Estudio Jurídico-Penal relativo a la Explotación Sexual

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Estudio Jurídico-penal relativo a la Explotación
Sexual Comercial Infantil en el Estado
de Baja California
FUNDAMENTOS JURÍDICO-PENALES Y POLÍTICO-CRIMINALES
PARA SU PREVENCIÓN Y SANCIÓN
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Estudio Jurídico-Penal relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil en el Estado de Baja California: Fundamentos
jurídico-penales y político-criminales para su prevención y sanción.
Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC)
Oficina para Cuba y México de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Darwin 31, Colonia Anzures,
Delegación Miguel Hidalgo
C.P. 11590, México D.F.
Teléfono: 52-50-32-24 ext.. 105 y 106
Página web: www.org.org.mx
Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS)
Dirección General de Equidad y Género
Valencia 36, piso 1, Colonia Insurgentes Mixcoac,
Delegación Benito Juárez
C.P. 03920, México D.F.
Teléfono: 30-00-32-00 ext.. 3146, 3148 y 3140
Página web: www.stps.gob.mx
Programa: "Apoyo para la Prevención y Eliminación de la Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI) y la Protección
de Víctimas de ESCI en México" IPEC/OIT-STPS
Coordinación y
supervisión:
Igone Guerra Gurrutxaga
Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil
Oficina para Cuba y México de la Organización Internacional del Trabajo
María O. Reyes Córdova
Dirección General de Equidad y Género
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Autores:
Rubén Quintino Zepeda
Katherine Mendoza Bautista
Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE)
Revisión:
Yuriria Alvarez Madrid
Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil
Oficina para Cuba y México de la Organización Internacional del Trabajo
Dirección General de Asuntos Jurídicos
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Miguel Ontiveros Alonso
Instituto Nacional de Ciencias Penales
Este documento ha sido realizado gracias al financiamiento del Departamento del Trabajo de los Estados Unidos de
América.
Copyright © Organización Internacional del Trabajo, 2005
Primera edición, 2005
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en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derechos del Autor. No obstante, ciertos extractos
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Publicaciones (Derechos de autor y licencias). Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, solicitudes
que serán bien acogidas.
Estudio Jurídico-Penal relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil en el Estado de Baja California: Fundamentos
jurídico-penales y político-criminales para su prevención y sanción.
México, Distrito Federal. Oficina para Cuba y México de la Organización Internacional del Trabajo
2005
ISBN
Datos de catalogación de la OIT
Las opiniones expresadas en el presente documento reflejan los puntos de vista de los investigadores y no comprometen
la responsabilidad de la STPS o de la OIT.
Impreso en México D.F.
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CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
PARTE PRIMERA
ANTECEDENTES Y MARCO REFERENCIAL
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. La explotación sexual comercial infantil en tanto violación a los
derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3. Instrumentos jurídicos internacionales relativos a la explotación
sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
4. Marco referencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
PARTE SEGUNDA
OBSERVACIONES AL CÓDIGO PENAL VIGENTE EN EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
1. Los tipos penales relativos a la explotación sexual
comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
a) Crítica a la denominación del Título Cuarto: “Delitos contra la moral
pública y las buenas costumbres” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
b) La regulación del tráfico de menores en el Estado de Baja California . . . . . . . 31
c) Corrupción de menores e incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
d) Crítica a la denominación del Capítulo III: “Ultrajes a la moral pública” . . . . 38
e) Pornografía infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
f) Lenocinio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
5
PARTE TERCERA
FUNDAMENTOS JURÍDICO-PENALES Y POLÍTICO-CRIMINALES PARA UNA REFORMA AL CÓDIGO
PENAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
1. El Libre Desarrollo de la Personalidad como bien jurídico protegido
en el ámbito de la explotación sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. La prevención del delito a través de la pena en el marco de los tipos
penales relativos a la explotación sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3. La pornografía infantil virtual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
4. Acerca de la creación del tipo penal denominado: “De la omisión
de impedir un delito que atente en contra del libre
desarrollo de la personalidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Propuesta de reforma al Código Penal del Estado de Baja California . . . . . . . . . 63
6
PRESENTACIÓN
L
a explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes es
considerada como una de las violaciones más severas a los derechos
humanos, toda vez que constituye, además de un acto delictivo, una
forma de esclavitud contemporánea.
Su carácter multifactorial y trasnacional, así como la intervención de
redes del crimen organizado, ha motivado el diseño de diversos
mecanismos de prevención y protección por parte de la comunidad
internacional, entre los que se encuentra, la adopción de instrumentos internacionales que instan a los países a sancionar los delitos
relacionados con la explotación sexual comercial infantil en sus
legislaciones nacionales, sin importar en qué lugar hayan sido
cometidos.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) a través del Convenio
Núm. 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil
y la Acción Inmediata para su Eliminación (1999) y su Recomendación
Núm. 190, reconoce el derecho de las personas menores de edad a ser
protegidas contra esta forma de explotación e insta al procesamiento
y sanción de quienes se encuentran involucrados en la utilización y reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para actividades sexuales
comerciales.
El Gobierno de México, preocupado por el desarrollo pleno de las
niñas, niños y adolescentes, y consciente de las consecuencias que
generan en ellos las peores formas de explotación infantil, ratificó en
el año 2000 el mencionado Convenio Núm. 182, y posteriormente
solicitó, a través de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS),
asistencia técnica a la OIT para apoyar las acciones implementadas en
el país en materia de atención, prevención y combate a la explotación
sexual comercial infantil.
Desde octubre de 2002, la STPS y el Programa Internacional para la
Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT, se encuentran
7
desarrollando un Programa de Acción específico denominado “Apoyo para la Prevención y Eliminación de la Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI) y la Protección
de Víctimas de ESCI en México”.
La necesidad de poder contar con estudios especializados dirigidos a presentar,
desde la ciencia dogmática-jurídica, propuestas para adecuar la legislación nacional
y estatal a los principios universalmente aceptados sobre los derechos de los niños y
las niñas, y poder brindarles, de esta forma, una protección integral, hizo que la
STPS y la OIT, con el apoyo del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE),
elaboraran en 2004 el “Estudio Jurídico-Penal relativo a la Explotación Sexual
Comercial Infantil: Bases para su unificación legislativa en México”.
Dicho documento ha servido de apoyo tanto a legisladores federales como locales;
sin embargo, se consideró indispensable desarrollar estudios jurídico-penales
específicos sobre los códigos penales de los tres Estados de la República en los que
el Programa de Apoyo IPEC/OIT-STPS se encuentra presente (Baja California,
Guerrero y Jalisco).
Derivado de ello, hoy ponemos en sus manos el “Estudio Jurídico-Penal relativo
a la Explotación Sexual Comercial Infantil en el Estado de Baja California: fundamentos
jurídico-penales y político-criminales para su prevención y sanción”, que pretende
ser un insumo para los legisladores, asesores y otras personas interesadas en la
protección de los niños, niñas y adolescentes frente a esta problemática en el Estado
de Baja California.
La primera parte de este documento hace una breve referencia al marco jurídico
internacional de protección contra la explotación sexual comercial infantil, a través
del cual, se puede advertir la existencia de una amplia normatividad a favor de la
niñez, que debe ser conocida por la sociedad y aplicada por las instancias
gubernamentales encargadas de prevenir y combatir la explotación sexual comercial
infantil, o de impulsar el ejercicio de los derechos de este grupo de población.
La segunda parte de este estudio constituye un importante esfuerzo dirigido a
analizar puntualmente los tipos penales vigentes en el Estado de Baja California en
materia de explotación sexual comercial infantil.
Por último, este estudio se traduce en un apoyo concreto encaminado a actualizar
la legislación penal vigente en la entidad, toda vez que en su parte final, se presenta
una propuesta de reformas a cada tipo penal relacionado con la explotación sexual
8
comercial infantil, a efectos de prevenir y sancionar esta fenomenología delictiva, con
un enfoque humanista y garantista del Derecho penal.
La STPS y la OIT agradecen al Instituto Nacional de Ciencias Penales su apoyo,
su profesionalismo y su compromiso con este tema que exige la participación de
todos los sectores sociales, entre ellos, el académico.
Esperamos que este documento contribuya a los esfuerzos que las autoridades
de Baja California están desarrollando desde sus diferentes campos de acción, para
prevenir, combatir y erradicar la explotación sexual comercial infantil en su entidad
y así poder ser parte también de los esfuerzos nacionales dirigidos a proteger a los
niños, niñas y adolescentes en todo el país.
Guillermo Miranda Rojas
Director de la Oficina para
Cuba y México de la OIT
Francisco J. Salazar Sáenz
Secretario del Trabajo y Previsión Social
9
10
PARTE PRIMERA
ANTECEDENTES Y MARCO REFERENCIAL
1. Introducción
E
l Derecho penal de un Estado Constitucional se construye con base en
el principio rector de la dignidad humana, tal como lo establece la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo
primero.1
El Derecho constitucional ejerce una notable influencia sobre el
Derecho penal. Esta influencia se verifica de tal modo que puede
afirmarse que el Derecho penal, a diferencia de los demás campos
jurídicos, es el que más necesitado está del Derecho constitucional.
Generalmente, se considera que las leyes penales ejecutan los
mandamientos constitucionales; por ejemplo, Celestino Porte Petit
refiere que el papel que juega el Derecho penal es el de una completa y
absoluta subordinación a la Constitución.2
A continuación véanse las hipótesis de Klaus Tiedemann,3 todas referidas a la relación entre el Derecho constitucional y el Derecho penal:
a) El Derecho constitucional influye y conforma la política criminal.
b) Un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática
penal está abierto a la influencia directa del orden constitucional.
c) El control de la justicia constitucional se ejerce de forma más intensa
frente a las resoluciones judiciales que frente a las disposiciones o
a las omisiones del legislador en materia penal.
1
Gómez-Tagle López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, Estudio Jurídico-Penal Relativo a la Explotación
Sexual Comercial Infantil: Bases para su unificación legislativa en México, Secretaría del Trabajo y Previsión
Social, Organización Internacional del Trabajo, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2004.
2 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, ed. 17, Ed.
Porrúa, México, 1998, p. 74.
3 Tiedemann, Klaus, “Constitución y Derecho penal”, tr. Luis Arrollo Zapatero, Revista Española de
Derecho Constitucional, núm. 33, Septiembre-Diciembre, 1991, pp. 148, 152 y 157.
11
De las áreas del orden jurídico, el Derecho penal es el que está más necesitado
del Derecho constitucional, ya que es precisamente la dignidad humana el valor
principal que la Constitución resguarda. Ahora, importa reconocer que por desgracia,
uno de los ataques más graves a la dignidad humana es la explotación sexual comercial
infantil, pues en estos casos se victimiza a una niña, niño, adolescente o a quien no
tiene capacidad para comprender el significado del hecho, y se vulnera así el libre
desarrollo de su personalidad, bien jurídico que emana directamente del supremo
valor denominado dignidad.4
Si la dignidad humana es el valor fundamental que se representa en la Constitución, y el libre desarrollo de la personalidad es el bien jurídico a proteger para
que en los casos de explotación sexual comercial infantil permanezca incólume la
dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes y de quienes no tienen la capacidad para comprender el significado del hecho, entonces, el Derecho penal debe
participar en la regulación de este fenómeno conforme a las siguientes características:5
a) El Derecho penal es accesorio al orden jurídico en general, porque protege
bienes jurídicos que deben su existencia a valoraciones precedentes y
procedentes de otros ámbitos del Derecho; en este caso se observa que el libre
desarrollo de la personalidad es el bien jurídico que emana directamente del
Derecho constitucional en que se prevé el valor fundamental relativo a la
dignidad humana.
b) El Derecho penal es fragmentario porque no protege todos los bienes jurídicos,
y sobre todo porque no los protege contra todo tipo de ataques; en tal sentido,
el libre desarrollo de la personalidad constituye por sí, un bien jurídico digno
de protección penal.
c) El Derecho penal es la ultima ratio de la política social y, por ende, de la política
criminal; esto significa que el Derecho penal actúa, únicamente, cuando otras
áreas del ordenamiento jurídico sean insuficientes. En tal sentido, para la
protección del libre desarrollo de la personalidad, que se resquebraja en los
casos de explotación sexual comercial infantil, resultaría inapropiado que el
Derecho civil o el Derecho administrativo se encargaran de semejante
protección.
4
Gómez-Tagle López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
Schöne, Wolfgang, “La protección del hombre en el mundo moderno (algunas consideraciones sobre
el papel del Derecho penal)”, Cuadernos de la Facultad de Derecho, núm. 12, Palma Mallorca, 1985, p. 52.
5
12
Para los efectos de la debida regulación de la explotación sexual comercial infantil,
concretamente en el Estado de Baja California, es menester reformar el Código penal
de dicha entidad federativa para garantizar el respeto a la dignidad humana, y específicamente el libre desarrollo de la personalidad de niñas, niños y adolescentes, así
como de quienes no tienen la capacidad para comprender el significado del hecho.
El Estado de Baja California está vinculado a la estricta obediencia de diversos
instrumentos internacionales en que se plasman los principios para la debida regulación de la explotación sexual comercial infantil.
En el contexto internacional, entre otros instrumentos jurídicos, para preservar
el libre desarrollo de la personalidad, y con ello, la dignidad humana de niñas, niños
y adolescentes, así como de quienes no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho, es indispensable cumplir con: a) el Convenio para la Represión
de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, b) el Convenio
Núm. 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Prohibición de las
Peores Formas de Trabajo Infantil y su Recomendación Núm. 190, c) el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres
y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, d) la Convención sobre los Derechos del Niño; y,
e) el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía.
Los instrumentos jurídicos señalados, no deben quedar en una dimensión
restringida para el reconocimiento de los principios allí contenidos, sino que la
legislación del Estado de Baja California debe acogerlos en su ordenamiento penal.
Es decir, la ratificación de los instrumentos internaciones, llevada a cabo por un
Estado, obliga a éste al cumplimiento cabal del mismo en los términos y condiciones
pactadas.
2. La explotación sexual comercial infantil en tanto violación a los derechos
humanos
La explotación sexual comercial de la niñez y la adolescencia, incluye las siguientes
hipótesis delictivas: la trata de personas menores de edad, el lenocinio, la prostitución
y la pornografía infantil, el turismo sexual y el tráfico de personas menores de edad,
hechos, todos éstos, que constituyen una violación a los derechos humanos.
13
En diversos foros se ha reconocido que la explotación sexual comercial infantil
constituye una forma de coerción y violencia contra la niñez, equivalente al trabajo
forzoso y a las formas de esclavitud contemporáneas.
La trata de personas menores de edad, el lenocinio, la prostitución y la pornografía
infantil, el turismo sexual y el tráfico de personas menores de edad denigran y atentan
contra la dignidad de niñas, niños y adolescentes. Igualmente, el acaecimiento de los
hechos relativos a la explotación sexual comercial resquebraja el libre desarrollo de
la personalidad de niñas, niños y adolescentes, a quienes se les trata como objetos
sexuales y mercancías susceptibles de transacción.
Las consecuencias que sufre una persona menor de edad víctima de explotación
sexual comercial son de por vida, toda vez que se afecta directamente el libre desarrollo
físico, psicológico, espiritual y social de la misma.
Aun cuando la problemática descrita ha despertado la atención de los gobiernos,
las organizaciones de la sociedad civil y la comunidad en general, es indispensable
mejorar el conocimiento en torno a la misma, con la finalidad de combatirla, tomando
en cuenta las situaciones concretas que conducen a la explotación sexual comercial
de niños, niñas y adolescentes.
