Para quien siente que durante toda su vida ha intentado realizar

PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ
CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, EN LA INAUGURACIÓN DE
LA CÁTEDRA EDUARDO A. ELIZONDO, QUE LE CONFIERE
EL INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES
DE MONTERREY, EN LA SALA MAYOR DE RECTORÍA,
CAMPUS MONTERREY DEL MISMO INSTITUTO, EN LA
CIUDAD DE MONTERREY, NUEVO LEÓN, MÉXICO, EL 28 DE
OCTUBRE DE 2005.
Excelentísimo señor rector del
Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Monterrey, Don Rafael
Rangel Sostman,
Excelentísimas e ilustres autoridades,
Ilustrísimo claustro de profesores,
Queridos alumnos,
Señoras y Señores:
Para quien siente que durante toda su
vida ha intentado realizar con mucha alegría
y disposición su trabajo, sin considerar
meritos excepcionales en ello; para quien,
como su servidora, vive apasionada desde
hace muchos años por el fascinante y
complejo mundo del Derecho; para quien
ama y aprecia tanto esta ciudad, este
Instituto, pilar no solo de su desarrollo sino
del
desarrollo
comprenderán,
nacional,
un
motivo
es,
de
como
inmensa
satisfacción haber sido distinguida con la
conferencia inaugural de esta Cátedra.
Me honra en muchos sentidos. Primero,
porque me permite referirme –frente a tan
distinguido
auditorio–
a
Don
Eduardo
Elizondo Lozano, como el gran jurista y ser
humano que fue, como la persona íntegra,
profesional,
ética,
competente,
como
el
hombre de visión humanística y prospectiva,
como
el
excelente
ciudadano,
como
el
hombre de ejemplo que, a partir de hoy,
habrá de perpetuarse en el pensamiento de
2
quienes tengan el honor, como hoy me
corresponde, de participar en esta Cátedra.
Me honra también porque proviene de
este Instituto con el que comparto desde
antes, pero hoy más que nunca por lo que a
continuación
expresarles,
habrán
la
misión
de
que
permitirme
tiene
y
la
perspectiva de futuro en la que ha centrado
su plan a 2015. Como lo señaló el señor
rector del sistema ITESM, al crear esta
Cátedra:
Don
Eduardo
plasmó
con
su
ejemplo de vida “el perfil del egresado que
nos está pidiendo la sociedad: una persona
íntegra,
ética,
de
visión
humanística,
profesional, competente y ciudadana”.
3
En
ese
corresponder
tenor,
a
quisiera
tan
tratar
enorme
de
distinción
perfilando un cúmulo de ideas en torno de
los objetivos de esta Cátedra y destacando
también algunos de los valores que persigue:
integridad, práctica profesional y enseñanza
del derecho. Pretendo hacerlo desde una
visión que tiene como punto de partida
mirar al derecho en prospectiva, pues me
parece
que
es
deber
de
quien
inicia
cualquier evento de este tipo, no ocuparse
de tratar un tema en particular ni agotarlo,
sino dejar esbozados los grandes temas que
pueden surgir de este esfuerzo que hace el
TEC al instituir la Cátedra Elizondo.
Precisamente por ello he decidido tratar,
con su venia, algunos de los temas que
4
considero son los temas que debemos, en
algunos casos continuar, en algunos iniciar
su discusión. Me parecen los temas de
frontera en el campo del derecho, me
parecen, además, temas de gran actualidad
presente, pero sobre todo futura.
Permítanme
realizar
una
entonces
disertación
la
libertad
que,
más
de
que
académica, pretende ser reflexiva sobre los
puntos
de
disciplinas
contacto
que
tienen
entre
que
diversas
ver
con
lo
jurídico, pero también con lo estrictamente
humano: las relaciones entre derecho y
moral,
derecho
y
economía,
derecho
y
política, y sobre todo sobre el modelo de
derecho que tenemos, sobre el derecho que
enseñamos, sobre el derecho que queremos,
5
o mejor, sobre el que queremos tener y sobre
el tipo de jurista que requiere ese modelo de
ciencia jurídica. La he titulado
EL DERECHO EN PROSPECTIVA.
Explorar las fronteras, traspasar los
límites.
Y he querido signarla con una frase muy
ilustrativa de un gran filósofo francés, uno
de los mejores literatos, quizá uno de los
escritores con mayor sensibilidad social, a
quien solían llamar Víctor Hugo:
“El futuro tiene muchos nombres. Para
los débiles es lo inalcanzable. Para los
temerosos, lo desconocido. Para los
valientes es la oportunidad.”
Víctor Hugo.
No importa quiénes seamos, no importa
dónde vivamos, ni a qué nos dediquemos,
6
todos tenemos unos límites... a veces reales,
a veces imaginarios. Muchos de nosotros
nos contentamos con vivir dentro de esos
límites; otros están obligados a ello. Pero,
afortunadamente, muchos otros, cada vez
más,
necesitan
romper
esos
límites,
atravesarlos para salir fuera, aunque lo que
les
espere
fuera
sea
algo
desconocido.
Porque, precisamente para los valientes, el
futuro es oportunidad.
Esta Cátedra fue creada tomando como
ejemplo la vida de un gran Neoleonés
llamado Eduardo Elizondo, para vincular la
cuestión jurídica a todos los campos del
quehacer humano, para desarrollar el tema
de
texto
y
contexto,
para
acercar
los
7
opuestos
que
en
la
vida
parecen
irreconciliables.
