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JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DEL ESPACIO MARINO COSTERO JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DEL ESPACIO MARINO COSTERO Jorge Bermúdez / Dominique Hervé Editores RPI: 231176 ISBN: 978-956-353-072-8 Impreso en Gráfica LOM Julio 2013 JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DEL ESPACIO MARINO COSTERO Jorge Bermúdez / Dominique Hervé Editores T a b l a art. arts. AMP CA CDB CGR CMS CNUBC CONADI CONAF CONAMA COREMA CPR CRUBC DGA DIA DL DFL DO DS EAE EIA ERNC inc. LGPA LBGMA d e A b r e v i a t u r a s Artículo. Artículos. Área Marina Protegida. Código de Aguas. Convenio sobre la Diversidad Biológica. Contraloría General de la República. Consejo de Ministros para la Sustentablidad. Comisión Nacional de Uso del Borde Costero. Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Corporación Nacional Forestal. Comisión Nacional del Medio Ambiente. Comisión Regional del Medio Ambiente. Constitución Política de la República de Chile. Comisión Regional de Uso del Borde Costero. Dirección General de Aguas. Declaración de Impacto Ambiental. Decreto Ley. Decreto con Fuerza de Ley. Diario Oficial. Decreto Supremo. Evaluación Ambiental Estratégica. Estudio de Impacto Ambiental. Energías Renovables No Convencionales. Inciso. Decreto Supremo Nº 430, de 1992 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. : Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : Justicia Ambiental 5 : DFL Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL Nº 1, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos. LGUC : Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones. MMA : Ministerio del Medio Ambiente. MINSEGPRES : Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República. n. : nota al pie de página número. OGUC : Decreto Supremo Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. OT : Ordenamiento territorial. p. : página. pp. : páginas. PAS : Permiso Ambiental Sectorial. RCA : Resolución de Calificación Ambiental. PNUBC : Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República. RLGSE : DS Nº 327, de 1998, del Ministerio de Minería, Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos. RSEIA : DS Nº 95, de 2001, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. SEIA : Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. SEREMI : Secretaría Regional Ministerial. SERNATUR : Servicio Nacional del Turismo. SNASPE : Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado. UICN : Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza. ZOIT : Zonas de Interés Turístico. LGSE Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 6 Í n d i c e Presentación. J , ............................................................................................................ I. Concepto y elementos de la justicia ambiental C .................................................................. Dominique Hervé Espejo E ....................................... Jorge Bermúdez Soto L - ....................................................................... Arndt Schmehl II. Aplicación de la justicia ambiental A ....................................................................................................... María Jesús Pinochet Abalos J ......... Sebastián Riestra López L ..................... Thomas Yaksic Beckdorf L ........................................... José Miguel Quiroz Manríquez Justicia Ambiental 7 III. Áreas protegidas E ........................................................... Pedro Harris Moya Á ................... Julio Recordon Hartung IV. Ordenamiento territorial y uso del borde costero O , .......... Eduardo Cordero Quinzacara R ...................................................................................................... Alfredo Ortiz Cortés Z .......................................................................... Paulo Sepúlveda Sepúlveda Z : ........................ Javiera Serani Ghivarello A ...................................................... María Antonieta Lagno Garcés R ............................................................................... Rocío Parra Cortés L ...................... Henrik Flatter, Sarah María Wack, Arndt Schmehl Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 8 V. Energía C .................................... Astrid Francke Henríquez A ................................................................................... Ignacio Díaz Sahr M ......................................................................... Claudia Quinzio Neumann P .......................................................................... Yocelyn Weisser Hitschfeld M ......................... Isidora Rojas Fermandois VI. Información ambiental y conflictos E ......................... Jorge Bermúdez Soto C - ....... Julio Recordon Hartung Justicia Ambiental 9 P r e s e n t a c i ó n JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DEL ESPACIO MARINO COSTERO El presente texto constituye una recopilación casi totalmente inédita de los trabajos que un equipo de investigación de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Diego Portales realizó en el marco del proyecto FONDECYT Regular 1090286 “La aplicación del concepto de justicia ambiental en los instrumentos de gestión del espacio marino-costero”. Los trabajos que lo componen tienen como elemento aglutinador el principio de justicia ambiental, el que se expone tanto desde el plano conceptual como desde sus diversas aplicaciones y formas de solución de los conflictos ambientales. Contrariamente a lo que el público lego entendería con la expresión justicia ambiental, la presente obra no trata sobre judicatura ambiental, y por tanto, no dice relación con el contencioso ambiental, la solución de controversias jurídicas ante los tribunales ambientales o ante los órganos jurisdiccionales en general. El principio de justicia ambiental tiene su fundamento en la justicia distributiva y en tal sentido, su aplicación corresponde a una manifestación de la equidad en la distribución de las cargas y los servicios ambientales. Asimismo, la justicia ambiental se plantea como una herramienta que permite la configuración de una serie de reglas que ayudan a definir un mejor uso de espacios por actividades que normalmente se encuentran en conflicto. La elaboración de una obra como la que se presenta plantea diversas dificultades, una de ellas es la carencia de una densidad normativa suficiente y la inexistencia de una doctrina, que al menos hubiere comentado la legislación existente. En efecto, si bien para la existencia de un principio de justicia ambiental no es necesaria su consagración positiva, si es inevitable que urgentemente la ley que pretenda efectivamente tender al equitativo reparto de cargas y servicios ambientales responda a unos parámetros mínimos de justicia. En este sentido, este trabajo Justicia Ambiental 11 puede ser considerado como una ayuda para el debate ambiental y se ofrece como el resultado de un estudio neutral sobre el tema. Para muchos de los autores la colaboración en esta obra corresponde a su primera publicación, no obstante ello, se ha intentado que todos los trabajos cuenten con una cierta uniformidad, no sólo en lo formal, sino también en la profundidad y nivel del análisis jurídico. Como profesores que lideramos el equipo de investigación podemos dar fe de la seriedad y esmero con que todos ellos participaron en los respectivos capítulos y les agradecemos sinceramente su compromiso con el proyecto. A ellos se agregan los aportes del profesor Arndt Schmehl y los investigadores Sarah Wack y Henrik Flatter, todos de la Universidad de Hamburgo, con quienes se ha mantenido durante todo este tiempo una fructífera colaboración e intercambio académicos. También queremos agradecer a Ignacio Díaz y Pía Weber, quienes en distintos momentos colaboraron en la edición de esta obra. Finalmente, un especial agradecimiento queremos dar a la Vicerrectoría de Investigación y Estudios Avanzados y a la Escuela de Derecho, ambas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, quienes han colaborado y hecho posible materialmente la publicación de esta obra. Sólo gracias a su desinteresado aporte, este libro ha sido una realidad. Jorge Bermúdez Soto Facultad de Derecho P. Universidad Católica de Valparaíso Dominique Hervé Espejo Facultad de Derecho Universidad Diego Portales Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 12 I. Concepto y elementos de la justicia ambiental NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL: DIRECTRICES PARA SU APLICACIÓN EN LA PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y EN LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA Dominique Hervé Espejo* Resumen La justicia ambiental es un concepto que se incorpora al debate ambiental a fines de los años setenta en Estados Unidos. A partir de ese momento el concepto evoluciona desde una demanda política a un objetivo del derecho ambiental. Los autores que han desarrollado el tema identifican diversos elementos en este concepto que delimitan su alcance y aplicación. En Chile se trata de una idea que recién se está explorando y que aún no se manifiesta ni en la política ni en la legislación ambiental nacional. En este trabajo se propone, a partir de la noción y elementos de justicia ambiental, la elaboración de directrices para el diseño de algunos instrumentos de gestión, tales como la planificación territorial y la EAE, lo que permitiría incorporar el concepto concretamente en nuestro derecho ambiental. JUSTICIA AMBIENTAL- PLANIFICACIÓN TERRITORIALEVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA I.PALABRAS PREELIMINARES Quizás la mejor forma de ilustrar de qué se trata la justicia ambiental y cuáles son sus elementos es a través de la referencia a casos concretos. Ejemplos de situaciones de injusticia ambiental en Chile abundan. Tales son, por nombrar algunos, la construcción de autopistas urbanas en Santiago1, la localización de vertederos * Abogada, Máster en Derecho, Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Correo electrónico: [email protected]. 1 Ver Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006. Capítulo de Medio Ambiente (Santiago, 2007), pp. 206-209. La construcción de autopistas urbanas en Santiago se propuso como una solución para disminuir la congestión vehicular y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la ciudad. Sin embargo, estas obras han causado impactos socioeconómicos y ambientales en las comunidades aledañas a las autopistas, que han debido soportar los costos de esta iniciativa. Justicia Ambiental 15 D H E y plantas de tratamiento de aguas servidas en la novena región de La Araucanía2, la ubicación de las plantas de la industria salmonera en la décima región de Los Lagos3, o la zona de la quinta región correspondiente al complejo industrial de Ventanas y Puchuncaví4. Todos estos casos reflejan de una u otra manera una distribución inequitativa de los costos ambientales dentro de la sociedad, la ausencia de reconocimiento de la identidad de ciertas comunidades, la falta de acceso de las mismas a instancias públicas de participación en la toma de decisiones que afectan su calidad de vida y una marcada falta de valorización de la integridad de los ecosistemas. Para explicar con mayor claridad la magnitud del problema que implica una situación de injusticia ambiental se analizará a continuación, brevemente, el caso de una zona de la ciudad de Santiago denominada “Rinconada de Maipú”5. Rinconada de Maipú es una pequeña zona rural dentro de la Comuna de Maipú, de gran riqueza agrícola y en la que habitan aproximadamente tres mil quinientas personas. Destacan dentro de este sector la existencia de dos importantes plantas de tratamiento de aguas servidas, La Farfana y El Trebal. La primera sanea el 50% de las aguas servidas de Santiago, y la segunda el 25%. Por otro lado, en el mismo sector se ubica un relleno sanitario (“Santiago Poniente”) que recibe cuarenta mil toneladas de residuos sólidos domiciliarios mensuales procedentes de ocho comunas de la capital. Por si fuera poco, los vecinos del lugar deben también aceptar la presencia de siete empresas extractoras de áridos y las descargas clandestinas de todo tipo de residuos en el Camino Rinconada. Los impactos ambientales provenientes de todas estas fuentes se manifiestan en malos olores, ruidos, contaminación del 2 3 4 5 Ver Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007. Capítulo de Medio Ambiente (Santiago, 2008), pp. 521-528. En la novena región se han generado importantes conflictos por la ubicación de basurales y plantas de tratamiento de aguas servidas que se han instalado al interior o de manera aledaña a comunidades mapuches, y que benefician a comunas de toda la región. Ibíd., pp. 528-534. Los diferentes proyectos que la industria salmonera ha desarrollado en la décima región han afectado, con particular fuerza, a ciertas comunidades huilliche ya que se han instalado a escasos metros de sus casas generando diversos impactos sociales y ambientales. Sobre este caso de concentración de industrias y centrales termoeléctricas en una zona, ver los trabajos publicados en Sabatini, F. y Sepúlveda, C. (Eds.), Conflictos Ambientales. Entre la Globalización y la Sociedad Civil (Publicaciones CIPMA, 1997), pp. 107-140; 141-156 y 195-218. La información que aquí se expone sobre este caso fue obtenida del análisis realizado durante el 2007 por la Clínica de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, al cual se hace referencia en el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007, pp. 510-521. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 16 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL aire por material particulado, congestión vial por los camiones de basura que transitan constantemente por el lugar y, posiblemente, también la contaminación de las aguas subterráneas. Todos estos impactos generan importantes consecuencias en la salud y calidad de vida de las personas que habitan en dicha zona, fuera de eventuales daños a los terrenos agrícolas y a la naturaleza del lugar. La situación en que se encuentra esta comunidad evidentemente no es casualidad, sino que deriva de una serie de hechos y autorizaciones que han permitido este proceso de concentración de fuentes contaminantes. La comunidad ha intentado organizarse y reclamar ante las autoridades y las empresas; sin embargo, la existencia de divisiones internas y de diversos intereses económicos y políticos involucrados les ha impedido encauzar sus demandas de manera efectiva. Las autoridades, locales y regionales, no parecen haber tenido hasta la fecha un rol relevante en resolver este conflicto. A simple vista, no cabe duda de que este caso representa una inadecuada distribución de los costos ambientales de una sociedad, la ausencia de mecanismos institucionales que permitan a los vecinos hacer valer sus pretensiones y derechos y una clara falta de respeto y de reconocimiento de la identidad de una comunidad de tradición agrícola. Cualquiera estaría de acuerdo en que aquí no se cumplen los estándares mínimos de justicia. A contrario sensu, una situación de justicia procuraría igualar las cargas de contaminación, el desarrollo nocivo y el agotamiento de los recursos entre todos los miembros de una sociedad, promoviendo una mayor participación de la comunidad en las decisiones que la puedan afectar y generando una sociedad y una institucionalidad en que se reconozca a todos sus miembros (individuos y comunidades), con sus diversidades, necesidades y capacidades. En este contexto cabe preguntarse qué es la justicia ambiental. Si bien esta noción en Chile no forma parte del debate ambiental, autores de otras latitudes lo han analizado y definido desde distintos enfoques y aludiendo a diversos componentes. Por ejemplo, Bunyan Bryant distingue entre “racismo ambiental”, “equidad ambiental” y “justicia ambiental”6. La primera acepción consiste en la decisión deliberada de situar a ciertos grupos en lugares cuyo uso no es deseado, llevando a una exposición desproporcionada de estos grupos a riesgos ambientales. La se6 Citado por Helfand, G. & Peyton, J., “A Conceptual Model of Environmental Justice”, en Social Science Quarterly, Volume 80, Nº 1 (March 1999), p. 70. Justicia Ambiental 17 D H E gunda, por su parte, consiste en la igual protección de las personas por parte de la legislación ambiental, y la tercera, esto es, la “justicia ambiental” propiamente tal, supone (según dicho autor) que todos tengan acceso a vecindarios seguros y limpios, trabajos adecuados, escuelas de buena calidad y comunidades sustentables. Algunos también vinculan a la justicia ambiental con la teoría ecológica ya que, señalan, la teoría ecológica puede aportar información para entender por qué se distribuyen las cargas y beneficios ambientales entre los diversos grupos, etnias y clases sociales7. Por otra parte, están también quienes abogan por el concepto de “justicia ecológica”, incluyendo en el concepto de justicia ambiental la relación entre los seres humanos y el resto del mundo natural8. Como se advierte, el concepto de justicia ambiental se ha desarrollado desde diversos enfoques. Para algunos podrá implicar igual calidad del medio ambiente para todos, para otros podrá requerir de ciertos mínimos ambientales que la legislación debe garantizar. Sin embargo, se puede coincidir en que todos estos enfoques han contribuido a crear un “movimiento social por la justicia ambiental”, que se ha instalado con fuerza en la discusión pública de EE.UU. y, en menor medida, también en Europa. Atendido que la discusión de este tema en Chile recién comienza a expresarse, resulta útil revisar la evolución de este concepto en aquellos países donde ha pasado a ocupar un lugar central en la disciplina del derecho ambiental. El objetivo de este trabajo es identificar los diversos elementos que constituyen el concepto de justicia ambiental de manera que se puedan aplicar a través de una política, legislación o instrumento de gestión ambiental. Para ello, después de una 7 8 Bulletin of the Ecological Society of America, ECO JUSTICE. Relationships of Environmental Justice to Ecological Theory (April 2007), pp. 166-170. Aquí se sostiene que la teoría ecológica puede ayudar a clarificar la naturaleza del espacio en que ocurre la distribución de los beneficios y riesgos ambientales. Este documento desarrolla en particular la relevancia de la teoría de la “perturbación” o disturbance theory, que sostiene que ciertas perturbaciones naturales (por ejemplo, el fuego, el viento, la lluvia) son esenciales en los ciclos de los ecosistemas. La respuesta de los ecosistemas a estas perturbaciones es lo que se llama la capacidad de “resiliencia”. A partir de estos supuestos se puede ayudar a explicar por qué la injusticia ambiental es persistente en ciertos espacios, y se puede además tener antecedentes científicos que provean de información para una adecuada planificación y manejo. Entre los antecedentes científicos que se pueden destacar para efectos de la justicia ambiental se distinguen los siguientes: diversas perturbaciones interactúan en los ecosistemas humanos; dichas perturbaciones son recurrentes en el tiempo; las perturbaciones son heterogéneas espacialmente; ciertos patrones de perturbaciones espaciales y temporales son característicos de ciertos paisajes. Ver, por ejemplo: Bosselman, K., “Ecological Justice and Law”, en Richardson, B., & Wood, S. (Eds.), Environmental Law for Sustainability (Hart Publishing, 2006), pp. 129-163; y Schlosberg, D., Defining Environmental Justice. Theories, Movements, and Nature (Oxford University Press, 2007). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 18 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL breve referencia a la noción y origen del concepto (2) se iniciará el análisis identificando sus elementos y aspectos esenciales, los que emanan de la teoría y doctrina especializada (3). A partir de la determinación de los elementos de la idea de justicia ambiental se pretende elaborar algunas directrices que permitan operativizar el concepto a través de dos instrumentos de gestión ambiental: la planificación territorial y la EAE (4). Finalmente, se formularán conclusiones (5). II.NOCIÓN Y ORIGEN DEL CONCEPTO El concepto de la justicia ambiental surge en EE.UU. a fines de la década de los setenta como una manifestación de la nueva dirección que toman los grupos ambientalistas9. En esa época el movimiento ambientalista norteamericano cambia su tradicional enfoque dirigido principalmente hacia la “conservación” de la vida silvestre por una preocupación hacia los grupos más vulnerables de la sociedad y su calidad de vida. Se reconoce entonces que estos grupos se han visto afectados especialmente por la contaminación ambiental y la depredación de los recursos naturales en los lugares en que viven, fenómeno cuyo origen se vincula con el desarrollo industrial ocurrido durante la mayor parte del siglo XX. Dicho desarrollo habría tenido lugar sin cortapisas ni regulaciones que permitieran la internalización de los costos de dicho proceso por parte de quienes los generaban10. Se inicia entonces un movimiento social por la justicia ambiental cuyo objetivo principal es obtener una distribución más equitativa de las cargas y beneficios ambientales11. El movimiento ambientalista moderno norteamericano, que hace suyo el concepto de justicia ambiental, deriva de tres etapas diferentes12. La primera etapa tuvo lugar a comienzos del siglo XX, y su objetivo principal fue la conservación de los recursos natu9 10 11 12 A, C.A., “Land Use Regulation and Environmental Justice” 30 ELR (Environmental Law Reporter, 2000), p. 10395. S-F, K., Environmental Justice. Creating Equality, Reclaiming Democracy (Oxford University Press, New York, 2002), pp. 6 y ss. Para efectos de este trabajo se entenderá por “carga” ambiental a todo aquello que englobe tanto los costos y daños como los riesgos asociados al desarrollo de actividades que generan impactos ambienta- les. La idea de “beneficio” ambiental, por su parte, incluirá los servicios ambientales que un determinado ecosistema puede prestar. H, B., Environmental Justice, Legal Theory and Practice (Environmental Law Institute Press, 2009), pp. 1-4. Justicia Ambiental 19 D H E rales y la protección del medio ambiente puro o prístino. En EE.UU. este movimiento permitió, entre otros, el establecimiento de un sistema de áreas protegidas, la protección de los bosques y la designación de áreas de recreación natural. La segunda etapa comenzó durante los años sesenta, y su objetivo fundamental fue la obtención de reformas legislativas y el desarrollo regulatorio en materia ambiental13. La tercera y última etapa tuvo su origen a fines de los años setenta y su objetivo central ha consistido en llevar adelante demandas colectivas para proteger la salud humana de los efectos adversos de la contaminación del aire, del agua, de los pesticidas y sustancias químicas producidas por las industrias. Es decir, el movimiento ambientalista norteamericano evolucionó desde constituir un grupo compuesto esencialmente por conservacionistas y abogados, a transformarse en un movimiento social comunitario que aboga por los derechos y por la justicia ambiental. Importante resulta revisar los principales hitos de la tercera etapa, con el objeto de explicar la evolución que ha experimentado este movimiento en EE.UU. En primer lugar se debe resaltar una declaración elaborada en 1991 por la “Primera Cumbre de Líderes Ambientales de Personas de Color”14. La Declaración establece 17 principios de justicia ambiental que incluyen, entre otros, los siguientes: el derecho fundamental a la autodeterminación política, económica, cultural y ambiental, de todos los pueblos; la responsabilidad estricta de todos los productores de residuos y sustancias tóxicas respecto de los daños que causen; el derecho de las víctimas de la injusticia ambiental a recibir compensación y reparación plena; el derecho a participar como iguales en cualquier nivel de adopción de decisiones; y el derecho de los trabajadores a un ambiente sano y saludable15. Es en este contexto que se hizo llegar a la EPA (Environmental Protection Agency) de EE.UU. la solicitud de adoptar medidas en el gobierno para enfrentar esta situación. A raíz de ello, la EPA creó un Grupo de Trabajo sobre “Equidad Ambiental”16 con el objeto de estudiar la afirmación consistente en que “las mino13 14 15 16 Es en esta época que surgen en EE.UU. las muy conocidas agrupaciones de abogados ambientalistas, tales como el Natural Resources Defense Council (NRDC), el Sierra Club o el Environmental Law Institute (ELI). Traducción propia de “First People of Color Environmental Leadership Summit”. El listado completo de los principios se puede encontrar en la siguiente dirección de internet: http://www.ejrc.cau.edu/ princej.html Como se verá más adelante la “equidad” ambiental no es lo mismo que la “justicia” ambiental, en la medida que este último concepto comprende a su vez otros elementos además de la “equidad” propiamente tal. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 20 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL rías raciales y la población de bajos ingresos soportan mayores riesgos ambientales que la población en general”. El Grupo de Trabajo produjo un informe en junio de 1992 titulado “Reducing Risk in All Communities”, que confirmó el supuesto y estableció diez recomendaciones para enfrentar el tema. Una de ellas fue la creación de una oficina gubernamental a cargo de llevar adelante planes y políticas en la materia. Así, en noviembre de 1992 se creó la “Oficina de Equidad Ambiental” dentro de la EPA, la que más adelante, en 1994, pasó a llamarse “Oficina de Justicia Ambiental”17. Otro de los hitos que cabe destacar en este proceso lo constituye la orden ejecutiva que el Presidente Clinton emitió en 1994 (Nº 12898), titulada Federal Actions to Address Environmental Justice in Minority Populations and Low-Income Populations. Dicha orden estableció la obligación de que toda agencia federal debía desarrollar estrategias para lograr la justicia ambiental, mediante por lo menos las siguientes acciones: 1) la identificación de los efectos negativos desproporcionadamente altos en la salud humana y el medio ambiente, de sus programas, políticas y actividades relacionadas con grupos minoritarios o de bajos ingresos; 2) la promoción de la aplicación de los estatutos y estándares ambientales y de salud en áreas con población de bajos ingresos o de mino- rías raciales; 3) asegurar mayor participación pública; 4) mejorar la investigación y la información relacionada con la salud y el ambiente de las poblaciones de bajos ingresos y grupos minoritarios; y 5) identificar modelos diferenciados de consumo de recursos naturales dentro de las poblaciones de bajos ingresos y grupos minoritarios18. Dentro de los aspectos más relevantes de esta orden ejecutiva destaca el que se haya utilizado el concepto de justicia ambiental aplicándolo no sólo a los grupos de minoría racial sino que a todo grupo de bajos ingresos. De esta manera, se incorporó en la demanda por justicia ambiental a todos los grupos vulnerables de la sociedad, independiente del hecho de la existencia o no de una discriminación racial19. Evidentemente, al 17 18 19 Véase http://www.epa.gov/oecaerth/basics/ejbackground.html A su vez, la orden ejecutiva estableció un Grupo de Trabajo Gubernamental en Justicia Ambiental, dirigido por el Director de la EPA e integrado por los jefes de 11 agencias federales, entre las que destacan los Departamentos de Justicia, Defensa, Energía, Trabajo, Interior, Transporte, Agricultura, Vivienda y Urbanismo, Comercio y Salud. Fue quizás el hecho de la vinculación original en EE.UU. entre el movimiento por la justicia ambiental y la discriminación racial lo que permitió que este debate se instalara con más fuerza que en los países europeos. En efecto, el origen de este movimiento en EE.UU. se encuentra en las comunidades de color que se ven afectadas directamente por las situaciones de contaminación Justicia Ambiental 21 D H E tratarse de una orden del gobierno la política ambiental norteamericana incorporó este objetivo dentro de sus metas oficiales. Así las cosas en EE.UU., la situación en Europa fue y es diferente. A pesar de que el derecho europeo ha sido un referente en el desarrollo del derecho ambiental general, no ha experimentado con la misma fuerza que los EE.UU. la incorporación de este concepto, ni la sociedad ha experimentado un movimiento social por la justicia ambiental equivalente al del país norteamericano. Sin embargo, a partir de la década de los 90 el debate ha adquirido mayor relevancia, en particular en el Reino Unido20. Los antecedentes disponibles permiten establecer que así como en EE.UU., en el Reino Unido son las comunidades más pobres las que se ven afectadas por los niveles más altos de contaminación atmosférica, de ruido, de agua, o tienen menor acceso a espacios verdes o seguridad en los vecindarios21. Sin embargo, a diferencia de los EE.UU., el debate se ha centrado más en la situación socioeconómica de las comunidades afectadas que en su origen racial. Es por ello que, de acuerdo con quienes han investigado el tema, no se ha vinculado el trabajo de las organizaciones que promueven la protección del medio ambiente con aquellas organizaciones que luchan en contra de la discriminación. Esta situación probablemente ha generado que los instrumentos legales de la UE que permiten velar por la no discriminación no se hayan utilizado con el objeto de promover la justicia ambiental22. De esta manera, el debate en materia de justicia ambiental en Europa se ha orientado fundamentalmente hacia los aspectos contenidos en el Convenio de Aarhus sobre el Acceso a la información, la Participación del público en la toma de decisiones y el Acceso a la justicia de medio ambiente, suscrito en junio de 199823. Todos estos aspectos están relacionados con el ámbito procedimental de la 20 21 22 23 ambiental. En cambio, la inquietud por estos temas en Europa se desarrolla a un nivel distinto, básicamente por profesionales del medio ambiente que no se ven necesariamente afectados por situaciones de injusticia ambiental. Dobson, A., Justice and the Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Dimensions of Social Justice (Oxford University Press, 1998), pp. 26-29. Schwarte, C. & Adebowale, M., Environmental Justice and Race Equality in the European Union (Capacity Global, 2007), p. 15. Disponible en www.capacity.org.uk Por ejemplo, en Inglaterra existe un instrumento (Race Relations Amendments Act) que exige a todas las autoridades públicas que implementen evaluaciones de impacto sobre la igualdad racial, con el objeto de prevenir la posibilidad de que una política pueda afectar desfavorablemente a ciertos grupos raciales. Sin embargo, este instrumento no ha sido utilizado para evaluar los impactos ambientales negativos de ciertas políticas sobre grupos específicos (Ibíd.). Este Convenio fue suscrito en la ciudad de Aarhus, Dinamarca, y entró en vigencia en octubre del año 2001. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 22 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL justicia ambiental, ámbito que por lo tanto ha sido discutido y aplicado en la mayor parte de los países europeos. Sin embargo, con la excepción del Reino Unido, no existe gran evidencia de un debate similar en materia de justicia distributiva y medio ambiente24. Por último, cabe referirse a la justicia ambiental en el ámbito global. Sin perjuicio de que este debate ha tenido su origen a nivel doméstico en los EE.UU., también se ha desarrollado una discusión paralela en el contexto internacional. Dicha discusión tiene su base en los reclamos efectuados contra los gobiernos y las corporaciones multinacionales por los abusos en que han incurrido históricamente con respecto a los pueblos indígenas y a las condiciones de pobreza de los países en desarrollo25. Sin embargo, en el último tiempo el debate internacional sobre la justicia ambiental se ha desarrollado en foros internacionales especializados, tales como aquellos relacionados con el comercio internacional26 y, fundamentalmente, en las negociaciones que han tenido lugar en la última década con respecto al cambio climático27. En efecto, el término de “justicia climática” es ya un concepto utilizado comúnmente y que alude tanto a la distribución de los riesgos provenientes del cambio climático como a la diferenciación en las obligaciones que deben asumir los países de acuerdo con su cuota de responsabilidad en el problema28. A 24 25 26 27 28 Sin perjuicio de que esta ha sido la tendencia, en la actualidad existen algunas iniciativas y publicaciones que dan cuenta del debate incipiente que se está desarrollando en Europa en esta materia. Por ejemplo, en Alemania, cabe citar diversos arts. y un libro de Ralph Czarnecki (identificados en www. ralphczarnecki.de); y en Inglaterra, recientemente fue publicado un art. de Jane Holder titulado “Building Spatial Europe: An Environmental Justice Perspective”, en Scott, J. (Ed.), Environmental Protection: European Law and Governance (Oxford University Press, 2009). Kuehn, R., “A Taxonomy of Environmental Justice”, en 30 ELR (Environmental Law Reporter, 2000) p. 10682. Un ejemplo muy claro de esta tendencia se manifiesta en las diversas movilizaciones ciudadanas que han tenido lugar con el objeto de demandar mayor justicia social y ambiental en el contexto de la labor de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Ver: Carruthers, D., “Popular Environmentalism and Social Justice in Latin America” en: Carruthers, D. (Ed.), Environmental Justice in Latin America. Problems, Promise and Practice (The MIT Press, Cambridge Massachusetts & London, England, 2008), pp. 11-12. Ver, por ejemplo: Paterson, M., “Principles of Justice in the Context of Global Climate Change”, y Wiegandt, E., “Climate Change, Equity and International Negotiations”, ambas en Luterbacher, U. & Sprinz, D. (Eds.), International Relations and Global Climate Change (The MIT Press, Cambridge, Massachusetts & London, England, 2001). Aquí se alude al principio de derecho internacional ambiental denominado “responsabilidad común pero diferenciada”, acuñado por la Declaración de Río de 1992 y luego en diversos tratados internacionales, tales como la Convención Marco de Cambio Climático del mismo año y el Protocolo de Kyoto de 1997. El principio 7 de la Declaración sostiene: Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del de- sarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen. Justicia Ambiental 23 D H E su vez, como una manifestación más de la “injusticia ambiental” se ha determinado que los pueblos, comunidades y países más pobres serán los principales afectados por este fenómeno, ya sea porque sus economías se encuentran más expuestas a sufrir efectos provenientes de los riesgos naturales, como por carecer de recursos suficientes para adaptarse y mitigar los impactos provenientes del cambio climático en cuestión29. Los hechos históricos recientemente descritos permiten distinguir tres ejes conceptuales en los que se ha desarrollado el debate en materia de justicia ambiental. Estos son: la raza o el origen étnico (en EE.UU.); la condición socioeconómica (en Europa); y las diferencias entre los países desarrollados y en desarrollo (en el ámbito internacional). De los tres ejes mencionados se puede extraer un elemento común: la existencia de diferencias en la distribución de las cargas y beneficios ambientales entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o internacional. III. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL Como se verá a continuación el elemento de “justicia distributiva” es el contenido central, pero no el único, del concepto de justicia ambiental. Por justicia ambiental se entenderá la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan. Precisada la noción de justicia ambiental, cabe referirse y analizar los elementos constitutivos de ella para justificar, en primer lugar, por qué se ha adoptado esta noción y no otra diversa y, en segundo lugar, para derivar directrices destinadas a su implementación. La distribución de las cargas ambientales, así como de los beneficios que el medio ambiente brinda, constituye, en realidad, una pregunta propia de lo que se 29 Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático, “Informe de Síntesis”, publicado en 2007, disponible en: www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf . Por ejemplo, cabe transcribir la siguiente frase del Informe (p. 19): “Distribución de impactos y de vulnerabilidades: Existen marcadas diferencias entre regiones, y las de economía más débil suelen ser las más vulnerables al cambio climático”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 24 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL entiende por “justicia distributiva”. Esta pregunta tiene cada vez más relevancia en la medida que los bienes ambientales son más escasos y las posibilidades de cargas e impactos sobre los mismos son, por el otro lado, cada vez mayores30. Sin embargo, existen también otros aspectos de la justicia ambiental que escapan a la justicia distributiva y que se han incorporado al debate por aquellos autores que sostienen que la desproporción en las cargas ambientales constituye un efecto, y no la causa de la injusticia ambiental, la que se manifiesta de distintas maneras y no solamente desde la perspectiva del uso indeseado del territorio o de la inequitativa distribución de los riesgos ambientales. En efecto, dichos autores sostienen que la injusticia ambiental se expresa sobre todo en la ausencia de oportunidades o “participación” política y de “reconocimiento” de los que la sufren, elementos que de existir les permitirían desafiar los mecanismos estructurales de decisión establecidos por la sociedad31. De esta manera, el concepto de justicia ambiental presenta diversas esferas aunque todas relacionadas entre sí. Algunos autores, como Shrader-Frechette, identifican dos aspectos esenciales en el concepto. Por un lado, el aspecto del tratamiento equitativo que tiene directa relación con la idea de justicia distributiva; y, por el otro, el aspecto de la participación significativa que apunta, a su vez, a la idea de justicia participativa32. Kuehn, en cambio, propone categorizar los elementos de la justicia ambiental en cuatro: justicia distributiva; justicia procedimental; justicia correctiva, y justicia social33. Bullard establece que los principios de justicia ambiental se pueden categorizar en un marco de cinco características: la protección de todas las personas de la degradación ambiental; la adopción de un enfoque de 30 31 32 33 La justicia distributiva tiene que ver con la adecuada (proporcional) distribución de los bienes y cargas sociales disponibles. Una de las consecuencias más importantes de sostener que las cargas ambientales deben ser distribuidas proporcionalmente entre los distintos miembros de la sociedad es que todo tratamiento diferenciado requiere de justificación, es decir, toda distribución desigual importará un traspaso de la carga de la prueba al discriminador. Sólo mediante el aseguramiento de este aspecto se proveería a la gente de varias regiones geográficas, particularmente aquellas habitadas por pobres, con la presunción de que deben ser tratados igualitariamente. Véase Shrader-Frechette, K., ob. cit. (Nº 10), p. 27. Tales elementos (la participación política y el reconocimiento) son necesarios para asegurar la exis- tencia de instituciones y procedimientos que garanticen a todas las personas la igualdad de oportunidades en la toma de decisiones. De otra forma, las víctimas de la desigualdad de oportunidades tienen mayores probabilidades de experimentar explotación, marginalización, impotencia y violencia. Shrader-Frechette, K., ob. cit. (Nº 10), pp. 23 y ss. Véase Kuehn, R., ob. cit. (Nº 25), p. 10681 y ss. Justicia Ambiental 25 D H E prevención del daño a la salud; la atribución de la carga de la prueba a quienes contaminan; la eliminación de la necesidad de probar la intención de discriminar, y la reparación de las inequidades existentes mediante acciones dirigidas y recursos suficientes34. Schlosberg, por su parte, distingue elementos adicionales a los ya mencionados. Tales son los aspectos que dicen relación con el “reconocimiento” y con las “capacidades” (“capabilities”)35. Quizás la definición más conocida de “justicia ambiental” es la que da la EPA, la que adhiere al enfoque que distingue dos aspectos esenciales: distribución y participación. Así sostiene que se trata del “trato justo y participación significativa de todas las personas, sin importar su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos, en el desarrollo, implementación y aplicación de las políticas, leyes y regulaciones ambientales”36. Luego define en particular “trato justo” y “participación significativa”37. A continuación se explicará en qué consisten los elementos que se han considerado esenciales por los diversos autores para definir el concepto de justicia ambiental. De allí se busca extraer aquellas directrices que deben estar presentes cuando se invoca o se aplica dicho concepto. El objetivo de esta sección es simplemente ilustrar el estado del debate en torno al contenido del concepto de justicia ambiental y de sus principales componentes. Cabe señalar que el análisis de los elementos 34 35 36 37 Bullard, R., “Environmental Justice for All”, en Unequal Protection: Environmental Justice & Communities of Color, 1996. Citado por Kuehn, R., ob. cit. (Nº 25), p. 10683. Schlosberg, D., ob. cit. (Nº 8), p. 12. Traducción propia de la definición en inglés: “fair treatment and meaningful involvement of all people regardless of race, color, national origin, or income with respect to the development, implementation, and enforcement of environmental laws, regulations, and policies”. Definición extraída del documento elaborado por el National Environmental Justice Advisory Council, “Meaningful Involvement and Fair Treatment by Tribal Environmental Regulatory Programs” (November, 2004), p. 5. Disponible en: http://www.epa.gov/compliance/resources/ publications/ej/nejusticia ambientalc/ips-finalreport.pdf A continuación las definiciones en inglés dadas por la EPA. “Fair treatment” means that no group of people, including racial, ethnic, or socioeconomic groups, should bear a disproportionate share of the negative environmental consequences resulting from industrial, municipal, and commercial operations or the execution of federal, state, local, and tribal environmental programs and policies. “Meaningful involvement” means that: 1) potentially affected community residents have an appropriate opportunity to participate in decisions about a proposed activity that will affect their environment and/or health; 2) the public’s contribution can influence the regulatory agency’s decision; 3) the concerns of all participants involved will be considered in the decision-making process; and 4) the decision makers seek out and facilitate the involvement of those potentially affected. En: Hill, B., ob. cit. (Nº 12), p. 8. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 26 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL de la justicia ambiental está basado en aquellos elementos propios de la teoría de la justicia desarrollados por la Teoría Política38. Se distinguirán a continuación aquellos elementos de la teoría de la justicia que se extrapolan a la justicia ambiental, de aquellos elementos propios de la justicia ambiental, que se agregan por parte de la doctrina especializada. 1. Elementos de la teoría de la justicia que se extrapolan a la justicia ambiental Los elementos de la teoría de la justicia que se extrapolan a la justicia ambiental son la equidad o justicia distributiva, el reconocimiento, la participación y las capacidades. 1.1. La equidad o justicia distributiva La Teoría Política ha definido el concepto de justicia casi absolutamente basada en el concepto de “equidad” en la distribución de los bienes. Para Rawls, justicia es el estándar sobre el cual los aspectos distributivos de la estructura básica de la sociedad deben ser evaluados39. En efecto, el objetivo de Rawls fue desarrollar los principios básicos de la justicia con el objeto de establecer criterios destinados a aplicarse en relación con la estructura básica de la sociedad40. Para encontrar dichos principios, según él, hay que situarse en una posición de igualdad que él llama “posición original” imaginaria en la que los individuos se encuentran detrás de un “velo de ignorancia”, lugar en el que no pueden orientar su decisión a su propio favor debido a que no se conocen las propias fortalezas y debilidades, ni la posición que se ocupa en la sociedad, ni las propias concepciones del bien. De esa manera 38 39 40 Bullard, Dobson, Kuehn, Schlosberg, Shrader-Frechette, entre otros, se refieren a la teoría de la justicia como el marco teórico en el que se debe analizar el concepto de justicia ambiental. De esta manera toman como punto de partida de su análisis lo que sostienen los teóricos de la justicia. En particular se repiten las referencias a los trabajos de John Rawls, Iris Young, Nancy Fraser, Amartya Sen, Martha Nussbaum y Ronald Dworkin. No es objeto de este trabajo analizar directamente lo planteado por los teóricos de la justicia, sino simplemente indicar su influencia en el debate en materia de justicia ambiental. Citado por Schlosberg, D., ob. cit. (Nº 8), p. 12. Gargarella, R., Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política (Editorial Paidós Estado y Sociedad, España, 1999), p. 35. Una cita textual de la obra de Rawls que hace Gargarella y permite entender mejor el concepto de justicia de este autor es la siguiente: “El objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más importantes entiendo la constitución política y las principales disposiciones económicas y sociales”. Justicia Ambiental 27 D H E se pueden desarrollar principios de justicia desde una posición imparcial. Cabe señalar que Rawls presupone que tales seres imaginarios se encuentran motivados para obtener cierto tipo particular de bienes, que él denomina “bienes primarios”, que serían aquellos bienes básicos indispensables para satisfacer cualquier plan de vida41. Desde esa posición, Rawls argumenta que los individuos determinarían la existencia de dos principios básicos de justicia: todos tienen los mismos derechos políticos (libertades básicas); y la distribución de la inequidad social y económica debe beneficiar o ser ventajosa para todos42. Este último principio parte de la base de que las mayores ventajas de los más beneficiados por la lotería natural son justificables sólo si ellas forman parte de un esquema que mejora las expectativas de los miembros menos aventajados de la sociedad43. Por lo tanto, la noción de Rawls de “justicia” como “equidad” implica entender a la justicia como las reglas que deben aplicarse a la distribución justa de los bienes sociales, económicos y políticos44. La importancia de la teoría liberal de la justicia es que el concepto de equidad o distribución justa se desliga de cualquier acuerdo sustantivo sobre qué es lo que se cree que es “bueno”. Lo relevante son las “reglas” de la distribución45. Por lo tanto, este concepto de justicia es imparcial y más bien procedimental46. Con posterioridad a Rawls, diversos teóricos de la justicia han seguido el camino de definir este concepto a partir de cómo y qué se “distribuye” para construir una sociedad justa47. Como se verá más adelante, cuando se trate en particular el elemento o el enfoque de la “justicia ecológica”, la teoría de John Rawls no parece ser suficiente para explicar el elemento distributivo de justicia ambiental, en la medida que solamente apunta a un aspecto procedimental o formal de distribución, y no al contenido 41 42 43 44 45 46 47 Ibíd., p. 37. Los “bienes primarios” de Rawls son de dos tipos: los de tipo social (como la riqueza, las oportunidades, los derechos); y los de tipo natural (como los talentos, la salud, la inteligencia). Con posterioridad Rawls agrega a su teoría otros elementos, dentro de los que cabe mencionar para efectos de este trabajo al llamado savings principle, al que se hará referencia más adelante. Gargarella, R., ob. cit. (Nº 40), p. 39. Schlosberg, D., ob. cit. (Nº 8), p. 13. Ibíd. En efecto, la teoría de Rawls surge en oposición al concepto utilitarista de “justicia” que se fija más bien en el resultado del proceso distributivo. Véase Gargarella, R., ob. cit. (Nº 40). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 28 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL o sustancia de la misma. La distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales, en cambio, parte de la base de que dicha distribución es “buena” para la sociedad, cuestión que escapa a la teoría rawlsiana de justicia. 1.2. El reconocimiento El enfoque principalmente distributivo de la justicia por parte de Rawls y otros teóricos posteriores ha sido impugnado fundamentalmente por Iris Young y Nancy Fraser. Dichas autoras promueven la necesidad de realizar un examen de las “causas” de la mala distribución en la sociedad, cuestión que no puede realizarse a través de una posición original imaginaria, sino que debe basarse en la realidad. Para ellas el punto central es el “reconocimiento”. En otras palabras, la causa de la “inequidad” distributiva es la ausencia del reconocimiento social y político, manifestado a través de la desvalorización individual y cultural de ciertas personas y comunidades48. Qué se entiende por “reconocimiento” es a su vez objeto de discusión por diversos autores. Algunos consideran central en este concepto el aspecto sicológico del mismo, es decir, la valorización de una persona provendría del reconocimiento dado por los otros49. De esta manera, la ausencia de reconocimiento sería un daño y una causa de injusticia, de la misma manera que la ausencia de una distribución adecuada. Por otro lado, hay quienes consideran que la falta de reconocimiento es una práctica más bien institucional que una experiencia individual, de manera que la falta de reconocimiento consistiría en un daño al “status” social más que un daño sicológico50. Sin perjuicio de que en este trabajo se considera el reconocimiento como un elemento independiente que compone el concepto de justicia, algunos autores se han preguntado si el reconocimiento es más bien un aspecto que constituye una condición previa a la situación de igualdad de la posición imaginaria de Rawls o, si por el contrario, se trata de uno de los bienes que se van a distribuir. Rawls al menos no parece dejarlo claro dentro de la formulación y evolución de su teoría, lo que ha implicado que diversos autores, con posterioridad, hayan elaborado distintas posiciones al respecto. 48 49 50 Schlosberg, D., ob. cit. (Nº 8), pp. 13-14. Ibíd., pp. 16-17. Fraser identifica tres procesos relacionados con el “status” basados en la ausencia de reconocimiento. Estos son: la práctica general de dominación cultural; un modelo de no reconocimiento equivalente a ser considerado “invisible”; y la falta de respeto o la sistemática representación en estereotipos públicos y culturales (Ibíd.). Justicia Ambiental 29 D H E En cuanto elemento de la justicia ambiental, el reconocimiento apunta a la valorización de ciertas comunidades o grupos vulnerables de la sociedad y, a su vez, a la valorización de la naturaleza y de los ecosistemas en sí mismos. 1.3. La participación Brevemente se dirá que la participación es considerada como un elemento esencial de la justicia. En lo que dice relación con el derecho ambiental, el derecho a la parti- cipación y el acceso a la información es quizás uno de los aspectos más universalmente aceptados como un contenido propio de la disciplina. La participación, en el contexto de la teoría de la justicia, consiste en el mecanismo o procedimiento necesario para lograr una mejor distribución y un mayor reconocimiento. En efecto, para diversos autores, una teoría de la justicia debe también focalizarse en el proceso político y democrático, que permite establecer estructuras institucionales para hacer frente tanto a los problemas de distribución como de reconocimiento51. 1.4. Las capacidades Por último, existen también autores como Sen y Nussbaum que postulan una teoría de la justicia que va más allá del enfoque distributivo y que sostienen que se debe evaluar si una distribución es justa considerando cómo ésta afecta las “capacidades”, el bienestar, la posibilidad de una persona de realizarse en la sociedad. Por lo tanto, la justicia no es sobre “cuánto” se tiene, sino que sobre “si” se tiene aquello que es necesario para llevar una vida conforme a las propias elecciones52. Si bien es posible identificar estos elementos esenciales del concepto de justicia en la noción de justicia ambiental, dichos elementos no son suficientes para entender completamente el concepto, sino que se hace necesario recurrir a elementos que vienen en denominarse “elementos propios de justicia ambiental”. 2. Elementos propios de la justicia ambiental Los elementos que aquí se consideran propios de la justicia ambiental son el elemento “colectivo” y el elemento “ecológico”. 51 52 Schlosberg, D., ob. cit. (Nº 8), pp. 25-28. Ibíd., pp. 29-34. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 30 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL 2.1. Elemento colectivo En general, la teoría de la justicia se ha elaborado desde una perspectiva liberal que considera la justicia respecto de los “individuos”, y no en relación con los “grupos” o “comunidades”. Sin perjuicio de ello, es evidente que muchas injusticias se cometen con respecto a ciertos grupos vulnerables más que respecto de los individuos que las conforman. De ahí que algunos autores hayan querido abordar de manera más amplia el elemento de las “capacidades” considerando que debe incluir también la forma de realización de los grupos y comunidades53. En efecto, la realidad lleva a concluir que los propios grupos demandan justicia respecto de sus respectivas comunidades como tales. En cuanto a la justicia ambiental esta es una de las características claves. Las situaciones de injusticia ambiental se producen respecto de grupos y comunidades antes que individuos. 2.2. Elemento ecológico Hasta ahora los elementos de la justicia ambiental que se han explicado se refieren a una relación entre seres humanos. Aquellos que consideran que la justicia ambiental incluye también la relación de los seres humanos con el mundo natural postulan el concepto de “justicia ecológica”. Para algunos autores, sin embargo, la relación de los seres humanos con el resto del mundo natural no es un asunto de la “justicia” sino que de la “moral” o de la “ética”. El objetivo de esta parte del trabajo es presentar los argumentos que se han esbozado para determinar si las responsabilidades y obligaciones que se tienen con el futuro y el resto del mundo natural pueden incluirse dentro del concepto de “justicia”, y en particular de “justicia ambiental”. Este debate tiene mucho en común y tiende a confundirse con aquel que distingue entre aquellos que conciben el derecho ambiental desde una perspectiva “antropocéntrica” y aquellos que lo conciben, en cambio, desde un enfoque “ecocéntrico”. Desde la perspectiva de la teoría de la justicia, estos diferentes enfoques son esenciales54. Para los primeros, es decir, los antropocentristas, el tema “ambiental” debe incorporarse dentro de lo que Rawls llama “comprehensive ideals”, consistentes en posibles concepciones de lo que se entiende como “bueno” dentro 53 54 Ibíd., pp. 34-38. Bosselmann, K., ob. cit. (Nº 8), p. 130. Justicia Ambiental 31 D H E de una sociedad y que compiten democráticamente55. En cambio, para los autores ecologistas, la relación de los seres humanos con el mundo natural se encuentra más cercano a lo que Rawls llamó “public reason arguments” que constituyen los principios básicos que se consideran neutrales dentro de una sociedad56. Por ejemplo, según Wissenburg, el “savings principle” que Rawls agrega a su teoría de la justicia permitiría incorporar el medio ambiente dentro de estos últimos, en la medida, que dicho principio alude a la justicia intergeneracional como condición de la posición original en que se encuentran aquellos que distribuyen los bienes detrás del velo de la ignorancia. Sostiene que sin la existencia de este principio no podría existir justicia en una sociedad ya que habría privilegios para las generaciones actuales en desmedro de las generaciones futuras57. En la práctica, este principio se traduciría en lo que Wissenburg llama “principle of restraint”, que exige que los derechos deben ser distribuidos de tal manera que se mantengan disponibles para una futura redistribución. En otros términos, consiste en la obligación de no destruir bienes en aquellos casos en que sean irreemplazables58. Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de los autores ecologistas van más allá y su objetivo no consiste en hacer calzar sus demandas por justicia ecológica dentro de los sistemas ya elaborados de la teoría de la justicia, sino que, por el contrario, pretenden modificar el sistema liberal imperante. Según Bosselmann, existen así algunos autores que han querido reconceptualizar la “justicia” desde su posición ecologista59, tales como Schlosberg y el mismo Bosselmann. El primero sostiene, al igual que lo hizo con respecto al concepto más tradicional de justicia ambiental, que para conceptualizar una teoría que haga justicia con la naturaleza se debe ir más allá del enfoque distributivo que la mayor parte de los autores da al concepto de justicia. De esta manera, desarrolla nuevamente con respecto a la “justicia ecológica” los elementos del 55 56 57 58 59 Ibíd., p. 133. Bosselmann, K., ob. cit. (Nº 8), p. 133. Wissenburg, M., “An Extension of the Rawlsian Savings Principle to Liberal Theories of Justice in General”, en Dobson, A. (Ed.), Fairness and Futurity. Essays on Environmental Sustainability and Environmental Justice (Oxford University Press, 1999), p. 174. Ibíd., pp. 190-196. B, K., ob. cit. (Nº 8), pp. 137-142. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 32 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL “reconocimiento”, las “capacidades” y la “participación”60. Así extiende el “reconocimiento” de manera de incorporar en dicho elemento al mundo natural tanto por su valor en sí mismo como por su importancia para el mundo humano. En cuanto a las “capacidades”, sostiene que incluye todo aque- llo que sea necesario para el pleno funcionamiento tanto del mundo humano como del “no humano”. Es decir, dicho elemento se refiere a la plenitud del proceso de la vida en general. Por último, con respecto a la “participación” como elemento que permite incluir tanto el reconocimiento como las capacidades del mundo natural no humano, sostiene la necesidad de extender la legitimación activa, el acceso a la información ambiental y, sobre todo, la consideración del mundo natural en el proceso humano de adopción de decisiones. Por su parte, Bosselmann presenta como esencial al concepto de “justicia ecológica” el reconocimiento de tres principios61, los de “justicia intrageneracional” (dimensión social de la justicia ecológica); “justicia intergeneracional” (obligación de mantener la integridad ecológica en la medida que no sabemos qué necesitarán las futuras generaciones. Este principio puede responder tanto a un enfoque antropocéntrico como ecocéntrico), y “justicia interespecies” (preocupación por el mundo natural no humano). La importancia de adoptar este enfoque de la justicia ecológica es el establecer criterios que permiten regular la relación entre la justicia intra e intergeneracionales, en la medida que en la sociedad existen distintas prioridades en competencia. Aquí entra al debate el concepto universalmente aceptado de desarrollo sustentable62, el que no puede hacerse cargo de este problema puesto que en teoría da igual relevancia al ámbito social, económico y ambiental, los que deben ser ponderados y equilibrados. Lo anterior implicaría mantener, de alguna manera, los modelos actuales de desarrollo en que finalmente prima la idea de un crecimiento económico sustentable63. En cambio, la incorporación del principio 60 61 62 63 S, D., ob. cit. (Nº 8), pp. 129 y ss. B, K., ob. cit. (Nº 8), pp.150-155. El concepto de desarrollo sustentable fue acuñado por el “Informe Brundlandt” elaborado por dis- tintas naciones en 1987 para la ONU. Originalmente se llamó Nuestro Futuro Común (Our Common Future, en inglés). En este informe se utiliza por primera vez el término definiéndolo como aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones. Implica un marco conceptual que en teoría da igual énfasis a la sustentabilidad ambiental y al contexto económico y social del desarrollo. Esta idea alude a la conocida discusión que enfrenta al concepto de “sustentabilidad débil”, como sería en este caso, con un concepto de “sustentabilidad fuerte”. Justicia Ambiental 33 D H E de justicia interespecie permite adoptar un concepto de “sustentabilidad fuerte” que establece la preferencia por la sustentabilidad ecológica o las necesidades de las futuras generaciones. Según Bosselmann, la “integridad ecológica” debe ser el estándar con que se mida cualquier forma de desarrollo, y la “justicia interespecie” el estándar de cualquier concepto de justicia ecológica. Lo anterior implica el reconocimiento del valor intrínseco de la naturaleza y, por lo tanto, la adopción de un enfoque ecocéntrico64. Estos principios no son inocuos en la medida que permiten contar con una mejor base para el diseño y aplicación de las políticas y normativas ambientales, y mejorar los procesos y los resultados en materia de adopción de decisiones. De esta manera, se postula la necesidad de trabajar en un concepto que haga justicia tanto a los seres humanos como al resto del mundo natural. La tarea de definir “justicia ambiental” en toda su magnitud no es, por lo tanto, una tarea fácil. Dificulta aún más el trabajo el que no sólo el concepto de “justicia” sino que también el de “medio ambiente” sea un concepto amplio y controvertido, que ha dado lugar a diversas teorías sobre su contenido y elementos65. Pareciera ser que, entonces, la intersección entre ambos necesariamente dará también como resultado un concepto amplio y discutible66. En todo caso no cabe duda de que, en el debate conceptual sobre los elementos de la justicia ambiental, para todos los autores la equidad en la distribución es el 64 65 66 En la misma línea cabe citar lo expuesto por Vicente Giménez, T., en su art. “El Nuevo Paradigma de la Justicia Ecológica”, en: Justicia Ecológica y Protección del Medio Ambiente (Editorial Trotta, Madrid, 2002), pp. 66-67. Dicha autora sostiene que “la determinación de lo justo o lo debido en cuanto objeto de la justicia ecológica (…) requiere la configuración del ecosistema como paradigma sociocultural, capaz de describir el conjunto de límites a las necesidades del hombre y de la sociedad. Pero tales límites no significan un freno o una llamada a la resignación y el estancamiento respecto a la actividad humana económica, social y cultural, sino que consiste en el reconocimiento de los condicionamientos y las resistencias de las realidades físicas y biológicas que han de constreñir los proyectos de desarrollo”. En Chile, la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley Nº 19.300) de 1994 define “medio ambiente” en su art. 2 letra ll) como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones. Esta definición jurídica refleja una concepción amplia de ambiente, que incorpora el entorno artificial o construido, y el cultural, además del entorno natural. Otras definiciones elaboran un concepto más restringido, tal como el que da el catedrático español Ramón Martín Mateo que reduce el medio ambiente a los tres medios ambientales a través de los que se desplaza o deposita la contaminación, esto es, agua, aire y suelo. Citado por Bermúdez, J., Fundamentos de Derecho Ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 54. Al respecto, ver D, A., ob. cit. (Nº 20). El autor analiza las concepciones que derivan de la intersección entre las distintas dimensiones de la “sustentabilidad ambiental” y de la “justicia social”. Concluye que, sin perjuicio de que las agendas de la sustentabilidad ambiental y de la justicia social tienen objetivos diferentes, existen puntos en que se intersectan y que permiten la formulación de una idea de justicia ambiental que incluye la justicia respecto del mundo natural no humano. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 34 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL elemento crucial del concepto67. La diferencia se produce en los distintos énfasis que algunos autores, desde sus propias perspectivas, dan a aquellos otros elementos que consideran deben sumarse al de la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales. Finalmente, a partir de lo expuesto en las secciones anteriores se puede afirmar que la justicia ambiental consiste en la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisión que se adopte debe garantizar la integridad ecosistémica de la zona afectada. Esta definición se tendrá presente en la elaboración de las directrices que sigue a continuación. IV. DIRECTRICES DERIVADAS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL APLICABLES A LOS INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL En esta parte se analizará la aplicación de los elementos de la justicia ambiental a dos instrumentos de gestión ambiental. El objetivo de este ejercicio es argumentar que la demanda por justicia ambiental puede ser, además de un reclamo político de grupos ambientalistas, un objetivo perseguido por la política y el derecho ambiental68. El trabajo se centrará en dos instrumentos en particular, que por sus características y objetivos son capaces de constituir herramientas idóneas para lograr el objetivo de la justicia ambiental. Estos son los mecanismos para regular el “uso del suelo” y el instrumento conocido como “EAE”. En efecto, dichos instrumentos pueden constituir una fórmula clave para enfrentar la injusticia ambiental desde 67 68 Cabe señalar que no se debe confundir el concepto simplemente con una distribución de la “contaminación existente”, sino que también con el objetivo de lograr una disminución de la contaminación. Aspecto que resalta Hill en su libro, a través de la siguiente cita, “what is ultimately at stake in the environmental justice debate is everyone’s quality of life. The goal is equal protection, not equal pollution”, en Hill, B., ob. cit. (Nº 12), p. 4. En este sentido, véase S, A. & P, O., “Environmental justice: lessons on definition and delivery from Scotland”, Journal of Environmental Planning and Management (2009, 52:6), pp. 797-812. En este art. se analiza la evolución que han tenido el Gobierno y el Parlamento de Escocia, en los últimos años, en elaborar políticas y leyes que incorporan elementos sustantivos (no puramente procedimentales) del concepto de justicia ambiental. Justicia Ambiental 35 D H E un enfoque preventivo y proactivo, a diferencia de los múltiples mecanismos jurídicos que se han intentado hasta ahora para remediar este tipo de situaciones69. A continuación se formula un intento por incorporar los elementos del concepto de justicia ambiental al diseño y aplicación de dichos instrumentos. 1. Instrumentos de Planificación Territorial La “planificación” consiste en el proceso de identificar y establecer objetivos para el futuro, en el desarrollo de políticas o planes para lograr dichos objetivos, y en la elaboración de mecanismos específicos para la aplicación de tales planes70. La Asociación Americana de Planificación define “planificación” como el proceso comprehensivo, coordinado y continuo, cuyo objetivo es ayudar a quienes toman las decisiones, ya sean públicas o privadas, a llegar a decisiones que promuevan el bien común de la sociedad71. Dentro de los principales objetivos de interés público que comprende la planificación se identifican al menos los siguientes: la salud, la seguridad, la conservación de los recursos naturales, la calidad ambiental, la equidad social72. La planificación del uso del suelo es un elemento esencial de la planificación, ya que se interrelaciona con todos los objetivos recién mencionados. En efecto, el enfoque actual en materia de planificación territorial, al menos en el derecho comparado, incorpora esta característica y propone una “planificación espacial integrada” que promueve las sinergias entre las políticas sectoriales a través de una estrategia territorial73. Este enfoque tiene ventajas que hasta la fecha algunos sistemas de planificación no incluyen. Cabe destacar dentro de las principales, las siguientes: la coordinación entre los diversos actores 69 70 71 72 73 A, C.A., ob. cit. (Nº 9), pp. 10395-10396. Por ejemplo, en EE.UU. el mecanismo más utilizado ha sido interponer acciones judiciales y/o reclamos administrativos en defensa de los derechos de los afectados por este tipo de conflictos. Situación que también se da en Chile. Por ejemplo, un caso paradigmático en este sentido es el de la comunidad indígena Pepiukelen de Pargua, X región de Los Lagos, que desde el año 2001 ha interpuesto una serie de acciones judiciales con el objeto de evitar la construcción de plantas de la industria salmonera y otros megaproyectos, dentro y en las cercanías de sus territorios ancestrales, todas las cuales han sido desestimadas (ver el capítulo de Medio Ambiente del Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales). Ibíd., p. 10404. Ibíd. La definición en inglés es: “A comprehensive, coordinated and continuing process, the purpose of which is to help public and private decision makers arrive at decisions which promote the common good of society”. Ibíd. H, J. & L, M., Environmental Protection, Law and Policy, Second Edition, Text and Materials (Cambridge University Press, 2007), pp. 522 y ss. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 36 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL involucrados en la planificación; la gestión del desarrollo de una determinada zona, más que simplemente determinar cuáles son los usos posibles; y la posibilidad de hacerse cargo de los efectos contradictorios de las políticas sectoriales. En el ordenamiento jurídico chileno, la forma de hacer efectiva la planificación del uso del suelo es a través de los llamados “Instrumentos de Planificación Territorial (IPT)” y, más específicamente, a través de las “autorizaciones” o “permisos” que se requieren para desarrollar determinadas actividades. Estas autorizaciones son por regla general competencia de la autoridad local (municipalidad) y deben ser otorgadas en conformidad con las reglas establecidas en los IPT. De acuerdo con la LGUC y su Ordenanza74, en Chile existen diversos IPT, cada uno con diferentes ámbitos de extensión territorial: nacional, regional, intercomunal y comunal75. Así, se reconoce la planificación urbana a nivel nacional (aunque en la práctica nunca se ha aprobado), a nivel regional (planes regionales de desarrollo urbano), a nivel intercomunal (Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano) y comunal (Plan Regulador Comunal). Se establece la prevalencia de los instrumentos de mayor nivel, por lo que lo dispuesto en un plan intercomunal prima sobre el plan comunal76. Cabe asimismo destacar que el OT en nuestro país obedece principalmente a objetivos urbanísticos. Es decir, busca establecer los diversos usos del suelo en una zona urbana. Excepcionalmente se aplican los IPT al suelo rural, ya sea a través de los planes reguladores intercomunales que incluyen zonas rurales (entre zonas urbanas incluidas en el plan) o a través del instrumento que permite el cambio de uso del suelo fuera de los límites urbanos. Esta situación genera un vacío regulatorio en materia de uso del suelo que en la práctica se viene a llenar con las legislaciones sectoriales respectivas. Dicho de otra manera, debido a que el ordenamiento jurídico nacional reconoce además de las competencias regulatorias sobre el uso del suelo una serie de competencias sectoriales respecto del uso de determinados recursos, 74 75 76 DFL Nº 458 de 1976 (modificada por última vez mediante Ley Nº 20.218 de 2007) y DS Nº 47 de 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (modificada por última vez mediante DS Nº 143 de 2007). Art. 28, LGUC. Al respecto ver: C, E., “El derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX (Valparaíso, Chile, 2º semestre 2007), pp. 269-298. Justicia Ambiental 37 D H E en aquellos casos donde no hay norma del uso del suelo se aplica la normativa sectorial. Por otra parte, esta misma situación produce que incluso donde sí hay norma de uso de suelo se genere una superposición de competencias y normativas aplicables respecto de un mismo recurso. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en cuanto al uso de las aguas, las costas, las playas, todos recursos cuyo uso implica definiciones en materia de uso del suelo. El problema es que muchas veces las decisiones son adoptadas por la autoridad sectorial respectiva sin tener presente la multiplicidad de usos que compiten dentro de una misma zona. De ahí que se ha sostenido que el OT nacional se ha visto afectado por “las tensiones derivadas de la presión concurrente sobre un mismo territorio de distintos usos y competencias de los órganos públicos”77. La experiencia nacional en esta materia no es ajena a lo que ha ocurrido en otros países. Así, por ejemplo, Inglaterra, que cuenta con uno de los sistemas de control del uso del suelo más sofisticados del mundo78, ha tardado en incorporar un enfoque integrado y coordinado en materia de planificación79. Sin duda es precisamente este hecho uno de los factores que ha permitido que existan tantas situaciones de injusticia ambiental en la sociedad. Efectivamente, uno de los riesgos ambientales que en primer lugar inciden en la vigencia de la justicia ambiental es el de la localización de usos no deseados del suelo80. Por lo mismo es que la regulación del uso del suelo debiera constituir un instrumento idóneo o adecuado para hacerse cargo de este tema. Los IPT tienen, por lo tanto, gran relevancia e inciden directamente en la calidad de vida de la población local y en el manejo del medio ambiente de una zona. Sus disposiciones, a su vez, van a tener efecto directamente en el crecimiento y desarrollo de un lugar y en el manejo de las infraestructuras. De esta manera, si se incorporaran en su elaboración y aplicación los diversos elementos de la justicia ambiental, se favorecería que de los distintos usos que se pueden dar a un espacio 77 78 79 80 Ibíd., p. 271. Al respecto ver una explicación sobre la legislación inglesa en materia de “town and country plan- ning” en: Bell, S. & McGillivray, D., Environmental Law, Sixth Edition (Oxford University Press, 2006), pp. 441-506. Recién lo ha incorporado en el 2004 mediante el Planning and Compulsory Purchase Act, que implica una modificación del tradicional sistema de planificación inglés (Town and Country Planning Act). Esta situación en inglés es conocida como locally unwanted land uses, o LULU’s. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 38 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL se elija aquel que permita un mejor aprovechamiento y distribución del mismo, teniendo en cuenta sus condiciones ecológicas, sociales y económicas. Arnold concuerda con esta idea en la medida que sostiene que es la misma planificación del uso del suelo la que debe hacerse cargo de revertir la distribución inequitativa de patrones de zonificación81. Este autor identifica como una de las principales causas de la injusticia ambiental la existencia de ciertos patrones de zonificación que son inequitativos, y que han contribuido precisamente a la generación de la exclusión de los grupos sociales más débiles. De esta manera, en la medida que han sido los propios instrumentos de planificación territorial (y las decisiones judiciales que han interpretado los conflictos que han surgido a su respecto82) los que históricamente han ido causando las actuales situaciones de injusticia ambiental, son estos mismos instrumentos los que pueden en la actualidad hacerse cargo de revertirla. Para ello, se deben desarrollar ciertas directrices que tomen en cuenta los elementos de la justicia ambiental al momento de elaborar y aplicar un IPT. Algo así como “indicadores” de justicia ambiental. Por ejemplo, aquí se postulan los siguientes: – la consideración de información científica relacionada con los ecosistemas presentes en una zona. La consideración de las características ecológicas de un determinado territorio puede ayudar a identificar las actividades cuyo desarrollo sería perjudicial o positivo tanto para el medio ambiente del lugar como para la situa- 81 82 A, C.A., ob. cit. (Nº 9), pp. 10398 y ss. Cabe mencionar la famosa sentencia de la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Village of Euclide, Ohio v. Ambler Realty Co. de 1926, que dio lugar al término “Euclidean Zoning”. Esta sentencia respaldó la consti- tucionalidad de la zonificación, instrumento diseñado para separar los diferentes usos de suelo considerados como incompatibles. Sin embargo, la aplicación de este instrumento dio lugar a un patrón del uso del suelo que generó segregación socioeconómica o racial en los EE.UU. (Ver Salkin, P., “Environmental Justice and Land Use Planning and Zoning”, en Government Law Center of Albany School, Government Law Online, Spring 2004, p. 438). Por su parte, la jurisprudencia chilena en materia de uso del suelo no ha tenido consecuencias relevantes en torno a las situaciones de injusticia ambiental. Una excepción la constituye la sentencia de la Corte Suprema (Rol Nº 1219, de fecha 22 de junio de 2009) que acogió un recurso de protección por vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en relación al otorgamiento de una autorización ambiental a una termoeléctrica (Campiche) en la zona de Ventanas. La Corte sostiene que la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en una localidad afectada por altas emisiones de contaminantes provoca un menoscabo evidente en el entorno de quienes recurren. Justicia Ambiental 39 D H E ción económica y social respectiva. Aquí el estándar mínimo sería la mantención de la integridad ecosistémica. – la separación de usos incompatibles. Por ejemplo, la separación de actividades que supongan respecto de un mismo recurso un riesgo ambiental y un servicio ambiental. Tal es el caso de una industria que elimina desechos líquidos en un río (vg. industria de celulosa) y otra actividad que necesita de la calidad de las aguas para su desarrollo (vg. actividad agrícola). – la concentración de usos similares. El uso de un determinado territorio con actividades que significan riesgos ambientales similares. Por ejemplo, la autorización de áreas aptas para la acuicultura dentro de una misma zona, de manera que las externalidades negativas de dicha actividad generen un impacto localizado. Este criterio, sin embargo, presenta también inconvenientes puesto que si no se evalúan adecuadamente los impactos acumulativos que se generen, tanto en el espacio como en el tiempo, esta misma regla puede ocasionar el efecto contrario, esto es, situaciones de injusticia ambiental (vg. la zona de Ventanas y Puchuncaví donde se concentran actividades contaminantes similares, tales como diversas centrales termoeléctricas). – la reserva de espacios. La destinación de ciertas áreas prioritarias, por su valor ecosistémico, para su conservación. – la planificación integrada del uso del territorio. Esta regla implica que los IPT deben adoptar un enfoque integrado de la planificación, de manera de incorporar en su elaboración los diversos usos que las políticas y legislaciones sectoriales dan a los recursos existentes en una zona. Por ejemplo, los IPT debieran incorporar las indicaciones en materia de usos preferentes que establecen las zonificaciones regionales del uso del borde costero. – la coordinación entre las diversas autoridades competentes. En la elaboración de los IPT deben intervenir todas las autoridades con competencia sectorial sobre los recursos de una zona. – la participación. La utilización de los IPT debiera permitir que las comunidades participen con anticipación en la determinación de las normas y reglas que se Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 40 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL aplicarán en el desarrollo de los territorios en que habitan, y no solamente actúen con posterioridad para oponerse a un proyecto o instalación83. 