Debido a la heterogeneidad en las modalidades y las circunstancias en que ocurre
la explotación sexual comercial infantil, difícilmente se acepta una explicación unívoca
y lineal de la misma. No obstante, estudios realizados coinciden en identificar como
escenarios facilitadores de esta explotación: la pobreza, el abuso doméstico, el abandono de la niñez, la desintegración familiar, la práctica de la prostitución dentro del
ámbito familiar, la adicción a sustancias nocivas, los desplazamientos de población
por cuestiones de conflictos armados o por la falta de trabajo, aunado todo ello a la
existencia de redes de crimen organizado que han identificado a la explotación sexual
comercial infantil como un negocio rentable.
En el ámbito legislativo del Estado de Baja California, una de las tareas por realizar consiste en eliminar los vacíos legales contenidos en el Código penal de dicha
entidad. Al respecto, se sabe que la comunidad internacional establece las formas en
que se manifiesta la explotación sexual comercial infantil, lo cual sirve para tipificar
debidamente las conductas aludidas.
De este modo, la comunidad internacional ha emitido una serie de normas
declarativas y convencionales a través de las cuales se reconocen y desarrollan los
14
derechos a favor de la niñez, mismos que constituyen las prerrogativas mínimas de las
cuales deben gozar todas las niñas, niños y adolescentes en países con prácticas democráticas garantistas.
3. Instrumentos jurídicos internacionales relativos a la explotación sexual
comercial infantil
La Asociación Internacional de Protección a la Infancia promulgó la primera declaración sistemática de los derechos de la niñez, que fue aprobada por la Sociedad de
las Naciones en 1924, y que se denomina Declaración de Ginebra sobre los Derechos
del Niño. Tal documento contiene siete principios fundamentales, en uno de los cuales, reconoce el derecho de la niñez a ser protegida contra cualquier clase de explotación.
La importancia del instrumento jurídico en comento radica en que introduce
ciertos principios básicos de protección a la infancia a escala internacional, los cuales
constituyen la base del desarrollo progresivo sobre las normas internacionales de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.6
A su vez, se proclamó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre el 2 de mayo de 1948, en Bogotá (Colombia), conforme a la cual se establece
el “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia”.
Otro de los instrumentos jurídicos de importancia es la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, de 1948, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, la cual considera que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
La Declaración en estudio también enfatizó, al igual que lo hicieron los
instrumentos jurídicos anteriores, el derecho a cuidados y asistencia especiales a la
maternidad y la infancia.
6
Principio 2. “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño”.
15
La Asamblea General de las Naciones Unidas emitió una segunda Declaración
de los Derechos del Niño en 1959. Desde el preámbulo de la citada Declaración se
advierte la consideración de proteger especialmente a los niños(as), además,
específicamente se establece que:
El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será
objeto de ningún tipo de trata.
Aun cuando sea de manera declarativa, este instrumento internacional introduce
el término de explotación de niños(as) y la prohibición de cualquier tipo de trata e
insta a los países a tomar medidas para su combate.
En lo sucesivo, se llevará a cabo una descripción de los principios relacionados
con la prevención y eliminación de la explotación sexual comercial infantil contenidos
en diversas convenciones. Los primeros instrumentos jurídicos que trataron el
problema de la explotación sexual comercial infantil se remontan a la época de la
Sociedad de Naciones, en que se aprobaron diversas convenciones sobre la represión
de la trata de mujeres y de niños(as), entre los que se encuentran:
a) El Acuerdo Internacional para asegurar una protección eficaz contra el Tráfico
Criminal denominado la Trata de Blancas, firmado en París en 1904,
posteriormente modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el 3 de diciembre de 1948;
b) El Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Blancas, firmado
en París en 1910, también modificado por el Protocolo de 1948;
c) La Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y
Menores, firmada en Ginebra en 1921, modificada por el Protocolo aprobado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947; y,
d) El Convenio Internacional del 11 de octubre de 1933 para la Represión de la
Trata de Mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo de
1948.
Por otra parte, en 1949, la Organización de Naciones Unidas adoptó la Convención
para la Represión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena,
16
ratificada por México en 1956. Así, los Estados Parte se comprometen a castigar a toda
persona que explote la prostitución ajena, aun con el consentimiento de tal persona, y
a castigar a todo sujeto que administre o participe en el financiamiento de una casa de
prostitución. En la citada Convención se precisa que:
Será también castigada toda tentativa y acto preparatorio de hechos que se relacionen con
la explotación de la prostitución ajena.7
Otro instrumento jurídico para la protección de cualquier forma de explotación
es la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos
y las Instituciones y Prácticas Análogas, adoptada en 1956 y ratificada por México en
1959. Tal Convención prescribe como una práctica análoga a la esclavitud:
Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años
es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño
o del joven .8
A los Estados Parte se les impone la obligación de adoptar todas aquellas medidas
legislativas necesarias para lograr, a la brevedad, la completa abolición de la esclavitud
y de las instituciones y prácticas análogas a la misma.
Posteriormente, en 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó
dos pactos internacionales de Derechos Humanos, denominados: Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, los dos ratificados por México en 1981. Ambos instrumentos constituyen
ejemplos sobresalientes de la incorporación de los principios protectores de la niñez,
cuyo contenido debe reflejarse en las normativas vinculadas al combate de la
explotación sexual comercial infantil.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales desarrolla
de manera singular las medidas de protección especiales hacia la niñez en su artículo
10.3, en cuya parte conducente se precisa:
7
En cuanto a la tentativa se refiere, en el ámbito de los tipos especiales del Código Penal del Estado
de Baja California, no cabe hacer mayores precisiones respecto de la misma, toda vez que los tipos especiales
en que se regula la explotación sexual comercial infantil están ceñidos a las reglas generales de la tentativa,
como acontece con los actos preparatorios; desde luego, todo esto de conformidad con las propuestas aquí
formuladas.
8 Artículo 1, inciso “d”.
17
Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños
y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.
Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su
empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben
establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Por otro lado, en el ámbito de la Organización de Estados Americanos, el instrumento jurídico más importante de protección es la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica, en 1969, y ratificada por
México en 1981.
De este instrumento internacional cabe destacar el artículo 19 que alude al derecho de toda niña, niño y adolescente, a “las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Al respecto,
el Estado ratificante está obligado a asegurar la aplicación efectiva de cualquier
disposición contenida en la Convención, pues en caso de violaciones a derechos
contenidos en ésta, existen dos órganos de protección del Tratado,9 los cuales podrán
conocer de tal violación, siempre que el Estado haya aceptado previamente su competencia.
Un instrumento jurídico vinculante para México es el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, comúnmente conocido como “Protocolo de San Salvador”, adoptado el 17 de noviembre de 1988 y ratificado por México en 1996. En tal instrumento
jurídico sobresale el artículo 16, que establece lo siguiente:
Todo niño, sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo
niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo
circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser
separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al
menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema
educativo.
Este artículo es de notable importancia, porque reconoce el derecho de las niñas
y los niños a la educación, justamente por ser ésta, una base para el ejercicio de
muchos otros derechos.
9
Los órganos de protección de la Convención Americana de Derechos Humanos son: la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por México en 1990,
contempla el derecho de la niñez a ser protegida contra todas las formas de explotación
y abuso sexual, pues en su artículo 34, a la letra dispone:
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación
y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas
de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación
o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación
del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en
espectáculos o materiales pornográficos.
En 1994, se suscribió en el seno de la Organización de los Estados Americanos,
la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, firmada por
México en 1996. Tal Convención tiene como finalidades: la prevención y sanción del
tráfico internacional de personas menores de edad, así como la regulación de los
aspectos civiles y penales del mismo.
El tráfico internacional de personas menores de edad, de conformidad con el
instrumento jurídico en comento, significa: “la sustracción, el traslado o la retención,
o la tentativa de sustracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o
medios ilícitos”.
Bajo el contexto de la Convención que se estudia, los propósitos ilícitos incluyen:
a) la prostitución y, b) la explotación sexual. Así mismo, entre los “medios ilícitos”
se incluyen: a) el secuestro y, b) el consentimiento forzado.
Es importante destacar que, si se atiende a la Convención señalada, los Estados
Parte se comprometen a prevenir y sancionar el tráfico internacional de personas
menores de edad, y tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico
internacional de niños, niñas y adolescentes:
a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta;
b) El Estado Parte de residencia habitual de la persona menor de edad;
c) El Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente; y,
d) El Estado Parte en el que se hallare la víctima.
Efectivamente, conforme al principio de territorialidad, un Estado puede someter
a su poder punitivo a toda persona cuya acción delictiva sea cometida en su territorio,
19
aunque el autor del hecho sea extranjero. También, según dispone el principio del
personal activo, un Estado puede someter a su poder punitivo a toda acción delictiva
que sea cometida en territorio extranjero por alguno de sus nacionales. Así mismo, el
principio de protección individual establece que un Estado puede someter a su poder
punitivo toda acción delictuosa que sea cometida en territorio extranjero, siempre
que se dañen o pongan en peligro bienes jurídicos nacionales. Finalmente, en atención
al, así denominado, “principio del pabellón”, se sabe que un Estado puede juzgar
cualquier hecho cometido por algún nacional o extranjero, ya sea en altamar o en
cualquier país, siempre que tal hecho cometido sea verificado en un barco o aeronave
cuya matriculación corresponda al Estado que pretende perseguir y enjuiciar.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), preocupada por la existencia
de formas denigrantes de explotación infantil, adopta en 1999, el Convenio Núm.
182 sobre la Prohibición de la Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata
para su Eliminación, e insta a los Estados Parte a adoptar medidas inmediatas y eficaces
para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil.
Según el Convenio de referencia, la expresión “peores formas de trabajo infantil”
abarca las siguientes modalidades:
a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el
tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso
u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción
de pornografía o actuaciones pornográficas;
c)
La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades
ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se define
en los tratados internacioneles pertinentes; y,
d)
El trabajo que, por su naturaleza o por sus condiciones en que se lleva acabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
En el mismo año, la Organización Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación Núm. 190 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y su acción
inmediata para su eliminación, misma que complementa, el Convenio Núm. 182 y que
señala que todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud deben ser
consideradas como actos delictivos y que las personas que infrinjan las leyes nacionales
sobre las peores formas de trabajo infantil deben ser procesadas en su propio país aun
cuando dichos delitos se hayan cometido fuera del mismo.
20
No obstante que la Recomendación Núm. 190 no tiene carácter vinculante, sí establece los lineamientos que al respecto deban seguir los Estados para evitar y prevenir la
peores formas de trabajo infantil.
En el año 2000, se adoptó el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata
de Personas, especialmente Mujeres y Niños, mismo que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en el
mismo año, y que establece como finalidades:
a) Prevenir y combatir la trata de las mujeres y niños(as);
b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata; y,
c) Promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines.
Este Protocolo obliga a los Estados Parte a combatir la trata de seres humanos y la
prostitución transnacional que opera a través de las redes mundiales de delincuencia
organizada. Al propio tiempo define a la “trata de personas”, como:
La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo
a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño,
al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción
de órganos.
Según se desprende de lo antes expuesto, captar, transportar, trasladar, o recibir
a personas, mediante engaño, coacción (amenazas, uso de la fuerza o rapto) para obtener su consentimiento respecto a la explotación de que han de ser objeto (explotación
de la prostitución ajena, otras formas de explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre o la extracción
de órganos), merece especial atención debido a que resulta inadecuado que se aluda
al consentimiento de una persona, aun cuando ésta ha sido coaccionada o engañada
para otorgarlo.
Es oportuna la aclaración anterior porque de otra manera no se podría considerar
la obviedad que representa la siguiente enunciación:
Para los supuestos de trata de personas, “el consentimiento otorgado por la víctima…no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados” (engaño,
coacción, amenazas, uso de la fuerza o rapto).
21
Según dispone el instrumento jurídico que se comenta, cuando se recurra al engaño, a la coacción, a las amenazas, al uso de la fuerza o al rapto, muy a pesar del “consentimiento” de la víctima: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de niñas o niños, con fines de explotación, se considerará como un hecho típico de
trata de personas.
En el Protocolo se establece que cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito:
a) La tentativa de: “la explotación de la prostitución ajena, otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.”
b) La participación como cómplice en la comisión de un delito relativo a: “la
explotación de la prostitución ajena, otras formas de explotación sexual,
trabajos o servicios forzados, esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
servidumbre o la extracción de órganos.”
Muy a pesar de las dos disposiciones anteriores, para la legislación penal del
Estado de Baja California, los tipos penales que deben regular la explotación sexual
comercial infantil, no han de ser estructurados de manera que la tentativa y la
participación (inducción y complicidad) constituyan una excepción a las reglas
generales contenidas en el Código Penal del Estado de Baja California, y cuya mención
en los tipos especiales resultaría reiterativa.
En el documento en cuestión se resalta la posición de la víctima del delito,
reconociéndole diversos derechos, tales como la protección personal, el derecho a la
información, el derecho a la asistencia médica, atención psicológica y jurídica y el
respeto a la privacidad y al resguardo de la identidad.
Finalmente, el instrumento más completo en materia de explotación sexual comercial infantil es el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía, adoptado en el año 2000 y ratificado por México en el año 2002.
Conforme a este documento, los Estados Parte deben prohibir la venta de niñas,
niños y adolescentes, la prostitución infantil y la pornografía infantil. Para tales efectos,
el artículo 2 establece que:
22
a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es
transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de
cualquier otra retribución;
b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a
cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;
c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación
de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
Mediante este Protocolo Facultativo se establece la posibilidad de tipificar la
adquisición o posesión de una niña, niño o adolescente para explotarlo en actividades
sexuales, razón por la cual se recomienda perseguir y castigar al “cliente-explotador”
del servicio de carácter sexual, con la finalidad de lograr una reducción del fenómeno.
Como se advierte, los instrumentos internacionales antes mencionados, fueron
formulados en distintos contextos históricos, por ello se comprende que progresivamente se fueron incluyendo derechos que eran indispensables para hacer frente a
las realidades que viven las niñas, niños y adolescentes en los diferentes contextos
sociales, económicos y culturales. Es por ello que cualquiera de las modalidades que
conforman la explotación sexual comercial infantil vulnera los derechos de la niñez.
La finalidad de hacer esta referencia al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos es advertir la existencia de una amplia gama de derechos que, a favor de la
niñez, se encuentran plasmados en instrumentos internacionales, mismos que deben
ser conocidos por la sociedad, pero también por los actores civiles y políticos encargados de prevenir y sancionar la explotación sexual comercial infantil.
En la medida en que se adopten estos instrumentos, podrán hacerse exigibles en
beneficio de los grupos más vulnerables de la población del Estado de Baja California,
toda vez que es el Estado ratificante, el que debe garantizar la efectividad de tales
derechos, pues en caso de no hacerlo, incurre en responsabilidad internacional, que
puede serle exigible mediante los órganos de vigilancia que supervisan la aplicación
de los tratados internacionales. Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que en el ámbito
nacional, una vez ratificado el tratado, el Estado debe incorporar el Derecho del tratado
al Derecho nacional, amén de que conforme al artículo 133 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos: la Constitución y los Tratados Internacionales
son la Ley Suprema de la Unión.
23
Conforme a lo anterior, los instrumentos jurídicos ratificados por México, son
reconocidos como leyes positivas y vigentes que pueden y deben invocarse en todos
aquellos procesos judiciales en donde se encuentren en juego intereses de niñas,
niños y adolescentes.