Con esa perspectiva de futuro y con esos
lineamientos de la Cátedra, hoy quisiera
plantear, poner delante de ustedes, los que
considero son los principales retos del
derecho en el presente, no a manera de
proferir
o
pronosticar,
no
mediante
predicción, sino vistos en prospectiva.
Por ello, una cuestión inicial es aclarar a
qué me refiero cuando utilizo el término
prospectiva y en que sentido lo aplico.
Pues bien, siguiendo el concepto de
Agustín Merello,1 un investigador argentino
1
Tello, Ma. Elena y Miklos, Tomás. Planeación prospectiva. Una estrategia para el diseño del futuro
Prospectiva, teoría y práctica. (Nota 18, p. 42). Ed. Limusa, México, 2002.
8
dedicado al tema, a diferencia de otras vías
de aproximación al futuro2, la prospectiva
consiste en atraer y concentrar la atracción
sobre el porvenir imaginándolo a partir del
futuro y no del presente. “La prospectiva no
busca adivinar el futuro, sino que pretende
construirlo.” Anticipa la configuración de un
futuro deseable, para luego, desde ese
futuro
imaginado,
reflexionar
sobre
el
presente insertándose en él de una manera
más real, más eficaz, que oriente nuestras
acciones hacia ese futuro objetivado. Entre
sus
características
encuentran:
la
visión
principales
holística,
se
la
consideración de variables cualitativas, las
2
Como la preferencia, la predicción, el pronóstico o la previsión. Vid. Tello, Ma. Elena y Miklos, Tomás. op.
Cit,, p. ***.
9
relaciones dinámicas, la creatividad y la
participación.3
Anticipo, desde ahora, que no intentaré,
de ninguna manera, responder a la pregunta
de ¿cómo será el derecho en el futuro?; sino
proporcionar elementos que nos permitan
responder más bien a las preguntas ¿cómo
podría ser el derecho en el futuro? ó ¿cómo
podríamos lograr que ese derecho del futuro
fuera?
Trataré
prospectiva,
de
poner
porque
la
al
derecho
en
prospectiva
se
interesa en la evolución, cambio y dinámica
de los sistemas sociales, y precisamente
intentaré mostrar las relaciones del derecho
3
Tello, Ma. Elena y Miklos, Tomás. op. Cit, p. ***.
10
con otras disciplinas, desde una perspectiva
que toma como punto de partida la teoría de
los sistemas sociales. Trataré de mostrar
como en esas fronteras, en los límites
interdisciplinarios, se encuentra la veta más
interesante de estudio de nuestra disciplina.
Pero permítanme antes exponer una
razón
más
para
ver
al
derecho
en
prospectiva. En días recientes, comencé un
somero
acercamiento
–el
trabajo
en
la
Suprema Corte de Justicia de la Nación
cada vez me obliga a tener esa clase de
acercamientos con los libros– a uno que me
viene pareciendo formidable. El autor es, a
mi
parecer,
connotados
uno
de
de
los
nuestros
filósofos
días:
más
Stephen
Toulmin, se titula Regreso a la Razón. El
11
debate entre la racionalidad y la experiencia
y la práctica personales (sic) en el mundo
contemporáneo4. Como verán, desde el título
se advierte que viene como anillo al dedo a la
Cátedra y a mí, como decimos Ustedes y Yo,
me cayó del cielo.
En ese libro, Toulmin señala que los
intelectuales de este siglo (entre los que no
incluye a los juristas, pero me tomo la
libertad de incluirlos) “han heredado un
conjunto de problemas sobre la idea de
racionalidad y sus relaciones con las ideas
de necesidad y certeza”; pero que tienden a
hacer caso omiso a la idea de racionalidad, o
a “la posibilidad de vivir, como en los
4
Toulmin, Stephen. Regreso a la razón. El debate entre la racionalidad y la experiencia y la práctica
personales en el mundo contemporáneo. Ediciones Península. Barcelona, 2001.
12
tiempos premodernos, sin necesidades ni
certezas absolutas.”
Hay en estos tiempos –y por eso he
citado a Toulmin– un espíritu casi Jacobino
que exige certezas en todos lados, que
recrimina la posibilidad de siquiera argüir,
razonar, de manera distinta a la formal. Sin
entender que la vida humana es residencia
de la fragilidad, que la vida cotidiana está
llena de incertidumbre y que el mundo se
transforma con millones de seres humanos
inmersos en ese proceso.
Ante
esas
realidades
palmarias,
el
derecho requiere de transformaciones que
incidan en la vida de las personas de una
manera benéfica, favorecedora, humanitaria.
13
Las normas jurídicas ya no pueden ser ni
expresión
de
intereses
de
parte,
ni
formulación de concepciones universales e
inmutables que alguien pueda imponer
los
demás
deban
acatar.
Todos
y
los
principios que se refieren a la libertad y a la
justicia entran en contacto con los casos
reales de la vida y deben guiar la aplicación
que de la ley hacen legisladores, jueces
(cuya función, lo digo desde ahora, es
completamente distinta de la de actuar
como simples portavoces de la ley), y en
general todos los operadores jurídicos.
