5 de marzo del corriente año a las 16:30 horas, momento en el cual el suboficial de la Policía Federal Argentina, Alfredo Arnaldo Britos, quien cumplía funciones en el Servicio Táctico Móvil, observó una motocicleta tripulada por Nicolás Alfredo Alfano (conductor) y Diego Eduardo Ibañez (acompañante), quienes cruzaron un semáforo en rojo. En estas circunstancias, el preventor habría procedido a encender las balizas y sirenas del vehículo y a dar voz de alto, pese a lo cual el conductor no se detuvo sino hasta la intersección de la Avenida Libertador y Pueyrredón de esta ciudad. Durante la persecución, el oficial observó que el acompañante habría manipulado un objeto de pequeñas dimensiones y que, al notar la presencia policial tras la detención de la motocicleta, se lo habría pasado al conductor. Con posterioridad, una vez que se detuvo la moto y que Ibañez entregó, ante el requerimiento policial, un cigarrillo de marihuana, habría intentado resistirse a la detención, actitud que obligó al preventor a hacer uso de la fuerza necesaria para controlarlo, maniobra que produjo roturas en su pantalón (ver declaración testimonial de Alfredo Arnaldo Britos de fs. 1/2 de la causa principal). A fs. 78/81 el Dr. Rodolfo A. Canicoba Corral dispuso el sobreseimiento de los imputados respecto del hecho subsumido preliminarmente en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, por considerar que dicha norma resulta inconstitucional. Sin embargo, decretó el procesamiento sin prisión preventiva de Ibañez en orden al suceso que calificó en el art. 239 del C.P. II.- La defensa se agravia en razón de que considera no probada la configuración de los presupuestos típicos de la figura elegida por el Juez. Argumentó que la conducta investigada no denota un verdadero despliegue activo y violento tendiente a vencer el accionar policial. En sustento de lo antedicho, la parte advierte que en la primera declaración testimonial, el oficial Britos manifestó que Ibañez se “abalanzó” sobre él, mientras que en sede judicial dio a entender que las acciones del imputado darían cuenta sólo de una mera ofuscación por la detención que se estaba por llevar a cabo. En efecto, de la descripción efectuada en el testimonio fs. 64 vta. no surge, según la defensa, más que un estado de nerviosismo y alteración, el cual no configura, a criterio del apelante, la acción típica de la figura del art. 239 C.P. Por último el impugnante señaló que la actitud de Ibañez tampoco significó, desde una perspectiva normativa, un acto de desobediencia, argumento que basó en las contradicciones entre las declaraciones del oficial – descriptas con antelación-, por un lado, y en los dichos contestes del imputado y de su acompañante, por el otro. III.- a) El Dr. Canicoba Corral significó normativamente la conducta de Ibañez a la luz de la figura del art. 239 C.P., aunque omitió identificar Poder Judicial de la Nación cuál de las acciones abarcadas por la prohibición habría completado el imputado mediante su accionar. En efecto, la norma en cuestión prevé –en lo pertinente- la conducta de quien resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones. En el resolutorio de fs. 78/81, el “a quo”, tras enumerar la prueba de cargo, consideró acreditada la conducta de Ibañez según el recorte normativo que realizó a la luz de aquella figura legal, sobre la base de que el caso presentado por el imputado –en cuanto a que no había existido una voz de alto anterior a aquella que obedeció y a que el policía lo habría tomado intempestivamente del brazo y tirado al piso-, no encontraba sustento en los elementos probatorios y de que, por lo demás, no existía circunstancia alguna que permitiera presumir que el personal policial hubiese actuado con un interés distinto al de su función. De hecho, Ibañez ni siquiera habría expuesto razones para presumir la animadversión del preventor en su actuación. Invocó, por último, un fallo de esta Sala según el cual: “...la declaración de los empleados policiales interventores posee aptitud de prueba testifical si no hay mérito para suponer en el deponente animadversión o algún interés descalificante...” (c/nº 2960, “Churruarín, Roberto”, rta. 20/2/89, reg. Nº 46). b) Toda vez que la crítica de la defensa se estructuró en clave normativa, en función de la cual se denunciaron problemas probatorios, es preciso que nos aboquemos al análisis de la figura –y a cada una de las conductas comprendidas por la norma, atendiendo a la omisión antedicha- para luego reexaminar si las pruebas reunidas en las actuaciones permiten afirmar, en forma preliminar, el conjunto de condiciones requerido por las acciones prohibidas. La vieja figura de resistencia a la autoridad, contenida en el artículo 238 del C.P. reprimía –en lo pertinente- la conducta de quien empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones. En referencia a esta figura, Soler expresaba, mediante una argumentación aplicable a la nueva, contemplada en el art. 239 del C.P., que el primer presupuesto que debe evaluarse es “... el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya llegado al punto en que se concreta en una disposición ejecutable contra alguien...”, pues recién a partir de allí es posible “resistirse” a una orden. De hecho, su existencia es la que permite distinguir un caso de resistencia de un supuesto de atentado a la autoridad. La acción típica prevista