Una vez establecidos los antecedentes jurídicos a escala internacional en materia
de explotación sexual comercial infantil es procedente analizar cómo deben plasmarse
los principios aquí referidos en el marco de la parte especial del Código Penal del
Estado de Baja California. Esta labor se desarrolla en el siguiente apartado.10
4. Marco referencial
El Derecho penal es el conjunto de normas de Derecho público que determinan el
delito, las penas y las medidas de seguridad aplicables. Este campo del sistema
jurídico recibe su nombre a partir de la consecuencia principal que resulta del
desacatamiento de sus normas, tal consecuencia principal es la pena, de ahí la denominación: Derecho penal.
El objeto del Derecho penal lo constituyen las normas jurídico-penales, mismas
que se componen de dos elementos: el precepto y la sanción.11 El precepto contiene
descrita la figura delictiva a la que se refiere la norma penal. Dicho precepto funciona
en forma positiva o en forma negativa, según sea que mande o prohíba un
comportamiento. Por su parte, la sanción abarca la punibilidad, es decir, la pena y/o
medida de seguridad aplicable al delito de que se trate.
La función del Derecho penal consiste, por una parte, en estabilizar —mediante
la imposición de penas y/o medidas de seguridad— el sistema de normas penales
que han sido quebrantadas; pero, a la vez, la estabilización de las normas quebrantadas
sirve para la protección de los bienes jurídicos de la sociedad y de las personas. La
doctrina concibe la función del Derecho penal en tres sectores, conforme a los cuales
el Derecho penal:
10 Quintino Zepeda, Rubén, y, Mendoza Bautista, Katherine, Estudio Jurídico-penal relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil en Jalisco: Fundamentos jurídico-penales y político-criminales para su prevención y
sanción, Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Organización Internacional del Trabajo, Instituto Nacional
de Ciencias Penales, México, 2005.
11 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, op.
cit. pp. 16 y 110.
24
a) Protege los bienes jurídicos de mayor importancia;
b) Garantiza el respeto a los valores ético-sociales; y,
c) Estabiliza las normas penales quebrantadas.
En un Estado Social y Democrático de Derecho, se justifica la necesidad del
orden penal bajo la intención de proteger la convivencia humana, haciendo posibles
la paz y la seguridad de los seres humanos.
Ahora bien, en cuanto a la finalidad preventiva del Derecho penal, hay que decir
que la imposición de la pena tiene dos fines: a) la prevención general; y, b) la prevención
especial. Con el fin de la prevención general se confirma la vigencia de la norma
infringida, retomando la confianza general de su observancia para el futuro; y, con la
prevención especial, se busca la resocialización del autor.
Es necesario decir que, en un hecho determinado, a la culpabilidad del autor
debe añadirse la consideración preventiva (tanto general como especial) consistente
en que la pena es necesaria para reforzar el sentimiento jurídico y la fe en el Derecho
de la comunidad, evitando su recaída en el mismo.12 Así, la medida de la pena depende, desde perspectivas preventivas, en primer lugar, de la gravedad de la lesión
de los bienes y, en segundo lugar, de la intensidad de la energía criminal.
Es importante recordar que, como lo han reconocido Hassemer y Muñoz Conde,
la prevención general positiva es la más moderna de las teorías que se han presentado
en torno a los fines de la pena. Por otro lado, dichos autores coinciden al decir que:
“no hay mayor prevención general que la que se da cuando la pena es efectivamente
cumplida.”13 En este sentido y siguiendo a Claus Roxin,14 podemos enumerar los
efectos de la prevención general positiva, del siguiente modo:
a) El efecto de aprendizaje motivado sociológicamente que debe producir el ejercicio en la
lealtad jurídica;
b) El efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano observa que se cumple el Derecho;
y,
12 Muñoz Conde, Francisco, en: Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, de Claus Roxin, op. cit.,
pp. 20 y 21.
13 Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 140 y 161.
14 Roxin, Claus, “La reparación civil dentro del sistema de los fines penales”, Revista Trimestral
Alemana de Letras y Artes: Universitas, Núm. 3. Marzo de 1987, pp.115 y 116.
25
c) El efecto que se presenta cuando el delincuente ha cometido una diversidad de delitos, y
con la pena, se tranquiliza la conciencia jurídica general sobre las infracciones jurídicas,
de manera tal que se considera cancelado el conflicto con el autor.
Vistas de modo general las funciones del Derecho penal, así como las finalidades
preventivas del mismo, no pasa desapercibido el hecho de que, como aquí se sostiene,
la identidad contextual, personal y temporal de un pueblo, suele proyectarse en la
codificación de sus normas vigentes. Así, el Código penal de un Estado es quizá el
reflejo más fidedigno de la identidad social a la que pertenece.15
Para el caso concreto que nos ocupa es menester observar si la regulación de los
delitos del ámbito de la libertad sexual están o no acorde con la identidad contextual,
personal y temporal a la que pertenecen. Así, el tipo penal de violación está previsto
de la siguiente forma en el Código Penal del Estado de Baja California:
Artículo 176. Se impondrá prisión de cuatro a doce años y hasta trescientos días multa, al
que por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona sin la voluntad de
ésta, sea cual fuere su sexo; si la persona ofendida fuere menor de catorce años la pena de
prisión será de diez a quince años y hasta quinientos días multa.16
De la regulación antes descrita, debe señalarse que resulta innecesario aclarar
que la imposición de la cópula deba ser realizada “sin la voluntad”, dado que lo
trascendente, para los efectos de la configuración del tipo, es la violencia que se
ejerce sobre el sujeto pasivo. Así mismo, se observa que el Código Penal del Estado
de Baja California no hace una correcta distinción entre la “víctima” y el “ofendido”
del delito de violación. Esto es así, porque según refiere el precepto en cita: “…si la
persona ofendida fuere menor de catorce años…”, expresión ésta en que no se debe
aludir al ofendido, como incorrectamente está plasmado en el Código que se analiza,
sino que el sentido de la expresión citada se dirige hacia la víctima de violación.
Por su parte, la figura relativa al abuso sexual es una conducta delictiva cuya
descripción típica está contemplada en el Código Penal del Estado de Baja California,
como sigue:
15
Quintino Zepeda, Rubén, y, Mendoza Bautista, Katherine, op. cit.
El artículo 176 del Código Penal de Baja California fue reformado por el Decreto Número 161,
publicado en el Periódico Oficial Número 32 de fecha 10 de octubre de 1992, tomo XCIX, expedido por la XIII
Legislatura; posteriormente fue reformado por el Decreto Número 161, publicado en el Periódico Oficial
Número 24, de fecha 12 de junio de 1998, Sección I, tomo CV, expedido por la XV Legislatura. Al respecto,
consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
16
26
Artículo 180. Al que sin consentimiento de una persona o con consentimiento de un o una
menor de catorce años o que no tenga capacidad de comprender el hecho o que por cualquier
causa no tenga la capacidad de resistirlo, ejecute en ella o lo haga ejecutar actos eróticos
sexuales, sin el propósito de llegar a la cópula, se le aplicarán de dos a ocho años de prisión
y hasta doscientos días multa.
Si se hiciere uso de la violencia física o moral, la pena se aumentará de uno a tres años.
Cuando se realice la conducta a que se refiere este precepto de manera reiterada, siendo la
víctima menor de catorce años, la pena será de seis a diez años de prisión y hasta quinientos
días multa.
Cuando el delito de abuso sexual fuere cometido por alguna persona que tenga relación de
parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, con el ofendido, la pena se aumentará de
uno a tres años. En los casos en que la ejerciere, el culpable perderá la patria potestad o la
tutela, así como el derecho de heredar del ofendido.17
Como se aprecia, el Código Penal del Estado de Baja California equivoca la
hipótesis relativa a la posibilidad consistente en que una persona que carezca de la
capacidad para comprender el significado del hecho pueda otorgar su consentimiento
para la realización del mismo. Es importante señalar que nadie puede otorgar su
consentimiento respecto de la ejecución de un hecho cuando no tiene la comprensión
de éste.
Por otro lado, el estado actual del Código penal que se comenta, describe el
abuso sexual como una conducta susceptible de manifestarse reiteradamente,
olvidándose que se trata de un comportamiento delictivo que se consuma de manera
instantánea, y no de modo continuado. Finalmente, el numeral que se estudia, en su
último párrafo, no distingue entre la víctima y el ofendido del delito, lo cual ocurre al
expresar que: “Cuando el delito de abuso sexual fuere cometido por alguna persona
que tenga relación de parentesco…con el ofendido...”.
En su calidad de conducta delictiva, el estupro está regulado en el Código Penal
del Estado de Baja California, de la siguiente manera:
17 El artículo 180 del Código Penal del Estado de Baja California fue adicionado por el Decreto Número 161,
publicado en el Periódico Oficial Número 32 de fecha 10 de octubre de 1992, tomo XCIX, expedido por la XIII
Legislatura; asimismo, fue reformado por el Decreto Número 161, publicado en el Periódico Oficial Número 24, de
fecha 12 de junio de 1998, Sección I, tomo CV, expedido por la XV Legislatura; finalmente fue reformado por el
Decreto Número 291, publicado en el Periódico Oficial Número 26, de fecha 18 de junio de 2004, tomo CXI,
expedido por la XVII Legislatura. Al respecto, consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/
estatal.
27
Artículo182. Al que realice cópula con mujer de catorce años de edad y menor de dieciocho,
casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de la seducción o el engaño se le
impondrá de dos a seis años de prisión y hasta cien días multa.
Agravación de la punibilidad. La pena se aumentará hasta una mitad más, si el estuprador se
encuentra impedido legalmente para contraer matrimonio.18
Con relación al precepto en cita, cabe aseverar lo siguiente: a) es lamentable que
la víctima de estupro en el Estado de Baja California tenga que probar que al momento
de los hechos era “casta y honesta”; b) es incorrecto que el tipo penal exija como
medio de comisión la “seducción” de la víctima de estupro; esto es así, porque para
encuadrar el tipo penal mencionado, basta ya con que se pruebe que la víctima
consintió la cópula debido al engaño proveniente del sujeto activo; y, c) también
inadecuada resulta la agravante del tipo básico de estupro, pues parte del supuesto
general en el sentido de que si el autor contrae matrimonio con su víctima, entonces,
cesaría su responsabilidad penal, tal como se establece en el subsecuente precepto:
Artículo 183. No se procederá contra el estuprador, sino por queja de la mujer ofendida o
de sus padres, a falta de éstos, de sus representantes legítimos; pero cuando el delincuente
se case con la mujer ofendida, cesará toda acción para perseguirlo o se extinguirá la sanción
impuesta.
Al respecto, es importante señalar lo siguiente: a) con la expresión “queja de la
mujer o de sus padres”, el Código Penal del Estado de Baja California infructuosamente
quiso aludir a la querella en tanto figura procesal ampliamente conocida; y, b) es
insostenible que si el sujeto activo del estupro contrae matrimonio con su víctima,
cese o se extinga la acción persecutoria del Ministerio Público o la pena impuesta por
el juez; además, no pasa desapercibido que al autor de estupro incorrectamente se le
califica como “delincuente”.
De estas breves observaciones se desprende que el Código Penal del Estado de
Baja California requiere una urgente reforma en el contexto relativo a los delitos
sexuales.
18
El artículo 182 del Código Penal del Estado de Baja California fue reformado por el Decreto Número 161,
publicado en el Periódico Oficial Número 24, de fecha 12 de junio de 1998, Sección I, tomo CV, expedido por la XV
Legislatura. Al respecto, consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
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PARTE SEGUNDA
OBSERVACIONES AL CÓDIGO PENAL VIGENTE
EN EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
1. Los tipos penales relativos a la explotación sexual comercial infantil
A
continuación serán formuladas algunas reflexiones que pueden conformar una visión moderna del combate a la explotación sexual comercial
infantil. Para ello, es procedente elaborar un análisis del Código penal
vigente en el Estado de Baja California, con la finalidad de delinear
aquellos rubros, que por encontrarse estrechamente vinculados a la
prevención de este fenómeno delictivo, podrían ser objeto de reforma,
logrando así un ordenamiento eficaz, pero también garantista, para
prevenir y sancionar las graves injerencias al libre desarrollo de la
personalidad de los niños, niñas y adolescentes y de quienes no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho.
a) Crítica a la denominación del Título Cuarto: “Delitos contra la
moral pública y las buenas costumbres”
En el Código Penal del Estado de Baja California, los así denominados
“Delitos contra la Moral Pública y las Buenas Costumbres”,
comprendidos en el Título Cuarto, aluden a conductas que encuadran
en las hipótesis de: a) corrupción de menores e incapaces, b) lenocinio;
y, c) ultrajes a la moral pública. En tal sentido, la corrupción de menores
e “incapaces”, el lenocinio y los ultrajes a la moral pública son
comportamientos que, conforme al Código Penal del Estado de Baja
California, atentan “contra la moral pública y las buenas costumbres”.
Véanse los siguientes supuestos y corrobórese si en ellos se atenta
“contra la moral pública y las buenas costumbres”, o bien, contra el
libre desarrollo de la personalidad de las víctimas:
29
1. Caso de corrupción de personas menores de edad: Pedro y sus padres acuden
a la Agencia del Ministerio Público para denunciar los siguientes hechos:
que el conserje de la escuela primaria a la que asiste Pedro, le ha entregado a
éste diversas revistas pornográficas, luego de hacerle algunos comentarios
que explican las imágenes y textos que allí se contienen.
2. Caso de lenocinio: Es el caso en que el dueño de un restaurante organiza la
reunión de siete empleados(as) cuyas edades oscilan entre los quince y
diecisiete años de edad, para que a cambio de una determinada cantidad de
dinero, ejecuten actos sexuales con los(as) clientes.
3. Caso de ultrajes contra la moral pública: Leticia es una persona de trece años
de edad y padece deficiencias intelectivas, de manera que sus padres, en tanto
trabajan, la dejan al cuidado de Armanda, vecina que fue sorprendida tomando
fotografías en las que Leticia aparece tocándose sus genitales.
Respóndase a los siguientes cuestionamientos:
1. ¿El conserje de la escuela primaria que le facilita revistas pornográficas a un
alumno, se comporta de modo que únicamente atenta contra la moral pública
y las buenas costumbres?
2. ¿El dueño del restaurante que explota a sus empleados(as) menores de edad
se comporta de modo que únicamente atenta contra la moral pública y las
buenas costumbres?
3. ¿La vecina que toma fotografías de carácter sexual a una persona afectada en
su capacidad intelectiva se comporta de modo que únicamente atenta contra
la moral pública y las buenas costumbres?
Lo anterior se resuelve al confrontar la cuestión de saber cuál es el bien jurídico
que se protege en los tipos relativos a la corrupción de personas menores de edad e
“incapaces”. Ahora basta decir que en la corrupción de personas menores de edad no
se protege la moralidad pública sino el libre desarrollo de la personalidad, pues en
tales casos el resultado —aunque si bien no lo exige el tipo penal— es “el perjuicio
a la evolución o desarrollo de la personalidad”.19
19 Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la Integridad Sexual, segunda edición, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2001, p. 131.
30
Así, el conserje de la escuela primaria que le facilita revistas pornográficas a un
alumno, el dueño del restaurante que explota a sus empleados(as) menores de edad
y la vecina que toma fotografías de carácter sexual no se comportan de modo que sólo
atenten contra la moral pública y las buenas costumbres, sino que atentan contra el
libre desarrollo de la personalidad de su víctima.