Requiere (nuestro modelo de ciencia
jurídica) de esa creatividad premoderna,
llena
de
erudición,
de
humanismo
totalizador, caleidoscopico de la vida, que
14
transmitía
también
individualidad
y
que
un
sentido
difícilmente
de
podrá
recuperarse en épocas como la nuestra, en
la que no cuentan las diferencias entre las
personas,
sino
las
generalidades,
los
elementos comunes a todas. Requiere, en
fin, de esa interdisciplinariedad humanista
de la Antigüedad Clásica que privilegió la
abstracción teórica y la deducción lógica.
Esa interdisciplinariedad se viene dando
–y ahora retomo mi punto de partida– en los
límites de las disciplinas, en esos espacios
de apertura y/o clausura de cada sistema,
en esos espacios de intercambio, de osmosis
interdisciplinaria, pues, es a partir del
estudio de los sistemas hacia “el exterior”,
que surge la distinción entre el sistema y su
15
“entorno”. Es a partir de la noción que del
derecho tienen otras disciplinas y que de
ellas
tiene
el
derecho
que
surge
esta
distinción a la que me refiero.
Desde entonces, se habla de sistemas
abiertos y cerrados; siendo este último un
caso extremo para el cual el entorno no
tiene
significado
alguno.5
Por
tanto,
podemos establecer las relaciones entre
sistemas, nos dice la teoría de Luhmann,
partiendo de la distinción explícita entre el
sistema de abierto o cerrado respecto de su
entorno.
Este binomio (sistema abierto-cerrado)
que inicialmente se consideró como si se
5
Luhmman, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, Barcelona, Anthropos, 1991,
p. 13.
16
tratara de polos opuestos, hoy día se
concibe como una relación de gradación.
Raz
sostiene
que
todos
los
sistemas
jurídicos pueden ser considerados abiertos,
ya que dan fuerza vinculante a normas que
no pertenecen al mismo.6 En esa tesitura,
puede afirmarse que, a mayor número de
normas “ajenas” que el sistema legal “acoja”,
mayor grado de apertura tendrá, lo cual
aplica no solo para los intercambios con
otros sistemas, diversos a los jurídicos, sino
también entre sistemas jurídicos diversos.
El término que Luhmann usa para
calificar la gradación de apertura de un
sistema es el de autorreferencia. Un sistema
es autorreferencial si entabla relaciones
6
García Castillo, Tonatiuh. Consideraciones en torno a la relación de dos sistemas jurídicos no
independientes. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004.
17
consigo
mismo,
pero
también
si
las
diferencia (esas relaciones) frente a su
entorno.
Los
sistemas
mantiene
se
constituyen
mediante
conservación
de
la
la
y
se
creación
y
diferencia
con
su
entorno, y utilizan la idea de fronteras o
límites para asegurar dicha diferencia. Esta
diferencia
es
premisa
para
la
función
autorreferencial. Por tanto, a pesar de lo
paradójico que pueda parecer, la diferencia
confiere unidad a lo diferente7.
Hechas estas precisiones teóricas que
tienen
por
único
objeto
ayudarnos
a
clarificar lo que a continuación se expone,
trataré de referirme brevemente a cada uno
de los campos en los que el derecho
18
encuentra interacción con otra disciplina y
que, a mi modo de ver, en la teoría actual
encuentran
espacios
de
discusión
muy
amplios y fértiles sin duda.
Derecho y economía.
La invención de las disciplinas, un
cambio que se originó en el siglo XVII, y que
puso en juego factores tanto institucionales
como
intelectuales,
implementación,
solo
de
alcanzó
gradual
su
punto
álgido en el siglo XX.8 La reciente aparición
de
la
Economía
como
disciplina
independiente y con metodología y agendas
propias, separada de la filosofía, el derecho y
la historia, es un ejemplo claro de ello.
7
Luhmman, Niklas, op. Cit,, p. 40.
“Intelectualmente, la utilización por parte de Descartes de la geometría como modelo de conocimiento
proporcionó las consignas de este cambio; institucionalmente, la división del trabajo en profesiones y
gremios le dio alas.” Toulmin, op. Cit. P. 56.
8
19
El análisis económico del derecho es un
método de análisis del derecho surgido en
EE.UU. a partir del modelo del realismo
jurídico (que, como sabemos, instruye a los
estudiosos del derecho a ocuparse de la ley
tal como funciona en la práctica haciendo
uso de las ciencias sociales). Postula que, al
ser la economía una de las ciencias sociales
a la que pueden recurrir los abogados, es
posible aplicar los conceptos económicos
para
explicar
legales,
derecho
no
y
sólo
esclarecer
a
mercantil,
los
cuestiones
las
asuntos
como
cuestiones
el
anti
monopólicas o el derecho fiscal, en los que el
vínculo entre
las disciplinas jurídica y
económica es obvio; sino también respecto a
una amplia gama de actividades de no
mercado que van desde los asuntos de
20
responsabilidad
civil
hasta
los
asuntos
familiares y penales.
La interdisciplinariedad propuesta por el
Análisis
Económico
del
Derecho
prácticamente propone la aplicación, hasta
las últimas consecuencias, de los métodos
de la Economía, sin discriminar factores
éticos, ni cuestiones sociológicas. Lo que, en
opinión de muchos, en última instancia
convertiría al Derecho en una mera rama de
la Ciencia Económica.
La apuesta del Análisis Económico no
apela
propiamente
Interdisciplinariedad,
a
sino
una
a
una
Pluridisciplinariedad en extremo, que no
pretende ninguna función conciliadora y se
21
desarrolla a pesar y a veces en contra del
discurso dogmático del Derecho.