2. Evaluación Ambiental Estratégica La EAE consiste en “aplicar los principios de la EIA a políticas gubernamentales (ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales) y programas de acción”84. Se trata de evaluar ambientalmente actividades que se sitúan por sobre el nivel de proyectos individuales de inversión. Su origen se remonta a la National Environmental Policy Act de 1969, en EE.UU., que incorpora dentro del sistema jurídico norteamericano la Evaluación de Impacto Ambiental, incluyendo dentro de las actividades a evaluar las “acciones federales” mayores. Bastante más tarde es incorporada en la Unión Europea, ya que sólo se pudo establecer la exigencia de la evaluación ambiental de planes y programas mediante la Directiva 2001/42/ EC, que entró a regir en el 2004. Su ámbito de acción deja fuera a las “políticas”, incluyendo sólo ciertos planes y programas. Este instrumento tiene una serie de beneficios o ventajas para la gestión ambiental85. Por ejemplo, se aplica antes que se elaboren los proyectos individuales, de manera que se puede influenciar el tipo de proyectos que se quiere lograr. Por otro lado, permite evaluar impactos que son difíciles de considerar a nivel de proyecto, tales como los impactos acumulativos sobre el medio ambiente o los grandes impactos sobre la biodiversidad o el cambio climático. Quizás el aspecto más relevante es que permite evaluar mejor las alternativas que existen para el desarrollo de determinadas actividades, puesto que una vez que se evalúan los proyectos individuales por regla general hay ciertas alternativas que ya han sido descartadas. Mediante este instrumento, quienes adoptan decisiones de nivel político y/o programático tienen mayor información acerca de las dimensiones ambientales de 83 84 85 Para ilustrar este punto cabe transcribir una cita de Arnold, que sostiene: “land use planning and regulation foster choice, self-determination, and self-definition for local neighborhoods, not paternalism that insists that there is a single correct environmental justice goal” (Arnold, C.A., ob. cit. (Nº 9), p. 10427). C, B.D., “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica”, en Estudios Públicos, 65, (verano 1997), Santiago, Chile, p. 2. H, J. & Lee, M., ob. cit. (Nº 73), pp. 597 y ss. Justicia Ambiental 41 D H E las mismas, de manera de considerarlas junto con las otras dimensiones que involucran este tipo de decisiones (económicas y sociales). Las etapas de la EAE son las mismas que las de la EIA, es decir86: – la determinación de si una acción determinada debe someterse o no a la EAE. Se puede utilizar el mecanismo de listados, al igual que en la EIA, pero en este caso de políticas, planes y programas. Otro enfoque consiste en analizar caso a caso si éstas tienen efectos ambientales significativos87; – la identificación de los problemas claves y alternativas que deben ser abordados en la evaluación; – la recopilación de información para describir el medio ambiente o línea base. En este caso como se trata de un área geográfica amplia, la recopilación se concentra en los elementos claves del medio ambiente, y se trata de información más general y no de detalle como en el caso de los proyectos de inversión; – la predicción y evaluación de los impactos ambientales de la actividad. En este caso cobran especial relevancia los impactos acumulativos tanto en el espacio como en el tiempo; – la participación de la ciudadanía; – la decisión final. Aquí se plantea un problema ya que el proponente de la acción (política, plan o programa) es una autoridad pública, que debe someter la evaluación de su actividad a otra autoridad. Por lo tanto, se deben establecer arreglos institucionales que permitan garantizar la revisión de la acción por una autoridad independiente; – el monitoreo o seguimiento de la decisión. Las mayores diferencias entre la EIA y la EAE son la escala y oportunidad del estudio, así como el grado de detalle que se requiere88. La escala es mayor en la EAE ya que comprende varias actividades, con amplitud de alternativas, en un área más extensa y la gama de impactos ambientales puede ser mayor. Las diferencias de oportunidad se refieren a que el intervalo de tiempo entre el proceso de plani86 87 88 C, B.D., ob. cit. (Nº 84), pp. 4-6. Al respecto ver: Bermúdez, J., ob. cit. (Nº 65), pp. 205-206. C, B.D., ob. cit. (Nº 84), pp. 7-8. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 42 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL ficación y la implementación de la actividad específica que da origen al impacto ambiental en la EAE es mayor, por lo que la incertidumbre también. La EAE se puede aplicar ya sea a políticas o planes sectoriales (por ejemplo, una política sobre el manejo de los recursos hídricos) o a políticas o planes que se vayan a aplicar en un mismo espacio o región (desarrollos multisectoriales dentro de un área geográfica)89. El primer enfoque ayuda a seleccionar el tipo de proyectos que se buscan (en el sector hídrico, por ejemplo, hidroelectricidad vs. agricultura vs. acuicultura vs. turismo). El segundo enfoque permite evaluar los impactos acumulativos tanto espacial como temporalmente (considerando los impactos de proyectos futuros, presentes y pasados). La EAE de las políticas o planes que se aplican a una zona determinada implica la evaluación ambiental de una planificación territorial integrada, a la que se hizo referencia en la sección anterior. Pero la justicia ambiental no se trata sólo de OT. Por el contrario, muchos casos de justicia ambiental tienen que ver con el uso de otros recursos distintos al suelo. Un caso paradigmático en Chile es el de la política sectorial en cuanto al uso y aprovechamiento del agua. En efecto, Chile adoptó en 1981 un CA que modificó sustancialmente la política estatal en esta materia. Se reforzaron los derechos de propiedad privada, aumentando la autonomía privada en el uso de las aguas, y se crearon mecanismos de mercado basados en separar los derechos de agua de la propiedad de la tierra90. Se crearon derechos no consuntivos sobre las aguas, los que tienen por objeto promover el desarrollo hidroeléctrico del país. Sin embargo, no se incluyeron mecanismos que permitieran el manejo de las cuencas hidrográficas por parte de la autoridad, ni se establecieron requisitos en materia de calidad de las aguas, lo que favoreció el abuso de ciertos usos del recurso por parte de los titulares de los derechos. La modificación legal del 2005 cambió en parte este sistema, otorgando mayores competencias a la autoridad pública, la que ahora puede exigir un caudal mínimo ecológico para otorgar derechos de agua y, además, se establece el pago de patentes por el no uso de los derechos, lo que busca impedir la especulación que se había originado a partir del Código de 1981. Sin perjuicio de ello, los derechos de agua se 89 90 Ibíd., pp. 15-17. B, C., Contra la Corriente. Privatización, mercados de agua y el Estado en Chile (Lom Ediciones, 2002), p. 57. Justicia Ambiental 43 D H E mantienen mayoritariamente en manos de las empresas mineras e hidroeléctricas, dejando que las comunidades tradicionales y las poblaciones indígenas, a las que se restringe el acceso a este recurso, paguen los “costos” de las ganancias económicas y políticas del desarrollo91. Este caso ejemplifica una situación de injusticia ambiental generada por una política sectorial que no previó los impactos ambientales y sociales que causaría. Cabe señalar que la legislación ambiental en Chile no exige la EAE de políticas, planes y programas, con la sola excepción de los IPT. En efecto, la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente consagra el SEIA en sus arts. 8 y siguientes como un sistema de evaluación ambiental de proyectos. Así, en el art. 10 se incluye un listado de los proyectos que deben ingresar al Sistema, todos los cuales constituyen proyectos individuales de inversión, ya sean públicos o privados, con la única excepción de lo dispuesto por la letra h). Esta disposición señala que deben ingresar al SEIA los “Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales, proyectos industriales o inmobiliarios que los modifiquen o que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas”92. Es decir, a través de esta fórmula se ha logrado la evaluación ambiental de los instrumentos de planificación territorial, lo que constituye en la práctica una especie de EAE. Sin embargo, las disposiciones que se aplican a esta evaluación son las mismas que se establecen para la evaluación de proyectos de inversión, cuestión que implica que no se evalúen necesariamente las variables que deben considerarse en una EAE. 91 92 W, S., “Cultural Politics and the Essence of Life: Who Controls the Water?”, en: Carruthers, D., ob. cit. (Nº 26), pp. 291-294. El Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, Boletín Nº 5.947-12, ingresado el 3 de julio de 2008 a la Cámara de Diputados, y que actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional, incorpora la Evaluación Ambiental Estratégica, pero con carácter voluntario. Solo se mantiene obligatorio para los IPT. Así, agrega un art. 7 bis a la Ley 19.300 que señala: Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el art. 72, decida. En todo caso, siempre deberán someterse a evaluación ambiental estratégica los planes regionales de OT, planes intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero y del territorio marítimo. En esta situación el procedimiento y aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la administración del Estado, respectivamente. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 44 NOCIÓN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Al igual que en el caso de los IPT, se considera que la EAE es un instrumento adecuado para hacerse cargo de los distintos elementos de la justicia ambiental. En efecto, el sometimiento de políticas, planes y programas a una EAE podría evitar la generación de impactos ambientales desproporcionados, velando por la participación y el reconocimiento de la situación particular de ciertas comunidades. Las directrices que se propone debieran aplicarse en la EAE para cumplir con los objetivos de la justicia ambiental son, por ejemplo: – Incluir dentro del listado de políticas, planes y programas que deben someterse a una EAE aquellos que generen riesgos o impactos sobre comunidades que constituyen minorías étnicas y sobre comunidades de bajos ingresos; – Incluir también aquellas políticas, planes y programas que impliquen la concentración de actividades contaminantes en una zona determinada; – Evaluar si existen alternativas que generen menos problemas de justicia ambiental que la política, plan o programa propuesto. Es decir, este criterio implica que en la evaluación se logre garantizar que la política o plan propuesto no va a generar nuevos problemas de justicia ambiental o que no va a empeorar los problemas ya existentes; – Aprobar políticas, planes o programas en la medida que acrediten un trato justo para todas las personas, independiente de su raza, cultura o nivel de ingreso. V. CONCLUSIONES No cabe duda que tanto en Chile como en el resto del mundo existen graves situaciones de injusticia ambiental. En este trabajo se parte de la base de que el derecho ambiental y los instrumentos jurídicos que lo componen constituyen uno de los mecanismos para hacerse cargo de dicho problema. Para ello es necesario tener presente y entender los diferentes enfoques de la justicia ambiental y los elementos que la integran. Dicha tarea no es fácil. Como se vio a lo largo de este trabajo, la justicia ambiental es un concepto amplio, discutible y, a veces, abstracto. El concepto de justicia ambiental es, en este sentido, similar al concepto del “desarrollo sustentable”, ya que su contenido depende de la interpretación que los diversos autores o, en su caso, las distintas políticas públicas y normativas asignen a Justicia Ambiental 45 D H E cada uno de sus elementos. Sin embargo, aquí se sostiene que su análisis y delimitación conceptual a través de ciertas directrices permitirá concretizar la demanda por justicia ambiental mediante mecanismos jurídicos específicos que ayudarán a consagrar tal concepto como un objetivo jurídico y social, además de un objetivo político. La planificación territorial y la EAE son instrumentos de gestión que permiten incorporar, tanto en su diseño como en su aplicación, un enfoque de justicia ambiental. Esto porque se trata de mecanismos preventivos que permiten identificar y proyectar, a partir de determinados criterios, los usos del territorio y el manejo de los recursos naturales y de las actividades económicas que los impactan. La tarea consiste en elaborar las directrices de justicia ambiental que permitan incluir los elementos de dicho concepto en tales instrumentos de gestión. Algunas de estas directrices se han propuesto aquí. VI. 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Estas reglas pueden reconocerse en instituciones existentes en el derecho chileno, en particular en los diversos instrumentos de gestión ambiental, sin embargo también implican aspectos normativos que deben ser desarrollados ex novo. Asimismo, las reglas y principios de la justicia ambiental pueden ser aplicadas claramente respecto de un conjunto de actividades, que se desarrollan en el ámbito marino y costero, las que en algunas ocasiones pueden resultar incompatibles. JUSTICIA AMBIENTAL- PRINCIPIO Y REGLAS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL-TERRITORIO MARINO COSTERO. I. CONCEPTO La calidad de vida de la población está directamente relacionada con la calidad del medio ambiente que la rodea, y ello porque la distribución tanto de las potencialidades como de las limitaciones al uso de los elementos ambientales incide, significativamente, en las condiciones de vida de aquélla (S, 2005). La Justicia Ambiental se conceptualiza como el trato justo y la participación informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementación y aplicación de las leyes, regulaciones y políticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos. Sin embargo, existe evidencia empírica bastante fundada que demuestra que los riesgos y daños al * Profesor de Derecho administrativo y Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Correo electrónico: [email protected] Justicia Ambiental 49 J B S medio ambiente, así como los usos no deseados del suelo se encuentran inequitativamente distribuidos por razones de condición social e incluso por el origen racial. En consecuencia, la distribución de los riesgos y cargas ambientales, así como de los servicios que el medio ambiente brinda constituye una pregunta propia de la justicia distributiva, que cobra vigencia cuando se tiene en cuenta que los bienes ambientales son cada vez más escasos y las posibilidades de cargas e impactos sobre los mismos son ilimitados. La respuesta a dicha cuestión puede responderse a través de la aplicación de criterios, reglas y principios de distribución de servicios y cargas o impactos ambientales, los cuales se encuentran desarrollados en el Derecho ambiental comparado. Tales principios y criterios en conjunto se relacionan, pero muchas veces, en la práctica, se contradicen o neutralizan. De ello se sigue que la vigencia del concepto de Justicia Ambiental dependerá de los instrumentos de gestión que aplican tales criterios, reglas y principios, teniendo en cuenta las especiales características del medio ambiente y de los grupos que deberán disfrutar o sufrir con su aplicación. II. EXPOSICIÓN GENERAL DEL PROBLEMA En el caso chileno es posible apreciar dificultades acerca de la vigencia del concepto de “Justicia Ambiental”, sobre todo si se considera como grupo vulnerable o en situación desventajosa a comunidades indígenas, pobladores, pescadores artesanales, trabajadores agrícolas, comunidades rurales, etc. En tales casos, las mayores cargas y riesgos ambientales a que se ven expuestos estos grupos se deben sobre todo a la precaria situación económica y poca influencia que tales comunidades han tenido en las decisiones respecto de la distribución de riesgos y servicios ambientales. Ejemplos de esta situación en nuestro país abundan, por ejemplo, podemos mencionar la construcción de autopistas urbanas en Santiago (UDP, 2007); la ubicación de vertederos en la novena región (UDP, 2008); el complejo industrial de Ventanas y Puchuncaví (S S, 1997). En el presente trabajo, se parte de la base que la distribución de los riesgos y servicios ambientales podrán apreciarse de mejor modo si se remite a una parte de los componentes ambientales, que en la práctica se han visto sometidos a una presión o estrés mayor, producto del desarrollo experimentado por el país. Tal es el caso del Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 50 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL medio ambiente marino costero. Evidentemente la interacción entre mar y tierra ofrece una pléyade de servicios ambientales, los cuáles se ven sometidos a otros tantos riesgos que redundan en las poblaciones o grupos que disfrutan o sufren de la distribución y acceso a tales bienes. El concepto y alcance de la “Justicia Ambiental” (Environmental Justice) se ha venido discutiendo, principalmente en EEUU, desde la década de los ’80 (K, 2006). Dicha discusión se planteó en primer término a partir de la constatación empírica que demuestra que las minorías étnicas; los grupos de bajos ingresos y, en general, los grupos que en la sociedad se encuentran en una situación de desventaja se ven expuestos desproporcionadamente a los impactos y riesgos ambientales provenientes del desarrollo. Dicha situación es considerada como injusta o inequitativa. Esta relación entre un mayor riesgo ambiental, por ejemplo una mayor exposición a la contaminación proveniente de las emisiones de un parque industrial, y los grupos minoritarios no es casualidad y normalmente corresponde a posiciones de desventaja de tipo económico, educacional e incluso político (por ej. un grupo de inmigrantes) en que se encuentran dichas comunidades (H P, 1999). Sin perjuicio de lo anterior, la discusión relativa al concepto de Justicia Ambiental ha ido tomando características propias dependiendo de la situación política y social del Estado en que se analice. Así por ejemplo, dicha discusión en el caso europeo, en particular en Alemania, se ha referido no tanto a la concentración de los riesgos ambientales en sectores cercanos a las poblaciones en situación de desventaja, sino más bien a los principios e instrumentos que deben orientar la toma de decisiones respecto de la distribución del uso de los elementos del medio ambiente –denominados como servicios ambientales- y también respecto de la ubicación de las fuentes emisoras y de las situaciones de riesgo ambiental, en general (K, 2006). Así las cosas el problema de la Justicia Ambiental plantea una doble característica. Por una parte plantea una faz negativa, en cuanto se basa en la constatación de que los riesgos ambientales provenientes de la modernidad se distribuyen de forma inequitativa, gravando de forma desproporcionada a los grupos más desfavorecidos de la sociedad o con menor influencia en la toma de decisiones. Y por la Justicia Ambiental 51 J B S otra, una faz positiva, en cuanto la Justicia Ambiental se erige en una herramienta para la distribución de los elementos o servicios ambientales, los que evidentemente, redundan en la mantención o mejora de la calidad de vida. El supuesto de todo esto radica en el dato empírico que indica que en primer lugar los elementos que forman el medio ambiente se encuentran naturalmente mal distribuidos. En efecto, resulta evidente que los servicios ambientales entre países y al interior de ellos variarán dependiendo de las condiciones naturales que se observen. A ello se agrega el hecho que las decisiones voluntarias o no que adopta la población en función de dichos elementos y en relación con los riesgos ambientales dependerán en gran medida de su situación económica, social y educacional (H P, 1999). Ello redundará, en definitiva, en una mejor o peor calidad de vida y en consecuencia en una distribución justa o injusta de riesgos y servicios ambientales. 1. Principios o reglas generales que se ha determinado permiten la vigencia de la justicia ambiental Existe un conjunto de criterios, reglas y subprincipios, todos los que convencionalmente denominamos aquí como principios, que permiten por su aplicación individual o combinada a través de instrumentos de gestión, la vigencia del concepto de Justicia Ambiental. En tal sentido es posible constatar, prima facie, los siguientes (S, 2005): a) Principio de la separación de usos en conflicto: en virtud del cual los usos que suponen riesgo ambiental y los que otorgan un servicio ambiental deben ser separados. Por ejemplo, distribuyendo la utilización del medio ambiente marinocostero entre las actividades industriales que descargan residuos líquidos en el medio, de aquellas que se valen de la buena calidad de las aguas para llevar a cabo su actividad productiva, tal como sería el caso de conflicto entre un emisario submarino de una planta de tratamiento de residuos líquidos industriales (RILES), por una parte y un centro de cultivo acuícola, por la otra (B, 2002). b) Principio de la concentración de los usos similares: este principio busca concentrar en un mismo espacio riesgos o impactos ambientales de similar naturaleza, con el objeto de cuidar otros espacios frente a dichas actividades. En el Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 52 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL espacio marino-costero chileno es posible encontrar buenos ejemplos de esta práctica, por ejemplo el polo industrial desarrollado en torno al puerto de Ventanas, en la Región de Valparaíso o la concentración de cultivos de acuicultura en ciertas bahías específicas, producto de la aplicación de la zonificación dada por los Decretos Supremos que crean las Áreas Apropiadas para la Acuicultura (AAA). La concentración de actividades con impactos similares produce como externalidad positiva la posibilidad de utilizar las infraestructuras ya existentes en el lugar, por ejemplo, el puerto por el cual ingresarán los insumos o el combustible para hacer operar una planta generadora termoeléctrica, o la utilización de las líneas eléctricas de alta tensión, en el mismo ejemplo. Pero además produce una serie de riesgos y derechamente impactos ambientales, tales como el aumento de las emisiones, la pérdida de valor ambiental de los sectores aledaños, etc. c) Principio de reserva de espacios: se trata de la restricción de uso de ciertos espacios, los que quedan reservados a la preservación o conservación de los bienes ambientales que se contienen. Un ejemplo lo constituye la creación de áreas protegidas marino-costeras (B, 2005). d) Principio de la explotación de elementos ambientales: la administración y asignación a privados de bienes nacionales de uso público que conforman elementos del medio ambiente por parte de la Administración del Estado constituye una de las formas clásicas de, o bien, llevar a la práctica, o bien, de vulnerar la Justicia Ambiental. En efecto, cuando la Administración del Estado decide entregar, por ejemplo, una cuota de pesca o una concesión marítima sobre una porción de agua y fondo, o sobre las rocas y arena para su explotación exclusiva y excluyente por una empresa privada, está al mismo tiempo decidiendo respecto de la distribución de los riesgos y servicios ambientales que actividad y elemento ambiental, respectivamente, brindan. Ese acto administrativo por sí sólo puede resultar inocuo, sin embargo, puesto en un contexto real puede significar la materialización de un riesgo ambiental, o por el contrario el acceso a un servicio ambiental. Cualquiera de dichos efectos a su vez puede suponer la vigencia o vulneración del concepto de Justicia Ambiental, dependiendo de las demás circunstancias que rodeen el otorgamiento del acto favorable. Por ejemplo, el medio ambiente marino ya se encontraba sobreexplotado o saturado, o por el contrario, viene a apoyar la creación de Justicia Ambiental 53 J B S un área marino-costera protegida (B B., , I J S, M, , I J., ). e) Principio de la reducción de los efectos provenientes de un uso ambiental: esta regla se relaciona con la protección de un sector o elemento del medio ambiente frente a los riesgos o impactos que provienen de fuentes ubicadas incluso en sectores alejados del lugar que se pretende proteger. Para ello resultan vitales tanto la reducción de emisiones, como la fijación de estándares de calidad (B, 2007). La cuestión central de la distribución de riesgos y servicios ambientales será aquí respecto del procedimiento y los criterios sustantivos para fijar tales niveles o estándares que permitan distinguir entre actividades autorizadas y las que no lo están. f ) Principio de la autodeterminación democrática: este principio representa la idea de que también las decisiones de distribución de riesgos y servicios ambientales pueden constituirse o basarse en la opinión y en la voluntad de las personas y comunidades que se ven implicadas o comprometidas con la decisión. En el Derecho ambiental chileno ello se representa en la participación ciudadana en algunos procedimientos administrativos, por ejemplo en la evaluación de los EIA. Pero también en la participación organizada en organismos consultivos o decisorios, como las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero, o los Consejos Nacional y Zonales de Pesca. 2 Dimensiones de la justicia ambiental La Justicia Ambiental puede ser apreciada desde diversas perspectivas, dependiendo del elemento, el riesgo y el servicio ambiental en cuestión (K, 2006). - Perspectiva social: dependiendo del grupo específico que puede verse disminuido. - Perspectiva espacial: que atiende al lugar en que se produce el riesgo ambiental o que se pretende proteger para mantener un cierto servicio ambiental. - Perspectiva temporal: que se refiere a la vigencia de la Justicia Ambiental en el ámbito intrageneracional o intergeneracional y la relación que existe entre ambas. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 54 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL III. ASPECTOS NUEVOS A DESARROLLAR La aplicación del concepto de Justicia Ambiental al caso chileno y en particular al espacio marino costero supone, en primer lugar, determinar los diversos riesgos ambientales que amenazan a dicho espacio, los instrumentos específicos que, en aplicación de los principios identificados, pueden resolver o manejar tales riesgos y las diversas actividades que pueden verse afectadas por ambos. En estos tres ámbitos de trabajo identificados no existe literatura que haya abordado el tema en el Derecho ambiental chileno. 1. Riesgos ambientales que pueden producirse en el espacio marino-costero en Chile Los riesgos a que se pueden ver sometidos los elementos y servicios ambientales que ofrece el espacio marino-costero en nuestro país son los siguientes: - Impactos sobre la biodiversidad. - Impactos en las cadenas tróficas. - Contaminación del agua y en general del medio ambiente marino - Impactos sobre el paisaje - Impactos en las comunidades humanas o en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos - Impactos en el patrimonio cultural, arqueológico o antropológico Frente a tales riesgos y en muchos casos derechamente impactos que se producen en el medio ambiente marino-costero, el concepto de Justicia Ambiental se propone como regla general que debe orientar la toma de decisiones de la autoridad administrativa a la hora de distribuir los riesgos y servicios ambientales. Dicho principio, en la práctica se vale de otros tantos subprincipios o reglas, como hemos señalado, los cuales articulan una serie de instrumentos de gestión ambiental que permitirían superar la desproporcionalidad en la distribución de riesgos ambientales e igualar el acceso a los servicios ambientales. Justicia Ambiental 55 J B S 2. Justicia ambiental en los instrumentos de gestión ambiental contemplados por el derecho ambiental chileno La Justicia Ambiental como concepto no se encuentra expresamente reconocida en ninguno de los instrumentos de gestión ambiental existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, podemos identificar en algunos de nuestros instrumentos de gestión ciertos criterios, reglas o principios que son manifestación de dicho concepto. - En el SEIA. Cada uno de los criterios que considera el art. 11 de la LBGMA para determinar la obligación de ingresar un proyecto al SEIA mediante un EIA y no una DIA en el fondo constituyen una manifestación de reglas de Justicia Ambiental, tales como, “la localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados” (principio de la separación de usos en conflicto), o “el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar” el proyecto (principio de reserva de espacios). Por otra parte, la incorporación de participación ciudadana en el proceso de evaluación de EIAs implica la aplicación del principio de autodeterminación democrática. Sin perjuicio de ello, la ausencia de EAE, es decir, la no aplicación de los principios y reglas de la evaluación de impacto ambiental a las políticas, planes y programas de acción, impide evaluar, predecir y evitar impactos tanto desde la perspectiva social, espacial como temporal que comprende la Justicia Ambiental. - En el proceso de dictación de normas ambientales. Así por ejemplo la dictación de normas de calidad ambiental se somete a un procedimiento administrativo regulado por el DS Nº 93/1995 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba el reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión. Respecto de las normas primarias, éstas son dictadas para todo el territorio nacional, tal como lo señala el art. 32 inc. 1° de la LBGMA, en cambio, y a pesar de que no lo señala expresamente el art. 32 inc. 2° LBGMA, las normas secundarias podrían ser dictadas para territorios determinados, sin abarcar a toda la República. Este ejemplo de diseño legal constituye una aplicación, aparentemente, fundamentada en el respeto a la garantía de igualdad ante la ley (art. 19 N° 2 CPR). En efecto, el legislador ha puesto a todos los ciudadanos de la República en la misma posición frente a los niveles de contaminación tolerables, ello Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 56 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL parece ser democrático, respetuoso de la mencionada garantía y además se condice con el carácter unitario del Estado chileno. Sin embargo, la solución legislativa corresponde a una lectura superficial del principio de igualdad y a una falta de comprensión del modo en que deben operar las normas de calidad (B, ). Por su parte, las normas de emisión, pueden tener una vigencia territorial acotada, tal como ha resuelto el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 577/2006, de fecha 26 de abril de 2007, a propósito del DS Nº 80 que fija una norma de emisión específica para residuos líquidos industriales vertidos al estero Carén. Sin embargo, con dicha doctrina el Tribunal Constitucional no se ha hecho cargo de que la norma general de emisión para tales residuos líquidos contenida en el DS Nº 90/2000 es de carácter nacional, con lo que al declarar la constitucionalidad de la primera, en realidad está discriminando en favor de aquella fuente emisora (que es sólo una) que vierte sus residuos en el estero Carén. Y por el contrario, incurre en una abierta discriminación negativa respecto de todas las otras fuentes emisoras que se rigen por parámetros más estrictos fijados por el DS Nº 90/2000. - En la formulación de planes de prevención y descontaminación. Es posible considerar la necesidad de analizar el concepto de Justicia Ambiental en este tipo de instrumento cuyo objetivo es evitar la superación de los niveles establecidos por las normas de calidad o lograr su recuperación, respectivamente, a través de la aplicación de otros instrumentos o medidas. Tanto es así, que dentro de los contenidos que debe incorporar todo plan, la LBGMA, señala “la estimación de sus costos económicos y sociales”, es decir, el objetivo del plan es recuperar la calidad ambiental de una zona, pero ello debe necesariamente incorporar un análisis de sus costos económicos y sociales, y también, según la misma ley, la proporcionalidad en las exigencias de reducción que se establezcan a las diversas fuentes, las que deberán ser iguales para todas ellas. - En el planeamiento del uso del territorio. Hasta ahora el problema de la Justicia Ambiental ha sido poco tratado en la configuración de los instrumentos de planeamiento territorial, afirmación que también vale para el Derecho comparado, como en el caso alemán (S, ). A pesar de ello, uno de los riesgos ambientales que en primer lugar inciden en la vigencia de la Justicia Ambiental es el de la localización de usos no deseados del suelo (Locally unwanted land uses, Justicia Ambiental 57 J B S LULU’s) (A, 2000). En tal sentido, los instrumentos de planeamiento territorial suponen la consideración de, a lo menos, tres aspectos que incidirán en la calidad de vida de la población local, a saber: el manejo del medio ambiente local; la planificación del crecimiento y el desarrollo; y el manejo de infraestructuras. En primer lugar, el manejo del medio ambiente local supone que en las decisiones de planificación territorial, tales como en la extensión urbana o el uso del borde costero, se consideren las especiales características del medio ambiente en que se llevarán a cabo. Así, se deberán considerar el acceso justo a los elementos ambientales mínimos (agua y aire puro, suelo no contaminado), como también el acceso a otros servicios ambientales que permiten una mejor calidad de vida (ej. áreas verdes, borde costero, playas, etc.). Por su parte la planificación del crecimiento y el desarrollo (ej. la extensión urbana de una ciudad, o el cambio de usos de un sector del borde costero) juega un rol clave en la vigencia de la Justicia Ambiental cuando las reglas para el crecimiento y el desarrollo no suponen iguales niveles de protección para todos los sectores de la población. Finalmente, el manejo de las infraestructuras (ej. el trazado de una carretera, o la decisión de construir una línea férrea sobre o bajo tierra) pueden cambiar dramáticamente la distribución de los servicios y riesgos ambientales. (W, ). Para el caso particular del uso del espacio marino-costero, los instrumentos de planificación adolecen de dos graves defectos técnicos. En primer lugar, no existe un instrumento de planificación general de rango legal. En efecto, la CNUBC fue creada por el DS Nº 475/1994, del Ministerio de Defensa, sin que hasta la fecha se encuentre en discusión siquiera un proyecto de Ley de Costas o del Espacio Marino-Costero, que permita otorgar un rango legal a los instrumentos de planificación. El segundo defecto, dice relación con la dispersión normativa en la escasa regulación legal que existe sobre el espacio marino-costero. Ejemplo de esta situación lo constituye la reciente ley Nº 20.249 que “Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios”. Dicho espacio es entregado en su administración a comunidades indígenas o asociaciones de ellas cuyos integrantes han ejercido un uso consuetudinario de dicho espacio, el cual comprende los usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales. Sin embargo, la creación de dicho espacio no excluye el uso del mismo por otros interesados, por ejemplo, una comunidad de pescadores artesanales. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 58 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL - En la creación de áreas protegidas, en particular las áreas marino-costeras protegidas. De acuerdo con la Estrategia Nacional de Biodiversidad, aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA en el 2003, se propone como una línea de trabajo “el desarrollo de un sistema de áreas marinas protegidas bajo diferente grado de restricción a su uso que promueva conservación y uso sustentable, teniendo en cuenta su vinculación a la conservación en tierra”. Por su parte, el Plan de Acción de País para la implementación de dicha Estrategia contempla el “establecimiento de una Red Nacional de Áreas Protegidas Terrestres y Costero Marinas, con el objeto de integrar los actuales subsistemas de áreas protegidas en un sistema nacional que los conecte física y organizacionalmente”. Por último, la Política Nacional de Áreas Protegidas, aprobada por el Consejo Directivo de CONAMA en 2005 establece como objetivo general “crear e implementar un Sistema Nacional de Áreas Protegidas, terrestres y acuáticas, públicas y privadas, que represente adecuadamente la diversidad biológica y cultural de la nación, garantizando la protección de los procesos naturales y la provisión de servicios ecosistémicos, para el desarrollo sostenible de país, en beneficio de las generaciones actuales y futuras”. Sin embargo, hasta la fecha, nuestro Derecho ambiental adolece de una normativa sistemática respecto a este tipo de áreas protegidas y a los criterios que la autoridad debe tener en cuenta al momento de crearlas (B, ). - En la zonificación del uso del borde costero. Tal como se señaló la zonificación del uso del borde costero y del espacio marino-costero en la actualidad está entregada a la CNUBC creada por el DS Nº 475/1994. Sin embargo, el trabajo de dicha comisión y de las comisiones regionales en que se desconcentra, es sólo de carácter indicativo y no vincula legalmente la gestión que de dicho espacio pueda hacerse por parte de otros organismos, basados ahora, en instrumentos consagrados legalmente. Tal es el caso, por ejemplo, de la creación de las áreas apropiadas para la acuicultura (AAA) basada en la LGPA. Por otra parte, a nivel regional se han llevado a cabo procesos de zonificación del uso del espacio marino-costero, como en la Región de Aysén. Tales procesos son necesarios para definir los usos del espacio, en particular cuando se trata de usos que, en principio, son incompatibles, como la pesca y acuicultura, por un lado, y el turismo y la preservación ambiental, por la otra. Sin embargo, chocan nuevamente con la inexistencia de Justicia Ambiental 59 J B S instrumentos legales que permitan guiar el procedimiento administrativo de formulación de la zonificación y que permitan legitimar jurídicamente lo actuado a nivel regional. Todos estos instrumentos de gestión ambiental hasta el momento han operado de una forma más bien reactiva o remedial, antes que precautoria, afirmación que también se sostiene en el Derecho comparado (A, ). Ello trae como consecuencia que hasta la fecha, la vigencia de un concepto de Justicia Ambiental corresponda más bien a un reclamo político de grupos ambientalistas, antes que a un objetivo perseguido por la política o el Derecho ambiental nacional. . Actividades en el territorio marino-costero a las que se puede aplicar el concepto de Justicia Ambiental como herramienta de gestión El espacio marino-costero, y que en este proyecto alude a aquella zona en que interactúa el mar con la zona en tierra en la que se proyecta su influencia, constituye un ámbito en el cual se desarrollan un sin número de actividades económicas, recreativas, deportivas y tradicionales que marcan los riesgos e impactos y los servicios que puede sufrir o beneficiar a una población determinada. Para los efectos del presente proyecto las actividades sobre las que se realizará la parte específica de la investigación son las siguientes: - pesca y acuicultura; - minería; - generación de energía (eólica, termoeléctrica); - actividades portuarias; - actividades inmobiliarias; - actividades industriales en general; - turismo y recreación; - protección y conservación de la biodiversidad. Todas las actividades arriba listadas implican riesgos o bien impactos ambientales, o bien servicios ambientales, de los que puede sufrir o gozar la población. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 60 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Respecto de cada una de dichas actividades el ordenamiento jurídico ha dispuesto instrumentos diversos que permiten la vigencia o la supresión del concepto de Justicia Ambiental. Respecto de cada una de ellas existe trabajo adelantado en la legislación y doctrina comparadas, sin embargo, las particularidades del espacio marino-costero nacional, como también las poblaciones implicadas con el concepto de Justicia Ambiental, determinan la importancia de hacer descender dicho concepto a las reales posibilidades de vigencia, a través de los instrumentos de gestión ambiental vigentes en el Derecho ambiental nacional. IV. CONCLUSIONES La justicia ambiental sólo puede entenderse como principio general del derecho ambiental si se traduce en reglas o subprincipios específicos que orientan la toma de decisiones de la autoridad pública competente. En ese sentido se justifica la enumeración de éstos, y las posibles manifestaciones que se encuentran en el derecho nacional. Si bien en el Derecho positivo nacional es posible encontrar algunas manifestaciones específicas que darían cuenta de la aplicación de la justicia ambiental, a través de reglas particulares, sobre todo en el ámbito de la participación ciudadana; no puede dejar de reconocerse que dichas manifestaciones corresponden en realidad a aplicaciones casuales de la justicia ambiental, antes que una utilización deliberada y consciente del ésta. Finalmente, debe tenerse en cuenta que es en el ámbito marino y costero, y en las actividades que en él se desarrollan, donde es posible encontrar ejemplos de usos inequitativos del espacio y de cargas y servicios ambientales. Sin embargo, por lo mismo, es el ámbito en que de manera más urgente se hace necesaria la aplicación de las reglas de la justicia ambiental. IV. BIBLIOGRAFÍA A, I.: Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge: Zum Wandel der Dogmatik des öffentlichen Rechts am Beispiel des Leitbilds der nachhaltigen Entwicklung im Umweltrecht. Tübingen 2004. A, C.A.: Land Use Regulation and Environmental Justice, 30 ELR (Environmental Law Reporter), 2000. Justicia Ambiental 61 J B S B, D. / W, R.: Promoting Sustainable Aquaculture through Economic and other Incentives. In: Aquaculture in the Third Millennium. H. 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Justicia Ambiental 65 LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL LOS PROBLEMAS Y PRINCIPIOS DE UNA ASIGNACIÓN TERRITORIAL JUSTA DE LA CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS OPCIONES DE UTILIZACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Arndt Schmehl* Resumen La calidad ambiental es uno de los elementos esenciales para una buena calidad de vida. Para lograrlo son fundamentales los criterios según los cuales se distribuye el impacto ambiental o las mejoras de la calidad ambiental en las localidades y regiones. Una herramienta para lograrlo es el derecho ambiental y el derecho de planificación, que permiten orientar el sistema aplicando los principios de la justicia distributiva ambiental. Esto claramente no es una tarea fácil, encontrándonos con diversas situaciones en donde la decisión de unificar o dividir los impactos al medio ambiente, generan variadas controversias entre las comunas afectadas. El territorio, la población, que muchas veces no es la misma que participa en la actividad o recibe beneficios de ella, y el nivel de impacto son factores fundamentales a considerar. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL - LOS PROBLEMAS Y PRINCIPIOS DE UNA ASIGNACIÓN TERRITORIAL JUSTA DE LA CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS OPCIONES DE UTILIZACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE I. LA ASIGNACIÓN JUSTA DE LA CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS OPCIONES DE UTILIZACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE COMO UN TEMA DEL DERECHO AMBIENTAL Y DEL DERECHO DE PLANIFICACIÓN La calidad ambiental es un factor esencial de la calidad de vida. Las posibilidades y limitaciones de la utilización del medio ambiente contribuyen de manera de* Profesor de Derecho Público de la Universidad de Hamburgo. Justicia Ambiental 67 A S terminante a la distribución de las circunstancias y oportunidades de vida, sociales, de salud y económicas. Por ende, tanto para las personas directamente afectadas como para el manejo del tema ambiental por la población en general, son de suma importancia los criterios según los cuales se distribuye el impacto ambiental o las mejoras de la calidad ambiental en las localidades y regiones. En la búsqueda de los criterios legales aplicables, inmediatamente llaman la atención el derecho ambiental y el derecho de planificación relativo al medio ambiente. Son justamente estas áreas legales que en su esencia pretenden entregar respuestas adecuadas al tema ambiental y que establecen, además del derecho financiero y del derecho económico, los respectivos parámetros legales más importantes. El análisis de este tema es el objeto del presente art.. En la práctica concreta, sobran las razones para este análisis, lo que queda evidente al contemplar las típicas situaciones de conflicto (ver II.1.) y el rol del tema en la discusión jurídica (ver II.2.). Si bien estos planteamientos se encuentran en todo el derecho ambiental y de planificación, una sinopsis del tema bajo la perspectiva de los conceptos regulatorios compartidos permitiría en términos generales ordenar las ideas jurídicas al respecto (ver III.). Sobre esta base, las conclusiones finales evalúan la situación del derecho ambiental y del derecho de planificación en su camino hacia un orden de principios de la justicia distributiva ambiental1 (ver IV.). II. CASOS DE CONFLICTO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA 1. Situaciones de conflicto en la práctica 1.1. Los efectos a distancia de la contaminación Un primer problema típico de la justicia distributiva ambiental es la acción a distancia y la amplia distribución del impacto ambiental. Lo anterior incluye, por ejemplo, el transporte de sustancias contaminantes desde la fuente de emisión hasta el lugar del daño visible. El efecto que se 1 Cuando a continuación hablamos del problema de la “justicia distributiva ambiental”, nos referimos a la asignación y “distribución” del impacto ambiental y de las opciones de utilización del medio ambiente. Por lo tanto, no nos referimos específicamente a la clásica contraposición entre la “justicia distributiva” y la “justicia de intercambio”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 68 L produce lejos de la fuente lleva especialmente a la pregunta de si, y bajo cuáles condiciones, es posible considerar como justo y correcto el hecho que la amplia distribución del impacto es justamente lo que permite la utilización local. En el ampliamente discutido ejemplo de los daños sufridos por los bosques ubicados lejos de la fuente de emisión, en la opinión predominante no ha sido posible encontrar la solución de acuerdo con la ley vigente en el ámbito de los derechos a una compensación por parte del estado2, sino que finalmente se ha hecho referencia al poder legislativo, proponiéndole especialmente la creación de derechos a equidad o soluciones a través de fondos3. Sin embargo, otros se han opuesto a las referidas propuestas argumentando que éstas, para ser coherentes, deberían aplicarse no sólo a los daños forestales, sino también a una serie de otros impactos y que, además, esto implicaría abrir nuevos horizontes en materia de la constitución financiera. Debido a lo anterior, la Comisión de Expertos para el Código Ambiental finalmente no propuso la creación de una compensación, sino sigue apostando por la reducción de la contaminación4. De este modo, el tema de la distribución sigue sin concretizarse y especificarse. El problema real de la distribución se hace evidente también, por un lado, en el impacto climático de la emisión de dióxido de carbono y de otros gases y, por el otro lado, en la destrucción de las condiciones naturales que regulan el funcionamiento del clima a nivel mundial, tales como las selvas tropicales5. En estos escenarios, los lugares más afectados rara vez son, y en el mejor de los casos lo son accidentalmente, los mismos lugares en que se encuentran las fuentes más importantes de la contaminación, puesto que se trata de utilizaciones del medio ambiente que ocurren preferentemente en ciertas regiones, pero cuyo impacto se produce a nivel global. 2 3 4 5 Ver también Tribunal Federal Supremo, sentencia del 10 de diciembre de 1987, III ZR 220/86, sentencias del Tribunal Federal Supremo en materia civil 102, 350 (362). Michael Kloepfer, Umweltrecht, 3a edición 2004, art. 6, número marginal 208; ver detalle con respecto a una propuesta, por ej. Lars Bohlken, Waldschadensfonds im EG-Recht: Die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen Fonds zur Regulierung neuartiger Waldschäden auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene, 1999. Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear (ed.), Umweltgesetzbuch (UGBKomE), borrador de la Comisión de Expertos Independientes para el Código Ambiental del Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear, 1998, razonamiento, pág. 95. Con respecto a determinadas soluciones, ver, por ejemplo: Susan N. Krohn, Die Bewahrung tropischer Regenwälder durch völkerrechtliche Kooperationsmechanismen: Möglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung eines Rechtsregimes zur Erhaltung von Walkökosystemen, dargestellt am Beispiel tropischer Regenwälder, 2002. Justicia Ambiental 69 A S 1.2. La ubicación de establecimientos que contaminan localmente, pero cuyo beneficio es supralocal Otra típica situación de conflicto en la dimensión territorial de una justicia distributiva ambiental es la definición de la ubicación de instalaciones cuya utilización beneficia la población en general de una región o más allá de una región, mientras que su impacto ambiental necesariamente afecta sobre todo a un pequeño grupo local de personas. El conflicto por aspectos de justicia se agudiza en la medida en que aumenta la distribución de personas causantes y usufructuarias y en que se reduce el beneficio compensatorio en el lugar de la contaminación. Como consecuencia, en muchos casos se produce una fuerte resistencia, por ejemplo, a los planes para establecer ciertas instalaciones de gestión de residuos o generación de energía. No hay que subestimar la legitimidad de los argumentos que se plantean en este contexto, catalogándolos únicamente como una falta de solidaridad en el sentido de querer trasladar un riesgo a otras personas en vez de solucionarlo. No es coincidencia que este tipo de conflictos se produce tanto tratándose de instalaciones de utilización privada como de instalaciones de utilización general o pública en un sentido más amplio. Pareciera que no se trata sólo de una colisión de intereses de índole claramente privada sino, en general, de casos en que la utilización del medio ambiente y su contaminación se producen en círculos muy distintos. En este sentido, se trata justamente también de conflictos de interés que afectan a toda la población en general. Un caso que hace referencia a este aspecto de la justicia distributiva ambiental es la definición de la ubicación de almacenamientos geológicos profundos para residuos radioactivos6. Para resolver este problema, el grupo de trabajo para los procedimientos de selección de los almacenamientos geológicos profundos (“AkEnd”, por sus iniciales en alemán), convocado por el Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear y compuesto de técnicos y científicos, elaboró y describió con mucho detalle 6 Por ej., resulta interesante la comparación con Japón, ya que la situación de la política relativa a la energía nuclear en ese país es fundamentalmente diferente de la situación en Alemania. Ver Shigeru Takahashi, Kernenergie in Japan: Politik, Justiz und Recht, Occasional Papers del Centro Japonés de la universidad de Marburg N° 31/2005, pág. 12-21. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 70 L un procedimiento basado en la racionalidad, prudencia y transparencia7, que puede considerarse como un posible prototipo de una solución efectiva y convincente para este tipo de conflictos de distribución territorial. Por ejemplo, según este procedimiento, la decisión no debería estar sujeta de antemano a ciertos tipos de roca, sino debería basarse en un análisis de la situación geológica en general. Antes de elegir la ubicación concreta, deberían definirse ciertos criterios abstractos, y las diferentes ubicaciones deben compararse en vez de analizarse una sola ubicación en cada caso. La población en general debe participar en el procedimiento de selección en la mayor medida posible y en directa relación con la respectiva fase del proceso. El almacenamiento geológico profundo debe convertirse en una parte del desarrollo regional con futuro, de modo que una instalación pueda contar con la aceptación en la región8. 1.3. La concentración local o la distribución equitativa del impacto ambiental Una problemática similar es la definición de las vías de tránsito en áreas pobladas. Por ejemplo, se plantea si, y en qué momento, un hasta ahora tranquilo barrio periférico de una ciudad tiene que tolerar una nueva vía de circunvalación que aumenta la calidad de vida en el centro de la ciudad. Muchas veces, las autoridades de planificación se encuentran ante la alternativa de, o bien concentrar los daños ambientales y de salud combinando, por ejemplo, una nueva vía férrea con una carretera interurbana ya existente y, de este modo, protegiendo otros espacios9, o bien dar preferencia a una distribución más equitativa resultante en el aumento de la contaminación de áreas hasta ahora menos impactadas. Para gran parte de la población, este problema se hace tangible, por ejemplo, ante la construcción de vías férreas para trenes rápidos al lado de las autopistas. Por ejemplo, el plan regional y un procedimiento de orden territorial subrayan las ventajas de concentrar la vía férrea para trenes rápidos en la región Rhein-Main/Neckar y las autopistas entre Frankfurt am Main y 7 8 9 Ver, por ejemplo, Arbeitskreis Auswahlverfahren Endlagerstandorte (AkEnd), Auswahlverfahren für Endlagerstandorte: Empfehlunges des AkEnd, diciembre 2003. AkEnd, Auswahlverfahren (nota al pie. 7), pág. 217 ss. Ver las reflexiones en Tribunal Administrativo Federal, sentencia del 5 de marzo de 1997, 11 A 25/95, publicación de las sentencias del Tribunal Administrativo Federal 104, 123 (128), con respecto a la alternativa entre el diseño de vías nuevas y su ampliación en el lugar actual. Justicia Ambiental 71 A S Mannheim: “Con el objeto de minimizar el inevitable impacto ambiental, la vía férrea debe construirse en la cercanía de los ya existentes tramos de las autopistas A5 y A67”10, según se describe la meta del orden territorial en el plan regional del sur de Hesse 2000. 1.4. La distribución no equitativa de las opciones de utilización del medio ambiente en la división funcional de los espacios Finalmente, otra faceta de la problemática de distribución existe en aquellos municipios que se caracterizan por áreas protegidas. Aquí se plantea la cuestión de hasta qué punto los habitantes del lugar tienen que someter sus propios intereses económicos de utilización del medio ambiente a los intereses de protección ambiental más allá de su municipio. Por ejemplo, es por esta razón que se hizo muy conocido el caso del municipio de Valley en Baviera. Sus habitantes se opusieron a la ordenanza que definió una zona de protección de acuíferos11 cuya superficie protegida de aproximadamente seis kilómetros cuadrados abarca casi toda la comuna de Mitterdarching/Oberdarching y, por ende, uno de las dos áreas pobladas más importantes del municipio de Valley, incluyendo las superficies agrícolas aledañas. La referida ordenanza, por ejemplo, prohíbe o dificulta la designación de terrenos edificables, la construcción o ampliación de calles y caminos, el manejo de aceites y gasolina, el almacenamiento de residuos y una posible ampliación del cementerio. Sin embargo, quienes se benefician principalmente de dicha designación de la zona de protección viven a unos 30 kilómetros en Munich, la capital de Baviera, que cubre alrededor del 30% de su demanda hídrica de la provisión pública de agua desde esta zona de protección. Es decir, como consecuencia de la zona de protección de acuíferos, la función de una gran parte de la superficie municipal se limita a la obtención de agua potable, mientras que para Munich la función de crear un sustento económico propio puede seguir siendo central e incluso se hace posible sólo gracias al hecho que se 10 11 Plan regional para el sur de Hesse 2000, texto del plan cifra 7.1-4, DO de Hesse N° 37 del 13 de junio de 2004, pág. 2937 (2959); ver también el aviso del presidente de la región administrativa de Darmstadt sobre el resultado del OT, DO de Hesse N°31 del 2 de agosto de 2004, pág. 2527. Decreto del gobernador del distrito Miesbach sobre la zona de protección de acuíferos “Mühltaler Hangquellen” ubicada en el municipio de Valley para el suministro de agua de la capital Munich, del 29 de septiembre de 2000, DO para el distrito de Miesbach del 11 de octubre de 2000. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 72 L le asignó una función diferente a la superficie del municipio periférico12. De este modo, el conflicto de los habitantes de Mitterdarching y Oberdarching era un típico conflicto de la justicia distributiva ambiental. Es posible encontrar este tipo de conflictos todos los días en la planificación territorial, a veces en una forma más moderada pero idéntica en su estructura, como preguntas que requieren de una solución tanto política como jurídica13. Su importancia aumenta en la medida en que aumenta la concentración de la utilización territorial. 2 El tema en la discusión del derecho ambiental y del derecho de planificación Debido a la antes descrita densidad del problema, son no sólo las personas afectadas u otras personas interesadas quienes explícitamente plantean la justicia distributiva ambiental o implícitamente la incluyen en su argumentación, sino básicamente se la reconoce como un tema relevante también la discusión en Alemania sobre el derecho ambiental14. En este sentido, ha sido una referencia especialmente el debate sobre la justicia ambiental en los Estados Unidos de América que ha adquirido una creciente importancia, tanto en lo teórico como en lo práctico15. Este debate apunta no solamente, pero especialmente, a la relación entre una distribución territorial no equitativa de la calidad ambiental y la distribución territorial no equitativa de grupos sociales. Por ende, este debate está relacionado con los movimientos contra la discriminación. Si bien en Alemania, debido a su geografía habitacional más equilibrada, existen mucho menos motivos reales para estos movimientos, también aquí se requiere de una política que logre una justicia dis12 13 14 15 Decisiones relevantes: Tribunal Administrativo de Baviera, sentencia del 26 de junio de 2002, 22 N 01/2625, revista jurídica Natur und Recht 2003, 428 ss., y del 16 de septiembre de 2003, 22 N 02/2535, Tribunal Federal Administrativo, decisión del 29 de junio de 2004, 7 BN 2/03. Este tipo de decisiones basadas en la ponderación presentan importantes problemas de racionalidad, especialmente cuando están orientadas hacia el bien común en un sentido amplio; ver al respecto, conjuntamente con la propuesta de desarrollar una metodología de ponderación basada en medios de representación formales numéricos, Ekkehard Hofmann, Das Wohl der Allgemeinheit als Enteignungsvoraussetzung: Überlegungen zur Methodik der staatlichen Entscheidungsherstellung und ihrer gerichtlichen Kontrolle im Verwaltungs- und Verfassungsrecht, en: Marc Bungenberg / Stefan Danz / Helge Heinrich / Olaf Hünemörder / Christian Schmidt / Romy Schroeder / Ariana Sickert / Frank Unkroth (ed.), Recht und Ökonomik, 44° Congreso de Asistentes de Derecho Público, Jena 2004, pág. 161 ss. Kloepfer (nota la pie 3), art. 1, números marginales 4, 28; art. 4, números marginales 20, 28. Esto y lo que sigue según Michael Kloepfer, Environmental Justice und geographische Umweltgerechtigkeit, revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 ss. Justicia Ambiental 73 A S tributiva ambiental y no se puede descartar el posible desarrollo de los respectivos principios jurídicos16. Pese a la evidente relevancia teórica y práctica y la existente conciencia del problema, la justicia distributiva ambiental hasta ahora rara vez se trata como un tema independiente del derecho ambiental y de planificación vigente en Alemania, por lo menos no en su contexto interno. Debido a la falta de amplitud y conexión entre los aportes, aún no se puede hablar de una discusión realmente fértil con este enfoque. Lo anterior probablemente se deba sobre todo a la costumbre de tratar los temas legales principalmente con una orientación hacia los contextos legales ya existentes y de descubrirlos también científicamente, muchas veces, recién cuando ya la práctica y especialmente la jurisprudencia lo hacen necesario. Bajo estas condiciones, muchas veces no se tratan los temas no regulados en determinados textos legales. El trabajo se hace más difícil aún por la falta de literatura y el hecho que los argumentos se encuentran dispersos en diferentes áreas y niveles. Estas circunstancias no impiden que se dicten sentencias jurídicas relativas a la distribución ambiental, pero éstas generalmente no tienen una orientación basada en principios adecuados. Por ende, también con respecto a la justicia distributiva ambiental se pueden dar desarrollos que esencialmente dependen de la llamada política administrativa, la que a su vez se encuentra sujeta a influencias que son informales, muchas veces no transparentes, distribuidas de manera no equitativa y que son en gran medida aleatorias. III. LOS CONCEPTOS REGULATORIOS DEL DERECHO AMBIENTAL Y DEL DERECHO DE PLANIFICACIÓN CON RESPECTO AL TEMA DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL TERRITORIAL Si bien el derecho ambiental y el derecho de planificación casi no se pronuncian explícitamente con respecto a la pregunta de la justicia distributiva ambiental como tal, esto no significa que ésta no tenga importancia o que les sea ajena a estas áreas legales. Más bien algunos conceptos regulatorios típicos 16 Kloepfer (nota la pie 15), revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 (754). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 74 L a lo menos la consideran, mientras que otros conceptos regulatorios tienen un efecto estructural en la distribución territorial del impacto ambiental, pero sin considerar este efecto en sí. 1. El concepto de concentración Existe una gran cercanía entre la justicia distributiva ambiental y el concepto de la concentración local de proyectos contaminantes. Este concepto se traduce de muchas maneras, especialmente en la aplicación del derecho de planificación como, por ejemplo, el derecho de planificación territorial y en los tipos de áreas establecidas por la ordenanza sobre los terrenos edificables que dispone una estructura para la concentración territorial de funciones con una intensidad del impacto ambiental parecida. La legitimidad de dicho concepto se basa, por un lado, especialmente en que una concentración podría resultar en un impacto global menor a aquél que se produciría si se dispersaran las fuentes de contaminación. Esto es cierto con respecto a determinados problemas ambientales, especialmente cuando se produce una división del paisaje por la construcción de tramos lineares o cuando se superponen varias fuentes de ruido. Pero la aplicación del concepto de concentración está limitada por la falta de linealidad en muchas escalas del impacto ambiental. Estos límites aparecen, en el peor de los casos, cuando la concentración implicaría un “daño total” no aceptable en el medio ambiente local. Pero según la ley ambiental alemana, en la mayoría de los casos los límites aparecen ya antes. Por el otro lado, el concepto de concentración contribuye a la prevención o solución de problemas de distribución ambiental, en la medida en que les asigna a ciertas áreas una determinada posibilidad de utilización del medio ambiente o de calidad ambiental17, logrando así su desagrupación. En los casos en que los usuarios de ciertas áreas incluso forman un grupo social de titulares de derechos vecinales idénticos y, por ende, de derechos que se limitan mutua e igualmente (situación que se caracteriza por la idea jurídica de una “comunidad de destino jurídica” de perso17 Aunque actualmente incluso esta función de la planificación territorial se divide en un gran número de tipos y niveles de planificación. Ver al respecto Wolfgang Durner, Konflikte räumlicher Planungen: Verfassungs-, verwaltungs- und gemeinschaftsrechtliche Regeln für das Zusammentreffen konkurrierender planerischer Raumansprüche, 2005. Justicia Ambiental 75 A S nas afectadas en el uso de sus terrenos por un plan de edificación18), este concepto además significa la traducción en la vecindad de una idea de justicia distributiva adecuada. 2. El concepto de división El concepto regulatorio de la división territorial de utilizaciones cuyas funciones son poco o no compatibles se encuentra en gran parte del derecho ambiental y de planificación alemán. El art. 50 de la ley alemana de protección contra las inmisiones es uno de los casos más evidentes, pero también las disposiciones relativas a la solución de conflictos apuntan hacia lo mismo. El concepto de división constituye un cierto aporte a la justicia distributiva ambiental territorial, ayudando a prevenir los conflictos de justicia distributiva en los pequeños territorios. Esto funciona especialmente en conjunto con el antes descrito concepto de la concentración territorial de utilizaciones similares que aumenta la factibilidad de una división efectiva. 3. El concepto de la limitación de la emisión A cualquier limitación de las emisiones, especialmente si su objetivo es la prevención, le es inmanente la idea de la amplitud territorial: Estas limitaciones contribuyen a prevenir las emisiones, también y especialmente si éstas pueden resultar en un aumento general de la contaminación en territorios alejados y si, por ende, pueden diluir, por ejemplo, los estándares de los bienes ambientales existentes en la región, perjudicando las utilizaciones o bienes naturales especialmente sensibles19. Pues en estos casos, se justifica una normativa que considera la distribución ambiental en vista de la protección de la población en general. 4. El concepto de la limitación de la inmisión La limitación de las inmisiones y otras normas de calidad ambiental tiene por objeto, entre otras cosas, prevenir que se sobrepasen los umbrales de riesgo en el área de impacto. 18 19 Tribunal Federal Administrativo, sentencia del 16 de septiembre de 1993, 4 C 28/91, sentencias del Tribunal Federal Administrativo 94, 151 (155). Ver Tribunal Federal Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1984, 7 C 8/82, sentencias del Tribunal Federal Administrativo 69, 37 (42 s.), por medio de limitaciones de la emisión orientadas hacia la precaución según la ley alemana de protección contra las inmisiones y el decreto sobre la combustión en las grandes instalaciones industriales. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 76 L Esto implica la idea de impedir jurídicamente la creación de áreas en gran medida inútiles, tanto para la naturaleza como para el hombre. Esto no es tan obvio como pudiera parecer: En vista de que la falta de una decisión fundamental en este sentido puede conducir a un preocupante desarrollo de espacios irreversiblemente desnaturalizados y prácticamente irrecuperables, resulta de suma importancia disponer estos estándares mínimos. Mientras que este estándar mínimo probablemente cuente con una aprobación unánime, otra circunstancia menos considerada de los conceptos de limitación de la inmisión causaría una controversia mayor, si fuera más evidente. Se trata del hecho que, mientras se pueda lograr el cumplimiento de los valores de inmisión, además de por la reducción de las emisiones, mediante su amplia repartición, un concepto de protección referido al impacto podría conducir a una amplia distribución de la contaminación hacia áreas antes menos afectadas. El derecho ambiental alemán conoce este tipo de enfoques, especialmente cuando acepta una política metafóricamente llamada la “política de las chimeneas altas”20, que al mismo tiempo aumenta el riesgo de las inmisiones acumuladas en otro lugar. Si faltan otras normativas limitantes u obstáculos reales, esos otros territorios potencialmente también se “llenarían” hasta el límite de su capacidad. Además, si se permite esta estrategia de distribución para cumplir con los valores de inmisión, el impacto ambiental se produce en territorios lejos del lugar del principal beneficio económico. Lo anterior lleva aún más a la pregunta si esto es combatible con salvaguardar una adecuada justicia distributiva territorial con respecto al impacto ambiental y a la utilización del medio ambiente. Puesto que esta pregunta, hasta ahora, no se tratado con suficiente consideración, resulta necesario exigir que los valores y las medidas que se definan en el futuro también tomen en cuenta que el principio de protección y el principio de precaución tienen que ser combatibles con la idea de la justicia distributiva ambiental. Si se logra o no una “mezcla” correcta de la justicia distributiva ambiental, dependerá sobre todo de la definición y del acuerdo mutuo sobre los valores de inmisión y emisión en cada región. En esto 20 Ver Ivo Appel, Emissionsbegrenzung und Umweltqualität: Zu zwei Grundkonzepten der Vorsorge am Beispiel des IPPCRichtlinienvorschlags der EG, revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 1995, 399 (403 s.). Justicia Ambiental 77 A S contexto, la justicia distributiva ambiental debe tener un rol principal, lo que hoy en día no está garantizado de manera sistemática. El derecho ambiental conoce la idea de usar, incluso conscientemente, la repartición equitativa del impacto ambiental para rebajar los requisitos relativos a la reducción del impacto global. Es más, la parte central de la nueva normativa sobre la aprobación de instalaciones de la Unión Europea21, la directiva sobre la prevención y control integrados de la contaminación, casi representa una cimentación de esta idea. El art. 9, inciso 3, de la propuesta original de la comisión para esta directiva22 permitía, bajo determinadas condiciones, las emisiones superiores a los valores límite, prescindiendo de la aplicación del estándar de las mejores técnicas disponibles, siempre que siguiera siendo posible cumplir con los estándares de calidad ambiental relativos al impacto ambiental23. A primera vista, la versión de la directiva que se adoptó finalmente24 pareciera impedir esta consecuencia25. Pero de un análisis más profundo se desprende que esta directiva no impide claramente que se llenen ciertos territorios hoy libres de inmisión. Más bien podría darse esta posibilidad aplicándose la disposición contenida en dicha norma, según la cual se deben considerar las “respectivas condiciones ambientales locales”. Si bien la norma además dispone que, en todo caso, hay que tomar las medidas aptas para 21 22 23 24 25 Hans-Joachim Koch, Immissionsschutzrecht, en: Hans-Joachim Koch (ed.), Umweltrecht, 2002, art. 4 número marginal 20. La propuesta de la Comisión para una directiva sobre la prevención y control integrados de la contaminación, Comisión (93) 423, versión final del 21 de octubre de 1993, DO de la Unión Europea N° C 311 del 17 de noviembre de 1993, pág. 6, también publicada en la revista jurídica Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1994, 459 y en el Impreso del Consejo Federal 803/93, art. 9, inciso 3: “Si se cumplen las normas de calidad ambiental […] reduciéndose los requisitos para la emisión a valores menores a aquéllos cumplidos mediante la aplicación de las mejores técnicas disponibles, la autoridad competente podrá permitir una emisión mayor a aquélla que resultaría de la aplicación de las mejores técnicas disponibles, bajo las siguientes condiciones: a) El aumento de la contaminación debe ser irrelevante, y b) no se debe producir un aporte a la contaminación transfronteriza y/o global.” A este respecto y con respecto a la fuerte crítica a la propuesta, ver Appel (nota al pie 20), revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt, 1995, 399 (401-403). Directiva 96/61/CE del Consejo sobre la prevención y control integrados de la contaminación del 24 de septiembre de 1996, DO de la Unión Europea N° L 257, pág. 26. En cuanto aquí interesa, dice el art. 9, inciso 4: “Los valores límite para las emisiones referidos en el inciso 3 […] deben […] basarse en las mejores técnicas disponibles, sin que esto implica la prescripción de determinadas técnicas o tecnologías; en ello, hay que considerar las propiedades técnicas de la respectiva instalación, su ubicación geográfica y las correspondiente condiciones ambientes locales. En todo caso, los requisitos de autorización disponen las medidas destinadas a prevenir, en la mayor medida posible, la contaminación amplia o transfronteriza, garantizando un alto nivel de protección para el medio ambiente en general.” Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 78 L reducir, en la mayor medida posible, el impacto ambiental en un territorio más amplio y más allá de las fronteras, esto no impide con certeza que se produzca esta situación26. 5. El concepto del impacto previo El concepto jurídico de considerar los impactos previos favorece, con respecto a la justicia distributiva ambiental, la tendencia de permitir actividades contaminantes más fácilmente en aquéllos lugares que ya estén sujetos a otros impactos ambientales. Si bien esto no invalida los límites máximos establecidos para el impacto global. Pero al reducir, a lo menos, las posibilidades de impedir la instalación de otras fuentes contaminantes adicionales, esta consideración del impacto previo apunta hacia una concentración de impactos ambientales en zonas ya impactadas. Esto no es menor, incluso tratándose de impactos que en parte se superponen como, por ejemplo, el ruido. Porque aunque una fuente de ruido adicional no aumentara el ruido global, o lo aumentara sólo de manera insignificante, su aprobación perpetúa y corrobora el impacto, ya que la existencia de varias fuentes independientes y en parte nuevas hace que el impacto sea más duradero y más difícil de impedir que si el impacto resultara de unas pocas fuentes. En todo caso, la idea del impacto previo no se podría justificar desde la perspectiva de la distribución, si se aplicara también en aquellos casos en que existen impactos previos reales que no cuentan con una aprobación jurídica. Pero incluso en otros casos, la referida idea es cuestionable desde el siguiente punto de vista: Porque en la medida en que tiene un efecto independiente, consistente en la perpetuación de otra decisión anterior, justificada y relativa a la distribución, la idea del impacto previo ya va más allá de la decisión original, requiriendo una justificación propia que generalmente no es evidente en este sentido. 6. El concepto de las áreas protegidas Al concepto de áreas protegidas le es inherente la tendencia a dividir diferentes funciones ambientales, especialmente las funciones de protección ambiental y 26 Rudolf Steinberg/Isabell Koepfer, IVU-Richtlinie und immissionsschutzrechtliche Genehmigung, revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 972 (979). Justicia Ambiental 79 A S de utilización económica del medio ambiente, cada una de estas funciones en su sentido más amplio. Si un área se reserva para la función de protección ambiental, se anula la idea de una repartición ambiental territorial equitativa para esta área. Mientras más grande el área protegida, mientras más amplio el alcance de esta protección y mientras más sistemático su contexto, mayores las consecuencias de esto. Esta estructura distributiva se puede fundamentar sobre todo en dos ideas: Por un lado, la idea de una protección ambiental preservadora destinada a preservar áreas especialmente seleccionadas de acuerdo con las características dadas por su propia naturaleza. Desde esta perspectiva, la concepción de áreas protegidas refleja sobre todo la idea de una división de espacios según su función, a saber, en este caso, de acuerdo con su existente función con respecto a la protección ambiental. Por cierto, esta idea también se encuentra en instituciones legales tales como la vinculación a la situación de los bienes raíces. Por el otro lado, está la idea de poder justificar la realización de utilizaciones contaminantes del medio ambiente en un territorio justamente con la existencia de una estricta preservación del medio ambiente en otros territorios. Lo anterior se puede interpretar como una variante, a gran escala, del principio de compensación. Desde una perspectiva económica, bajo el aspecto de la justicia distributiva ambiental, a los municipios y regiones especialmente “afectados” por un medio ambiente excelente y, por ende, excelentemente protegido, de cuya eficacia ambiental se benefician otros lugares, se les debe poder ofrecer más que la mera referencia a la ampliación de una economía del turismos dirigido a los amantes de la naturaleza. Más bien habría que pensar en contraprestaciones activas. Una nueva etapa, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, para la justicia distributiva ambiental con respecto a la relevancia de la designación de áreas protegidas se inició con el concepto europeo de áreas protegidas llamado Red Natura 2000 conforme a la Directiva de Hábitats27. Esto resulta especialmente del hecho que la Red Natura 2000 apunta a un carácter coherente y continuo de la proyectada red ecológica, disponiendo al mismo tiempo contenidos amplios para la protección, a saber, la preservación de territorios naturales y del patrimonio natural 27 Directiva 92/43/CEE del consejo para la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres del 21 de mayo de 1992, DO de la Unión Europea L 206, pág. 7. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 80 L europeo para el objeto principal de la preservación de la biodiversidad. Adicionalmente, resulta determinante la aplicación de un procedimiento, sistemático y muchas veces implementado enfáticamente por la Comisión, para detectar, seleccionar e identificar las áreas incluidas en la red, procedimiento que está orientado hacia una concepción definida a nivel europeo28. Es evidente la diferencia cualitativa entre este procedimiento y la selección de áreas más bien puntual, local y mucho más aleatoria que caracteriza la designación de áreas protegidas fuera de una red. También cambió la dimensión cuantitativa, lo que se desprende del hecho que, hasta fines del 2002, territorios representantes del 14% de la superficie de los Estados Miembros habían sido propuestos como áreas protegidas29. Es por esto que la Directiva de Hábitats contiene elementos que reflejan la necesidad de que un sistema de esta naturaleza considere el problema de la justicia distributiva ambiental. Esta función la cumple especialmente la normativa que, según la fase 2 del anexo III, dispone una aplicación más flexible de los criterios de calificación para el significado comunitario de las áreas contenidas en las listas nacionales en aquellos países cuya superficie consiste en más del 5% de áreas con tipos de hábitat o especies prioritarios30. Además de esta norma específica, la directiva dispone que, en general, las medidas tomadas en base a ella deben adherirse a “las necesidades económicas, sociales y culturales y a las particularidades regionales y locales”31. En todo caso, el campo de aplicación de esta cláusula es la elaboración de la lista de áreas por la Comisión32. 7. El concepto de la explotación La ley de la explotación es un concepto regulatorio que, desde un principio, debe considerar el problema de la justicia distributiva ambiental. La incorporación 28 29 30 31 32 Ver a este respecto especialmente los art. 2 y 3 y el anexo III de la directiva. Kloepfer (nota al pie 3), art. 11 número marginal 23. Art. 4, inciso 2, subinciso 2, Directiva de Hábitats. Art. 2, inciso 3, Directiva de Hábitats. Ver, entre otras, la discusión en la sentencia del Tribunal Federal Administrativo del 19 de mayo de 1998, 4 A 9/97, sentencia del Tribunal Federal Administrativo 107, 1 (23 s.). Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 7 de noviembre de 2000, causa C-371/98, jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea I 2000, 9235, el art. 2, inciso 3, de la Directiva de Hábitats no debe ser considerado ya en las propuestas nacionales. Justicia Ambiental 81 A S de un objeto, especialmente de un recurso natural, en un orden público de explotación, obliga al poder soberano hacerse cargo de un problema de distribución, respondiendo a ello con su decisión, por lo menos de manera implícita. Por lo tanto, a los conceptos de explotación siempre le es inmanente la componente de una decisión relativa a la distribución de las opciones de utilización del medio ambiente y esta decisión debe basarse en razones relativas al contenido. Si una normativa es coherente con su contenido, las ponderaciones relativas a este contenido dependen, en primer lugar, del objetivo de la explotación y, por ende, de las ponderaciones relativas a la protección ambiental que deben justificar la explotación. Los objetivos de la explotación llegan a ser, al mismo tiempo, los criterios de la justicia distributiva ambiental. Como consecuencia, la explotación representa un concepto del derecho ambiental que ofrece enfoques viables relativamente obvios y sistemáticos para solucionar los problemas de distribución relacionados con la protección ambiental. Si bien el campo de aplicación de esta idea es relativamente pequeño, sobre todo por razones relacionadas con la Ley Fundamental, éste no debe desatenderse. Hace sentido combinar la implementación de este concepto en la regulación concreta de conflictos, actuales y potenciales, con elementos de planificación. El art. 36 b de la ley sobre el balance hídrico, por ejemplo, ofrece un instrumento para este propósito. De este modo, la referida ley dispone que la explotación tiene que sopesar todos los impactos y requisitos de utilización y que los tiene que influenciar de manera tal que las utilizaciones, de acuerdo con su rango, sigan posibles, vuelvan a ser posibles o se sometan a utilizaciones superiores33. Lo anterior establece el enfoque para solucionar los problemas de distribución ambiental de acuerdo con principios justificables y previamente definidos. En la práctica, sin embargo, se ha creado sólo un limitado número de planes de explotación34, lo que es lamentable desde la perspectiva de la necesidad de una mayor consideración de los problemas de distribución ambiental. 33 34 Ver Mandred Czychowski / Michael Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 8a edición 2003, art. 36 b, número marginal 2. Ver Czychowski / Reinhardt (nota al pie 33), número marginal 2. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 82 L Otro aspecto relacionado con la distribución es regulado por el control general de la cantidad de emisiones conjuntamente con el comercio de derechos de emisión, en conformidad con la ley sobre el plan nacional de asignación de derechos de emisión para los gases de efecto invernadero en el período de asignación 2005 a 2007 (“ZuG”, por sus iniciales en alemán) y la ley sobre el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero (“TEHG”, por sus iniciales en alemán). Los requisitos de cantidad establecidos por el estado, conjuntamente con la definición, también por parte del estado, de la asignación y de las condiciones comerciales aplicables a los certificados, tienen por efecto que las cuotas de las respectivas opciones de utilización ambiental sean definidas por el poder soberano y que su posterior circulación quede sujeta una racionalidad económica. La regulación de la cantidad y de las condiciones de distribución resultan en otro tipo de explotación. Sin embargo, lo anterior conscientemente no se combinó con una concepción de explotación fuertemente orientada hacia el contenido, por ejemplo a favor de determinadas fuentes de energía35. Al centro de la justificación de este sistema más bien se plantean el problema y la meta de la eficiencia económica de la asignación de prestaciones de protección ambiental36. 8. El concepto de la internalización El hecho que la distribución territorial de los impactos ambientales y de las utilizaciones del medio ambiente sea percibida como un problema de justicia, está esencialmente relacionado con que el costo y los beneficios de la utilización del medio ambiente y de su contaminación muchas veces no se producen en el mismo lugar ni afectan a las mismas personas, sino que tienen efectos remotos. En estos casos, los beneficios y el costo, es decir, el efecto positivo o negativo de una actividad afecta a terceros que no han hecho un aporte correspondiente ni han participado en la decisión sobre la actividad. En otras palabras, no se logra una distribución óptima. Al internalizar todo o parte del costo externo de la utilización o de la contaminación del medio ambiente, el derecho ambiental alemán apunta también a 35 36 Ver Martin Burgi, Grundprobleme des deutschen Emissionshandelssystems: Zuteilungskonzept und Rechtsschutz, revista jurídica Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2004, 1162 (1164). En cuanto a la justificación y crítica de estos sistemas, ver, por ejemplo, Reinhard Sparwasser / Rüdiger Engel / Andreas Voßkuhle, Umweltrecht, 5a edición 2003, art. 2 números marginales 122 ss. Justicia Ambiental 83 A S una solución del problema de la distribución ambiental. Sin embargo, el concepto de internalización muchas veces se aplica de manera incompleta en este sentido, refiriéndose sólo a la internalización de los efectos externos negativos, pero no a la internalización de los efectos externos positivos, esto es, los beneficios que se producen externamente. Sólo si la decisión sobre la distribución incorpora también la perspectiva de aquellas personas que, bajo costos propios, producen un efecto positivo en el medio ambiente, el problema de justicia queda reflejado de manera adecuada. El haber ilustrado la naturaleza recíproca de los efectos externos puede considerarse como uno de los méritos del enfoque de Coase37, sin por esto tener que estar de acuerdo con toda su visión de las consecuencias de este enfoque en cuanto a la política ambiental. La implementación del principio del causante podría contribuir a mejorar la justicia distributiva ambiental, especialmente porque desarrolla, entre otras cosas, la idea de internalización38. No obstante lo anterior, el principio del causante es útil para la asignación de la responsabilidad por la prevención o reparación de impactos ambientales no aceptados, pero menos útil para la distribución de impactos y opciones de utilización aceptados. El principio del causante individual ya no sirve como principio para definir en qué lugar se debe producir el impacto legalmente aceptado, si en la práctica no es posible limitar dicho impacto a los bienes jurídicos del causante. Y éste pareciera ser el caso la mayoría de las veces. Por lo anterior, el principio del causante es de utilidad limitada cuando se trata de impactos ambientales que cumplen con los estándares legales. Si bien se le podría dar más relevancia ampliándolo al nivel colectivo de un grupo más grande, esto resultaría muchas veces en problemas de asignación que el principio del causante mismo no puede solucionar y, sobre todo, tampoco resolvería el problema de limitar el impacto ambiental a los causantes mismos. Es por esto que también la variante colectiva del principio del causante sirve sobre todo a nivel de la prevención de daños y la asignación de costos. 37 38 A este respecto, resulta instructivo, por ejemplo, la presentación por Ute Sacksofsky, Umweltschutz durch nichtsteuerliche Abgaben, 2000, pág. 9. Con respecto al principio del causante como idea de la justicia distributiva ambiental territorial, ver también Kloepfer (nota al pie 15), revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 (754). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 84 L 9. El concepto de la regionalización Una regionalización funcional es esencial para la implementación de una normativa de justicia distributiva ambiental, ya que permite crear unidades de dimensiones racionales que se pueden combinar con objetivos diferenciados para las características de una calidad ambiental y de la utilización del medio ambiente. Se habla mucho de la regionalización de la protección ambiental, desde diferentes perspectivas39. En el contexto de la justicia distributiva ambiental, conviene interpretar la formulación en un sentido más estrecho, refiriéndola a la diferenciación regional selectiva de los estándares de calidad ambiental, más allá de otros conceptos regulatorios que en un sentido más amplio también tienen un efecto de regionalización como, por ejemplo, el concepto de las áreas protegidas. De este modo, como expresión del concepto de regionalización se cristaliza especialmente la idea de permitirles a las unidades territoriales debajo del estado definir sus propios valores de calidad ambiental. Lo anterior fue sistemáticamente considerado por la Comisión de Expertos Independiente para el Código Ambiental del Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear como parte de las bases sobre las cuales se crean las leyes y normas en el derecho ambiental, disponiendo los correspondiente valores de referencia para fines de prevención, según el art. 11, inciso tercero, de la colección de decisiones de la Comisión para el Código Ambiental. Según el referido art., los valores referidos a la prevención relativos a la calidad de aguas, aire, suelo, naturaleza y paisaje, así como a las inmisiones, pueden ser establecidos por las autoridades competentes de acuerdo con la ley del respectivo estado federado o por los municipios, comunas o distritos competentes de acuerdo con la ley del respectivo estado federado. Según la Comisión, lo anterior hace sentido por dos razones: Las diferenciaciones deberían, por un lado, ser acordes con las características locales y, por otro lado, deberían servir para permitir una competencia regional por la calidad ambiental40. 39 40 Ver el art. correspondiente de Eckard Rehbinder en: Otto Kimminich / Heinrich Freiherr von Lersner / Peter-Christoph Storm (ed.), Handwörterbuch des Umweltrechts, 2° tomo, 2a edición 1994, columnas 1706 ss. Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear (nota al pie 4), pág. 417 y borrador pág. 113. Justicia Ambiental 85 A S Bajo la vigencia de la ley actual, por ejemplo del art. 49, inciso primero y tercero, de la ley alemana de protección contra las inmisiones, las unidades administrativas y políticas no han mostrado especial interés en este tipo de competencia. Pero en el caso del art. 49 de la referida ley, esto se debe en gran medida a los hechos mismos regulados en dicha ley41, de modo que no se puede deducir que no haya interés en una base jurídica realmente adecuada para la regionalización. Un obstáculo fundamental para realizar una regionalización es el hecho que las unidades ambientales hasta ahora casi nunca coinciden con las unidades políticas o administrativas. Este obstáculo no es de subestimar42 y su solución probablemente requiere una integración en unidades más grandes, por ejemplo a nivel europeo, con una posterior opción de regionalización ambiental43. Una innovación que nació justamente de esta manera es la creación de unidades de cuencas hidrográficas según la directiva marco del agua44. Su implementación en la práctica requiere desarrollar, también dentro de Alemania, una mejor capacidad y actividad de coordinación de las diferentes entidades con competencia en el respectivo lugar. Una idea de regionalización se encuentra en el art. 174 del Tratado de Funcionamiento de la Unión relativo a la política ambiental de la Comunidad Europea. De acuerdo con el art. 174, inciso segundo, primera frase, de dicho tratado, el objetivo de esta idea es “un alto nivel de protección”, pero que debe “considerar las diferentes realidades existentes en las distintas regiones de la Comunidad”. El art. 174, inciso 3, viñetas 2 y 4, del mismo tratado, agrega que la Comunidad, en la elaboración de su política ambiental, debe considerar, entre otras cosas, también las condiciones ambientales de las diferentes regiones de la Comunidad y, además del desarrollo económico y social de la Comunidad en general, también el desarrollo equilibrado de sus regiones. El “principio de la diferenciación regional” expresado en el art. 174, inciso segundo, primera frase, del referido tratado es una reacción a la diversidad de las soluciones que se requieren para la problemática ambiental, lo 41 42 43 44 Helmuth Schulze-Fielitz, en: Hans-Joachim Koch / Dieter H. Scheuing (ed.), Gemeinschaftskommentar zum BundesImmissionsschutzgesetz, Gesamtstand 10. Lfg. Mayo 2002, art. 49, números marginales 148 ss. Ver Brun-Otto Bryde, Grenzüberschreitende Umweltverantwortung und ökologische Leistungsfähigkeit der Demokratie, en: Klaus Lange (ed.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, 1997, pág. 75 (78 s.). Ver Bryde (nota al pie 42), página 75 (85, 87). Ver ahora art. 1 b de la ley sobre el balance hídrico. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 86 L que también se reflejó en el Quinto Programa de Acción de la Comunidad Europea en cuanto al enfoque político de la Comunidad Europea45. 10. El concepto de la participación Desde hace varios años, no sólo pero especialmente el derecho europeo ha claramente influido en la ley ambiental y la ley de planificación alemanas, en el sentido de incentivar la activación de la población en general, de ciudadanos, personas afectadas y organizaciones no gubernamentales, a través de opciones de participación variadas y de bajo umbral para la realización de la política ambiental y del derecho ambiental46. En esto, siempre se trata no solamente de realizar el derecho en un sentido dado. Más bien este tipo de conceptos siempre conlleva un efecto más o menos fuerte de participación en el diseño de contenidos y resultados. Desde una perspectiva del derecho internacional, este desarrollo se fortaleció con la Convención sobre Acceso a la Información, Participación Pública en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Temas Medioambientales, firmada 1998 en Aarhus y entrada en vigencia en 2001: El Convenio de Aarhus tiene por objeto justamente no sólo fortalecer el rol de la población en general en la implementación práctica de la protección ambiental, sino combina este objetivo con ideas de una democracia participativa y de libertad de información47. Lo anterior es de importancia fundamental para la pregunta de cómo lograr una distribución justa de las opciones de utilización del medio ambiente y de los impactos ambientales, y está estrechamente relacionado con la idea de regionalización, porque la justicia distributiva ambiental es un tema que requiere de negociación y decisión democráticas y, especialmente, de la toma de decisiones a nivel regional. Para lo anterior, el acceso a información especializada y su adecuada comunicación 45 46 47 Christian Calliess, en: Christian Calliess / Matthias Ruffert (ed.), Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft – EUV / EGV -, 2a edición 2002, art. 174 Tratado del Funcionamiento de la Unión, números marginales 21 a 23. Con respecto a la reciente ampliación de esta perspectiva en cuanto al derecho de la acción popular o colectiva, ver, por ejemplo, Sabine Schlacke¸ Rechtsschutz durch Verbandsklage: Zum Fortentwicklungsbedaraf des umweltbezogenen Rechtsschutzsystems, revista jurídia Natur und Recht 2004, 629 ss. Ver, por ejemplo, Thomas von Danwitz, Aarhus-Konvention - Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerichten, en: Gesellschaft für Umweltrecht, Aarhus-Konvention - Umweltprobleme bei der Zulassung von Flughäfen, Dokumentation zur 27. wissenschaftlichen Fachtagung der Gesellschaft für Umweltrecht e.V. Leipzig 2003, 2004, pág. 21 (23). Justicia Ambiental 87 A S crean una base general adecuada48, y la entrega de posiciones en el derecho procesal permite influir en el caso concreto. Al mismo tiempo, habría que renunciar cada vez más a una limitación a perspectivas jurídicas subjetivas en el sentido antiguo, ya que los intereses de la justicia distributiva ambiental territorial probablemente muchas veces, por lo menos bajo las condiciones de la teoría de la protección normativa, no van acompañados de derechos subjetivos. Sin embargo, la utilización real de las opciones existentes y deseables depende de la inclinación a actuar de personas individuales y grupos, lo que, a su vez, también depende de la situación social o política local. El hecho que la inclinación y la capacidad para actuar en el ámbito político, social y legal sean distribuidas de manera dispareja no obsta a que debe fomentarse este tipo de compromiso y participación. Por el otro lado, tampoco hay que olvidarse de este hecho, especialmente en cuanto a sus causas y sus potenciales efectos en la distribución de la calidad ambiental. Hay que tomar las medidas adecuadas para que la “brecha democrática”, a su vez, no resulte en nuevos déficits de la justicia distributiva ambiental. Esto se logra sobre todo aplicando medidas que activan el poder de la sociedad civil y que, efectivamente, le permiten hacer uso de sus posibilidades. Además, por ejemplo, una parte de los procesos participativos se podría organizar a través de entidades territoriales, ya que la legitimación democrática de éstas se basa en la aplicación de estrictos principios formales de igualdad que en parte podría compensar algunos de los problemas de desigualdad. Al mismo tiempo, lo anterior incentivaría a las comunas a decidir conscientemente qué actitud concreta asumir con respecto a la distribución de la calidad ambiental, en vista de los propios objetivos de desarrollo. Existen iniciativas prometedoras como, por ejemplo, la implementación del Programa 2149, pero éstas no nos pueden hacer olvidar que todavía existen déficits importantes en la referida área de la participación efectiva. Justamente a nivel regional, nivel que resulta especialmente importante con respecto a las decisiones sobre la distribución ambiental bajo las actuales condiciones reales50, presenta un 48 49 50 Ver Eike Richter, Anforderungen an eine nachhaltigkeitsgerechte Informations- und Kommunikationsordnung im Umweltrecht, en: Klaus Lange (ed.), nachhaltigkeit im Recht: Eine Annäherung, 2003, pág. 199 ss. Ver Arndt Schmehl, Lokale Agenda 21-Prozesse: Nachhaltigkeit als Projekt der Zivilgesellschaft und Gegenstand der örtlichen Selbstverwaltung, en: Klaus Lange (ed.), Nachhaltigkeit im Recht: Eine Annäherung, 2003, pág. 39 ss. Ver arriba III.9. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 88 L subdesarrollo en este sentido51. El hecho que no le es fácil al derecho ambiental alemán transformar el rol ciudadano en el derecho, se explica por el hecho que las áreas clave del derecho administrativo alemán tienen su origen en los años setenta52 y que están fuertemente marcadas por la iniciativa gubernamental y ministerial. De hecho, hasta ahora lamentablemente no hay indicios de que las autoridades locales, regionales y suprarregionales en general estén logrando un debate, diferenciado y orientado hacia la estructura, sobre la distribución de las opciones de utilización del medio ambiente y del impacto ambiental, que fuera lo suficientemente amplio como para ir más allá de la típica contraposición de “empleo versus daño ambiental”. Sin embargo, lo anterior lleva a la conclusión que, con mayor razón, la solución debe pasar por fortalecer el concepto de participación. IV. CONCLUSIÓN Por un lado, la discusión del derecho ambiental y la ley aplicable en Alemania no están claramente encaminadas hacia principios jurídicos explícitos, transparentes, comprensibles y conscientemente aplicados, para una distribución territorial justa de la calidad ambiental y de las opciones de utilización del medio ambiente. La preocupación por este tema es moderada y no hay indicios de que se esté buscando un concepto para responder directamente a este tema. Por el otro lado, el derecho ambiental y de planificación ya contiene soluciones adecuadas para muchos aspectos individuales de la problemática, sin referirse a ellos como preguntas de la justicia distributiva ambiental territorial. Esto es válido especialmente para la concentración de utilizaciones contaminantes y su separación de utilizaciones que merecen ser protegidas, mediante ciertos aspectos del derecho de planificación, para el estricto mantenimiento de estándares mínimos para la calidad ambiental en todos los territorios, especialmente mediante la limitación de las inmisiones, para la consideración de los efectos a distancia mediante la limitación de las emisiones como medida de prevención, para la división funcional entre territorios que requieren de una protección especial y otros territorios, división que 51 52 Con respecto a los diferentes procesos de planificación territorial regional, ver, por ejemplo, Hans-Joachim Koch / Reinhard Hendler, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 4a edición 2004, art. 6. Ver Hans-Peter Vierhaus, Umweltbewusstsein von oben: Zum Verfassungsgebot demokratischer Willensbildung, 1994. Justicia Ambiental 89 A S claramente se expresa en los conceptos de áreas protegidas, y para los procedimientos participativos referidos a la población en general, las personas afectadas y las asociaciones y organizaciones privadas. Sin embargo, no existen soluciones satisfactorias o estructurales para la relación entre la distribución de sustancias contaminantes cerca de su lugar de origen y más allá de éste, la adecuada compensación entre factores económicos y ambientales del lugar de origen en caso de una división funcional de espacios básicamente justificada por los objetivos de protección ambiental, la hasta ahora poco considerada pregunta de la regionalización y la mejora de la participación de la sociedad civil. De los antes descritos conflictos y déficits en cuanto a cómo los soluciona la ley vigente, se desprende la necesidad de establecer principios políticos y jurídicos generales para una justicia distributiva ecológica referida a aspectos territoriales53. Ideas tales como aquélla de una “competencia por la calidad ambiental”54 que menciona la Comisión de Expertos para el Código Ambiental, en tiempos de escepticismo con respecto a la política ambiental, siempre parecerán utopías, pero las utopías positivas siempre han sido fuentes de energía para el derecho ambiental. V. BIBLIOGRAFÍA A, I, Emissionsbegrenzung und Umweltqualität: Zu zwei Grundkonzepten der Vorsorge am Beispiel des IPPC-Richtlinienvorschlags der EG, Revista Jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 1995, 399 y ss. A A E (AE), Auswahlverfahren für Endlagerstandorte: Empfehlunges des AkEnd, diciembre 2003. B, L, WALDSCHADENSFONDS IM EG-RECHT: Die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen Fonds zur Regulierung neuartiger Waldschäden auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene, 1999. B, B-O, Grenzüberschreitende Umweltverantwortung und ökologische Leistungsfähigkeit der Demokratie, en: Klaus Lange (ed.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, 1997. 53 54 Así lo dice, con razón, Kloepfer (nota al pie 15), revista jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 (754). Ver arriba nota al pie 40. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 90 L B, M, Grundprobleme des deutschen Emissionshandelssystems: Zuteilungskonzept und Rechtsschutz, Revista Jurídica Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2004. C, Christian/ R, Matthias (.), Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft – EUV / EGV -, 2a edición 2002. C, Mandred / R, Michael Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 8a edición 2003, art. 36 b, número marginal 2. D, Wolfgang, Konflikte räumlicher Planungen: Verfassungs-, verwaltungs- und gemeinschaftsrechtliche Regeln für das Zusammentreffen konkurrierender planerischer Raumansprüche, 2005. H,Ekkehard, Das Wohl der Allgemeinheit als Enteignungsvoraussetzung: Überlegungen zur Methodik der staatlichen Entscheidungsherstellung und ihrer gerichtlichen Kontrolle im Verwaltungs- und Verfassungsrecht, en: Marc Bungenberg / Stefan Danz / Helge Heinrich / Olaf Hünemörder / Christian Schmidt / Romy Schroeder / Ariana Sickert / Frank Unkroth (ed.), Recht und Ökonomik, 44° Congreso de Asistentes de Derecho Público, Jena 2004. K, Michael, Environmental Justice und geographische Umweltgerechtigkeit, Revista Jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 ss. K, Michael, Umweltrecht, 3a edición 2004, art. 6, número marginal 208. K, Hans-Joachim, Immissionsschutzrecht, en: Hans-Joachim Koch (ed.), Umweltrecht, 2002, art. 4 número marginal 20. K, Hans-Joachim / H, R, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 4a edición 2004. K, Susan N. Die Bewahrung tropischer Regenwälder durch völkerrechtliche Kooperationsmechanismen: Möglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung eines Rechtsregimes zur Erhaltung von Walkökosystemen, dargestellt am Beispiel tropischer Regenwälder, 2002. M F M A, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear (ed.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), borrador de la Comisión de Expertos Independientes para el Código Ambiental del Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad Nuclear, 1998. R, Eckard, en: Otto Kimminich / Heinrich Freiherr von Lersner / PeterChristoph Storm (ed.), Handwörterbuch des Umweltrechts, 2° tomo, 2a edición 1994, columnas 1706 ss. Justicia Ambiental 91 A S R, Eike, Anforderungen an eine nachhaltigkeitsgerechte Informations- und Kommunikationsordnung im Umweltrecht, en: Klaus Lange (ed.), nachhaltigkeit im Recht: Eine Annäherung, 2003, pp. 199 ss. S, U, Umweltschutz durch nichtsteuerliche Abgaben, 2000. S Sabine, Rechtsschutz durch Verbandsklage: Zum Fortentwicklungsbedaraf des umweltbezogenen Rechtsschutzsystems, Revista Jurídia Natur und Recht 2004, 629 ss. S, Arndt, Lokale Agenda 21-Prozesse: Nachhaltigkeit als Projekt der Zivilgesellschaft und Gegenstand der örtlichen Selbstverwaltung, en: Klaus Lange (ed.), Nachhaltigkeit im Recht: Eine Annäherung, 2003, pág. 39 ss. S-F, H, en: Hans-Joachim Koch / Dieter H. Scheuing (ed.), Gemeinschaftskommentar zum Bundes-Immissionsschutzgesetz, Gesamtstand 10. Lfg. Mayo 2002. S, Reinhard / E, Rüdiger/ V, Andreas, Umweltrecht, 5a edición 2003 S, R/K, Isabell, IVU-Richtlinie und immissionsschutzrechtliche Genehmigung, Revista Jurídica Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 972 y ss. T, Shigeru, Kernenergie in Japan: Politik, Justiz und Recht, Occasional Papers del Centro Japonés de la universidad de Marburg N° 31/2005, pág. 12-21. V, H-Peter, Umweltbewusstsein von oben: Zum Verfassungsgebot demokratischer Willensbildung, 1994. V D, Thomas, Aarhus-Konvention - Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerichten, en: Gesellschaft für Umweltrecht, Aarhus-Konvention - Umweltprobleme bei der Zulassung von Flughäfen, Dokumentation zur 27. wissenschaftlichen Fachtagung der Gesellschaft für Umweltrecht e.V. Leipzig 2003, 2004, pp. 21 y ss. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 92 II. Aplicación de la justicia ambiental APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL María Jesús Pinochet Abalos* Resumen El presente trabajo tiene por objeto analizar el SEIA a la luz de las reformas recientemente introducidas por la Ley Nº 20.417, en el sentido de determinar, si este instrumento de gestión ambiental incorpora dentro de su normativa elementos de justicia ambiental. También se examinará si el SEIA constituye o no una herramienta útil para promover la justicia ambiental y sus objetivos. JUSTICIA AMBIENTAL – SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL - PARTICIPACIÓN CIUDADANA SUSTENTABILIDAD I. INTRODUCCIÓN Todos los desastres naturales que ha vivido la humanidad en el último tiempo nos hacen recordar lo vulnerable que somos y las responsabilidades que tenemos con el mundo natural. De manera tal que la sociedad en su conjunto ha ido tomando conciencia sobre la necesidad de evitar el deterioro del medio ambiente, debido a que también, guarda una estrecha relación con mejorar nuestra calidad de vida. Así, en un mundo en donde el desarrollo y el crecimiento económico es cada vez más desenfrenado, se ha tomado conciencia sobre las consecuencias negativas que éste trae consigo, y que por lo tanto, es necesario un desarrollo económico y social que sea respetuoso con el medio ambiente. En este contexto surge el desarrollo sustentable, concepto que constituye la base de la política y de la legislación ambiental en el derecho comparado y que cada vez cobra mayor fuerza en Chile. Esta noción, guarda relación con un “desarrollo que satisface las necesidades del presente sin compro* Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad Diego Portales. Justicia Ambiental 95 M J P A meter las necesidades de las futuras generaciones”.1 En efecto, promueve que la actividad humana proceda de manera prudente para conservar el equilibrio ecosistémico y que ésta además tenga como límite la necesidad de preservar el planeta para las futuras generaciones. En este escenario también toma importancia el concepto de justicia ambiental, concepto que a grandes rasgos –ya que debido a la importancia que tiene esta noción para esta investigación, se le dedicará un capítulo especial para analizarlo- aboga por una “distribución más equitativa de los bienes y males del medio ambiente y por una mayor participación del público en la evaluación y reparto de estos bienes y males”.2 De modo que mediante esta noción se considera al ser humano como un actor fundamental del mundo en el que habita y por lo tanto, promueve que las cargas y beneficios ambientales sean soportados por todos de la manera más equitativa posible. En efecto, tanto el concepto de desarrollo sustentable como el de justicia ambiental, tienen como objetivo abogar por la equidad y justicia social.3 Sin embargo, la diferencia de ambos radica en cómo enfrentan dicho objetivo. La sustentabilidad lo aborda desde una perspectiva más bien económica y considera dentro de sus objetivos promover las mejores técnicas disponibles4 para los proyectos de desarrollo. En cambio, la justicia ambiental se hace cargo de la distribución de los costos que un grupo de personas tiene que soportar producto de una decisión ambiental, así como de garantizar mecanismos jurídicos adecuados que permitan que éstas puedan incidir efectivamente en la determinación final. La evolución de conciencia que ha experimentado la sociedad en cuanto a temas ambientales, hizo finalmente concluir que hay que adecuar el comportamiento de 1 2 3 4 Concepto establecido en el “Informe Brundtland”, también conocido como “Futuro Común”. Este informe fue elaborado por distintas naciones para la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente de la ONU, y se publicó en el año 1987. Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, hechos 2007, (Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2008) p. 507. H, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales, 2010, p.269. El art. primero, letra e) de la Ley 20.417 incorpora el concepto de “Mejores Técnicas Disponibles”, que consiste en “la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestre la capacidad práctica de determinadas técnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio ambiente y la salud de las personas. Con tal objeto se deberán considerar una evaluación de impacto económico y social de su implementación, los costos y los beneficios, la utilización o producción de ellas en el país, y el acceso, en condiciones razonables, que el regulado pueda tener a las mismas”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 96 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL la humanidad y hacerlo compatible con el cuidado del medio ambiente. Se comenzó a comprender que el origen de los problemas medio ambientales tiene su causa en los proyectos de desarrollo mal planificados y gestionados y que precisamente, regulando este sistema, se podría lograr un mejor cuidado del medio ambiente. En nuestro país esta intención primeramente se concretó con la promulgación de la LBGMA de 1994, que incorpora por primera vez un cuerpo normativo que regula de forma sistemática la protección del medio ambiente. Así, por mencionar sólo algunos reconocimientos importantes de esta ley: se estableció el concepto de daño ambiental, medio ambiente y medio ambiente libre de contaminación. Además se consagraron distintos instrumentos de gestión, como los Planes de Manejo, Prevención o Descontaminación, el SEIA, Participación Ciudadana, las Normas de Calidad Ambiental, entre otros. Sin embargo, después de más de una década de la entrada en vigencia de la LBGMA, diversas circunstancias hicieron necesario hacer una revisión al modelo institucional y de gestión ambiental que contempla la ley para evaluar si tal y como está reconocido, constituye una herramienta adecuada para lograr la protección del medio ambiente.5 En efecto, el 26 de enero de 2010, se publicó la Ley N° 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, con el objeto de perfeccionar la regulación ambiental, de manera de hacer de la LBGMA un cuerpo normativo que establezca una institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental que se adecuen y respondan a los objetivos de desarrollo económico, así como también a la protección y cuidado del medio ambiente. Además, la Ley 20.417 pretende materializar las recomendaciones realizadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE),6 con el objeto de alcanzar estándares ambientales internacionales en cuanto a otorgar mayor jerarquía a la protección del medio ambiente. 5 6 Cabe señalar que según el mensaje presidencial con el que se inicia el proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente, la necesidad de reformar la institucionalidad ambiental se trata de un asunto que viene siendo discutido al menos desde 1998. Es decir, cuatro años después desde que se promulgó la Ley 19.300. Ver mensaje N°352-356 de 5 de junio de 2008, p. 7. El proceso de acceso de Chile a la OCDE implicó una serie de evaluaciones de la capacidad del país para alcanzar los estándares de los países miembros. Actualmente agrupa a 31 países -incluido Chile- de los cuales 23 son europeos y 8 de la órbita APEC. La OCDE, el año 2005 le realizó una serie de recomendaciones a nuestro país en el área ambiental: desarrollar y fortalecer las instituciones ambientales en el ámbito nacional y local, desarrollar y fortalecer aún más los marJusticia Ambiental 97 M J P A La Ley 20.417 introdujo numerosas modificaciones a la LBGMA en diferentes aspectos de su regulación, entre los cuales cabe destacar la incorporación de una serie de nuevas definiciones, tales como “cambio climático”, se establece el deber del Estado respecto de la participación y la educación ambiental, se consagra la “EAE” como nuevo instrumento de gestión ambiental, se establece al “MMA” como continuador legal de la CONAMA, se crea el “Servicio de Evaluación Ambiental”, se consagra la “Superintendencia de Medio Ambiente” como órgano autónomo de fiscalización y además se le realizaron diversas modificaciones al SEIA, que para este trabajo revisten especial relevancia. La importancia de este instrumento de gestión ambiental radica en que a través de él, se puede mitigar el impacto que provoca la actividad humana en el medio ambiente. Además cobra interés analizar el SEIA puesto que en nuestro país, ha servido de marco institucional para el desarrollo de una serie de conflictos que manifiestan situaciones de injusticia ambiental.7 Este trabajo tiene por objeto analizar el SEIA a la luz de las reformas que le introdujo la Ley Nº 20.417, y determinar si este instrumento de gestión incorpora dentro de su normativa los elementos de justicia ambiental. En otras palabras, la pregunta que dirige esta investigación es si la justicia ambiental, como concepto se aplica a través del SEIA. Para resolver esta interrogante, primero se hará una breve reseña sobre el concepto de justicia ambiental, sus dimensiones esenciales y la importancia de que haya un reconocimiento de este concepto en nuestra legislación. Luego, se analizará el SEIA y se intentará identificar las instituciones que permiten de alguna manera abordar el concepto y los objetivos de la justicia ambiental. Finalmente, en base al análisis realizado podrá resolverse si el SEIA, tal y como está establecido en nuestra legislación, incorpora el concepto de justicia ambiental o, dicho de otro modo, si son suficientes las instituciones que contempla nuestra legislación para entender incorporado el concepto de justicia ambiental dentro del SEIA. cos normativos para mejorar la salud ambiental, profundizar el principio “contaminador pagador”, crear un organismo fiscalizador, desarrollar aún más y fortalecer la planificación territorial y desarrollar un conjunto nacional de indicadores para medir el desempeño ambiental con respecto a objetivos nacionales y a compromisos internacionales. 7 Véase: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/2/21252/lcl2305e.pdf [visitada el 08-07-10]. H, Dominique, cit. (n. 3), p. 270 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 98 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL En definitiva, se determinará si el SEIA constituye o no una herramienta útil para promover la justicia ambiental y sus objetivos. II. IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL El concepto de justicia ambiental, también conocido como equidad ambiental, no es reciente. Este concepto se instaura en el debate ambiental en la década de los setenta en Estados Unidos, a raíz de un movimiento social, la sociedad se percata de que los sectores más vulnerables -principalmente personas de escasos recursos que viven en sectores periféricos y minorías raciales- se ven afectados de manera constante y desproporcionada por la contaminación ambiental. Desde ese entonces, “el concepto de Justicia Ambiental evoluciona desde una demanda política a un objetivo del derecho ambiental”.8 El contenido del concepto de justicia ambiental es discutible puesto que se ha analizado desde diversas perspectivas y en base a diferentes elementos. Por consiguiente, distintas son las definiciones que se le han dado a este concepto, quizás la más conocida es la definición que da la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA)9,que establece que la justicia ambiental consiste en “el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo, implantación, aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales. El tratamiento justo significa que ningún grupo de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”10. 8 9 10 H, Dominique, “Noción y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicación en la Planificación Territorial y en la Evaluación Ambiental Estratégica”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XXIII, N°1, Julio 2010, p.9. United States Environmental Protection Agency. http://www.epa.gov/espanol/envjusticefaq.htm [revisada el 28-04-10]. Justicia Ambiental 99 M J P A En otras palabras, pero en el mismo sentido, se ha definido la justicia ambiental como “la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisión que se adopte debe garantizar la integridad ecosistémica de la zona afectada”11. En atención a estas definiciones es posible desprender dos elementos esenciales del concepto de justicia ambiental y que por lo demás, son fundamentales para el análisis de esta investigación: Justicia Distributiva y Justicia Participativa.12 Respecto a la Justicia Distributiva, cabe señalar que pese al debate que se ha generado en torno al concepto de justicia ambiental, hay consenso respecto a que esta dimensión es esencial para que haya equidad ambiental. La Justicia Distributiva aboga para que haya una equitativa (proporcional) distribución de los beneficios y cargas ambientales. Así, mediante este elemento se pretenden constituir las bases para determinar si hay injusticia respecto a la distribución de los impactos ambientales que se generen. Las personas que se encuentran en situación de riesgo social y que habitan en sectores periféricos de la ciudad, son las que se ven más afectadas por la inequitativa distribución de las cargas ambientales. Por consiguiente, estas personas se ven inmersas en un círculo vicioso lleno de marginación, pobreza, estigmatización y de enfermedad. Esto no ocurriría si a la hora de tomar una decisión que tenga impacto ambiental, hubiese consideración y un verdadero reconocimiento de la realidad y de las condiciones de vida de cada comunidad. La justicia o dimensión participativa en cambio, implica asegurar una normativa que reconozca la existencia de una institucionalidad que garantice los mecanismos adecuados para que toda persona interesada tenga igualdad de oportunidades en la toma de decisiones ambientales. En definitiva, “se trata de concederle a la ciudadanía facultades de incidencia real en los procesos de toma de decisiones, de 11 12 H, Dominique, cit. (n.8), pp.8 Hay autores que identifican más dimensiones esenciales en el concepto de la Justicia Ambiental. Así por ejemplo, Kuehn identifica la justicia procedimental; justicia correctiva y justicia social. Ver H, Dominique, cit. (n.8). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 100 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL forma que sus propuestas se ponderen en un plano de igualdad respecto de cualquier otro punto de vista. Sólo así la participación pública hará una diferencia en la decisión final”13. En efecto, para que se promueva adecuadamente la justicia ambiental, es necesario que se manifiesten copulativamente la dimensión distributiva y la participativa, ya que de esta forma, las personas que van a verse afectadas por una determinada decisión ambiental, pueden participar e incidir para que finalmente la decisión que se adopte no sea injusta ni discriminatoria y exista una distribución proporcional de las cargas y beneficios ambientales. Por lo tanto, la legislación que incorpora el concepto de justicia ambiental, promueve que se tomen decisiones ambientales más justas y equitativas, puesto que se reconoce una institucionalidad que contempla instancias en que se consideran y evalúan los intereses de todas las personas que se puedan ver afectadas y además se hace cargo de los costos que tienen que soportar cierto grupo de personas, abogando por la igualdad en su distribución. También, contribuye a que se tomen mejores decisiones en materia ambiental, debido a que reconoce los mecanismos para identificar los eventuales problemas que pueden presentarse en su implementación y ejecución. De ahí la importancia de que haya un reconocimiento de la justicia ambiental en un ordenamiento jurídico. El contenido y los elementos del concepto de la justicia ambiental, “constituyen la base sustantiva de las políticas públicas y la legislación ambiental en el derecho comparado y en el derecho internacional”.14 Sin embargo, en nuestro país el concepto de justicia ambiental recién se está incorporando en el debate nacional. Así, cabe destacar que en el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, se comenzó a abordar esta discusión tratando la dimensión distributiva de la justicia ambiental desde la perspectiva de los derechos humanos. En este informe se establece que el principio de igualdad y la garantía de no discriminación constituyen aspectos fundamentales para que haya una justa y adecuada política ambiental.15 Al 13 14 15 Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2009, hechos 2008, (Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2009) p. 386. H, Dominique, cit. (n.3), p.265. Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, cit. (n.2), p. 519. Justicia Ambiental 101 M J P A año siguiente, el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2009,16 abordó la dimensión participativa de la justicia ambiental. El desarrollo de la justicia ambiental en nuestro país es todavía incipiente, aún no hay un reconocimiento explícito en las disposiciones de nuestra legislación ambiental. Sin embargo, eso no implica que este concepto no se encuentre incorporado tácitamente en nuestra legislación. Es por ese motivo que en el siguiente capítulo se analizará si la justicia ambiental, como concepto y marco analítico, se aplica a través del SEIA. El análisis se centrará en este instrumento de gestión ambiental debido a que a través de él ingresan casi la totalidad de los proyectos que repercuten en el medio ambiente. III. APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL 1. El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como Instrumento de Gestión Ambiental La evaluación de impacto ambiental fue introducida por primera vez el año 1969 por la NEPA (National Environmental Policy Act) de Estados Unidos. Este instrumento de protección ambiental es el más utilizado y expandido en el derecho comparado.17 En nuestro país la LBGMA, de 1 de marzo de 1994, dedica el Título II al SEIA. Por su parte, el DS Nº 95 de 2001, del MINSEGPRES, contiene el Reglamento del SEIA que establece las disposiciones por las cuales se regirá este instrumento de gestión ambiental y la participación de la comunidad. Adicionalmente, cabe destacar que la Ley N° 20.417 de enero de 2010, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo numerosas reformas a la LBGMA, en distintos aspectos de su regulación, entre las cuales se encuentran las disposiciones del SEIA. Así, considerando las diversas modificaciones que se le realizaron al SEIA, a continuación nos referiremos a los aspectos más relevantes de este instrumento de gestión ambiental. 16 17 Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, cit. (n.13), pp. 385-418. B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 189. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 102 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL El SEIA es un instrumento de gestión ambiental que incorpora un “conjunto de estudios técnico-científicos, sistemáticos e interrelacionados entre sí, que persiguen identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos que pueda producir una o un conjunto de actividades desarrolladas por el hombre, sobre la vida humana, la salud, el bienestar del hombre y el medio ambiente y sus ecosistemas”.18 Por Evaluación de Impacto Ambiental, el art. 2 letra j de la LBGMA, establece que hay que entenderlo como el “procedimiento a cargo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental19 que, en base a un Estudio o DIA, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Acto seguido, la misma ley, en el art. 2 letra k) establece que por impacto ambiental debe entenderse “la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”. De acuerdo a la LBGMA, el SEIA contempla dos instrumentos mediante los cuales los proyectos de inversión pueden ingresar al Sistema: El EIA y la DIA. El primero consiste en el “documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutarán para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos”.20 Respecto a la DIA, la referida Ley establece que “es el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes”.21 La obligación de someterse al SEIA, se determina, en primer término, por la naturaleza del proyecto o actividad. En efecto, el art. 10 de la LBGMA enumera los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, los cuales, en virtud del art. 8 del mismo cuerpo legal, sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, ya sea a través de un EIA o de una DIA. El 18 19 20 21 A J, Eduardo, Derecho ambiental chileno (Santiago, Editorial LexisNexis, 2006), p.68. Ley 20.417, art. primero, número 2) letra b). Antes de esta ley el procedimiento de evaluación ambiental estaba a cargo de la Comisión Nacional de Medio Ambiente. Art. 2, letra i) LBGMA. Art. 2, letra f) LBGMA. Justicia Ambiental 103 M J P A reglamento del SEIA en el art. 3, precisa dicho listado para otorgar mayor certeza sobre las actividades y proyectos sujetos a evaluación ambiental. Esto sin perjuicio de que el proponente puede ingresar voluntariamente su proyecto al SEIA aunque éste no se encuentre comprendido en alguna de las actividades que establece el art. 10. En caso de que el procedimiento se haya iniciado mediante la presentación de un EIA, éste no sólo tiene por finalidad determinar si el impacto ambiental se ajusta a las normas jurídicas vigentes, sino, además, persigue establecer si con respecto a los efectos, características o circunstancias se han adoptado unas adecuadas e idóneas medidas de mitigación, compensación o reparación, según corresponda. Si por el contrario, la presentación del proyecto hubiere sido conducida a través de una DIA, el objeto del procedimiento es el de determinar si la actividad bajo ponderación requiere o no de un EIA.22 El proceso de evaluación de un Estudio o DIA, en virtud del art. 24 de la LBGMA, concluye con una RCA. Por otra parte, cabe señalar que una de las particularidades de este instrumento de gestión ambiental radica en que hace propios la totalidad de los principios en que se encuentra inspirada la LBGMA, y en tal perspectiva sobresale el preventivo,23 en la medida de que el SEIA consiste en un procedimiento que se aplica antes que se ejecute una actividad o proyecto.24 Por lo tanto, “se trata de un instrumento de conocimiento al servicio de la decisión y no un instrumento de decisión propiamente tal”.25 Además, a través del SEIA se manifiesta el principio de cooperación,26 debido a que el proceso de evaluación considera la participación y trabajo conjunto del titular del proyecto, de las distintas autoridades con competencia ambiental y de cualquier persona natural o jurídica. En efecto, este principio 22 23 24 25 26 CONAMA, Jurisprudencia SEIA, Planes y Normas (Santiago, 2008), p. 49. Ibíd. p.48. La incorporación del SEIA constituye una manifestación del principio 17 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el cual establece que “deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”. A J, Eduardo, cit. (n.18), p. 69. B S, Jorge. cit. (n.17), p. 193. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 104 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL se materializa a través de distintas instituciones que contempla la regulación del SEIA, entre las cuales cabe señalar las adendas,27 que son documentos realizados por los proponentes, a solicitud de la autoridad ambiental, antes de resolver rechazar el proyecto o actividad, y que contiene aclaraciones, rectificaciones o información adicional a la ya entregada. Desde la perspectiva del titular, constituye una manifestación de este principio el hecho que éstos se sometan voluntariamente al SEIA, siendo que en virtud del art. 10 de la LBGMA no están obligados y también que los proponentes asuman compromisos ambientales voluntarios,28 con el objeto de mejorar la calidad ambiental del proyecto o actividad. Por último, cabe señalar que otra institución en la que se materializa el principio de cooperación, y que tiene especial relevancia para esta investigación, es la participación ciudadana.29 “El SEIA constituye una manifestación concreta del concepto de desarrollo sustentable”30. En efecto, el objetivo que persigue el SEIA es ser un instrumento de gestión ambiental eficaz que compatibilice el desarrollo con la protección del medio ambiente. Es decir, busca promover las condiciones y procedimientos bajo los cuales los proyectos de inversión puedan coexistir en armonía con el medio ambiente. Sin embargo, este instrumento de gestión, pareciera no ser el más apropiado para la aplicación de la justicia ambiental, puesto que no contempla como finalidad el análisis de la distribución de las cargas ambientales de un proyecto o actividad entre la comunidad o dentro de un territorio.31 En efecto, dentro de sus objetivos no se considera generar las condiciones que permitan que haya equidad ambiental. Sin embargo, a pesar que la regulación del SEIA no establece expresamente el concepto de justicia ambiental, contiene disposiciones que contribuyen parcialmente en el reconocimiento de sus dimensiones y objetivos. Dicho esto, corresponde analizar cómo el SEIA reconoce, aunque sea tácitamente, el concepto de justicia ambiental. Es decir, analizaremos las instituciones Art. 16 de la LBGMA. Art. 18 inc. 2 de la LBGMA. 29 B S, Jorge. cit. (n.17), p. 193. 30 H, Dominique. cit. (n.3), p.270. 31 Ibíd. 27 28 Justicia Ambiental 105 M J P A que permiten de alguna manera abordar las dimensiones y los objetivos de la justicia ambiental. Pera ello distinguiremos las dos dimensiones esenciales de este concepto: La dimensión distributiva y la dimensión participativa. Esto permitirá concretizar y tener una mejor comprensión acerca de cómo se manifiesta la Justicia ambiental en las disposiciones del SEIA. 2. Dimensión Participativa La nueva institucionalidad ambiental perfecciona el proceso de participación ciudadana dentro del SEIA. En este sentido, las reformas introducidas por la Ley N° 20.417 podrían significar un reconocimiento de la dimensión participativa de la justicia ambiental, que es aquella que garantiza los mecanismos e instancias procedimentales que aseguran a la ciudadanía igualdad de oportunidades en la toma de decisiones ambientales. En primer lugar, cabe señalar que la Ley N° 20.417 amplía la participación ciudadana en la calificación de proyectos. Se establece que cualquier persona, natural o jurídica está legitimada para participar en la evaluación ambiental. Antes de la reforma, sólo estaban facultados para participar los directamente afectados y las organizaciones ciudadanas. El actual art. 27 de la LBGMA32 dispone lo siguiente: “Cualquier persona, natural o jurídica, podrá imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos acompañados. Con todo, el Servicio de Evaluación Ambiental mantendrá en reserva los antecedentes técnicos, financieros y otros que, a petición del interesado, estimare necesario substraer del conocimiento público, para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las inversiones o procedimientos patentables del proyecto o actividad”. Esta disposición es relevante, debido a que a través de ella se reconoce que es justo que todas las personas que se puedan ver afectadas por las externalidades de un proyecto o actividad, tienen derecho a pronunciarse al respecto. Además, la participación directa de quienes se verán perjudicados por los eventuales impactos ambientales de los proyec32 Modificado por el art. primero Nº 34 letra b) de la Ley 20.417. Antes de la reforma, el art. 28 de la LBGMA establecía que “las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, podrán imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos acompañados…” Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 106 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL tos que se evalúan, podría contribuir a mejorar la legitimidad y la calidad de las decisiones de aprobación, modificación o rechazo de las mismas.33 Por otro lado, se modifica el art. 29 de la LBGMA que regula la participación ciudadana en los Estudios de Impacto Ambiental, se agrega un inc. segundo que dispone lo siguiente: “Si durante el procedimiento de evaluación el EIA hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana, esta vez por treinta días, período en el cual se suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación del EIA. El Reglamento deberá precisar qué tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de proyecto o actividad, serán consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos”. De este modo, se incorpora la participación ciudadana en etapas posteriores de tramitación y evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental de los proyectos que, producto de adendas, se han modificado sustancialmente. Además, abrir un proceso de participación ciudadana en etapas posteriores de la presentación del proyecto, también resulta relevante en el sentido de que se legitima socialmente la decisión de la autoridad calificadora. Por otra parte, cabe señalar que el art. 29 inc. tercero y cuarto34 establece que: “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto. “Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA establecida en el art. 24, podrá presentar recurso de reclamación de 33 34 S, Francisco; S, Claudia y V, Pablo, Cinco dilemas sobre la participación ciudadana y la evaluación de impacto ambiental, en Revista Ambiente y Desarrollo. Vol. XII Nº 1, 1996, p.16. Modificado por el art. primero, N° 35 letra c) de la Ley N° 20.417 Justicia Ambiental 107 M J P A conformidad a lo señalado en el art. 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución”. Esta disposición pretende otorgar mayor incidencia a las observaciones ciudadanas en la decisión de aprobar o no un proyecto. Esto debido a que se modifica la causal de reclamación en contra de la RCA, ya que ahora procederían cuando las observaciones ciudadanas no han sido debidamente “consideradas”, siendo que antes de la reforma de la Ley de Bases, la obligación de la autoridad consistía en “ponderar” las mismas. Sin embargo no parece haber una verdadera intención de parte de la autoridad de atribuirles mayor incidencia a las observaciones de la ciudadanía, ya que la diferencia entre “ponderar” y “considerar” es simplemente semántica. Si analizamos el significado de estos verbos, el diccionario de la Real Academia Española (RAE) establece que “ponderar” significa examinar con cuidado algún asunto, mientras que “considerar” es pensar, meditar, reflexionar algo con atención y cuidado. En efecto, ambas obligaciones consisten en lo mismo. Además, el hecho que también se exija que la autoridad debe hacerse cargo de las observaciones ciudadanas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución, no implica un cambio concreto en el valor que ésta le va a otorgar, debido a que las observaciones ciudadanas siguen siendo jurídicamente no vinculantes. Por lo tanto, esta modificación no tiene real relevancia en cuanto a la consagración de la dimensión participativa de la justicia ambiental. En efecto, en la decisión final, no se puede esperar que haya mayor consideración de parte de la autoridad respecto de las observaciones ciudadanas, más aún si éstas siguen siendo jurídicamente no vinculantes. Contrariamente a lo señalado anteriormente, Ana Lya Uriarte35 establece que el sentido de esta modificación es que las observaciones ciudadanas tengan mayor incidencia en la decisión de aprobar o rechazar un proyecto de inversión. Antes de la reforma de la Ley 20.417, la autoridad “ponderaba” las observaciones ciudadanas con posterioridad a la aprobación o rechazo del proyecto, lo cual generaba la percepción de que éstas no eran tomadas en cuenta, y que no eran un elemento de definición en la decisión del proyecto, porque eran evaluadas ex post. Por lo tanto, 35 Ministra del Medio Ambiente del Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, estuvo a cargo de la tramitación de la Ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Actualmente es investigadora del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Entrevista realizada con fecha 08-06-10 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 108 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL la obligación en la práctica significaba que la autoridad simplemente hacía una evaluación de si las observaciones tienen mérito y si son o no adecuadas. Mientras que ahora, en virtud del art. 9 bis, la autoridad deberá aprobar o rechazar un proyecto sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados de la legislación ambiental vigente. Lo importante es que dicho informe, entre otras cosas, deberá contener la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad. Por lo tanto, a la obligación de “considerar” las observaciones ciudadanas, se le tiene que sumar el hecho de que éstas tienen que ser objeto de una evaluación técnica y en forma previa a la toma de la decisión ambiental final. Por consiguiente, esto significa que van a ser uno de los elementos que la autoridad va a tener que tomar en cuenta a la hora de tomar la decisión ambiental final.36 Por otra parte, la nueva institucionalidad ambiental abre el proceso de participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental. El art. 30 bis dispone lo siguiente: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el DO del proyecto sometido a DIA de que se trate”. Acto seguido, esta disposición obliga a la autoridad a abrir un nuevo proceso de participación ciudadana si durante el proceso de evaluación, la DIA ha sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos del proyecto, esta vez por diez días, período en el cual se suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación de la DIA. El Reglamento precisará qué tipo de modificaciones serán consideradas como sustantivas. Sin embargo, para que proceda la participación ciudadana en esta etapa de la evaluación, es necesario 36 Ibíd. Justicia Ambiental 109 M J P A que la autoridad haya decretado la realización de este proceso en el inicio de la tramitación de la DIA. Para ello, se introduce el concepto de “carga ambiental”, se establece cuáles son los proyectos que las generan, señalando que son aquellos que producen beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u operación. El hecho que se amplíe la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, cuando los proyectos generen cargas ambientales, sin duda resulta importante en la consagración de la Justicia Participativa. Sin embargo si se analiza con detención resulta aún más significativa esta disposición puesto que “permite entender que la participación de la comunidad está directamente vinculada a las externalidades a las que se verá sometida con motivo de un proyecto específico”37. Es decir, en este punto se manifiesta una vinculación directa entre la dimensión distributiva y participativa de la justicia ambiental. Respecto al alcance del concepto de “carga ambiental”, cabe señalar que alude a los proyectos que no obstante generan beneficios sociales, producen impacto en las comunidades que habitan en los territorios en que se emplazan. De manera tal que no resultaba lógico ni justo que los proyectos de tal envergadura no sean objeto de participación ciudadana.38 Por lo tanto el sentido de esta disposición más que abordar una justa distribución de las cargas ambientales que genera un proyecto, es crear una nueva instancia de participación ciudadana. Por último, pero no por eso menos importante, respecto de la incorporación de la dimensión participativa de justicia ambiental en el SEIA, cabe señalar que se reconoce el derecho de acceso a la información. Esta disposición establece que en virtud de la CPR y de la Ley 20.285, toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración. Acto seguido, dispone que por información ambiental se entenderá toda aquella de carácter escrita visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración. De conformidad al art. 31 ter, el MMA administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental, desglosada por regiones, en el cual se indicará una serie de materias que enumera la misma disposición. 37 38 H, Dominique. cit. (n.3), p.276. Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-06-10. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 110 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Estas disposiciones constituyen un aporte en la consagración y reconocimiento de la Justicia participativa en el SEIA, en el sentido que contribuyen a la “educación ambiental” y por consiguiente, posibilitan que las observaciones de la ciudadanía sean de mejor calidad. Es decir, en la medida que la comunidad disponga de mayor información ambiental, sus observaciones se van a poder expresar con mayor fuerza. En efecto, hay un avance en la generación de condiciones de “equidad” desde el punto de vista de la información. La información ambiental que se encuentra en poder de la administración, se trata de “información agregada”, que se refiere a una procesada y que se expone en términos simples y sencillos, para que la persona que la requiera la comprenda fácilmente.39 Así, en virtud del art. 70 letra ñ) de la LBGMA,40 la autoridad tiene la obligación de elaborar cada cuatro años informes sobre el estado del medio ambiente a nivel nacional, regional y local. Sin embargo, una vez al año deberá elaborar un reporte consolidado sobre la situación del medio ambiente a nivel nacional y local. Luego agrega que los informes deberán contener datos sobre la calidad del medio ambiente, así como también un resumen que sea comprensible para el público en general. Adicionalmente, el sentido de estas disposiciones es constatar que el Estado es responsable en cuanto a generar las condiciones para que la participación ciudadana se lleve a cabo de la manera más favorable posible, para generar un espacio de expresión real de la voluntad ciudadana, ya que es un hecho que hay asimetría o una brecha muy importante de las condiciones de participación de la ciudadanía versus los titulares de proyectos de inversión. 41 3. Dimensión Distributiva La incorporación de esta dimensión de la justicia ambiental en la normativa del SEIA es más deficiente que la participativa. Aunque sea débil el reconocimiento de la participación ciudadana, al menos está consagrada expresamente en la regulación de este instrumento de gestión, no así la distribución de los impactos y beneficios 39 40 41 Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-o6-10. Agregado por el art. primero Nº 63 de la Ley 20.417. Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-o6-10. Justicia Ambiental 111 M J P A ambientales, ya que no hay disposiciones que se hagan cargo de éstas. Sin embargo, es posible interpretar que algunas disposiciones abordan, aunque sea parcialmente, la dimensión distributiva y sus objetivos. Una de las formas en que la regulación del SEIA incorpora la dimensión distributiva es a través de las medidas de “Compensación Ambiental”. Así, el art. 60 del Reglamento del SEIA establece que éstas deben entenderse como “aquellas medidas que tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado. Dichas medidas se expresarán en un Plan de Medidas de Compensación, el que incluirá el reemplazo o sustitución de los recursos naturales o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad”. Así, nuestra legislación tolera los impactos que pueda generar un determinado proyecto de inversión, en la medida que se entregue algo por aquello que se ha dañado, buscando una “igualación general del resultado”.42 En efecto, las medidas de compensación ambiental se pueden interpretar como una forma de distribución de cargas y beneficios ambientales, ya que su objetivo es que los proponentes, a través de un Plan de Medidas de Compensación, reemplacen un bien que se pierde a causa de las cargas que se generaron, por otro equivalente. En definitiva, esta es una forma de llevar a cabo acciones tendientes a hacerse cargo del impacto que se ocasionó en el lugar en que se emplazó el proyecto o actividad. Por otra parte, el art. 11 bis de la LBGMA43 dispone que los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al SEIA. Luego señala que será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema. Sin embargo, esto no se aplica cuando el proponente acredita que el proyecto o actividad corresponde a aquellos cuya ejecución se realizará en etapas. V, Javier y L, Patricio, Compensación de Recursos Naturales en el Ordenamiento Jurídico Chileno, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 1, Publicación del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Diciembre de 2003. p. 3. 43 Agregado por el art. primero Nº 9 de la Ley 20.417. 42 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 112 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Esta disposición alude necesariamente a la dimensión distributiva, debido a que al prohibir que los proponentes fraccionen a sabiendas sus proyectos, se está regulando la forma en que los proyectos ingresan al Sistema de Evaluación Ambiental y se están generando las condiciones para que la autoridad, al momento de calificar favorable o desfavorablemente un proyecto, tenga en consideración el real impacto que éste va a ocasionar. Por consiguiente, si no se realizara una evaluación integral, se estaría pensando en un fragmento del problema, y difícilmente se podría evaluar la totalidad de cargas y beneficios ambientales que puede generar un proyecto, es decir, los impactos directos, indirectos, acumulativos y sinérgicos44 y definir si las medidas de mitigación, reparación y compensación que eventualmente estableció el proponente son adecuadas. En efecto, esta disposición importa ya que si no se determinan realmente las externalidades que un proyecto va a ocasionar, mal podría haber una distribución equitativa de éstas. En un sentido similar, a través de dos disposiciones también se puede abordar el punto anterior. El art. 11 ter45 establece lo siguiente: “En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes”. A su vez, el art. 12 letra b) de la LBGMA46 establece: “Los Estudios de Impacto Ambiental deberán contener la descripción de la línea base, que deberá considerar todos los proyectos que cuenten con RCA, aún cuando no se encuentren operando”. En definitiva, estas disposiciones reconocen que hay un efecto acumulativo de las cargas ambientales, ya sea a propósito de la existencia de varios proyectos o de una modificación, y que éstos, tanto en la comunidad como en el lugar en que se emplaza, generan impactos de mayor consideración y por 44 45 46 El art. 12 letra g) del Reglamento del SEIA menciona los tipos de impactos ambientales. Agregado por el art. primero Nº 9 de la Ley 20.417. Modificado por el art. primero Nº 10 letra a) de la Ley 20.417. Justicia Ambiental 113 M J P A consiguiente, la autoridad a la hora de evaluar y tomar la decisión final debe tenerlo presente. Por otro lado, el art. 8 inc. tercero de la LBGMA47 dispone: “Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerirá el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y la autoridad marítima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado”. En un sentido similar, el art. 9 ter 48 establece lo siguiente: “Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental, deberán describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, así como con los planes de desarrollo comunal. La Comisión señalada en el art. 86 deberá siempre solicitar pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, así como a las municipalidades del área de influencia del proyecto, con el objeto de que éstos señalen si el proyecto o actividad se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente”. A través de estas disposiciones se pretende crear armonía entre los proyectos de inversión y el desarrollo local y regional, lo cual necesariamente implica considerar las características del lugar en el que se emplaza un proyecto. En este sentido, se busca abordar consideraciones relativas a las cargas o impactos ambientales que genera un proyecto en una localidad específica, lo cual apunta inevitablemente a la dimensión distributiva de la justicia ambiental. Pareciera que la intención de esta disposición consiste en incorporar a la evaluación ambiental de los proyectos, una dimensión del OT, lo cual tendría importancia para la consagración de la sustentabilidad.49 Por último, cabe destacar el art. 9 bis 50 que establece lo siguiente: 47 48 49 50 Agregado por el art. primero Nº 4 de la Ley 20.417. Agregado por el art. primero Nº 6 de la Ley 20.417. H, Dominique, cit. (n.3.) p. 272. Agregado por el art. primero N°6 de la Ley 20.417. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 114 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL “La Comisión a la cual se refiere el art. 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al SEIA sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente. En todo caso, dicho informe deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, así como la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto”. Con esta disposición se pretende tecnificar la decisión de aprobar o rechazar los proyectos de inversión que ingresan al SEIA. Así, el Informe Consolidado de Evaluación (ICE) resultaría vinculante para el órgano calificador en todos aquellos aspectos normados, es decir, en caso que existiera una norma legal o reglamentaria que fuera esgrimida por un servicio con competencia ambiental como razón para aprobación o rechazo. Además el no respeto de esta disposición constituye un vicio esencial del procedimiento que lo anula. En consecuencia esto constituye una forma de disminuir la politización y la discrecionalidad de la decisión ambiental final. En definitiva, es posible concluir que todas las disposiciones mencionadas en este capítulo de alguna forma apuntan a generar condiciones más equitativas, en el sentido de que reconocen una valoración de las comunidades frente a la evaluación de los proyectos o actividades, lo cual resulta relevante para el reconocimiento de la justicia ambiental. IV. ANÁLISIS DEL RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS DIMENSIONES EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Una vez identificadas las disposiciones del SEIA de las cuales es posible desprender los elementos y objetivos de la Justicia o Equidad Ambiental, corresponde analizar si éstas son suficientes para entender incorporado el concepto de justicia ambiental. Es decir, si el SEIA tal y como está establecido en nuestras legislación, incorpora el concepto de justicia ambiental. El SEIA ha sido el marco institucional en el que se han desarrollado diversos conflictos ambientales y sociales. Así, en el contexto del desarrollo de un proyecto Justicia Ambiental 115 M J P A de inversión se ven involucrados diversos intereses: los económicos, los relativos a la calidad de vida de la comunidad en donde se emplaza el proyecto y los que guardan relación con la conservación del medio ambiente. Por lo tanto, no sólo están en juego oportunidades de crecimiento económico, sino que además la calidad de vida de la población y la protección del ecosistema. El hecho que la ciudadanía tenga facultades de incidencia real en las decisiones ambientales y que de esta forma se pueda contribuir a que éstas sean equitativas, en cuanto a la distribución de externalidades, también forma parte de la controversia. 1. Reconocimiento de la Justicia Participativa en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Sin duda la nueva institucionalidad ambiental constituye un avance en cuanto a la consagración de la dimensión participativa de la justicia ambiental. Sin embargo, la forma en que las disposiciones del SEIA la reconocen, es aún deficiente para lograr que la participación de la comunidad sea real y efectiva. La participación ciudadana puede ser definida como “un proceso continuo, donde se desarrolla una comunicación de doble vía entre las partes involucradas, con el propósito de conciliar la protección del medio ambiente y el desarrollo de las acciones humanas”.51 El objetivo de la participación ciudadana es que la comunidad pueda incidir en las decisiones ambientales que les van a afectar directa o indirectamente. Además, con las instancias participativas se pretende lograr compatibilizar los distintos intereses que están en juego y así prevenir los conflictos que se puedan suscitar a propósito del desarrollo de un proyecto. En definitiva, se busca que la “decisión final refleje un dinamismo dialéctico de sacrificio que permita que todos los involucrados queden satisfechos con el resultado final”.52 La integración de la participación ciudadana en el SEIA tuvo por finalidad otorgar legitimidad social a las decisiones sobre aprobación, modificación o rechazo de proyectos o actividades de desarrollo que tuvieran impactos ambientales 51 52 P, Aarón, Participación Ciudadana en el Proyecto Gasoducto Gasandes: Poniendo a prueba el Desarrollo Sustentable, en S Francisco y S Claudia, Conflictos ambientales entre la globalización y la sociedad civil Conflictos ambientales entre la globalización y la sociedad civil (Publicaciones CIPMA, 1997) p. 220. Ibíd. p. 221. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 116 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL significativos.53 Por consiguiente, esta instancia antes que ser la causa que origina los conflictos ambientales puede ser una vía para solucionarlos. Además, “su involucramiento no sólo puede contribuir a resolver los conflictos, sino también a mejorar las perspectivas locales de desarrollo sustentable”.54 Otro efecto importante y más mediato, es que a través de esta instancia se puede mejorar el diseño y la implementación del proyecto. Por lo tanto, la participación de la comunidad debería ser un factor clave en el proceso de calificación de proyectos. En este sentido ha habido una evolución en el reconocimiento de estas instancias. Empresarios y autoridades que antes eran reacios frente a la idea de reconocer instancias participativas, hoy la favorecen. Incluso algunos empresarios señalan que la participación es sinónimo de someter los proyectos de inversión a “juicio de masas”.55 Un sistema que reconoce y promueve instancias reales y efectivas de participación, genera las condiciones para que la comunidad tenga una participación informada. La nueva institucionalidad contempla mecanismos orientados hacia esta finalidad.56 Así, el art. 31 bis de la LMGMA reconoce el derecho de acceso a la información ambiental, el art. 31 ter establece un Sistema de Información Ambiental. Además, en virtud del art. 69 letra ñ) el MMA tendrá que elaborar informes que sean comprensibles para la comunidad en general sobre el estado del medio ambiente a nivel nacional, regional y local. El hecho que la comunidad, pueda acceder a distintas fuentes de información favorece que ésta tenga mayor conciencia y capacidad de reflexión crítica en torno al medio ambiente. Por consiguiente, contribuye a que las observaciones de la ciudadanía, respecto al proyecto de inversión que está en proceso de calificación, sean de mejor calidad. En este sentido, es indiscutible que hay un avance en la S, Francisco; S, Claudia y V, Pablo, cit. (n.33) p. 17. S, Francisco, Espiral Histórica de Conflictos Ambientales, en S, Francisco y S, Claudia, cit. (n.51) p. 304. 55 S, Francisco y S, Claudia, cit. (n.51) p. 18. 