Ya se infiere lo criticable que resulta la denominación: “Delitos contra la Moral
Pública y las Buenas Costumbres”, del Título Cuarto del Código Penal del Estado de
Baja California.
Al respecto, Francisco Muñoz Conde, penalista español, al vincular con personas
menores de edad los delitos que afectan la libertad sexual, sostiene que cuando alguno
de esos delitos recae sobre personas menores de edad, o sobre quienes no tienen la
capacidad para comprender el significado del hecho, en esos casos, mantener la libertad
sexual como el bien jurídico protegido, “no deja de ser un eufemismo o un forma
como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras, sin tener para nada en
cuenta la realidad”.20
b) La regulación del tráfico de menores en el Estado de Baja California
El Código Penal del Estado de Baja California regula el tráfico de menores,21 conforme
a lo establecido a continuación:
Artículo 238. Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria potestad
o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque ésta no haya sido declarada,
ilegítimamente lo entregue a un tercero para su custodia definitiva, a cambio de un beneficio
económico, se le aplicará prisión de cuatro a doce años y de cien a quinientos días multa.
Las mismas penas se aplicarán a los que otorguen el consentimiento a que se refiere este
artículo y al tercero que reciba al menor.
Si la entrega definitiva del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio económico,
la pena aplicable al que lo entregue será de uno a tres años de prisión.
20 Muñoz Conde, Francisco, citado por Esteban Sola Reche, en: La Omisión del Deber de Intervenir para
Impedir Determinados Delitos del Artículo 450 del Código Penal, Ed. Comares, Granada, 1998, p.152.
21 Cabe aclarar que el tipo penal denominado: “tráfico de menores” no exige ninguna modalidad de
lugar para configurarse, sin embargo, se ha querido ver en dicho tipo penal una característica que lo
distingue de la trata de personas menores de edad, en cuanto a que, en el primero, el traslado de la víctima
alcanza un ámbito internacional, y, en cambio, la conducta de trata de personas menores de edad abarca
tanto campos nacionales como internacionales.
31
Si se acredita que quien recibió al menor lo hizo para incorporarlo a su núcleo familiar y
otorgarle los beneficios propios de tal incorporación, la pena aplicable será de seis meses
a un año de prisión y hasta cien días multa.
Cuando en la comisión del delito no exista el consentimiento a que se refiere el párrafo
inicial, la pena se aumentará hasta el doble de las previstas en aquél.
Además de las penas señaladas, se privará de los derechos de la patria potestad, tutela o
custodia, así como de los derechos de familia, en su caso, a quienes teniendo el ejercicio de
éstos en relación con el ofendido, cometa el delito a que se refiere el presente artículo.22
A continuación, se señalan los supuestos de hecho que sancionan los dos
primeros párrafos del precepto citado:
1. Entregar a un “menor de edad” a un tercero a cambio de un beneficio económico, contando con el consentimiento de quien ejerce la patria potestad o
tenga a su cargo la custodia del “menor”, siempre que dicha entrega sea
realizada “ilegítimamente”.
Observaciones:
Primera: Es inapropiado y peyorativo referirse a las personas menores de edad
con el término: “menores”. Segundo: El alcance del tipo penal que se estudia únicamente
protege a las personas menores de edad, mientras que deja desprovistos de protección
a las personas que en general no tienen la capacidad para comprender el significado
del hecho. Tercero: a cambio de un beneficio económico, toda entrega de una persona
menor de edad a un tercero distinto de quien ejerce la patria potestad o la custodia,
debe considerarse “ilegítimamente” realizada. De ahí que resulta criticable la condición en el sentido de que el tráfico de personas menores de edad se castiga “siempre
que” la entrega del “menor” sea realizada “ilegítimamente”.
2. Recibir a un “menor de edad” a cambio de un beneficio económico a favor de
un tercero, contando con el consentimiento de quien ejerce la patria potestad
o tenga a su cargo la custodia del “menor”, siempre que la entrega del mismo
sea realizada: “ilegítimamente”.
22 El artículo 238 del Código Penal del Estado de Baja California fue reformado por el Decreto nú-mero 161,
publicado en el Periódico Oficial número 24, de fecha 12 de junio de 1998, Sección I, tomo CV, expedido por la XV
Legislatura. Al respecto consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
32
Observaciones:
Primera: El alcance del tipo penal, como se muestra, únicamente protege a las personas
menores de edad, de modo que sería atípica la conducta en el sentido de recibir a una
persona que, muy a pesar de ser mayor de edad, no posea la capacidad para comprender
el significado del hecho. Segunda: A cambio de un beneficio económico, todo recibimiento
de una persona menor de edad debe considerarse “ilegítimamente” realizado,
independientemente de que reciba un beneficio económico o de otro tipo.
3. Consentir que un “menor” sobre quien se ejerce la patria potestad o la custodia
“ilegítimamente” sea entregado a un tercero, a cambio de un beneficio
económico.
Observaciones:
Primera: Si por parte de quien ejerce la patria potestad o la custodia de una persona menor de edad (a cambio de un beneficio económico) se consiente la entrega del
mismo a un tercero, en todos los casos, es un hecho “ilegítimamente” realizado.
Segunda: Si el consentimiento de la entrega a la que se refiere el artículo en comento,
recae sobre una persona que no tiene la capacidad para comprender el significado
del hecho, entonces, conforme al estado actual de la legislación del Código Penal del
Estado de Baja California, estaríamos en presencia de un hecho impune, precisamente
por lo atípico de éste.
Supuestos de hecho que sancionan los dos párrafos subsecuentes del precepto
citado:
1. Entregar de manera definitiva a un “menor de edad” a un tercero sin la
pretensión de obtener algún beneficio económico, siempre que dicha entrega
sea realizada “ilegítimamente”.
Observaciones:
Primera: Conforme al estado de la legislación actual del Código Penal del Estado
de Baja California, los siguientes supuestos de hecho quedarían impunes:
Un sujeto hace a otro la entrega de una persona menor de edad, “ilegítimamente”, aunque
sin pretender algún beneficio económico. Luego, para su defensa, quien entregó a la persona
menor de edad, alega que la entrega la realizó de manera no definitiva, lo cual —dice— se
33
prueba con el hecho de que han pasado únicamente dos semanas de realizada la entrega.
Conforme a este planteamiento, ni siquiera cabe castigar por tentativa de tráfico de personas
menores de edad al autor del hecho, toda vez que el Código Penal del Estado de Baja California específica que la entrega debe ser “definitiva”.
Segunda: Igualmente, quedan fuera del alcance del tipo los casos en que se
trafique con personas que carecen de la capacidad para comprender el significado
del hecho.
2. Recibir a un “menor de edad” para incorporarlo a su núcleo familiar y otorgarle
los beneficios propios de tal incorporación, independientemente de que haya
o no favorecido económicamente a quien se lo entregó.
Observación:
Es importante recordar que una persona menor de edad necesita protección y
cuidado, lo que también sucede con quienes no tienen la capacidad para comprender
el significado del hecho. De ahí que la parte conducente del tipo en análisis, deja sin
protección el tráfico de personas que no tienen la capacidad para comprender el
significado del hecho.
Supuestos de hecho a que se refiere el penúltimo párrafo del precepto en cita:
1. Entregar a un “menor de edad” a un tercero a cambio de un beneficio
económico, sin el consentimiento de quien ejerce la patria potestad o tenga a
su cargo la custodia del “menor”, siempre que dicha entrega sea realizada
“ilegítimamente”.
2. Recibir a un “menor de edad” a cambio de un beneficio económico, sin el
consentimiento de quien ejerce la patria potestad o tenga a su cargo la custodia
del “menor”, siempre que dicha entrega sea realizada “ilegítimamente”.
3. Entregar de manera definitiva a un “menor de edad” a un tercero sin la
pretensión de obtener algún beneficio económico, sin el consentimiento de
quien ejerce la patria potestad o tenga a su cargo la custodia del “menor”,
siempre que dicha entrega sea realizada “ilegítimamente”.
4. Recibir a un “menor de edad” para incorporarlo a su núcleo familiar y otorgarle
los beneficios propios de tal incorporación, independientemente de que haya
o no favorecido económicamente a quien se lo entregó, sin el consentimiento
de quien ejerce la patria potestad o tenga a su cargo la custodia del “menor”.
34
Observación:
La naturaleza jurídica del consentimiento de quien ejerce la patria potestad o la
custodia de la persona menor de edad, en tanto agravante o atenuante de los hechos
tipificados en el precepto que se comenta, se comprende mediante las consideraciones
siguientes:
a) El consentimiento, como atenuante de los hechos que comprende el tráfico
de personas menores de edad, significa que la pena se disminuirá toda vez
que quienes ejercen la patria potestad o custodia de un “menor” consienten
la entrega de éste a un tercero.
b) El consentimiento, como atenuante de los hechos que comprende el tráfico
de personas menores de edad, no se explica porque quienes ejercen la patria
potestad o la custodia del “menor” tengan la disponibilidad sobre el bien
jurídico quebrantado en estos casos.
c) El consentimiento, al que nos referimos en los casos de tráfico de personas
menores de edad, no tiene la naturaleza jurídica de excluir la antijuridicidad
o la tipicidad del hecho. En este sentido, no se trata de un consentimiento
justificante, ni de un consentimiento entendido como “conformidad del
hecho” que excluya la tipicidad, porque quien otorga el consentimiento no
es precisamente el titular del bien jurídico.
Además, no pasa desapercibido el tráfico de personas como fenómeno delictivo
de considerable importancia en los últimos tiempos y que merece una debida
regulación en el Código Penal del Estado de Baja California.
Conclusión:
El estado actual del Código Penal del Estado de Baja California deja impune
todo hecho relativo al tráfico de personas que, por cualquier causa, no posean la
capacidad para comprender el significado del hecho.
c) Corrupción de menores e incapaces
La corrupción de personas menores de edad e “incapaces” aparece regulada del siguiente
modo en el Código Penal del Estado de Baja California:
35
Artículo 261. Tipo y punibilidad. Al que procure, facilite, induzca o propicie la corrupción
de una persona menor de dieciocho años de edad o de quien estuviere de hecho incapacitado
por otra causa, induciéndolo a la ebriedad o a vivir de la caridad pública sin justificación, se
le aplicará de uno a cinco años de prisión y de veinte a cien días multa.
Cuando la conducta encaminada a corromper consista en la realización de actos sexuales o
a inducirlo a la práctica de la prostitución, uso de drogas señaladas en la Ley General de
Salud, formar parte de una asociación delictuosa, o cometer algún delito, la pena será de
cinco a diez años de prisión y de cien a cuatrocientos días multa.23
El tipo penal considera sujetos pasivos a las personas menores de dieciocho años de
edad y a quien estuviere “incapacitado por otra causa”. El término “incapacitado” ya
de suyo resulta peyorativo para referirse a las personas que no tienen la capacidad
para comprender el significado del hecho. Por otro lado, con el término “incapacitado”
ni siquiera queda claro a qué clase de incapacidad se alude.
Hecha la aclaración precedente es necesario señalar que, encuadra en el tipo
penal de corrupción, el sujeto activo que induzca a la ebriedad a una persona menor
de edad. Sin embargo, sabedores de que este delito también tiene lugar cuando, por
ejemplo, se induce a una persona menor de edad para que ésta practique la prostitución, consuma alguna droga, o bien realice hechos delictivos resulta lógico que,
conforme a los lineamientos de un Derecho penal mínimo, el tipo penal de referencia
no debe abarcar los casos en que se induzca a beber alcohol.
Lo anterior se sustenta, por ejemplo, con la consideración de que la embriaguez
difícilmente puede ser comparable con la prostitución, el consumo de narcóticos o la
comisión de hechos delictivos. Así, respecto del alcohol, es importante no olvidar
que su producción, comercio y consumo están permitidos, a diferencia de los
narcóticos.24
Por otra parte, se sabe que, un importante campo de la corrupción de personas
menores de edad está referido a la realización de actos sexuales. En tal ámbito, la
corrupción de personas menores de edad es un estado en el que se ha deformado el
sentido naturalmente sano de la sexualidad, ya por lo prematuro de su evolución
23
El Artículo 261 del Código Penal del Estado de Baja California fue reformado por el Decreto número 100,
publicado en el Periódico Oficial número 41, de fecha 1 de octubre de 1999, tomo CVI, expedido por la XVI
Legislatura. Al respecto, consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
24 Gómez-Tagle López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
36
(con respecto a la edad de la víctima), o bien porque el sujeto pasivo llegue a aceptar
como normal la depravación de la actividad sexual.25 Léase, por ejemplo, el siguiente
caso:
Verónica, viuda desde hace algún tiempo, valiéndose de su cuerpo y videograbaciones pornográficas, le enseña a su vecino(a) de doce años la manera cómo debe realizar la cópula.
Valga el ejemplo anterior para decir que el sujeto activo del delito en estos casos
abusa de la falta de capacidad de decisión de la persona menor de edad en el ámbito
sexual; y que, el sujeto activo, a través de diversos medios ofrece una visión unilateral
de la realidad sexual a su víctima, de modo que condiciona el comportamiento sexual
de ésta, no sólo para el presente, sino también para su vida adulta.26
La corrupción es igualmente vista como inducción a la práctica de la prostitución;
incluso, se le considera a la corrupción como un estadío previo a la prostitución.27
El tipo penal de referencia prescribe como delito el hecho de determinar a una
persona menor de edad “a la práctica de la mendicidad”. Ahora bien, por “mendicidad”
debe entenderse la realización de una actividad consistente en solicitar dádivas con
valor económico a terceras personas, apelando a su generosidad a partir de una
situación de indigencia, todo esto, sin realizar ninguna clase de contraprestación.28
Queda aclarado que, la modalidad de corrupción de personas menores de edad
que se analiza consiste en colocar a una persona menor de edad, o en su caso a quien
no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, en condición o
situación de pedir limosna en beneficio parcial o total de otros, aprovechando la
imagen de desvalimiento ofrecida por parte de las personas menores de edad.29
25
Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, tomo I, tercera edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990,
p. 215.
26 Díez Ripollés, José Luis, La Protección de la Libertad Sexual, Insuficiencias Actuales y Propuestas de
Reforma, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, p. 172.
27 En este sentido, apunta Edgardo Alberto Donna: “…la corrupción…constituye una modalidad
específica de la prostitución…”. Delitos contra la Integridad Sexual, op. cit., p. 132.
28 Díez Ripollés, José Luis, Los Delitos contra la Seguridad de Menores e Incapaces, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 154.
29 Ibidem, pp. 155 y 159, entre las causas de justificación, el estado de necesidad merece especial
atención, debido a que, como apunta Díez Ripollés: “…si son los propios titulares de la guarda los que, en
situación de extrema indigencia utilizan e incluso presentan al menor o incapaz para subvenir a los
necesidades de éstos y de ellos mismos.”
37
d) Crítica a la denominación del Capítulo III: “Ultrajes a la moral pública”
En el Capítulo III, referido a los “Ultrajes a la moral pública”, se tipifican comportamientos tales como: a) fabricar escritos, imágenes u objetos obscenos, b) publicar
las exhibiciones obscenas de otro, o bien, c) invitar a otro al ejercicio de la prostitución.
Así por ejemplo, los supuestos de hecho, que a continuación se presentan, son casos
que vulneran, conforme al Código Penal del Estado de Baja California, la “moral
pública”:
Araceli de 10 años de edad escribe las narrativas de ciertas experiencias que resultan de la
conversación que a través de la Internet sostiene con un adulto.