Derecho y política.
El derecho y la política solían correr de
la mano en nuestro país, muy aparejados. El
sistema de partido casi único que privaba en
los poderes de la unión y los distintos
niveles
de
gobierno,
comenzaba
sin
embargo, a mostrar visos de debilitamiento y
la realidad política del país exigía cambios
en
nuestro
sistema
constitucional.
En
síntesis, comenzábamos a darnos cuenta de
que nuestras instituciones, algunas muy
añejas
y
tradicionales,
estaban
siendo
superadas por una realidad social que
requería un nuevo diseño institucional en
muchas de ellas. Un diseño institucional
22
que
favoreciera
la
nueva
realidad
del
pluralismo.
Haciendo un ejercicio autocrítico, es
justo decir que el Poder Judicial de la
Federación era una de ellas. La existencia de
una institución pública que se encargara de
dar
solución
a
los
conflictos
constitucionales, ya fuera entre entidades
públicas o privadas, era una necesidad
apremiante en esa dinámica de cambios que
se venían sucediendo. Darle una nueva
conformación
al
Poder
Judicial
de
la
Federación era más que necesario.
En ese contexto se inscribe la reforma al
sistema de justicia constitucional de 1994. A
partir de esa reforma, la justicia político
23
constitucional, comenzó a definir de manera
más clara las relaciones generales entre el
derecho y la política, entre las instituciones
jurídicas
y
las
instituciones
políticas.
Comenzó así un proceso de reversión del
fenómeno de politización de la justicia que
fue una constante derivada del régimen
imperante9 hacia otro que, en opinión de
algunos, va en sentido contrario. Es decir,
en el sentido de afirmar que en lugar de
politización de la justicia tenemos ahora una
judicialización de la política.10
9
Adam Przeworsky (citado por Fix Fierro, Héctor. “Poder Judicial”. Transiciones y diseños institucionales,
María del Refugio González y Sergio López Ayllón, editores, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas
[Serie Doctrina Jurídica No. 3], México, 1999, p. p. 170 y 171), considera como característica esencial de un
régimen autoritario el que en ellos “…alguien tiene la capacidad efectiva de impedir resultados (outcomes)
políticos que pudieran ser altamente adversos a sus intereses… El aparato de poder autoritario tiene la
capacidad de impedir que ocurran ciertos resultados políticos al ejercer no sólo control ex ante sobre la
sociedad, sino también el control ex post” Traducción del mismo Fix Fierro. Sobre la “legitimidad
revolucionaria” del régimen político mexicano ver Cossío, José Ramón. Dogmática Constitucional y
Régimen Autoritario. Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política núm. 71, Fontamara, México, 1998.
10
Para Fix Fierro, op. cit., ambos son movimientos paralelos y correlativos. “Sin embargo, la eficacia y la
legitimidad de los Tribunales en tales condiciones dependen de que su poder, que globalmente es político se
ejerza de manera apolítica en cada caso individual. p. 170, 171. Ver al respecto la interesante discusión
sucitada en Nexos. Mayo y agosto de 2005.
24
Cualesquiera
de
los
dos
extremos
(judicialización de la política o politización
de la justicia) no son del todo deseables en
un sistema democrático. Sin embargo, el
equilibrio, el punto medio entre ambos, sólo
se alcanza si el sistema judicial ofrece
condiciones que favorezcan un equilibrio
entre poderes que impida la actuación
arbitraria del Estado.
En México hemos vivido un tránsito de lo
singular
a
lo
plural,
mediante
la
incorporación y posterior ejercicio de un
nuevo sistema de control constitucional que,
quizá
requiera
aspectos,
pero
resultados
y
revisarse
que
en
ha
en
sido
muchos
fértil
consecuencias.
A
en
esa
25
revisión,
entre
tantas
cosas
más,
está
llamada a partir de hoy esta Cátedra.
Derecho y moral.
La relación más amplia entre derecho y
moral se define como: EL DERECHO QUE
DEBERÌA SER DE ACUERDO CON LOS
PRINCIPIOS DE LA MORAL O DE LA
JUSTICIA.
El concepto de un derecho tal como
debería ser de acuerdo con los principios de
la moral es la expresión de la exigencia
moral de estructurar el derecho según estos
principios y el destinatario principal de esta
exigencia es quien tiene competencia para
sancionar el derecho positivo.
26
Para Ralf Dreier11, la cuestión de la
relación entre derecho y moral es una
cuestión
de
política
jurídica
y
de
metodología jurídica; el problema principal
que plantea reside en el hecho de que en la
sociedad actual hay una pluralidad de
morales (e ideologías), lo cual hace pensar
en
una
visión
empírica
y
una
visión
normativa de la cuestión.
Empíricamente hay que saber cuales
concepciones morales realmente existentes
son
efectivamente
transformadas
y
transformables en derecho positivo y de que
manera se realiza ello; normativamente cabe
preguntarse cuales son las concepciones
morales que deben ser transformadas en
derecho positivo y de que manera.
11
Dreier, Ralf. “Derecho y Moral”, en Garzón Valdés, Ernesto (comp.). Derecho y Filosofía. Ed. Fontamara,
México, 1999.