56 Cabe señalar el principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo que señala: “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre ‚éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. 53 54 Justicia Ambiental 117 M J P A generación de condiciones de “equidad” desde el punto de vista de la información. Sin embargo, aún hay falencias en este sentido debido a que la información que puedan otorgarles los organismos del Estado será inútil si los términos en que se plantea el proyecto que les va afectar es incomprensible para la comunidad. Es decir, de poco les sirve a los habitantes de una comunidad la información que se les pueda otorgar respecto a las condiciones del medio ambiente, si por el lenguaje técnico en que está planteado el proyecto que se somete al SEIA, no van a comprender el real impacto que éste va a generar. Sin embargo, se debe señalar que también es importante que la comunidad tenga mayor acceso a diversas fuentes de información puesto que favorece a que las decisiones sean de mejor calidad. Es decir, éstas serán más cuidadosas debido a que quienes las toman sabrán que la población está informada.57 El profesor Jorge Bermúdez Soto, también reconoce la importancia del acceso de información para la consagración de la Justicia ambiental. Así, señala que esta noción, basada en la información ambiental favorecerá la justicia distributiva puesto que “mientras mayor sea la información ambiental los ciudadanos estarán en una mejor posición para participar o exigir la distribución que creen justa de los servicios que el medio ambiente otorga y para evitar las cargas que consideran inequitativas”.58 Es decir, en la medida que la comunidad tenga la posibilidad de disponer y utilizar información ambiental, podrá realizar observaciones de mejor calidad y de esta manera, podrá incidir con mayor fuerza para que las decisiones ambientales sean más equitativas en cuanto a la distribución de las cargas y beneficios ambientales. En efecto, es posible sostener que hecho que la ciudadanía tenga acceso a información ambiental no sólo fortalece la dimensión participativa de la justicia ambiental, sino que también refuerza el reconocimiento de la vertiente distributiva. Así, el derecho de acceso a la información constituye un presupuesto o una condición previa necesaria para alcanzar la justicia ambiental.59 57 58 59 S, Francisco y S Claudia, cit. (n.51), p.321. B S, Jorge, El acceso a la información pública y la Justicia Ambiental: Interrelaciones de dos instituciones de Derecho Administrativo Ambiental, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, 2010, 1er semestre, p. 594. Ibíd. p. 571. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 118 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL Por otra parte, la nueva institucionalidad ambiental incorpora la participación ciudadana en etapas posteriores de tramitación y evaluación de los EIAs en los proyectos que, productos de adendas, se han modificado sustancialmente. Respecto a las DIAs, además de reconocerse la participación ciudadana -en caso que los proyectos generen cargas ambientales- , también se incorpora esta instancia en etapas posteriores del proceso de evaluación, por los mismos motivos que en los EIAs. Lo anterior sin duda significa un avance. Sin embargo no resulta suficiente debido a que aún no se reconocen todas las instancias para que las observaciones se manifiesten de forma oportuna. Así, el SEIA reconoce la participación de la comunidad de forma tardía, cuando las opciones técnicas y el lugar en donde se va a emplazar el proyecto ya han sido definidas y sometidas a consideración de las autoridades. En efecto, la participación ciudadana tal como está contemplada en las disposiciones del SEIA tiene un carácter meramente informativo. Por lo tanto, se deberían reconocer instancias participativas durante la definición del proyecto que se va a proponer, además de la participación que se reconoce en la evaluación de impacto ambiental. En este sentido, cabe señalar la EAE.60 Este nuevo instrumento de gestión ambiental “consiste en aplicar los principios de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) a políticas gubernamentales (ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales) y programas de acción”.61 La EAE cumple de alguna forma el objetivo de reconocer instancias de participación ciudadana en etapas anteriores a la definición final del proyecto (de política o plan en este caso). Esto debido a que el art. 7 bis de la LBGMA establece que “se deberá elaborar un anteproyecto de política o de plan que contendrá un informe ambiental, que será remitido al Ministerio de Medio Ambiente, para luego ser sometido a consulta pública por parte del organismo responsable”. Así, este instrumento de gestión ambiental, reconoce instancias para que la comunidad se pronuncie respecto al anteproyecto de una política o plan que puede no ser necesariamente la definitiva. En efecto, este sistema posibilita la evaluación y análisis de alternativas a las propuestas, y que pueden ser más favorables en torno al reconocimiento de los elementos y objetivos de la justicia ambiental. 60 61 Agregado por el art. primero número 3) de la Ley 20.417 H, Dominique, cit. (n.8), pp. 21, citando a C, B. en Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica, (Estudios Públicos, 65, verano 1997, Santiago, Chile) p.2. Justicia Ambiental 119 M J P A Además, para que la participación de la comunidad pueda ser efectiva, es necesario que la comunidad tenga la capacidad de organizarse. En la medida que los habitantes del lugar en donde se va a emplazar un proyecto logran agruparse, podrán generar más presión y así incidir en la RCA. No obstante, para lograr este objetivo se requiere disponer de recursos económicos, algún grado de influencia y poder, así como también la capacidad de analizar información sin la cual no se podría concretar la participación. Sin embargo, estas son herramientas que las comunidades por lo general se ven afectadas por situaciones de injusticia ambiental no disponen. Por lo tanto es deber del Estado generar las condiciones para que los sectores de la población más vulnerables puedan intervenir en igualdad de condiciones en la evaluación de proyectos. Es necesaria una institucionalidad efectiva y que posibilite una “participación equitativa”.62 Así, “un mínimo equilibrio de fuerzas entre las partes enfrentadas en estos conflictos parece ser condición primordial para llegar a soluciones de compromiso entre los objetivos de desarrollo, conservación ambiental y de equilibrio entre los intereses de la comunidad, de las empresas y del gobierno nacional y local”.63 En este sentido, también cabe señalar que las personas, por lo general, tienen una actitud pasiva frente a la posibilidad que emplacen proyectos de desarrollo en los lugares en que habitan. En consecuencia, tienden a tolerar los impactos que estos generan debido a que están dispuestos a transar una mejor calidad de vida y la conservación ambiental del lugar en el que habitan por ofertas de nuevas oportunidades laborales que mejoren sus condiciones de vida. Así, los habitantes de las localidades en donde se desarrollan los proyectos de inversión se enfrentan a la tensión entre los beneficios “inmediatos” de la actividad que genera impacto ambiental, y las condiciones esenciales para una buena calidad de vida. Por otra parte, no cabe duda que las decisiones de aprobación o de rechazo de los proyectos que ingresan al SEIA, tienen carácter político. A través del art. 9 bis se pretende tecnificar estas determinaciones. Esta disposición establece que el Informe Consolidado de Evaluación (ICE) será vinculante para el órgano calificador en todos aquellos aspectos normados, es decir, en caso que existiera una norma legal 62 63 P, Aarón, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 233. S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 18. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 120 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL o reglamentaria que fuera esgrimida por un servicio con competencia ambiental como razón para aprobación o rechazo. Además, el ICE debe contener una evaluación de las observaciones planteadas por la ciudadanía. Sin embargo, esta disposición no establece que la opinión de los técnicos sea vinculante. Por lo tanto, la decisión ambiental final, a pesar que se sustenta en criterios técnicos es de carácter político debido a que las consideraciones de los especialistas no necesariamente van a ser consideradas, así como tampoco la evaluación que éstos hagan respecto de la participación ciudadana. Por consiguiente, estos elementos pasan a ser uno de los tantos factores de que la autoridad dispone para calificar los proyectos. En definitiva son diversas las falencias que contempla nuestro sistema que hacen que la comunidad tenga una actitud pasiva, y que ésta no tenga la expectativa de poder incidir realmente en la decisión ambiental. Así, “al desatender la demanda de participación de la gente en la solución de los problemas ambientales que los afectan directamente, el Estado promueve al desánimo”.64 De esta manera cobra sentido la frase que dice “si no participo estoy fuera y si lo hago me frustro”. 2. Reconocimiento de la Justicia Distributiva en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. A pesar de la importancia de esta dimensión de la Justicia ambiental, aún se manifiesta de forma débil en las disposiciones del SEIA, ya que éstas no contemplan criterios para distribuir los costos y beneficios ambientales de los proyectos de inversión. Por lo tanto, nuestro sistema no reconoce una institucionalidad para hacer frente a los “conflictos distributivos y de equidad” que se dan en el marco del SEIA. Los proyectos de inversión producen externalidades ambientales que generan impactos que no son sólo ambientales, sino también económicos sociales y culturales.65 Así, en los conflictos distributivos entran en tensión distintos intereses: los que guardan relación con la conservación del medio ambiente, los intereses económicos de los empresarios y los relativos a la calidad de vida de las personas, que por lo general viven en condiciones precarias. 64 65 S Francisco, M Francisco, Participación y Conflictos Ambientales: Las Chimeneas y los Bailes ´Chinos´ de Puchuncaví, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 142. S Francisco, Conflictos Ambientales en América Latina: ¿Distribución de Externalidades o definición de derechos de Propiedad?, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 72. Justicia Ambiental 121 M J P A Por lo tanto, es importante el reconocimiento de esta dimensión puesto que no sólo está en juego la conservación del medio ambiente y el crecimiento económico, sino que además cuestiones de equidad social. Así, en “los problemas distributivos que subyacen de estos conflictos se agudiza la pobreza”.66 De manera que este escenario “representa una oportunidad concreta y factible de cambio social” 67 . Por lo tanto, “la disputa distributiva no sólo queda circunscrita a las desigualdades que se producen en el ámbito ´estrictamente ambiental´, como quisieran muchas veces las autoridades, sino que se proyecta a las dimensiones social y económica, reforzando el carácter político y las potencialidades de cambio social de los conflictos ambientales”.68 Las disposiciones que de alguna manera abordan la Justicia Distributiva no son suficientes para garantizar una equitativa distribución de las cargas ambientales. Así, alguna de estas normas más que estar orientadas a lograr el objetivo de esta dimensión, contribuyen a que la autoridad pueda determinar y evaluar de mejor manera el impacto que ocasiona un proyecto. Así, el art. 11 bis de la LBGMA dispone que los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al SEIA. Además, en el mismo sentido, cabe señalar a los arts. 11 ter y 12 letra b). En definitiva, estas disposiciones dan a entender que las cargas ambientales tienen efectos acumulativos que generan impactos de mayor consideración, lo cual la autoridad debe tener presente al momento de calificar un proyecto. Por lo tanto, a través de estas disposiciones en realidad se pretende que haya una evaluación integral de los impactos que se van a ocasionar. Por consiguiente, lo anterior no implica ni garantiza que la autoridad vaya a realizar una distribución equitativa de los beneficios y cargas ambientales, sino que simplemente contribuye a que la autoridad pueda tomar una mejor decisión ambiental final en la medida que ésta va a conocer el real impacto que el proyecto va a causar, es decir un análisis completo de todas las consecuencias ambientales de la acción propuesta Por otra parte, el SEIA contempla disposiciones que de alguna forma tratan las implicancias territoriales de la dimensión distributiva. Así, el art. 8 inc. tercero de la LBGMA establece que en el proceso de calificación de un proyecto, se requerirán informes 66 67 68 Ibíd. p. 55. Ibíd. p. 72. Ibíd. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 122 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL sobre la compatibilidad territorial del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y de la autoridad marítima competente cuando corresponda. Por su parte, el art. 9 ter dispone que los proponentes de los proyectos que ingresan al SEIA deberán describir la forma en que tales proyectos se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, así como con los planes de desarrollo comunal. Estas disposiciones permiten que en el proceso de calificación se consideren las características específicas del lugar en que se emplazará el proyecto. De esta manera también se están evaluando las cargas territoriales. En efecto, a través de estas disposiciones se incorporan a la evaluación ambiental de los proyectos, una dimensión del OT. Esto resulta sumamente relevante puesto que se reconoce la actuación interrelacionada de dos instrumentos de gestión, lo cual constituye una manera de “reforzar” el SEIA para que pueda ser más favorable en torno a las consideraciones de la Justicia Distributiva. El análisis anteriormente realizado corresponde a las disposiciones que la LBGMA establece del SEIA, y como ya hemos señalado, éstas han resultado ser insuficiente en cuanto al reconocimiento de los objetivos y elementos de la justicia ambiental. Sin embargo, por otra parte, cabe señalar que la nueva institucionalidad ambiental consagra un nuevo pilar para el funcionamiento de la gestión ambiental que puede ser relevante para la consagración de la justicia ambiental en el SEIA: El CMS.69 Este organismo debe pronunciarse sobre los criterios y mecanismos en virtud de los cuales se deberá efectuar la participación ciudadana. Por lo tanto, esta institución es clave para que haya un reconocimiento de la de la Justicia Participativa, debido a que debe encargarse de generar las condiciones para que las observaciones de la comunidad puedan canalizarse de manera adecuada en el proceso de calificación ambiental de los proyectos. Además el CMS es relevante para el reconocimiento de la Justicia ambiental en el SEIA puesto que entre sus funciones y atribuciones también se encuentra la de proponer al Presidente de la República los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los Ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados. Es decir, el Consejo se encargará de generar las políticas y las regulaciones orientadas a la sustentabilidad. En efecto, es posible sos69 Art. 71 de la LBGMA. Justicia Ambiental 123 M J P A tener que si entendemos por sustentabilidad como el equilibrio entre crecimiento económico, protección ambiental y equidad social, es desde esta nueva institución de donde debe emerger la política ambiental relativa a la evaluación ambiental de proyectos que tenga su eje en justicia ambiental. Así, es también a través de este Consejo de donde pueden surgir políticas más favorables en torno al reconocimiento de la justicia ambiental en el SEIA. V. CONCLUSIONES 1. Un crecimiento económico alto y sostenido inevitablemente lleva a conflictos socio-ambientales. Así, SEIA ha sido el marco institucional para que estos se desarrollen. En estas controversias no sólo está en juego el medio ambiente y el desarrollo económico, sino que además el derecho a que las comunidades puedan participar de forma equitativa en la distribución de los beneficios y cargas ambientales, así como también posibilidades de transformación social. En efecto, en este contexto se ven involucrados los valores sociales de conservación ambiental, la integración social y la profundización de la democracia. Por lo tanto, debido a los factores e implicancias que tienen estos conflictos se hace evidente la necesidad de un reconocimiento expreso de la justicia ambiental y sus dimensiones en nuestra legislación. 2. En este contexto, resulta necesario que cambie la actitud de las partes involucradas en los conflictos ambientales acorde al paradigma de la justicia ambiental, así como también es importante perfeccionar nuestra institucionalidad ambiental en pos de sus elementos y objetivos. Lo anterior, sin duda es fundamental para evitar y resolver tales controversias que cada vez se acrecientan e intensifican más. En este sentido, se está reconociendo a la comunidad como actor relevante en el proceso de evaluación de los proyectos de inversión. Así, los impactos ambientales que éstos generan ya no son únicamente objeto de una resolución técnica fuera del alcance de la comunidad. Los ciudadanos disponen de más fuentes de información, lo cual les permite tener más capacidad crítica y conciencia ambiental. Por lo tanto, es incuestionable el hecho que la comunidad tiene que ser considerada en el conflicto ambiental y la nueva institucionalidad ambiental constituye un avance hacia esta finalidad. Sin embargo, las implicancias distributivas que tienen las controversias que se desarrollan en el marco del SEIA, han sido un asunto negado, pese a su evidencia y a las consecuencias negativas que conlleva. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 124 APLICACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL 3. El SEIA tal como está consagrado en nuestra legislación, contempla disposiciones que de alguna manera reconocen la dimensión participativa y distributiva de la justicia ambiental. Sin embargo, estás son insuficientes para lograr los objetivos de esta noción: Distribución equitativa de los beneficios y cargas ambientales y participación real y efectiva de las personas que los van a tener que soportar. 4. La nueva institucionalidad ambiental apunta a generar condiciones más equitativas, en el sentido que se reconoce una valoración de las comunidades frente a la evaluación de los proyectos o actividades, lo cual sin duda es relevante para el reconocimiento de la justicia ambiental, pero no es suficiente para entender incorporado este concepto en nuestra legislación. El SEIA debiese ser un instrumento de gestión a través del cual se pueda cumplir el objetivo técnico que es a protección del medio ambiente y además uno de carácter político- social, que consiste en evitar conflictos socio- ambientales . Sin embargo, tal como está establecido en nuestra legislación, no resulta ser un instrumento de gestión adecuado para cumplir con esta doble finalidad. De esta manera, no cabe sino concluir que mientras no haya un reconocimiento expreso en nuestra legislación del objetivo y los elementos de la justicia ambiental, nuestra institucionalidad va a regular un Sistema de Evaluación que aprueba o rechaza proyectos de inversión sin perspectivas de sustentabilidad y equidad ambiental. VI. BIBLIOGRAFÍA A J, E, Derecho ambiental chileno (Santiago, Editorial LexisNexis, 2006). B S, J, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007). B S, J, El acceso a la información pública y la Justicia Ambiental: Interrelaciones de dos instituciones de Derecho Administrativo Ambiental, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, 2010, 1er semestre. CONAMA, Manual de evaluación de impacto ambiental: Conceptos y antecedentes básicos (Santiago, 1994). CONAMA, Jurisprudencia SEIA, Planes y Normas (Santiago, 2008). CONAMA, Seminario Taller: El SEIA de la Ley 19.300. 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Luego, se establecerá la relación entre la justicia ambiental, la planificación territorial y los fenómenos que surgen a partir de esta última, vinculados a la distribución inequitativa de cargas y beneficios derivados del planeamiento. Lo anterior nos permitirá entregar una visión analítica de los instrumentos de planificación territorial y regímenes jurídicos espaciales que inciden en el borde costero, por medio del concepto de justicia ambiental, conociendo así su grado de vigencia. INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL – JUSTICIA AMBIENTAL –ORDENAMIENTO TERRITORIAL I. Introducción1 El espacio marino-costero presenta una serie de características particulares que lo diferencian de otros ámbitos geográficos, ya que éste presenta una potencialidad mayor para el desarrollo de diversas actividades tales como; pesca, acuicultura, minería, turismo, industriales y portuarias; las cuales, por sus características, generan riesgos e impactos sobre el complejo medio ambiente marino-costero. * Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: sebastianriestra@ gmail.com 1 Abreviaturas: CORE: Consejo Regional; DDU: Dirección de Desarrollo Urbano; DOM: Dirección de Obras Municipales; LOCM: DFL Nº 1 de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; LOCGAR: DFL Nº 1/2005 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19,175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional; PRC: Plan Regulador Comunal; PRDU: Plan Regional de Desarrollo Urbano; PRI: Plan Regulador Intercomunal; MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Justicia Ambiental 127 S R L Tales actividades se encuentran regidas por instrumentos jurídicos de distinta naturaleza y objetivos, entre ellos, los instrumentos de planificación territorial. Estos constituyen un conjunto de figuras normativas, que en términos generales, establecen usos del suelo y regulan las condiciones para su transformación o, en su caso, conservación. La diversidad y envergadura de las actividades que se realizan en dicho espacio determinará la distribución de los riesgos y cargas ambientales, así como de los servicios que el medio ambiente brinda. Esto cobra mayor importancia sobre todo si se tiene en cuenta que los bienes ambientales son cada vez más escasos y las posibilidades de carga e impactos sobre los mismos son ilimitados, cuestión que incide con mayor intensidad en las condiciones de vida de ciertos sectores de la población más vulnerable o en situaciones desventajosas, explicado en algunos casos por razones raciales-étnicas o socioeconómicas. El presente estudio pretende abordar la problemática del uso y distribución de los bienes ambientales del ámbito marino-costero por medio del concepto de justicia ambiental, concepto que en las últimas décadas ha emergido con notable impulso como principio necesario para valorar situaciones geográficas y para orientar la toma de decisiones territoriales Para tal efecto, se expondrá, en primer término, el surgimiento e influencia de la justicia ambiental en el caso de Estados Unidos. Luego, se establecerá la relación entre la justicia ambiental, la planificación territorial y los fenómenos que surgen a partir de esta última, vinculados a la distribución inequitativa de cargas y beneficios derivados del planeamiento. Lo anterior nos permitirá entregar una visión analítica de los instrumentos de planificación territorial y regímenes jurídicos espaciales que inciden en el borde costero, por medio del concepto de justicia ambiental, conociendo así su grado de vigencia II. JUSTICIA AMBIENTAL: ORIGEN, CONCEPTO E INFLUENCIA 1. Origen y desarrollo histórico del concepto de justicia ambiental a través del activismo ciudadano La justicia ambiental tiene su origen en la actividad de distintas organizaciones ciudadanas, compuestas principalmente, por grupos vulnerables o en situación desventajosa, las que adoptan este término como consigna de oposición ante la Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 128 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL desigual y racialmente discriminatoria distribución espacial de los residuos peligrosos y las industrias contaminantes en los Estados Unidos, denominando dichas situaciones como formas de “injusticia ambiental”. Estos movimientos sociales surgen a mediados de los 80 en Estados Unidos, a partir de hechos particulares, vinculados al desarrollo de instalaciones no deseadas por la comunidad. Dicha situación originó la creación de una serie de organizaciones locales bajo el término de justicia ambiental, cada cual determinada por la situación política y social de cada Estado. Pese a que estas organizaciones de base no representen grandes grupos de influencia y tengan una existencia acotada al problema coyuntural en cuestión, los acontecimientos mencionados, dan forma a un nuevo enfoque para enfrentar la teoría y acción ecológica, trayendo como consecuencia un cuestionamiento a las estructuras organizativas de los movimientos medioambientales y a las nociones de medio ambiente existente hasta ese entonces. Para un mejor entendimiento de la emersión del concepto a través de los movimientos sociales, es posible identificar diferentes hitos que lo conforman actualmente, entre ellos se encuentran: a) Activismo ciudadano del condado de Warren, Estado de California del Norte. En oposición al funcionamiento de un vertedero de residuos químicos que se encontraba al servicio de una gran cantidad de industrias que operaban en dicho Estado, cuestión que afectaba a la comunidad aledaña, constituida mayoritariamente por afroamericanos. b) Confección de informes y estudios acerca de la distribución inequitativa de los riegos y daños ambientales en razón de la condición racial o social. Distintas organizaciones de diversa índole documentarán distintos casos en informes,2 estableciendo la relación entre la pertenencia a alguna minoría racial o sustrato económico bajo y la exposición a un riesgo desproporcionado para la salud de sus familias y su ambiente. 2 Entre estos destacan: el Reporte de la Oficina de Contabilidad General de los Estados Unidos, elaborado en junio de 1983 y el informe de la Comisión de Justicia Racial de la Iglesia Unida de Cristo (UUC-CRJ) publicado en 1987, denominado “Toxic Waste and Race in United States: a National Report on the Racial and Socio-economic Characteristcs of Communiities with Hazarzous Waste Sites”. De acuerdo a estos estudios, los riesgos más comunes que afectan a estas comunidades eran: la exposición a pesticidas, contaminación del aire, incineradores, plantas nucleares, desperdicios de minas, localización de vertederos municipales y regionales y abandono de materiales tóxicos que afectan a la salud y seguridad ocupacional de los integrantes de la comunidad. Justicia Ambiental 129 S R L c) Concreción de un movimiento de justicia ambiental a nivel nacional. Materializada en La Primera Cumbre de Liderazgo Ambiental de la Gente de Color, First National People of Color Environmental Leadership Summit, que tuvo lugar entre el 24 y 27 de septiembre de 1991. Esta conferencia tenía por objeto edificar organizaciones multiculturales y multirraciales, compartir conocimientos técnicos, asistencia legal y financiera, y cómo modificar la estructura y la misión de sus organizaciones. 2. Concepto y elementos que componen la justicia ambiental En cuanto a una formulación conceptual de la justicia ambiental, ésta es definida como el trato justo y la participación informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementación y aplicación de las leyes, regulaciones y políticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad o nivel de ingresos.3 En consecuencia, la distribución de los riesgos y cargas ambientales, así como los servicios que brinda el medio ambiente, constituye una pregunta propia de la justicia distributiva.4 El concepto de justicia ambiental propuesto alude a tres exigencias que se encentran intrínsecamente vinculadas, éstas son: a) Trato justo. Esta exigencia viene dada por la constatación empírica de la distribución desigual de los riesgos y daños ambientales por razones raciales, étnicas o socioeconómicas, situación abordada precedentemente. Para su operatividad, debe materializarse en diversos instrumentos que guíen la actividad de los órganos 3 4 Concepción omnicomprensiva elaborada a partir del tratamiento dado por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos. (En línea consultado el 28 de abril de 2010, disponible en la World Wide http://www.epa.gov/ compliance/ environmentaljustice) y la orden ejecutiva dictada por el gobierno de Estados Unidos, Executive Order 12898, Federal actions to address environmental justice in minority populations and low-income populations. En este sentido, G Michael, The law of environmental justice: theories and procedures to address disproportionate risks, Editorial American Bar Association, (Chicago 2001), p. 89 y S, Arndt, Umweltverteilungsgerechtigkeit. Probleme und Prinzipien einer gerechten räumlichen Zuordnung von Umweltqualität und Umweltnutzungsoptionen, en Hendler, R. - Marburger, P. - Reinhardt, M. - Schröder, M. (editores), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2005, (Berlin, 2005), p. 91. Especie de justicia elaborada por A en Ética de Nicómaco, libro V. La cual es aplicada al reparto de los honores y de los bienes, que consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porción adecuada a su mérito. “Tiene por objeto distribuir entre los partícipes de una los cargos y las cargas en la debida proporción. La regla fundamental de la justicia distributiva consiste en dar a cada miembro de la comunidad la parte del bien que le corresponde de acuerdo según el lugar que ocupa en la sociedad. Ella regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquella a distribuir los cargos públicos en proporciones a las aptitudes y méritos de las personas”. Esta especie de justicia “presupone tres personas, cuando menos: una persona colocada en un plano superior y que impone cargas o confiere beneficios a dos o más subordinados a ella”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 130 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL públicos y entidades privadas, para impedir inequidades basadas en diferencias arbitrarias, entendida ésta como aquella distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social; que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en la o distribución de los impactos y riesgos ambientales, así como de los usos no deseados del suelo producto del desarrollo de diversos proyectos. b) Acceso a la información pública en materia ambiental. Debemos considerar el acceso a la información pública como un presupuesto para alcanzar la justicia ambiental, debido a que constituye el presupuesto base para el ejercicio de toda participación, pues si los ciudadanos no disponen de información relevante en cada momento difícilmente podrán intervenir de forma efectiva, en los distintos asuntos públicos, en este caso, aquellos vinculados a la protección medio ambiente y calidad de vida de los ciudadanos. Respecto a sus destinatarios y en razón de la naturaleza del bien jurídico, corresponde a una exigencia realizada tanto a las autoridades públicas como a entidades de carácter privado, a las cuales les son aplicables normas de carácter particular en relación a la actividad que desempeñan debiendo informar periódicamente a la ciudadanía sobre aquellas actividades o productos que eventualmente puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.5 c) Participación en la toma de decisiones e implementación de regulaciones en materia ambiental. Este elemento hace alusión a una forma de intervención ciudadana concentrada en los procesos de elaboración de normas, de planes o en los procesos de aplicación normativa, reconociendo la participación en los procedimientos ad5 Esto ha tenido fases de evolución diferentes en el derecho comparado. En el caso del derecho español es posible observar que la ley 27/2006 realiza una referencia genérica a esta exigencia en su disposición adicional duodécima, que es matizada con la excepción a la obligación de facilitar información, referido a la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial (art. 13.2). En cambio la legislación de Estados Unidos establece presupuestos definidos en leyes especiales, en los cuales la información debe ser entregada por estas entidades privadas que realizan actividades sensibles al medio ambiente. La norma marco es la Ley de Planificación de Emergencia y Derecho a la Comunidad a Saber, Emergency Planning and Community Right-to-Know Act (EPCRA, 1986). Esta ley contempla diversos mecanismos que permiten mantener informado a los gobiernos locales y comunidades de emergencias químicas y sanitarias producidas por sustancias toxicas además de conceder derecho a la información sobre potenciales peligros de sustancias toxicas. En materia especial se encuentra la Ley de Agua Limpia, Clean Water Act, (CWA 1977), la que obliga dar aviso inmediato de la descarga de petróleo o de otras sustancias peligrosas en aguas superficiales, estableciendo el deber del gobierno federal de reenviar toda esta información a los estados respectivos. Además, la Agencia de Protección Ambiental publica cada año un Inventario de las Descarga de Tóxicos (TRI), según la información entregada por las empresas. Justicia Ambiental 131 S R L ministrativos de otorgamiento de autorización de desarrollar proyectos susceptibles de causar impacto ambiental. Siendo en materia medioambiental insuficientes los canales de participación indirectos, tales como, la elección periódica de representantes. 3. Proyección del concepto de justicia ambiental en la legislación de Estados Unidos De ser una iniciativa ciudadana, este concepto, de contenido cada vez más aquilatado pasó a adquirir una dimensión política y consecuencialmente, una consagración jurídica. En un primer momento en el Derecho ambiental internacional, para pasar posteriormente a constituirse en una institución emergente dentro del Derecho administrativo general. En el caso de Estados Unidos esta institución ha sido incorporada en distintos ámbitos, es así como la consolidación de este concepto influyó además en la creación de órganos administrativos especializados en la materia. En 1992, bajo la presidencia de George H. W. Bush, se crea la Oficina de Justicia Ambiental (Office of Environmental Justice) órgano dependiente de la Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency, EPA), la cual tiene entre sus funciones, proporcionar asesorías técnicas, científicas y ayuda financiera a comunidades desfavorecidas, universidades y organizaciones asociadas, con el objetivo de beneficiar poblaciones afectadas como también realizar labores de coordinación entre otras agencias federales. Posteriormente, el reconocimiento de los postulados propuestos por el concepto de justicia ambiental se extendió a la actividad del poder ejecutivo de los Estados Unidos, adquiriendo un enfoque de carácter extra sectorial. Es así como el presidente Bill Clinton, dictó el 11 de febrero de 1994 la orden ejecutiva Nº 12.898, estableciendo que “cada Agencia federal asumirá como parte de su misión el logro de la justicia ambiental, identificando y abordando, como proceda, los efectos desproporcionadamente altos y adversos sobre la salud humana y sobre el ambiente derivados de sus programas, políticas y actividades sobre poblaciones minoritarias y de bajas rentas en los Estados Unidos”.6 Esta orden exigía a todas las agencias federales que evaluasen 6 Section 1-101 Executive Order 12898, Federal actions to address environmental justice in minority populations and lowincome populations (en línea, consultado el 28 de abril de 2010, disponible en la World Wide Web www.epa.gov/Compliance/resources/policies/ej/exec_orde_r12898.pdf ). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 132 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL los efectos de sus políticas y programas sobre la salud y bienestar entre las comunidades minoritarias y de bajos ingresos. Actualmente, estas exigencias se encuentran vigentes en los órganos administrativos, incluso son prioridad programática para distintas agencias.7 III. JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL 1. Relación entre justicia ambiental y planificación territorial Podrá advertirse de manera mediata o inmediata, que la mayoría de las instituciones urbanísticas convergen en la idea de planificación. Si se examina cualquier legislación urbanística se puede constatar que la planificación conforma su eje estructural.8 En su vertiente territorial es considerada como una técnica que tiene por objeto la organización funcional de la estructura urbana, además de ser una fuente de información sobre las actuales condiciones del territorio, pero también un programa, un indicador de objetivos.9 Para vincular la planificación territorial con conceptos de justicia ambiental, corresponde considerar la planificación como un conjunto de políticas que tienen por objetivo el equilibrio de las condiciones de vida de todo el territorio (habitantes, medio ambiente, entre otros), vista como un conjunto de competencias atribuibles 7 8 9 Este es el caso de la EPA, que señala como principio orientador adoptar principios de justicia ambiental en todas sus decisiones, además de incorporar en los procesos decisorios a comunidades excluidas históricamente, es por ello que deben crear vínculos con aquellos sectores de la sociedad que poseen una baja representación o influencia. Esta es una iniciativa que incorpora a otros sectores, tal es el caso del Departamento de Transportes encargado de la administración de las carreteras federales, que ubica a la justicia ambiental entre sus diez prioridades relativas al ejercicio de su actividad como agencia de gobierno, debiendo para ello, incorporar en sus instalaciones de transporte un diseño armonioso concordante con la geografía del lugar, procesos de participación pública, además de proveer a comunidades minoritarias y poblaciones de bajos ingresos oportunidades de aprender técnicas sobre el mejoramiento de la calidad y la utilidad del transporte en sus usos cotidianos, mejorar instrumentos de análisis que tasan las necesidades de las comunidades destinatarias y analizar los impactos potenciales en poblaciones de ingresos bajos y minorías, evitando impactos desproporcionadamente altos y adversos en poblaciones de ingresos bajos y minoritarios. Lo anterior, con el objeto de minimizar y/o mitigar impactos inevitables identificando preocupaciones tempranamente, en la fase de planificación y suministro de iniciativas de compensación y medidas de realce para beneficiar comunidades afectadas y vecindades (En línea, consultado el 28 de abril de 2010, disponible en la World Wide Web http://www.fhwa.dot.gov/environment/ej2000.htm). R, Lautaro, El Urbanismo y los Principios Fundamentales del Derecho Urbanístico (prólogo de Francisco González Navarro), Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, (Madrid, 1985), p. 281. N, Miguel, Derecho Urbanístico Español (prólogo de José Martín Blanco) (Editorial Montecorvo, Madrid, 1967), p. 154. Justicia Ambiental 133 S R L a diferentes entidades territoriales para que el ejercicio de éstas involucren todos los poderes públicos. Esta labor es llevada a cabo por la autoridad pública de cada país, por medio de planes, que es un tipo de instrumento normativo que convierte los objetivos en realidad. Estos instrumentos tienen por labor primordial resolver los conflictos sectoriales que se producen en el ámbito espacial, sin considerar la dimensión ambiental, la que por definición pretende interrelacionar diversas materias en función de valores o principios de vital importancia, como lo es la calidad de vida de los habitantes o aspectos ecológicos o económicos de estos. A pesar de la tradicional forma de tratar la materia del uso y ordenación del territorio, estimamos que nuestro ordenamiento positivo contiene herramientas que permiten abordar la problemática que conlleva la justicia ambiental en el plano de la planificación territorial. Esto último, considerando que dicha planificación se encuentra disponible para resolver los problemas que supone mejorar la habitabilidad de la ciudad y con ella, la calidad de vida de sus habitantes. 2. Fenómenos vinculados a la distribución de las cargas y beneficios urbanísticos derivados de la planificación territorial La aparición de fenómenos vinculados a la distribución de las cargas y beneficios derivados de la planificación territorial, es un factor que determina el grado de vigencia de la justicia ambiental en ambientes locales. Estos son la localización de usos no deseados del suelo (locally unwanted land uses, LULU´s) y “no en mi patio trasero” (not in my back yard, NIMBY). Se debe de tener en consideración que cualquiera sea la configuración del territorio de acuerdo a los usos del suelo dada por el instrumento de planificación territorial, traerá cambios en el medio local que pueden ser de diversas formas e intensidades. En este caso, el foco está puesto en aquellos usos que afecten negativamente la calidad de vida de sus habitantes, el cual no sólo se limita a actividades productivas10 cercanas a comunidades, sino que también a otros usos como: equipamiento; edificación; recintos marítimos, portuarios y aeroportuarios; rellenos sanitarios; vertederos; plantas de transferencia de basura 10 Incluye también como actividad productiva complementaria el almacenamiento de explosivos o productos inflamables, químicos tóxicos, residuos industriales o mineros. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 134 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL o de tratamiento de aguas servidas, e incluso centrales generadores de energía. Es más, incluso la destinación del uso residencial a una porción del territorio destinado a la construcción de viviendas sociales, puede ser considerado una externalidad negativa de acuerdo a la apreciación de la comunidad local.11 Todo dependerá de la interacción con el medio local, ya que este fenómeno no se reduce a los eventuales riesgos medio ambientales que pueden ocasionar determinados usos del suelo, sino que tiene una faz vinculada a la relación espacial entre el entorno y la comunidad. Estos conceptos no hacen referencia a una misma cosa, sino que se refieren a dos momentos distintos en un mismo proceso, siendo el fenómeno NIMBY materialización del fenómeno LULU,12 por lo que a partir de éste surgen una serie de variantes.13 Ante esto, el fenómeno NIMBY es posible definirlo como “el rechazo a la realización de una actividad que es funcional a la sociedad global por parte de una sociedad local, que se siente afectada negativamente a la proximidad de la misma”.14 En este mismo sentido “una reacción de naturaleza compleja en la que se combina el miedo por el deterioro ambiental y económico, la desconfianza ante industrias e instituciones y el sentimiento de ser víctimas de un tratamiento injusto en el proceso de selección de localizaciones”.15 Estos conflictos son cada vez más recurrentes debido a que actualmente, y en especial en las sociedades más desarrolladas, se advierte una creciente sensibilidad popular respecto a temas relativos a la conservación del entorno y la calidad de vida individual. Conseguir los máximos niveles de seguridad ante todo tipo de riesgo -ya sean naturales, tecnológicos o los derivados del terrorismo- se sitúa entre los valores sociales más apreciados y supone una fuerte demanda para aquellos que tienen que tomar decisiones políticas conflictivas. 11 12 13 14 15 Fenómeno discutido de larga data en la ciudad de Santiago de Chile, el cual obedecería a dos factores: el primero corresponde a la autosegregación de los grupos de altos ingresos en sectores periféricos de la ciudad y el segundo obedece a la escasez de suelo con aptitud residencial dentro de los límites urbanos de la ciudad de Santiago. S, Francisco y S, Fernando, Paradoja en la Planificación Territorial de Chile, en Revista Latinoamericana de Estudios Urbano Regionales, vol. XXI nº 62, (Santiago, 1995), pp. 61-73. S, Nicolás y H, Rodrigo, Mi vecino apesta: Una aproximación sociológica al fenómeno LULU, en revista INVI nº 65 volumen nº 24 (Santiago, 2009), p.144. Conceptos acuñados en la literatura anglosajona que dan cuenta de fenómenos de NYMBY particularizados, tales como BANANA (Build Absolutely Nothing at All Near Anybody) o NAMBI (Not Against My Business or Industry). L, Máximo, Gestión metropolitana de residuos industriales peligrosos en Buenos Aires. Análisis del proceso de construcción social del llamado efecto NIMBY a partir del estudio de caso. En revista electrónica Mundo Urbano, nº 10, (Buenos Aires, 2005), p. 67. S, Nicolás y H, Rodrigo, cit. (n.13) p.145. Justicia Ambiental 135 S R L Una nueva dimensión en la percepción social del problema aparece cuando se comprueba que se ha dado un caso de injusticia ambiental, debido a que las actividades o infraestructuras nocivas se concentran en zonas deprimidas o marginadas (a nivel económico, político, demográfico o territorial) o donde se concentran grupos étnicos específicos16. En nuestro país, estos conflictos han sido denominados por la literatura especializada como conflictos político-distributivos con dimensiones ambientales, cobrando una mayor relevancia debido a un cambio en sus estructuras sociales, reducción del nivel de pobreza17 y aumento en su calidad de vida, permitiendo la incorporación de nuevas motivaciones y objetivos para estos grupos opositores, quienes son actores políticamente más autónomos que en décadas pasadas.18 Los casos en Chile donde se configuran asentamientos que concentran mayores grados de vulnerabilidad frente a amenazas ambientales o peores efectos sobre la salud, se encuentran ocupados por sectores de la población de bajos ingresos o pertenecientes a una etnia, siendo documentados en distintos estudios.19 Por su parte, el caso del borde costero presenta varias particularidades, debido a que es un espacio que presenta una potencialidad mayor de desarrollo de diversas actividades (alguna de se contraponen a la conservación del medio natural, patrimonio cultural y desarrollo de otras actividades), cuya influencia excede con creces sus límites 16 17 18 19 B, Joaquín, De la justicia espacial a la justicia ambiental en la política de localización de instalaciones para la gestión de residuos de la comunidad de Madrid, en Boletín de la Real Sociedad Geográfica, t. CXXXVII-CXXXVIII, (Madrid, 2001), p. 86. De acuerdo a los datos proporcionados por la Encuesta de Caracterización Social (CASEN), en 1990 los hogares pobres representaban un 33,3% de la población chilena, y en el año 2009, un 15,1%. Perdida del rol mediador de los partidos políticos entre la base social y el Estado, generando en la sociedad civil diversas formas de organización de defensa de intereses particulares. En este sentido, grafica tal situación el caso de la comuna de Til-Til, ubicada al norte de la ciudad de Santiago, una de las comunas con mayores índices de pobreza de la Región Metropolitana que aloja tres infraestructuras que afectan negativamente a su comunidad: un relleno sanitario de una extensión de 200 hectáreas diseñado para recibir aproximadamente 100 millones de toneladas de residuos, un tranque de releve de la mina de cobre La Andina y la cárcel de alta seguridad de Punta Peuco, en S, Lerda y S, Francisco, De lo Errázuriz a Til-Til: el problema de los residuos domiciliarios de Santiago. Series Estudio de caso nº 8, CIEPLAN/Departamento de Ingeniería Industrial, Universidad de Chile (Santiago, 1996), p. 16. Otro factor de incidencia es pertenecer a un pueblo originario, es así como el 100% de las plantas químicas de tratamiento de aguas servidas o 70% de los vertederos de la región de la Araucanía se han instalado sobre suelo mapuche o que se ubiquen al interior o en zonas contiguas a las comunidades mapuches, en Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, Informe Anual de sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2008, (Santiago 2009), p. 511. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 136 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL naturales, en donde distintas entidades que forman parte de la administración del Estado tienen competencias respecto a este espacio territorial, características que traen una suerte de conflicto complejo en el uso de este suelo. Además, no sólo se habla de actividades del sector, sino que también de la cantidad de derechos e intereses que se generan en torno a él. En este espacio encontramos varios casos que podrían configurar injustos ambientales. Uno de carácter emblemático es en Puchuncaví, donde hay localizadas diez industrias muy contaminantes, como por ejemplo, un complejo industrial, una refinería de metales pesados, industrias químicas, almacenamiento de gas y petróleo, aceites para maquinarias y empresas generadoras de electricidad. A lo anterior se suma la incorporación de una central termoeléctrica de carbón de propiedad de AES Gener S.A., proyecto paralizado por la decisión unánime de la tercera sala de la Corte Suprema, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 317-2008) que, en primera instancia, había declarado ilegal la autorización otorgada por el organismo ambiental, debido a que el organismo respectivo no realizó el cambio de uso de suelo.20 Cuestión que fue revertida por el propio Ministerio de Vivienda y Ur- banismo, modificando la OGUC respecto del uso de suelo de actividades productivas,21 por lo que el fundamento que la Corte Suprema tuvo en vista para invalidar la referida RCA, ha quedado superado, y procede por tanto, retomar el proceso formativo de la calificación ambiental del proyecto. 20 21 En la sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 1219-2009, se sostiene que “La CPR asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. La obligación constitucional que se le impone al Estado de proteger el medio ambiente sólo puede entenderse bajo la premisa que a partir de él se desarrolla toda forma de vida. Esto es, cumple una función claramente preventiva. En este caso particular, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, que como instrumento de regulación urbana promueve el desarrollo armónico del territorio de que se ocupa, se destinó la zona donde se pretende instalar una planta termoeléctrica únicamente al desarrollo de áreas verdes y de áreas recreacionales. A tal uso del suelo en esa zona de riesgo, así determinado por un instrumento de planificación territorial, debe atribuírsele actualmente un carácter relevante. En efecto, el sector de emplazamiento del proyecto corresponde a una zona declarada saturada para PM10 -material particulado- y SO2 –dióxido de azufre- desde el año 1993 y se encuentra sujeta a un Plan de Descontaminación. Así las cosas, es posible estimar que esa zona que ha sido destinada a áreas verdes cumple el cometido de mitigar los efectos de los contaminantes presentes en el lugar (…) Que, en consecuencia, la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en una localidad afectada por la alta emisión de contaminantes provoca un menoscabo evidente al entorno en que viven los recurrentes, vulnerando su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. DS Nº 69/2009 del MINVU (DO. 31.12.09) modifica uso de suelo de actividades productivas, y reemplaza e incorpora definiciones en los arts. 1.1.2., 2.1.21., 2.1.28. y 2.1.29. Extrayéndose del art. 2.1.21 que si un predio queda afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo y al menos el 30% de su superficie incluye los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, lo que incluye infraestructura energética. Justicia Ambiental 137 S R L 3. Exigencias o reglas generales que permiten la vigencia de la justicia ambiental Tal como ya lo hemos señalado, la justicia ambiental está compuesta por una serie de elementos que pueden ser traducidos en exigencias o reglas generales, que permitirían, por su aplicación combinada, la vigencia del concepto de justicia ambiental, esto porque no es posible identificar este concepto en nuestro ordenamiento jurídico. Fórmula que hace posible extrapolarlo a nuestra realidad, el cual podría cumplir una función correctora y garantista necesaria para asegurar la vigencia plena y efectiva de los derechos fundamentales de la población afectada con situaciones de facto vinculadas al concepto, imponiendo de esa forma, una noción del concepto tratado en este trabajo más cercana a nuestra realidad. Las exigencias que permitirían la vigencia del concepto de justicia ambiental son: publicidad y acceso a la información pública como sustrato de la participación ciudadana; participación de los ciudadanos en las distintas etapas del proceso de planificación territorial, e igualdad, particularizado, en el ámbito del derecho urbanístico, como la exigencia de igual reparto de beneficios y externalidades negativas derivadas de la planificación territorial. IV. VIGENCIA DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y REGÍMENES JURÍDICOS ESPECIALES APLICABLES AL BORDE COSTERO 1. Elementos y marco general de administración del borde costero En términos jurídicos, el borde costero del litoral es definido como “aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playas fiscales, la playa, las bahías, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la República”.22 Los elementos comprendidos en la definición expuesta de borde costero, corresponden a bienes de distinta naturaleza. Esto tiene como consecuencia que su vinculación con los instrumentos de planificación sea diversa. Es así como el mar territorial y los terrenos de playa corresponden a la categoría de bie22 Definición comprendida en el considerando a) de la Política Nacional de Uso Costero del Litoral de la República (PNUBC), contenida el DS Nº 475 de 1995 del Ministerio de Defensa Nacional, y en el art. 2 letra c) del Reglamento sobre Concesiones Marítimas DS Nº 2/2005. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 138 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL nes públicos, que de acuerdo al art. 589 del Código Civil son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, los cuales presentan una serie de particularidades.23 La administración de dichos bienes se encuentra atribuida a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas24 del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo al DFL Nº 340,25 sobre Concesiones Marítimas y su Reglamento, contenido en DS Nº 2, de 2005, correspondiéndole el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa y del mar territorial de la República. Esta función se ejerce especialmente a través de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante.26 Esto se materializa en la facultad privativa de la Subsecretaría, de conceder el uso particular de las playas, terrenos de playas fiscales, de las rocas, fondos del mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías, mediante los actos administrativos de concesión marítima o permiso,27 si se tratase de un particular, o de destinación, en el caso de que se tratara de una repartición pública. Por otra parte, también encontramos bienes fiscales o patrimoniales del Estado,28 en el caso de los terrenos de playa fiscales. La administración de estos bienes le corresponde a la misma Subsecretaria aludida, de acuerdo a las disposiciones citadas con anterioridad y al art. 6º del DL. 1.939 sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.29 23 24 25 26 27 28 29 La circunstancia de que el dominio de estos bienes pertenezca a la nación toda, hace que se ellos queden fuera del comercio humano, por lo tanto, no susceptibles de apropiación por parte de los particulares de modo alguno, consecuentemente no pueden estar sujetos a ninguna prohibición o gravamen además de ser imprescriptibles (2498 Código Civil). Correspondiéndole a los órganos de la Administración Pública la administración de dichos bienes. S, Enrique, Derecho Administrativo y Comparado: Actos Contratos y Bienes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001), pp. 272 y 273. Anteriormente denominada Subsecretaria de Marina, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 20.424 (DO. 2.02.2010), Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas es la sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las Subsecretarías de Guerra, de Marina, de Aviación y de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional. DO. 5 de abril de 1960. Atribución realizada por el art. 2º del DS Nº 2/2005, Reglamento sobre Concesiones Marítimas y art. 3 m) del DFL Nº 292, de 1953, Ley Orgánica de la Dirección del Territorio Marítimo y Marina Mercante. La definición y características de las concesiones marítimas encuentran establecidas en el art. 3 inc. 1º del DFL Nº 340, en relación con el art. 5° del DS Nº 2 y la definición y tipos de permisos se encuentran descritos en los arts. 3 inc. 3º del DFL. 340 y art. 5 inc. 3º del DS Nº 2 respectivamente. Aquellos que tienen la naturaleza jurídica de bienes privados, que pertenecen al Estado de conformidad al art. 590 del Código Civil (según el art. 11 del DL 1.939, de 1977), o que éste haya adquirido a cualquier titulo, todos los cuales, por expresa disposición de la ley (art. 26 DL 1.939 de 1977) se rigen por el derecho común, al igual que todo bien privado de un particular. V, Blanco, Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso público, en Revista Ius Publicum Nº 3, (Santiago, 1999), p. 76. DO. 5 de octubre de 1977. Justicia Ambiental 139 S R L Tal como pudimos apreciar, los elementos que componen el borde costero son administrados por órganos distintos de aquellos entes que planifican el territorio, por lo que antes de avanzar en el análisis de los distintos niveles de planificación y confrontarlos con las exigencias de la justicia ambiental, es necesario identificar aquellos mecanismos de coordinación presentes en la legislación urbanística que permiten la inserción de estos bienes públicos sectoriales en el marco de la ordenación urbana. Al igual que todo el territorio nacional, el borde costero se encuentra sometido a la clasificación del suelo, correspondiente a las categorías de urbano y rural, delimitación obtenida producto de la implementación del instrumento de planificación denominado “límite urbano” (art. 52 LGUC). En lo que respecta al uso del suelo en áreas urbanas, éste se regirá “por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en esos terrenos serán concordantes en dicho propósito” (art. 57 LGUC). A partir de esta área referenciada, la LGUC se refiere expresamente a los bienes públicos situados en el borde costero, es así como, en su art. 64, señala que “en las áreas urbanas, los bienes nacionales de uso público que correspondan a terrenos de playa o riberas de mar, de ríos y de lagos navegables, se usaran en concordancia con los dispuesto en el Plan Regulador y su Ordenanza local. Las concesiones que la Dirección del Litoral otorgue sobre aquellos requerirán del informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales respectiva”. Es así como estos terrenos están sometidos al instrumento de planificación territorial respectivo, estableciéndose como requisito el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales en caso de que la Subsecretaría otorgue usos privativos en dicha zona, por la vía de la concesión, con el objeto de que se verifique si existe concordancia entre el acto administrativo y el instrumento de planificación.30 Por su parte, el área rural, corresponde a los sectores que se encuentran fuera del límite urbano, de acuerdo al art. 55 inc. 2º de la LGUC, que a su vez señala que es de competencia de la SEREMI de Ministerio de Vivienda y Urbanismo cautelar, 30 Cuestión que es corroborada por el propio Reglamento de Concesiones Marítimas en su art. 26 letra e) que en lo relativo a la solicitud de concesiones marítimas, exige que se acompañe un “Certificado de la Dirección de Obras Municipales correspondiente, si la solicitud comprende sectores incluidos en áreas urbanas, en cuanto a si las obras proyectadas y las el destino que se pretende dar a la concesión marítima, se ajustan al uso del suelo establecido en el plano regulador”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 140 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL fuera de los límites urbanos, las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, que originen nuevos núcleos al margen de la planificación urbana-regional. En el caso de que se realice cualquier tipo de subdivisión o urbanización permitida por el art. 55 inc. 3º, se requerirá de una autorización especial otorgada por la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe señalará el grado de urbanización que deberá tener esa división predial, conforme a lo que establezca la OGUC. Igualmente, requerirán previamente la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales. Por lo tanto, el régimen aplicable al borde costero dentro del ámbito rural, además de estar sujeto a la legislación urbanística, consta de la intervención de tres órganos administrativos diferentes, por lo que su régimen es más estricto al momento de regular su uso y edificación.31 Es así como se ha establecido, en ambos casos, un mecanismo de coordinación obligatoria, constituido no sólo por el sometimiento a los diversos instrumentos de planificación territorial, sino que también al informe vinculante que debe emitir la Dirección de Obras Municipales (en el caso del área urbana) y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo (en el caso del área rural). Por lo tanto, los usos y la edificación del litoral se deben sujetar a la legislación urbanística y a los instrumentos de planificación territorial existentes, a pesar de que comprendan bienes nacionales de uso público y que su uso privativo derive de un acto concesional.32 2. Instrumentos de planificación territorial y regímenes de administración especiales que inciden en el borde costero En nuestro ordenamiento, la planificación urbana es definida por el art. 27 inc. 1º de la LGUC, como aquel proceso que “se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socio-económico”. Para lograr este objetivo, la LGUC y sus normas 31 32 C, Eduardo, El Derecho Urbanístico, Los Instrumentos de Planificación y el Régimen Jurídico de los Bienes Públicos en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX, 2do semestre, (Valparaíso, 2007), p. 290. Ibíd. Justicia Ambiental 141 S R L complementarias contemplan una serie de normas referidas a los instrumentos de planificación territorial33 de diferente nivel geográfico y jerárquico, encargados de particularizar las normas urbanísticas a supuestos espaciales concretos.34 Los instrumentos a los que se hace mención son los siguientes: Plan Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, Plan Regulador comunal, los Planos y Planes Seccionales y el Límite Urbano, estos dos últimos excluidos de este estudio. En atención a lo anterior, el proceso de planificación es visto como un proceso unitario y escalonado que va de lo general a lo particular en términos espaciales, por lo que su criterio de clasificación es de carácter territorial. Esto tiene como consecuencia que la integración de los instrumentos de planificación territoriales se haga a partir del principio de prevalencia.35 Por lo anterior, estos instrumentos constituirán un sistema en el cual las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel, es decir, la jerarquía superior corresponde al Plan Regional de Desarrollo Urbano, situado por sobre el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, seguido del Plan Regulador Comunal.36 Esta prevalencia permite el desplazamiento del poder decisorio de las entidades locales al poder central, cuestión complementada con la intervención de la administración central en los procesos de elaboración y aprobación de los distintos instrumentos de planificación, configurando un sistema de OT eminentemente centralista. Cabe mencionar que cada uno de los instrumentos mencionados con anterioridad cuenta con un proceso de elaboración y aprobación diferente, a lo cual se le debe agregar como etapa paralela, la aplicación del instrumento de gestión ambiental denominado EAE, incorporada recientemente por la Ley Nº 20.417.37 Este instrumento es definido por el art. 2 letra i) bis de la LBGMA como aquel 33 34 35 36 37 Denominación genérica adoptada por la OGUC en su art. 2.1.1. G E, Eduardo y P, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanístico (1ª edición, Civitas, Madrid, 1979), p. 162. Expresión utilizada por C, Eduardo, cit. (nº 32), p. 277 y que se desprende de la exposición de F, José, Derecho Urbanístico Chileno (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008), p. 92 y de R, Enrique La Planificación Urbana en Chile, en Revista Derecho del Consejo de Defensa del Estado Nº 3, (Santiago, 2001), p. 83. C, Eduardo, cit. (nº 32), p. 269. DO, 26 de enero de 2010. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 142 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL “procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación e implementación de las políticas y planes de carácter normativo general, que tengan impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus modificaciones sustanciales”, debiendo siempre someterse a este instrumento: planes regionales de OT, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los reemplacen o sistematicen (art. 7 bis inc. 2º de la LBGMA). De acuerdo al inc. 3º art. 7 bis de la LBGMA, la elaboración de estos planes deberán contemplar las etapas de diseño y aprobación. La etapa de diseño se encuentra enfocada a la coordinación entre los distintos órganos de la administración del Estado vinculados a la materia objeto de los planes, y en la etapa de aprobación se deberá elaborar un anteproyecto de política o plan que contendrá un informe ambiental, que será remitido al MMA para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pública por parte del organismo responsable. Por su parte, el art. 7º quáter de la LBGMA, señala que la etapa de aprobación de plan “culminará con una resolución del Ministerio sectorial, en la cual se señalará el proceso de elaboración de la política o plan desde su etapa de diseño, la participación de los demás organismos del Estado, la consulta pública realizada y la forma en que ha sido considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la política o plan para su dictación”. Este instrumento incorpora importantes elementos que permiten la vigencia de la justicia ambiental, ya que se deberá considerar la forma de publicidad de los planes, debiendo ser masiva, completa y didáctica, dirigida tanto a los afectados como a la comunidad en general; en lo referente a los contenidos, alcances y efectos del plan (art. 7 ter letra d) de la LBGMA); la forma de participación del público interesado, y aquellos criterios derivados del concepto de desarrollo sustentable. Todo ello en una etapa temprana de la planificación, cuestión que permitirá anticipar los eventuales efectos ambientales adversos asociados o que puedan derivarse Justicia Ambiental 143 S R L de la definición de una determinada política o plan y de ese modo, considerar la prevención o mitigación de tales efectos o los mecanismos para evitar la generación de efectos ambientales acumulativos.38 Para conocer la efectividad y alcances reales de este instrumento en relación a la vigencia de la justicia ambiental en los instrumentos de planificación territorial, debemos esperar la dictación del reglamento que establecerá los procedimientos y plazos en virtud del cual se tramitará este tipo de evaluación, de acuerdo al inc. 1º del art. 7 ter de la LBGMA. 2.1. La Política Nacional de Desarrollo Urbano A pesar de ser una facultad del MINVU,39 en Chile no se han dictado Planes Nacionales de Desarrollo Urbano, optando por una “Política Nacional de Desarrollo Urbano”.40 La última política nacional de desarrollo urbano ha sido sancionada en el año 1985, mediante el DS Nº 31 del MINVU,41 encontrándose totalmente superada por la realidad social, política, cultural y económica existente actualmente en el país, así como por un conjunto de normas que tienden a abandonar este instrumento y a radicar tales decisiones en el nivel regional.42 De todas formas, cabe señalar la importancia que este instrumento le asigna a la participación ciudadana en el ámbito de la planificación territorial: “la integración de la población al territorio y al proceso de desarrollo urbano se logra en forma más efectiva con la participación de la comunidad en las instancias de planificación”. No se debe descartar de plano esta herramienta, puede ser utilizada como un documento programático útil para guiar y dar claridad a las políticas públicas sectoriales, integrando desde este nivel, los principios informadores de la justicia ambiental. 2.2. La Planificación Urbana Regional En el ámbito regional, de acuerdo al art. 31 de la LGUC, la planificación urbana regional se realizará por medio del Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU), 38 39 40 41 42 Mensaje del Ejecutivo Boletín Nº 352-356 de fecha 05.06.2009, con el que envió el proyecto de ley sobre la creación del Ministerio, Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Art. 29 de la LGUC. En conformidad a lo dispuesto en el art. 8º del DL Nº 1305, que encomienda al MINVU “la formulación de la política nacional habitacional y urbanística de Chile”. DO. 4 de marzo de 1985. C, Eduardo, cit. (nº 32), p.277. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 144 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL que tiene por objeto fijar los roles de los centros urbanos de cada región, sus áreas de influencia recíproca, sus relaciones gravitacionales y determinar sus metas de crecimiento, entre otras materias. Su elaboración está a cargo de la SEREMI del MINVU respectiva, toda vez que ellas constituyen la expresión técnica de la autoridad regional. En ese contexto, deberán por una parte, dirigir la elaboración del instrumento, y por otra, transmitir los lineamientos gubernamentales.43 Luego debe ser aprobado por el CORE (art. 20 f ) LOCGAR) y promulgados por el Intendente respectivo. En su proceso de formulación, no existen referencias directas al acceso de información o medidas corregidoras de desigualdades, siendo posible sólo encontrar indicaciones en la circular DDU Nº 9.44 Respecto al ámbito de la participación ciudadana, su proceso de formulación no contempla mecanismos de participación directa, por lo que residualmente encontramos una forma de participación ciudadana por medio de la facultad del Gobierno Regional de aprobar dicho plan, atribución que será ejercida conforme a lo establecido en los párrafos segundo y tercero de la letra c) del art. 36 de la LOCGAR, disposición que faculta al CORE a intervenir en esta materia. Este órgano que en principio es el encargado de hacer efectiva la participación ciudadana en la región, se ve limitado en este tipo de iniciativas. En primer lugar, desde un punto de vista orgánico, la participación del Intendente como ejecutivo del GORE y presidente del CORE, lo transforman en un órgano poco representativo y menos aún, participativo, 43 44 De acuerdo a lo prescrito por el art. 32 de la LGUC, que señala los siguiente: “El Plan Regional de Desarrollo Urbano será confeccionado por las Secretarías Regionales del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de acuerdo con las políticas regionales de desarrollo socio-económico”. Característica reafirmada por la circular DDU Nº 9 en su punto Nº 5. Acerca de la forma como la comunidad debe acceder a la información, la circular aludida señala que: “es fundamental que los responsables de su formulación, utilicen una expresión que permita a la comunidad no iniciada en el tema descubrir los elementos que la afectan positiva o negativamente. Con ese propósito, deberá buscarse medios, sistemas y lenguajes adecuados para quienes no son expertos, pero sí directamente interesados”. Inclusive, esta circular considera relevante incorporar distintas formas participativas, necesarias para un reparto equitativo de las externalidades negativas que pueden generar determinas decisiones incluidas dentro de este instrumento, señalando que: “esta circular considera fundamental mantener una permanente retroalimentación, a través de consultas a la población y adecuación de los instrumentos en sus distintos niveles, de manera de disponer de información actualizada respecto de los requerimientos de cada área. La evaluación periódica del desarrollo que se produce en el contexto de los instrumentos permitirá ofrecer respuestas oportunas a los requerimientos del desarrollo territorial y evitar inequidades que se manifiestan en áreas del territorio donde la calidad de vida es muy baja”. Justicia Ambiental 145 S R L cuestión aminorada por la elección directa de sus miembros.45 En segundo lugar, desde el punto de vista específico de la sanción del instrumento, deberá pronunciarse dentro del plazo de noventa días, contado desde su recepción, transcurrido que sea dicho plazo, se entenderá aprobado el respectivo instrumento de planificación. Acerca de la proyección del PRDU, cabe mencionar que actualmente se encuentra en desarrollo la incorporación de un nuevo instrumento en materia de planificación territorial regional, orientado a una gestión territorial urbana y rural de carácter integral. Se trata del Plan Regional de OT (PROT)46. Instrumento que pretende convertirse en el principal referente de ordenación territorial a nivel regional, el cual deberá consignar: “las características, potencialidades, vocaciones y recomendaciones para orientar la planificación y decisiones que impacten en los territorios urbanos, rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrográficas (…) el cual deberá considerar los principios de sustentabilidad urbana, integración social, participación y descentralización”.47 Este instrumento propuesto deberá ser construido sobre la base de “los principios de descentralización, participación social, sustentabilidad urbana e integración social; adicionalmente, consideraremos otros principios, para asegurar la coherencia y pertinencia en la construcción del Plan”.48 Destaca entre estos, el de la “Solidaridad territorial, mediante el cual se pretende encarar y prever las externalidades negativas derivadas de impactos territoriales de la actividad humana, 45 46 47 48 Ley Nº 20.390 de reforma constitucional en materia de gobierno y administración regional, publicada en el DO el 28. de octubre de 2009, introduce la siguiente modificación en el art. 113 de la CPR “El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva”. Instrumento mencionado en la LBGMA en su art. 7 bis (incorporado por la Ley 20.417). Actualmente desarrollado a través de la dictación de reglamentos regionales, facultad que le corresponderá al Intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del Gobierno Regional, de acuerdo al art. 24 g) de la LOCGAR que prescribe: “proponer al Consejo Regional los proyectos de reglamentos regionales que regulen materias propias de la competencia del Gobierno Regional, en conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes” junto a la facultad de aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores intercomunales, y los planes reguladores comunales y seccionales, de acuerdo al art. 20 f) de la LOCGAR. A su vez, este instrumento se encuentra considerado en un proyecto de ley que introduce modificaciones en la ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. Boletín Nº 5872-06, Mensaje Presidencial 128-3586 de 8.04.2008, actualmente en primer trámite constitucional ante el Senado. Boletín Nº 5872-06, Mensaje Presidencial 128-3586, actualmente en primer trámite constitucional ante el Senado. Ministerio de Hacienda, Subsecretaría de Desarrollo Regional, Plan Regional de OT. Contenido y procedimiento, (Santiago, 2010), p.28 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 146 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL a través, por ejemplo, de mecanismos de compensación territorial implementados por el Estado”.49 En el marco de esta nueva institucionalidad, el PRDU es considerado un complemento del PROT, debido a que este último, “lo que intenta es pasar de una mirada sectorial urbana a una visión territorial regional”.50 En conclusión y de acuerdo a las actuales condiciones, el PROT es un instrumento que desde un punto de vista teórico, integra en un mismo cuerpo, los elementos que faciliten la vigencia de la justicia ambiental, debido a que es una herramienta que articula al mismo tiempo y de manera sistémica, elementos físicogeográfico-espaciales del territorio, con elementos socioculturales y económicos. Hasta el momento, sólo es posible apreciar sus alcances a un nivel teórico debido a su temprana incorporación el ordenamiento jurídico nacional. 2.3. Planificación Intercomunal o Metropolitana Este nivel de planificación es desarrollado por medio del Plan Regulador Intercomunal (PRI) o del Plan Regulador Metropolitano (PRM),51 que de acuerdo al art. 34 de la LGUC “regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana”. Estos planes son elaborados por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la región, con consulta a las instituciones fiscales que se estime necesario y a las municipalidades correspondientes. Esta última tiene 60 días para pronunciarse, o de lo contrario se presume su conformidad (art. 36 LGUC). No obstante, previa autorización de la SEREMI correspondiente, es admitida su elaboración por iniciativa de las municipalidades afectas a las áreas sujetas a la ordenación intercomunal, cuestión que requerirá de la aprobación por dicha Secretaría (art. 36 inc. 3º LGUC). Efectuado lo anterior, y previo informe técnico favorable de la División de Desarrollo Urbano del MINVU (trámite agregado por la OGUC en su art. 2.1.4.), el plan deberá ser presentado ante el Gobierno Regional para su aprobación (art. 36 49 50 51 Ibíd. p. 27 Ibíd. p.10 Categoría correspondiente en caso que la unidad urbana sobrepase los 500.000 habitantes (art. 34 LGUC). Justicia Ambiental 147 S R L c), inc. 2º LOCGAR),52 tras el cual deberá ser promulgado por el Intendente (art. 36 c), inc. 2º LOCGAR) mediante una resolución sujeta a toma de razón, que luego se publicará en el DO con el texto íntegro de la ordenanza de este instrumento (art. 2.1.4, inc. 3º, OUGC). Analizado este instrumento a través de los elementos del concepto de justicia ambiental, en lo que respecta a su dimensión distributiva, no contiene ninguna referencia a ella. Respecto al acceso de la ciudadanía a este instrumento, se exige a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo mantener a disposición de las personas que lo soliciten, planos, ordenanzas y memorias explicativas de los PRI (art. 1.1.6 de la OGUC). Cuestión que debe ser complementada con las exigencias de transparencia activa previstas en el art. 7 de la Ley Nº 20.285 que obliga a los órganos de la Administración del Estado a mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, dicho instrumento. Por otra parte, de acuerdo a la dimensión participativa del concepto, nos encontramos ante un nivel deficitario, primeramente porque no contempla directamente ninguna instancia en donde la ciudadanía individual o colectivamente intervenga en la elaboración como en la aprobación de dicho instrumento, sin ni siquiera incluir alguna referencia a ella en la Circular DDU Nº 219,53 la cual entrega orientaciones respecto de la elaboración de ese tipo de instrumentos de planificación territorial. Además, predomina la iniciativa proveniente de la administración central representada por la intervención de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo (órgano desconcentrado territorialmente a nivel regional) y la División de Desarrollo Urbano del MINVU, administración que tendrá un amplio margen decisorio, ya que previamente, califica las áreas sujetas a planificación intercomunal y por lo tanto determina qué comunas quedarán vinculadas a este instrumento; elabora el contenido del instrumento y está presente en todo el proceso de aprobación de dichos instrumentos. Todo esto en desmedro de los órganos a nivel regional (Gobiernos Regionales) y a nivel comunal (Municipalidades) De acuerdo a la CGR, los Gobiernos Regionales sólo pueden aprobar o rechazar el proyecto del PRI, no estando dentro de sus facultades la introducción de modificaciones, ya sea en cuanto al fondo o a la forma (a vía ejemplar, Dictamen 15.466/95). 