por el art. 239 C.P. importa una oposición activa al desarrollo actual del acto funcional por parte del agente. Ahora bien, la formulación genérica del verbo típico con el término “resistir” permite referir los medios de la acción con relativa mayor amplitud que la descripción de la ley derogada y no reducirlos estrictamente, en consecuencia, a los de fuerza e intimidación (cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, Ed. Astrea, 5º edición actualizada, Buenos Aires, 1995, p. 226). En esta dirección, se han admitido como medios comisivos la amenaza, intimidación, o cualquier acción que provoque razonablemente sensación de peligro en el sujeto pasivo. La desobediencia, en cambio, no implica una oposición activa al desarrollo de la orden; se refiere a la actividad de quien, en conocimiento de la orden y con posibilidades de acatarla, decide ignorarla. Ahora bien, aplicadas las consideraciones que anteceden al caso en estudio, cabe señalar, en primer lugar, que no es posible tomar como orden –en su sentido típico- la primera voz de alto que habría impartido el oficial Britos al observar que la motocicleta pasaba el semáforo en rojo. Ello es así por cuanto el imputado finalmente detuvo la marcha, momento en el cual recién se habría individualizado la disposición de la autoridad. De la evaluación realizada por el “a quo” se desprende que la orden que enfoca el Juzgador es aquella que, de modo implícito, hacía referencia a la detención del imputado tras la advertencia de que podía poseer material estupefaciente. Sin embargo, respecto de lo ocurrido en este momento, Poder Judicial de la Nación consideramos equivocada la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado, puesto que se ha partido de la debilidad de la versión del imputado para concluir acerca de la fortaleza de la declaración testimonial del preventor y la consecuente adecuación típica de la conducta de Ibañez a la luz del tipo del art. 239 C.P. Es preciso señalar que las declaraciones del oficial no son suficientes siquiera para determinar, en forma preliminar, las circunstancias de modo en que se habría ejecutado la conducta que se calificó como resistente. En efecto, en la declaración testimonial de fs. 1/2, el Cabo 1º Britos dijo que una vez que se disponía a llamar a dos testigos para identificar a los tripulantes de la moto, el imputado arrojó un objeto que escondía en su mano izquierda para luego “abalanzarse” sobre él, ocasión en la que se produjo un “forcejeo”, por lo que tuvo que “utilizar la fuerza mínima e indispensable para lograr reducir al individuo”. Fue en ese momento en que se produjo la rotura de su pantalón. En sede judicial, el policía señaló a fs. 67/8 que luego de que el imputado desobedeciera su orden de detener la moto, una vez que finalmente lo hizo y que constató que no tuviese armas –atendiendo a que en el interín vio que entre el conductor y el acompañante habían intercambiado un objeto- le ordenó a Ibañez que le mostrara lo que tenía en la mano, ante lo cual lo intentó romper y arrojó al piso, comenzó a gritar y lo tomó del brazo. Por ello, lo redujo colocándolo boca abajo sobre el piso y lo esposó. En cuanto a la rotura de su pantalón, dijo creer que se habría producido con este último movimiento. De acuerdo con la descripción previa, el agente sostuvo primero que el imputado se le “abalanzó”, y luego que “lo tomó del brazo”. De todos modos, dijo en ambos casos, que tuvo que utilizar la fuerza mínima e indispensable para asegurarlo y reconoció que la rotura del pantalón se habría producido como consecuencia del movimiento realizado para este último fin. Ahora bien, frente a este cuadro no del todo claro en punto a las circunstancias del hecho, cabe tener presente que en su declaración indagatoria Ibañez sostuvo que al retirar de su mochila un cigarrillo de marihuana, el agente policial lo tomó de la mano para luego arrojarlo al piso y sentarse sobre su espalda, ocasión en la que se produjo la rotura del pantalón. Agregó que: “…en ningún momento intenté agredir al policía ni lo desobedecía, y que incluso tampoco hubo un forcejeo...” (cfr. fs. 52/3). Por su parte, Nicolás Atilio Alfano dijo en su declaración indagatoria que: “...desde donde estaba pude ver que el policía le hace mostrar a Diego todo lo que tiene en la mochila, y ahí veo que el policía lo agarra a Diego por la mano, se la tuerce hasta llevarla a la espalda y Diego queda en el piso boca abajo...” (ver fs. 55/6). El testigo del procedimiento, Gonzalo Blas Cantera, dijo no haber visto forcejeo alguno pues cuando se solicitó su presencia, los prevenidos se encontraban esposados y sentados tranquilos en la vereda (cfr. fs. 72). Según lo expuesto hasta el momento y sin perjuicio de la ausencia de animadversión, las pruebas deben ser sopesadas conforme con las reglas de la sana crítica a los efectos de establecer, de acuerdo con su peso evaluado en conjunto, si conforman el estado de convicción exigido en esta etapa del proceso. Lejos de poner en tela de juicio el accionar del agente, debe entenderse que su testimonio no es suficiente para establecer con claridad el modo en que el imputado habría reaccionado tras conocer que sería detenido. Por lo demás, frente a esta falta de claridad, se alza la versión presentada por el nombrado así como la declaración de su acompañante, mientras que los dichos del testigo del procedimiento en