27
La
primera
cuestión
puede
ser
respondida por una teoría empírica de la
política jurídica, de la praxis administrativa
y de la decisión judicial; la segunda, por las
correspondientes teorías normativas.
Ambas cuestiones se complican por el
hecho de que en un Estado democrático de
derecho no existe ninguna desobediencia
cuya justificación no pueda ser intentada,
cosa que por lo general sucede, invocando el
derecho positivo, especialmente los derechos
fundamentales
y
los
principios
constitucionales.
Derecho y grupos vulnerables.
28
Poco a poco, hemos ido construyendo
sobre la base de la injusticia los pilares de
nuestra sociedad, pero desde los niveles más
bajos. Clamamos por la injusticia en lo
social y devotamente la practicamos en lo
individual. Pedimos verdad y transparencia
a los gobiernos, y en nuestras vidas solemos
usar la mentira como divisa de intercambio
con suma facilidad. Demandamos derechos
sociales y aún no hemos terminado de hacer
realidad
los
derechos
individuales;
nos
encontramos frente a una nueva generación
de derechos, en los que el interés colectivo y
los derechos difusos son la constante, pero
no hemos podido darle al interés individual
su justa dimensión. Pedimos igualdad y
constantemente discriminamos, incluso, a
nosotros mismos.
29
Esas relaciones, esas incongruencias en
nuestro sistema jurídico y las formas más
eficaces de resolverlas, son temas sobre los
que el derecho debe discutir seriamente y
pronto.
El derecho que queremos, la teoría del Estado que requerimos.
Considero
que
ha
quedado
suficientemente agotado, para los efectos
pretendidos al inicio de esta cátedra, la
descripción del Estado con el que contamos
y el modelo de derecho que tenemos. Por
ello, considero que, en atención a su tiempo,
debemos enfocarnos al modelo de derecho
que queremos tener, lo cual, como señalé
desde
iniciotambién
requiere
alguna
mención sobre el tipo de jurista que requiere
ese modelo de ciencia jurídica y obviamente
sobre el modelo educativo que es necesario
30
comenzar a fortalecer. Pues del modelo de
teoría del Estado que adoptemos depende
fundamentalmente el modelo de teoría de
derecho que pudiéramos llegar a construir.
Por tanto, me parece que el modelo de teoría
del Estado que nos conviene adoptar es el
del Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, en oposición al tradiconal modelo
enunciado simplemente como Estado de
Derecho,
del
que
fundamentalmente
lo
diferencia el constitucionalismo.
Nos dice Luis Prieto Sanchís12 que el
constitucionalismo representa un fenómeno
cultural
y
político,
propio
del
mundo
moderno, que hace efectivos los postulados
de la filosofía ilustrada y liberal: libertad
igualdad y fraternidad. Ello se debe, entre
12
Prieto Sanchís, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Biblioteca de Ética, Filosofía y Política. Núm. 60.
Fontamara, México, 1997.
31
otras cosas, a que alude a un modelo de
organización
jurídica,
a
un
Derecho
existente o que pretende existir.
Pero por constitucionalismo no sólo debe
entenderse cualquier sistema político dotado
de un texto más o menos solemne o rígido
llamado Constitución o Ley Fundamental13,
ni siquiera cuando en dicho texto se diseñe
un régimen basado en la separación de
poderes, el respeto a las libertades públicas
o
el
gobierno
representativo14.
Por
el
contrario, la idea de constitucionalismo,
debe usarse como noción superadora del
Estado de Derecho legislativo, es decir, como
contraposición al modelo del liberalismo
decimonónico,
pues
su
rasgo
más
13
Sobre la distinción entre Constituciones normativas, nominales y semánticas, vid. K. Lowenstein, 1969, p.
218 y s.
14
MacCormick, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, University Press. 1994, p. 200.
32
sobresaliente reside en la existencia de un
procedimiento
efectivo
de
control
de
constitucionalidad de leyes.15
En el constitucionalismo, la constitución
ya no tiene por objeto sólo la distribución
formal del poder entre los distintos órganos
estatales, sino que está dotada de un
contenido
material,
singularmente
principios y derechos fundamentales, que
condicionan la validez de las normas
inferiores: la Constitución en términos
rigurosos “es fuente del Derecho en el
sentido pleno de la expresión, es decir,
origen mediato e inmediato de derechos y
15
Troper, M. “Le probleme de l’interpretation en la theorie de la supralégalité constitucionelle”, en Recuil
d’etudes en hommage á Charles Eisemann. Cujas, Paris, 1988, p. 62.
33
obligaciones,
y
no
sólo
fuente
de
las
fuentes”.16
A partir de esta afirmación se ha podido
decir que “el conflicto entre derecho y moral
se
desplaza
al
ámbito
del
Derecho
positivo”,17 pues el papel que desempeñaba
en otros tiempos el Derecho natural respecto
del
soberano,
lo
desempeña
ahora
la
Constitución respecto del legislador.
Con el constitucionalismo el legislador
deja de ser el dueño absoluto del Derecho y
el juez sale de la disyuntiva entre ser “boca
muda” o “juez legislador”; con lo que la
moral
ya
no
penetra
en
el
derecho
exclusivamente a través de las decisiones
16
Rubio, F. “La Constitución como fuente del derecho” en La Constitución española y las fuentes del
Derecho. Vol. I, Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1979, p 62.