53 Circular ORD. Nº 353 de 29.05.2009, relativa al ámbito de acción Plan Regulador Intercomunal en el área urbana y rural. 52 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 148 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL presentes en el proceso de aprobación de dicho instrumento y cuya intervención se encuentra limitada, cuestión no menor, si consideramos que la ejecución de dichos planes se llevará a cabo en el territorio donde ejercen sus funciones, además de limitar sustantivamente la posterior elaboración de planes reguladores comunales, de acuerdo sistema de prevalencia anteriormente descrito. 2.4. La planificación urbana comunal Es en este nivel de planificación en donde se originan los planes reguladores comunales (PRC),54 instrumento básico de la gestión del espacio comunal, con amplia competencia que busca normar amplios aspectos de la vida urbana,55 y que además goza de una utilización extendida entre los municipios de todo el país.56 Su proceso de aprobación parte con la elaboración o actualización del PRC respectivo, cuestión que corresponde a la municipalidad como función privativa de ésta (art. 3 letra b) LOCM), asumida por el asesor urbanista.57 Elaborado el proyecto, debe exponerse al público, comunicándose el lugar y el plazo por dos avisos en semanas distintas, en algún diario de los de mayor circulación en la comuna. La exposición debe mantenerse hasta 30 días después de la segunda publicación y los interesados pueden formular por escrito, en el plazo de 15 días, las observaciones fundadas que estimen pertinentes. La LOCM, en su art. 94 inc. final, exige al Alcalde, además informar al Consejo Económico y Social Comunal (CESCO), organismo que dispone de 15 días para formular sus observaciones al plan regulador. Cumplido cada uno de los tramites enunciados, el Consejo Municipal debe entrar a conocer y pronunciarse respecto del proyecto, una vez que el consejo dé su aprobación debe ser remitido a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, para 54 55 56 57 De acuerdo el art. 41 de la LGUC, es un instrumento compuesto por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento, debiendo promover el desarrollo armónico del territorio comunal, en especial de sus centro poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo económico- social. Tal como lo reconoce la Circular DDU Nº 227, que señala: “El Plan Regulador es una herramienta de gran potencia. Sus disposiciones son obligatorias para todo proyecto que se emplace en el área reglamentada, siendo al mismo tiempo el instrumento a través del cual la comuna decide el momento, las prioridades y las modalidades de expansión del territorio apto para acoger actividades urbanas”. Actualmente existen 231 vigentes, de los cuales 126 están en actualización. De las restantes 115 comunas, 99 están formulando por primera vez su PRC. Información disponible en: www.observatoriourbano.cl. Funcionario adscrito a la Secretaria Comunal de Planificación, desde la Ley Nº 19.602, tal como señala el art. 21, inc. final de la LOCM. Justicia Ambiental 149 S R L que elabore un informe técnico sobre el mismo y posterior remisión al Gobierno Regional para que sea aprobado por éste (art. 36 c) LOCGAR). Finalmente, el plan es promulgado por resolución del Intendente (art. 24 o) LOCGAR), la cual está sujeta al trámite de toma de razón por parte de la CGR (art. 3 Nº 24, resolución Nº 520/ 96 CGR). Una vez que este organismo tome razón de ella, la Municipalidad deberá publicarla en el DO, junto a la ordenanza del instrumento. Además, debe publicarse un extracto de ambos documentos en uno de los diarios de mayor circulación de la comuna. Conocido su proceso de aprobación, corresponde apreciar la elaboración y aprobación de este instrumento de planificación bajo el prisma del concepto justicia ambiental en todas sus dimensiones. En el proceso de elaboración del plan no se contemplan instancias de participación o publicidad, a pesar de los beneficios que puede traer una intervención ciudadana temprana.58 No obstante, en el proceso de aprobación de dicho instrumento encontramos un alto nivel de intervención ciudadana, pero sólo en apariencia, debido a que se trata de una intervención meramente consultiva, que no vincula a la autoridad municipal, acompañada de exiguos plazos contemplados para realizar algún tipo de observaciones, restándole eficacia a dicha intervención.59 En este sentido, el CESCO, órgano asesor de la Municipalidad, compuesto por representantes de la comunidad local organizada, corresponde a una forma de participación orgánica escasamente empleada,60 inexistencia que no afectará el 58 59 60 En este sentido, la circular DDU Nº 227 en su capítulo VII “Instancias de Participación”, señala: “En el proceso temprano de formulación de un Plan Regulador Comunal o de sus modificaciones, es importante que los municipios generen instancias tendientes para hacer partícipe a la comunidad de las decisiones de planificación que implementará, mediante exposiciones, audiencias u otros medios, que entre otros aspectos, permitan la discusión temprana de los principios básicos a implementar, en términos simples y didácticos para la ciudadanía” agregando que “Esta etapa temprana de participación constituirá la base para fomentar los consensos sobre la visión general de desarrollo urbano, sobre el cual se elaborará el proyecto de Plan Regulador Comunal o su modificación”. Participación de la comunidad que no vinculará a la autoridad, estando sólo obligada a generar dichas instancias que permitan el pronunciamiento de la ciudadanía. Así lo señaló la CGR, que confirmó la legalidad del proceso de dictación de un plan regulador comunal donde el Consejo Comunal resolvió en contra de la opinión de la comunidad. El Dictamen Nº 37478 de 8.08.2008, señala: “En ese sentido, resulta conveniente consignar, por ser un aspecto sobre el que también discurre el afectado, que la sola circunstancia de no haber sido acogidas favorablemente las sugerencias que, durante el proceso de elaboración del plan, pudiere haber efectuado, no constituye, en sí, una situación que varíe lo concluido en el párrafo que antecede”. Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, Participación Ciudadana en la Gestión de Gobiernos Regionales y Municipios: Diagnostico Situación Actual (Santiago, 2004), p.46 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 150 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL desarrollo del proceso de aprobación del instrumento de planificación. Este criterio es asumido por la Circular DDU Nº 11,61 estableciendo que “En aquellos casos de Municipios que no hayan constituido su Consejo Económico y Social Comunal al momento en que deben efectuarse las consultas establecidas en los números 3 y 5 del art. 43 de la LGUC, bastará la Certificación de un Ministro de Fe de la Municipalidad respectiva en que conste tal circunstancia, para que se entienda cumplido tal trámite y pueda continuarse con el procedimiento de aprobación del Plan Regulador Comunal”.62 Existen mecanismos adicionales que eventualmente pueden incidir en cualquier etapa del plan regulador comunal, estos son las medidas de publicidad del mismo, audiencias públicas y plebiscitos comunales. Este último permite introducir modificaciones al plan regulador, a iniciativa de la ciudadanía, del Consejo Comunal o del Alcalde. En el supuesto que surja por iniciativa ciudadana, la doctrina, ha vislumbrado una serie de tópicos conflictivos vinculados a la obligatoriedad del resultado que no cuente con el apoyo del Alcalde ni del Consejo que, a pesar de contar con efecto vinculante,63 el municipio tiene la facultad de alterar la voluntad de la ciudadanía efectuando una nueva modificación en sentido contrario. Con ocasión de la dimensión distributiva del concepto de justicia ambiental, es atingente mencionar el proyecto de ley que crea el impuesto específico a beneficio municipal por el desarrollo de proyectos generadores de energía eléctrica.64 Este proyecto de ley presenta una serie de deficiencias, como no discriminar entre diferentes tipos de centrales, en circunstancias que los impactos dependen fundamentalmente de la alternativa de generación elegida, de la población afectada y también de la tecnología escogida, siendo su base de cálculo cada megawatt de potencia generado, junto con no reparar en el eventual incentivo perverso que puede generar 61 62 63 64 Circular ORD. Nº 386, de 2 de diciembre de 2002. En este sentido, la CGR en su Dictamen Nº 39.114 de 20.08.2008, asume el criterio sustentado por la DDU, señalando que “resulta armónico con el criterio general que esta Contraloría General ha sostenido respecto de la materia”. Efecto fundado en inc. 5º del art. 118 de la CPR, que hace un claro distingo entre la consulta no vinculante y el plebiscito, entregando a la LOCM la facultad de señalar los efectos de estos últimos, cuestión que es reafirmada por el art. 101 de la referida ley, el cual prescribe que “los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal siempre que vote en el más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna” quedando supeditado al factor cuantitativo que oficializará y certificará el Director Regional del Servicio Electoral. En B, Luz y V, Mario, Participación ciudadana y plebiscitos comunales, en Revista de Derecho Público, publicación del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, volumen 70, (Santiago, 2008), p. 102. Mensaje del Ejecutivo Boletín Nº 6823-08 de fecha 4.11.2009. Justicia Ambiental 151 S R L entre las municipalidades que ejercen sus funciones en el litoral, en querer acoger en su territorio proyectos de esta envergadura, específicamente termoeléctricas que usan carbón, que necesariamente requieren ubicarse en las cercanías del borde costero para su funcionamiento, ya que el pago de este impuesto se incorpora al patrimonio municipal y estos recursos deberán destinarse a obras de desarrollo. 2.5. Zonificación del borde costero La PNUBC,65 tiene por objetivo específico “proponer los usos preferentes del borde costero”, cuestión que se llevará a cabo mediante la técnica de zonificación,66 entendida en este contexto como “un proceso de OT que incorpora la expresión espacial de las políticas económicas, social, cultural y ambiental, basándose en la administración sustentable de los recursos, dado que el espacio costero, es un recurso frágil, escaso y finito”.67 Es un proceso llevado a cabo por la CNUBC que tiene entre sus funciones “proponer una zonificación de los diversos espacios que conforman el Borde Costero del Litoral de la República, teniendo en consideración los lineamientos básicos contenidos en la zonificación preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina” (art. 2 letra a) PNUBC). Este órgano se desconcentra territorialmente en Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero (CRUBC),68 que de acuerdo a su integración y funciones, permitiría una planificación y desarrollo del borde costero desde una perspectiva integral y sistemática, en donde resalta la participación de la comunidad como un principio fundamental. Esto último se encuentra corroborado en la integración tanto de la CNUBC como de la CRUBC. En el primero, se permite invitar a participar en la comisión a representantes del sector privado necesarios para un buen desempeño en sus funciones (art. 5 PNUBC), y la segunda estará integrada, entre otros, por dos representantes del sector pesquero artesanal, del sector acuícola, del sector turístico y tres 65 66 67 68 DS Nº 475 de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina. La zonificación corresponde a una técnica de ordenación presente en los primeros modelos de planificación territorial, consistente en atribuir determinados usos a áreas concretas de la ciudad conforme a ciertos criterios, técnica recogida por nuestra legislación urbanística como elemento integrante de los planes reguladores intercomunales y comunales siendo una función compartida entre estos. Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina, Extracto Normativo sobre la Administración del Borde Costero para las Municipalidades en el Litoral y su participación en el proceso de de Zonificación del Borde Costero, p.21. Instructivo Presidencial Nº 1 de 2005, Reglamento Interno de Funcionamiento de la CRUBC de la República. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 152 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL representantes de otros sectores, diferentes a los señalados precedentemente, nombrados por el Intendente Regional (art. 3º Instructivo Presidencial Nº 1/2008), contemplando entre sus funciones la de “Recibir y resolver las solicitudes que presenten los ciudadanos para el cambio de uso preferente o alternativo del Borde Costero de la Región, conforme al procedimiento que se hubiere fijado para elaborar la propuesta de zonificación” (art. 2 letra h) Instructivo Presidencial Nº 1/2008). A su vez, la participación en todos sus niveles debe ser considerada dentro de la propuesta de zonificación de la CRUBC, dando cuenta de toda “Metodología de participación ciudadana, descripción del proceso de convocatoria, instancias de decisión territorial, solución de conflictos, niveles de representatividad alcanzados, gravitación de sus resultados en la propuesta final, acuerdos de aplicación diferida (Documentación de respaldo del proceso, actas de acuerdo y votación)” (art. 14.3 b) Instructivo Presidencial Nº 1/2008). Se incluyen en el proceso de dictación de la propuesta otros mecanismos de participación, es así que “Previo a que la Comisión Regional apruebe la Propuesta de Zonificación, el Gobierno Regional publicará un aviso destacado, un domingo, en un diario de circulación regional, dando a conocer a la opinión pública que dicha propuesta de zonificación y la documentación que ha servido de respaldo podrá ser consultada por los interesados en las oficinas del Gobierno Regional, señalando el período en que los podrán conocer, período que no podrá ser inferior a 30 días corridos y dentro del cual deberán formularse todas las observaciones que sean del caso” (art. 15 Instructivo Presidencial Nº 1/2008). Estas observaciones deben ser presentadas en la Oficina Técnica Regional del Borde Costero, por escrito, conteniendo los fundamentos y las razones por las cuales la propuesta de zonificación les afecta, con lo cual queda finalizada la propuesta, debiendo ser enviada a la CNUBC, la que “deberá elaborar un informe que se remitirá conjuntamente con ella al Presidente de la República, la que servirá de base para la dictación del DS correspondiente, por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina” (art. 15 inc. 2º Instructivo Presidencial Nº 1/2008). De acuerdo a lo anterior, es posible avizorar un alto nivel de participación y de distinta naturaleza, incorporando sus tres formas orgánica, funcional y cooperativa, junto a ello un nivel superior al régimen común de acceso a la información. Justicia Ambiental 153 S R L Considerando la faz distributiva del concepto de justicia ambiental, la PNUBC contempla dentro sus objetivos generales, “Propender a una adecuada consideración de la realidad geográfica de cada uno de los sectores o áreas del litoral, que en algunos casos condiciona en forma determinante usos específicos, como es el caso de las bahías naturales, proximidad a centros poblados, condiciones meteorológicas locales, accesos, entre otros” (art. 1, III, 1. PNUBC). En concordancia con lo anterior, se establece como objetivo especifico “Procurar la compatibilización de todos los usos posibles del Borde Costero, en las distintas áreas y zonas, promoviendo su desarrollo armónico, integral y equilibrado, maximizando su racional utilización, precaviendo posibles requerimientos futuros y tomando en cuenta la realidad actual del uso del mismo” (art. 1, IV, 1. PNUBC). Este instrumento y su institucionalización constituyen un verdadero avance en el diseño de una política de ordenación racional del uso del espacio desde una perspectiva que supere la visión local y sectorial,69 regulación que además coincide con las exigencias de la justicia ambiental. No obstante, el efecto de las propuestas e indicaciones de ambas comisiones son sólo de carácter indicativo y no vinculan legalmente la gestión que de dicho espacio pueda hacerse por parte de otros organismos que ejercen competencia en dicho espacio, evidenciando una inexistencia de instrumentos legales que permitan guiar el procedimiento administrativo de formulación de la zonificación y que permite legitimar jurídicamente lo actuado a nivel regional. 2.6. Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios Una de las obligaciones del Estado chileno es respetar y promover el desarrollo de los pueblos indígenas.70 Para ello debe implementar una serie de medidas destinadas a cumplir con este deber, dentro de estas se encuentra la figura jurídica del espacio costero marino de los pueblos originarios, incorporada a través de la Ley Nº 20.249,71 definida en el art. 2 letra e) de dicha 69 70 71 C, Eduardo, cit. (n. 32), p. 291. Disposición basal la configura la Ley Nº 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, complementado con el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (promulgado mediante DS Nº 236/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores, entrando en vigencia el 15.09.2009), que en su art. 2º, Nº 1 señala: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. DO. 18 de febrero de 2008. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 154 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL ley, como aquel “espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio”.72 Las actividades y usos que eventualmente se podrán desarrollar en dicho espacio deberán estar comprendidos en un plan de administración, el cual deberá ser presentado por la asociación de comunidades o la comunidad solicitante, en el plazo de un año, a una comisión intersectorial conformada por representantes del Ministerio de Planificación, de las Subsecretarías para las FF.AA. y de Pesca, de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante y de la CONADI. Una vez aprobado el plan de administración y el plan de manejo, en caso de que se exploten recursos marinos, la Subsecretaría de Pesca suscribirá un convenio de uso con la asociación de comunidades o comunidad asignataria. A primeras luces, ésta iniciativa cumple con las exigencias planteadas por la justicia ambiental, ya que permite el impulso privado de determinados sectores en la gestión del territorio. Sin embargo, las normas de coordinación que contempla sólo se refieren a casos de sobreposición con concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas previamente que impidan absolutamente el otorgamiento del espacio costero marino de pueblos originarios, en su art. 7 inc. 2º, resolviendo resguardar los derechos constituidos con anterioridad a la solicitud, bastando sólo notificar al solicitante mediante una resolución denegatoria. No se contempla ninguna disposición directa que resuelva la incompatibilidad que eventualmente pueda existir entre los usos contemplados en el plan de administración y los instrumentos de planificación territorial, cuestión que podría ser subsanada en alguna medida por la intervención de la CRUBC, en el proceso de aprobación de dicho espacio, órgano que podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino, las que serán consideradas por la Subsecretaría para solicitar la destinación del mismo. 72 Entendiendo por uso consuetudinario aquellas “prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura” (art. 6 inc. 2º), comprendiendo usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales, entre otros, de acuerdo al art. 6 inc. 3º. Justicia Ambiental 155 S R L V. CONCLUSIONES Del abanico de definiciones y reflexiones recogidas aquí acerca del concepto de justicia ambiental y su relación con la planificación territorial parece evidenciarse la existencia de un núcleo teórico común, compuesto por las facetas distributiva, procedimental e integracional, que permitiría acercar dicho concepto a nuestro ordenamiento jurídico, propiciando la aplicación del término aludido a instrumentos de planificación territorial. Es así como a la luz de estos elementos identificados nos adelantamos en el análisis de los distintos instrumentos de planificación territorial y regímenes especiales aplicables al borde costero y las particularidades que este último presenta, siendo posible concluir: 1. Por una parte, nos encontramos con mecanismos adecuados de acceso y publicidad de la información sólo dentro del proceso de aprobación de dichos instrumentos, sustento que permite la intervención fundada de la comunidad, esto complementado con las innovaciones incorporadas en materia de acceso a la información pública. Estando éstos focalizados en la composición y presentación de los respectivos instrumentos. Sin embargo, nuestro ordenamiento contempla débiles herramientas que permitan el entendimiento de dichos instrumentos, situación necesaria por la complejidad técnica de la materia en cuestión que debe enfrentar la ciudadanía. 2. Respecto de la dimensión participativa del concepto de justicia ambiental, ésta tiene por objeto concederle a la ciudadanía incidencia real en los procesos de toma de decisiones, de forma que sus propuestas se ponderen en un plano de igualdad respecto de cualquier otro punto de vista.73 El espectro de incidencia de la participación se extiende a la posibilidad de intervenir en el diseño de planes, programas, políticas y regulaciones que incidan en su calidad de vida. Es así como es posible identificar una alta presencia de mecanismos participativos de distinta naturaleza en el ámbito de la planificación territorial, pero de eficacia limitada, siendo en la mayoría de los casos una intervención meramente consultiva, que no vincula a la autoridad, acompañada de exiguos plazos contemplados para realizar algún tipo de observaciones a dichas propuestas, inclusive en la figura del plebiscito comunal que permite introducir modificaciones al plan regulador comunal a iniciativa de la ciudadanía, 73 Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, Informe Anual de sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2008, (Santiago 2009), p. 366. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 156 JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL decisión que tendrá el carácter de obligatorio para la autoridad, no obstante pudiendo dicho dictamen ser alterado por la autoridad. 3. A su vez, la dimensión distributiva del concepto está vinculado al tratamiento justo que deben recibir todos los miembros de la comunidad en la distribución de los bienes y cargas sociales y en el caso de algún tratamiento diferenciado requerirá de justificación, cuestión que tiene directa relación con la idea de justicia distributiva tratada en el trabajo expuesto. En atención a lo anterior, no es posible identificar mecanismos correctores de inequidades en la distribución de externalidades negativas derivadas del planeamiento que afectan a determinados sectores de la población, poniendo de manifiesto en la práctica el uso de incentivos por medio de procedimientos informales que terminan por fraccionar a las comunidades afectadas, mermando la gran capacidad organizativa que puedan llegar a alcanzar. En consecuencia, es posible sostener que el estado actual de la vigencia de la justicia ambiental es deficitario. Esta falencia torna improbable una reducción de los niveles de conflictividad que pueden estar sujetas las comunidades que se sienten afectadas por las determinaciones de la autoridad, alcanzando cada vez mayor complejidad por los factores involucrados. Finalmente, nos parece conveniente integrar el concepto de justicia ambiental como una herramienta conceptual de obligada incorporación en los procesos de formulación de políticas e instrumentos planificadores del territorio y diagnóstico de situaciones particulares. Esto permitiría encauzar de manera sistemática el progreso hacia estadios menos injustos e indeseables que hoy encuentran justificación en razones prodesarrollo, ejecución de políticas públicas definidas hace años o, incluso, en autorizaciones a determinados proyectos que se enmarquen completamente dentro de la legalidad. VI. BIBLIOGRAFÍA B, Jorge, El acceso a la información pública y la justicia ambiental, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº XXXIV, 1er semestre, (Valparaíso, 2010). Justicia Ambiental 157 S R L B, Alan, Mecanismos de democracia directa en Chile: Los plebiscitos y consultas comunales, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº XXVIII, (Valparaíso, 2007). C, Eduardo, El Derecho Urbanístico, Los Instrumentos de Planificación y el Régimen Jurídico de los Bienes Públicos en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX, 2do semestre, (Valparaíso, 2007). L-T, Marta, Derecho Urbanístico y Medio Ambiente: Hacia el desarrollo urbano sostenible (editorial Dykinson, Madrid, 2006). R, Enrique, La Planificación Urbana en Chile, en Revista Derecho del Consejo de Defensa del Estado Nº 3, (Santiago, 2001). R, John, Teoría de la Justicia (Editorial Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 1995). 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U D P, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, Informe Anual de sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2008, (Santiago 2009). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 158 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN Thomas Yaksic Beckdorf * Resumen El presente trabajo tiene por finalidad realizar una investigación exhaustiva de las normas vigentes en materia de planes de descontaminación, analizando tres casos claves a nivel nacional para identificar en ellos nociones de justicia ambiental. Posteriormente, se examinará el tratamiento y aplicabilidad de este concepto en las leyes e instituciones federales estadounidenses, diferenciándolas del tratamiento normativo estatal. Finalmente, en razón de los antecedentes recogidos, se sugerirán algunas formas de incorporar la justicia ambiental al ordenamiento jurídico chileno, ya sea de forma expresa, o bien haciendo operativas, por parte de la institucionalidad ambiental, normas actuales pero desde un enfoque de justicia ambiental. JUSTICIA AMBIENTAL – PLANES DE DESCONTAMINACIÓN - PLANES DE PREVENCIÓN I. INTRODUCCIÓN El ordenamiento jurídico chileno ha experimentado numerosas reformas durante la última década que han tenido como objetivo acercar el derecho nacional a parámetros internacionales. Resulta ilusorio desvincular estas reformas del crecimiento económico, de los cambios políticos y de otros procesos de índole social. Frente a esto, cabe criticar la tardanza en la ejecución de estas reformas, en particular debido al aumento de recursos y capital humano que hoy ostenta nuestro país y que ha permitido que el Derecho Ambiental sea un área cada vez más relevante para el sistema político y social chileno. Si antes los problemas ambientales no representaban una necesidad que los chilenos pudieran y quisieran abarcar, hoy es un asunto que desean enfrentar, por cuanto se asocia al incremento de su calidad de vida. * Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Diego Portales. Justicia Ambiental 159 T Y B A diferencia de nuestro derecho, el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea y en especial, el de Estados Unidos, ha sido vanguardista en esta materia, incorporando al Derecho Ambiental nociones que nuestra legislación ha sido reacia a aceptar. Cabe identificar dos importantes conceptos que constituyen “la base de las políticas públicas y de la legislación ambiental en el derecho comparado y en el derecho internacional”1, que resulta interesante destacar. Uno de ellos es el desarrollo sustentable, idea que está presente en nuestra legislación ambiental y cuyo origen es el informe Brundtland para la ONU,2 que lo define como aquel “que satisface las necesidades del presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones”.3 Con esto se delimitó el auge económico a niveles que respetan el capital ambiental. El segundo concepto es el de justicia ambiental, que no ha sido incorporado explícitamente a nuestro ordenamiento y cuya elaboración teórica e implicancias sociales son de mayor complejidad que el de desarrollo sustentable, porque proviene del marco teórico de la “teoría de la justicia”,4 hipótesis que contiene elementos que afectan directamente los roles de las personas en la sociedad y, en el caso particular que nos ocupa, de los habitantes de los ecosistemas. La justicia ambiental “consiste en la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisión que se adopte debe garantizar la integridad ecosistémica de la zona afectada”.5 Esta definición nos acompañará durante este trabajo y es importante identificar en ella dos elementos determinantes: la distribución y la participación. Mientras el desarrollo sustentable descansa principalmente en la protección del medio ambiente frente a un desarrollo económico descontrolado, la justicia ambiental se hace cargo de los costos que las políticas ambientales tienen sobre ciertos grupos humanos, abogan1 2 3 4 5 Hervé, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales (en prensa), 2010, p. 265. Ibíd. Ibíd CFR Hervé Dominique, Noción y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicación en la Planificación Territorial y en la Evaluación Ambiental Estratégica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XXIII, Nº 1,Valdivia, julio 2010, pp.9-36. Ibíd. p. 16. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 160 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN do por la igualdad entre quienes soportan las cargas y considerando al ser humano como un actor central del ecosistema en el que habita. En el ámbito nacional, uno de los grandes hitos en el Derecho Ambiental chileno fue la promulgación de la LBGMA, en 1994, junto a sus respectivas modificaciones del año 2007 y 2010. Para nosotros reviste especial importancia el título II de la actual ley, que establece los Instrumentos de Gestión Ambiental: la Educación e Investigación, el SEIA, la Participación de la Comunidad en el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, las Normas de Calidad Ambiental y de la Preservación de la Naturaleza y Conservación del Patrimonio Ambiental, las Normas de Emisión, los Planes de Manejo, Prevención o Descontaminación y, finalmente, el procedimiento de reclamo. La ley, además de establecer estos mecanismos, define globalmente el concepto de medio ambiente y establece una institucionalidad que, junto con los mecanismos de protección, buscarían anticiparse a los problemas o daños que una determinada actividad produzca en el medio ambiente. Este objetivo se mantiene en la Ley Nº 20.417, que introduce modificaciones a la LBGMA. En esta investigación buscamos comprender un instrumento específico de gestión ambiental en relación con la compleja noción que hemos definido de justicia ambiental, dentro del marco de la institucionalidad ambiental chilena, pero, especialmente, en el derecho comparado. La justicia ambiental es un concepto que no aparece de manera expresa en la legislación ambiental chilena, y tampoco es una noción que esté presente en la labor jurisdiccional ni en el trabajo que desempeñan los actuales organismos ambientales. Sin embargo, la igualdad en el trato de los seres humanos que habitan un ecosistema y que se ven afectados por las consecuencias negativas de proyectos que buscan proteger o descontaminar el Medio Ambiente, es una situación de injusticia que traspasa el Derecho Ambiental. La participación de los habitantes de un ecosistema, en el respeto de su derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y a tener igualdad constitucional, sitúa a quienes se ven afectados por las cargas ambientales en una posición que, al menos, les permitiría defenderse de una distribución inequitativa de los costos ambientales de políticas que benefician a algunos habitantes favorecidos por un proyecto específico. Si los planes de descontaminación no contemplan una concepción de justicia ambiental en su aplicación, se excluiría la distribución equitativa de las cargas ambientales, Justicia Ambiental 161 T Y B y los habitantes no serían actores relevantes dentro de un determinado plan de descontaminación. En principio, un instrumento de gestión ambiental que no es entendido desde la justicia ambiental, se limitaría sólo a la protección del medio ambiente, sin relacionar dicho resguardo con el ser humano, que es el sujeto protegido por las normas primarias de calidad ambiental y por el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, situación que analizaremos más adelante. A continuación, realizaremos una investigación exhaustiva de las normas vigentes en materia de planes de descontaminación y analizaremos tres casos claves a nivel nacional, para identificar en ellos nociones de justicia ambiental. A nivel comparado, examinaremos el tratamiento y aplicación de este concepto en las leyes e instituciones federales estadounidenses, diferenciándolo del tratamiento normativo estatal. Terminaremos nuestro trabajo sugiriendo, en vista de los antecedentes recogidos a nivel nacional y en derecho comparado, maneras de incorporar el concepto de justicia ambiental al ordenamiento jurídico chileno, ya sea de forma expresa, o bien haciendo operativas normas actuales de la institucionalidad ambiental, pero desde un enfoque de justicia ambiental. II. LA JUSTICIA AMBIENTAL Y LOS PLANES DE PREVENCIÓN Y DESCONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO En este capítulo realizaremos un análisis de la normativa vigente en materia de planes de prevención y descontaminación, y también analizaremos tres casos de contaminación con sus respectivos planes de descontaminación, con el objeto de identificar la presencia o ausencia de una concepción igual o similar a la de justicia ambiental, tanto en la normativa vigente como en la jurisprudencia. La eventual ausencia de instrumentos de distribución equitativa de las cargas ambientales y de participación ciudadana, nos llevará a revisar y cuestionar el fundamento de los planes de descontaminación. Ya adelantamos que la justicia ambiental no es un concepto acuñado en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Esto, sin embargo, no será un límite para acometer una búsqueda de los elementos de distribución y participación ciuJorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 162 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN dadana en nuestro ordenamiento, pese a la eventual ausencia de un reconocimiento explícito de los mismos. 1. Los planes de Prevención y Descontaminación en la LBGMA y en el Reglamento que fija el procedimiento y las etapas para establecer Planes de Prevención y Descontaminación El párrafo 6 de la LBGMA6 regula como uno de los instrumentos de gestión ambiental los denominados “Planes de Manejo, Prevención o Descontaminación”. En este trabajo nos limitaremos solamente a un análisis específico de los planes de descontaminación, los cuales se definen como “un instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad recuperar los niveles señalados en las normas primarias y/o secundarias de calidad ambiental de una zona saturada”.7 Zona Saturada, a su vez, es un concepto que también define la LBGMA como “aquella [zona]8 en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas”.9 Lo que busca la LBGMA en este párrafo es asegurar la calidad y cantidad de los recursos naturales de una zona determinada, evitando su saturación. Para lograrlo, la ley ordena al MMA10 establecer planes de descontaminación de cumplimiento obligatorio para zonas calificadas como latentes o saturadas.11 El art. 45 de la LBGMA establece los siguientes contenidos mínimos de los planes: la relación que exista entre los niveles de emisión totales y los niveles de contaminación a ser regulados; el plazo en que se espera alcanzar la reducción de emisiones materia del plan; la indicación de los responsables de su cumplimiento; la identificación de las autoridades a cargo de su fiscalización; los instrumentos de gestión ambiental que se usarán para cumplir sus objetivos; la proporción en que deberán reducir sus emisiones las actividades responsables de la emisión de los contaminantes a que se refiere el plan, la que deberá ser igual para todas ellas; la es6 7 8 9 10 11 Párrafo sexto, texto refundido de la LBGMA. Art. 2º DS Nº 94, de 1995, MINSEGPRES. El paréntesis es nuestro. Art. 2 letra u) LBGMA. La Ley N° 20.417, al crear una nueva institucionalidad ambiental, modifica la competencia del órgano que conoce de esta materia, mediante la creación del MMA. Anteriormente dicha competencia estaba reservada al MINSEGPRES. Art. 44 LBGMA. Justicia Ambiental 163 T Y B timación de sus costos económicos y sociales; y la proposición, cuando sea posible, de mecanismos de compensación de emisiones.12 La definición de los planes de descontaminación y de zona saturada parecieran, en primer término, no considerar a las personas ni como objeto de protección ni como elemento a tener en cuenta cuando se establece un plan de descontaminación, puesto que no lo menciona en forma expresa. Sin embargo, dichos planes, al tener por objeto recuperar los niveles de las normas primarias, sí estarían considerando a las personas, porque la norma primaria de calidad ambiental se determina en función del riesgo para la vida o salud de la población, a diferencia de la norma secundaria de calidad ambiental, que se determina por el riesgo que constituye para la protección, conservación o preservación de la naturaleza.13 En definitiva, los planes de descontaminación se pueden establecer para proteger el medio ambiente como un objeto en sí mismo o en su relación con el ser humano. En cuanto a las exigencias para los planes de descontaminación, pareciera que una de ellas se refiere a un elemento de la justicia ambiental, al mencionar que la proporción en que deberán reducir sus emisiones las actividades responsables deberá ser igual para todas ellas. En este caso, sin embargo, la disminución equitativa de las emisiones es respecto de todas las fuentes contaminantes, para que todas ellas soporten las cargas ambientales, pero no aboga por la igualdad entre las personas que deben tolerar las cargas. Se trata, más bien, de un criterio de igualdad para quienes generan las cargas ambientales. No obstante, este último grupo también se ve afectado por las mismas cargas que generan cuando deben hacerse cargo de los costos que implica la implementación de un plan de descontaminación. Así, la parte que genera la contaminación puede llegar a soportar el costo producido tras la implementación de criterios de justicia ambiental. De esta manera, es cuestionable que el requisito de distribución proporcional de las emisiones contaminantes sea, concretamente, una manifestación del elemento de distribución de la justicia ambiental. De cualquier forma, pareciera que la justicia ambiental, al menos de manera incidental, no estaría del todo ausente en nuestro Derecho Ambiental. 12 13 Art. 45 LBGMA. Art. 2º letra n) y ñ) LBGMA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 164 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN Respecto del art. primero de la Ley Nº 20.417, que introduce modificaciones a la LBGMA,14 los cambios implementados por esta ley no son significativos para la materia que nos ocupa. Se trata más bien de modificaciones que adaptan los planes a la nueva institucionalidad ambiental e incorporan una nueva nomenclatura, sin que ésta contenga elementos nuevos de la justicia ambiental. El establecimiento de un plan de descontaminación se realiza con posterioridad a la dictación del DS que declara una zona como saturada. En la creación del plan se permite que cualquier persona pueda aportar los antecedentes técnicos, científicos, sociales y económicos que estime pertinente,15 medida que faculta a los habitantes de una determinada zona saturada a entregar información respecto de los efectos que la contaminación está produciendo en las áreas que habitan. No hay restricciones en cuanto a la información que pueden entregar, ni tampoco respecto de quien la entrega, pero nada obliga al MMA o a la SEREMI respectiva a utilizar dicha información. Ésta no es una obligación vinculante para la autoridad, pues el Reglamento sólo señala que el Director16 deberá basarse en los antecedentes que contiene el expediente para proponer al Consejo Directivo el proyecto definitivo del plan.17 Los ámbitos de participación se hacen más recurrentes en los arts. siguientes. En efecto, el art. 7º del Reglamento,18 pese a no establecer nociones de justicia ambiental, se refiere a la participación de manera más elaborada. La letra c) de dicho art. señala: “La estimación del impacto negativo en la salud de la población afectada por la contaminación” y la letra f) establece: “La estimación del impacto social y económico de la utilización de tales instrumentos”19. Ambos literales se refieren a las personas que habitan una determinada zona saturada, sin preocuparse de la distribución equitativa de las cargas ambientales, pero sí haciéndose cargo de incluir en el plan los efectos que tiene la contaminación sobre la población. Éste es un primer paso que nos permite concluir no sólo que hay una preocupación de la ley 14 15 16 17 18 19 Art. 1°, Ley Nº 20.417. Art. 6°, título II, párrafo 1º, DS Nº 94, de 1995 del MINSEGPRES. La nueva institucionalidad ambiental no modifica la nomenclatura respecto al cargo de Director. Sin embargo, todas las referencias deben entenderse a la nueva institucionalidad ambiental. Art. 13, título II, párrafo 5º, DS Nº 94, de 1995, del MINSEGPRES. Art. 7°, título II, párrafo 2º, DS Nº 94, de 1995, del MINSEGPRES. Art. 7°, letra c y f, título II, párrafo 2º, DS Nº 94, de 1995, del MINSEGPRES. Justicia Ambiental 165 T Y B por el resguardo de los recursos naturales de un sector, sino también por la salud e impacto social en las personas. La participación se hace más efectiva conceptualmente en los arts. siguientes. El art. 12 permite que, tras la publicación de la resolución que aprueba el anteproyecto, cualquier persona pueda formular observaciones, las cuales tienen que ser fundadas y presentadas por escrito. El art. siguiente señala que el Director de la CONAMA tiene que basarse en los antecedentes —que forman el expediente— y en las observaciones, para proponer un proyecto definitivo del plan de descontaminación al Consejo Directivo. De esta manera, el Director está obligado a hacerse cargo de la información entregada por las personas, sin perjuicio de la dificultad de materializar dicha obligación. Esta noción que establece la ley es muy general y de poca efectividad en su cumplimiento; es decir, es una idea de participación limitada en su ejecución. La única forma que contempla el reglamento para poder dirigirse en contra de la autoridad, por no haber actuado conforme a lo prescrito en la ley, es a través del procedimiento de reclamo ante el juez de letras competente, por cualquier persona que considere que los planes de descontaminación no se ajustan a la ley. Este instrumento podría ser un mecanismo para que los ciudadanos demandaran la consideración de los antecedentes y observaciones entregadas al Director. Sin embargo, argumentar lo anterior no sería una tarea sencilla. La ley deja al arbitrio del Director la estimación de dicha información, pudiendo éste incluso desecharla. Más recomendable resulta la utilización del recurso de protección ambiental,20 fundado en el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”,21 derecho que se ha visto vulnerado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. De esta manera, el reglamento incluye nociones de participación, pero éstas no son suficientes para establecer que el reglamento se hace cargo del elemento de participación de la justicia ambiental, porque el desarrollo de este elemento por la justicia ambiental es, doctrinariamente, de mayor complejidad y sofisticación. La participación no se limita a que las personas formen parte de las decisiones o a que sus reclamos u opiniones sean considerados; la par20 21 Art. 20 CPR. Art. 19 Nº 8. CPR. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 166 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN ticipación, entendida desde la justicia ambiental, considera el reconocimiento de la situación comunitaria, de las personas que la integran y de sus capacidades; no es un derecho a ser escuchado, sino que un derecho a ser considerado como persona, lo cual significa mucho más que sólo poder manifestarse y que esa manifestación sea incorporada, puesto que comprende al sujeto como un ser humano, entendiendo a las personas como parte del ecosistema. Más aún, olvidándonos de la justicia ambiental, la participación sigue siendo poco operativa, ya que no hay una obligación vinculante real y efectiva para el las autoridades con competencia ambiental. Tampoco se hace cargo de la distribución en igualdad de las cargas ambientales que saturen una determinada zona. Por último, con la nueva institucionalidad ambiental presente en la Ley Nº 20.417,22 cambian las autoridades competentes que conocen las materias de este reglamento, pero el fondo del asunto no es modificado, con lo que la justicia ambiental en nuestro ordenamiento jurídico sigue presente de forma incidental. 2. La Justicia Ambiental en los Planes de Prevención y Descontaminación de la Región Metropolitana23 y de la ciudad de Chuquicamata24 2.1 Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana (PPDA) Mediante este decreto, que materializa el instrumento de gestión ambiental que estamos analizando, se establece detalladamente el procedimiento para disminuir las emisiones de los contaminantes normados y de sus precursores, de manera de proteger tanto la salud de la población como el medio ambiente.25 Dicho plan está basado en la declaración de zona saturada y latente por parte del MINSEGPRES.26 De lo anterior podemos desprender que la disminución de los contaminantes tiene por objeto proteger de la contaminación, en forma igualitaria, 22 23 24 25 26 Ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, publicada en el DO con fecha 26 de enero de 2010. DS Nº 58, de 2004, MINSEGPRES. DS Nº 206 de 2001, MINSEGPRES. Art. 1, DS Nº 58, de 2004, MINEGPRES. DS Nº 131, de 1996, MINSEGPRES. Justicia Ambiental 167 T Y B tanto al medio ambiente como a las personas, objetivo que es armónico con el derecho fundamental de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.27 El plan de descontaminación es eminentemente técnico, pues busca disminuir los contaminantes, pero también establecer líneas de acción que contemplen la participación ciudadana. Éstas aparecen en el Capítulo XII y establecen un “programa de involucramiento de la población, participación ciudadana y educación ambiental”, que “tiene dos objetivos: potenciar el rol y acción de la institución educativa, como escenario para la enseñanza y aprendizaje de una conciencia y conductas ambientales, y fortalecer en forma efectiva la participación ciudadana en el marco de la descontaminación del aire de Santiago”.28 Estos dos objetivos dejan al descubierto el punto de vista desde el que se considera la participación, que no se sitúa precisamente desde la toma de decisiones, sino desde el aporte que cada individuo puede hacer para descontaminar la zona o no contribuir a elevar los niveles que provocaron la saturación de la misma. Es una participación instrumentalizada en pos del cumplimiento de los estándares ambientales buscados por el plan, sin entregarles a los ciudadanos libertad de liderazgo en el manejo de una situación que los afecta directamente. El plan es técnico y puede no ser el documento donde se deberían plasmar los elementos de participación y distribución equitativa de las cargas ambientales en forma expresa, pero tampoco fue construido desde una perspectiva de justicia ambiental. Lo anterior ocurre porque la normativa que la regula, y a partir de la cual se elabora el plan, no contempla este concepto expresamente, como hemos observado, y también porque en su redacción están ausentes los elementos que hemos identificado como esenciales en la justicia ambiental. La distribución equitativa de las cargas no es un tema tratado en forma directa en el plan, sino más bien se encuentra en los requisitos que establece el art. 45 de la LBGMA para los planes de descontaminación29. La participación ciudadana, en tanto, sí es una idea que está presente explícitamente en el plan, pero no desde la óptica que nos interesa en esta investigación. 27 28 29 Art. 19 CPR. Art. 73 y ss. DS N º58, de 2004, MINSEGPRES. Art. 45 LBGMA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 168 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN 2.2. Plan de descontaminación para la zona circundante a la fundición Chuquicamata, de la División Chuquicamata de CODELCO Chile La situación de Chuquicamata difiere de la contaminación atmosférica de la Región Metropolitana, principalmente respecto de la fuente productora de las emisiones, que derivaron en la declaración de ambas zonas como saturadas. Es importante tener en cuenta que los planes de descontaminación pueden limitar actividades productivas, pudiendo derivar en conflictos de intereses. En el caso de la Región Metropolitana, las fuentes contaminantes establecidas en el plan son variadas. No se identifica un gran emisor, lo que hace más compleja la labor de determinar eventuales conflictos entre empresas y órganos públicos. Esta situación cambia, sin embargo, al trasladarnos a Chuquicamata, II Región, sector en el cual las emisiones contaminantes provienen de una fuente, la gran minería del cobre, sin perjuicio de que la situación geográfica de la zona pueda facilitar la concentración de contaminantes. El significativo aporte de la Corporación Nacional del Cobre de Chile, CODELCO, a la economía del país, además de la presencia del Gobierno en el directorio de la empresa —a través de la figura de los ministros de Hacienda y de Minería— son antecedentes que pueden generar potenciales conflictos de interés. No es objeto de este trabajo revisar el Plan de Descontaminación de Chuquicamata desde una óptica política. Sin embargo, es importante conocer el contexto en el cual se sitúa, porque el Derecho Ambiental se materializa mediante políticas públicas y, si confirmamos la ausencia del concepto de justicia ambiental en el ordenamiento jurídico chileno, al analizar las causas de dicha ausencia, deberemos analizar aquellos factores políticos que sean relevantes. Desde el punto de vista legal, el año 1992 se declaró zona saturada por anhídrido sulfuroso y material particulado respirable al área circundante a la fundición de Chuquicamata, en la Región de Antofagasta.30 Al igual que en el Plan de la Región Metropolitana, en este caso la disminución de los contaminantes tiene por objeto resguardar la salud de las personas. El art. 8º del plan contenido en el DS N° 206 de 2011, del MINSEGPRES, establece que las restricciones se efectuarán mientras existan asentamientos humanos en la zona colindante, por lo que aquí no se está resguardando el medio ambiente por sí solo, sino en relación con las personas. El 30 DS N º185 de 1992, del Ministerio de Minería. Justicia Ambiental 169 T Y B art. siguiente también menciona a los habitantes, al establecer medidas adicionales ante la superación de los niveles de concentración de las emisiones, medidas creadas “con el objeto de proteger a las población de la localidad…”.31 Respecto de la participación ciudadana, la situación es similar a la del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana. El Plan de Educación y Difusión Ambiental también tiene por objeto educar a la población. Sin embargo, no le otorga herramientas de participación real que le permitan intervenir en el problema que les afecta. También se establecen medidas que las personas pueden adoptar ante la ocurrencia de episodios críticos, para evitar consecuencias negativas de mayor impacto tanto en el medio ambiente como en su salud.32 3. El paradigmático caso de contaminación del complejo industrial Ventanas, ubicado en la comuna de Puchuncaví En la comuna de Puchuncaví funciona hace treinta años33 un complejo industrial —Ventanas—, que actualmente agrupa a más de diez empresas,34 entre cuyos rubros encontramos el acopio de Petcoke, plantas de gas natural licuado, vertedero de desechos peligrosos y centrales termoeléctricas.35 En 1992, la autoridad dictó el DS Nº 185, debido a la preocupación que despertaron los altos índices de contaminación en el sector. El art. 1736 dispuso que los establecimientos regulados por el Decreto que estuvieran emplazados en zonas declaradas como saturadas, debían presentar planes de descontaminación en un plazo máximo de seis meses desde la fecha de publicación del Decreto por el que dicha zona fue declarada como saturada. El art. 4º transitorio37 estableció la obligación de la Empresa Nacional de Minería y de Chilegener S.A. de instalar una red de monitoreo permanente de 31 32 33 34 35 36 37 Art. 9, letra a), DS Nº 206, de 2001, MINSEGPRES. Art. 12 DS Nº 206, de 2001, MINSEGPRES. Sabatini, Francisco y Sepúlveda, Claudia, Conflictos ambientales entre la globalización y la sociedad civil (Publicaciones CIPMA, 1997) p. 141. Entre ellas: Aes Gener, Puerto Ventanas, Cemento Melón, Polpaico, Catamutún, Panimex S.A, Codelco División Ventanas, Gasmar, Minera Montecarmelo, Oxiquim y CORDES. CRI-Protección. Miguel David Inzunza Vargas y Consejo Ecológico comunal de la localidad de ventanas contra COREMA región de Valparaíso. p. 2. DS N º185 de 1992, MINSEGPRES. Ibíd. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 170 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN la calidad del aire, obligándola también a presentar un plan de descontaminación antes del 31 de julio de 1992. De esta manera, la zona cuenta desde esa fecha con una declaración de zona saturada y su respectivo plan de descontaminación.38 El problema ha surgido debido a que dichos declaración y respectivo plan de descontaminación no tienen como fuente la actual LBGMA,39 sino el decreto mencionado. Esto ha significado que la zona sea regulada por un plan de descontaminación que no se ajusta a los requisitos y normas de la LBGMA, lo que ha causado una desigual aplicación de la normativa ambiental en el territorio nacional. El reconocimiento de la zona de Ventanas como saturada tampoco ha implicado que la autoridad deje de aprobar la instalación de nuevas empresas que producen emisiones contaminantes. El plan de descontaminación autorizado por el DS Nº 259 regula solamente la Fundición y Refinería “Las Ventanas” de la Empresa Nacional de Minería y la Planta Termoeléctrica de Aes Gener S.A. (sucesor de Chilgener), omitiendo establecer las demás fuentes contaminantes de la zona.40 En efecto, la COREMA de la Región de Valparaíso aprobó el proyecto Central Termoeléctrica Energía Minera, sin que se hubiese condicionado el proceso a los requisitos que establece la LBGMA, especialmente lo dispuesto por el art. 45, el cual prescribe el contenido mínimo que deberán incluir los planes de descontaminación.41 Así, el objetivo tras los planes de descontaminación, entendidos como un instrumento de gestión ambiental establecido en la LBGMA, está ausente de la normativa que regula la saturación atmosférica de la zona de Ventanas. Esto ha traído como consecuencia que los habitantes estén sometidos a un nivel de contaminación que los priva del ejercicio de su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,42 lo que a su vez los facultaría a deducir un recurso de protección ambiental.43 38 39 40 41 42 43 Cit. (n.35). LBGMA. Cit. (n.35). Art. 45 LBGMA. Art. 19 Nº 8 CPR. Art. 20 CPR. Justicia Ambiental 171 T Y B La LBGMA incorpora por primera vez en el ordenamiento jurídico ambiental chileno, una concepción del medio ambiente entendida desde el punto de vista del desarrollo sustentable. Este ha sido un paso importante para nuestra legislación, porque se ha materializado en una manera pro medio ambiente de entender la normativa. En la práctica, ha significado una protección del medio que aboga por la permanencia de los recursos naturales, utilizándolos en cantidades y de maneras que no pongan en riesgo su continuidad. Es un estándar desde el cual se ha reenfocado la legislación especial en torno al medio ambiente y que se ha constituido como un mínimo que debe ser respetado por la normativa posterior a la vigencia de la ley. Por tanto, el plan de descontaminación aprobado en 1992 por el Ministerio de Minería para la zona de Ventanas no solamente ha sido dictado en un contexto en el que estaban ausentes los parámetros de la LBGMA, sino que, en la práctica, ha sido deficiente en la protección de dicha zona como un sector que concentra altos índices de contaminación.44 El plan de descontaminación de la misma no impide la aprobación de nuevos proyectos de emisiones contaminantes significativas, como ha sucedido con el proyecto Central Termoeléctrica Energía Minera, ni tampoco ha importado una obligación efectiva de disminución de emisiones para todos los actores contaminantes, pues se ha limitado sólo a dos fuentes contaminantes, la fundición y refinería “Las Ventanas” de la Empresa Nacional de Minería, y la Planta Termoeléctrica de Aes Gener S.A., pese a que el total de empresas emisoras de la zona supera los diez. Como el Plan de Descontaminación de Ventanas no contempla obligaciones para las nuevas empresas que se instalen en la zona y sean fuentes emisoras de MP10 y SO2, no hay un límite legal para que continúen instalándose allí empresas contaminantes. El art. 46 de la LBGMA establece: “En aquellas áreas en que se esté aplicando un plan de prevención o descontaminación, sólo podrán desarrollarse actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. Su verificación estará a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente”.45 No es objeto de esta investigación ahondar en si resulta o no legal desarrollar actividades contaminantes, dada la existencia de un plan de descontaminación que 44 45 Cit. (n.35). p. 8. Ibíd. p.9. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 172 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN no establece exigencias para ciertas fuentes. Lo que interesa en este caso es realizar un ejercicio similar al que hemos desarrollado en las pp. anteriores, en cuanto a determinar la presencia o ausencia de la justicia ambiental en algunas fuentes. La diferencia radica en que en el caso de Ventanas, el ejercicio podemos desarrollarlo en mayor profundidad, utilizando un criterio distinto para entender la importancia de la presencia o ausencia de la justicia ambiental —prescindiendo de su nombre conceptual— en los elementos que la componen en el sistema jurídico chileno. En la localidad de Ventanas, no sólo queda en evidencia la inequidad en la distribución de cargas ambientales y la prácticamente nula participación ciudadana, sino, además, la desigualdad está presente en un nivel anterior al soporte de los costos ambientales: hay ausencia de igualdad en la aplicación homogénea de normas que establecen criterios para la protección del medio ambiente de las personas que lo habitan y cuyo objeto es una reglamentación a nivel de todo el sistema jurídico. La desigualdad en las normas se materializa en inequidad en el soporte de costos ambientales, afectándose en forma directa los derechos fundamentales de las personas que habitan la zona y el objeto de protección de las garantías constitucionales. Al aplicar para ella normas y criterios jurídicos diferentes y de mayor benevolencia para las empresas que contaminan, se lesiona el art. 19 Nº 2 de la CPR, que consagra la garantía de igualdad ante la ley; también se afecta el art. 19 Nº 8, que establece el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El Plan de Descontaminación para Ventanas y el DS Nº 254, privilegian a las empresas cuyas emisiones son contaminantes para esa zona, porque establece exigencias y cargas menores que las reglamentadas por la LBGMA, lo que se traduce en desigualdad en la aplicación normativa. Dicha benevolencia permite una mayor contaminación, que afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de ella. 4. Resumen preliminar En este capítulo corroboramos la ausencia expresa del concepto de justicia ambiental en el ordenamiento jurídico chileno, lo que nos permite plantear el desafío de analizar su incorporación para hacerla operativa. En una primera parte, revisamos la normativa vigente y dos planes de descontaminación, encontrando tanto el elemento de distribución equitativa y el de participación ciudadana, pero desde una óptica diferente a la entendida por la justicia ambiental. Los beneficiados por Justicia Ambiental 173 T Y B las actividades que producen cargas ambientales no soportan sus costos, y quienes toleran las cargas ambientales tampoco son partícipes de los problemas ambientales que les afectan, sino solamente un objeto de protección, como en los planes concretos de descontaminación. El elemento de participación es instrumental para disminuir o bien no incrementar las concentraciones de contaminantes. La idea detrás de la documentación revisada se asemeja a una noción del medio ambiente independiente del ser humano que habita un ecosistema, y el sentido está ligado al desarrollo sustentable, con el objeto de proteger los recursos naturales de una zona, declarándola como saturada o latente. Vimos que sí se considera la salud de las personas como el principal bien jurídico a protege; sin embargo, éstas no son consideradas como integrantes y partícipes activos de los ecosistemas que habitan. Los planes de descontaminación no buscan igualar las concentraciones de contaminantes al de otras zonas, de modo que todas las personas soporten las mismas cargas ambientales, o no soporten ninguna. En la tercera parte, analizamos brevemente el caso de la zona de Ventanas, para entender la ausencia de justicia ambiental en un análisis de mayor profundidad, al observar que la inequidad en la distribución de cargas ambientales puede tener origen en la desigualdad de la ley aplicable a todos los chilenos. III. EL DESARROLLO DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL EN ESTADOS UNIDOS Al revisar los antecedentes sobre la contaminación en el mundo, y en particular en Estados Unidos, podemos hacer dos importantes constataciones. La primera es que Estados Unidos es el principal emisor a nivel mundial de gases que contribuyen al efecto invernadero, con 22% del total de gases emitidos, seguido por China, con 18% del total.46 La segunda es que la contaminación ambiental a nivel interno en Estados Unidos es elevada —“uno de cada cuatro estadounidenses vive a menos de tres millas de un sitio extremadamente contaminado”47— y desigual, debido a que 46 47 CDIAC, UN 2004. En www.cambio-climatico.com/los-10-paises-que-mas-contaminan, visitado el domingo 29 de mayo de 2010. Superfund’s 25th Anniversary: Capturing the Past, Charting the future, disponible en www.epa.gov/ superfound/25anniversary/, visitado el 29 de mayo de 2010. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 174 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN dentro del cuarto de estadounidenses que viven cerca de zonas muy contaminadas predominan los grupos marginales, las personas de color y aquellas de bajos ingresos.48 Dentro de este grupo se incluye la población rural y aquellos que viven en los suburbios, ya que usualmente residen cerca de recintos militares y otros lugares contaminados.49 A primera vista, podríamos concluir que Estados Unidos es un actor relevante en materia de contaminación. Sin embargo, este diagnóstico es apresurado, pues no considera un segundo rol que tiene dicho país en relación con la contaminación ambiental, cual es ser uno de los que más ha desarrollado su normativa ambiental, creando instituciones y agencias que han hecho operativas las normas que integran el ordenamiento jurídico ambiental estadounidense, cuyo desarrollo sobrepasa con creces a los incipientes sistemas normativos ambientales sudamericanos, y en particular al chileno. Así, la nación económicamente más desarrollada del mundo es víctima de una gran paradoja: es aquella que más contamina a nivel mundial y es también la que dispone de un sofisticado sistema normativo e institucional diseñado para proteger el medio ambiente. Un criterio que permite evaluar la evolución, el desarrollo y sofisticación de un ordenamiento jurídico en materia ambiental es el de justicia ambiental. En este capítulo, analizaremos el Derecho Ambiental estadounidense desde esta perspectiva, con el objeto de buscar una solución ambiental, legal y política para situaciones similares a las que en Chile aplicaríamos la clasificación de zona saturada para someterla a un plan de descontaminación. En el sistema legal estadounidense, según la tradición anglosajona, predomina la jurisprudencia por sobre la sistematización de leyes. En materia ambiental, la codificación ha sido relevante, y actualmente existen importantes cuerpos normativos que regulan las actividades que afectan el medio ambiente. La codificación ha sido tanto a nivel federal como estatal, ya que las normas federales,por definición, son de común aplicación para todo el territorio nacional. La principal norma federal es 48 49 Eady F. Cleaning Up Abandoned or Inactive Sites. en: Gerrard Michael, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental Justice (American Bar Association, 2008), p. 569. Ibíd. Justicia Ambiental 175 T Y B el capítulo 40 del Código de Regulaciones Federales,50 que se refiere a la protección del medio ambiente. Desde el punto de vista institucional, existe la Agencia para la Protección Ambiental,51 la cual “mantiene un compromiso continuo de asegurar la justicia ambiental para todo el pueblo, independientemente de la raza, el color, el origen nacional o los ingresos”.52 La EPA reconoce que las comunidades minoritarias y las de bajos ingresos frecuentemente están expuestas a daños y riesgos ambientales, por lo que trabaja para proteger a éstas y a otras comunidades agobiadas por los efectos adversos a la salud humana y al medio ambiente. Programas como los de descontaminación y de implementación de regulaciones, son coherentes con las leyes ambientales y los derechos civiles, pues “asegurar la justicia ambiental significa no tan sólo proteger a la salud humana y el medio ambiente para todos, sino también que todas las personas sean tratadas de manera justa, teniendo la oportunidad de participar significativamente en el desarrollo, la implementación y el cumplimiento de las leyes, regulaciones y políticas ambientales.”53 El derecho federal y estatal se ha caracterizado en materia ambiental por su disímil desarrollo. En general, la justicia ambiental a nivel estatal ha tenido un desarrollo considerablemente mayor que a nivel federal, lo que podría explicarse por la mayor dificultad que implica la modificación de normas federales por sobre la de cuerpos normativos aplicables sólo a un estado determinado; el derecho es más dinámico a nivel estatal. Los estados han incorporado a su normativa ambiental temas como la desproporcionada exposición de las minorías y comunidades de bajos ingresos a los daños ambientales.54 Richard J. Lazarus y Stephanie Tai se preguntaron, al no haberse promulgado legislación que incorporara la justicia ambiental: ¿qué podía hacer la EPA, usando su autoridad discrecional, para incorporar las preocupaciones que derivan de la jus50 51 52 53 54 CFR; Code of Federal Regulations. Environmental Protection Agency (EPA en sus siglas en inglés). Memorándum del Administrador de la EPA sobre la Justicia Ambiental en http://www.epa.gov/espanol/leyesreglamentos.htm#masinfo, visitado el 6 junio de 2010. Ibíd. Lazarus Richard, Tai Stephanie, Integrating Environmental Justice into EPA Permitting Authority, en Hill Barry, Environmental Justice: Legal Theory and Practice (Environmental Law Institute, Island Press, 2009), p. 127. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 176 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN ticia ambiental usando la regulación ambiental federal existente?55 Es decir, de qué manera se puede hacer operativa la justicia ambiental sin modificar la legislación federal estadounidense actual. Gracias al debate doctrinario suscitado, el gobierno federal apuntó a utilizar la legislación vigente con un claro objetivo de justicia ambiental, sin tener que dictar nuevas normas. En su art. titulado “Integrando la justicia ambiental en la autoridad de la EPA”, Richard J. Lazarus y Stephanie Tai56 proponen una perspectiva, preguntándose hasta qué punto la justicia ambiental condicionaba la autoridad de la EPA. Para responder esto, señalaron que primero había que examinar la normativa federal que permitiría condicionar la autoridad de la EPA a la justicia ambiental. Segundo, había que determinar cuál era la vía utilizada por las oficinas regionales de la EPA para incorporar estas preocupaciones ambientales dentro de sus objetivos. Finalmente, había que revisar las decisiones de la junta de apelaciones sobre la relación entre las preocupaciones de la justicia ambiental y la autoridad competente de la EPA.57 Los autores concluyeron que, claramente, la autoridad de la EPA era más amplia que sus obligaciones legales concretas. Una segunda pregunta que se hicieron estos autores fue en qué medida la EPA ha ejercido su autoridad en el proceso de autorización de permisos para promover las preocupaciones de la justicia ambiental. Si se concluía que esa autoridad existía, no ejercerla equivaldría a un abuso de discreción. Este análisis exige un alto estándar al ejercicio de las facultades de parte de la EPA, porque equipara una omisión a una acción consistente en el abuso de la discreción en sus facultades. Profundizando en esto, los autores se preguntan: ¿cómo se puede extender la normativa vigente para que incorpore la justicia ambiental, a través de la concesión o denegación de permisos por parte de la EPA? Su respuesta apunta a que las leyes federales facilitan que las agencias con autoridad ambiental puedan usar su autoridad para incorporar las preocupaciones de la justicia ambiental en las decisiones y permisos que otorgan. Para los autores, no todas estas normas utilizan un mismo lenguaje. Algunas señalan de forma directa el tipo de justicia y salud pública que le preocupa a la justicia ambiental, 55 56 57 Ibíd. Ibíd. p. 137. Ibíd. Justicia Ambiental 177 T Y B pero otras sólo le dan en forma indirecta cierta discreción a las agencias para otorgar permisos ambientales que incorporen las preocupaciones de la justicia ambiental.58 Las agencias se pueden hacer cargo de la justicia ambiental denegando permisos, reduciendo el monto del riesgo ambiental permitido o bien imponiendo condiciones diseñadas para estimular la participación de la comunidad, prevenir que aumenten los riesgos y prevenir la reparación injusta por un riesgo desproporcionado. Esta es una forma de incorporar la justicia ambiental sin una modificación normativa, lo que demuestra cierta elasticidad de las leyes e instituciones actuales que son parte del ordenamiento jurídico ambiental estadounidense. Por ejemplo, la Junta de Apelaciones del Medio Ambiente (Environmental Appeals Board) y la Agencia Regional para la Protección Ambiental (EPA) han incorporado las preocupaciones de la justicia ambiental, extendiendo su autoridad, a través de sus opiniones y directrices. Aunque la orden ejecutiva en materia ambiental no amplía expresamente la autoridad de la agencia, atendiendo a los motivos que implica la preocupación de la justicia ambiental, el alcance de esta autoridad es más grande hoy que antes que esa orden fuera emitida. La junta permite incentivos para que las agencias realicen evaluaciones de la justicia ambiental antes de la emisión de permisos. En este sentido, se ha progresado mucho para incorporar las preocupaciones de la justicia ambiental en el proceso de entrega de permisos ambientales.59 1. Los Planes de Descontaminación en el Derecho Ambiental estadounidense El sistema legal ambiental chileno y el sistema estadounidense son diferentes; provienen de tradiciones legales distintas y sus normas e instituciones poco tienen en común. Por esto, resulta artificioso buscar un símil en el ordenamiento jurídico de EE.UU. a los planes de descontaminación nacionales. Lo que sí haremos, es analizar situaciones y normas estadounidenses para las cuales, en Chile, habríamos aplicado la calificación de zona saturada, y elaborado un plan de descontaminación. Es decir, nos situaremos en una hipótesis de contaminación y examinaremos cuál es la respuesta del ordenamiento estadounidense, para ver de que manera, si lo hace, incorpora la justicia ambiental. 58 59 Ibíd. p. 138. Ibíd. p. 138. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 178 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN A continuación, revisaremos el Acta de Respuesta Integral, Compensación y Responsabilidad del Medio Ambiente (CERCLA por su sigla en inglés), el cual nos permitirá entender la respuesta del sistema jurídico de EE.UU. frente a hipótesis de contaminación. 1.1. Acta de Respuesta Integral, Compensación y Responsabilidad del Medio Ambiente (CERCLA) El CERCLA es un acta federal dictada en 1980 por el Presidente Jimmy Carter, que fue vista como una herramienta de innovación, para localizar, investigar y descontaminar los peores sitios a lo largo del país (de la basura tóxica). El acta crea un fondo económico especial derivado de impuestos al petróleo y a las industrias químicas, excluyendo de la calificación de sustancias peligrosas al petróleo crudo y refinado. La EPA extraía recursos de ese fondo para la limpieza de sustancias peligrosas; contaminantes que afectaran la salud pública o el medio ambiente. Luego de descontaminar un lugar o, en algunos casos, responder frente a una emergencia, la EPA podía buscar más tarde a quienes debían, por ley, asumir los costos de la descontaminación, dineros que la EPA tuvo que sacar del fondo proveniente del petróleo. El objetivo de este fondo era tener liquidez rápidamente para una emergencia ambiental, lo que le otorgaba eficiencia al sistema. Este fondo económico fue creado para proteger la salud pública, que era la principal preocupación de las autoridades tras la contaminación de un sitio. El acta crea una nueva agencia, la Agencia para Sustancias Tóxicas y Registro de Enfermedades (ATSDR), cuyo objetivo era prevenir, proteger, monitorear y mitigar la exposición humana de los riesgos asociados a los sitios contaminados y para los cuales había sido creado el fondo por el CERCLA. 60 El súper fondo ha cambiado con los años; ahora se incluye además a otra agencia y, como los recursos provenientes del petróleo y las industrias químicas expiraron, en la actualidad es el Congreso quien tiene que aprobar recursos para financiar las medidas adoptadas por el acta (CERCLA). 1.2. Marco de responsabilidad del CERCLA El CERCLA impone una estricta responsabilidad a cuatro clases de partidos (PRPs), que deben costear el proceso de descontaminación para financiar la limpieza de las liberaciones o intento de liberaciones de sustancias peligrosas: 60 Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act. Justicia Ambiental 179 T Y B i. Responsabilidad de los propietarios de las instalaciones donde se produce la liberación de sustancias peligrosas. ii. Responsabilidad de los operadores de las instalaciones. iii. Responsabilidad de las personas a cargo de coordinar la disposición, tratamiento o transporte de sustancias peligrosas. Responsabilidad de quienes aceptan transportar sustancias peligrosas a un vertedero. iv La responsabilidad puede ser impuesta a los operadores o a los dueños, aun cuando estos no sean los responsables de la contaminación ocurrida.61 El CERCLA autoriza a la EPA a investigar y hacerse cargo de la limpieza de sitios contaminados por emisiones de sustancias peligrosas, pero también permite que privados ejerzan acciones para hacerse cargo de la contaminación del lugar, pudiendo formular una acción de respuesta, sancionada bajo el Plan Nacional de Contingencia”62 (NCP, por su sigla en inglés), que establece procedimientos para responder a los derrames de petróleo y de sustancias peligrosas. El Plan Nacional de Contingencia define dos tipos de acciones que se pueden plantear como respuesta frente a una situación de contaminación como la descrita: la acción de eliminación63 y la de solución.64 1.3. Acciones de eliminación (Removal Actions) Son acciones a corto plazo, diseñadas para contener las emisiones de sustancias peligrosas cuando una rápida respuesta es necesaria para minimizar el inmediato efecto de una emisión. Bajo el Plan Nacional de Contingencia (NCP), las acciones de eliminación pueden ser apropiadas cuando hay una potencial contaminación para personas, animales o la cadena alimentaria. En estos casos, el fondo está disponible para financiar estas acciones al alero de la EPA, lo que es adicional a las acciones de eliminación que reciben financiamiento del Estado o de las agencias tribales que han ingresado a un específico sitio de cooperación. 61 62 63 64 E F., Cleaning Up Abandoned or Inactive Sites. en: Gerrard Michael, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental Justice (American Bar Association, 2008), p. 570- 571. En su idioma original, National Contingency Plan. En su idioma original, Removal Actions. En su idioma original, Remedial Actions. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 180 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN El financiamiento, sin embargo, no es ilimitado, pues el CERCLA establece que éste no puede exceder los 2 millones de dólares en costos en un período de 12 meses. En cuanto a las medidas y acciones que eventualmente puedan tomarse, éstas deben ser consecuencia de una evaluación de ingeniería y un análisis de costos, debiendo informarse a la comunidad de las acciones que se adoptarán, respondiendo y proveyendo información sobre la emisión. Para las acciones de eliminación programadas para comenzar a ejecutarse en un plazo menor a seis meses, la EPA o la agencia estatal deben publicar un aviso en un diario local en un plazo de 60 días después de que comiencen las acciones de eliminación, seguido de un período de 30 días para comentarios y respuestas escritas a los comentarios que sean significativos. Cuando las acciones de remoción tomen un tiempo mayor a 120 días, la agencia líder servirá para llevar a cabo entrevistas con oficiales locales, residentes y grupos de interés público u otros que, al finalizar los 120 días, soliciten información y envíen sus preocupaciones, pudiendo señalar de qué manera les gustaría verse involucrados en el proceso de descontaminación.65 1.4. Acciones correctivas o de solución (Remedial Actions) Las acciones de corrección carecen de la inmediatez que caracteriza a las acciones de eliminación, en las que urge una respuesta sin tardanza para detener las emisiones contaminantes, ya que por lo general son medidas que duran varios años. La corrección es a largo plazo, porque su objetivo es eliminar de manera permanente el riesgo que representa la emisión de sustancias peligrosas. Usualmente, consisten en la excavación del suelo, el tratamiento de aguas subterráneas, soluciones para los desechos contaminados que se encuentran fuera de los depósitos y, en casos extremos, una acción correctiva puede ser la relocalización permanente de las personas que residen en el lugar, siempre con el objetivo de cumplir con los estándares de salud que impone el CERCLA. En forma previa a que dicten una acción de corrección, se debe realizar un procedimiento, contenido en el Plan Nacional de Contingencia (NCP), para caracterizar, identificar y evaluar los lugares donde se quiere implementar una acción de corrección. El proceso de selección de las acciones de corrección es en varias fases y es realizado por el Plan Nacional de Contingencia.66 65 66 E F., cit. (n.61) p. 571- 572. Ibíd. p. 572 - 573. Justicia Ambiental 181 T Y B 1.5. Las relocalizaciones Usualmente, las relocalizaciones son solicitadas como una acción de corrección; sin embargo, para casos extremos, puede ser una medida independiente de la EPA, ya que por lo general prefiere implementar medidas que protejan la salud de las personas sin tener que moverlas de los sitios donde residen y pedirles que abandonen sus hogares. Esta medida se utiliza cuando el riesgo para la población es inminente y la ingeniería no es capaz de dar una solución, pero tiene un límite establecido por el CERCLA, y es que los sitios donde son trasladadas las personas deben ser de un valor equivalente a los terrenos que debieron abandonar. Son cuatro los escenarios preferentes en los que la EPA puede utilizar las relocalizaciones. En primer lugar, se debe considerar en forma preferente cuando psicológicamente es necesaria para los habitantes, o cuando sin ella no se puede limpiar la zona o implementar otras medidas para descontaminar. En segundo lugar, es una opción preferente cuando la EPA ha determinado que no es posible descontaminar para dejar el lugar a niveles adecuados para la salud de las personas. En tercer lugar, en casos en que no es razonable imponer otras soluciones, como prohibir a los niños jugar en los jardines, por ejemplo. Y en cuarto, puede ser una opción preferente cuando una acción correctiva requiere una localización temporal que espera durar un año. Los sitios objetos de estas medidas son ordenados de acuerdo con el riesgo que presentan para la salud humana o el medio ambiente. Los sitios que tienen un mayor riesgo están tratados en el Plan Nacional de Contingencia. Cuando la EPA inicialmente se da cuenta de que la emisión de una sustancia peligrosa puede ocurrir, la emisión y la instalación deben ser registradas en el Sistema de Información del CERCLA (CERCLIS, por su sigla en inglés), una base de datos que la EPA ha desarrollado para inventariar y manejar sitios donde se sabe que puede ocurrir la emisión de una sustancia peligrosa. La inclusión de un sitio en esta base de datos no significa que una reacción sea necesaria. Es más, estadísticamente, sólo entre 2 y 7% de los sitios incluidos en la base de datos están contemplados en el Plan Nacional de Contingencia.67 1.6. El proceso de las acciones correctivas El proceso de las acciones correctivas tiene varias fases. Primero, comienza con una investigación que incorpora una completa evaluación técnica del lugar, inclu67 Ibíd. p. 575. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 182 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN yendo un análisis de la hidrología, la identificación de la fuente contaminante y su extensión, estableciendo el camino que la contaminación puede seguir. Este proceso también evalúa los riesgos derivados del lugar e identifica las normas estatales, las federales y las regulaciones que se pueden utilizar para establecer los niveles de descontaminación del lugar. Cuando el proceso está terminado, la fase siguiente es el estudio de factibilidad, que identifica y evalúa alternativas para descontaminar el lugar. Con frecuencia, debido a las complicaciones propias del territorio, el proceso de las acciones correctivas o el estudio de factibilidad contempla sólo una parte de la contaminación del lugar, como por ejemplo, las napas subterráneas o un área geográfica determinada. Cada área se conoce con el nombre de unidades operables o realizables (operable units). El estudio que evalúa la solución para una unidad se denomina un estudio de factibilidad para una unidad operable (Operable Unit Feasibility Study, OUFS).68 El estudio de factibilidad debe desarrollar al menos cuatro alternativas de soluciones y usualmente, contiene una docena de opciones para descontaminar. La lista de estas medidas de soluciones es entonces reducida o limitada a los nueve criterios legales que incluyen la protección a la salud pública. Finalmente, el estado y la comunidad aceptan que sea un factor dentro del proceso de selección de soluciones. Una crítica legítima que puede plantearse a este proceso de selección de soluciones es que la comunidad afectada no puede ser evaluada hasta que el período de comentarios públicos haya expirado y una solución preferida haya sido seleccionada. Cuando la EPA revisó el NPC el año 1990, los ciudadanos consideraron que la comunidad debía jugar un rol más significativo, dándole la habilidad de participar antes del proceso de soluciones o durante el estudio de factibilidad. Cuando el proceso de solución y el estudio de factibilidad han terminado, la EPA propone una solución para una unidad operable o para todo el lugar. Debe describir las debilidades y fortalezas de las alternativas de solución propuestas y ofrecer una clara justificación para la solución seleccionada. La EPA debe informar de esto a la autoridad federal y a la comunidad, y luego sostener reuniones públicas en las que la comunidad afectada pueda responder a la opción de descontaminación propuesta.69 68 69 Ibíd. p. 576 - 578. Ibíd. Justicia Ambiental 183 T Y B 1.7. Demandas ciudadanas Como muchos estatutos ambientales federales, el CERCLA permite que los ciudadanos particulares presenten demandas judiciales en determinadas circunstancias. Los ciudadanos demandantes pueden exigir descontaminación adicional para un sitio donde ya se han tomado las acciones de solución, argumentando que las medidas de solución ya establecidas pueden exponer a los habitantes a un riesgo adicional. El éxito de estas medidas ha sido desigual.70 IV. LA INCORPORACIÓN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO AMBIENTAL CHILENO En el segundo capítulo de este trabajo, concluimos que la justicia ambiental no estaba consagrada en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la presencia incidental de los elementos de participación ciudadana y equidad en la distribución de cargas ambientales, desde una óptica diferente a la buscada por la justicia ambiental. En el tercer capítulo, concluimos que sin perjuicio de la sofisticación del Derecho Ambiental estadounidense, la justicia ambiental era un concepto desarrollado expresamente en algunas regulaciones estatales, pero no a nivel federal. Ahondando en las regulaciones federales, observamos cómo han hecho operativa la justicia ambiental sin modificar la legislación federal existente, es decir, utilizando las leyes y las facultades actuales de la instituciones ambientales. En este capítulo final, propondremos dos formas de incorporar la justicia ambiental al ordenamiento jurídico ambiental chileno, siguiendo la experiencia estadounidense, pero limitados por las normas e instituciones jurídicas nacionales. La complejidad de reformar normas federales en un sistema político federal es, como hemos analizado en el capítulo anterior, una de las causas que explica por qué Estados Unidos no ha incorporado expresamente este principio a nivel federal, pues se requiere lograr un consenso nacional para modificar un principio que determina completamente la forma de entender el Derecho Ambiental y su relación con las personas. De ahí que en la práctica se utilicen las normas e instituciones existentes con claros objetivos de justicia ambiental. Sin embargo, el principal pro70 Ibíd. p. 581. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 184 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN blema para que sigamos este camino en el ordenamiento jurídico chileno, es que nuestras normas e instituciones ambientales no sólo difieren radicalmente de las estadounidenses en cuanto a su cantidad, sino que además, son considerablemente menos garantistas que las normas estadounidenses. Los planes de descontaminación se pueden establecer para proteger el medio ambiente en sí mismo, cuando los niveles que se tratan de recuperar son los de las normas secundarias,71 o para proteger la salud de las personas, cuando se tratan de recuperar los niveles de las normas primarias.72 En este último caso, cuando los planes se establecen para proteger la salud de las personas, es el ser humano el objeto último de protección, lo que constituye el primer paso para pensar en la justicia ambiental. A diferencia del desarrollo sustentable, que protege el capital ambiental, la justicia ambiental articula la protección del medio ambiente en atención al ser humano, buscando que éste sea partícipe de las decisiones que se toman en atención al medio ambiente del que forma parte. Además, considera a las personas en atención a un criterio de igualdad, sin hacer distinciones a través de criterios arbitrarios, pues todas ellas, por el solo hecho de ser parte del ecosistema en el que habitan, tienen derecho a soportar en forma igualitaria los costos de las políticas ambientales de descontaminación. Además, la igualdad también puede ser entendida desde la esfera de la igualdad ante las cargas públicas, si consideramos que los planes de descontaminación deben determinar la proporción en que las actividades que generan contaminación deberán reducir sus emisiones, la que debe ser igual para dichas actividades.73 En definitiva, hay un símil entre la justicia ambiental y los planes de descontaminación que tienen por objeto recuperar los niveles señalados en las normas primarias, pues ambos se articulan en atención al ser humano. Así, podemos concluir que es factible incorporar la noción de justicia ambiental, sin modificar la legislación existente, a través de la creación de un plan de descontaminación en relación con una norma primaria de calidad ambiental, con el objeto de proteger la vida o la salud de la población. El MMA es la autoridad que tiene competencia para dictar 71 72 73 Art. 2 letra ñ) LBGMA. Art. 2 letra n) LBGMA. B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 170-171. Justicia Ambiental 185 T Y B los planes de descontaminación74 y no existe una regulación que le impida incorporar nociones de justicia ambiental con el objeto de cumplir con las reducciones de emisiones que buscan proteger la vida o la salud de las personas. Cuando Richard J. Lazarus y Stephanie Tai75 examinan la autoridad de la EPA en Estados Unidos, concluyen que su autoridad es más amplia que sus obligaciones legales concretas. En Chile, el MMA es la autoridad que debe elaborar los planes de descontaminación,76 considerando los requisitos que establece la LBGMA.77 Si aplicamos para el caso del MMA los tres pasos que plantean estos autores78 (pensando en la EPA), con el objeto de determinar hasta qué punto el concepto de justicia ambiental condiciona la autoridad del MMA, podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) Tras examinar la normativa chilena que regula los planes de descontaminación,79 es posible constatar que no hay norma que impida que el MMA establezca en el plan de descontaminación, en forma explícita, la noción de justicia ambiental o sus elementos, siempre y cuando el plan contemple los mínimos legales exigidos80 y tenga por objeto la disminución de las emisiones contaminantes, con el fin de proteger la vida o la salud de las personas, si es una norma primaria. b) Como vimos al analizar el Plan de Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana,81 él no persigue la justicia ambiental como un objetivo. El elemento de participación está presente, pero el MMA no considera al individuo como un sujeto activo en los problemas ambientales que le afectan, sino como un instrumento para disminuir los índices de contaminación. De esta manera, siguiendo el segundo paso que establecen los autores,82 no hay una vía utilizada por el MMA para incorporar las preocupaciones de la justicia ambiental en sus deci74 75 76 77 78 79 80 81 82 Art. 44 LBGMA. Lazarus Richard, Tai Stephanie, cit. (n. 54) p.137. Art. 44 LBGMA. Art. 45 LBGMA. L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p.137. Art. 43 y ss. LBGMA y Art. 2 DS Nº 94 de 1995 del MINSEGPRES. En cuanto al procedimiento y etapas para establecer los planes de prevención y descontaminación, estos se rigen por el reglamento contenido en el DS Nº 94, de 1995 del MINSEGPRES. DS N º58 de 2004, MINSEGPRES. E F, cit. (n.61) p. 570-571. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 186 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN siones respecto de los planes de descontaminación. Tampoco se encuentra esta vía en el caso del Plan de Descontaminación para la zona circundante a la fundición Chuquicamata,83 ya que el MMA y, anteriormente, la CONAMA, no incorporó la justicia ambiental o alguno de sus elementos a este plan. La participación es también un instrumento que retiene la idea de descontaminación y no una forma de incorporar a la población en los problemas ambientales que los afectan. c) En los planes de descontaminación revisados en el segundo capítulo, el MMA, y anteriormente la CONAMA, no se hicieron cargo de la justicia ambiental, lo que es coherente con una legislación que tampoco la incorpora de forma expresa. Richard J. Lazarus y Stephanie Tai84 concluyen para el caso de la EPA que su autoridad es más amplia que sus obligaciones legales concretas y plantean que se puede extender esa autoridad para incorporar la justicia ambiental en la denegación o concesión de permisos.85 En el Derecho Ambiental chileno, la presencia del concepto de justicia ambiental es casi inexistente, como vimos en el segundo capítulo, y es perfectamente factible incorporarla a un plan de descontaminación, siempre y cuando se argumente que su presencia es necesaria para el objetivo del plan, es decir, para la disminución de las emisiones en pos de la protección de la vida y salud de las personas, en el caso de ser una norma primaria de calidad ambiental. Construir una argumentación de esa naturaleza puede ser una manera de extender la autoridad del MMA para incorporar la justicia ambiental, como proponen los autores mencionados.86 1. La distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales El elemento de distribución equitativa de las cargas ambientales se puede entender desde dos perspectivas. Una de ellas, es desde quien soporta la carga en forma directa (a modo de ejemplo, la población de una determinada zona) y la otra, desde quien debe pagar el costo para descontaminar. Si leemos la distribución de las cargas desde esta última óptica, se puede incorporar en un plan de descontaminación 83 84 85 86 DS N º206 de 2001, MINSEGPRES. L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p.137. Ibíd. Ibíd. Justicia Ambiental 187 T Y B el elemento de la distribución equitativa al incluir “la proporción en que deberán reducir sus emisiones las actividades responsables de la emisión de los contaminantes a que se refiere el plan, la que deberá ser igual para todas ellas”.87 El costo que debe pagar una fuente emisora puede ser económico, pero también el costo puede ser disminuir, por ejemplo, la producción, y con esto las emisiones. Si esa disminución se define en el plan como una obligación igualitaria, se estaría incorporando este elemento de la justicia ambiental sin tener que modificar la legislación actual. Además, como lo hace el CERCLA,88 se puede establecer un marco de responsabilidad para quienes tienen que costear el proceso de descontaminación, con el objeto de distribuir aún más equitativamente los costos entre ellos. Esto es sin perjuicio de que el requisito señalado esté planteado con el objeto de disminuir las emisiones y con ello la contaminación —que a su vez es un riesgo para la vida y la salud de las personas—, y no directamente para respetar la igualdad entre las fuentes contaminantes que deben cargar con el costo de descontaminar. 2. La participación Sin perjuicio de que los planes de descontaminación analizados en el capítulo segundo se refieran a la participación, aunque desde una óptica diferente a la perseguida por la justicia ambiental, y lo desarrollan explícitamente, no es uno de las exigencias que establece la LBGMA,89 como mínimos que deben contener los planes de descontaminación. Esto nos demuestra que las exigencias son efectivamente mínimas, pudiendo la autoridad extender su competencia para incorporar en el plan elementos que la ley no le exige, siempre y cuando sean armónicos con los objetivos de los planes de descontaminación. Si para proteger la vida y la salud de las personas, el MMA estima necesario desarrollar la participación desde la visión de la justicia ambiental, lo puede hacer, como también puede incorporar el elemento de distribución equitativa e, incluso, la justicia ambiental como un concepto integral y ya no sólo sus elementos. Así como el Plan de Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana y el Plan de Descontaminación para la zona circundante a la fun87 88 89 Art. 45 LBGMA. Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act. Art. 45 LBGMA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 188 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN dición Chuquicamata se refieren a hipótesis de participación sin que hacerlo sea una exigencia legal, perfectamente un plan de descontaminación puede incorporar la participación, pero ahora con una óptica de justicia ambiental. La dificultad radica en argumentar que la participación, desde la justicia ambiental, tiene por objeto la disminución de las emisiones, porque en los planes analizados en el primer capítulo, se busca la participación de las personas para que éstas sean activas en la disminución de sus emisiones, lo que es armónico con el objetivo de los planes. De esta manera, incluir la justicia ambiental es factible en la medida en que ésta sea necesaria o eficaz en la disminución de emisiones para resguardar la vida y salud de las personas.90 3. Modificación normativa e institucional En los párrafos anteriores planteamos la incorporación de la justicia ambiental al ordenamiento jurídico, extendiendo la autoridad del MMA sin alterar sus atribuciones y sin modificaciones normativas. La segunda opción que planteamos para incorporar la justicia ambiental en el derecho chileno, es mediante la creación de normas e instituciones que explícitamente se hagan cargo de la justicia ambiental, como ha sucedido en algunos estados EE.UU.91 Esta segunda forma es sin duda la más transparente y democrática, porque se hace a la vista de la ciudadanía, bajo el amparo de los sistemas de reformas establecidos en la CPR. Sin embargo, modificar las normas e instituciones existentes para incorporar esta noción requiere, como antesala, un debate y una deliberación que permitan a la sociedad comprender la idea de justicia ambiental. Para lograr esto es necesario acercar este concepto a las personas. Una forma de hacerlo es mediante la incorporación de la noción de justicia ambiental a la actividad del MMA, lo que nos hace volver a la primera alternativa que planteamos, es decir, incluir la justicia ambiental en el ordenamiento actual, sin modificarlo, sino incorporándolo a través de las argumentaciones del MMA. De esta manera será posible comenzar con un debate en la opinión pública y la ciudadanía, que posteriormente pueda ser recogido por nuestro Poder Legislativo, para 90 91 Art. 2 letra n) LBGMA. L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p. 127 y 128. Justicia Ambiental 189 T Y B lograr finalmente la modificación normativa e institucional, lo que corresponde a la segunda opción que veníamos señalando. V. CONCLUSIONES 1. El instrumento de gestión ambiental denominado plan de descontaminación no considera explícitamente una concepción de justicia ambiental, sin perjuicio de que artificiosamente podamos encontrar resabios de participación y distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales, dos elementos que resumen la justicia ambiental. Resulta artificioso, porque, pese a que los planes analizados se refieren a la participación, ésta no es tratada desde la perspectiva de la justicia ambiental, sino que se puede observar sólo de manera incidental, por ejemplo, en la posibilidad de establecer observaciones al proyecto de un plan de descontaminación. Sin embargo, como ya lo señalamos en este trabajo, sigue siendo una idea muy general que establece la ley, de poca efectividad en su cumplimiento, pues se trata de modos de participación limitados en su ejecución. En el caso de Chuquicamata, no existen mecanismos de participación real para la población que le permitan intervenir en el problema que les afecta. 2. Para lograr introducirnos eficazmente en el campo de la participación al alero de la justicia ambiental, debemos contar con un sistema de acceso a la información que permita a los actores involucrados hacerse de las herramientas necesarias para participar de manera efectiva. 3. Además de existir tan solo un incipiente desarrollo en nuestro sistema jurídico de la idea de justicia ambiental, hemos podido detectar también, a través de esta presentación, que la justicia ambiental se ve afectada con ocasión de ciertas actividades económicas productivas, como ocurre en el caso del complejo industrial Ventanas, en el cual no se observa la idea de igualdad, debido a una distribución poco equitativa de las cargas ambientales que generan dichas actividades. En este caso, la zona de Ventanas se encuentra regulada por un plan de descontaminación que no se ajusta a los requisitos y normas de la actual LBGMA, el cual establece exigencias y cargas menores a las reglamentadas por esta última, y esto ha significado una desigual aplicación de la ley. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 190 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN 4. Respecto de la posible colisión entre el derecho a desarrollar una actividad económica y el establecimiento de un plan de descontaminación, es importante tener en consideración que dichas actividades deben cumplir con los requisitos establecidos en el plan, de manera que la sujeción de la actividad a lo preceptuado en el plan pueda ser una medida de garantizar que dicha actividad se encuentre conforme al derecho. En este caso, no sería una limitación, por lo que la supuesta pugna no siempre es tal.92 Lo que sí debe realizar el plan es fijar la proporción en que deberán ser reducidas las emisiones contaminantes y, como ya lo mencionamos en este trabajo, para ello deben estar presentes los criterios de igualdad. 5. Al finalizar el capítulo segundo, pudimos comprobar la escasa presencia de los elementos que definen la justicia ambiental en los planes de descontaminación. Pero asegurar que un instrumento de gestión ambiental que no es planteado desde la justicia ambiental se limita sólo a la protección del medio ambiente, sin relacionar dicho resguardo con el ser humano, es una afirmación incorrecta. La base de los planes es la declaración de zona latente o saturada y la base de ésta, a su vez, son las normas primarias o secundarias. Los planes de descontaminación planteados a partir de una norma primaria tienen por objeto la reducción de emisiones contaminantes para proteger la vida y salud de las personas. Así, la ausencia de la justicia ambiental en el instrumento de gestión ambiental que nos ocupa no implica, necesariamente, la vulneración del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,93 puesto que el instrumento puede no considerar los elementos de participación o distribución equitativa y, de igual forma, disminuir las emisiones y descontaminar un determinado sector, permitiendo que las personas vivan en un lugar sin un grado de contaminación que vulnere la garantía constitucional. Pero la situación es diferente respecto de la garantía de igualdad ante la ley,94 porque, si no se respeta la distribución equitativa de las cargas o beneficios ambientales, no se está aplicando un criterio de igualdad, pudiendo constituirse una situación de diferencias arbitrarias,95 aunque disminuyan las emisiones y con ello la contaminación. 92 93 94 95 B S, cit. (n.71) p. 173-174. Art. 19 Nº 8 CPR. Art. 19 Nº 2 CPR. Ibíd. Justicia Ambiental 191 T Y B 6. Por su parte, el capítulo tercero permitió evaluar someramente el desarrollo de la justicia ambiental en un sistema cuya sofisticación normativa e institucional en el área ambiental sobrepasa con creces a nuestro incipiente Derecho Ambiental chileno. La principal conclusión luego de esta revisión —y que plasmamos en el Capítulo IV— fue que la justicia ambiental se puede incorporar a un ordenamiento jurídico de dos formas: ya sea modificando las normas e instituciones existentes, o bien haciendo extensiva la autoridad de las instituciones ya existentes, para incorporar de este modo los elementos de la justicia ambiental sin necesidad de referirse expresamente a ella, lo que evita incurrir en una reforma a la institucionalidad ya establecida. Como ya señalamos, la primera forma es más transparente, pero no necesariamente más eficaz. En el caso comparado de Estados Unidos, el CERCLA es un acta eminentemente práctica, que considera a las personas como sujetos partícipes de los problemas que los afectan, a través de demandas ciudadanas, limitando las relocalizaciones de los habitantes a hipótesis restringidas y estableciendo compensaciones. También incorpora la distribución equitativa de las cargas, pero, en este caso, respecto de los responsables de la contaminación y principalmente de dos maneras: buscando la responsabilidad de cada persona que pueda haber participado y exigiendo a los contaminadores hacerse cargo de los costos que fueron absorbidos por el fondo proveniente del petróleo y, luego, de dineros aprobados por el congreso. 7. Para cerrar estas páginas, quisiéramos señalar que si bien la justicia ambiental es una sofisticada forma de entender el Derecho Ambiental y los derechos de las personas, no por ello deja de ser una nomenclatura, de la cual se puede prescindir si los elementos que la componen forman parte del ordenamiento jurídico. El Derecho Ambiental chileno no reconoce en forma expresa la idea de justicia ambiental, y tampoco forma parte de las discusiones parlamentarias ni jurisprudenciales, por lo que resulta un desafío para la sociedad chilena comenzar a incorporar este concepto en nuestro derecho. Generar deliberación es una responsabilidad compartida de los distintos actores de la sociedad, lo que incluye a la prensa, los políticos, los académicos y a todos nosotros. Esperamos que este trabajo contribuya a un debate que permita, en un futuro cercano, tener a este respecto una sociedad más justa y deliberativa. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 192 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIÓN VI. BIBLIOGRAFÍA B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007). G M, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental Justice (American Bar Association, 2008). H E, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales (en prensa), 2010, pp. 265-288. H E D, Noción y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicación en la Planificación Territorial y en la EAE, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XXIII, Nº 1,Valdivia, julio 2010, pp.9-36. H B, Environmental Justice: Legal Theory and Practice (Environmental Law Institute, Island Press, 2009). L R, Tai Stephanie, Integrating Environmental Justice into EPA Permitting Authority, 27 Ecology Law Quarterly (1999), Vol. 26 p. 617 ss. S, F S, Claudia, Conflictos ambientales entre la globalización y la sociedad civil (Publicaciones CIPMA, 1997). Páginas Web M A EPA J A. Disponible en http://www.epa.gov/espanol/leyesreglamentos.htm#masinfo, visitado el 6 junio de 2010. S’ A: Capturing the Past, Charting the future. Disponible en http://www.epa.gov/superfund/accomp/news/, visitado el 29 de mayo de 2010. Justicia Ambiental 193 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO José Miguel Quiroz Manríquez* Resumen El objetivo de la siguiente investigación es analizar la relación entre el concepto de justicia ambiental y la actividad minera, con el objetivo de aplicar el referido concepto y sus elementos en la actual institucionalidad y legislación minera. Para ello, se efectuará un análisis histórico de la actividad minera nacional con el fin de conocer las diferentes etapas por las que ha pasado y cuál ha sido su impacto en la historia del país, tanto económico como ambiental. Ello permitirá contextualizar el posterior análisis de la actual legislación minera, identificando sus principales características y los principios que la rigen. A partir de estos antecedentes, se realizará un análisis crítico de dicha legislación, identificando qué aspectos de ella pueden entrar en conflicto con la justicia ambiental. Finalmente, se propondrán algunas herramientas y modificaciones legales que puedan ayudar a la mejor aplicación de la justicia ambiental en la actividad minera. JUSTICIA AMBIENTAL – ACTIVIDAD MINERA – DERECHO MINERO- CONCESIONES MINERAS I. INTRODUCCIÓN La minería es y ha sido una de las actividades más importantes de nuestro país, ya desde épocas pre republicanas. Ha sido génesis de verdaderas revoluciones económicas, en especial la generada por el salitre y actualmente el cobre. No es casualidad, entonces, que CODELCO sea la empresa minera de cobre más grande del mundo. La minería es uno de los principales motores de desarrollo de nuestro país, pues sus beneficios económicos son innegables ya sea “en forma de empleo, negocios, o en la compra de productos locales”.1 * 1 Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Diego Portales. Traducción libre desde S I., K K., Impact benefits agreements and mining companies: their use in Canada, p.2, disponible en http://s.cela.ca/files/uploads/IBAeng.pdf. Justicia Ambiental 195 J M Q M Sin embargo, debido a su carácter de industria primaria y extractiva, genera diversas externalidades negativas sobre las personas,2 sobre otras actividades económicas y sobre el medio ambiente. Al respecto, algunos autores indican que “los proyectos mineros tienen un impacto social, cultural y ambiental enorme sobre las comunidades locales. Pueden generar contaminación, Expropiación de tierras y desplazamientos, afectar a la vida salvaje y a los cultivos, crean tensión social e inequidades económicas, e interrumpen el modo de vida de las familias y comunidades”,3 por lo que en todas las sociedades se hace necesario equilibrar los distintos intereses y actividades para lograr un crecimiento armónico. Ello ha aumentado su importancia durante el siglo XX, ya que en él se ha desarrollado el movimiento ambientalista, donde surgen las primeras preocupaciones sobre los efectos que la industria genera en la naturaleza y denuncian el evidente degradamiento de la flora y fauna mundial. Así, en el plano del Derecho, estas preocupaciones comenzaron a desarrollarse con fuerza desde el desarrollo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, realizada en Estocolmo en 1972, que provocó un importantísimo crecimiento de la conciencia ambiental en materia de políticas públicas, la cual termina con la consagración del término “desarrollo sustentable” en la llamada “Cumbre de la Tierra”4 realizada en Río de Janeiro, en 1992. En el mencionado instrumento internacional se define como “aquel que satisface las necesidades de la presente generación sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para que satisfagan sus propias necesidades”. 1. La justicia ambiental En conjunto con el proceso descrito anteriormente, en Estados Unidos, en los años 70 surge el concepto de justicia ambiental, que, sin duda, constituyó un cambio en la estrategia de los movimientos ambientalistas de la época para formular 2 3 4 “La minería […] genera impactos directos e indirectos sobre el medio. Los directos repercuten inmediatamente sobre el ecosistema, (utilización del agua; diques de cola; tratamiento del mineral; open pit; tratamientos de desechos, movimiento de material, acción sobre la fauna y flora etc.) acrecentando impactos y riesgos en la etapa de producción… Los impactos indirectos no se identifican fácilmente originando cambios sociales y ambientales por la contaminación a largo plazo”. Extraído de R, Jorge, Medio ambiente y minería, disponible en: http://www.ecoportal.net/content/view/full/86230. S I., K K. cit. (n.2). El concepto de Desarrollo sustentable fue utilizado en el reporte “Nuestro futuro común”, publicado en 1987 en la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual fue la base para su consagración en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo ya mencionado. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 196 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO sus críticas.5 En este sentido, pusieron en evidencia la relación entre el problema ambiental y la justicia social y de salud. Se abrió un diálogo sobre temas de clase, raza y de la injusta distribución de cargas y beneficios ambientales.6 De este modo, la pelea ambiental llegó a la arena de las políticas públicas. Así, la Environmental Protection Agency de EE.UU. (EPA) define la justicia ambiental como el trato justo y participación significativa de todas las personas sin considerar su raza, color, nacionalidad de origen e ingreso, respecto al desarrollo, implementación y ejecución de las, regulaciones y políticas ambientales.7 El trato justo significa que ningún grupo de personas8 debería sufrir una cuota desproporcionada de las consecuencias ambientales negativas que surgen de operaciones y políticas tanto industriales, comerciales, como gubernamentales, incluyendo en estos últimos los programas federales, estatales y municipales. Por otro lado, participación significativa quiere decir que: i) las personas deben tener la oportunidad de participar en las decisiones sobre potenciales actividades que pueden afectar su medio ambiente, o su salud; ii) que la participación pública puede influir la decisión que ha de tomar la autoridad respectiva; iii) que las preocupaciones de la población afectada serán consideradas en el proceso de toma de decisiones; y iv) que la autoridad que toma la decisión deben hacer lo posible para facilitar la participación de aquellos que pueden resultar afectados.9 Doctrinariamente, el trato justo corresponde a la dimensión distributiva de la justicia ambiental. En cambio, el concepto de participación significativa responde a la dimensión participativa de la misma. Así, la justicia ambiental es un estándar que las personas exigen de sus gobiernos, lo que se transforma en una herramienta y una obligación para éstos en la generación de sus políticas. Estas técnicas, como leyes y reglamentos permiten “una implementación más adecuada y transparente de los derechos y responsabilidades de las 5 6 7 8 9 C D., Environmental Justice in Latin America, p1. The MIT press, London Ibid. Environmental Protection Agency, Programa de Justicia Ambiental, Acuerdo cooperativo para solucionar problemas de Justicia Ambiental de manera colaborativa, junio 2006, p. 48, disponible en: http://www.epa.gov/compliance/resources/ publications/ej/grants/rfa-cps-grant-6-13-06-spanish.pdf. En particular aquellos grupos vulnerables como población indígena, minorías raciales y poblaciones pobres. Las definiciones de trato justo y participación significativa fueron traducidos desde http://www.epa.gov/compliance/ environmentaljustice/basics/index.html. Justicia Ambiental 197 J M Q M personas en las políticas públicas, para así controlar a aquellos que actúan de manera irresponsable (ya sea el Estado o las personas)”.10 Por otro lado, hay quienes señalan que el concepto de justicia ambiental es una extensión del movimiento pro derechos civiles, aplicados a la arena de la salud ambiental.11 Sin embargo, en el caso de Latinoamérica, este movimiento podría tener otras fuentes, tales como raciales, de justicia social, distribución del ingreso y la lucha indígena. Cuestiones que son bastante evidentes en países como Bolivia o Brasil. Aquello se explica también porque en general son estos grupos los más afectados por la injusticia ambiental y, en Chile existen varios ejemplos.12 Otras particularidades de la justicia ambiental como movimiento en Latinoamérica es que, en palabras de David Schlosberg, funciona como una “rizoma”.13 Esta es una metáfora respecto a los movimientos sociales en el continente, pues tuvieron que pasar por decenios de trabajo “en las sombras” debido a las difíciles condiciones políticas en que la libertad de expresión y la consideración a las comunidades no eran la regla general, a diferencia de EE.UU. donde el funcionamiento de estos grupos está reglado y tienen mucho más acceso a la información respecto a las actividades del aparato estatal. Es por ello que el modo en que actúan estos movimientos puede ser radicalmente diferente.14 Además, a diferencia de los EE.UU., aquí no existe una consagración real del principio de justicia ambiental, donde todas las agencias del gobierno estén obligadas a respetar principios ambientales,15 ya que no existe un claro marco teórico legal en estos temas. Finalmente, hay que considerar el aspecto global de la justicia ambiental, ya que la inequidad “por raza, o 10 11 12 13 14 15 Cfr. ESRC Global Environment Change Programme, Environmental Justice: Rights and means to a healthy environment for all (Especial Briefing Nº7, November 2001). C D. cit. (n.5), p.5. Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, hechos 2007, Capítulo Medio Ambiente (Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2008, pp.161-212). Aquí se menciona, entre otros, el conflicto entre comunidades indígenas y una planta de tratamiento de aguas servidas instalada cerca de ellas. La rizoma es un tipo de raíz que crece por debajo en todas direcciones, al contrario de la regla general en que existe una sola raíz principal. Mencionado por C D. cit. (n.5), pp. 7-8. El Executive Order N° 12898 de 1994 consagra la llamada Evaluación Ambiental Estratégica. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 198 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO económica” no ocurre sólo dentro de un país determinado, sino que es parte del sistema capitalista a nivel mundial. En este sentido, Latinoamérica puede verse como un continente en el que “pagamos costos ambientales y humanos desproporcionados, en forma de mano de obra explotada como de la deforestación descontrolada”16 para el goce de países desarrollados. El objetivo de la siguiente investigación es analizar la relación entre el concepto de justicia ambiental y la actividad minera, con el objetivo de aplicar el concepto y sus elementos en la actual institucionalidad y legislación minera. Para ello, primero comenzaremos con un análisis histórico de la actividad minera nacional, que permita conocer las diferentes etapas por las que ha pasado y cuál ha sido su impacto, tanto económico como ambiental en la historia del país. Ello permitirá contextualizar el posterior análisis de la actual legislación minera, identificando sus principales características, así como los principios que la rigen – poniendo énfasis tanto en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras, como en la constitución de servidumbres mineras–. A partir de estos antecedentes, se realizará un análisis crítico de la legislación, identificando qué aspectos de ella pueden entrar en conflicto con la justicia ambiental. Finalmente, hecho lo anterior, se efectuará una proposición de algunas herramientas y modificaciones legales que puedan ayudar a la mejor aplicación de la justicia ambiental en la actividad minera. II. HISTORIA DE LA MINERÍA EN CHILE, SU IMPORTANCIA ACTUAL E INSTITUCIONES La minería, en nuestros 500 años de historia moderna, ha jugado un rol extremadamente relevante en la economía nacional, desde los lavaderos de oro en tiempos de la llegada de los conquistadores hasta el día de hoy, en el que las exportaciones de cobre representan un 55,8% del total de lo exportado en el país en 2007.17 16 17 C D. cit. (n.5), p.12. Comisión Chilena del Cobre, Estrechez Cíclica del Mercado Laboral de la Minería del Cobre: Diagnóstico y Propuestas, 2008, disponible en: http://www.cochilco.cl/productos/pdf/Estrechez_ciclica_del_mercado_laboral_en_la_ mineria.pdf Justicia Ambiental 199 J M Q M 1. Historia de la minería en Chile18 1.1. Importancia histórica Chile, desde sus inicios, ha tenido una historia ligada a la actividad minera, ya lo decía Encina: “Chile es uno de los países más favorecidos por la naturaleza del reino mineral”,19 lo cual se demuestra vehementemente al revisar nuestra historia. En la colonia, inicialmente, los lavaderos de oro fueron una importante fuente de ingresos, esto se explica “por el interés de un grupo de soldados españoles que buscaban nuevas fronteras para la explotación de riquezas naturales”.20 Desde entonces podemos identificar diversas etapas de explotación mineral en nuestro país. Durante el siglo XVI existió una intensa pero corta explotación de oro, que alcanzó a representar el 80% de la minería metálica,21 que fue disminuyendo, dejando a la actividad minera en segundo plano respecto a la agricultura, en particular, con respecto a la producción de trigo. Recién en el siglo XVII reflotó nuevamente la actividad, debido a reformas comerciales hechas por la Corona, que impulsaron la explotación minera.22 En el siglo XIX, la revolución industrial en Europa produjo un significativo incremento de la demanda de cobre, que generó un importante aumento en la producción. Además, el descubrimiento del yacimiento de Chañarcillo generó un boom en la producción de plata. De este modo, “hacia la cuarta década del siglo XIX, Chile se transforma en el primer productor de cobre en el mundo, posición que ocupará en las dos décadas que siguen. Si bien este dato tiene más relevancia histórica que económica, ya que el consumo de cobre era bastante menor a nivel mundial, será la primera vez que Chile se instale 18 19 20 21 22 En lo principal, lo aquí expuesto se basa en el informe de G, Juan Carlos, La agenda minera en chile: revisión y perspectivas, Naciones Unidas, CEPAL, febrero 2007, disponible en: http://www.eclac.org/drni/publicaciones/xml/7/28637/ lcl2674e.pdf. E, Francisco, Nuestra inferioridad económica (Santiago, Editorial Universitaria, 1981), p. 39. G. cit. (n. 18) p. 9. G, Juanita, La minería del cobre en Chile (Centro de Estudios del cobre y la minería, 1988), disponible en: www. cipma.cl/RAD/1988/1-2_JuanitaGana.pdf. p.20 G, Juan Carlos, cit. (n. 18) p. 9, indica que “Se duplicó la producción de oro, aumentó en más de 400 veces la producción de plata y más de 20 veces la producción de cobre, estimándose que Chile producía entre 1500 y 2000 toneladas métricas por año de metal rojo”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 200 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO como actor minero estratégico y temprano en la historia mundial”.23 Así, “en el período 1844-1880 dos tercios de nuestras exportaciones (de Chile) correspondían a productos de la minería”.24 En un principio, las empresas eran llevadas por chilenos, quienes realizaron estas explotaciones con gran éxito, ejemplos serían José Tomás Urmeneta, Matías Cousiño o Agustín Edwards, cuya fortuna ascendió a casi el 5% del PIB de Chile. Sin embargo, el auge del salitre, luego de la Guerra del Pacífico, en conjunto con la llegada de inmigrantes extranjeros y el término de los grandes yacimientos de alta ley25 cambió el panorama. Se pasó de empresarios chilenos que constituían “empresas de alta rentabilidad y rápido desarrollo”26 a extranjeros que “traían nuevas ideas y métodos de organización y trabajo, como asimismo técnicas que aquí eran desconocidas”.27 Al mismo tiempo, la Guerra del Pacífico generó gran especulación respecto a la propiedad de las mineras salitreras, lo que llevó a diversos personajes, en particular el inglés John Thomas North a aprovecharse de la especulación para obtener estas industrias.28 La industria del salitre provocó que el Estado de Chile, por primera vez en su historia, recibiera una gran cantidad de recursos, los que permitieron el desarrollo de obras públicas inéditas hasta ese momento, siendo la ampliación del ferrocarril a todo el país el principal avance de la época. 1.2. Siglo XX: el siglo del cobre El siglo XIX termina con la principal actividad minera, el salitre, en manos extranjeras principalmente, lo que ha sido llamado como el proceso de desnacionalización de la minería y que continuaría desarrollándose en este período. De este 23 24 25 26 27 28 Ministerio de Minería, Historia de la Minería en Chile, disponible en http://www.minmineria.cl/574/propertyvalue-1986.html. G. cit. (n.21). Los cuales tenían una pureza sobre el 70%, por lo que su extracción y exportación no requería de grandes tecnologías. G. cit. (n.21) p. 21. Ibíd. “Al terminar el conflicto, el gobierno decidió reconocer la propiedad privada y entregar las oficinas salitreras a los dueños de los certificados (de propiedad)[…] La determinación del gobierno fue conocida anticipadamente por los ingleses John North y Robert Harvey, quienes montaron una organización financiera de carácter internacional que puso en sus manos a diversas compañías salitreras. El primero fue denominado el Rey del Salitre”. V, Sergio, Chile y su historia: La guerra del pacífico y el Salitre (Santiago, Editorial Universitaria, 2010) p. 35. Justicia Ambiental 201 J M Q M modo, a comienzos del siglo XX “la minería se encontraba absolutamente transformada. El 80% del valor de la producción minera provenía de las salitreras, así como el 54% del empleo”.29 Finalmente, el poco control del Estado chileno sobre la industria salitrera30 y la invención del salitre sintético, provocaron la caída de la mayor actividad económica que el país hubiese conocido, causando graves efectos en la economía como en el empleo. La crisis de 1929 fue el golpe de gracia no sólo para esta actividad, sino que para la economía chilena en su totalidad, agudizando los profundos desequilibrios y trastornos que la afectaban. Asimismo, esta crisis “dio origen a uno de los ejes de la preocupación de la política minera en Chile hasta la actualidad, por el temor a que una situación similar pudiere volver a ocurrir con otros productos de exportación minera”.31 Desde 1902 la minería del cobre comenzó a estar controlada por manos norteamericanas, desde que W. Braden adquirió el mineral de El Teniente, así como en 1906, Chuquicamata fue comprado por el grupo Guggenheim a los cuales se sumarían Kennecott y Anaconda, profundizando la etapa de desnacionalización de la minería en Chile. La propiedad minera ya no estaba en manos de extranjeros de nombre y apellido, sino más bien por grandes empresas transnacionales, que traerían gran cantidad de tecnología y mano de obra calificada, sin dejar, empero, beneficios a nuestro país. Desde los años 20 “comienza a hacerse evidente la magnitud que posteriormente alcanzaría este tipo de minería. De ahí en adelante, el desarrollo de la minería del cobre pasó a ser el centro vital de la minería y economía chilena”.32 Luego de la crisis del 29, la producción de cobre se incrementó sucesivamente desde las 103 mil toneladas métricas en 1932 a 498 mil en 1944, principalmente por la fuerte demanda de cobre provocada por la segunda guerra mundial. Las mencionadas condiciones provocaron que, con el paso de los años, el tema de la minería fuera obteniendo especial relevancia, en particular desde la segunda mitad del siglo XX. Primero con el Pacto de Washington, motivado por la Guerra de Corea, que tuvo la importancia de ser “el primer intento de ir más allá de la 29 30 31 32 S, Alexander, Minería Chilena 1545-1975, (CIMM, Santiago, 1996), mencionado por G, cit. (n.21) p. 22. Lo cual la llevó a tener características oligopólicas, por ejemplo, bajando la producción para así subir los precios, lo que implicó disminuir drásticamente el ingreso de recursos a las arcas fiscales. G, cit. (n. 18) p. 10. G, cit. (n.21) p. 22. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 202 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO herramienta tributaria”.33 En el pacto se negoció la comercialización del cobre y la expansión de la producción. Sin embargo, “la iniciativa, exitosa en sus principios, fracasó por la falta de experiencia, pero de igual modo marcó un hito en la política minera”.34 En 1955 se intentaría una nueva iniciativa, esta vez de corte más liberal, llamada política del nuevo trato, que “buscó garantizar un ingreso mínimo al Estado e impulsó la creación del departamento del cobre que tenía la función de informar a los poderes públicos sobre materias relacionadas con la producción y venta de cobre y fiscalizar la producción y el comercio del mineral”.35 Este pacto redujo las tasas de impuestos y estableció franquicias tributarias, la mayoría tendientes a la expansión. Sus resultados fueron “tímidos y no quedó claro hasta qué punto las empresas transnacionales reaccionaron frente a la nueva estrategia o a sus propias circunstancias o a las del mercado”.36 La frustración de estas políticas llevó a profundizar la idea de “renacionalización” de los minerales, que fue finalmente aplicada durante la chilenización, por la cual Chile se asoció con estas transnacionales, obteniendo participación mayoritaria y, finalmente, logrando el control sobre la comercialización del cobre, acorde con los intereses del país. Así se iniciaron grandes inversiones para expandir la producción. Gracias a la chilenización y a otros factores, como el cambio en el sistema de cotización –usando como referencia, hasta el día de hoy, la Bolsa de Metales de Londres y la guerra de Vietnam- los ingresos por ventas experimentaron un auge considerable, que aumentó tanto las ganancias para las transnacionales, así como al Estado chileno. Con todo, “las decisiones sobre la gestión de las empresas siguieron estando en control de los grupos transnacionales, exceptuando la comercialización […] Bajo estas circunstancias se creó un clima altamente favorable a la nacionalización”.37 Finalmente, en 1971 se aprueba -por unanimidad del Congreso- la nacionalización de la Gran Minería del Cobre,38 la cual estableció el principio constitucional, vigente hasta hoy de “el dominio absoluto, exclusivo e imprescriptible del Estado 33 34 35 36 37 38 Ibíd. p.23. Ibíd. G, cit. (n. 18) p. 11. G, cit. (n.21) p. 24. Ibíd. Que incluía las minas de Chuquicamata, El Salvador, El Teniente, Exótica y Andina. Justicia Ambiental 203 J M Q M sobre los yacimientos”. Finalmente, en 1976, se formó la Corporación Nacional del Cobre de Chile, CODELCO, como empresa del Estado. Durante el régimen militar coexistieron dos visiones contrapuestas, una nacionalista que consideraba a los minerales como un mineral estratégico, que requería un manejo desde el punto de vista de la seguridad nacional, y otra liberal, congruente con el pensamiento neoliberal de aquella época. Esto llevó a la coexistencia de un sector productivo público, en manos de CODELCO, con la apertura de los recursos mineros a la inversión privada.39 1.3. La importancia actual de la minería en nuestra economía Ya con el marco regulatorio establecido y, una vez vuelto a la democracia, las empresas transnacionales volvieron para generar nuevamente grandes inversiones en la industria minera: “Durante la década de 1990 a 2000, el sector minero mostró un dinamismo sin precedentes, resultado de una abundante inversión extranjera. El flujo de capitales mineros llegó a nuestro país gracias a la riqueza de su subsuelo y a su estabilidad política, social y económica. Las condiciones jurídico-institucionales ya existían a partir de 1974, pero serán el marco de estabilidad democrática y la amplia base de consensos políticos las que garantizarán este despegue”.40 Así, la minería ha experimentado un fuerte aumento en la producción, los metales y minerales no metálicos más importantes han duplicado la producción desde el año 1985, mientras que en el caso del cobre casi se ha cuadruplicado.41 Por último, Chile elevó su participación mundial de cobre desde 17% en 1990 a 38% en el año 2005, finalmente, la producción de cobre emplea al 1,2% de la fuerza laboral del país.42 Este marco de estabilidad económica y normativa real ha permitido que, desde 1990, aparecieran nuevas preocupaciones sobre el desarrollo Que fueron llevadas a cabo a través de diferentes reformas institucionales, principalmente con la promulgación del Código de Minería en 1983 y que será el principal objeto de estudio en el siguiente capítulo. 40 Ministerio de Minería, cit. (n.23). 41 Estos datos pueden ser revisados en Comisión Chilena del Cobre, Anuario estadísticas del cobre y otros minerales, de cada año respectivo. 42 Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Evaluaciones del desempeño ambiental Chile (Santiago, 2005), p.25, disponible en www.eclac.org. .......................................... 39 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 204 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO de la industria, principalmente por el gran desarrollo del movimiento ambientalista y el estado económico, democrático y social del país. Quizás, debido a que, una vez superados los problemas políticos y desarrollada una expansión económica, existe el tiempo para preocuparse por otros temas que antes podían parecer irrelevantes o innecesarios. “En este contexto [la minería antes de los 90] la preocupación por el medio ambiente y los efectos que involucra la actividad minera estuvo prácticamente ausente”.43 Estos nuevos temas que hoy preocupan a la población y al Estado han significado la consagración de nuevas normativas de carácter ambiental, en cuanto al monitoreo de la instalación, explotación y cierre de establecimientos mineros.44 En este mismo sentido, el desarrollo de la agricultura en la zonas mineras del norte, como la preocupación sobre las comunidades indígenas de la zona han planteado sendos debates sobre cómo será posible ponderar estos intereses. Por último, la necesidad y exigencia de generar un desarrollo sustentable en la minería, a fin de generar mayores y mejores exportaciones también plantea nuevos desafíos a la industria hoy, la cual ya ha comenzado a actuar en esa dirección.45 Sin duda, el medio ambiente y la minería tendrán una relación compleja los próximos años. 2. Descripción de la legislación minera actual 2.1. Principios y características de la actual legislación minera El objetivo de toda legislación minera es crear un equilibrio entre dos intereses contrapuestos, los intereses del dueño del predio y el interés particular por la actividad minera, así como acentuar los beneficios económicos que esta actividad produce. En este sentido, Arturo Marín indica que “la legislación antigua y la moderna han 43 44 45 G, cit. (n.21) p. 24. La LBGMA y el Reglamento de Seguridad Minera son claras aplicaciones de estas preocupaciones. Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y Comisión Económica para América Latina y el Caribe, cit. (n.42), aquí se explica por ejemplo, que desde 1990 existen planes de descontaminación de aire que han incluido metas de reducción de emisiones de SO2 y PM10. Han tenido éxito pues las emisiones de SO2 disminuyeron más de un 70% en el período 1990-2002, así como aumentó la captación de azufre de 0,14 millones de toneladas en 1990 a 1,0 en 2002. Sin embargo, aún existen desafíos pendientes, pues las fundiciones de cobre producen en la actualidad un 76% de las emisiones totales de óxidos de azufre. Justicia Ambiental 205 J M Q M procurado sintetizar y armonizar esos intereses, y han utilizado diversas instituciones jurídicas para resguardar los aspectos legítimos que en todos ellos es posible reconocer”.46 Es posible identificar las fuentes de la legislación minera nacional en la CPR, en particular el art. 19 Nº 24, inc. 6º a 10 inclusive, el Código de Minería de 1983, el Reglamento del Código de Minería y la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras de 1987.47 De estas normas podemos deducir los principios de la propiedad minera. El primero de estos principios sería el de dominio público sobre las minas. Consagrado en el art.19 Nº 24 inc. 6 de nuestra CPR,48 el cual es repetida en el art. 1º del Código de Minería.49 Este concepto indica que el Estado tiene domino sobre todas las minas, y que los privados solo pueden explotarlas a través de concesiones, lo que nos lleva al segundo principio, los particulares pueden acceder a las minas a través de una concesión, que se obtiene judicialmente, principio consagrado en el inc. 7º del art.19 Nº 24.50 El tercer y último principio es que la concesión es un derecho real inmueble, con todos los derechos asociados, señalado en el inc. 9º del mismo art.24.51 Estos principios son desarrollados con más claridad en el art. 2º y 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras.52 46 47 48 49 50 51 52 M, Arturo, Propiedad Minera: Pasado y presente, en Documento de trabajo nº 14 (Centro de Estudios Públicos, 1984), p.2, disponible en:www.cepchile.cl/dms/archivo_1554_964/rev16_marin.pdf. En este mismo sentido, el autor menciona que ya los romanos habían hecho la distinción entre el dueño del predio superficial y el dueño de las minas del subsuelo, tal cual como es hoy. Hoy existe más legislación relevante para la minería, como el Reglamento de Seguridad Minera de 2004. Sin embargo, analizaremos sólo las fuentes referidas para acotar el análisis. Este inc. indica: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”. A continuación, cuando se cite este Código, haremos referencia sólo a su art.. “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inc. precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”. “El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.” El art. 2º es especialmente importante pues profundiza este principio al decir: “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería.” (ennegrecido añadido). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 206 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO Que los principios mencionados tengan regulación constitucional da cuenta de la importancia de esta materia para nuestro constituyente. También sorprende la cantidad de garantías que quedan reguladas a este nivel, en especial, en cuanto la naturaleza judicial de las concesiones mineras, una verdadera excepción a las concesiones administrativas, que son la regla general, además de su condición de derecho real como tal –se utiliza un inc. completo para enfatizar eso-. La voluntad de la comisión investigadora fue de reasegurar los derechos de los futuros propietarios privados de la gran minería, debido a su anterior nacionalización pocos años antes. Esto queda en mayor evidencia al revisar que se intentó efectivamente crear un sistema de dominio eminente del Estado sobre las minas, en donde la propiedad minera fuera sinónimo de propiedad privada.53 Sin embargo, al menos en teoría, es evidente que finalmente la CPR tomó la teoría regalista, en cuanto el Estado es dueño de las minas, al revisar los preceptos ya citados. A pesar de lo anterior, cabe preguntarse ¿es en realidad el Estado dueño de las minas? ¿El concesionario es sólo dueño de la concesión? Como sabemos, las concesiones en general permiten el uso y el goce del bien, empero no la disposición, pues tienen un carácter esencialmente revocable y tienen una duración temporal, como veremos más adelante. Agreguemos, además, que su otorgamiento es judicial, sin intervención de otra autoridad.54 Si bien la concesión minera es temporal, en el sentido de que se mantiene mientras subsista la faena y se pague el amparo,55 las garantías que el concesionario posee permiten asegurar la propiedad mientras le sea útil, sin medios efectivos para ser privado de su derecho. Así, pareciese que el carácter de “derecho real” de la concesión minera hace que el concepto no sea más que un eufemismo del “derecho de propiedad”. Como también analizaremos, la cantidad de garantías y libertades – por ejemplo, que para cesar al dueño de su derecho se requiere de expropiación judicial y no de una simple indemnización administrativa-56 53 54 55 56 Lo que queda en evidencia en Comisión de Estudios, Proposiciones e ideas precisas, n.483 p.220 y Texto del Anteproyecto de la Constitución nº 485, p.332. Citados por V B, Alejandro, Principios y sistema del derecho minero: estudio jurídico-dogmático (Santiago, Editorial Jurídica, 1992) p.287. Art. 19 Nº 24 inc.7º, repetido luego por la Ley Orgánica, en su art. 5º. Que por cierto, el sólo pago del amparo presume de derecho que “la mina se trabaja”. Lo que puede concluirse al leer el inc.8º del art.19 Nº 24 de la CPR: “Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos” (énfasis añadido). Justicia Ambiental 207 J M Q M que tiene el concesionario sobre su concesión hace que se desvirtúe, a lo menos, el concepto regalista del dominio estatal de las minas y nos debamos preguntar si en la realidad el concesionario es dueño de la mina en sí. Como indica Fernanda Bravo, “Un acto de concesión debe conservar las características generales que determinan la naturaleza jurídica de la institución. En el caso de las concesiones mineras esto no ocurre, y en el fondo a través de esta denominación se está permitiendo un acto de disposición de la sustancias mineras, al otorgar a su titular derecho casi o iguales a un propietario, es más, se encuentra protegido por la garantía constitucional del derecho de propiedad y se le aplican los preceptos relativos a la expropiación”.57 2.2. Procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras El procedimiento de concesiones mineras está regulado principalmente en el Código de Minería y en la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. Excede a los propósitos de este trabajo hacer un análisis exhaustivo de este procedimiento, así que nos limitaremos a describir sus principales aspectos. Las dos principales características de las concesiones mineras, en general, son: i) la concesión minera se otorga por resolución judicial del tribunal ordinario competente, de este modo “se garantiza al concesionario la estabilidad de su derecho”;58 y ii) esta resolución otorga un derecho de propiedad sobre la concesión. Ahora bien, las principales características del procedimiento de constitución de una concesión minera en sí, son las siguientes:59 a) La concesión minera se constituye por resolución de los tribunales de justicia, en un procedimiento que se sigue ante los mismos, en particular ante el juez de letras en lo civil competente: procedimiento regulado en el título V del Código de Minería. Las reglas de competencia se encuentran en el art. 37 del mismo;60 57 58 59 60 B, Fernanda y B, Javier, Seminario: Concesiones mineras (Colección Universidad Diego Portales). p. 12. Ibíd. p. 7. En este apartado seguiremos a G N, Sergio, Manual de derecho de minería (Santiago, Editorial Jurídica, 1991). p.83 ss, Cabe señalar que estos principios se aplican a los dos tipos de procedimientos regulados, el de exploración como el de explotación Será competente el juez el que tenga jurisdicción sobre el lugar en que esté ubicado el punto medio señalado en el pedimento, o el punto de interés indicado en la manifestación Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 208 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO b) En el procedimiento de constitución no hay intervención decisoria de alguna otra autoridad: sólo existe informe técnico del Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomin); c) Es un procedimiento no contencioso: como indica el art. 34 del Código de Minería, en concordancia con el art. 817 del Código de Procedimiento Civil; d) Es un procedimiento donde no cabe la acumulación de autos: cualquier cuestión que se susciten en la tramitación se substanciarán en juicio separado;61 e) La sentencia que otorga la concesión sanea todos los vicios y caducidades que haya incurrido en la tramitación: esta increíble característica se aplica ipso iure, sin necesidad de que esta haya sido notificada; 62 f) La sentencia que resuelva sobre la constitución de la concesión produce cosa juzgada,63 y g) Las publicaciones que se ordenan en el procedimiento se efectúan en el Boletín Oficial de Minería.64 Como podemos ver, el proceso de otorgamiento de concesiones mineras está sometido a varias características especiales, que aseguran una conclusión rápida y sin trabas. Llama la atención al menos, aspectos claves del procedimiento, tales como el carácter exclusivamente judicial de las concesiones y el rol activo de los mismos, como también la notoria ausencia de oportunidades para que terceros ajenos, no mineros, se pronuncien, a pesar de que eventualmente podrían tener interés en los efectos de esa concesión.65 En cuanto a esto último, las características de juicio no contencioso, y sobre las publicaciones en el Boletín parecen en cierto modo atentar contra el concepto de justicia ambiental, pues, como veremos más 61 62 63 64 65 Art. 34 inc. 2º del Código de Minería, salvo en el caso de oposición a la solicitud de mensura, cuyo caso es una excepción y transforma el procedimiento a contencioso. Esta característica se indica en el art. 86 del Código de Minería, así, por ejemplo, que se haya dado una concesión fuera de plazo. Así lo establece el art. 86 inc. final del Código de Minería Ello por orden del art. 2º transitorio del Código de Minería, en referencia al art. 222 del Código de 1932. Del mismo modo piensa L al indicar: “el código vigente ha introducido profundas modificaciones al procedimiento de constitución de la concesión minera, desterrando de sus normas anomalías y defectos que eran fuentes de litigios, dándoles la certeza necesaria […] se ha agilizado el procedimiento[…] acentuando el carácter activo del juez”. L O, Samuel, Curso de derecho de minería (5ª Edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2009). p. 105. Justicia Ambiental 209 J M Q M adelante, el carácter no contencioso atenta contra la participación de posibles terceros afectados por una concesión, y las publicaciones en el Boletín son de características tan especiales y técnicas que, difícilmente la comunidad ajena a la minería puede informarse sobre las concesiones que pudieren afectarles, lo que atenta con la idea de participación en el concepto de justicia ambiental. A continuación, procederemos a describir el procedimiento de otorgamiento de concesiones.66 La primera etapa es llamada etapa petitoria,67 a la que le sigue la etapa de concreción y finalmente la etapa de sentencia o de término. La etapa petitoria comienza con la presentación de un escrito en el cual el peticionario o manifestante solicita al juez que declare constituida en su favor una concesión de exploración o de explotación en un terreno determinado. Así lo expresa el art. 35 del Código de Minería.68 Cualquier persona puede pedir o manifestar a nombre de otro sin sujetarse a las disposiciones del art. 6º del Código de Procedimiento Civil.69 El pedimento o manifestación debe contener las menciones que disponen los arts. 43 y 44 del Código de Minería, respectivamente.70 Luego, el secretario del tribunal pondrá certificado del día y hora de su presentación al juzgado (art. 47). El juez examinará entonces el pedimento o manifestación y verificará si cumple con los requisitos. Si los cumple, se ordenará su inscripción y publicación (art. 48), por lo cual se pagará una tasa a beneficio fiscal (art.49). 66 67 68 69 70 En este sentido, identificaremos las principales etapas del procedimiento, sin distinguir entre el procedimiento de concesión de exploración y el de explotación, ya que mantienen muchas similitudes. Las diferencias relevantes serán mencionadas. Es importante hacer un análisis de este procedimiento pues ellas están llenas de detalles que ponen en evidencia la intención que tenía el legislador al desarrollarlo, que es ayudar al minero todo lo posible con la menor cantidad de trabas (las trabas son principalmente para que el Estado tenga control y conocimiento sobre proyectos mineros y para la creación de un sistema de catastro, lo cual es fundamental para el Estado). En el Código, esta primera etapa es llamada pedimento, en el caso de concesiones de exploración, y manifestación, en el caso de concesiones de explotación. Art. 36 Código de Minería. Cabe destacar que no es necesario patrocinio de abogado para hacer esta presentación, como tampoco para la presentación del escrito en que se subsanen los defectos de la petición. Dicha norma exige una garantía por parte del agente oficioso de que el interesado aprobará lo obrado por el agente. Además, es necesaria una ratificación posterior dentro del plazo de treinta días desde el plazo de presentación del pedimento o la manifestación. En general, se pide la individualización del peticionario/manifestante, indicación en coordinadas U.T.M. del punto medio/de interés de la concesión pedida, crear un nombre para la concesión y finalmente, expresar su extensión en hectáreas. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 210 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO Desde el momento de la inscripción del pedimento o manifestación, el titular tendrá derecho a efectuar todos los trabajos necesarios para construir la concesión de exploración o explotación (art. 53). Por lo mismo, adquiere su naturaleza de derecho real (art. 54).71 La etapa de concreción comienza una vez hecha la inscripción mencionada, de acuerdo al art. 36, desde éste momento se necesita patrocinio de abogado para continuar. En caso del pedimento, esta etapa comienza con la solicitud de sentencia, la cual deberá pedirse dentro del plazo de 90 días desde la publicación de la inscripción del respectivo pedimento bajo las condiciones expresadas en el art. 55.72 El juez examinará la solicitud y los antecedentes acompañados, y ordenará remisión del expediente al Sernageomin para que emita dentro de 60 días.73 Si el informe es favorable, el juez dictará sentencia, quedando constituido la concesión de exploración. Si, en cambio, contiene observaciones, el juez ordenará poner en conocimiento al solicitante del informe, quien tendrá treinta días para subsanarlas, o bien objetar fundadamente dichas observaciones. Una vez terminado este plazo, el juez dictará sentencia, dentro de los 60 días siguientes. En el caso de la manifestación, esta etapa comienza con la petición de la mensura de sus pertenencias74 en las condiciones mencionadas en el art. 59. El juez examinará la solicitud y los antecedentes acompañados y, encontrando ambos conforme, mandará publicarla en el plazo de 30 días contado desde la fecha de la resolución que la ordenó (art. 60). Este momento es de vital importancia, pues desde la fecha de publicación comienza el plazo de 30 días para deducir oposiciones, según las 71 72 73 74 En opinión de G N, Sergio. cit. (n.59) p. 98, el derecho de hacer los trabajos necesarios conlleva también el derecho de solicitar el auxilio de la fuerza pública si se interponen obstáculos (art. 108), previa solicitud al juez, quien solicitará informe al Sernageomin. Si es favorable el informe, el juez debería aprobar la petición L, S. cit. (n.65), p.128, comenta que en el caso de la concesión de exploración “la ley ha omitido el trámite de mensura o medición (de la concesión de exploración) […] por tratarse de una operación costosa, que no se justifica […] La misma circunstancia llevó al legislador a suprimir toda contienda entre peticionarios diversos”. El Sernageomin deberá emitir el informe respecto de los aspectos técnicos relacionados con la solicitud y el plano acompañando a ésta; si se ajustan a la ley en la forma, dimensiones y orientación de la cara superficial de la concesión solicitada, y si ésta queda dentro del terreno pedido. En la mensura se establecen precisamente los límites del terreno en donde se pretende hacer la exploración, midiéndose en coordenadas U.T.M los vértices de la pertenencia. Justicia Ambiental 211 J M Q M causales del art. 61.75 La oposición a la mensura se regula procesalmente en los arts. siguientes. Si bien, el deducir oposiciones convierte el procedimiento en contencioso, eso no significa que exista una merma importante en la “agilidad” del proceso de creación de la concesión, pues el art. 70 establece la obligación de las partes de no paralizar el juicio de oposición de mensura por más de tres meses, bajo sanción de caducidad.76 A continuación, deberá presentarse el acta y el plano de mensura al tribunal, en el plazo de 15 meses desde la presentación de la manifestación al juzgado (art. 78). Entregada el acta y el plano, el juez los remitirá al Sernageomin, para que presente su informe, dentro de plazo de 60 días (art. 79). El informe versará sobre los aspectos técnicos relacionados con la operación de mensura y con su acta y plano. Evacuado el informe del Sernageomin y si no hay observaciones, el juez dictará la sentencia constitutiva de la pertenencia o pertenencias (art. 81). La etapa de sentencia comienza con una facultad especial del juez, quien antes de dictar sentencia, deberá examinar los autos y sólo si estos reúnen los requisitos legales debe proceder a la dictación de la sentencia (art. 85 inc. 1º). Si nota faltas o ilegalidades insubsanables, deberá dictar sentencia denegando la constitución y cancelará las inscripciones respectivas (art. 85 inc. 2º). Si fueren subsanables, ordenara su corrección dentro del plazo que prudencialmente fije, y finalmente, dictará sentencia constitutiva del pedimento o pertenencia. Si las correcciones no son efectuadas, entonces se procederá a denegar su constitución.77 Cabe agregar que cualquier persona podrá hacer presente al juez que se ha incurrido en alguna falta o ilegalidad que cause la caducidad (art. 86 inc. 2º). El contenido de la sentencia está regulado en el art. 87 del Código. La dictación de la sentencia produce diversos efectos, algunos ya mencionados: i) en primer lugar, sanea vicios y caducidades (art. 86 inc. 4º), lo que ocurre por 75 76 77 Estas causales son: 1º que se pretenda mensurar sobre un terreno comprendido en pedimento presentado con anterioridad y 2º que exista un derecho preferente para mensurar en virtud de una manifestación de fecha anterior. Tanto G N, Sergio., cit. (n.59) p. 152, como Lira, S., cit. (n.65) p .150, piensan que durante los tres meses de plazo ninguna parte debe practicar diligencia útil alguna destinada a dar curso progresivo a los autos. Cualquier persona podrá solicitar la declaración de caducidad. Esta facultad es una demostración del rol activo del juez en el derecho minero. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 212 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO la sola dictación de la sentencia, sin necesidad de notificación;78 y ii) produce cosa juzgada (art. 86 inc. final). Finalmente, dictada la sentencia que otorga la concesión de exploración o de explotación, el interesado deberá publicar un extracto de ella (art. 90 inc. 2º) y proceder a requerir su inscripción junto al acta de mensura en el Conservador de Minas -según corresponda- el archivo de los planos, además de hacer entrega de diversos antecedentes al Sernageomin (art. 42 Reglamento del Código de Minería). Todo ello dentro del plazo de ciento veinte días, so pena de que la sentencia deje de surtir efectos y la concesión caducará (art. 89 inc. 1º). 2.3. Las servidumbres mineras Las servidumbres mineras constituyen un derecho que posee el concesionario en virtud de la ley y que pueden otorgarse a su favor ante predios superficiales, como sobre otras concesiones mineras.79 Esto se explica por la tensión que existe entre el dueño del suelo superficial y el dueño de la concesión minera, que comúnmente no son una misma persona. Como dijimos antes, es tarea del legislador ponderar estos intereses y la servidumbre es la principal herramienta para ello. La propia CPR, en su art.19 Nº 24 inc. 680 y en el art. 8° de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras se encuentra establecida la obligación de los predios superficiales y de las concesiones mineras de soportar los gravámenes necesarios para facilitar la exploración y explotación de las minas. El concesionario tendrá derecho entonces a imponer las servidumbres a que se refieren los párrafos 1º y 2º del título IX del Código. La finalidad de las servidumbres mineras se encuentra en el art. 120, al indicar que “es facilitar al minero los medios necesarios para efectuar una conveniente y cómoda exploración y explotación mineras”.81 78 79 80 81 Opinión de G N, Sergio., cit. (n.59) p. 189: “este efecto producido por la sola dictación de la sentencia es un verdadero pasaporte de corrección del procedimiento destinado a dar seguridad y estabilidad al concesionario. Abarca, eso sí, exclusivamente a los vicios procesales y caducidades”. En este trabajo describiremos sólo aquellas concesiones que afectan a los predios superficiales, pues son los que nos interesan debido a que es aquí cuando surgen las mayores tensiones con las personas y comunidades que no son parte de la actividad minera. En la frase “los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración y la explotación y el beneficio de las minas”. A esto se agrega lo dispuesto en el art. 14 Nº 1 respecto a la facultad de catar y cavar, en el cual el fin de las servidumbres es facilitar la búsqueda o investigación de sustancias minerales. Justicia Ambiental 213 J M Q M Para dar un concepto de servidumbre minera primero debemos ir a la definición de servidumbre dispuesta en el Código Civil, en su art .820, que expresa “servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.82 A continuación, delinearemos las características de las servidumbres mineras:83 a) Su fuente es la ley, pues su origen no nace de la negociación o el acuerdo entre partes. De esta manera, producido el hecho que habilita su constitución, son ineludibles y obligatorias para el predio o concesión sirviente. Ello sin perjuicio de que se pueda pedir indemnización. b) Son esencialmente transitorias, ya que están destinadas a satisfacer las necesidades del concesionario, si estas desaparecen por la razón que sea – por ejemplo, el término de la faena –, cesa el gravamen. Así está dispuesto en los arts. 19 y 124 del Código de Minería. c) Deben usarse sólo para el fin establecido y no para otro, como menciona el art. 124 del Código. d) Pueden ampliarse o restringirse según las necesidades del minero, ya sea a beneficio de la exploración, explotación, o incluso el beneficio mismo, así lo muestra el art.124 del Código; e) Puede ser autorizado su uso antes de su constitución, así lo indica el art.125 del Código, con la sola petición del concesionario al juez mientras se tramita el juicio respectivo.84 2.3.1. Modos de constituir las servidumbres Se constituyen en dos formas: i) por acuerdo de los interesados que conste en escritura pública (art. 123) la concesión será constituida en las condiciones del 82 83 84 Agreguemos que el art. 821 del Código Civil dispone que “se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva”. En esto, seguiremos a G N, Sergio, cit. (n. 59) p. 237. En opinión de G N, Sergio, cit. (n. 59) p. 239, ello se debe a “diversos motivos, en los que no están ajenos los económicos, el empleo oportuno de maquinarias o personal, condiciones climáticas, etc.” Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 214 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO acuerdo; ii) por resolución judicial, en caso de no existir acuerdo. El juez fijara las condiciones del acuerdo y el modo de constituir la servidumbre.85 2.3.2 Servidumbres que gravan los predios superficiales Las servidumbres que gravan los predios superficiales están establecidas en el art. 120 del Código, pudiendo ser: i) de ocupación, en toda la extensión necesaria por el concesionario para la exploración y explotación mineras;86 ii) aquellas establecidas en beneficio de las empresas concesionarias de servicios eléctricos (las cuales deben aprovechar las obras mineras),87 y iii) de tránsito y para ser ocupados por caminos, ferrocarriles, aeródromos, cañerías, etc. Como podemos ver, las servidumbres que pueden ser constituidas son de gran amplitud. En este sentido concordamos con don Samuel Lira Ovalle al decir que “la amplitud de estas servidumbres que permiten unir la mina con establecimientos de beneficio y centros de consumo, etc., dondequiera se encuentren, es reveladora del interés del legislador de facilitar las explotaciones mineras”.88 Hecha ya la descripción de las instituciones relevantes del derecho minero, es hora de analizarlas críticamente. III. CRÍTICA SOBRE LA LEGISLACIÓN MENCIONADA. PRINCIPALES FALENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL 1. La relación entre la actividad minera y la Justicia Ambiental Algunos autores han identificado a la minería como una actividad de alto perfil, en donde sus proyectos en general son de gran escala, ya sea económica, ambiental y socialmente. Su escala y su facilidad para ser identificada como un agente altamente contaminante la llevó a ser una de las primeras actividades cuestionadas ambientalmente. De este modo, la conexión entre la actividad 85 86 87 88 Como analizaremos en el próximo capítulo, si bien el primer modo podría considerarse un acuerdo bilateral, en el fondo el afectado no puede oponerse, sino solo negociar su indemnización. La extensión puede ser ocupado por cachas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales, etc. Materia regulada en el DFL Nº 1, de 1982, y contempla servidumbres para obras de construcción, embalses, caminos, tendido de líneas aéreas o subterráneas, etc. L O, Samuel, cit. (n.65) p. 208. Justicia Ambiental 215 J M Q M minera y la justicia ambiental parece evidente. Es más, podríamos decir que los antecedentes lejanos de la injusticia Ambiental pueden llevarse incluso al siglo XIX.89 Estos problemas hoy en día no han cambiado demasiado y pueden ser vinculados directamente a la legislación actual. A continuación haremos una crítica a ésta. El derecho minero se compone de diversas herramientas y procedimientos que establecen cómo se manejan los proyectos mineros, desde la exploración de elementos minerales valiosos hasta el establecimiento, explotación y cierre de una mina. Ya mostramos como la minería genera indudables réditos económicos, ya sea en dinero o en trabajo para nuestro país. El Código de Minería es la demostración de la importancia de esta actividad, pues se ha hecho una regulación sistematizada de ella, lo que no ocurre con muchas otras actividades económicas, como la agricultura por ejemplo. Es por ello que una legislación que ayuda y facilita la vida al operador minero parece adecuado, y más aún, deseable para nuestro desarrollo como nación. Sin embargo, a la luz de lo estudiado en el capítulo anterior, aparecen ciertos elementos que llevan a plantearnos dudas por si su aplicación in extremis termina dañando otros intereses, y en particular aquellos que tienen que ver con el concepto de justicia ambiental. En este sentido, nosotros identificamos principalmente que la legislación minera en general tiene un carácter miope, pues solo considera elementos propios de la actividad económica minera en sí. Ello no permite el adecuado procesamiento de las diversas consecuencias y conflictos de intereses que de ella pueden darse. Ello deriva en que la legislación minera: i) no considera a terceros, ni los perjuicios que pueden sufrir, lo que atenta directamente con el aspecto participativo de la justicia ambiental; ii) no considera a otros tipos de actividades económica, ya sean privados o estatales, y establece trabas para la planificación territorial. 89 M-A, Joan., en su ensayo, Mining Conflicts, Environmental Justice, and Valuation, en Journal of Hazardous Materials, Elsevier Science, 2001, pp. 153-170, menciona esta idea al analizar casos históricos en donde grandes proyectos mineros llevaron a agitación social. Ejemplos dados por este autor se encuentran en Ashio, Japón, en donde la instalación de una gran mina generó gran descontento social entre trabajadores y ciudadanos por igual. Otro caso sería el de Río Tinto, en España, en donde se produjeron grandes daños ambientales y los ciudadanos intentaron oponerse, sin mucho éxito. Ambos casos se remiten al siglo XIX, mucho antes que el concepto de justicia ambiental fuera definido, si bien algunos de sus elementos ya se encuentran en el conflicto (v.gr: ser escuchados). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 216 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO 2. Legislación minera: su perspectiva puramente económica El legislador aparentemente quiso “rehabilitar” a los privados dentro de la actividad minera luego de la nacionalización del cobre, y diseñó esta legislación para que ellos volvieran con las mayores facilidades posibles, lo que es identificable a través de las instituciones analizadas anteriormente. A continuación, veremos cómo su carácter puramente económico parece ser insuficiente. La legislación minera establece el principio constitucional del dominio eminente del Estado, es decir, su dominio sobre todas las minas. Los privados pueden explotarlas a través de un sistema judicial de concesiones, y establece una serie de garantías a favor de quien constituye aquella concesión, lo que finalmente termina desvirtuando ese carácter concesional. El hecho de que la concesión de exploración y explotación sea otorgada judicialmente y tenga el carácter de derecho real confirma este punto. Además, el procedimiento judicial de concesiones está lleno de detalles, por ejemplo, el deber de dar curso progresivo a los autos del art. 70, o que la sentencia tiene como efecto sanear vicios y caducidades no alegadas, como se menciona en el art. 86 inc. 4º, que ponen en evidencia la intención que tenía el legislador al desarrollar el Código de Minería era evitar dentro de lo posible cualquier tipo de trabas. Los pocos escollos procesales existentes son principalmente para que el Estado tenga conocimiento sobre estos proyectos mineros y para la creación de un sistema de catastro. Esta regulación deja, entonces, fuera cualquier posibilidad de que terceros ajenos al mundo minero puedan informarse y participar de proyectos que pueden afectarles de manera determinante. El legislador simplemente no tomó en cuenta éstos elementos, seguramente porque el elemento participación ciudadana90 no tiene valor económico, sino todo lo contrario, es un obstáculo que atrasa y limita proyectos de inmensas ganancias. El caso es que estas garantías como “facilidades procedimentales” a favor del minero son demasiadas y desequilibradas, no permiten hacer un adecuado análisis sobre los aspectos positivos y negativos de hacer grandes proyectos mineros. Pareciera que existe una renuncia por parte del legislador a establecer controles adecuados 90 En un sentido aún más básico que el elemento participativo de la justicia ambiental. Justicia Ambiental 217 J M Q M para el análisis y seguimiento de estos proyectos. Si hacemos una comparación con el Derecho de Aguas,91 se hace evidente este desequilibrio. Así, el Derecho de Aguas regula, entre otras cosas, cómo se obtiene un derecho de aprovechamiento de aguas. Este derecho se pide ante la DGA, órgano administrativo que puede rechazar esta petición en base a la disponibilidad de la fuente. También tiene un férreo control sobre los diferentes tipos de organizaciones de usuarios,92 los cuales deben someterse a autorización de la DGA en variados temas.93 Por otro lado, la fijación de sus estatutos está regulada en el CA de manera que la autonomía de la voluntad no prima. En casos de sequía, la DGA puede disminuir la cantidad de agua sobre los cuales los usuarios tienen derecho.94 Finalmente, si bien existen servidumbres legales, como el de acueducto en ciertos casos, dejan más espacio para que el dueño de un predio sirviente alegue sus perjuicios y evitar que muchas servidumbres terminen agotando sus predios. En el derecho minero, esto es perfectamente posible, pues se mira exclusivamente al interés de éste.95 Sin embargo, cabe agregar que ambas ramas mantienen problemas parecidos. Si bien el derecho de aprovechamiento es un derecho real administrativo, tampoco existen adecuados medios para que el Estado pueda “revocar” estas concesiones, nuevamente desvirtuando el carácter de “concesión” de la misma. En cuanto a las características del procedimiento de otorgamiento de concesiones, creemos que existen demasiadas garantías a favor del minero, en cuanto existe una garantía constitucional que asegura ninguna injerencia de autoridad pública alguna en el otorgamiento de estas concesiones. Esto puede resultar peligroso, pues limita de sobremanera el control que el Estado puede tener sobre sus recursos naturales, lo que puede atentar tanto contra una adecuada política minera como con91 92 93 94 95 Que por cierto posee varios elementos comunes respecto a la minería, como la posibilidad de que existan servidumbres legales, y que el legislador quiso que existiera “un mercado de las aguas”. Las organizaciones de usuarios son agrupaciones de personas que poseen derechos de aprovechamiento sobre un mismo río, canal, lago, etc. Ello es regulado en el Título III del libro II, arts. 186 y ss. del CA. Por ejemplo, autorización de cambio del punto de captación. Art. 314.CA: “El Presidente de la República, a petición o con informe de la DGA, podrá, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, no prorrogables”. En el caso del CA, el dueño del predio sirviente puede alegar que sufriría un perjuicio demasiado grande, o que ya ha sido gravado anteriormente, como indica el art. 82 y 83 del CA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 218 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO tra la Seguridad Nacional.96 Lo mismo sucede con respecto a los procedimientos viciados que se sanean ipso iure con la declaración de sentencia definitiva. Es decir, se premia la negligencia en el mismo. Es deber del Estado mantener la seguridad jurídica en las relaciones y en las sentencias judiciales. Sería negativo permitir que proyectos mineros hechos negligentemente puedan afectar directamente la vida de comunidades que, por cierto, no tienen medio de conocer ni expresar su opinión respecto a tales procedimientos, simplemente, el beneficio para el minero no se condice con el daño de una sentencia viciosa. Sin embargo, al revisar la legislación comparada, nos podremos dar cuenta que todos los países vecinos latinoamericanos con una actividad minera relevante poseen sistemas de concesión muy parecidas, si bien con ciertos matices, lo cual demuestra que todas se basan en un mismo modelo economicista, entregándose concesiones permanentes y basados en un régimen de amparo.97 3. La desconsideración de la legislación minera hacia terceros La justicia ambiental provee una herramienta analítica para las políticas públicas desde una perspectiva antropocéntrica, pues busca que éstas tengan en cuenta a las poblaciones más débiles que pueden ser avasalladas por actores con muchos recursos.98 En nuestra opinión, la actual legislación minera a través de sus diferentes instituciones no entrega suficientes herramientas a terceros, quienes pueden verse muy afectados en sus actividades económicas, como culturales -en el caso de pueblos 96 97 98 En cuanto a una política minera pues la Administración no puede hacer nada para regular el mercado de la minería. Chile al igual que Argentina, poseen un sistema de concesiones de exploración y explotación. Así se demuestra al revisar a P, Eduardo, A., Manual de derecho Minero (3º Edición, Buenos Aires, 1996) p. 46, quien comenta: “… respaldado por los art. 10, 11, 12 y 244 del Código de Minería (argentino), existe un verdadero derecho de propiedad sobre sustancias mineras que el Estado otorga a quien las pone de manifiesto” (Ídem, pág. 26). Además, el sistema peruano prevé una concesión única que incluye tanto a las actividades de exploración y explotación, como indica el art. 14 de la LGM. El art. 18 de la misma ley hace referencias a otro tipo de concesiones relacionadas con la actividad minera, como las concesiones de beneficio, de transporte minero y de labor general. En este sentido H, Dominique, Noción y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicación en la Planificación Territorial y en la Evaluación Ambiental Estratégica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2010, pp.9-36, indica que el concepto de Justicia Ambiental deriva de la teoría de la justicia en cuanto “está casi absolutamente basada en el concepto de equidad, en cuanto igualdad a la distribución de bienes”. Este concepto de equidad viene de la teoría de la justicia de Rawls. Es por ello que cuando estamos en casos en que no hay una igualdad manifiesta en los beneficios y cargas entre distintos sectores estamos ante una injusticia. Justicia Ambiental 219 J M Q M indígenas-, quienes no pueden hacer valer sus puntos de vista de forma adecuada. El concepto de justicia ambiental en su dimensión participativa es totalmente inexistente. Asimismo, el control de la Administración del Estado sobre estos procedimientos también es mínimo, lo que no permite cumplir una adecuada función reguladora. Si revisamos el carácter técnico y consultivo del Sernageomin en los procedimientos de otorgamiento de concesiones mineras, nos podemos dar cuenta que el control que el Estado puede hacer sobre las peticiones hechas es muy débil, no se dan facultades para que éste pueda establecer algún tipo de política sobre los pedimentos que se hacen, justamente en la etapa en donde el control es más importante.99 Recordemos que el acceso a la información es uno de los elementos esenciales de la justicia ambiental, pues “siempre los miembros de la comunidad tendrán menos información relevante que sus contrapartes a quienes desean expresar sus inquietudes […] La sistemática asimetría de información sobre asuntos ambientales es un síntoma de injusticia ambiental”.100 Las servidumbres mineras, por último, existen en exclusivo beneficio del minero, quien puede establecerlas respecto de quien quiera, y de la manera que quiera, mientras le sea en su beneficio y la ejerza efectivamente. Como vimos, el dueño del predio sirviente sólo puede negociar con el minero el monto de la indemnización adecuada a su favor, y si este se niega a negociar, simplemente basta con que el minero vaya donde el juez y le solicite establecer el monto de la indemnización. Estamos nuevamente ante un caso donde las facilidades del minero desvirtúan el término de acuerdo establecido en el art. 123 del Código, pues cabe preguntarnos ¿tiene el dueño del predio sirviente reales facultades para negociar adecuadamente con un minero que quiere establecer una servidumbre en su predio? En nuestra opinión no, pues el hecho de saber que si se niega a la negociación el juez lo obligará a ceder, destruye cualquier tipo de igualdad en la negociación. Ni siquiera el factor temporal está de su parte, pues el minero puede pedirle al juez el inicio de las En nuestra particular opinión, el Sernageomin debería tener un control mucho más extenso en cuanto al procedimiento de petición de concesión de explotación en particular, pues es en esta etapa donde se puede revisar “en papel” el proyecto que se quiere hacer y hacer las exigencias adecuadas sin que exista un gran perjuicio hacia el minero. 100 G, Michael y F, Sheila, The Law of Environmental Justice: Theories and Procedures to Address Disproportionate Risks (Second Edition, American Bar Association, 2008) p.265. 99 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 220 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO obras desde luego. Estos factores atentan claramente contra el ámbito participativo de la justicia ambiental, pues en ningún caso existe un momento en que el dueño del predio pueda oponerse a estos proyectos en un ámbito de igualdad. Finalmente, es interesante agregar que las concesiones mineras son de tal entidad que pueden afectar a muchos predios, es decir, comunidades enteras pueden verse afectadas por estas “facilidades legales”, pudiendo provocar serios casos de injusticia ambiental, esta vez en su carácter distributivo, pues estas comunidades pueden ser sometidas a serios perjuicios a favor de la actividad minera, sin propender a una igualdad de cargas ambientales entre ambas partes, como sería lo ideal.101 Finalmente, la justicia ambiental considera que no debe existir ningún tipo de discriminación hacia las personas que son afectadas con cargas ambientales derivadas de distintas actividades económicas. A nuestro parecer, ha quedado claro -en particular con el tema de las servidumbres- que los casos de injusticia mencionados terminan discriminando a poblaciones que viven en lugares en donde se desarrollan proyectos mineros y no existe ningún medio adecuado para que ellos puedan hacer valer sus intereses. La discriminación existe pues los proyectos terminan afectando a poblaciones aisladas y pequeñas, quienes terminan sufriendo las mayores externalidades negativas. Muchas veces estas poblaciones son indígenas, lo que agrega un elemento racial al conflicto y agrega aún más fuerza al problema de la discriminación dentro del concepto de justicia ambiental.102 4. La desconsideración de la legislación minera ante otras actividades económicas Ahora bien, desde un punto de vista económico y de desarrollo, la legislación minera también termina atropellando el crecimiento de otras potenciales actividades económiEn la noticia “Proyecto pascua lama suma detractores”, de Diana Porras, disponible en http://radio.uchile.cl/noticias/62957/, se da a conocer la aprobación que ha tenido el proyecto Pascua Lama en Argentina. Javier Ríos Prado, presidente de la Unión de Asambleas Ciudadanas de Argentina denuncia la capacidad de influencia de Barrick Gold. Mauricio Ríos, presidente del Consejo de Defensa del Valle del Huasco, cuestiono las intenciones de la minera. Finalmente, Gerónimo Escalante, miembro de la comunidad indígena colla de la zona, pide mayores espacios de discusión. Esta noticia sin duda es la aplicación de injusticias ambientales, en donde un gran proyecto minero es aprobado sin preguntar las inquietudes a sus afectados. 102 M-A, Joan, cit (n.89), p.161, explica que el movimiento a favor de la justicia ambiental nace en EE.UU a través de la idea de erradicar el racismo ambiental, que sufrían principalmente poblaciones latinas y afroamericanas. La noticia mencionada en el pie de página anterior puede considerarse un caso de racismo, pues una población indígena coya resulta afectada, sin tener medios para defenderse. 101 Justicia Ambiental 221 J M Q M cas, lo que puede impedir un desarrollo económico armónico de determinadas regiones. Esto lleva a establecer dos puntos: por un lado, el otorgamiento de pertenencias mineras pueden mermar el desarrollo de otras actividades económicas importantes; y por el otro, la cantidad de garantías que existen sobre las concesiones mineras hacen que sea muy difícil de modificarlas o establecer límites, lo que deja pocas herramientas a la Administración del Estado para establecer planes de desarrollo económicos que sean armónicos con los deseos de la sociedad o de la región en particular. Entonces, desde la perspectiva de la justicia ambiental, la actividad minera puede generar grandes impactos en los sectores donde se establecen y donde pueden estar desarrollándose otras actividades económicas. La naturaleza de la institucionalidad minera impide, como vimos, la existencia de una negociación adecuada entre las partes, y si bien existe la herramienta de la indemnización por concepto de servidumbres, ello no resulta suficiente, pues sólo quienes resulten directamente afectados podrán ser parte de estas indemnizaciones, todo en clara concordancia con los principios liberales que promueve el Código de Minería.103 Sin embargo, la legislación no entrega herramientas adecuadas para aquellos quienes puedan verse afectados por la instalación de una pertenencia minera, pero que no han sido directamente sometidos a servidumbres u otros gravámenes. Se hace evidente la falta de una visión más colectiva en este tipo de solución de controversias, ya que termina siendo ineficiente la óptica “entre partes” que posee el Código. Lo anterior puede llevar a que potenciales otras actividades no puedan desarrollarse adecuadamente.104 Es cierto que existen algunos mecanismos judiciales civiles y constitucionales,105 pero ellos no están diseñados para este tipo de conflictos. En nuestra opinión debería existir algún mecanismo dentro del derecho minero para solucionar estas controversias de manera más armónica y que permita la aplicación de la justicia ambiental en sus dimensiones participativa y distributiva, es decir, tener en cuenta a las comunidades que allí existen, verificando las actividades económicas como otros intereses que puedan tener (culturales, por ejemplo), y lo más importante, desde una mirada preventiva y no a posteriori, como ocurre hoy en día. En el sentido que, entre las partes se negocian las externalidades negativas que puedan sucederse, a través de la indemnización. Un ejemplo clásico sería la pugna entre la agricultura y la minería, ya que la primera puede verse directamente afectada por el uso de las aguas que hace la segunda. 105 Un recurso de protección, o un juicio civil ordinario por responsabilidad parecen adecuados. 103 104 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 222 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO Desde otra perspectiva, estos mismos hechos provocan una falta de control por parte de la Administración del Estado de cómo se desarrolla la actividad minera. El modo en que se otorgan las concesiones mineras impide que se desarrollen planes de desarrollo regionales adecuados, pues no hay un control suficiente sobre ellos y puede que, finalmente, el desarrollo de una industria minera sea una quimera en donde los beneficios sólo existan a corto plazo. Ya existen ejemplos históricos vistos en este mismo trabajo donde el desarrollo de una industria minera (salitrera) surge y luego cae, dejando nada más que pueblos abandonados, perdiéndose una gran oportunidad de desarrollo en aquellas regiones en donde se estableció tal actividad. Por consiguiente, es necesario que el Estado pueda proponer políticas adecuadas para el desarrollo de estas zonas y tener las herramientas adecuadas para ello. Si se tuvieran instrumentos de planificación territorial adecuados podríamos entonces repartir de mejor manera los beneficios y cargas ambientales y económicas de éstas zonas, permitiendo un desarrollo armónico y duradero.106 La industria minera requiere de una regulación rápida y expedita, en virtud de los grandes riesgos e inversiones a los cuales se someten, y también es deseable dar todas las facilidades para su desarrollo.107 Sin embargo, lo anterior debe conciliarse con los intereses de otros sectores. En conclusión, creemos que es necesario hacer una reforma al actual sistema de concesiones y servidumbres mineras, de modo que sea posible establecer mecanismos unificadores que establezcan, en un mismo proceso, todos estos elementos que hoy están ausentes, de modo que cuando se otorgue una concesión minera – en particular la de explotación- los posibles conflictos de interés que de ella puedan derivar estén solucionados desde un punto de vista no solo del minero, sino de todos los terceros interesados que puedan resultar afectados. La noción de desarrollo sustentable es completamente aplicable a lo aquí explicado. El desarrollo de políticas de planificación permiten, conjuntamente, la aplicación de la justicia ambiental como la de desarrollo sustentable. 107 Concordamos en este punto con la opinión de L, Luís, Minería, crisis económica y políticas mineras, en Panorama Minero, al indicar que “Es una realidad ya aceptada que el desarrollo de proyectos mineros (y cuanto mayor su envergadura más cierto ello) requiere de una equilibrada y razonable coordinación de esfuerzos y beneficios entre la compañía, el gobierno en sus distintos niveles, y las comunidades vecinas. Esto es una realidad que se ha convertido en práctica internacionalmente aceptada, y nuestro país no es la excepción.” En Panorama Minero (Fundación para el desarrollo de la minería Argentina, 2009), disponible en http://www.panoramaminero.com.ar/derecho/LEGISLACION2009.pdf. 106 Justicia Ambiental 223 J M Q M IV. ALGUNAS SOLUCIONES A LA AUSENCIA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LA LEGISLACIÓN MINERA El problema de nuestra legislación, en general, es que tiene un lenguaje y una mirada económica, como si fuera posible analizar todos los problemas asociados a la minería desde éste punto de vista. Por lo anterior, hay autores que indican que debido a éste problema existen grandes ausencias en materia de justicia ambiental, pues hoy en día las comunidades ya no están siempre de acuerdo con del modo en que se maneja el tema minero, y más aún, ya no consideran a la minería como un elemento necesariamente bueno para su propia economía. Existen criterios culturales, indígenas, de salud, entre otros que también generan preocupación entre las poblaciones afectadas que no pueden ser solucionadas desde un lenguaje economicista. Cuando las comunidades rechazan la noción de que la minería es un proceso político neutral de desarrollo económico,108 es necesario entonces reparar estas deficiencias. Este procedimiento concesional resulta insuficiente debido a que no toma en cuenta todas las variables necesarias para una adecuada participación ciudadana en los términos del concepto de justicia ambiental. A continuación, haremos una propuesta para evitar estos problemas y crear una institucionalidad acorde con las exigencias propias de nuestra economía y de las comunidades afectadas por estas acciones. 1. Algunas ideas desde el Derecho comparado Mirando hacia el Derecho comparado, cabe mencionar a Australia, que ha creado un sistema llamado acuerdos de impacto y beneficio (“IBA” Impact and Benefits Agreement), los cuales pueden ser definidos como “acuerdos firmados entre compañías mineras y comunidades indígenas para establecer relaciones formales entre ellas, reducir el impacto previsto de una mina y asegurar los beneficios económicos para las comunidades afectadas”.109 Al respecto, agrega Florencia Heredia que “Estos acuerdos nacieron originariamente como acuerdos socioeconómicos que apuntaron a regular a partir de lo no regulado la relación y en definitiva Cfr. B, Gavin, Contested Terrain: Mining And The Environment, en Annual Review of Environment and Resources, Vol. 29, 2004, p. 216. 109 S I., K K, cit. (n.1.) p.1. 108 Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 224 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO el impacto que un proyecto minero causaría en una determinada comunidad. Su objetivo apunta a construir una relación a largo plazo de las partes involucradas que principalmente facilite la participación de la comunidad en los procesos de toma de decisión a lo largo de la vida del proyecto.”110 Si bien estamos hablando de un sistema de acuerdos privados, parece una gran forma para solucionar las injusticias ambientales a los que están sometidos los terceros-no-mineros y en particular comunidades indígenas al no poder tener ni la información necesaria, ni capacidad de diálogo. La aplicación de los IBA en nuestro país puede ser un excelente sistema para crear un desarrollo sustentable y armónico, y lo más importante, no se requieren de modificaciones legales para comenzar su utilización, sino sólo voluntad entre las partes, ya que es de carácter privado y muchas veces confidencial. Este sistema ha sido probado con éxito en otros países como Canadá y Perú.111 En lo personal, creemos que estos acuerdos pueden ser utilizados en cualquier etapa de desarrollo de un proyecto minero, y específicamente para negociar el modo en que se ejecutarán las servidumbres. Finalmente, creemos que sería deseable que este sistema se expanda a comunidades no indígenas que puedan estar igualmente afectadas. Sin embargo, se hace necesario para un adecuado éxito de este sistema, que la población afectada – indígena o no – tenga la capacidad de asociarse, de modo que entre todos puedan tener mayor peso en las negociaciones lo que permitiría finalmente un adecuado resultado. Quizás es tarea del Estado promover y asegurar estos acuerdos de manera más activa. La utilización de éste instrumento, si bien no tiene que ver directamente con el tema de la justicia ambiental, soluciona el mismo problema, así que vale la pena su mención. 2. Modificación al sistema de otorgamiento de concesiones En el derecho comparado latinoamericano las concesiones mineras se establecen por vía judicial o administrativa.112 Consideramos que cualquiera de estas vías puede ser válida, siempre y cuando se establezcan las garantías adecuadas para la población que ha de ser afectada por estas resoluciones. H, F., Notas sobre la minería y sustentabilidad desde una perspectiva de soft law, disponible en Fundamin, p. 24. S I., K K, cit. (n.1) p.1. 112 En Argentina las concesiones pueden ser judiciales como administrativos, dependiendo de la provincia, pero en otros países, como Perú, se hace sólo a través de vía administrativa. 110 111 Justicia Ambiental 225 J M Q M Así, en nuestro derecho no existe ninguna instancia durante el proceso de otorgamiento de concesiones, donde exista participación ciudadana, ni tampoco un modo adecuado en que se informe a la comunidad sobre las posibles concesiones que pudieren afectarles en sus derechos. Recordemos que existen dos tipos de concesiones, las de exploración y de explotación. Las primeras otorgan un derecho exclusivo y excluyente para el otorgante para explorar determinado territorio, estableciendo las facilidades necesarias para su efectiva ejecución; las segundas en cambio, establecen la posibilidad de instalar una pertenencia minera sobre la cual pueden explotarse los minerales encontrados. Considerando que los proyectos mineros tienen un alto valor económico, incluso en labores de exploración, pensamos que ambos tipos de procedimiento deben tener una regulación diferente. 3. Concesiones de exploración En cuanto a las concesiones de exploración, creemos que un procedimiento expedito es adecuado, pues sus efectos son menores e incentivan la inversión y desarrollo de alto riesgo. Sin embargo, a nuestro parecer, es necesario que se agreguen algunos elementos al procedimiento para que el principio de publicidad de estos juicios esté mejor aplicado, en concordancia con el concepto de justicia ambiental. En este sentido, creemos que es menester crear una nueva etapa dentro de este procedimiento, en el cual, luego de evacuado el informe del Sernageomin, y estando listo el procedimiento para la etapa de sentencia, debiese establecerse una obligación de publicación de carácter local113 que permita a la comunidad informarse de la situación y estar atenta a las posibles consecuencias que pudieren afectarles. Sin embargo, no creemos que sea necesario crear una etapa particular en que deba participar la comunidad en este caso, pues debemos tener en cuenta los intereses del minero y por cierto, en esta primera etapa los efectos de ella son acotados. A pesar de lo anterior, las comunidades deben tener información sobre lo que pueda aquejarles, pues permite aplicar de mejor forma el aspecto participativo de la jus113 A través de un diario local o regional, por ejemplo. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 226 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO ticia ambiental, ya que una comunidad informada tiene mayores posibilidades de defenderse a futuro. 4. Concesiones de explotación Las concesiones de explotación tienen, potencialmente, consecuencias mucho mayores sobre terceros, los que pueden verse afectados con el otorgamiento de las mismas, debido a que entrega una facultad para explotar los minerales que ahí se encuentren, con todos los efectos sobre los predios superficiales, tales como posibles servidumbres que pueden constituirse a futuro, así como también los efectos que pueda haber sobre el uso del agua. En este caso estamos ante una gran injusticia ambiental, ya que no existe participación significativa de la gente en el desarrollo e implementación de estas concesiones. Es necesario entonces crear mecanismos dentro del procedimiento de otorgamientos de concesiones de explotación, que franqueen elementos que permitan involucrarse a quienes puedan verse afectados. Recordemos que al final de la fase petitoria, si el juez considera que no hay reparos en la solicitud hecha, procede a su publicación en el Boletín Oficial de Minería. Una vez efectuado ello, el concesionario pasa a tener un derecho real y puede hacer las obras necesarias in actum para el ejercicio de su derecho, a pesar que estamos recién ante la primera etapa del procedimiento. Pensamos que los efectos que suscita la publicación en el Boletín son exagerados, pues se está permitiendo al minero comenzar a generar obras para ejercitar su derecho cuando aún no ha terminado el procedimiento, ergo el perfeccionamiento del título parece ser entonces muy temprano. A ello agreguemos que la publicación en el Boletín tiene un carácter técnico, cuya información difícilmente puede estar en conocimiento de terceros – no mineros – afectados a tiempo. Es por ello que proponemos, al igual que en el caso de la concesión de exploración, exista una publicación de carácter más extenso, como avisos en un diario local, o en radio, como sucede también en el CA.114 Lo anterior permitiría a las personas afectadas obtener información relevante 114 Art. 131 y 132 del CA. Justicia Ambiental 227 J M Q M de manera adecuada, cumpliendo con los estándares establecidos por la justicia ambiental. 5. Informe de la comunidad en el procedimiento de otorgamiento de concesiones Para cumplir con la dimensión participativa de la justicia ambiental, se hace necesario entregar a la comunidad herramientas reales que permitan la negociación ante posibles resoluciones que pudieren afectarles. Es por ello que creemos necesario la creación de una nueva etapa en el procedimiento de concesiones, justamente en el momento en que se envía el informe al Sernageomin. Proponemos que en esta etapa se establezca la obligación del minero de crear una pequeña memoria explicativa sobre lo que, a muy grandes rasgos, pretende hacer. Junto con su publicación a través de medios locales, debe establecerse un plazo para que posibles interesados115 puedan someter observaciones al pedimento o manifestación en cuestión. Las causales para efectuar éstas deberían considerar una cantidad de variables sobre las cuales esa posible concesión pueda afectar a las comunidades comprendidas en el área del pedimento o manifestación, ejemplos serían afectación de calidad de vida, posible contaminación de aguas, turbación del modo de vida de una comunidad indígena, posible daño a terrenos ambientalmente protegidos, etc. Podrían agregarse algunas causales civiles de carácter preventivo y popular.116 En este sentido, organizaciones políticas y sociales podrían actuar en favor de la comunidad toda, como organizaciones no gubernamentales o las municipalidades afectadas, de modo de negociar previamente, entre otras cosas, el modo de calcular las indemnizaciones que se pagarán. Finalmente, podrían agregarse causales de carácter económico –pero no necesariamente alejados de la justicia ambiental en su dimensión distributiva–, por ejemplo en casos que la implementación de un proyecto minero genere dudas sobre el desarrollo de una actividad económica ya establecida, pudiéndose negociar alguna solución. En todo caso, sería necesario que la ley le entregue al juez ciertas pautas sobre cómo deberá mediar esta negociación. 115 116 El sujeto activo debiera ser, en este caso, de carácter abierto, es por ello que ocupo la noción “cualquier interesado”. Popular en el sentido “acción popular” del Código Civil. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 228 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO Una vez realizadas las posibles observaciones dentro del plazo establecido – 30 o 45 días pareciera un plazo adecuado, en nuestra opinión–, el juez las analizará y dará traslado al peticionario o manifestante, para que responda. En base a los antecedentes, el juez podrá llamar a una conciliación.117 El juez en este punto intentará acercar las posiciones, para así formar un acuerdo que será consagrado por él.118 Este acuerdo tendrá valor como una garantía en que, si una de las partes no cumple, el juez podrá determinar los perjuicios. El documento en cuestión podría tener valor también en el momento en que el proyecto se someta al SEIA. La función que tendría este informe sería ser un instrumento para manejar futuros conflictos que se pueden dar entre la actividad minera y las comunidades o personas que tienen otros intereses de manera preventiva, a través del diálogo y en cumplimiento con los estándares de la justicia ambiental. 6. En cuanto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y el sistema de concesiones mineras La LBGMA, reformada recientemente por la Ley Nº 20.417 establece en su art. 10 diferentes actividades o proyectos susceptibles de causar impacto ambiental y que deben ser sometidos al SEIA. Entre otros, parece relevante el literal b) en cuanto al tendido eléctrico; la letra e), en cuanto a caminos y estaciones de servicio que puedan afectar áreas protegidas; i) Proyectos de desarrollo minero; j) Oleoductos y ductos mineros; ñ) producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas; entre otras, que pueden estar relacionadas con la actividad minera. El procedimiento del SEIA119 pareciera ser un medio adecuado para defender los intereses de la comunidad en base al concepto de justicia ambiental. Sin emNo nos gustaría que tenga el mismo sentido de los procedimientos civiles, sino más bien en un sentido “mediador”, aunque no a ese extremo. 118 No debe ser necesario que en ese acuerdo haya solución a todos los puntos en controversia, sino que a los que se solucionen dentro de lo posible. Agregamos que estos acuerdos pueden ser a favor de ambos bandos. Así, el minero podría pedir total apoyo para la consecución del proyecto, en donde las comunidades puedan otorgar facilidades. 119 Que no explicaremos en este trabajo, pues va más allá del objeto de estudio. 117 Justicia Ambiental 229 J M Q M bargo, nuestra opinión, esto no parece aplicable al sistema de concesiones mineras, pues como hemos visto durante el trabajo, el objetivo de las concesiones es otorgar un derecho real que entrega una garantía de exclusividad. En cambio, el SEIA, se encarga de evaluar proyectos concretos que directamente pueden causar impacto ambiental. Sería inadecuado entonces ocupar un sistema que se ocupa de proyectos –hechos- en torno a un sistema de concesiones y servidumbres mineras –que constituyen derechos–. Además, incluir un procedimiento administrativo en otro judicial parece, al menos, engorroso o inconstitucional, pues contravendría la independencia de los poderes del Estado. 7. En cuanto a las servidumbres mineras El sistema de servidumbres mineras, como sabemos, es de carácter legal u obligatorio, en donde el minero puede establecer todo tipo de servidumbres a su propia comodidad, en desmedro de aquellos dueños de los predios superficiales. El sistema de constitución de servidumbres parece, en principio, injusto ambientalmente en ambas dimensiones, tanto distributiva como participativa, pues unos pocos podrían quedar muy gravados por las servidumbres que se establezcan, sin perjuicio de las indemnizaciones económicas que la ley exige. También es necesario modificar este procedimiento, que igualmente es judicial, pero no es el mismo procedimiento concesional. La posibilidad para que la comunidad pueda establecer informes durante el procedimiento de concesiones parece un buen método para aumentar considerablemente la capacidad de la comunidad y de los afectados para hacer valer sus derechos de mejor manera. Sin embargo, consideramos que además, debieran entregarse al dueño del predio pasivo mayores facultades de negociación, ya que el hecho que el minero pueda ir ante el juez en cualquier momento para pedir que determine el monto de la indemnización, desdibuja cualquier posibilidad de negociación real. En este sentido, creemos que se deberían consagrar algunas excepciones a favor de la servidumbre pasiva, de modo que pueda haber un procedimiento contradictorio, aunque corto (sumarísimo)120 en el cual se puedan evitar desequilibrios extremos. 120 Si bien, hemos considerado que el minero tiene poderes desequilibrantes sobre otras actividades económicas, no es menos cierto que debemos dar las mayores facilidades para el desarrollo de su industria. Lo importante es que exista equilibrio. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 230 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO 8. El problema de la Evaluación Ambiental Estratégica y el procedimiento de concesiones La EAE puede ser definida como la “aplicación de los principios de la Evaluación de Impacto Ambiental a políticas Gubernamentales (ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales) y programas de acción”.121 Esta idea fue tomada en la reforma introducida a la LBGMA mediante la Ley N° 20.417, estableciendo la obligación de someter a EAE algunas “políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad”.122 Como vemos, necesariamente la EAE sirve como un modo para que políticas gubernamentales sean sometidos a ella, es decir, estamos hablando de un modo de actuar del Poder Ejecutivo. Así, parece inaplicable este concepto doctrinario, como también legal, en otros poderes como el legislativo y el judicial. Es por ello que, por las mismas razones que el SEIA, no parece adecuado que el poder ejecutivo se “inmiscuya” en la actividad del poder judicial. V. CONCLUSIONES 1. La importancia de la minería no tiene parangón con ninguna otra actividad económica en este país. El hecho que exista un Código para regularla, una serie de garantías constitucionales y legales, y un procedimiento de constitución de carácter judicial no son más que una demostración del poder de esta actividad. Hemos comprobado también que la noción de justicia ambiental está completamente ausente de la legislación minera actual. 2. No cabe duda que el sistema de concesiones judiciales tiene un carácter pétreo. Ello puesto existe una protección constitucional en cuanto a que las concesiones mineras deban ser constituidas a través de la vía judicial, lo que significa que una modificación al sistema de concesiones judiciales parece, al menos, difícil. C, Brian, Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica, en Estudios Públicos, 65, verano, 1997, Santiago, disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_1661_238/rev65_brianclark.pdf. 122 El inc. 2 agrega: “En todo caso, siempre deberán someterse a evaluación ambiental estratégica los planes regionales de OT, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los reemplacen o sistematicen”. 121 Justicia Ambiental 231 J M Q M 3. Esta misma situación establece trabas para la modificación del sistema de concesiones con el objeto de aplicar los conceptos propios de la justicia ambiental. Debido al carácter judicial del sistema de concesiones, se hace evidentemente inviable la posibilidad que el poder ejecutivo o administrativo establezca modificaciones, pues estaríamos ante un acto inconstitucional. La ley entonces, parece ser la llamada a modificar este procedimiento para adecuarlo a los estándares propios de la justicia ambiental. Sin embargo, para hacer modificaciones de importancia se hace necesario toda una batería de reformas constitucionales, que requieren mayorías difíciles de alcanzar. Lo anterior, sin considerar las propuestas hechas en este trabajo, que consideramos totalmente factibles sin ser necesaria una modificación constitucional. 4. En todo caso, sería interesante hacer una reforma constitucional para crear un nuevo sistema de concesiones, basado en un sistema administrativo. A grandes rasgos, podríamos sugerir una profunda reforma al Sernageomin, para así agregarle nuevas funciones y potestades, como por ejemplo, el control sobre el procedimiento de concesiones mineras; que también tenga poder para interpretar las leyes mineras, sin perjuicio de lo que establezcan los Tribunales de Justicia, pues un procedimiento administrativo debiese tener algún recurso judicial sumarísimo; y que pueda crear resoluciones. Con el control administrativo sobre las concesiones, podremos crear un sistema más armónico, en donde el procedimiento pueda ser sometido a EAE, como también, posiblemente, al SEIA, lo importante es lograr aplicar plenamente el concepto de justicia ambiental en la materia a través de estas resoluciones. 5. Como vimos, es posible que la Administración se preocupe de promover acuerdos privados para el desarrollo de proyectos mineros, en un carácter mediador. El ejemplo expuesto sobre los IBA en derecho comparado puede ser un excelente modelo, ya que es una de las vías más rápidas sobre las cuales podemos solucionar el problema del desamparo de las personas afectadas por un proyecto, ya que no necesitamos de grandes reformas legales ni constitucionales para comenzar a aplicarlas. 6. Ha quedado a la vista la conexión entre la actividad minera y la justicia ambiental. Un proyecto minero, ya sea de alto o bajo impacto tiene consecuencias ambientales que pueden afectar a determinadas poblaciones. La justicia ambiental intenta entregar las herramientas necesarias a estas personas para que puedan defenderse adecuadamente ante el desarrollo de estos proyectos, de modo que exista Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 232 LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO un medio de comunicación entre ambas partes que permita la existencia de un desarrollo sustentable beneficioso para todos. 7. Finalmente, el gran problema identificado es que la mayor necesidad de que la legislación minera se estructure equilibrada y armónicamente, ya que las garantías en pro del minero no se condicen con la posibilidad que tienen terceros para defenderse, y la importancia de la actividad minera no es suficiente para justificar tal desequilibrio: Armonía, pues el hecho de que la concesión sea judicial hace difícil para la Administración controlar de manera adecuada el desarrollo de esta actividad, de modo que no permite ningún instancia para planear territorialmente el debido cuidado de estos polos de desarrollo, lo que puede llevar a afectar actividades económicas relevantes o comunidades indígenas. La aplicación de la justicia ambiental es una herramienta para solucionar esta necesidad. VI. BIBLIOGRAFÍA B, Fernanda y B, Javier, Seminario: Concesiones mineras (Colección Universidad Diego Portales). 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El estudio gira en torno al análisis de cada una de estas notas esenciales. En este sentido, se sostiene que la concurrencia copulativa de los elementos le otorga a una tipología, en concreto, la calificación jurídica de AMP. Posteriormente, la investigación se aboca a la elaboración de un concepto analítico para la técnica en estudio. Esta definición servirá para dar a conocer el contenido propio –y los límites– del concepto pretendido. ÁREAS MARINAS PROTEGIDAS CONSERVACIÓN MEDIO AMBIENTE I. GENERALIDADES 1. Introducción Para lograr una cabal comprensión acerca de lo que algo significa, suele ser inadecuado, respecto de los conceptos jurídicos, la mera lectura o reproducción de las nociones propias del lenguaje natural. Esto obedece a que el Derecho –en tanto lenguaje artificial–, por regla, modela contornos especiales para los términos que la normativa emplea.1 * Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: pedro. [email protected] 1 En este sentido, S M, Fernando, Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Administrativa (1ª Edición, Madrid, Ed. Civitas, 1976), p. 102: “Lo específico del lenguaje jurídico consiste en que el significado de los términos que utiliza, procedentes en su mayor parte del lenguaje ordinario, sufre por su incorporación a un vocabulario jurídico una cierta mutación en su significado originario (...) Así pues, el principio de coincidencia de significados no se cumple plenamente.” Justicia Ambiental 239 P H M Lo anterior, aplicable en general a las instituciones legales, adquiere una relevancia especial en materia de áreas protegidas. En efecto, la técnica de áreas protegidas tiene por objeto regular las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí.2 Por ello, supone un ordenamiento de Derecho público, exorbitante y destinado a reglar de manera más estricta los parámetros de conductas que podrán desarrollarse en los espacios protegidos. En este sentido, la elaboración del presente trabajo ha sido motivada por las siguientes razones: a) la importancia actual de la técnica de áreas protegidas para la conservación de la diversidad biológica; b) la inexistencia de un concepto jurídico que permita precisar la noción de AMP; y c) la inacabada comprensión de los espacios protegidos, así como sus notas o elementos esenciales. Por lo pronto y toda vez que la figura jurídica no ha sido definida legalmente, nos abocaremos a la construcción de un concepto analítico de AMP. Para estos efectos, sostenemos que la normatividad jurídica actual permite desprender sus elementos configuradores. Estas notas esenciales deberán concurrir irrecusablemente en el marco conceptual pretendido. De este modo, si alguna de ellas faltara, no estaríamos ante la misma. 2. Breve reseña sobre los elementos configuradores de las áreas marinas protegidas Ya hemos señalado que en nuestro país, el concepto de AMP no ha sido definido legalmente. Sin perjuicio de ello, hemos afirmado que, a partir de la normatividad jurídica actual, es posible desprender una serie de elementos propios del mecanismo de conservación in situ. En este sentido y para comenzar nuestro estudio, resulta ilustrativa la definición que el art. 2, inc. 2 del CDB proporciona acerca de las áreas protegidas. La noción es la siguiente: “un área definida geográficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación.” 2 Cfr M M, Ramón, Manual de Derecho Ambiental (2ª Edición, Madrid, Ed. Trivium, 1998), p. 63. En relación al Derecho ambiental, señala: “tiene (...) implicaciones y manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmente público (...) Esto tiene que ser necesariamente así, ya que, como demuestra la praxis, el espontaneísmo no ha funcionado, el grave deterioro ambiental que padecemos no se hubiera producido si los individuos y los pueblos se hubieran comportado razonablemente en lo relacionado con la conservación de la biosfera.” Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 240 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA Esta definición –que corresponde a la única delimitación conceptual de rango legal en nuestro ordenamiento jurídico–, pese a limitar en términos generales el concepto de área protegida (y no de AMP), constituye un buen punto de partida para efectos de nuestro estudio.3 Corroboramos esta apreciación en la medida que permite desprender los elementos configuradores que la reciente doctrina española ha consagrado para los espacios protegidos. Estas «piezas fundamentales» son las siguientes: el elemento material de emplazamiento (un área definida geográficamente); el componente formal de designación del área (que haya sido designada); la intervención de la autoridad competente (regulada y administrada) y el índice teleológico de finalidad ambiental (a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación). Sin perjuicio de lo anterior y para completar el concepto pretendido, precisamos poner de manifiesto un componente implícitamente consagrado en la definición: el elemento normativo de restricción de usos, en virtud que los parámetros de conductas admitidas serán diversos –y más estrictos– que los permitidos en el resto del territorio.4 Estos elementos o notas esenciales presentan gran interés; especialmente si consideramos que el estatuto general de las AMPs en Chile es en gran medida compartido por los espacios protegidos del ecosistema terrestre. En este sentido y toda vez que constituyen los pilares sobre los cuales edificaremos el concepto de AMP, parte importante de nuestros esfuerzos girarán en torno a los mismos. Antes, sin embargo, resulta necesario precisar una distinción básica: la división de estatutos para la conservación in situ que existe en nuestro país. Esta división permitirá distinguir dos mecanismos diversos: las áreas protegidas y las áreas colocadas bajo protección oficial. Establecida esta distinción, comprenderemos a cabalidad 3 4 Pese a ello, la definición no ha estado exenta de críticas. En este sentido, G, Lyle et al, Guía del CDB (1ª Edición, Cambridge, UICN, 1996), p. 18: “El convenio utiliza la frase ‘designada o regulada y administrada’ y genera cierta confusión a la definición de áreas protegidas en dos sentidos. En primer lugar, la palabra ‘designada’ no se encuentra definida y su significado es difícil de inferir (…) En segundo lugar, el uso del término ‘o’ introduce una antítesis e implica que el área protegida puede ser designada pero no requiere necesariamente ser regulada y administrada y viceversa, a pesar de que en verdad deben alcanzarse ciertos objetivos de conservación. Por esta razón, el término ‘o’ en la definición resulta extraño –el conjuntivo ‘y’ podría haber resultado un término más apropiado–.” Los elementos conceptuales de las AMPs –que nosotros hemos pretendido colegir de la definición de área protegida del CDB– han sido señalados por O G, Mercedes, La Conservación de la Biodiversidad Marina: las Áreas Marinas Protegidas (1ª Edición, Granada, Ecorama, 2002), p. 120: “la calificación (jurídica) de espacio protegido se alcanza (…) por la concurrencia de una serie de circunstancias o elementos, como son: un elemento material, ha de tratarse de un área relevante ambientalmente; un elemento formal, dicha área tiene que ser reconocida expresamente por el derecho, es decir, debe ser declarada; un elemento normativo, pues los espacios protegidos comportan un régimen jurídico especial; un elemento subjetivo, es necesaria la intervención de los poderes públicos; y un elemento teleológico, puesto que los espacios protegidos se declaran para cumplir unas finalidades, que fundamentalmente se circunscriben a la salvaguardia de los aspectos ambientales.” Justicia Ambiental 241 P H M la relevancia práctica que tiene la construcción de una noción analítica para estos espacios protegidos. 3. Áreas marinas protegidas y áreas colocadas bajo protección oficial Antes de desentrañar el sentido y alcance del término AMP, resulta necesario distinguir ciertas nociones consagradas por nuestro ordenamiento jurídico ambiental. Para estos efectos, es indispensable establecer una clasificación básica: aquélla que distingue entre área protegida en sentido lato y estricto. En sentido amplio, área protegida y conservación in situ son términos equivalentes. Así las cosas, la ley, al referirse a una, se entiende también aludir a otra y, en general, a cualquier técnica para preservar o conservar poblaciones de especies en sus respectivos hábitats. Pero existe otro sentido en que el vocablo es –y creemos, debe ser– utilizado: un sentido estricto. Éste permite diferenciar entre áreas protegidas y conservación in situ, en general. El criterio de distinción recae en la concurrencia de los elementos configuradores señalados in supra. Por lo anterior, sostenemos que la calificación jurídica de las áreas protegidas importa comprender todas y cada una de estas notas esenciales. En caso que lo anterior no ocurra –y sólo se reúnan algunos elementos, mas no otros–, estaremos frente a una figura de protección ambiental diversa. Esta técnica ha sido denominada por ley: área colocada bajo protección oficial. Entre nosotros, la distinción de mecanismos de conservación in situ ha sido consagrada en los arts. 10, letra p) y 11, letra d) de la LBGMA. La primera de estas disposiciones somete al SEIA la ejecución de obras, programas o actividades en “parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales (...) o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.” Posteriormente, el art. 11, letra d) de este ordenamiento establece: “los proyectos o actividades enumerados en el art. precedente requerirán la elaboración de un EIA, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: (...) d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas”. No podemos pasar por alto lo anterior. A diferencia del art. 11, el art. 10, letra p) de la LBGMA –que abre el sometimiento al SEIA de las obras, programas o actividades que Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 242 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA causen impacto ambiental en estos espacios–, no alude al término área protegida. Se refiere, en cambio, al concepto de área colocada bajo protección oficial. Por su parte, el art. siguiente –que sustituye la exigibilidad de la DIA por el EIA y, por tanto, contempla una protección ambiental más estricta–, omite referencia alguna a este concepto y consagra expresamente el término: áreas protegidas.5 - 6 El sistema seguido por el legislador de la LBGMA ha sido perfectamente armónico. Primero, utilizó un concepto genérico –el de área colocada bajo protección oficial, carente de alguno de los elementos de las áreas protegidas (consagrados en el art. 2, inc. 2 del CDB)– para someter al SEIA las obras, programas o actividades a ejecutarse en espacios dotados de algún régimen de conservación in situ. Posteriormente y en virtud de las mayores exigencias ecológicas, se refirió a un concepto específico –el de área protegida– para efectos de alterar el instrumento a partir del cual deben someterse al SEIA los proyectos o actividades ejecutados en espacios que, por su condición, requieren estar provistos de un estatuto de protección reforzado, ambientalmente más exigente.7 No obsta a lo anterior la circunstancia que el art. 10, letra p), luego de enumerar determinadas áreas protegidas en sentido estricto –entre otras, parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza y parques marinos–, se refiera a las áreas colocadas bajo protección oficial. Tal concepto no debe ligarse a dichos espacios, sino sólo a las reservas marinas. La razón es simple: estas figuras no constituyen AMPs –resultando a todas luces encasillables dentro de la noción de área colocada bajo protección oficial–, debido a la carencia del elemento teleológico 5 6 7 Entre nosotros, una situación similar se produce en el CDB. En este sentido, G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 45 –comentando el art. 8 del Convenio–, señala: “los apartados (a) y (b) contienen una antítesis implícita poco usual entre ‘áreas protegidas’ y ‘áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica’. Como se indica en el art. 2, el significado del primer concepto es claro. El significado del último no lo es.” Estos razonamientos, sin embargo, no han sido considerados. La Dirección Ejecutiva de CONAMA, mediante el Oficio Ord. Nº 020799, de fecha 13 de febrero del año 2002 ha señalado: “debe entenderse que ‘área colocada bajo protección oficial’ y ‘área protegida’ son conceptos homólogos.” Esto debido a que las áreas protegidas –a diferencia de la conservación in situ, en general– importan un régimen jurídico preservacionista o conservacionista, de particular exorbitancia (caracterizado, principalmente, por sus restricciones generales de usos). Esta exorbitancia encuentra su fundamento en la relevancia y/o vulnerabilidad ecosistémica. Así las cosas, resulta comprensible que la ejecución de obras, programas o actividades en estos espacios deba someterse al SEIA mediante un EIA. En este sentido, es necesario recordar que el EIA –en contraste con la DIA– importa mayor fundamentación de la predicción, identificación e interpretación del impacto, garantiza la participación ciudadana y, por lo demás, importa el deber de detallar expresamente las medidas de mitigación. Justicia Ambiental 243 P H M propio de la técnica en estudio. Para constatarlo, baste comprobar que la figura condiciona la tutela de los recursos hidrobiológicos a la existencia de un interés pesquero –y, por tanto, comercial, mas no biológico– sin mayores consideraciones en torno a la protección del sistema natural –en nuestro caso, el agua–.8 II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LAS ÁREAS MARINAS PROTEGIDAS Los elementos configuradores de la técnica en estudio han sido recogidos –implícitamente– por la definición de área protegida del art. 2, inc. 2 del CDB. La labor de las siguientes líneas será, por tanto, analizar (someramente) el trasvase de estas notas esenciales al medio marino. 1 Elemento material La construcción de una noción de AMP debe precisar, en primer término, su constitución física: el medio acuático (material) en el cual se sitúa.9 Este elemento corresponde al espacio marítimo y/o marino, junto a sus recursos hidrobiológicos (vivos) en el cual el AMP ha sido emplazada. En este sentido, el sistema de estudio consiste en aplicar al medio marino –carente de límites– ciertas delimitaciones: el eje vertical, con sus dimensiones suprayacente y subyacente respecto del mar y el eje transversal. 1.1. Eje vertical Se refiere a la perpendicularidad a una línea de plano horizontal. Comprende el espacio aéreo suprayacente al mar, el agua de mar, la plataforma continental y los fondos marinos.10 8 9 10 La LGPA define a la reserva marina como un “área de resguardo de recursos hidrobiológicos, con el objeto de proteger zonas de reproducción, caladeros de pesca y áreas de repoblamiento por manejo” (art. 1, No 43 de la LGPA). En este sentido y para corroborar lo que venimos sosteniendo respecto del encasillamiento de la figura, resulta interesante destacar que el art. 15 del Reglamento de Parques y Reservas Marinas dispone de una serie de restricciones de usos en espacios declarados parques marinos –en términos de evitar la remoción de biota, destrucción o alteración del hábitat, minimizar el deterioro o muerte de ejemplares para efectos de los estudios y minimizar cualquier fuente de contaminación–; ninguna de estas restricciones resulta aplicable a las reservas marinas. Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 96. Cfr Ibíd., p. 114. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 244 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA a) Espacio aéreo. Los objetivos de protección ambiental de las AMPs pueden verse afectados por las actividades ejecutadas en el espacio atmosférico que las cubre. Por ello, resulta necesario analizar la posibilidad de extender la tutela ecológica a estas áreas. Pese a que, por regla, la regulación de las AMPs omita toda referencia a los espacios atmosféricos,11 existen disposiciones que permiten afirmar la competencia estatal para establecer restricciones de usos en estas zonas. En este sentido, el art. 2, Nos 2 y 3 de la CNUDM dispone: “la soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial.”12 b) Aguas marinas. Es comprensible que las aguas marinas sean incorporadas dentro de los ámbitos de tutela de las AMPs; su protección corresponde al sentido natural y obvio de establecerlas. Por ello, el problema en este punto no dice relación con la verticalidad. La cuestión, en cambio, se reduce al análisis de aspectos que serán tratados posteriormente: el estudio de la horizontalidad de la protección ambiental. c) Plataforma continental.13 Al igual que los espacios aéreos, se trata de una regulación habitualmente omitida por las tipologías protectoras. Existen, sin embargo, algunas excepciones. A vía ejemplar y pese a limitar su ámbito de protección a la tutela del patrimonio artístico-histórico, podemos citar el art. 1 de la Ley Nº 17.288, de Monumentos Nacionales. La disposición establece que son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, entre otros, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico “que existan 11 12 13 Entre nosotros, la excepción viene dada por la Ley Nº 20.293, que Protege a los cetáceos e introduce modificaciones a la Ley Nº 18.892, General de Pesca y Acuicultura. Este ordenamiento legal consagra una serie de restricciones para las aeronaves que sobrevuelen el espacio aéreo y que desarrollen actividades de avistamiento y observación. A vía ejemplar, prohíbe cualquier acto de acoso y/o de persecución que altere la conducta de algún ejemplar, o que implique forzar el contacto físico ocasionando maltrato, stress y/o daño físico al mismo (art. 13 E). Notemos, sin embargo, que la norma sólo hace referencia a las aguas interiores y al mar territorial o adyacente, quedando, por tanto, pendiente la protección del espacio aéreo sobre la ZEE y alta mar. “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia” (art. 76, No 1 de la CNUDM). Justicia Ambiental 245 P H M bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la Historia, al Arte o la Ciencia.” d) Fondos marinos.14 La regulación de los Fondos marinos es jurídicamente más precisa y con mejor gestión que la de otros patrimonios comunes (como alta mar). Sin perjuicio de ello, la única disposición a partir de la cual podemos desprender los apoderamientos legales para conservar in situ estos espacios (mediante la técnica de AMPs) corresponde al art. 145, letra b) de la CNUDM. Esta disposición contempla la facultad –por parte de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos– para establecer: “normas, reglamentos y procedimientos apropiados para, entre otras cosas (…) proteger y conservar los recursos naturales de la Zona y prevenir daños a la flora y faunas marinas.” 1.2. Eje transversal A diferencia del eje vertical, el eje transversal atiende a la horizontalidad de las AMPs. El estudio, por tanto, se limita al análisis de los «compartimentos» que la CNUDM establece. La cuestión en este punto consiste en determinar los espacios que permiten predicar la facultad de los Estados para adoptar los «cierres» que toda AMP conlleva. a) Aguas interiores.16 Desde una perspectiva ambiental, se trata de los espacios marinos de mayor riqueza biológica.17 Desde un enfoque jurídico, su regulación 14 15 16 17 Dentro de la jurisdicción de doscientas millas contadas desde el borde exterior de las líneas de base, los Fondos marinos corresponden a la plataforma continental. Más allá de estos límites, la CNUDM establece la Zona Internacional de los Fondos Marinos –o simplemente, la Zona–. El eje transversal se encuentra en íntima relación con otro punto nodal en materia de AMPs: el tamaño ideal que deben alcanzar. En efecto, hay dos sistemas de protección: el de agregación, que tiende a proteger grandes espacios marinos, y el de disgregación, que se orienta hacia la protección ecológica de pequeños, pero múltiples espacios. En este sentido, C, Roberts y H, Julie, Fully Protected Marine Reserves: a Guide (1ª Edición, Washington DC, WWF, 2000), p. 46. La CNUDM nos dice que son aguas interiores “las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial” (art. 8, No 1). Debemos aclarar, sin embargo, que se tratan de aguas interiores del mar territorial, mas no de aguas continentales (dentro de las cuales se comprenden los ríos y lagos). Tales espacios corresponden al ecosistema acuático de agua dulce (no al ecosistema marino). En este sentido, O G, Mercedes, cit. (n. 4) p. 102: “todos estos hábitats vinculados al sistema continental, tendrán que asociarse al medio marino adyacente para poder integrarse en una AMP, es decir, se rechaza que las AMPs estén constituidas exclusivamente por ambientes de tipo estuario. Hay que tener presente que en este tipo de hábitats, el medio marino protegido no es importante y, además, estos ecosistemas por sí solos, dada su gran riqueza, vulnerabilidad y amenaza son habitualmente objeto de protección por instrumentos legales propios, a veces sin especificar los lugares, y claramente diferenciados de las AMPs.” Cfr Ibíd., p. 101. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 246 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA reconoce –desde tiempos de Grocio– competencias de todo tipo a favor de los Estados, sin limitaciones a su soberanía general y, por ende, sin la obligación de respetar el paso inocente.18 Por ello, la ubicación de AMPs en estos espacios no encuentra conflicto normativo alguno, sino claro respaldo –e incluso promoción– por parte del Derecho internacional. b) Mar territorial.19 La conservación in situ del mar territorial –junto a la de aguas interiores– es ecológica y jurídicamente la de mayor relevancia. En esta área, los Estados ejercen una soberanía absoluta, dicha soberanía se extiende al espacio aéreo, al lecho y al subsuelo marino (art. 2, No 2 de la CNUDM). Sin embargo y a diferencia de lo que ocurre en aguas interiores, los Estados ribereños deben respetar –en principio–20 el régimen del paso inocente.21 c) Zona Económica Exclusiva.22 Tradicionalmente, las AMPs no han sido consideradas como una técnica susceptible de integrarse en la ZEE. Las razones son diversas. Por una parte, debido a las afectaciones que la técnica importa para el ejercicio de las libertades existentes en esta área.23 Por otro lado y de manera especial, en razón de las limitaciones que las AMPs suponen para el desarrollo de actividades pesqueras. En torno a las libertades existentes en la ZEE, debemos aclarar que si bien ellas no obstan al establecimiento de AMPs, imponen el deber de compaginar 18 19 20 21 22 23 El art. 18 de la CNUDM define al paso inocente como “el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella.” La CNUDM dispone: “todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención” (art. 3). Pero decimos en principio, debido a que la limitación debe ser entendida en su justa medida. En este sentido, la CNUDM establece –entre otras– la competencia estatal para “tomar en su mar territorial todas las medidas necesarias para impedir todo paso que no sea inocente.” (art. 25). Esta circunstancia es relevante si consideramos que el concepto de paso inocente incorpora la protección contra la contaminación. Por otro lado, los arts. 22 y 23 de la CNUDM permiten establecer restricciones particulares (y vías alternativas) respecto de buques intrínsecamente peligrosos. En esta parte, no hemos precisado aspectos en torno al régimen jurídico de la Zona Contigua. En efecto, la Zona Contigua sólo confiere competencias fiscalizadoras, por tanto, carece de interés en materia de AMPs. En este sentido, O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 179. La ZEE es un área situada más allá del mar territorial, adyacente a éste y sujeta al régimen jurídico específico de la CNUDM (art. 55 de la CNUDM). Las libertades son: a) de navegación; b) de sobrevuelo; c) de tender cables y tuberías submarinas; d) de construir islas artificiales y otras instalaciones; e) de pesca; y f) de investigación científica. Justicia Ambiental 247 P H M su régimen jurídico.24 En efecto, la ZEE representa una situación intermedia entre el mar territorial y alta mar: por un lado, el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía y jurisdicción, por el otro, está sujeto a ciertas libertades propias de alta mar.25 Respecto de la restricción para las actividades de pesca, debemos establecer distinciones. La solución en torno a la protección de los cetáceos marinos es clara: el mismo Convenio faculta a los Estados para prohibir su explotación (art. 65 de la CNUDM).26 La preservación de los demás recursos bióticos carece de una disposición semejante. Sin embargo, la conservación del patrimonio ambiental –en el sentido de limitar el uso y aprovechamiento pesquero bajo criterios de razonabilidad– se encuentra amparado por la normativa. En este orden de ideas, el art. 61 de la CNUDM dispone: “El Estado ribereño (…) asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación.” d) Alta mar.–27 El interés por conservar in situ determinados espacios de alta mar nace en razón de las riquezas biológicas que han evidenciado los últimos años. No obstante, la aplicación de la técnica es uno de los temas discutidos en materia de AMPs. La CNUDM no resuelve el problema de manera expresa. La única disposición que permite desprender la posibilidad de establecer la técnica corresponde al art. 24 25 26 27 Cfr Ortiz García, Mercedes, cit. (n. 4), p. 255. Una de las principales libertades en colisión con el régimen de AMPs es la libertad de navegación. Sin embargo, ya existen «excepciones de libertad». En este sentido, la Ley Nº 19.825 del año 2002 –que modifica la Ley Nº 18.302, de Seguridad Nuclear– requiere la autorización del Consejo Directivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear para el ingreso o tránsito de sustancias nucleares o materiales radiactivos por la zona económica exclusiva. Por otro lado, existen determinados espacios especiales que –a modo de herramientas para la lucha contra la contaminación marina– permiten regular el tráfico marítimo en la ZEE. Me refiero a las zonas marítimas especiales, a las áreas marítimas particularmente sensibles (Convenio Marpol) y a las áreas marinas particulares (CNUDM). En este sentido, ver Ruiz, Roberto, Transporte marítimo de material radioactivo por las aguas australes ¿Puede Chile regular su tráfico? en Revista Diplomacia, 102 (2005). Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 181. A partir de esta disposición, nuestro país ha promulgado la Ley Nº 20.293, que Protege a los cetáceos e introduce modificaciones a la Ley Nº 18.892, General de Pesca y Acuicultura. Los espacios de aguas internacionales –también conocidas como de alta mar o de mar libre– se definen por la CNUDM de manera negativa, esto es, como “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico” (art. 86). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 248 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA 192. Esta norma dispone: “los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino.” Pese a que la regla no precisa la forma de brindar la protección, una interpretación amplia –in dubio pro ambiente, por cierto– permitiría amparar (mediante acuerdos) la aplicación de las AMPs en alta mar. En la práctica, sólo se conoce un caso de «acuerdo»; ha tenido lugar con la creación del Santuario Mediterráneo de Mamíferos Marinos, ubicado en las aguas jurisdiccionales de Francia, Italia y Mónaco, y en la zona de alta mar ubicada entre Provenza, Liguria y Córcega.28 No obstante, no podemos desconocer la debilidad de la protección pretendida. Las dificultades siempre tendrán lugar, en la medida que un tercer Estado, que no sea parte del acuerdo, viera restringidas sus facultades. La tutela, en estos casos, resultaría claramente sobrepasada.29 2. Elemento normativo En términos generales, el elemento normativo de las AMPs es aquél que importa un régimen jurídico exorbitante de Derecho público, destinado a modular de manera más estricta los parámetros de conductas que podrán desarrollarse en los espacios protegidos. Las intensidades de estas limitaciones, no obstante, pueden ser diversas. Por un lado, encontramos prohibiciones. Por el otro, restricciones para el ejercicio de obras, programas o actividades. 2.1. Prohibiciones En materia de AMPs, existen disposiciones prohibitivas para el ejercicio de ciertas actividades económicas. A vía ejemplar, ello ocurre en materia de pesca y acuicultura. En este sentido, el art. 158 de la LGPA establece: “las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del SNASPE, quedarán excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura.”30 28 29 30 El acuerdo ha sido aprobado por los respectivos países en 1999. La situación en los restantes compartimentos de la CNUDM es diversa. Por una parte, el régimen de aguas interiores y del mar territorial –pese a que este último requiera, por regla, la observancia del paso inocente– permite restringir ampliamente los usos, a fin de preservar o conservar, en su caso, la biodiversidad marina. Por otro lado, la ZEE –aunque con ciertos matices– admite el establecimiento de moratorias de cetáceos y una reglamentación estricta para conservar los demás elementos vivos. El estado de la legislación impide aceptar sin más una prohibición como la transcrita. En efecto, ante la imposibilidad de entender vigente la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE ¿Podríamos considerar actualmente en vigor la exclusión de actividades de pesca extractiva y de acuicultura en zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del Sistema? Justicia Ambiental 249 Otro tanto acontece en el ámbito de las actividades mineras. Al respecto, el art. V del Protocolo para la Conservación y Administración de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas del Pacífico Sudeste, dispone: “En las áreas protegidas, cada Alta Parte Contratante establecerá una gestión ambiental integrada dentro de los siguientes lineamientos: (…) b) Prohibir las actividades relacionadas con la exploración y explotación minera del suelo y subsuelo del área protegida”.31 No obstante, el problema consiste en poder desprender, a partir de la regulación relativa al SEIA, una lectura destinada a dejar sin efectos estas limitaciones (así como toda configuración de espacio protegido sin usos). El razonamiento de esta posición señala que, de no poder ejecutarse obras, programas o actividades al interior o en una localización próxima a las áreas protegidas, ni tan sólo existiría la posibilidad de evaluar ambientalmente los proyectos y actividades. A partir de lo anterior, se ha sostenido: “que es posible realizar proyectos u obras en parques nacionales y otras áreas protegidas [pese a que el art. III de la Convención de Washington prohíba la explotación comercial de aquéllos] Lo exigido, conforme al marco jurídico que rige a esas unidades o áreas, es que la calificación favorable de tales proyectos sea precedida de una rigurosa evaluación de parte de la autoridad ambiental”. 32 Pues bien ¿Es admisible sostener –como en este caso ha señalado la Corte Suprema– que todo proyecto o actividad puede ejecutarse en áreas protegidas, a condición de obtener una RCA favorable? En realidad, no; y ello por una justificada razón: la interpretación omite una pieza fundamental, a saber: la oración final del art. 10, letra p), que establece el deber de evaluar ambientalmente las obras, programas o actividades en los casos en que la legislación respectiva lo permita.33 31 32 33 El problema se origina a partir de ciertas disposiciones del Código de Minería y su interpretación –a contrario sensu– por parte de la doctrina. En concreto, se trata del art. 17, No 2, que requiere la autorización del Intendente Regional para ejecutar labores mineras en parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales; y del art. 17, No 6, que eleva el requisito, en caso que las labores se desarrollen en covaderas o lugares declarados de interés histórico o científico, a una autorización del Presidente de la República. Fallo de Corte Suprema, caratulado: José Cisternas Lara con COREMA, rol: 6397-2008. En este sentido, C M, Eduardo, Ejecución de Proyectos en Áreas Protegidas ¿Cuánta protección y cuánto desarrollo? en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (2008), p. 219. EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA Por lo pronto, el tenor literal de la disposición es claro: si la legislación respectiva no lo permite –y, por tanto, no deroga por especialidad la regla general–, dichas obras, programas o actividades no podrán ser evaluadas ambientalmente (y menos aún autorizadas). En caso contrario, la legalidad interna de la RCA –dada la violación de ley–34 resultaría viciada (de nulidad), en la medida que permitiría amparar un contenido u objeto contrario al establecido por una disposición jerárquicamente superior. 