Víctor, gerente general del establecimiento “Gráficos la Ilusión”, ordena un tiraje de cien
historietas en las que se contienen fotografías que representan actos y diálogos sexuales
tumultuarios.
Gilberto persuade a Jenny para que ésta abandone sus labores como edecán de una empresa
que promociona la venta de ropa interior para dama. Posteriormente, de manera regular,
Jenny se dedica a prestar servicios sexuales a los clientes que acuden a una casa de masaje.
Es importante cuestionarse si, por ejemplo, en el último caso citado, quien
persuade a Jenny para que se dedique a la prostitución realmente atenta o no contra
la moral pública. Efectivamente, no es la moral pública sino el libre desarrollo de la
personalidad lo que se resquebraja en estos casos. Dicho lo cual, el Código Penal del
Estado de Baja California debe ser reformado en el sentido que aquí se dictamina.
Advertidos de que no es la moral pública sino el libre desarrollo de la personalidad lo que en todo caso se vulnera cuando una persona determina a otra a la prostitución,
en el mismo sentido serán comparados los preceptos 261 Bis y 268, en cuyas partes
conducentes, respectivamente, refieren que:
Se le aplicará de cinco a doce años de prisión…al que por cualquier medio elabore, reproduzca, venda, arriende, exponga, publicite, transmita, fije, grabe, imprima o distribuya
anuncios, impresos, videos, películas o fotografías…en cuyo contenido aparezcan menores
de edad o incapaces realizando actos o desnudos con fines lascivos o sexuales.
Se aplicará prisión de uno a siete años…al que fabrique, reproduzca o publique libros,
escritos, imágenes u objetos obscenos y al que los exponga, distribuya o haga circular…
Sirva la comparación anterior para distinguir la manera como se preceptúan la
pornografía infantil y la pornografía en general, dado que se pueden extraer:
38
1. Puntos de semejanza: ambos tipos penales regulan hechos tales como: fabricar,
reproducir, publicar, exponer, distribuir escritos, imágenes (fotografías, videos,
películas, libros, anuncios) con carácter obsceno (pornografía en general), o
bien, en que aparezcan personas menores de edad o “incapaces” realizando
actos o desnudos con fines lascivos o sexuales (pornografía infantil).
2. Puntos de diferencia: la prostitución infantil no se refiere a objetos en que
puedan representarse personas menores de edad o incapaces realizando actos
o desnudos con fines lascivos o sexuales, mientras que la pornografía en
general, no tipifica los casos en que una persona grabe o imprima escritos o
imágenes con carácter obsceno.
3. Deficiencia compartida: los tipos penales en cuestión no comprenden los
casos de pornografía auditiva mediante la cual se pueden representar hechos
concupiscentes reales o simulados.
Como se sabe, la pornografía en que se representan personas menores de edad
(pornografía infantil) se castiga con una pena que oscila entre cinco y doce años de
prisión, mientras que la pornografía en que se representan personas mayores de edad
(pornografía en general), se castiga con una pena de uno a siete años de prisión; pero,
la agravante que se relaciona con la pornografía en cuyo contenido no figura una
persona menor de edad, conforme al artículo 268 bis, se agrava siempre que: se
fabriquen, reproduzcan o publiquen libros, escritos, imágenes u objetos obscenos
en centros educativos o de recreo, en deportivos; o bien, cuando en los lugares
indicados se exponga, distribuya o haga circular la pornografía de referencia.
La segunda hipótesis, que se prescribe como agravante de la pornografía en
general, consiste en lo siguiente: “cuando el delito se cometa al trasladarse el sujeto
pasivo directamente de su domicilio a los lugares señalados anteriormente o de estos
a aquel, según sea el caso”.
El delito de pornografía en general agravado se sanciona con una pena de cinco a
diez años de prisión; pero la pena se agravará en una mitad más si se emplease violencia
en la comisión del delito, o el sujeto activo se valiese de la función pública que desempeñe o ejerza una profesión, oficio o cargo, aprovechando los medios o circunstancias
que se deriven.
Ahora, respecto del Código Penal del Estado de Baja California, no sólo se deduce
lo incorrecto de la denominación del Capítulo III del Título Cuarto (“Ultrajes a la
39
moral pública”), sino que, además, están establecidas las diferencias entre la pornografía infantil y la pornografía en general.
e) Pornografía infantil
La pornografía infantil se regula en el Código Penal del Estado de Baja California, del
siguiente modo:
Artículo 261 Bis. Al que procure, facilite, induzca, propicie u obligue a menores de edad o
incapaces a realizar actos de desnudo corporal con fines lascivos o sexuales, o de exhibirlos
de cualquier forma, filmarlos, videograbarlos o fotografiarlos, con o sin ánimo de obtener
un lucro, se le aplicará de cinco a doce años de prisión y de mil a dos mil días multa.
Se impondrá la misma pena al que por cualquier medio elabore, reproduzca, venda, arriende,
exponga, publicite, transmita, fije, grabe, imprima o distribuya anuncios, impresos, videos,
películas o fotografías, con o sin ánimo de lucro, en cuyo contenido aparezcan menores de
edad o incapaces realizando actos o desnudos con fines lascivos o sexuales.
Se impondrá prisión de seis a catorce años y de dos mil a ocho mil días multa, a quien por
sí o a través de terceros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociación delictuosa
con el propósito de que se realicen las conductas previstas en los párrafos anteriores.
En todos los casos previstos en este Artículo se decomisarán los objetos, instrumentos y
productos de los delitos.30
El primer párrafo del artículo citado sanciona como delito las conductas que
consistan en procurar, facilitar, inducir, propiciar u obligar a personas menores de
edad o “incapaces”:
1. A realizar actos de desnudo corporal con fines lascivos o sexuales.
2. A exhibirlos de cualquier forma.
3. A filmarlos, videograbarlos o fotografiarlos, con o sin ánimo de obtener un lucro.
Se observa la falta de sintaxis del precepto que se analiza porque las dos últimas
hipótesis carecen de contenido. De ahí que no son específicas las expresiones referidas
a las personas menores de edad o “incapaces”, cuando se dice: “exhibirlos de cualquier
forma”, “filmarlos, videograbarlos o fotografiarlos”.
30 El artículo 261 Bis del Código Penal del Estado de Baja California fue adicionado por el Decreto número 100,
publicado en el Periódico Oficial número 41, de fecha 1 de octubre de 1999, tomo CVI, expedido por la XVI
Legislatura. Al respecto, consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
40
No es necesario fijar como única posibilidad de pornografía infantil los “actos de
desnudo corporal” a que se sujeten las víctimas de este delito, de otra manera, en un
hecho determinado, bastará con que la defensa del sujeto activo pruebe que las fotografías y los videos objeto de investigación, no tienen un carácter pornográfico debido a
que las niñas y los niños que allí aparecen no están completamente desnudos. Dicho lo
cual, es urgente reformar el artículo en cuestión.
Por cuanto hace a quien “elabore, reproduzca, venda, arriende, exponga, publicite,
transmita, fije, grabe, imprima o distribuya anuncios, impresos, videos, películas o
fotografías…en cuyo contenido aparezcan personas menores de edad o ‘incapaces’
realizando actos o desnudos con fines lascivos o sexuales”, ya de inmediato se observa
que la posesión de pornografía infantil resulta impune. Léase el siguiente ejemplo:
Mario es sorprendido con una caja de revistas pornográficas en que aparecen
niños(as) cuyas edades podrían oscilar entre los doce y quince años de edad. En este
caso: a) Mario no elaboró el material pornográfico, b) no lo reprodujo, c) no lo vendió,
d) no lo arrendó, e) no lo está exponiendo, f) no lo está publicitando, g) de ningún
modo lo está transmitiendo a otra persona, h) no lo ha fijado en un cierto lugar, i) no
lo ha grabado, j) no ha sido él quien lo imprimió, k) no está distribuyendo el material
pornográfico, sino que únicamente lo posee, y su conducta quedará impune conforme
al estado actual del Código Penal del Estado de Baja California, en que no se regula
como delito la posesión de pornografía infantil.
Advertidos de la urgente reforma que requiere el Código Penal del Estado de
Baja California, a efecto de que se contemple como delito la posesión de pornografía
infantil, falta mirar algunos aspectos en orden a la pornografía en general. Así, los
hechos de pornografía no se castigan por la sola intención del autor de otorgarle
sentido pornográfico a una determinada expresión, sino que se castigan, porque,
además de la dañada intención del autor, efectivamente, se ha conseguido la representación que se busca. Igualmente, hay que decirlo, no tienen carácter obsceno las expresiones que requieren un cierto esfuerzo intelectivo para descubrir el sentido sexual allí
contenido.31
El avance tecnológico de las últimas décadas y el alcance logrado por los diversos
medios de comunicación hacen necesaria la regulación penal de la pornografía que
se proyecta a través de la Internet. La problemática que al respecto persiste es la
siguiente: en cuanto hace a la pornografía infantil, la Internet posibilita la proyección
31
En el mismo sentido, Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, op. cit., p. 243.
41
de imágenes en que se simulan actos sexuales, mismos que, de alguna manera, aluden
o se relacionan con personas menores de edad.
Además de las simulaciones a las que se hace referencia, es menester considerar
como grave la pornografía infantil de carácter auditivo; fenómenos éstos, que no están
previstos en el Código Penal del Estado de Baja California; de ahí que son impunes
comportamientos como los que a continuación se describen:
1. Con ayuda de un programa de cómputo denominado “morphing”, Alfredo
combina dos imágenes no pornográficas de personas para crear una sola
en que se representa un niño(a) mostrando sus genitales conforme a posturas que se pueden considerar previas a la cópula.
2. Karina recibe una transmisión auditiva simultánea en que se alude a la descripción acerca de cómo un sujeto obtiene la cópula con un(a) adolescente
recién llegado(a) de la escuela secundaria, de modo que es factible escuchar
los momentos y actos que se suscitan aun con el consentimiento de el(la)
adolescente.
Urge que el Código Penal del Estado de Baja California prevea como conductas
delictivas, aquéllas que consistan en simular actos de naturaleza pornográfica, y en los
cuales de algún modo se aluda a una persona menor de edad. Igualmente necesario es
tipificar la pornografía infantil auditiva.
f) Lenocinio
El Código Penal del Estado de Baja California sanciona la conducta de lenocinio con
una pena de prisión de uno a diez años (artículo 265). El concepto legal de lenocinio
se extrae de la siguiente descripción típica:
Artículo 266. Comete el delito de Lenocinio:
I. Toda persona que habitual o accidentalmente explote el cuerpo de otra por medio del
comercio carnal, se mantenga de este comercio u obtenga de él un lucro cualquiera;
II. El que induzca o solicite a una persona para que con otra comercie sexualmente con su
cuerpo o le facilite los medios para que entregue (sic) a la prostitución;
III. El que regentee, administre o sostenga directa o indirectamente prostíbulos, casas de
cita o lugares de concurrencia expresamente dedicados a explotar la prostitución u obtenga
cualquier beneficio con sus productos; y,
42
IV. El que promueva, publicite, invite, facilite o propicie por cualquier medio para que una
persona o personas tengan relaciones o actos sexuales con menores de edad, incapaces y/
o inimputables.32
Resulta criticable que, la fracción primera del precepto que se analiza exprese
que la conducta de lenocinio —que consiste en explotar el cuerpo de otra persona
por medio del comercio carnal— pueda llevarse a cabo “accidentalmente”. Basta decir
que el tipo penal de lenocinio únicamente puede ser configurado con dolo del autor
y no por culpa o descuido, y menos aún “accidentalmente”.
Resulta igualmente insostenible, que el Código Penal del Estado de Baja California, para encuadrar el tipo penal de lenocinio, exija como hipótesis probar el hecho
de que el autor “se mantenga” del comportamiento en cuestión. Al propio tiempo, en
contra de la legislación que nos ocupa, el lenocinio no configura un comportamiento
que deba ser realizado habitualmente.
Es incorrecto que se estime como presupuesto del tipo penal de lenocinio, el
hecho de que una cierta persona se “entregue a la prostitución”. Esto es así, debido a
que la expresión “entregarse” denota un significado que bien puede sustituirse con
el término dedicarse. Piénsese en el siguiente supuesto de hecho:
Sandra y Paola, a pesar de ser menores de edad, son madres solteras que prestaban sus
servicios como recepcionistas en el “Hotel Sade”. Sin embargo, el administrador del hotel
las determinó para que ofrecieran al público “sus servicios de carácter sexual”, de modo
que ahora se exhiben a las afueras del hotel y entregan una determinada comisión al señalado
administrador.
En los casos en que se explota a una persona menor de edad, o a quien no tiene
la capacidad para comprender el significado del hecho, el sujeto activo menosprecia la
capacidad de elegir de la víctima concibiéndola como un objeto pasivo del placer
sexual ajeno.33
El Código Penal del Estado de Baja California refiere como hipótesis de lenocinio
el supuesto en que alguien “regentee, administre o sostenga directa o indirectamente
32 El artículo 266 del Código Penal del Estado de Baja California fue reformado por el Decreto número 100,
publicado en el Periódico Oficial número 41, de fecha 1 de octubre de 1999, tomo CVI, expedido por la XVI
Legislatura. Al respecto, consúltese la página web: http://www.congresobc.gob.mx/lesgislacion/estatal.
33 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, séptima edición, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1988, p. 386.
43
prostíbulos, casas de cita o lugares de concurrencia expresamente dedicados a explotar
la prostitución”; tal literalidad, sin embargo, merece las siguientes observaciones:
Resulta jurídicamente incorrecto aludir al hecho de sostener ciertos lugares en
que se facilite la prostitución; particularmente es erróneo porque sostener “directa o
indirectamente” prostíbulos no tiene ninguna connotación técnico-jurídica de
importancia. En el mismo sentido, el tipo penal de lenocinio precisa que los
administradores deberán serlo de “prostíbulos”, “casas de cita”, o bien, de “lugares
de concurrencia expresamente dedicados a explotar la prostitución”.
Así, la regulación actual de lenocinio favorece la defensa penal de quienes explotan la prostitución, pues bastará que en un asunto determinado se alegue la falta
de una de las circunstancias de lugar que exige el tipo penal, en concreto, que no se
trata de un lugar “expresamente dedicado a explotar la prostitución”. Dicho sea
brevemente: nadie admitirá ser administrador de un lugar “expresamente” dedicado
a la explotación de la prostitución, de ahí que se verá favorecida cualquier defensa
penal en este sentido.
Es del todo plausible que se castiguen conductas mediante las cuales alguien
promueva que un sujeto ejecute hechos sexuales con personas menores de edad o
con quienes no tengan la capacidad para comprender el significado del hecho. Al
respecto, el Código Penal del Estado de Baja California establece como delito de lenocinio el hecho de que alguien promueva que una persona o personas tengan relaciones
o actos sexuales con personas menores de edad, incapaces y/o inimputables. Sin
embargo: ¿cómo debe interpretarse la expresión “incapaces y/o inimputables”?, la
interpretación gramatical de la expresión citada, conlleva a determinar que el tipo
penal en estudio distingue entre “incapaces” e “inimputables”, y si esto es así,
entonces: ¿cuál es la diferencia entre un incapaz y un inimputable? Pues bien, ocurre
que el Código Penal del Estado de Baja California distingue entre incapaces e
inimputables, pero no aporta ninguna razón para ello.
Es urgente reformar el precepto en cita si se quiere superar la confusión entre
los términos “incapaz” e “inimputable”, y mejor referirse como ámbitos de protección
penal: a las personas menores de edad y a quienes no tengan la capacidad para
comprender el significado del hecho.