34
legales,
sino
difusamente
que
en
aparece
una
mucho
simbiosis
más
entre
Constitución y jurisdicción, es decir, entre
los valores y principios constitucionales y la
racionalidad práctica de su interpretación y
aplicación.
En
resumen,
el
constitucionalismo,
representa tal vez la fórmula política menos
complaciente con quienes ejercen el poder,
sometiendo
su
actuación
a
múltiples
condiciones formales y sustanciales; de
manera que ninguna norma o decisión es
válida ni, mucho menos, justa por el simple
hecho de proceder de autoridad legítima, si
no
resulta
conjunto
17
además
de
congruente
principios
Dreier, R. “Derecho y Moral” en Derecho y Filosofía.
Barcelona, 1981, p. 74.
y
con
el
reglas
E. Garzón Valdéz (compilador). Ed. Alfa.
35
constitucionales. Incluso, en su sentido más
amplio, el constitucionalismo se opone al
despotismo en cualquiera de sus formas.
El constitucionalismo ofrece una opción
factible para la realización de los ideales de
justicia, para dar respuesta, al menos, a
muchas de las concepciones que sobre la
justicia se han hecho:18 la justicia como
título (en relación con la propiedad); como
derechos (en la que quedaría incluida la
concepción
de
justicia
como
derechos
humanos); como equidad (como condición
de bienestar); como eficiencia (Posner); como
mérito (Sadursky y la remuneración); como
crítica
(Marx
y
la
explotación);
como
democracia, etcétera.
18
Vid. Campbell, Tom. La justicia. Los principales debates contemporáneos. Tr. Silvina Álvarez. Gedisa,
Barcelona, 2002.
36
Además, dentro del constitucionalismo,
los papeles de los integrantes del Estado
están perfectamente delimitados:
El papel del legislador en el Estado constitucional.19
El
constitucionalismo
envuelve
completamente la legislación en una red de
vínculos jurídicos que debe ser recogida por
los
jueces,
ante
constitucionales.
todo
El
por
los
“legalismo”,
jueces
por
el
contrario, se preocupa por la autonomía del
legislador y por eso exige que el control de la
jurisdicción sobre el legislador discurra
dentro
de
límites
compatibles
con
tal
autonomía.|
19
Me apoyo absolutamente, como dice el dicho, en los hombros del gigante: Zagrebelsky, Gustavo. El
derecho dúctil. Ley, derecho, justicia. 5ª ed. Trotta, Madrid, 2003.
37
Aunque la vieja concepción de ley como
instrumento de autogobierno popular haya
caído en descrédito bajo los embates de la
crítica realista, sigue siendo verdad que en
democracia
esta
concepción
es
menos
infundada e ilusoria que en cualquier otro
régimen. Por ello, en tanto que expresión de
derechos
democráticos,
a
la
ley
debe
reconocérsele un valor en sí misma, con
independencia de sus contenidos y de sus
vínculos de derivación a partir de los
preceptos constitucionales. La ley, para
valer, no requiere ninguna legitimación de
contenido o sustantiva, aun cuando puede
deslegitimarse
por
contradecir
la
constitución. En otras palabras, la ley vale
en líneas de principio porque es ley, no por
lo que disponga.
38
El reconocimiento de la legislación como
función originaria y no derivada depende
necesariamente de que la Constitución
se
conciba no como un sistema cerrado de
principios, sino como un contexto abierto de
elementos, cuya determinación históricoconcreta, dentro de los límites de elasticidad
que el texto permite, se deja al legislador.
El legislador debe resignarse a ver sus
leyes tratadas como “partes” del derecho, y
no como “todo el derecho”. Pero puede
pretender, tanto de los jueces como de la
Corte constitucional, que se mantengan
abiertas las posibilidades de ejercitar su
derecho a contribuir políticamente a la
formación del ordenamiento jurídico. Si este
39
derecho no se respetase, tal vez tendríamos
un Estado más constitucional, pero desde
luego
ya
no
un
Estado
constitucional
democrático.
El papel del juez en el Estado constitucional.
Por su parte, los jueces tienen una gran
responsabilidad en la vida del derecho
desconocida
en
los
ordenamientos
del
Estado de derecho legislativo.
En la práctica de la aplicación judicial, el
carácter
evidencia
“razonable”
en
sus
del
dos
derecho
se
momentos:
la
categorización de los casos a la luz de los
principios
aplicable
y
al
la
búsqueda
caso20.
Es
de
la
regla
razonable
la
20
Según la esquematización de N. MacCormirk, On Reasonableness, en Ch. Perelman y R. Vander Elst
(coords.), Les notions de contenu variable en droit, , cit., pp.131 ss., se trata de la razonabilidad como
cuestión de hecho y de la razonabilidad como cuestión de derecho. Pero la correspondencia no es perfecta, al
tratarse de una distinción construida en el seno de la perspectiva positivista y, por tanto, del dualismo hechoderecho.
40
categorización de los hechos que toma en
cuenta todos los principios implicados; es
razonable a regla, individualizada en el
marco de las condiciones limitadoras del
derecho como ordenamiento que responde a
las exigencias del caso.
“Se debe reconocer que el necesario
carácter razonable de la ley21, es decir, la
relación de tensión entre el caso y la regla22,
introduce inevitablemente
un elemento de
equidad en la vida del derecho. Elemento,
que el positivismo jurídico hubiera querido
eliminar en nombre del valor absoluto de
una
voluntad
cualquiera,
con
tal
que
estuviese revestida con la forma legislativa.”