nada coadyuvan a superar las imprecisiones. En este sentido, aún cuando se sostuviera que existió un “forcejeo” que requirió sólo de una fuerza mínima para poder ejecutar la orden y que previamente el imputado había “tomado del brazo” al agente preventor, tampoco es posible significar normativamente dicha actividad, teniendo en cuenta su contexto, como una oposición activa a la orden en los términos del art. 239 C.P. Poder Judicial de la Nación En efecto, no corresponde olvidar que ella tuvo lugar en el marco de una detención, ante la cual el arrojar el objeto buscado al piso y el eventual “tomar del brazo” al preventor –acción que habría generado una fuerza mínima para repelerlo y asegurar al imputado-, se revelan, más que como actos destinados a trabar el cumplimiento de una orden, como reacciones espontáneas producto de la tensión inherente a una detención. En este sentido, Soler enseña –también en referencia a la figura anterior- que: “... la mera resistencia pasiva no se computa como tal, si el sujeto no está jurídicamente obligado. Un sujeto no está jurídicamente obligado a dejarse conducir detenido, puesto que su autoeximición es impune ...por lo tanto, no será resistencia el hecho de que se tome de un árbol o se ate a él o se haga arrastrar...”. Así, también se dijo que: “...no configura el delito de resistencia a la autoridad la oposición activa por parte del imputado, consistente en no acatar la orden de alto impartida por funcionarios policiales y darse a la fuga, toda vez que no incluyó el despliegue de medios violentos para lograr sus fines...” (CCC, Sala VI, “Suen, Federico G. y otros”, rta. el 2/6/06). De allí que la debilidad del cuadro probatorio referido no permite afirmar más que la eventual ocurrencia de actos espontáneos frente a la detención que no significaron, en orden a su modalidad, una actividad violenta destinada a trabar el cumplimiento de la detención. Resta por analizar la conducta investigada a la luz de la figura de desobediencia prevista también por el art. 239 del C.P. El antiguo artículo 240 –según ley 21.338- reprimía a aquel que “... desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el legítimo ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención...”. Es interesante destacar que a diferencia de esa norma, el actual art. 239 no hace referencia a la situación de la propia detención, así como tampoco a la existencia de una orden. Sin perjuicio de ello, según expone Creus, la doctrina mayoritaria sostiene, por un lado, que si faltase la orden no se daría una conducta a la que pueda caracterizarse como desobediencia, pues sólo puede desobedecer quien es destinatario de una orden. Por otra parte, en lo que atañe a la omisión de la referencia a la propia detención como elemento negativo del tipo penal, compartimos lo dicho por el autor citado, en cuanto entiende que: “...No modifica la interpretación corriente la ausencia de una mención expresa sobre la exención en los casos en que la desobediencia (como pura desobediencia) refiere a la orden de detención del propio agente, si nos atenemos a la doctrina mayoritaria que siempre consideró a la hipótesis marginada del tipo (Soler)...” (cfr. Creus, Carlos, op. cit., p. 229). Más allá de que este asunto no deja de ser problemático, lo cierto es que la intelección esbozada se presenta como más razonable que su contraria, pues la detención, en sí misma, lleva ínsito un acto compulsivo que por ello, no prevé una elección libre del sujeto pasivo ni tampoco, en consecuencia, una actividad voluntaria que deje abierta la posibilidad de un merecimiento –sea por el cumplimiento, sea por la desobediencia de la orden-. Ahora bien, entendemos que para descartar la aplicación de esta figura resultan de aplicación los argumentos ya expuestos en relación con la resistencia. En efecto, en cuanto a la primer voz de alto, cabe traer a colación lo considerado con anterioridad, a lo que cabe agregar las discordancias, también en lo que se refiere a este punto, entre las dos declaraciones del preventor así como el lugar y horario en que habría tenido lugar tal orden. Respecto de la disposición que, según lo expuesto, es la que toma en cuenta el “a quo”, lo ocurrido con posterioridad se enmarca en la propia detención, por lo cual resultan de aplicación las disquisiciones efectuadas sobre este punto. Toda vez que de las pruebas recolectadas no es posible afirmar más que un mero acto espontáneo ante una detención y que, las características de este último no caen dentro del ámbito de prohibición de las figuras contempladas por el art. 239 C.P., corresponde revocar el decisorio apelado y decretar el sobreseimiento del imputado. Por ello, el TRIBUNAL resuelve: Poder Judicial de la Nación I) REVOCAR la decisión recurrida en cuanto dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Diego Eduardo Ibañez por haber sido encontrado “prima facie” autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 239 del C.P. II) SOBRESEER a Diego Eduardo Ibañez, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho materia del proceso, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado (art. 336, incs. 2 y 3 del C.P.P.N). Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y devuélvase. Sirva la presente de atenta nota de envío.} Firmado: Eduardo R. Freiler, Jorge Ballestero, Eduardo Farah. Ante mí: Sebastián Casanello, Secretario de Cámara.