Véase, a continuación, la forma como se agrava el tipo penal de lenocinio:
Artículo 267. Agravación de la pena. Cuando el delito se cometa en centros educativos, de
recreo, deportivos o en sus inmediaciones o cuando se cometa al trasladarse el sujeto pasivo
44
directamente de su domicilio a los lugares señalados anteriormente o de estos a aquel, según
sea el caso, la pena se agravará en una tercera parte más a la que corresponda al delito
cometido.
Si se emplease violencia en la comisión del delito previsto en este capítulo, o el agente se
valiese de la función pública que desempeñe o ejerza una profesión, oficio o cargo y aproveche los medios o circunstancias que ello le proporciona, la pena se agravará en una mitad
más; y se le destituirá del empleo, cargo o comisión pública y se le inhabilitará para ocupar
o ejercer otro similar, según sea el caso, o se le suspenderá en el ejercicio de la profesión.
Es criticable el hecho de que, conforme al precepto anterior, la misma agravante
se aplique tanto en supuestos en los que el sujeto pasivo sea una persona menor de
edad o un “incapaz”, como en los casos en que la víctima sea mayor de edad.
Por las razones expuestas, resultan necesarias las reformas que detallen la debida
protección penal a personas que pueden ser objeto de explotación sexual comercial
infantil en el Estado de Baja California; pues no se puede sostener que, por ejemplo,
se aplique la misma agravante para los casos de lenocinio en que sea indiferente si la
víctima tiene o no la capacidad para comprender el significado del hecho.
Es indispensable castigar con pena de prisión al “cliente-explotador” que favorece,
propicia o determina la explotación sexual comercial infantil, solicitando los
“servicios” sexuales de una persona menor de edad. Al respecto, el cliente, o para
mejor decir, el explotador de una persona menor de edad, por lo general, se identifica
como un ser humano falto de capacidad para entablar alguna relación afectiva estable
con otro semejante. La inseguridad o sospecha al rechazo de cualquier aceptación
por parte de la sociedad (o de la potencial pareja), al igual que el abuso de poder
sobrevenido por condiciones propias de la sociedad, que sin más, percibe a las
personas menores de edad como objetos de consumo son variables significativas que
explican la explotación sexual comercial de niñas, niños y adolescentes, asi como de
quienes no tienen la capacidad para comprender el significado del hecho.
Se tiene conocimiento de que el cliente-explotador acude a los "servicios" sexuales
comprados, ocasionalmente, para experimentar una vivencia o emoción prohibida, o
bien, debido al justificado o injustificado afán de disuadir sentimientos de culpa.
Es verídico el hecho de que, por lo común, el cliente-explotador determina la
demanda de niñas, niños o adolescentes para someterlos a una relación sexual
45
comprada. De ahí la ineludible necesidad de castigar con pena de prisión al clienteexplotador de personas menores de edad. Ciertamente, como está probado, la demanda
en estos casos, igualmente es generada por los “productores”, por los que “venden el
producto” o el objeto sexual de referencia. Por ejemplo, el Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostiene que “el primer factor causal
de la trata de mujeres con fines de explotación sexual es la demanda de la industria
del sexo”.34
34 Al respecto véase: http://www.redfeminista.org/Doc/prosti%2021-10-03%20cubierta.pdf.
46
PARTE TERCERA
FUNDAMENTOS JURÍDICO-PENALES Y POLÍTICOCRIMINALES PARA UNA REFORMA AL CÓDIGO
PENAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
P
ara determinar las bases de una reforma, dirigida a los tipos penales
que comprenden la explotación sexual comercial infantil, es preciso
atender a los principios penales que configuran un Estado Social y
Democrático de Derecho, pues únicamente a partir de la debida identificación del bien jurídico que se protege en estos casos, será posible
establecer los criterios rectores para las reformas conducentes.
Dicho sea brevemente: sólo a partir de la debida identificación del bien
jurídico que se protege será posible establecer los criterios rectores de
cualquier clase de reforma debido a que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, la injerencia sobre el bien jurídico es lo que, en
buena lógica, determina el grado del injusto de la conducta, así como
el quantum de la pena a imponer. Adicionalmente, un correcto proyecto
de reforma exige delinear las bases político-criminales a seguir; todo
lo cual quedará precisado en el desarrollo que a continuación sigue.
1. El Libre Desarrollo de la Personalidad como bien jurídico protegido
en el ámbito de la explotación sexual comercial infantil
Si como se ha sostenido, una importante función del bien jurídico
consiste en determinar la graduación del “injusto penal”, entendiendo
por éste no sólo el grado de afectación que una acción típica y
antijurídica tiene sobre el bien jurídico protegido, sino además un
criterio que sirve para determinar el quantum de la pena a imponer, es
entonces necesario identificar el bien jurídico que se protege en casos
de explotación sexual comercial infantil.
47
Para que un bien jurídico sea reconocido como bien jurídico-penal, se exige de él,
por lo menos, dos condiciones:
a) Suficiente importancia social; y,
b) Necesidad de protección por el Derecho penal.35
Es precisamente la importancia social del bien merecedor de tutela jurídicopenal la que ha de estar en congruencia con la gravedad de las penas merecidas por la
puesta en peligro o lesión de un bien jurídico.
Por lo común se entiende que el objeto material es la persona o la cosa sobre la
que recae la conducta típica, en tanto que el objeto formal es el bien jurídico tutelado.
Ahora bien, el objeto material sobre el que la acción se ejecuta, se distingue del
objeto de protección o bien jurídico; por ejemplo, en el delito de robo el objeto de
protección (bien jurídico) es la propiedad, mientras que el objeto material (la cosa
mueble) es el objeto sobre el que recae la acción.
El Derecho penal no reacciona frente al quebrantamiento de una norma carente
de algún bien jurídico al que esté determinada, lo contrario significaría lesionar el
principio según el cual, nadie debe responder sino por la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico.
Pues bien, los tipos penales relativos a la explotación sexual comercial infantil
tienen por bien jurídico de tutela el libre desarrollo de la personalidad. En el mismo
aspecto, diversas aportaciones de la doctrina se manifiestan en el sentido de que la
moral pública y las buenas costumbres no representan el bien jurídico que se protege
en el ámbito de los delitos que se analizan.36
Persiste una confusión en cuanto a saber si en el ámbito de la explotación sexual
comercial infantil se protege: a) el “normal desarrollo sexual”, b) la “libertad, salud
y adecuado desarrollo sexual”, c) la “seguridad sexual”, o bien, d) la “libertad,
dignidad y adecuado desarrollo psicosexual”. Sin embargo, de manera definitiva,
hay que decir lo siguiente: la moral y las buenas costumbres, no sólo carecen de la
35 Ferre Olive, Juan Carlos, “Derecho penal y competencias de las comunicaciones europeas”, en: Cuadernos
de Política Criminal, Tomos 46-48, España, 1992, pp. 815, 816 y ss.
36 Véase, por todos, Roxin, Claus; Derecho penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de
la Teoría del Delito. Traducción de la 2ª edición alemana, por Diego- Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
Gracia Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 199; p. 52.
48
génesis propia de un bien jurídico-penal, sino que además no se corresponden con la
gravedad que caracteriza a las acciones descritas en los tipos penales objeto de este
estudio.37
Así, la indemnidad de las niñas y los niños está por encima de cualquier
concepción o idea de la moral, o de lo que por buenas costumbres pueda entenderse.38
En México, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
en su artículo 11, dispone con relación a los derechos de las niñas, niños y
adolescentes:
Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfacción de alimentación, así como el
pleno y armónico desarrollo de su personalidad…
Del contexto anterior se desprenden los términos “desarrollo y personalidad”,
además de que se insiste en cuanto a que es el desarrollo de la personalidad lo que se
protege mediante dicha regulación. De esta forma, el desarrollo de la personalidad es
un concepto que engloba, tal y como lo sostiene el artículo 18 de la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en comento, una doble dimensión,
la psíquico-física, que es precisamente lo que desea mantenerse indemne ante los
ataques de quienes cometen delitos de explotación sexual comercial infantil.39
Considerar el libre desarrollo de la personalidad como el bien jurídico a proteger
en los casos de explotación sexual comercial infantil, encuadra con el espíritu de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, específicamente con
la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece el “desarrollo pleno de la
personalidad”, como el objetivo integral de la Convención.40 Esto significa, tal y como
establece el artículo 23 de la Convención: “que el niño logre la integración social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida
posible”.
El concepto de desarrollo de la personalidad ha sido establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, y recogido por el Protocolo Facultativo de la
37 Gómez-Tagle
López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
Esto, que no requiere mayor aclaración, lo establece claramente la Ley para la Protección de Niñas,
Niños y Adolescentes, cuando en su artículo 3º establece: “Son principios rectores de la protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes: A. El del interés superior de la infancia.
39 Gómez-Tagle López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
40 Así se contempla, expresamente, en la exposición de motivos de la Convención y en el Preámbulo
respectivo.
38
49
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Pros-titución
Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, y que en su exposición de motivos establece:
…se reconoce el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educación
o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual….
Contemplar el libre desarrollo de la personalidad, como bien jurídico en los
casos de explotación sexual comercial infantil, es la única vía integral, eficaz y
garantista para respetar plenamente los derechos fundamentales de los núcleos más
vulnerables del Estado de Baja California.
2. La prevención del delito a través de la pena en el marco de los tipos penales
relativos a la explotación sexual comercial infantil
Dado que mediante el Derecho penal se pretende evitar los ataques más graves en
contra de los bienes jurídicos de mayor importancia, es indispensable generar efectos
preventivos, bien definidos en sus contornos, en cuanto hace a la explotación sexual
comercial infantil.
En lo relativo a la prevención general, el Derecho penal debe tender a crear en
los(as) ciudadanos(as) un respeto al ordenamiento jurídico, siendo éste el efecto positivo de la prevención general. Por su parte, el efecto negativo de la prevención general,
el cual en los países antidemocráticos suele utilizarse para generar terror en la ciudadanía, resulta ilegítimo. Así, las penas deben ser racionales y atender a los principios de
humanidad, resocialización, proporcionalidad y, finalmente, al de culpabilidad.41
3. La pornografía infantil virtual
A través de la Internet se difunden y transmiten importantes hechos vinculados por
ejemplo con: a) la alteración de la información, b) el sabotaje, c) el fraude, d) la
clonación de señales satelitales; y, e) la clonación de tarjetas de crédito.
41 Gómez-Tagle López, Erick, y,
Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
50
Por cuanto hace al tema de investigación aquí desarrollado, la Internet hace posible que se incrementen los delitos de explotación sexual comercial infantil y el tráfico de personas menores de edad. Al respecto, se tiene noticia de que la Secretaría de
Seguridad Pública, a través de su División de Policía Cibernética, ha detectado 397
sitios web con pornografía infantil, de las cuales 197 son mexicanos. Así mismo, se
tiene conocimiento de la existencia de cuatro millones de sitios web que explotan la
pornografía, 60% de ellos son lucrativos, es decir, el sitio exige el pago del “servicio”
por medio de la tarjeta de crédito del usuario; el 40% restante son intercambios de
fotos y videos de persona a persona.42
Las policías cibernéticas son una herramienta innovadora de las corporaciones
de procuración de justicia para la seguridad de todos los usuarios que navegan en la
Internet, sea cual fuere su región geográfica en el mundo.
En el ámbito internacional se solicita a los Estados que, con relación a la pornografía, tipifiquen la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de la misma. Con relación a ello, y debido
a la disponibilidad cada vez mayor de la pornografía infantil en la Internet, el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía ha mostrado
su preocupación de tal modo que solicita que se castigue la pornografía infantil en
general y, más decididamente, la pornografía infantil que se difunde y transmite en la
Internet.
Así, la legislación mexicana debe brindarle mayor actualización al fenómeno de
referencia, pues no se debe permitir que por medio de la Internet se viole uno de los
bienes jurídicos más relevantes de las niñas, niños, adolescentes y de quienes no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho, a saber, el libre desarrollo
de su personalidad.
España es un ejemplo en cuanto a la regulación jurídica de la pornografía a
través de la Internet, pues en la exposición de motivos del Código penal español, se
afirma lo siguiente:
42 Gutiérrez Ramírez, Gustavo, Delitos cibernéticos, en: http://www.enterate.unam.mx/Artículos/tres/octubre/delitos.
51
…quien, por cualquier medio, vendiera, difundiere, exhibiere o facilitare la difusión de
estos materiales, cuando en ellos aparezcan personas de las características indicadas
(menores o ‘incapaces’)…43
Para prevenir todas las injerencias al libre desarrollo de la personalidad de las
niñas, niños y adolescentes, mismos que son utilizadas por quienes vulneran sus
derechos humanos al desplegar actos dirigidos hacia la pornografía en la Internet,
debe tomarse en consideración que en la actualidad se han creado auténticos clubes
de pornografía infantil a los que día a día se accede, incluso periódicamente, al material
pornográfico.
Para los efectos de la redacción típica, aquí se parte de la base de lo que en la
literatura penal suele denominarse un “adelantamiento en la barrera de protección
penal”, de tal manera que se hace una clara diferencia entre la simple ubicación del
material pornográfico en la red por parte del sujeto activo y de su efectiva visualización
por un tercero en la Internet. Esta fórmula permite criminalizar, desde un principio,
el despliegue delictivo del agente, sin que sea necesario que el material sea observado
por un tercero,44 dado que es desde el momento en que se efectúan las grabaciones
de la persona menor de edad, por ejemplo, en el que se lesiona el bien jurídicamente
protegido, pero también es en ese momento en el que las consecuencias personales,
psicológicas y afectivas se producen sobre la niña, niño o adolescente utilizado para
generar el material pornográfico.45 Por otro parte, merece una sanción penal diversa,
la posterior venta o exhibición del material a través de la Internet.
El análisis y estudio aquí efectuado, mejora la redacción típica, evitando por un
lado, vacíos legales que pudiesen generar impunidad, al mismo tiempo que impide
una interpretación extensiva de la ley penal, lo que no excluye la posibilidad,
expresamente señalada, de sancionar la denominada pornografía infantil virtual.46
Es bien conocido que conforme al principio de territorialidad, el Estado puede
castigar válidamente a quien cometa un delito dentro de su territorio, sin importar si
43
Acerca de la problemática relativa a la pornografía en la Internet; véase, por todos, Ferré Olivé, Juan Carlos,
Pornografía Infantil en Internet, en, La influencia de la Ciencia Penal Alemana en Iberoamérica. Libro en Homenaje
a Claus Roxin, tomo II; Miguel Ontiveros Alonso y Mercedes Peláez Ferrusca (Coordinadores); Instituto Nacional
de Ciencias Penales (INACIPE), México 2004 .
44 En los razonamientos posteriores acerca del bien jurídico tutelado.
45 Gómez-Tagle López, Erick, y, Ontiveros Alonso, Miguel, op. cit.
46 Sobre esto, véase, Morón Lerma, Esther; Internet y Derecho penal: Hacking y otras conductas ilícitas en
la Red, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 77 y ss.
52
con dicho delito se afectan bienes nacionales o extranjeros, y sin importar tampoco la
nacionalidad de quien cometa el delito. En el caso que se expone a continuación,
cabe preguntarse: ¿dónde se han cometido los delitos de secuestro y trata de personas,
si un(a) extranjero(a) secuestrado(a) y extirpado(a) de alguno de sus órganos en un
país se le trae a México para explotarlo(a)?