21
Sobre las técnicas a través de las cuales la razonabilidad impone sus buenas razones en la aplicación del
derecho, Ch. Perelman, “Le raisonnable en droit el le déraisonnable en droit”, en Archives de Philosophie du
Droit, 1978, pp. 35 ss. Citado por Zagrebelsky, op. cit.
22
Para los fines de lo dicho en el texto, es muy significativo el concepto de “proporcionalidad” que no es más
que una variación y una precisión del concepto de “razonabilidad” que encuentra general aplicación en todos
los campos del derecho, incluido el control de constitucionalidad de las leyes.
41
La
forma
actual
de
asegurar
la
autonomía e independencia de los jueces no
es más que el perfeccionamiento de la
aspiración
positivista
a
una
aplicación
exacta de la ley, es decir, no alterada por
influencias de ningún
género, llevada a
cabo por un cuerpo estatal compuesto de
“etres inanimés”.
A
la
magistratura
constitucional
corresponde necesariamente una posición
dual:
una
especialísima
y
dificilísima
posición de intermediación entre el Estado
(como poder político-legislativo) y la sociedad
(como sede de los casos que plantean
pretensiones
en nombre de los principios
42
constitucionales), que no tiene paralelo en
ningún otro tipo de funcionarios públicos.
Agotado el tema del modelo de Estado y
derecho que propongo por modelo, estoy
convencida de que, de acuerdo al derecho
que queramos tener, tendrá que ser el
derecho que queramos enseñar.
Algunas cuestiones sobre la enseñanza del derecho.
Primeramente
quiero
hablar
de
los
problemas a que nos enfrentamos como país
cuando
la
enseñanza
del
derecho
es
deficiente. No hemos medido el impacto de
la enseñanza defectuosa en la impartición
43
de justicia, pero los efectos perceptibles
indican que es de mucha consideración23.
La
estructura
del
sistema
jurídico
ha
cambiado de forma notable en las últimas
décadas, tanto en México como en otros
países.24
Siguiendo a Miguel Carbonell en la obra de
su autoría “La enseñanza del derecho”,
podemos decir que la extensión y progresiva
implantación
del
modelo
constitucional
ha
supuesto
interiores
y
exteriores
para
del
Estado
mutaciones
el
sistema
jurídico.
23
Diego Valadéz, *****
Para el caso mexicano conviene revisar López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones del sistema jurídico y
los significados sociales del derecho en México. La encrucijada entre tradición y modernidad, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor, “¡Tan cerca
tan lejos! Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-1999)”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, núm. 97, enero-abril de 2000; Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, op cit, nota 2.
24
44
Al interior del sistema ha cambiado,
entre otras cosas, la noción tradicional de
validez y las técnicas por medio de las
cuales
los
jueces
interpretan
el
ordenamiento jurídico.
En este modelo que describimos, la
Constitución condiciona la validez del resto
de
normas
del
ordenamiento.
Sólo
habiéndose colmado los requisitos (formales
y materiales) impuestos por esta se puede
afirmar la validez de una norma jurídica o,
en su caso, negarla. La validez material
tiene que ver con el grado de coincidencia
entre contenidos constitucionales y legales,
mientras que la formal se refiere a los
procedimientos
de
creación
normativa
previstos en la propia Carta Magna.
45
Esta
característica
del
Estado
Constitucional necesariamente se proyecta
en la forma de entender y enseñar el
derecho, puesto que no habiendo modelo
alguno que pueda jactarse de estar libre de
vicios, nuestros sistemas educativos deben
integrar la educación a la conciencia y no
sólo al intelecto. Nuestros estudiantes han
de tener a la mano instrumentos suficientes
para elaborar posturas relativas al sistema
normativo y a sus contenidos pero también
deben ser capaces de denunciar sus fallas
En
consecuencia,
los
profesores
no
deben simplemente enseñar el derecho como
es, sino atender a las prescripciones que en
términos
de
validez
emanan
de
la
46
Constitución25.
La
crítica
del
derecho
positivo y, más concretamente, del derecho
vigente,
es
una
función
de
primera
importancia. Para que la judicatura pueda
actuar sobre las normas habiendo recogido
los
vectores
imprescindible
de
opinión,
que
se
sepamos
hace
cómo
manifestar nuestras ideas.
A modo de conclusión.
El fin de las certezas, como he dicho, es
la realidad que nos circunda y con la que
debemos
construir
nuestra
teoría
del
derecho. Cito literalmente a Zagrebelsky:
“A las concepciones de la interpretación que
admiten el recurso a los principios (sean estos de
derecho natural o de derecho constitucional) se le
objeta generalmente, en nombre de la certeza del
25
Carbonell, Miguel. La enseñanza del derecho. Ed. Porrúa. México, 2004. p. 12
47
derecho, que abrirían el camino al arbitrio de los
intérpretes, autorizados a introducir puntos de
vista cambiantes en la reconstrucción de las reglas
jurídicas y en su aplicación.
Lo que puede aparecer como arbitrio de los
intérpretes y falta de certeza en el derecho ni
depende en absoluto, en lo fundamental de una u
otra concepción de la interpretación del derecho,
sino de condiciones mucho más de fondo en las
que el derecho esta llamado a operar. En el Estado
liberal de derecho, no se sentía la agudeza de
estos
problemas
y
la
interpretación
podía
reducirse a la búsqueda del significado de las
normas queridas por el legislador.
El derecho
podía permitirse ser esencialmente un derecho
“por reglas”, por cuanto ya estaba resuelto el
problema de los valores fundamentadores.
Así pues, la causa de la falta de certeza en los
procesos de aplicación del derecho no radica en
una mala disposición mental de los juristas, sino
en el agotamiento de un cuadro de principios de
sentido y de valor compartidos por la generalidad.
Al
faltar
un
único
y
seguro
“horizonte
de
expectativas”, en orden a los resultados de las
operaciones de interpretación, los caminos de la
48
jurisprudencia
terminarán bifurcándose
y, en
muchos casos se perderá también la posibilidad
de distinguir el “principal” de los “desviados”.
Aunque todo ello comporta efectos negativos para
la certeza del derecho, hay que tener claro que
éstos no son una anomalía, sino la consecuencia
de los sistemas jurídicos actuales…
No sólo es dudoso que la certeza, como fijeza del
ordenamiento en todas sus partes, pueda ser hoy
un objetivo realista. También es dudoso que sea
deseable.
La
certeza
descargaría
sobre
el
legislador una tarea insoportable de incesante
modificación del derecho vigente, una tarea que se
desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa
soterrada de las salas de los tribunales y de los
estudios de los juristas.”
El
derecho,
como
disipador
de
las
certezas debe ser un instrumento que, como
lo propone esta cátedra, sea propagador de
valores. De esos valores milenarios, pero que
49
han sido olvidados, de esos valores a los que
paradójicamente
les
hemos
invertido
la
polaridad. Porque hoy pareciera que, como
señalaba recientemente un político italiano:
quien cumple la ley vive tristemente y quien
se burla de la ley es más feliz.
Paradójico, reitero, pero de ninguna
manera normal, ni tolerable. Porque es
indicativo de que no hemos llevado a cabo
un proceso de verdadera permeabilidad de
las
reglas
que
nos
rigen.
Porque
es
indicativo de que no hemos creado eso que
llamamos “cultura de la legalidad”; pero
sobre todo es indicativo de que no nos
satisface el cumplimiento del derecho, de
que no asumimos que es el medio de
convivencia por antonomasia y que no
50
hemos podido infundir en las generaciones
que
nos
sucederán
eso
que,
de
tan
fundamental, lo hemos vuelto accesorio.
Sin el derecho como motor de cualquier
transformación social, nuestro cambio no
tiene rumbo. Sin él, la economía, la política,
la administración pública, nuestra vida
social, son simples cuestiones amorfas; sin
él, las frases son huecas, las acciones de
gobierno inútiles y la promoción de ellas
estéril.
Sin un derecho sabio, que incorpore a su
feudo el valor de la intuición y en particular
de la intuición femenina, esa intuición que
aporta
una
riqueza
diversa
a
la
51
estrictamente académica o profesional, que
supera
el
positivismo
más
puro,
el
kelsenianismo más acendrado, no puede
haber armonía.
Como dice Manuel Atienza: “Frente al
concepto positivista del derecho como un
edificio, como una realidad preestablecida
por el legislador o por los jueces (el derecho
como conjunto de normas), Fuller pone
énfasis en que el derecho es una empresa,
una actividad; no el edificio construido, sino
el edificio en construcción, o, mejor, la
empresa de construir un edificio. Es, en este
sentido, muy sugerente la imagen que utiliza
en una parte de sus obras26 para criticar a
Kelsen: la de una carretilla en la que lo que
26
Fuller, ****
52
cuenta no es solamente que se trate de un
objeto con ciertas características formales,
con cierta estructura (ese sería el enfoque
kelseniano), sino también el contenido, lo
que se transporta de un lado a otro; y la
dirección, la finalidad de la actividad que se
lleva a cabo con ese utensilio.”27
Ese
atrevería
derecho
a
distinto,
calificarlo,
nos
audaz,
me
traerá
esa
armonía a la que se requiere abrir paso para
lograr los acuerdos urgentes que no solo el
país, sino el mundo requiere de manera
apremiante.
Esa armonía inaplazable en los terrenos
humanos,
pero
particularmente
en
el
27
Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derechos.
Serie Estado de Derecho y Función Social. Carbonell, Miguel, Orozco Henriquez, Jesús y Vázquez Rodolfo
(Coordinadores), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005.
53
político y económico. Esa armonía urgente
que es fuente de riqueza y que también
conlleva cierta dosis de belleza, porque
escapa a las limitantes de la lógica tajante
que divide al derecho y a la política de la
moral, por más que muchos insistan en que
están
inevitablemente
separadas.
Esa
armonía que impide la aplicación a rajatabla
del
derecho,
sin
argumentación
y
sin
sensibilidad.
Esa armonia que esta noche propicia el
legado
de
Don
Eduardo
Elizondo,
al
permitirme proponerles la generación de un
derecho verdaderamente útil, sobre el que
nos pongamos de acuerdo. Un derecho que
todos los juristas compartan en cuanto
54
fundamentación, creencias y actitudes. Esta
noche solo me he atrevido, esa es la palabra,
a proponer puntos de partida, debatibles o
no, que ustedes pueden suscribir o no; pero
que yo presento con mucho respeto en esta
cátedra, en perspectiva de futuro, porque sé
que esta cátedra lo tiene.
Muchas, muchas gracias por todo.
55