Dado que el secuestro es un delito continuo, el mismo se entiende cometido en
cada uno de los lugares en que se realizan los distintos actos que lo comprenden; por
tanto, las autoridades mexicanas son competentes para conocer del asunto, no obstante
que la persona secuestrada sea extranjera, pues en todo caso el delito se considera
cometido en México.
1. Una persona se encuentra en España, decide no enterar a las autoridades
mexicanas de un delito relativo a la explotación sexual comercial infantil y
que integrantes del crimen organizado cometerán en contra de un grupo de
adolescentes mexicanos(as).
2. La pregunta es: ¿dónde se ha cometido el delito de no denunciar o impedir la
consumación del ilícito?
3. Pues bien, en los delitos de autoría omisiva, es determinante, por un lado, el
lugar en el que el autor debía actuar y, también, el lugar en que se produjo
el resultado.
4. ¿El comportamiento de un partícipe (inductor o cómplice) puede ser
considerado como efectuado en territorio mexicano, aun cuando por aparatos
electrónicos realice dichos actos de participación desde el extranjero?
5. De modo general, constituyen actos delictivos, los comportamientos que en
forma de participación (inducción o complicidad) se realizan desde el
extranjero a favor de delitos cometidos en México. Y a la inversa, se considera
un hecho ilícito cometido en territorio nacional, toda participación prestada
que desde México se realiza a favor de un hecho punible cometido en el
extranjero.47
Es necesario insistir en que de forma general, en los casos de autoría, el lugar
del hecho comprende tanto el sitio en que haya sido realizada la acción como el lugar
47
Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 131.
53
en que se produjo el resultado típico.48 Léase el siguiente ejemplo: si un sujeto manda
de Italia una carta con propósito de que cuando la abra un cónsul mexicano éste
muera envenenado, el homicidio, según el principio antes mencionado, en atención a
que el resultado se produjo en México, se considera realizado en territorio nacional.
A continuación se especifican diversos momentos de la realización del hecho
delictivo:49
a) El tiempo de comisión del hecho se determina, en los casos de autoría
comisiva, por el momento en que se realiza la acción o se produce el resultado.
b) En los delitos de omisión, el momento de la intervención se determina según
el momento en que el autor debía haber actuado.
c) En los casos de participación, el momento del hecho se deduce por el momento
en que el autor actuó.
d) Para la autoría mediata el momento decisivo de la comisión es cuando el
autor mediato actúa sobre el sujeto instrumentalizado.
e) En la coautoría el hecho comisivo inicia con la primera aportación del coautor
en el marco de la decisión común.
4. Acerca de la creación del tipo penal denominado: “De la omisión de impedir
un delito que atente en contra del libre desarrollo de la personalidad”
La importancia del bien jurídico protegido por el tipo penal antes señalado se prueba
con el hecho de que en otras latitudes (en particular España y Alemania), no de
manera casual, lo asocian ya con la identidad misma de los delitos que atentan contra
los hechos que se mandan denunciar o evitar, o bien, con la propia administración de
justicia del Estado, y, finalmente, con la solidaridad humana.
De las alternativas anteriores, cabe descartar que el delito de omisión aquí
propuesto quebrante el libre desarrollo de la personalidad, bien jurídico éste que en
realidad lo afecta el sujeto activo de los delitos relativos a la explotación sexual
comercial infantil. De igual modo se rechaza la posibilidad de que el omitente lesione,
48
49
Jakobs, Günther, Derecho Penal Parte General, op. cit., p. 142.
Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 185.
54
en tanto bien jurídico, la administración de justicia, porque de otra manera podría
configurarse como autor de la omisión, la propia víctima que, por ejemplo, no denuncie
los hechos vinculados a la explotación sexual comercial infantil.
Es claro que la solidaridad humana es el bien jurídico que afecta la persona que
omite denunciar o impedir, sin riego propio o ajeno, un hecho relacionado con la
explotación sexual comercial infantil. Así, las niñas, los niños, los adolescentes y
quienes carecen de la capacidad para comprender el significado del hecho estarán
debidamente protegidos cuando el Estado de Baja California sancione como delito el
hecho de no denunciar o no impedir una conducta relativa a la explotación sexual
comercial infantil.
Una completa protección del libre desarrollo de la personalidad debe acompañarse
del debido resguardo de la solidaridad humana, para de ese modo sancionar conductas
como la que desplega el recepcionista de un hotel, que lejos de impedir o denunciar
a un sujeto que inicia los actos ejecutivos tendientes a relacionarse sexualmente con
una niña o niño de catorce años, lejos de ello, los lleva hasta la habitación.
Así como ha de castigarse el comportamiento del sujeto que se relaciona sexualmente con la niña o niño del ejemplo anterior, en el mismo sentido ha de sancionarse
la conducta del recepcionista del hotel, quien omitió denunciar o impedir el hecho
que presenció. De esa manera, se preservarían tanto el libre desarrollo de la
personalidad como la solidaridad humana.
He aquí lo necesario de regular como delito en el Estado de Baja California la
omisión de impedir o denunciar una conducta relativa a la explotación sexual
comercial infantil, claro, siempre que se pruebe que el omitente estaba en condiciones
de denunciar o impedir, sin riesgo propio o ajeno, la conducta en cuestión.
En España, por ejemplo, la prostitución de que son objeto las personas menores
de edad no es un hecho respecto del cual se esté obligado a impedir o denunciar, de
ahí que Esteban Sola Reche recientemente ha manifestado lo siguiente:
Por mi parte, considero procedente que dicho deber se extienda a alguno de los delitos
relativos a la prostitución, específicamente en cuanto se condicione al ejercicio de la misma
a menores o incapaces.50
50 Reche, Esteban, La Omisión del Deber de Intervenir para Impedir Determinados Delitos del Artículo 450 del
Código Penal, op. cit., pp.152 y153.
55
Lo sucesivo servirá para explicar las características del delito de omisión de impedir o denunciar un delito que atente contra el libre desarrollo de la personalidad.
Pues bien, la omisión es un comportamiento que consiste en dejar de hacer algo
respecto de lo que se tiene el deber de ejecutar. El comportamiento omisivo de un
sujeto suele clasificarse como: a) omisión simple, y, b) comisión por omisión.
La omisión simple consiste en una inactividad voluntaria o involuntaria que
infringe el mandato de actuar derivado de la norma. Son elementos de la omisión
simple:
a) El dolo o la culpa del autor,
b) La inactividad del sujeto activo,
c) El deber jurídico de obrar; así como,
d) El resultado típico formal.51
Al respecto, es necesario identificar los elementos de la omisión antes
nombrados, en el tipo penal que se propone, el cual versa del siguiente modo:
El que pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no
impidiere la comisión de uno de los delitos contemplados en los artículos 261, 262, 266,
267, 268, 268 Bis ó 268 Bis 4 de este Código, se le impondrá la pena de seis meses a dos
años de prisión y de cincuenta a doscientos días multa.
Las mismas penas se impondrán a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus
agentes para que impidan un delito de los contemplados en el párrafo anterior y de cuya
próxima o actual comisión tenga noticia.
Se aprecia que el tipo penal de referencia sólo puede ser cometido intencionalmente, esto es, con dolo; respecto de lo cual hay que decir que en la omisión dolosa
se requiere que el autor tenga presente el conocimiento de la situación generadora
del deber, es decir, el conocimiento de la posibilidad de realizar la acción y, en su
caso, de evitar el resultado. Por último, debe advertirse que el tipo penal que se propone no exige un determinado resultado material.
51
Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, op. cit., p. 239.
56
Conforme a la clasificación de la omisión antes formulada, en el sentido de que se
distingue entre una simple inactividad que incumple un mandato y una inactividad
que al incumplir un mandato se asocia con un resultado material que se le atribuye al
autor, de ahí la clasificación de los delitos en: a) delitos de omisión simple (en los
que únicamente se incumple con el mandato de la norma) y, b) delitos de comisión
por omisión (en los que el incumplimiento del mandato además se asocia con la
atribuibilidad de un resultado material respectivo).
La expresión “pudiendo hacerlo” presupone conocimiento de las circunstancias
fácticas que el tipo describe, capacidad personal y actual de obrar, conciencia de que
existe un deber social de colaboración y exigibilidad de la conducta en el sentido
esperado por el mandato legal.52
Se advierte entonces que los delitos de omisión simple y los delitos de comisión
por omisión, se distinguen únicamente en cuanto al resultado, pues mientras en los
delitos de omisión simple se produce un resultado formal (consistente en no acatar la
norma), en los delitos de comisión por omisión se necesita que a la inactividad
voluntaria o involuntaria se le atribuya un resultado material.
Dicho sea de otra manera, la comisión por omisión es una figura que tiene lugar
allí cuando con motivo de una inactividad (simple omisión) se produce un resultado
material. Se dice que una omisión impropia o comisión por omisión es equiparable a
una acción (comisión), pues en tal omisión —se argumenta— de haber sido acción,
igualmente hubiese provocado el resultado.
Los elementos de la comisión por omisión, son los siguientes:
a) La voluntad del autor;
b) La inactividad del sujeto activo;
c) El deber de obrar; y,
d) El resultado típico material.53
52
El desarrollo dogmático más destacado en torno a esta temática puede verse en; Quintero Olivares,
Gonzalo; Comentarios al nuevo Código penal, varios autores, 2ª edición (Revisada, actualizada y puesta al
día), Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 2017 y ss. Véase, en el mismo sentido, Muñoz Conde, Francisco, Derecho
penal …; ob. cit. p. 912: “La conducta consiste en una omisión pura; abstenerse de impedir el delito, y se
castiga independientemente de que el delito se cometa o no. El deber de actuar viene limitado doblemente:
en primer lugar, por la posibilidad de poder impedir el delito (ad impossibila nemo tenetur); en segundo lugar,
porque esa posibilidad sea con una intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno”.
53 Ibidem, pp. 239 y 246.
57
En el marco del tipo penal que se propone no se exige un determinado resultado
material, luego, se trata de un tipo penal de omisión simple, cuyos elementos son los
siguientes:
a) La inactividad del sujeto activo, es decir, no denunciar o no impedir un delito
relativo a la explotación sexual comercial infantil.
b) El dolo o la intención del sujeto activo para no denunciar o no impedir un
delito relativo a la explotación sexual comercial infantil.
c) El deber jurídico de obrar que infringe el sujeto activo, no es otro sino el que
emana del tipo penal que se propone, conforme al cual una persona tiene el
deber de denunciar o impedir un delito relativo a la explotación sexual
comercial infantil.
d) El resultado típico formal deriva del hecho de que el tipo penal que se propone,
no exige un determinado resultado material.54
Por ahora, es necesario desarrollar, de modo general, la así denominada “posición
de garante”, figura jurídica que sirve para fundamentar la imputación de la responsabilidad penal, lo mismo en los delitos de comisión que en los de omisión. Así,
según Jakobs,
todas las posiciones de garante en virtud de competencia por organización en los delitos de
omisión se pueden restringir igualmente por las reglas desarrolladas para la imputación
objetiva en los delitos de comisión.55
De modo general, existe una posición de garante cuando se espera de un sujeto
la realización de ciertas expectativas o comportamientos, y se espera que los realice
(o bien los omita) porque se supone que el sujeto debe dar seguimiento a su rol, y
con ello a un deber específico derivado o no de una norma.
Si el sujeto no da cumplimiento a las expectativas normativas que fundamentan
su posición de garante, entonces, debe responder por el no ejercicio de una posición
de garante. Concretamente se responde por el no ejercicio de una posición de garante,
cuando no se evita —por omisión— el quebrantamiento de la norma.
54
55
Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, op. cit., p. 239.
Jakobs, Günter, “Imputación jurídicopenal”, en: Problemas del Derecho Penal Moderno, op. cit., p. 45.
58
Es preciso castigar el hecho de omitir denunciar o impedir los delitos relativos
a la explotación sexual comercial infantil. Tal deber jurídico de actuar debe plasmarse
en el Código Penal del Estado de Baja California. El deber jurídico de actuar, en los
delitos de omisión simple, consiste en una acción esperada y exigida.
El deber jurídico de actuar ha de estar contenido en una norma penal, en este
caso en el Código Penal del Estado de Baja California; es decir, el deber jurídico de
actuar ha de estar tipificado, pues de otra manera su no realización, el no cumplimiento
del deber, será irrelevante penalmente. Y no interesa, a diferencia de lo que sucede en
los delitos de comisión por omisión, un deber jurídico impuesto en un ordenamiento
no penal, ya que la omisión entonces no sería típica.56
En el tema central que nos ocupa, se plantea la forma de hacer punible la omisión
de no denunciar o no impedir los delitos relacionados con la explotación sexual
comercial infantil, cuya redacción típica en el Código Penal del Estado de Baja California, sería:
Artículo 268 Bis 2 (De la omisión de impedir un delito que atente en contra del libre
desarrollo de la personalidad). El que pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y
sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de uno de los delitos contemplados en
los artículos 261, 262, 266, 267, 268, 268 Bis ó 268 Bis 4 de este Código, se le impondrá la
pena de seis meses a dos años de prisión y de cincuenta a doscientos días multa.
Las mismas penas se impondrán a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus
agentes para que impidan un delito de los contemplados en el párrafo anterior y de cuya
próxima o actual comisión tenga noticia.
El precepto anterior está fundamentado en el principio de solidaridad social, y
cumple con las expectativas de una sociedad preocupada por la integridad de las niñas,
niños, adolescentes, y de quienes no tienen capacidad para comprender el significado
del hecho, toda vez que su espíritu rector es el de impedir la comisión de delitos
vinculados a la explotación sexual comercial, cuando esto sea posible sin correr riesgo
alguno.
En la explotación sexual comercial infantil y en los casos relacionados con no
denunciar o no impedir tales hechos, es menester atender a las figuras jurídicas
denominadas: a) garantes de cuidado y, b) garantes de seguridad.
56
Ibidem, p. 241.
59
Los garantes de cuidado son los que deben cumplir una determinada función
protectora, en este caso los garantes de cuidado son quienes, por ejemplo, tienen el
deber de proteger a las niñas, niños, adolescentes o a quienes no tienen la capacidad
para comprender el significado del hecho.57 Por otro lado, son garantes de cuidado
aquellas personas en quienes se deposita una cierta dependencia personal; por ejemplo,
el encargado de una excursión o expedición peligrosa es garante de cuidado respecto
de las personas menores de edad encomendadas. También es garante de cuidado la
persona que admita en su hogar a personas necesitadas de atención protectora.
Por su parte, los garantes de seguridad se caracterizan por su deber de mantener
controlada una específica fuente de riesgo. Por ejemplo, alguien debe ser garante de
seguridad respecto de su propio comportamiento riesgoso (fuente o foco de peligro).
También pertenece al terreno de los garantes de seguridad, la persona que tenga la
responsabilidad por la actuación de terceras personas, digamos el Director de una
escuela primaria, con relación al comportamiento de los niños(as), es garante de la
seguridad de éstos(as).
En virtud de las explicaciones realizadas, será posible atribuir responsabilidad
penal a los garantes de cuidado o a los garantes de seguridad, que debido a su indiferencia, dolosamente deciden no denunciar o no impedir un delito relacionado con
la explotación sexual comercial infantil.
Otro tema es el de conocer la forma como opera en la práctica el tipo penal aquí
sugerido, de ahí la necesidad de aludir a la conciencia de la antijuridicidad del autor
culpable de la omisión de no impedir o no denunciar los hechos que se relacionan con la
explotación sexual comercial infantil. Primeramente, hay que decir que la culpabilidad
del autor omitente presupone la conciencia de la antijuridicidad de éste.
La conciencia de la antijuridicidad del hecho consiste en el conocimiento o la
comprensión del autor en el sentido de que, en los casos que nos ocupan, el sujeto
activo sabe que su decidida omisión es antijurídica.
Es notable que para poder reprochar al autor omitente, debe probarse que éste
tenía conocimiento de la antijuridicidad que generaba su comportamiento, es decir,
57
Kaufmann, Armin, citado por Hans-Heinrich Jescheck, en: “Problemas del delito impropio de omisión
desde la perspectiva del derecho comparado”, trad. José Luis Manzanares Samaniego, en: Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos del Consejo General del Poder
Judicial, Madrid.
60
debe probarse que el autor omitente sabía del mandato de la ley en el sentido de que
estaba obligado a denunciar o impedir el hecho relacionado con la explotación sexual
comercial infantil.
En un caso concreto, si se alega como defensa del omitente el hecho de que éste
no conocía el mandato de la ley penal, en cuanto a que debía impedir o denunciar los
hechos relativos a la explotación sexual comercial infantil, tal circunstancia dará
lugar para que se aplique en favor del omitente una eximente de culpabilidad
denominada error de prohibición, debido a que el omitente desconocía la existencia
de la ley que lo obligaba a denunciar o impedir los hechos en cuestión.
Lo relevante de lo anterior, consiste en que el Estado de Baja California deberá
hacer del conocimiento de su población, la existencia de un nuevo tipo penal conforme
al que se le castiga a quien, sin riesgo propio o ajeno, omita denunciar o impedir
hechos de explotación sexual comercial infantil. Para tales efectos, deberán realizarse
intensas campañas de información en la sociedad.
61
62
PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO PENAL
DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
TÍTULO SEGUNDO
Delitos contra la libertad y seguridad de las personas
CAPÍTULO II
Secuestro
Artículo 165. La pena señalada en el artículo anterior se agravará hasta en una tercera
parte más, cuando concurran algunas de las siguientes características:
I. …
II. …
III. …
IV. …
V.
Que la víctima sea una persona menor de dieciocho o mayor de sesenta años
de edad…
Se aplicarán de veinticinco a cincuenta años de prisión y de cuatro mil a ocho mil
días multa, cuando la privación de la libertad se efectúe con el fin de trasladar a una
persona menor de dieciocho años de edad o a quien no tenga la capacidad para
comprender el significado del hecho fuera del territorio nacional, con el propósito de
obtener un lucro indebido por su venta o entrega.
…
Artículo 238. Derogado.
…
63
TÍTULO CUARTO
Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad
CAPÍTULO I
Corrupción de personas menores de edad o de quienes no tienen
la capacidad para comprender el significado del hecho
Artículo 261. Al que induzca, procure o facilite a una persona menor de dieciocho
años de edad o a quien no tenga la capacidad para comprender el significado del
hecho, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, prostitución o consumo
de alguna droga, prácticas sexuales o a cometer hechos delictivos, se le aplicarán de
cinco a nueve años de prisión y de quinientos a mil doscientos días multa.
Al que induzca a la práctica de la mendicidad, se le impondrá de tres a seis años de
prisión y de quinientos a mil días multa.
No se entenderá por corrupción de personas menores de edad, los programas
preventivos, educativos o de cualquier índole que diseñen e impartan las instituciones
públicas, privadas o sociales que tengan por objeto la educación sexual, educación
sobre la función reproductiva, la prevención de enfermedades de transmisión sexual
y el embarazo de adolescentes, siempre que estén aprobados por la autoridad
competente.
Cuando de la práctica reiterada de los actos de corrupción, la persona menor de edad o
quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho adquiera el hábito de la fármacodependencia, se dedique a la prostitución o a formar parte de una
asociación delictuosa, la pena será de seis a diez años de prisión y de quinientos a mil
quinientos días multa.
Artículo 263. Derogado.
Artículo 264. Derogado.
CAPÍTULO II
Pornografía, pornografía infantil y turismo sexual de personas
menores de edad o de quienes no tienen la capacidad
para comprender el significado del hecho
Artículo 265. Se impondrán de tres meses a dos años de prisión:
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I.
Al que fabrique, reproduzca o publique libros, escritos, imágenes y objetos
obscenos y al que los exponga o, a sabiendas los distribuya, haga circular o
transporte;
II. Al que en sitio público y por cualquier medio ejecute, y haga ejecutar por
otro u otros, exhibiciones obscenas o al que lo haga en privado, pero de
manera que pueda ser visto por el público;
III. Al que utilice a una persona en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
Cuando el delito se cometa valiéndose de alguna relación de parentesco o autoridad
sobre el pasivo, la pena se aumentará en una tercera parte de la que corresponda.
Artículo 266. Comete el delito de pornografía de personas menores de edad o de
quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho:
I.
El que induzca, procure, facilite o permita por cualquier medio a una o más
personas menores de dieciocho años de edad o a quienes no tienen capacidad
para comprender el significado del hecho, a realizar actos de exhibicionismo
corporal, reales o simulados, de índole sexual, con el fin de grabarlos, videograbarlos, fotografiarlos, filmarlos o exhibirlos a través de anuncios impresos,
transmisión de archivos de datos en red pública o privada de telecomunicaciones, sistemas de cómputo, medios electrónicos o de cualquier otra
naturaleza, independientemente de que se logre la finalidad;
II. El que fije, grabe, videograbe, fotografíe, o filme actos de exhibicionismo
corporal, reales o simulados, de carácter sexual, en que participe una o más
personas menores de dieciocho años o quienes no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho;
III. El que reproduzca, ofrezca, venda, arriende, exponga, publique, envíe, distribuya, transmita, almacene, importe o exporte por cualquier medio las grabaciones, videograbaciones, fotografías o filmes a que se refieren las conductas
descritas en la fracción II de este artículo; o,
IV. El que financie cualquiera de las actividades descritas en las fracciones
anteriores.
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Al autor de los delitos previstos en las fracciones I y II, se le impondrá la pena de seis a
diez años de prisión y de mil a cuatro mil días multa. Al autor de los delitos previstos en
las fracciones III y IV, se le impondrá la pena de siete a once años de prisión y de mil a
cuatro mil días multa.
Se impondrá prisión de ocho a doce años y de tres mil a diez mil días multa, así como el
decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, a quien por sí o a través de
terceros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociación delictuosa con la
finalidad de que se realicen las conductas previstas en las fracciones de este artículo.
Artículo 267. Al que promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier
medio a persona o personas a que viajen al interior o exterior del territorio nacional
con la finalidad de que sostengan relaciones sexuales con personas menores de
dieciocho años de edad o con quienes no tengan capacidad para comprender el significado del hecho, o para que a éste o a éstos se les haga viajar con esa finalidad; o
financie cualquiera de las actividades antes descritas, se le impondrá una pena de
seis a diez años de prisión y de mil a tres mil días multa.
La misma pena se impondrá a quien tenga relaciones sexuales con una persona menor
de dieciocho años de edad o con quienes no tengan capacidad para comprender el
significado del hecho, en virtud de las conductas antes descritas.
Artículo 267 Bis. Los sujetos activos de los delitos a que se refiere este título quedarán
inhabilitados para ser tutores o curadores.
CAPÍTULO III
Lenocinio y trata de personas
Artículo 268. (Lenocinio y trata de personas). Al que promueva, ofrezca, facilite,
consiga, traslade, entregue o reciba para sí o para un tercero, a una persona para
someterla a cualquier forma de explotación o para ser extirpada de sus órganos, tejidos
o sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional, se le impondrá la pena de
de seis a once años de prisión y de quinientos a mil días multa.
Si se emplease violencia física o moral, o el agente se valiese de la función pública
que tuviere, la pena se aumentará hasta en una mitad, además se impondrá la destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación para desempeñar otro
hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
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Artículo 268 Bis. (Lenocinio y trata de personas menores de edad o de quienes no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho). Al que promueva, ofrezca,
facilite, consiga, traslade, entregue o reciba para sí o para un tercero, a una persona
menor de dieciocho años de edad o a una persona que no tenga capacidad para
comprender el significado del hecho, para someterla a cualquier forma de explotación,
o para ser extirpada de sus órganos, tejidos o sus componentes, se le impondrán de ocho
a catorce años de prisión y de mil a dos mil días multa, sin perjuicio de las penas que
correspondan por la comisión de otros delitos.
Las penas que resulten aplicables por los delitos previstos en este artículo se
incrementarán:
I.
Hasta una tercera parte, si el delito es cometido en contra de una persona menor de catorce años de edad o es cometido por un servidor público. En este
último caso, se impondrá además la destitución del empleo, cargo o comisión
públicos e inhabilitación para desempeñar otro hasta por un tiempo igual al
de la pena de prisión impuesta.
II. Hasta de una mitad, si el delito es cometido en contra de una persona menor
de doce años de edad o se emplee violencia física o moral.
III. Hasta una mitad, cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por
consanguinidad, afinidad o civil, o habite en el mismo domicilio con la víctima, aunque no existiera parentesco alguno, o sea tutor o curador de la
víctima; además, según las circunstancias del hecho, podrá perder la patria
potestad, el derecho a alimentos que le correspondiera por su relación con
la víctima y el derecho que pudiere tener respecto a los bienes de ésta.
Artículo 268 Bis 1. Las penas que resulten aplicables por los delitos previstos en los
artículos 261, 266, 267 y 268 bis 4 de este Código se aumentarán de conformidad
con lo siguiente:
I.
Hasta en una tercera parte, si el delito es cometido en contra de una persona
menor de catorce años de edad o es cometido por servidores públicos. En
este último caso, además se impondrá destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación para desempeñar otro hasta por tiempo igual
al de la pena de prisión impuesta.
II. Hasta una mitad, si el delito es cometido en contra de una persona menor de
doce años de edad.
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III. Hasta una mitad, cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por
consaguinidad, afinidad o civil, o habite en el mismo domicilio con la víctima;
además, según las circunstancias del hecho, podrá perder la patria potestad,
el derecho a alimentos que le correspondiera por su relación con la víctima
y el derecho que pudiere tener respecto a los bienes de ésta.
IV. Hasta en una mitad cuando se hiciere uso de la violencia física o moral.
Artículo 268 Bis 2. (De la omisión de impedir un delito que atente en contra del
libre desarrollo de la personalidad). El que pudiendo hacerlo con su intervención
inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de uno de los delitos
contemplados en los artículos 261, 262, 266, 267, 268, 268 Bis ó 268 Bis 4 de este
Código, se le impondrá la pena de seis meses a dos años de prisión y de cincuenta a
doscientos días multa.
Las mismas penas se impondrán a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad
o a sus agentes para que impidan un delito de los contemplados en el párrafo anterior
y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.
Artículo 268 Bis 3. Al que gestione para que una persona que ejerza la patria potestad
o la tutela sobre una persona menor de dieciocho años de edad o persona que no
tenga capacidad para comprender el significado del hecho, preste su consentimiento
para la adopción del la persona menor de edad o de quien no tenga la capacidad para
comprender el significado del hecho, sin que se cumplan las disposiciones legales o
los Tratados Internacionales de los que México sea parte, se le impondrán de dos a
seis años de prisión y de mil a mil quinientos días multa; la misma pena se aplicará
a quien consienta dar en adopción y a quien acepte la adopción hecha en los términos
antes indicados.
CAPÍTULO IV
Tráfico de personas menores de edad o de quienes no tienen capacidad
para comprender el significado del hecho
Artículo 268 Bis 4. Comete el delito de tráfico de personas menores de edad o de
quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, quien traslade
a una persona menor de dieciocho años de edad o a quien no tenga la capacidad para
comprender el significado del hecho, lo entregue a un tercero fuera del territorio
nacional con el propósito de obtener un beneficio económico por su traslado o entrega.
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Cometen el delito a que se refiere el párrafo anterior:
I.
Quienes ejerzan la patria potestad o custodia sobre la persona menor de
edad, aunque no haya sido declarada, cuando realicen materialmente el
traslado o la entrega o por haber otorgado su consentimiento para ello;
II. Los ascendientes sin límite de grado, los parientes colaterales y por afinidad
hasta el cuarto grado, así como cualquier tercero que no tenga parentesco
con la persona menor de edad.
Se entenderá que las personas a que se refiere el párrafo anterior actúan de manera
ilícita cuando tengan conocimiento de que:
a) Quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor de edad
no han otorgado su consentimiento expreso por el traslado o la entrega, o,
b) Quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor de edad
obtendrán un beneficio económico indebido por el traslado o la entrega.
III. La persona o personas que reciban a la persona menor de edad.
A quienes cometan el delito a que se refiere el presente artículo se les impondrá una
pena de tres a diez años de prisión y de cuatrocientos a mil días multa.
Además de las sanciones señaladas en el párrafo anterior, se privará de los derechos
de patria potestad, tutela o custodia a quienes, en su caso, teniendo el ejercicio de
éstos cometan el delito a que se refiere el presente artículo.
Se aplicarán hasta las dos terceras partes de las penas a las que se refiere este artículo,
cuando el traslado o entrega de la persona menor de edad se realicen en territorio
nacional.
Artículo 268 Bis 5. Las penas a que se refiere el artículo anterior se reducirán en una
mitad cuando:
I.
El traslado o entrega de la persona menor de edad se realice sin el propósito
de obtener un beneficio económico indebido, o,
II. La persona que reciba a la persona menor de edad tenga el propósito de incorporarla a su núcleo familiar.
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III. Se impondrán las penas a que se refiere este artículo al padre o a la madre de
una persona menor de dieciocho años de edad, que sin el consentimiento de
quien o quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor
de edad y sin el propósito de obtener un lucro, la trasladen fuera del territorio
nacional con el fin de cambiar su residencia habitual o impedir a la madre o
padre, según sea el caso convivir con la persona menor de edad o visitarla.
Además, se privará de los derechos de patria potestad, tutela o custodia a quienes, en
su caso, teniendo el ejercicio de éstos cometan el delito a que se refiere el presente
artículo.
En los casos a que se refiere este artículo, el delito se perseguirá a petición de la parte
ofendida.
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Estudio Jurídico-penal relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil en el Estado de Baja California: Fundamentos jurídico-penales y político-criminales para su prevención y sanción, editado por la Organización
Internacional del Trabajo y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Se
terminó de imprimir en el mes de junio de 2005, en los talleres de
I MPRESOS C HÁVEZ , Valdivia 31, Col. Ma. del Carmen, Tel. 5539 5108
Fax 5672 0119, [email protected]. Su composición se
hizo en Berkeley 16:19, 16:14, 12:15 y 9:12 Edwardian Script 48 pts; en esta
edición se usó papel bond de 90 grs. y forros en cartulina couché de 255 grs.
Tiro de 500 ejemplares.
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Estudio Jurídico-Penal relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil en el Estado de Jalisco: Fundamentos jurídico-penales y políticocriminales para su prevención y sanción, editado por la Organización
Internacional del Trabajo y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Se terminó de imprimir en el mes de abril de 2005, en los talleres
de IMPRESOS CHÁVEZ, Valdivia 31, Col. Ma. del Carmen, Tel. 5539 5108
Fax 5672 0119, [email protected]. Su composición se
hizo en Berkeley 16:19, 16:14, 12:15 y 9:12 Edwardian Script 48 pts; en
esta edición se usó papel bond de 90 grs. y forros en cartulina couché
de 255 grs.
Tiro de 500 ejemplares.
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