35 Por otro lado y como seguramente se apreciará, la frase final de la disposición legal reza –en términos positivos–: en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Luego entonces, podemos desprender una conclusión de interés: la regla en materia de espacios protegidos corresponde al modelo sin usos. Lo anterior, debido a que –en atención a los razonamientos ya expuestos– la calificación debe considerarse implícita en toda declaratoria de área protegida, en general, o de AMP, en particular, salvo que la legislación respectiva altere la regla y permita –en los términos del art. 10, letra p) de la LBGMA– la ejecución de obras, programas o actividades en dichos espacios. 2.2. Restricciones Las restricciones de usos en materia de AMPs vienen dadas (a nivel general) por la evaluación de los impactos ambientales que tendrán las obras, programas o actividades ejecutadas al interior o de manera próxima a los emplazamientos protegidos. Entre nosotros, lo anterior supone el sometimiento al SEIA, esto es, a un procedimiento administrativo especial, destinado –como su nombre lo indica– a valorar las alteraciones que existirán sobre el medio, para efectos de autorizar o negar su ejecución. En materia de áreas protegidas, debemos estar al tenor literal del art. 11, letra d) de la LBGMA. Esta regla exige un EIA para someter al SEIA los proyectos o 34 35 En este sentido, ver P A, Pedro, El Control de la Discrecionalidad Administrativa, en Revista Chilena de Derecho, 11 (1984) 2, p. 482. En ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia ha negado la procedencia de la nulidad de derecho público fundada en esta causal. En este sentido, la Corte Suprema, en causa Rol: 3132-2005, caratulada Camacho Santibáñez, Gonzalo Alejandro con Fisco y otros, ha señalado: “Que en esta constatación, cabe concluir que sólo es base de la presente nulidad de derecho público la violación de la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto (...) tal infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho público, ni tampoco se halla contenida en el art. 7º de la CPR, que establece perentoriamente la nulidad”. Por la ubicación del precepto, esta conclusión resulta asimismo predicable respecto de las áreas colocadas bajo protección oficial. Justicia Ambiental 251 P H M actividades que generen o presenten a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: “localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.”36 A partir de la disposición legal recién transcrita –y de manera diversa a lo que acontecía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley No 20.417–, podemos concluir la insuficiencia que tiene, entre nosotros, la DIA para efectos de someter al SEIA los proyectos o actividades de localización en o próxima a áreas protegidas. Lo anterior, debido a que la ley anuda expresamente el término EIA a este concepto.37 Distinto es el caso de las áreas colocadas bajo protección oficial. Para estos espacios, el art. 10, letra p) de la LBGMA –y la interpretación in favor libertatis– permiten una evaluación ambiental a partir de una mera Declaración. En este orden de ideas, la utilización de la preposición «en» (esto es: dentro de) –incorporada al art. 11, letra d) de la LBGMA por el art. primero, Nº 8 de la Ley Nº 20.417–, ha alterado el panorama en favorables términos respecto de la restricción de usos en materia de AMPs. De este modo, el legislador ha colmado el vacío legal anterior, consistente en omitir referencia alguna acerca del requisito de EIA para los proyectos o actividades ejecutadas al interior de áreas protegidas; en este sentido, la regulación (paradojalmente) limitaba su tipicidad –y por ende, la protección ambiental propia de la técnica en estudio– a una localización próxima a ellas. Por lo anterior, las disposiciones reglamentarias que precisan esta proximidad ya no podrán dar cabida a limitaciones respecto del requisito de EIA para proyectos 36 37 En este sentido, E B, Pablo, Regulación de las Áreas Silvestres Protegidas en Chile y la inclusión de las Áreas Privadas de Conservación, en Revista de Derecho de Valdivia, 12 (2001) 2, p. 163, señala: “Del análisis de los efectos descritos por el art. 11, encontramos que tres de ellos se relacionan directa o indirectamente con la diversidad biológica, siendo éstos los descritos por las letras b), d) y e) respectivamente (...) Sin embargo, el efecto descrito en la letra d), y que se refiere específicamente a las áreas protegidas, no goza [en el RSEIA] de la misma precisión y acuciosidad con la que son tratados los demás efectos nocivos del art. 11. Razonablemente, cabe preguntarse el motivo de esta ‘laguna’ dentro de la regulación establecida por dicho Reglamento.” La única hipótesis en que esto ha sido regulado de manera diversa, corresponde al art. 10, letra e) de la LBGMA. En este sentido, la disposición alude expresamente al término áreas protegidas. No obstante, las obras que enumera –entre otras, aeropuertos, terminales de buses y ferrocarriles– son ajenas al ámbito del medio marino. Por otro lado, la expresión puedan afectar (áreas protegidas) denota –a contrario sensu– que si la afectación adquiere cierto grado de certeza, la evaluación del impacto ambiental deberá realizarse a partir de un EIA (y no de una DIA), en la medida que encasillaría dentro de los parámetros de proximidad a que alude el art. 9, letra c) del RSEIA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 252 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA o actividades ejecutadas al interior de los espacios protegidos.38 La supervivencia de la normativa reglamentaria –respecto de los parámetros para la determinación de la proximidad aludida–, en cambio, debe entenderse limitada a los proyectos o actividades ejecutadas en sus entornos. 3. Elemento formal Todo espacio protegido requiere de un reconocimiento, y si la protección es jurídica, deberá ser reconocido por el Derecho. El elemento formal materializa el acto de declaración del área protegida, que pone fin al procedimiento correspondiente –específico de declaración de espacio protegido– y en cuya virtud el espacio queda sometido al régimen de protección que constituye el objeto de aquella.39 Esta declaración permitirá delimitar el espacio físico y singularizar su régimen jurídico exorbitante. 3.1. Apoderamientos legales En el medio marino, la declaración de espacios protegidos –debido (entre otras razones) a su condición de dominio público por naturaleza– supone la intervención de una autoridad con competencia en la materia. Así las cosas, la declaración de AMPs se limita por el principio general de actuación estatal previa autorización legal, es decir, por el principio de legalidad, consagrado en el art. 7, inc. 2 de la CPR. En el ámbito de las áreas protegidas, este mandato constitucional, como veremos, es habitualmente cumplido mediante remisiones normativas, es decir, a través de cuerpos legales que sólo contemplan la regulación general aplicable a los espacios, remitiéndole a la Administración la facultad de establecerlos y de precisar, además, determinados aspectos de su régimen jurídico. 38 39 El RSEIA –precisando esta proximidad–, establece los siguientes requisitos: “la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas protegidas o colocadas bajo protección oficial” (art. 9, letra c del RSEIA). Todo lo anterior permitía concluir (erróneamente) que un proyecto o actividad –pese a ser ejecutado al interior del espacio protegido– debía ser evaluado ambientalmente a partir de una mera DIA, salvo que generara o presentara a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que el RSEIA precisaba (en cuyo caso, se entendía requerir la elaboración de un EIA). Así lo señalaba la jurisprudencia administrativa contenida –entre otros– en los dictámenes de la CGR N°s 6.438 y 12.631 del año 2006 y 28.757 del año 2007. Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 85. Justicia Ambiental 253 P H M Lo anterior tiene lugar a partir de una gama de categorías de AMPs, consagradas previamente en la ley. De este modo, se materializa –en lo que a labores de conservación in situ se refiere–, por una parte, el principio de proporcionalidad administrativa y, por la otra, la limitación de la discrecionalidad que comporta toda declaración (al establecerse una tipología de figuras que permite la aplicación de cada una de éstas en función de los requisitos previstos por la ley).40 3.2. Sistemas de declaración La declaración formal constituye el hito inicial en virtud del cual un espacio se integra al régimen jurídico de AMP. Existen distintos sistemas en torno a cómo debe efectuarse la declaración y cuáles son las facultades que la Administración detenta en ella.41 Para estos efectos, hemos dividido nuestro estudio en sistema genérico y singular. Este último, a su vez, subdividido en sistema de predeterminación legal y de determinación administrativa. a) Sistema Genérico.42 La incorporación al régimen de AMP se produce ipso iure, en virtud de una calificación (general y abstracta) previa, que protege los espacios a partir de la concurrencia de ciertas características físicas o naturales. El medio marino desconoce la aplicación de este sistema. Sin perjuicio de lo anterior, existe una situación particular respecto de la protección del patrimonio artístico-histórico. En efecto, la declaración de monumentos arqueológicos corresponde a un típico caso de declaración formal genérica. En este sentido, el art. 21 de la Ley de Monumentos Nacionales señala: “por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropoarqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional.” b) Singular. En este caso, la declaración no se produce por la sola concurrencia de características físicas o naturales. Se requiere, además, del ejercicio de una potes40 41 42 Cfr Ibíd., p. 118. Sin perjuicio de ello, el tenor actual de la LBGMA parece variar algunos aspectos. En este sentido, resulta interesante la referencia en el art. 11, letra d) a los sitios prioritarios para la conservación. La disposición permite afirmar una anticipación del elemento normativo –en cuanto a las restricciones de usos se refiere–, aún sin declaración formal del área protegida. Lo anterior, debido a que la norma se remite a la identificación de más de 350 sitios prioritarios para la conservación –del medio terrestre y marino– en el marco de las Estrategias Regionales de Biodiversidad. En este sentido y respecto del dominio público, ver M O, Santiago, El Dominio Público. Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización (1ª Edición, Santiago, Conosur-LexisNexis, 2002), p. 167. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 254 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA tad legislativa o administrativa que delimite el espacio –y lo limite también en sus usos–. Existen dos sistemas: i) Sistema de predeterminación legal. Todas las características del régimen jurídico aplicable al espacio o zona protegida se encuentran previamente tipificadas en la ley. En otras palabras: es la ley la que establece los espacios por zonas, niveles de intervención y especies de flora o fauna objeto de tutela. Entre nosotros –y aunque su conceptualización de AMP es difusa–, es el modelo seguido por la Ley Nº 20.293, que Protege a los cetáceos e introduce modificaciones a la Ley Nº 18.892, General de Pesca y Acuicultura. ii) Sistema de determinación administrativa. La ley sólo se constituye como una norma habilitante para la declaratoria del espacio protegido, configurando algunos aspectos relevantes del régimen, pero concediéndole a la Administración –a partir de una remisión normativa– la discrecionalidad para la selección de otros (v.gr.: la determinación del espacio y de la flora o fauna que el AMP tendrá por objeto tutelar). Es el caso de prácticamente todas las áreas protegidas en Chile, sean del ecosistema terrestre o marino. Un caso típico son los parques marinos, pues la Ley Nº 18.892, General de Pesca y Acuicultura, le entrega a la Administración la facultad de seleccionar las unidades ecológicas de interés para la ciencia y, además, de confeccionar su plan general de administración. 3.3. Sistemas de desafectación43 Más complejo que declarar un AMP, resulta despojar al espacio previamente tutelado de la protección exorbitante que su régimen jurídico importa. En pocas palabras, lo anterior supone la desafectación del espacio protegido. La desafectación consiste en el reverso lógico de la declaración formal. Por ello –en rigor y siguiendo el principio las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen–, procede a través de cada uno de los mecanismos señalados más arriba. 43 Resulta oportuno señalar que el término desafectación –pese a ser constantemente utilizado por la normativa de áreas protegidas– no corresponde al vocablo más adecuado para expresar lo que se pretende. En efecto, el término deriva del dominio público y se refiere al reverso de la afectación al uso o servicio público. Lo que queremos significar en este caso, sin embargo, no es una pérdida de la demanialidad, sino simplemente la sustracción del espacio al régimen jurídico de las AMPs. Justicia Ambiental 255 P H M Sin perjuicio de lo anterior y considerando que nuestro ordenamiento utiliza, por regla, el sistema de determinación administrativa, el mecanismo habitual para desafectar las AMPs consistirá en la dictación de un acto de contra imperio. En virtud de este acto, el espacio será sustraído del régimen jurídico de AMP. Queda pendiente, sin embargo, la procedencia de mecanismos diversos para efectos de desafectar las AMPs –lo que supondría dejar sin efecto el adagio antes citado–. Esta situación ha sido prevista en el art. III inc. 1º del DS Nº 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1967, que promulga la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América. La disposición señala: “Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente”. Disposición que ha sido interpretada en el sentido de requerir un rango de ley para la desafectación, en circunstancias que la afectación sólo se produce en virtud de disposiciones reglamentarias. Asimismo, estas situaciones han sido previstas por algunas tipologías de áreas colocadas bajo protección oficial (v.gr.: reservas de biosfera44). Otras hipótesis, como la desnaturalización del espacio –lo que implica la pérdida de los elementos ambientales que motivaron la declaración del AMP–, no han sido previstas por nuestro ordenamiento jurídico. 4. Elemento teleológico Las AMPs –en tanto técnica de protección ambiental– tienen por objeto tutelar el bien jurídico ambiente. Sin embargo, como veremos, no orientan su protección hacia el Sistema global, sino hacia una parcela limitada del mismo. La labor de las siguientes líneas será precisar este bien jurídico protegido. Para estos efectos, debemos recurrir a los conceptos utilizados por la LBGMA –al consagrar el SNASPE(art. 34)– y por el RSEIA –al delimitar la noción de área protegida (art. 2, letra a)–.45 Estos conceptos son 44 45 Las reservas de biosfera son incluidas en la Red Mundial mediante una designación efectuada por el Consejo Internacional de Coordinación (CIC) del Programa MAB, con arreglo al procedimiento establecido en el art. 5 del Marco Estatutario. No obstante, el art. 9, No 8 del mismo cuerpo dispone: “Si un Estado deseara retirar de la Red una reserva de biósfera que esté bajo su jurisdicción, lo notificará a la secretaría. La notificación será transmitida al CIC para su información. La zona dejará de ser reserva de biósfera considerada perteneciente a la Red.” El RSEIA define a la técnica como: “cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 256 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA tres: asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. En este orden de ideas y respecto de los términos enumerados, podemos señalar lo siguiente: – La preservación de la naturaleza y la diversidad biológica corresponden a nociones estrechamente vinculadas. Así las cosas, podemos sostener que la primera de ellas –referida a la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país (art. 2, letra p de la LBGMA)– constituye un presupuesto lógico para la vigencia de la segunda. Ambas nociones, por tanto, pueden resumirse (desde nuestra perspectiva) en el primer elemento consagrado por las disposiciones, a saber: asegurar la diversidad biológica. – La conservación del patrimonio ambiental, en cambio, incorpora –aparentemente y debido a la remisión que el concepto hace a los componentes del medio ambiente– una amplitud que excede a las nociones referidas (comprensivo, entre otras cosas, del patrimonio cultural).46 Sin perjuicio de ello –en el ámbito de las áreas protegidas–, existen razones para su interpretación restrictiva. En primer lugar, el calificativo de silvestre –esto es, criado naturalmente y sin cultivo en selvas o campos –47 que ilumina la interpretación de toda la enumeración de elementos. En segundo término, la lectura tradicional del precepto (que interpreta una remisión implícita al Sistema de la Ley No 18.362, que crea el SNASPE).48 Ahora bien, excluido el componente artificial, quedan por deslindar dos ámbitos diversos: la protección del medio (o la lucha contra la contaminación del agua, aire y suelo) y la tutela de la diversidad biológica. En nuestro ordenamiento, 46 47 48 preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental” (art. 2, letra a). En efecto, la LBGMA define al medio ambiente (para todos los efectos legales) de manera amplísima, a saber como: “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (art. 2, letra ll). DRAE. Tradicionalmente –y sin perjuicio de la interpretación que sostiene la autonomía del Sistema–, se ha entendido que el art. 34 de la LBGMA se refiere al Sistema de la Ley Nº 18.362, que –pese a carecer de vigencia actual– crea el SNASPE. Si recurrimos a las disposiciones de este ordenamiento legal, podemos constatar la carencia de toda protección directa del medioambiente cultural o construido. Por el contrario, sus fines –señalados en el art. 2– y todas las categorías de manejo contempladas por la normativa, se abocan a tutelar el objetivo específico de las AMPs: la diversidad biológica (e indirectamente, la naturaleza). La única excepción (relativa) radica en el art. 1, letra e), que contempla como objetivo: “preservar y mejorar los recursos escénicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente natural.” Justicia Ambiental 257 P H M no obstante, las áreas protegidas constituyen una técnica destinada a asegurar49 este último elemento. Esta es la razón de por qué la biodiversidad50 corresponde al denominador común de todos los conceptos en juego.51 Por lo demás, explica el por qué, entre nosotros, la técnica ha sido incorporada en la primera línea de la Estrategia Nacional de Biodiversidad. Aclarado lo anterior y debido a que hemos reconducido todos estos componentes al aseguramiento de la diversidad biológica, resulta pertinente preguntarnos si la reiteración de conceptos –en los arts. 34 de la LBGMA y 2, letra a) del RSEIA– ha sido del todo redundante. En realidad, no. Lo que representan los restantes componentes –esto es, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental– no son finalidades, sino intensidades de protección. En otras palabras, no constituyen objetivos (fines), sino medios para la consecución del mismo (funciones).52 Entendidas así las cosas, podemos sostener que la técnica en estudio, para efectos de asegurar la biodiversidad, consagra una bifurcación de recorridos. Por un lado, requiere una protección estricta y excluyente de aprovechamientos –destinada a preservar la naturaleza–. Por el otro, admite una tutela menos intensa, que no impide actividades ecológicamente sustentables –orientada a conservar el patrimonio ambiental–. 49 50 51 52 Pero el término asegurar, no debe entenderse en el sentido en que ha sido utilizado por la LBGMA para efectos de definir la preservación de la naturaleza. Lo razonable, en cambio, es que la interpretación de la noción sea asimilable al concepto (moderno) de conservación –consagrado por el CDB al definir el término área protegida (art. 2, inc. 2)–. Como veremos, este sentido y alcance comprende tanto la preservación de la naturaleza, como la conservación del patrimonio ambiental. La diversidad biológica (o biodiversidad) ha sido definida tanto por la LBGMA (art. 2, letra a), como por el CDB (art. 2, inc. 6). En general, los conceptos tienen un sentido y alcance similar. Siguiendo a la LBGMA, la noción corresponde a “la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas”. Los elementos permiten afirmar que la diversidad biológica comprende la vida en todas sus manifestaciones (de genes, especies y ecosistemas). Los componentes que pueden ser tutelados por la técnica en estudio son todos y cada uno de ellos. Sin embargo y considerando que lo relevante es la protección del medio marítimo y/o marino, las más de las veces la tutela del ecosistema deberá interpretarse restrictivamente, limitando su ámbito de aplicación a este sistema. Sin perjuicio de lo anterior y de manera excepcional, será posible extender la protección a los ecosistemas de transición y al ambiente terrestre. Estaremos, entonces, frente a una categoría ampliada de AMP. Por un lado, es la finalidad pretendida por la preservación de la naturaleza. Por otra parte, se integra en la conservación del patrimonio ambiental –y es acorde con el calificativo de silvestre (que ilumina el art. 34 de la LBGMA) y con la generalidad de las tipologías protectoras existentes en nuestro país–. En este sentido, no negamos que las áreas protegidas cumplan una variedad de funciones. Así las cosas, resulta esclarecedor referirnos a las funciones logísticas –propias de la investigación y educación ambiental– y a la función de desarrollo –destinada a permitir el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales–. Ambas situaciones, sin embargo, giran en torno a la finalidad de las AMPs. Dicho en otros términos, constituyen los medios para conseguir la protección de la biodiversidad pretendida. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 258 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA 4.1. Preservación de la naturaleza La función de preservación de la naturaleza es relevante, no sólo por responder a la concepción clásica de espacio protegido (sin usos), sino además por constituir el deber estatal consagrado en el art. 19, No 8 de la CPR. En este sentido, el art. 2 de la LBGMA prescribe: “para todos los efectos legales, se entenderá por: (...) p): preservación de la naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país”. El término asegurar –que es el centro de gravedad sobre el cual gira la definición– no debe interpretarse en el sentido de mantener, que tiene como acepciones sustentar o sostener. Entender así las cosas, llevaría a asimilar la noción al concepto de desarrollo sustentable, lo que implicaría la pérdida de toda especificidad –y eficacia– para la disposición en estudio. En cambio, debe ser interpretado en el sentido de resguardar, lo que supone impedir el aprovechamiento económico de los recursos naturales. 53 - 54 Lo anterior, sin embargo, podría entrar en una aparente contradicción con el vocablo conservar, que ha sido utilizado por el art. 2, inc. 2 del CDB –actualmente, la única disposición de rango legal que define el término área protegida– y que, a partir de la LBGMA, permite usos y aprovechamientos (racionales).55 En realidad, la contradicción es más aparente que real. En efecto, el CDB utiliza el término conservar siguiendo el pensamiento conservacionista moderno. Por ello, no sólo reconoce la utilización sostenible de los recursos vivos, sino también la necesidad de otorgar a ciertos componentes un cuidado y tratamiento especial.56 A partir de lo anterior, podemos afirmar que la terminología empleada por el Convenio resulta perfectamente armónica con todos y cada uno de los elementos establecidos en los arts. 34 de la LBGMA y 2, letra a) del RSEIA. 53 54 55 56 Cfr B S, Jorge, Fundamentos de Derecho ambiental (1ª Edición, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 68. Esta interpretación resulta plenamente armónica con la definición de preservación, consagrada en el art. 2, inc. 6 de la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE: “la mantención de la condición original de los recursos naturales de un área silvestre, reduciendo la intervención humana a un nivel mínimo.” El problema se origina debido a que el CDB –a diferencia de lo que ocurre con la noción de utilización sostenible–, omite toda definición acerca del sentido y alcance que se le debe otorgar al vocablo conservar. Cfr G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 5. Justicia Ambiental 259 P H M 4.2. Conservación del patrimonio ambiental Desde inicios de los años setenta, las investigaciones y gestiones desarrolladas en el marco del Programa el Hombre y la Biósfera –Man and Biosphere, conocido por sus siglas en inglés como “MAB”– han acentuado los vínculos que existen entre la conservación in situ y el desarrollo humano.57 Estrechar estos lazos, por lo demás, resulta a todas luces coherente con las recomendaciones de la Convención de Río sobre la diversidad biológica.58 Por lo anterior, ha surgido la necesidad de recurrir a un concepto que permita conciliar la conservación in situ con el desarrollo de actividades antrópicas. Entre nosotros, esta noción corresponde a la conservación del patrimonio ambiental. En este sentido, el art. 2 de la LBGMA dispone: “para todos los efectos legales, se entenderá por: (...) b): conservación del patrimonio ambiental: el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración.” Por lo pronto, la simple lectura del precepto permite desprender diferencias capitales entre la preservación de la naturaleza y el término en estudio. Entre nosotros, la diferencia principal radica en que, en este caso y de manera diversa a lo señalado anteriormente, los recursos naturales pueden ser objeto de un uso y aprovechamiento (racional).59 Por otro lado, la noción es asimismo relevante debido a que permite comprender –a más de las actividades de resguardo– conductas activas en orden a reparar los componentes del medio ambiente –expresión que, como ya hemos sostenido, debemos entenderla limitada al sistema natural y sus elementos bióticos–. 57 58 59 Cfr B Marie y V Sébastien, La Contribución del Concepto de la Reserva de Biósfera al Desarrollo Sustentable, Un Enfoque comparado Francia-Chile, en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (2008), p. 168. A partir de esto, se ha venido desarrollando –a nivel nacional y comparado– un modelo de área protegida diverso, destinado a integrar y compatibilizar distintas utilizaciones en grandes espacios: el sistema de uso múltiple. Como su nombre lo indica, este sistema permite la utilización de un área o de un recurso para múltiples propósito, a fin de posibilitar –a más de la conservación del medio– una serie de beneficios. La característica principal del modelo es consagrar –a partir de la zonificación del AMP– una serie de anillos concéntricos con diversos grados de protección ambiental cada uno. En este sentido, B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 59. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 260 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA 5. Elemento subjetivo La preservación y conservación del ambiente, por sí misma, es una empresa de elemental justicia, y de una condición propia de los seres vivos, que obviamente buscan la mantención de su especie.60 En nuestro ordenamiento, la responsabilidad de garantizar dicha preservación y conservación recae en el Estado (art. 19, No 8 de la CPR y art. 2, letra g de la LBGMA). Por ello, en atención al sujeto destinatario, se impone caracterizar a la función como una función pública de protección ambiental. Lo anterior no es menor: supone la opción por un modelo de tutela en que los poderes públicos son responsables de garantizar la protección del bien jurídico ambiente.61 En el desempeño de esta función, la Administración utiliza una enorme variedad de técnicas jurídicas.62 Las áreas protegidas son una de ellas. Por ello, se ha sostenido que los espacios protegidos, en general, y particularmente las AMPs, constituyen “una estrategia de la protección ambiental que conforma a su vez una función pública, que se manifiesta en todo momento”.63 Esta función pública se incardina dentro de «la protección ambiental»; de manera que su título de intervención es la protección del ambiente y, más en concreto, «la protección de la biodiversidad».64 En este orden de ideas, entendemos al elemento subjetivo como la necesaria intervención de la actividad estatal en materia de AMPs, desde su previsión legislativa, hasta su desafectación –incluyendo, por cierto, la gestión misma del espacio protegido–. 5.1. Pluralidad de competencias institucionales En nuestro ordenamiento, es posible constatar una pluralidad de órganos con competencias en materia de AMPs.65 Estas competencias –concurrentes, por lo 60 61 62 63 64 65 Cfr A J, Peña, El Régimen Jurídico de la Evaluación del Impacto Ambiental en México, ahora, en Carmona Lara, Maria (editor), La Industria Petrolera ante la Regulación Jurídico-Ecológica en México (1ª Edición, México, UNAM, 1992), p. 138. Cfr M R, Manuela, La gestión ambiental compartida: función pública y mercado (1ª Edición, España, Ed. Lex Nova, 2007), p. 27. Cfr L C, Blanca, Derecho Ambiental Administrativo (9ª Edición, Madrid, Ed. Dykinson, 2008), p. 106. Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 125. Cfr Ibíd., p. 200. Entre otros, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (Servicio Nacional de Pesca y Subsecretaría de Pesca), Ministerio de Defensa Nacional (Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante y Subsecretaría de Marina), Ministerio de Educación (Consejo Nacional de Monumentos Nacionales) y MMA. Justicia Ambiental 261 P H M demás– pueden darse en planos diversos. Por un lado, en la constitución de las AMPs. Por otra parte, en la gestión del espacio protegido. Como se apreciará, ambas situaciones pueden acarrear problemas para la consecución de los objetivos de protección ambiental. La primera –referida a la multiplicidad de órganos competentes para declarar AMPs–, debido a que el carácter inorgánico para la creación de estas figuras pugna con la necesidad que las áreas operen de manera cooperativa y sinérgica, en diferentes escalas de espacios y niveles de protección, a fin de cumplir las metas ecológicas de manera efectiva y exhaustiva.66 La segunda situación –en relación a las diversas autoridades con competencias en torno al manejo de los espacios protegidos–, actualmente se presenta como uno de los principales desafíos en materia de gestión;67 máxime si (hasta hoy) la administración propiamente ambiental ha sido excluida de las AMPs.68 5.2. Mecanismos de coordinación administrativa El inc. 2 del art. 5° de la LBGAE, establece: “los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.” Esta disposición tiene especial relevancia respecto del tema en estudio. Como ya hemos señalado, en materia de AMPs existe una pluralidad de competencias institucionales. Por ello, ante los potenciales conflictos que pueden suscitarse entre administraciones concurrentes, resulta relevante conocer los mecanismos de coordinación. a) SNASPE. En noviembre de 1984, fue publicada en el DO la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE. En este sentido y respecto del tema que nos 66 67 68 Cfr CMAP/UICN, Establecimiento de redes de áreas marinas protegidas: Guía para el desarrollo de capacidades nacionales y regionales para la creación de redes de AMPs (s/n, España, 2008), p.4 En este sentido, F K, Eliana, Áreas protegidas: tierra de nadie, en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (2008), p. 228: “La sola declaración de áreas protegidas es insuficiente. De la misma forma que en Yellowstone requirió gran esfuerzo (vano en ocasiones) frenar la iniciativa privada que propuso incluso la construcción de un ferrocarril que franqueara el parque, la protección que por ley se otorga a los espacios tutelados sólo cobra vigor si es capaz de contener las amenazas que enfrentan.” En este sentido, ver C, Héctor et al, El rol de Conaf en el Manejo de Áreas Protegidas Costeras: El caso Pan de Azúcar, en Revista de Estudios Oceanológicos, 16 (1997), p. 32. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 262 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA ocupa, una de las principales finalidades del Sistema era facilitar la coordinación de las Administraciones concurrentes en labores de conservación in situ.69 Pese a lo anterior, el art. 39 de la ley en comento supeditó su vigencia a la entrada en vigor de la Ley Nº 18.348, que establece la CONAF y de Protección de Recursos Naturales Renovables. Por su parte, el art. 19 de la Ley Nº 18.348 dispuso una vacatio legis, a saber: que la vigencia de la ley tendría lugar el día en que se publicara en el DO el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disolviera la CONAF o aquel mediante el cual aprobara su disolución.70 Hasta hoy, este ordenamiento legal no ha entrado en vigor. Ello, lisa y llanamente debido a que nunca se ha dictado el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelve la CONAF (o aquel mediante el cual aprueba su disolución). Por lo anterior, la Ley Nº 18.362 y sus herramientas de coordinación administrativa no han encontrado aplicación alguna. b) CONAMA. Ante la carencia de un Sistema y la existencia de una pluralidad de áreas protegidas y áreas colocadas bajo protección oficial, constituidas y gestionadas por parte de diversos organismos estatales, la CONAMA tradicionalmente asumía la coordinación de los órganos con competencia ambiental, en virtud de su facultad general de coordinación.71 En este sentido, el art. 70, letras c) y g) de la LBGMA, actualmente modificado por la Ley No 20.417, le atribuían expresamente a la Comisión, en particular, la función de actuar como órgano de consulta, análisis, comunicación y coordinación en materias relacionadas con el medio ambiente, como asimismo coordinar a los organismos competentes en materias vinculadas con el apoyo internacional a proyectos ambientales, respectivamente. 69 70 71 En este sentido, el ordenamiento establecía –a más de una útil unificación de categorías de manejo–, una disposición expresa que facultaba para la elaboración de un plan de manejo para cada unidad, en concordancia con las definiciones y objetivos señalados para la categoría de manejo respectiva. El fallo del Tribunal Constitucional, Rol No 1024-2008, con ocasión del control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, se pronunció sobre la situación descrita, señalando: “esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del DS a que se refiere el art. 19 de la Ley Nº 18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado” (considerando veinticuatro). En este sentido, el Mensaje de la Ley Nº 19.300 señala como uno de los objetivos de la institucionalidad ambiental: coordinar a los organismos y servicios con competencia ambiental, y evitar que se dupliquen los esfuerzos, coordinando además los procesos de autorización de nuevos proyectos. Justicia Ambiental 263 P H M c) Ley Nº 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. La tramitación de la ley –publicada en el DO el 26 de enero del año 2010– puso de relieve ciertos aspectos en torno a la gestión de los espacios protegidos en nuestro país. En este sentido, el trámite legislativo de la ley incorporó indicaciones al proyecto en orden a establecer un Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.72 El Servicio, sin embargo, no fue incluido dentro de sus previsiones legales. En cambio, la ley se limitó a establecer –en su art. 8 transitorio– el deber de enviar al Congreso Nacional, en el plazo de un año a contar de la publicación de la ley, uno o más proyectos de ley, a fin de crear el órgano administrativo. Sin perjuicio de lo anterior y desde la perspectiva de las disposiciones en vigor, las letras b) y c) del art. 70 de la LBGMA consagran normas de interés en torno a creación y gestión de áreas protegidas –del ecosistema terrestre y marino–. En este sentido, la regulación actual le otorga la competencia al MMA para proponer políticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Estado. III. CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA 1. Precisiones Nuestra tipología normativa de AMPs, se extiende, de manera aparente, a través de una serie de figuras, entre otras, áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos, áreas de veda, reservas marinas, reservas de biosfera, humedales de importancia internacional y espacios costeros marinos de los pueblos originarios. Sin embargo, definir es delimitar. Definir un objeto es determinar los límites de la extensión con base en el análisis de su contenido.73 En nuestro caso, las AMPs. Por ello, no pretendemos abocarnos al estudio de toda la conservación in situ, sino sólo de aquélla que merezca la calificación de AMP. Para concretar esta operación, 72 73 Sin embargo, en nuestro país existen otros esfuerzos para coordinar la creación y gestión de espacios protegidos. En este sentido, encontramos al proyecto de GEF/CONAMA/PNUD, destinado a crear el Sistema Nacional Integral de Áreas Protegidas (SNAP). B G, Carlos, Elementos de lógica (1ª Edición, Colombia, Ed. Universidad de Calas, ), p. 42. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 264 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA delimitaremos conceptualmente a la técnica en estudio considerando todas y cada una de sus notas esenciales. 2. Delimitación conceptual Los elementos propios de las áreas protegidas han sido analizados para efectos de definir el concepto de AMP. En este sentido, podemos sostener que un AMP constituye un instrumento jurídico para la preservación o conservación de la biodiversidad, de aplicación territorial que, establecido en un espacio delimitado del medio marítimo y/o marino, mediante un acto de declaración formal, permite limitar sus usos e incorporarlo a la tuición administrativa, en razón de su relevancia o vulnerabilidad ecosistémica, con vocación de tutela global. Todas las notas esenciales de las áreas protegidas han sido incorporadas en esta definición. A continuación, estudiaremos el contenido del concepto de AMP. 2.1. Instrumento jurídico La protección ambiental no está circunscrita a un ámbito específico, sino que es una tarea que puede ser alcanzada a través de instrumentos de diversa índole.74 En este sentido, la conservación in situ no constituye una excepción. Desde hace ya varias décadas, existen diversos sistemas convencionales y voluntarios destinados al cumplimiento de esta finalidad. De hecho, el mismo CDB insta a adoptarlos. Pero el concepto de AMP no puede confundirse con estas medidas. Los espacios protegidos importan una normativa exorbitante, destinada a modular de manera más estricta las actividades que podrán desarrollarse en determinados espacios. Por ello, implican la utilización de reglas de conductas que permitan constreñir su cumplimiento. Todas características propias de las reglas jurídicas. Por lo anterior, la noción de AMP debe excluir referencias a políticas o directrices para la conservación in situ. En cambio, debe encasillarse dentro de la protección reglamentada, que es su ámbito específico. Estos razonamientos tienen especial relevancia a la luz de determinados espacios tradicionalmente considerados AMPs. Me refiero a las áreas de uso preferente en virtud de los procesos de 74 Cfr B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 29. Justicia Ambiental 265 P H M zonificación75 y a las áreas reservadas para uso preferentemente turístico.76 Dado que su regulación carece de toda naturaleza normativa –constituyendo políticas de Estado–, mal podríamos considerar a estos espacios a modo de AMPs. 2.2. Preservación o conservación Estos elementos han sido consagrados como componentes del SNASPE(art. 34 de la LBGMA) y del concepto de área protegida (art. 2, letra a del RSEIA). Según hemos sostenido, corresponden a las diversas intensidades que nuestro ordenamiento jurídico consagra para efectos de conseguir la protección ambiental pretendida mediante la técnica de espacios protegidos. En este orden de ideas, mientras la preservación de la naturaleza excluye toda explotación de los recursos naturales –propio de los modelos de AMPs no take–, la conservación del patrimonio ambiental admite un uso y aprovechamiento racional de los mismos –denominador común de las AMPs de múltiples usos–. 2.3. Biodiversidad Establecido ya que las áreas protegidas constituyen un instrumento jurídico para la protección ambiental, debemos, a reglón seguido, delimitar el ámbito propio de este último concepto. A partir de la amplitud con que el legislador de la LBGMA ha definido (para todos los efectos legales) al medio ambiente, podríamos sostener que la finalidad de las AMPs es proteger, por un lado, los sistemas naturales (parte abiótica del ambiente) y, por otra parte, la diversidad biológica (parte biótica del ambiente).77 Sin embargo, ya hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurídico consagra a las áreas protegidas a modo instrumental para asegurar la diversidad biológica. De este modo, la protección del sistema natural (imbricada, por cierto, al concepto de AMP) deberá orientarse siempre en función de aquélla. 75 76 77 DS Nº 475, de 1994, que establece la PNUBC. Ley Nº 20.423, que establece el sistema institucional para el desarrollo del turismo, modifica el DL Nº 1.224, que crea el SERNATUR y otras normas legales. Inclusive, resultaría predicable la protección del patrimonio cultural. Las razones para excluir a este ámbito, sin embargo, ya han sido expuestas. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 266 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA Luego entonces, debemos deslindar a la técnica de otros instrumentos jurídicos destinados (lisa y llanamente) a luchar contra la contaminación marina. Esta conclusión es tanto más importante considerando la existencia de espacios especiales que –pese a ser tradicionalmente considerados AMPs–, limitan su vocación a la protección del sistema natural, sin comprender mecanismos para la salvaguardia de la biodiversidad –a saber: las zonas marítimas especiales, las áreas marítimas particularmente sensibles (Convenio Marpol) y las áreas marinas particulares (CNUDM)–. 2.4. Aplicación territorial Ya hemos señalado que las áreas protegidas constituyen un instrumento jurídico para la protección de la diversidad biológica. Sin embargo, es necesario limitar aún más la técnica en estudio. En efecto, la protección de la biodiversidad puede dividirse en técnicas sectoriales y territoriales. En este sentido, las AMPs se incorporan dentro de este segundo grupo. La razón es simple: su caracterización difiere de otros instrumentos jurídicos de protección ambiental, pues no constituyen un instrumento aplicable en general, sin que sea determinante el medio ambiente sobre el que se ejercen o la actividad en que inciden.78 Por lo anterior, su normativa se refiere a enclaves territoriales considerados de manera integral, atendiendo a la totalidad de los recursos presentes y usos posibles, a diferencia de la normativa sectorial, que resulta aplicable al recurso natural que constituye en cada caso su objeto, sea que se sitúe dentro del espacio protegido o fuera de él.79 2.5. Delimitación espacial No existe consenso entre los científicos respecto al tamaño óptimo de las AMPs.80 Por un lado, la tesis de la disgregación sostiene la necesidad de establecer numerosos espacios protegidos de disminuidas proporciones cada uno. Por otra parte, la doctrina de la agregación postula al establecimiento de grandes áreas protegidas. Sí es claro, sin embargo, que las áreas protegidas deben estar acotadas geográficamente. Por lo pronto, el art. 2, inc. 2 del CDB se refiere a este punto al delimitar 78 79 80 Cfr B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 143. Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 200. Cfr Ibíd., p. 120. Justicia Ambiental 267 P H M el concepto como un área geográficamente definida. En otras palabras, no es posible aceptar en nuestro ordenamiento –a modo de áreas protegidas– extensiones territoriales sin limitación espacial alguna. En este sentido, se excluye de la noción la tendencia por considerar como espacios protegidos ciertos hábitats o formas geográficas tuteladas.81 A vía ejemplar, resulta esclarecedora la protección de los glaciares –en tanto bienes jurídicos salvaguardados con independencia del término áreas protegidas–, incorporados (por el art. primero, Nº 8 de la Ley Nº 20.417) al art. 11, letra d) de la LBGMA. 2.6. Medio marítimo y/o marino La distinción entre espacios marítimos y marinos no es arbitraria: las AMPs pueden comprender territorios más o menos extensos del ecosistema terrestre. En tal caso, la expresión marina –y no marítima– comprende las zonas costeras. Así las cosas, nos hemos referido al emplazamiento de las AMPs en términos amplios y sin precisión espacial alguna.82 Lo anterior, debido a que el establecimiento de AMPs no ha sido limitado a priori a alguno de los compartimentos que la CNUDM contempla.83 No se pretende con ello desconocer los necesarios matices que deben realizarse en términos de vinculatoriedad de restricciones y la necesidad de consensos –sobretodo en espacios como la ZEE y alta mar–. De lo que se trata, en cambio, es de afirmar la posibilidad de establecer los cierres de espacios que toda AMP conlleva, dentro o fuera de aguas jurisdiccionales. 2.7. Declaración formal Ya hemos señalado que las AMPs requieren ser declaradas formalmente por parte de la autoridad competente. Asimismo, hemos afirmado que esta declaración puede darse de diversas formas, a saber: de manera genérica, si se reúnen las características físicas o naturales establecidas previamente por la ley, o a partir del ejercicio de potestades legislativas y administrativas, que habilitan para la declaración del AMP en cada caso concreto. 81 82 83 En este sentido, G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 18. Por la misma razón, hemos preferido referirnos a la protección de la biodiversidad, sin agregar el calificativo: marina. Como hemos visto, las AMPs pueden comprender ecosistemas de transición e incluso terrestres, por lo que no es conveniente, a priori, limitar el objeto de protección. Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 241. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 268 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA Por otro lado, hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurídico sigue la regla de la determinación administrativa, a saber: la ley sólo se constituye como una norma habilitante para la declaratoria del AMP, configurando algunos aspectos relevantes del régimen, pero concediéndole a la Administración –a partir de una remisión normativa– la discrecionalidad para la selección de otros (v.gr.: la determinación espacial de la zona y flora o fauna objeto de tutela). 2.8. Limitación de usos La declaratoria de un AMP supone una limitación de los parámetros de conductas que podrán desarrollarse en los espacios protegidos, en relación a los usos admitidos en los restantes espacios del medio marino. Estas limitaciones vienen dadas por la prohibición para ejercer determinadas actividades antrópicas –v.gr.: pesca y acuicultura (art. 158 de la LGPA)– y por el sometimiento al SEIA de la ejecución de las restantes obras, programas o actividades de localización en o próxima a AMPs, susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases. Por lo anterior, se impide solapar a modo AMPs espacios que, pese a ser tradicionalmente considerados tales, excluyen toda limitación de usos. En este sentido, resulta de interés la situación de las reservas de biosfera.84 En efecto, esta técnica corresponde a una designación internacional que, emanada de una resolución general de la UNESCO –C/2.4, de noviembre del año 1995– carece de todo efecto jurídico, limitando, por tanto, su protección al renombre internacional.85 2.9. Tuición administrativa La declaratoria de un AMP produce una serie de efectos de interés: por una parte, limita sus usos –prohibiendo determinadas actividades antrópicas y sometiendo 84 85 Esto, sin perjuicio que las figuras resulten encasillables dentro de la noción de área colocada bajo protección oficial, e indirectamente sean protegidas, a partir del sometimiento de los proyectos o actividades al SEIA (art. 10, letra p de la LBGMA). En este sentido, el art. 2, No 3 del Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de Biosferas dispone: “cada reserva de biosfera quedará sometida a la jurisdicción soberana de los Estados en que esté situada. En virtud del presente Marco Estatutario, los Estados adoptarán las medidas que consideren necesarias, conforme a su legislación nacional.” Sin perjuicio de ello, algunos países (v.gr.: Perú y Paraguay) han consagrado la figura dentro de su ordenamiento nacional, lo cual le otorga una cobertura normativa vinculante. En nuestro ordenamiento, lo anterior no ha tenido lugar. Justicia Ambiental 269 P H M otras susceptibles de causar impacto ambiental al SEIA–; por otro lado, conlleva la integración de los espacios protegidos a la tuición administrativa. Esta integración –manifestación del elemento subjetivo de las AMPs– encuentra su fundamento normativo en ser el Estado la persona destinataria de los deberes constitucionales y legales de preservación de la naturaleza y conservación del patrimonio ambiental, respectivamente (arts. 19, No 8 CPR y 2, letra g de la LBGMA). Sin perjuicio de lo anterior y considerando la moderna gestión de los espacios protegidos, ello no implica la imposibilidad de desconcentrar el manejo de las AMPs.86 De lo que se trata, en cambio, es de sostener –y reafirmar– que en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al Estado –y no a otro sujeto de derecho– garantizar la protección de la biodiversidad pretendida por la técnica en estudio. 2.10. Ecosistema relevante o vulnerable El ecosistema es un sistema de interacción entre componentes bióticos (vivos) y abióticos (no vivientes), que conjuntamente forman una unidad funcional.87 En nuestro ordenamiento, el ecosistema ha sido definido por el CDB. La noción es la siguiente: “un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional” (art. 2, inc. 8). Pero para que un ecosistema sea protegido, debe ser previamente protegible, es decir, merecedor de ser protegido, lo que significa que debe reunir una serie de requisitos y cualidades extraordinarias.88 En otras palabras, debe tratarse de un ecosistema relevante o vulnerable. La relevancia del ecosistema viene dada por una serie de parámetros biológicos, entre otros: la diversidad, naturalidad, dependencia, representatividad, rareza, integridad y productividad.89 86 87 88 89 Para tales efectos, la Administración debiera sujetarse a la Ley Nº 18.803, que autoriza a los servicios públicos para contratar acciones de apoyo a las funciones que no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades. Cfr G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 23. Cfr T, Alfredo y L, Xavier, Los Espacios Naturales Protegidos: Concepto, evaluación y situación actual en España, en Revista Electrónic@ de Medioambiente, 5 (2008), p. 3. O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 85. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 270 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA Por otro lado, el ecosistema es vulnerable si es “particularmente susceptibles a una intervención, a un daño o incluso a la destrucción debido a sus características físicas, las funciones e interacciones de los organismos que los habitan, y los impactos que ellos sufren producto de actividades humanas o del ambiente circundante.”90 El cabal entendimiento del concepto, sin embargo, supone ciertas aclaraciones previas: a) Sinergia: Significa que la suma de dos o más causas provocan un efecto superior a la suma de las causas consideradas aisladamente. Ello implica que pequeños impactos ambientales pueden llevar a grandes degradaciones del ecosistema. b) Homeostasia: El ecosistema tiene la capacidad de mantener su estructura interna ante alteraciones externas, a lo largo del tiempo. Esta capacidad recibe el nombre de homeostasia. Sin embargo, supone unos límites que no pueden ser rebasados sin el peligro de perder la permanencia del sistema. c) Resiliencia: Está relacionado con el concepto de homeostasia, pero es diverso. Se refiriere a la elasticidad del ecosistema, su capacidad de reacción; mientras que la homeostasia se vincula con la habilidad del ecosistema para soportar alteraciones externas sin sufrir transformaciones. 2.11. Vocación de tutela global Para efectos de distinguir entre las AMPs y otros títulos causales de intervención, se debe tener presente que la técnica en estudio orienta su tutela hacia la diversidad biológica. Por ello, las AMPs se diferencian de los mecanismos destinados a luchar contra la contaminación marina. Sin embargo, no se trata de cualquier protección de biodiversidad, sino de una adjetivada: con vocación universalista. Aquí radica la principal diferencia con otros instrumentos destinados a proteger el mismo objeto –a vía ejemplar, una veda–. A diferencia de estas medidas, las AMPs aseguran –preservan o conservan, en su caso– la globalidad de los elementos bióticos dentro de un enclave territorial delimitado. Es lo que en doctrina se conoce como la vocación de tutela global. 90 Art. 1 del proyecto de ley boletín 6485-03, sobre Protección de Ecosistemas Marinos. Justicia Ambiental 271 P H M IV. CONCLUSIONES 1. Respecto de la noción y calificación jurídica de las áreas marinas protegidas. 1.1 En nuestro ordenamiento jurídico no existe, hasta hoy, una definición que permita determinar el sentido y alcance del término AMP. La normatividad jurídica actual, sin embargo, para efectos de colmar este vacío legal, contempla –con ocasión de la delimitación conceptual de su género: las áreas protegidas (art. 2, inc. 2 del CDB)– una serie de elementos propios del mecanismo de conservación in situ. 1.2 Por lo anterior, es posible definir el concepto de AMP a partir de la concurrencia (copulativa) de estas notas esenciales –trasvasadas al medio marino y desarrolladas de manera particular por la legislación de incidencia en la materia–. En caso que una tipología, en concreto, no reúna la totalidad de estos elementos, la técnica de conservación in situ será diversa. Estaremos ante un área colocada bajo protección oficial. 1.3 El encasillamiento de las figuras (en áreas protegidas y áreas colocadas bajo protección oficial) produce efectos jurídicos de importancia. A vía ejemplar, las áreas protegidas –y por tanto, las AMPs– reclaman un sometimiento al SEIA a virtud de un EIA (art. 11, letra d de la LBGMA). En cambio, respecto de las áreas colocadas bajo protección oficial, el requisito se satisface a partir de una mera DIA (art. 10, letra p de la LBGMA). 2. En torno a los elementos configuradores de las áreas marina protegidas y su desarrollo legal en el ordenamiento jurídico chileno 2.1 El emplazamiento marítimo (elemento material) permite una protección ambiental en cualquiera de los compartimentos que la CNUDM reconoce para los Estados partes. No obstante, la actuación unilateral se restringe a las aguas interiores y al mar territorial. El establecimiento de AMPs en la ZEE (debido a las libertades existentes) y en alta mar (dada su naturaleza de patrimonio común de la humanidad), en cambio, requieren –aunque con ciertos matices en el primer caso– una actuación cooperativa entre los Estados. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 272 EL CONCEPTO DE ÁREA MARINA PROTEGIDA 2.2 La declaración del AMP (elemento formal) –teóricamente– puede tener lugar mediante la sola concurrencia de características físicas o naturales. No obstante, nuestro ordenamiento (sin excepción) requiere la intervención de los poderes públicos para su constitución. Lo anterior, por regla, tiene lugar mediante el sistema de determinación administrativa y a partir de una gama de categorías de AMPs, previamente consagradas en la ley. La desafectación del espacio constituye el reverso lógico del procedimiento de declaración. 2.3 La limitación de usos (elemento normativo) comprende prohibiciones particulares y restricciones generales –derivadas del sometimiento al SEIA– para ejecutar proyectos o actividades de localización en o próxima a AMPs. Sin embargo, no todo proyecto o actividad puede someterse al SEIA (y ser aprobado ambientalmente). Ello debido a que el art. 10, letra p) de la LBGMA dispone que la evaluación del impacto ambiental tendrá lugar en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Lo anterior permite concluir que la regla en materia de áreas protegidas corresponde al modelo sin usos. En caso que la legislación respectiva permita usos, el sometimiento al SEIA importa un Estudio, no bastando una mera DIA (art. 11, letra d de la LBGMA). En caso contrario – sea porque la legislación respectiva no lo permite, sea por un sometimiento a partir de una DIA–, la legalidad interna de la RCA resultará viciada de nulidad (violación de ley). 2.4 La declaración y gestión de las AMPs (e incluso la tramitación del procedimiento de creación) supone la intervención de los poderes públicos en la materia (elemento subjetivo). Esta intervención, radicada en una pluralidad de competencias institucionales, puede acarrear –y acarrea, en los hechos– problemas de coordinación administrativa. Las herramientas jurídicas ad hoc para su solución carecen de vigencia actual. CONAMA –en virtud de sus facultades generales– tradicionalmente asumía la coordinación de los órganos con competencia ambiental. No obstante, la entrada en vigor de la ley 20.417 –y la eventual creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas– supone progresos en la materia. 2.5 La finalidad de las AMPs (elemento teleológico) es salvaguardar el bien jurídico ambiente. Sin embargo, la técnica no persigue proteger el Sistema global, Justicia Ambiental 273 P H M sino asegurar la diversidad biológica con vocación universalista. Para arribar a esta meta, la técnica permite constituir diversos sistemas de protección. Por un lado, áreas destinadas a preservar la naturaleza –propio de los modelos de AMPs sin usos–. Por otra parte, espacios orientados a conservar el patrimonio ambiental –denominador común de las AMPs de múltiples usos–. Estas consideraciones permiten deslindar a la técnica de los instrumentos destinados a luchar contra la contaminación marina (protección del sistema natural). Asimismo, impide solapar el concepto de AMP con herramientas que, sin tutelar el medio marítimo y/o marino, se abocan a la protección de una o un número limitado de especies hidrobiológicas. V. BIBLIOGRAFÍA A J, Peña, El Régimen Jurídico de la Evaluación del Impacto Ambiental en México, ahora, en Carmona Lara, Maria (editor), La Industria Petrolera ante la Regulación JurídicoEcológica en México (1ª Edición, México, UNAM, 1992). B G, Carlos, Elementos de lógica (1ª Edición, Colombia, Editorial Universidad de Caldas, 2004). B, Juan, El Borde Costero: Perspectiva para Áreas Marinas Protegidas (Valparaíso, s.n., 1997). B S, Jorge, Fundamentos de Derecho ambiental (1ª Edición, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007). 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Posteriormente, se efectúa un análisis del régimen jurídico de estas últimas, en comparación con los criterios y directrices que respecto de ellas ha planteado la UICN. ÁREAS PROTEGIDAS – ESPACIO MARINO Y COSTERO – UICN I. INTRODUCCIÓN El espacio marino y costero, al estar formado por una conjunción de elementos ambientales tanto terrestres como marítimos, constituye una unidad ecosistémica de características únicas, lo que ha motivado el establecimiento de áreas de protección ambiental tendientes a su conservación y/o preservación. Las figuras a las que se ha recurrido para ello han sido variadas, con distintos regímenes jurídicos aplicables y, en ciertos casos, con fines también diversos. Esta situación ha ocasionado que al hablar de áreas protegidas en el entorno marino y costero se evoque una gran cantidad de figuras, que en ciertos casos sólo tienen apariencia de ser área protegida, pero que en realidad no lo son. En el presente estudio se intenta exponer de forma sistematizada la diversidad de figuras que en la práctica se utilizan para proteger el ambiente * Para la elaboración del presente trabajo se ha tomado como base la “Propuesta de homologación y ampliación de categorías de manejo y protección para la conservación de las áreas marinas y costeras”, estudio realizado para la CONAMA por los investigadores responsables Jorge Bermúdez Soto y Dominique Hervé Espejo, y los coinvestigadores Francisca Del Fierro Veszpremy, Camilo Mirosevic Verdugo y Julio Recordon. ** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: jrecordh@ gmail.com Justicia Ambiental 277 J R H marino-costero, distinguiendo entre éstas aquellas que propiamente constituyen áreas protegidas marino-costeras. II. EL CONCEPTO DE ÁREA PROTEGIDA El establecimiento de áreas protegidas en Chile data de hace más de un siglo.1 En el transcurso de los últimos cien años, se ha creado una gran cantidad de figuras de áreas protegidas, muchas de ellas actualmente vigentes. A pesar de esta abundancia de zonas oficialmente declaradas como protegidas, y de referencias de distintos cuerpos legales a éstas, no existe en el ordenamiento jurídico nacional una norma legal que defina de manera general lo que se entiende por área protegida.2 Este hecho no ha de extrañar, considerando que hasta el día de hoy nuestro ordenamiento carece de una regulación normativa integral sobre esta materia. Sin embargo, para llenar este vacío suele recurrirse a la definición particular que, para efectos del SEIA, entrega el DS Nº 95 de 2001 del MINSEGPRES, Reglamento del SEIA, que en la letra a) de su art. 2° entiende por área protegida: “cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”. Esta definición se inserta en el marco del SEIA, principalmente en relación con el art. 10 letra p) de la LBGMA, que se refiere a la obligación de sometimiento a evaluación de impacto ambiental de los proyectos que impliquen ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Es relevante además, respecto de la determinación de si un proyecto o actividad debe ingresar al SEIA vía Declaración o EIA, principalmente a partir de lo dispuesto en la letra d) del 1 2 Mediante DS Nº 1.540 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de septiembre de 1907, que crea la Reserva Forestal Malleco. Sin perjuicio de lo señalado, cabe tener presente que el Convenio sobre Diversidad Biológica, promulgado en Chile mediante DS N°1.963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, contiene una definición de área protegida, entendiéndola como “un área definida geográficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 278 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO art. 11 de la mencionada ley, que impone como necesaria la elaboración de un EIA en el caso de proyectos que se localicen en áreas protegidas o en sus proximidades. A pesar de la delimitación legal de este concepto, que de acuerdo al DS Nº 95 rige para los efectos del mismo Reglamento, CONAMA le ha dado aplicación general, y mediante Oficio Nº 43.710 de 2004, ha particularizado esta definición en diecisiete figuras de áreas protegidas, que son las de: Reserva Nacional, Parque Nacional, Reserva de Regiones Vírgenes, Monumento Natural, Santuario de la Naturaleza, Parques Marinos, Reservas Marinas, Reserva Forestal, Monumentos Históricos, Zonas Típicas o Pintorescas, Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional, Zonas de Conservación Histórica, Áreas de Preservación Ecológica contenidas en los Instrumentos de Planificación Territorial (también denominadas Áreas de Protección de Recursos de Valor Natural o Patrimonio Cultural), Zonas Húmedas de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (comúnmente denominadas Sitios Ramsar), Acuíferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapacá y Antofagasta, Inmuebles Fiscales destinados por el Ministerio de Bienes Nacionales para fines de conservación ambiental, protección del patrimonio y/o planificación, gestión y manejo sustentable de sus recursos, y las Áreas Marinas y Costeras Protegidas. Como aproximación al concepto de área protegida resultan asimismo interesantes ciertas normas incluidas en la LBGMA mediante la Ley Nº 20.417, que reforma la institucionalidad ambiental. Así, en su art. 71, letra c), que se refiere a la función del CMS de proponer al Presidente de la República la creación de Áreas Protegidas del Estado, se señala que dentro de éstas caben los Parques y Reservas Marinas, así como los Santuarios de la Naturaleza y las Áreas Marinas Costeras Protegidas de Múltiples Usos. Fuera de la definición de área protegida que otorga el Reglamento del SEIA no es posible hallar otra en el ordenamiento legal interno. Al menos, vigente. Y esto porque la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE, define Área Silvestre en su art. 2° como “Los ambientes naturales, terrestres o acuáticos, pertenecientes al Estado, que éste protege y maneja para la consecución de los objetivos señalados en cada una de las categorías de manejo contempladas en el art. 3°”. De acuerdo a esta disposición, el SNASPE estaba integrado por Reservas de Regiones Vírgenes, Parques Nacionales, Justicia Ambiental 279 J R H Monumentos Naturales y Reservas Nacionales, figuras a las que denominaba “categorías de manejo”. El problema radica en que esta ley no ha entrado en vigencia, al no haberse promulgado el decreto necesario para la entrada en vigor de la Ley Nº 18.348, que creaba la Comisión Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables. Respecto del SNASPE, es conveniente tomar en consideración la Estrategia Nacional de Biodiversidad aprobada en diciembre de 2003 por el Consejo Directivo de CONAMA, y que señala como uno de sus objetivos “alcanzar un Sistema Nacional de Áreas Protegidas, terrestres y acuáticas, públicas y privadas, que represente adecuadamente la diversidad biológica y cultural de la nación, garantizando la protección de los procesos naturales y la provisión de servicios ecosistémicos, para el desarrollo sostenible del país, en beneficio de las generaciones actuales y futuras”. De acuerdo al art. 70 de la LBGMA, este Sistema comprendería los Parques y Reservas Marinas, así como los Santuarios de la Naturaleza, correspondiendo su administración y supervisión al Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas3 y su supervigilancia al MMA. En definitiva, si bien a nivel interno no existe un concepto de AP de rango legal y que sea aplicable con carácter general, la definición reglamentaria que ofrece el DS Nº 95 de 2001, Reglamento del SEIA, y su particularización en el Oficio Nº 43.710/2004, han servido de orientación en la materia a las autoridades que ejercen competencias en el ámbito de la protección ambiental. III. TIPOLOGÍA DE ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINOCOSTERO A lo largo del territorio marino y costero nacional es posible identificar un profuso número de áreas sujetas a algún grado de protección oficial. Desde luego, sus denominaciones, regímenes y objetivos son diferentes entre sí. Para hablar de áreas protegidas marino-costeras propiamente tales, es necesario que éstas cumplan con dos requisitos básicos: uno de carácter geográfico, consistente no sólo en que el área en particular se ubique en el territorio marino 3 LBGMA, art. 34. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 280 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO o costero, sino que además la figura de protección en sí esté especialmente diseñada para ser implementada de manera exclusiva en dicho ámbito; y otro de naturaleza teleológica, vale decir, que el objetivo o fin último perseguido con el establecimiento del área sea asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Para efectos del presente trabajo se estudian diversas figuras sujetas a protección oficial, agrupadas en tres categorías según el cumplimiento de estos requisitos.4 Encontraremos, por tanto, áreas que cumplen sólo con uno u otro requisito y que por lo mismo no constituyen áreas protegidas marino-costeras en estricto sentido, y áreas que, al cumplir con ambos supuestos, sí lo son. 1. Áreas que cumplen sólo con el requisito geográfico Se trata de figuras específicamente diseñadas para ser implementadas en el ámbito marino y costero, pero que no constituyen áreas protegidas. Ello atendiendo a sus objetivos, ya que si bien en muchos casos tienden a la protección de un ambiente, sus fines últimos son diversos a los que persigue el establecimiento de un área protegida. A continuación se analizan algunas de estas figuras que, al no cumplir con el requisito teleológico antes mencionado, no constituyen propiamente áreas protegidas marino-costeras. 1.1 Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos No existe una norma legal ni reglamentaria vigente que defina estas áreas, no obstante encontrarse mencionadas en el Reglamento sobre Concesiones Marítimas (DS Nº 2 de 2005, art. 26, letra f)) y en la LGPA (art. 48, letra d)). Sin embargo, conforme a la regulación que hacen de las mismas estos cuerpos legales, podemos decir que son zonas que se entregan a organizaciones de pescadores por el Servicio Nacional de Pesca, mediante un convenio de uso, por un período determinado, para desarrollar en ellas proyectos de manejo y explotación que pueden comprender actividades de acuicultura, siempre que ellas no afecten las especies naturales 4 Podría incluso agregarse un cuarto grupo, compuesto por áreas que, no siendo protegidas ni estando especialmente orientadas a aplicarse en el espacio marino-costero, tienen por objeto la protección de uno o más elementos del ambiente y se ubican en zonas marinas y costeras en determinados casos. Cabrían dentro de esta categoría los Parques Nacionales de Turismo, Zonas de Prohibición de Caza, Áreas de Desarrollo Indígena, Áreas de Interés Científico Minero, y Áreas de Protección de la Ley de Bosques y de la Ley de Bosque Nativo, entre otras. Justicia Ambiental 281 J R H del área, y cumplan con las normas establecidas al efecto en los reglamentos respectivos. El objetivo perseguido con el otorgamiento de estas áreas no es, por tanto, la protección del medio marino en sí, sino el manejo y la explotación racional de recursos bentónicos, de manera de no afectar las especies naturales del área. En virtud de ello puede afirmarse que el establecimiento de estas áreas constituye una medida administrativa adoptada por el Servicio Nacional de Pesca, por cuanto el Ministerio de Economía puede establecer la veda biológica en zonas determinadas, la prohibición de captura de especies protegidas por convenios internacionales de los cuales es parte Chile, la fijación de cuotas anuales de captura por especie en un área determinada, y el establecimiento de porcentaje de desembarque de especies como fauna acompañante. En la misma línea, la Subsecretaría de Pesca tiene la facultad de establecer como prohibición o medida de administración la fijación de tamaños o pesos mínimos de extracción por especie en un área determinada, y la fijación de las dimensiones y características de las artes y los aparejos de pesca. Por lo tanto, si bien a través del establecimiento de estas áreas se tiende a la conservación de los recursos bentónicos presentes en ellas, su creación constituye principalmente una medida de administración destinada en último término a proteger la actividad pesquera. 1.2. Concesiones Marítimas De acuerdo al art. 3° del DFL Nº 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas, éstas son “las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes”. Si bien el objetivo al que apuntan las concesiones marítimas es entregar cualquier forma de uso, exclusivo y excluyente, sobre un área marina y/o costera, y por lo tanto, claramente no constituye un área protegida, en la práctica se ha recurrido a esta figura jurídica para establecer zonas de protección. Como ejemplo puede mencionarse la con- Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 282 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO cesión otorgada a la Universidad de Valparaíso en el sector de Montemar, Viña del Mar,5 o aquella otorgada a la Pontificia Universidad Católica de Chile en el sector de Las Cruces en la provincia de San Antonio. En ambos casos la concesión se otorga destinando estos sectores a actividades de investigación de los recursos marinos y costeros presentes. La utilización de las concesiones marítimas como medio para establecer zonas de protección viene a dar cuenta de la inexistencia de figuras idóneas para la protección ambiental del medio marino-costero en su conjunto. Esta situación representa un problema, ya que al no ser un área protegida, carece de un régimen ambiental especial aplicable a las actividades que en ellas se realizan. En efecto, en los casos de concesiones otorgadas para fines de investigación, las restricciones de uso se limitan a exigir el cumplimiento de las normas ambientales del DL. Nº 2.222, Ley de Navegación, y demás cuerpos legales vigentes. 1.3. Zonas de Protección Litoral Esta figura se encuentra establecida en el DS Nº 90 de 2001 del MINSEGPRES, que establece la Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales. Conforme al art. 3.13 del referido decreto, una Zona de Protección Litoral es aquel “ámbito territorial de aplicación de la presente norma que corresponde a la franja de playa, agua y fondo de mar adyacente a la costa continental o insular, delimitada por una línea superficial imaginaria, medida desde la línea de baja marea de sicigia, que se orienta paralela a ésta y que se proyecta hasta el fondo del cuerpo de agua, fijada por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante”. Estas zonas son fijadas de acuerdo a un procedimiento técnico regulado en la Circular 12.600/284 de 2003 de la DIRECTEMAR, y su objeto es prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. Estas descargas deben cumplir con la concentración máxima de contaminante permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, según pa5 Un dato curioso: dentro del área otorgada en concesión a la Universidad de Valparaíso, un cartel anuncia que se trata de un “AMP”, en virtud del Decreto que otorga la concesión marítima. Más allá de la discusión que pueda plantearse respecto de si jurídicamente se trata o no de un AMP, puede tomarse este letrero como un elemento de constatación de la utilización práctica que se ha hecho de esta figura como medio para proteger el entorno marino y costero. Justicia Ambiental 283 J R H rámetros establecidos en el mismo DS Nº 90 dependiendo de la sustancia de que se trate. Además de lo anterior, si la descarga resulta incompatible con otros usos legítimos del borde costero, incluida la protección de las comunidades acuáticas y recursos hidrobiológicos existentes en el lugar, considerando la características específicas del área, como el caso de lagunas costeras, humedales marinos con carácter de área protegida, balnearios, loberas, parques o reservas marinas, y cuerpos de agua con restringida circulación o escasa capacidad de renovación de sus aguas, la autoridad se encuentra facultada para denegar la autorización de descargas. Queda de manifiesto entonces que estas áreas se establecen sólo en relación a la actividad de descarga de residuos líquidos, de modo que la protección no se extiende a otras actividades que se puedan realizar en ellas ni supone una administración o manejo integral de las mismas, y por tanto no constituyen área protegida. 1.4. Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios Esta área está regulada en la Ley Nº 20.249 de 2008, cuyo art. 2° letra e) la define como “el espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio”. Si bien el objetivo perseguido con el establecimiento de este tipo de áreas es el resguardo del uso consuetudinario de los espacios marinos y costeros otorgados, de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades indígenas vinculadas al borde costero y, por lo tanto, no constituye un área protegida, en la misma Ley se establecen normas tendientes a la protección de la biodiversidad existente en este espacio. En este sentido, el art. 5 señala que la administración de estos espacios deberá asegurar la conservación de los recursos naturales comprendidos en él. Por su parte, el art. 11 dispone que en caso de que se contemple la explotación de recursos hidrobiológicos, el Plan de Administración del área deberá comprender un plan de manejo conforme a los requisitos señalados en el reglamento. Sin embargo, se advierte una deficiencia en la regulación ambiental de estos espacios, ya que no se establecen limitaciones de uso de ningún tipo, salvo respecto de aquellos que la autoridad administrativa –en este caso la SubseJorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 284 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO cretaría de Pesca– considere contrarios a la declaración genérica que efectúa la Ley relativa a la “conservación de los recursos naturales”. Es por ello que se estima conveniente que se introduzca la posibilidad de incluir dichos espacios en una determinada figura de protección de carácter menos estricto que permita un resguardo efectivo frente a otras actividades que particulares quisieran realizar en estos espacios, de modo de poder cumplir efectivamente con los objetivos para los cuáles se ha creado esta figura. 1.5. Reservas Marinas La LGPA dispone que se denominarán Reservas Marinas las “áreas de resguardo de los recursos hidrobiológicos con el objeto de proteger zonas de reproducción, caladeros de pesca y áreas de repoblamiento por manejo”,6 concepto que es reiterado por el Reglamento sobre Parques y Reservas Marinas de la misma Ley.7 Incluimos a esta figura dentro de esta categoría, pues no obstante ser considerada un área colocada bajo protección oficial por el referido Oficio Nº 43.710, de 2004 de CONAMA, no constituye un área protegida, ya que su finalidad última no es la protección de la diversidad biológica sino de la actividad pesquera8. En cuanto al régimen de protección ambiental de esta figura, de acuerdo a la LGPA sólo pueden desarrollarse las actividades contempladas en los Programas de Manejo respectivos, y no podrá efectuarse ningún otro tipo de actividad, salvo aquellas que se autoricen con propósitos de observación, investigación o estudio. De acuerdo al art. 158 de la LGPA, entendiendo a las Reservas Marinas como parte del SNASPE, quedaría excluida en principio toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura en la zona marítima que comprenda el área. Sin embargo se percibe una incoherencia legislativa en relación con el art. 2 Nº 43 de la misma LGPA, el cual permite la realización de actividades extractivas, por períodos transitorios, autorizadas mediante resolución fundada de la Subsecretaría en los sectores previamente determinados en el programa de manejo respectivo. 6 7 8 DS Nº 430 de 1991, Ministerio de Economía, art. 2 Nº 43. DS Nº 238 de 2005, Ministerio de Economía, art. 2 letra l. Ello queda claro al analizar algunos de los decretos que establecen Reservas Marinas, que lo hacen tomando como recurso-objeto de la declaración una determinada especie hidrobiológica. Así, la Reserva Marina La Rinconada se establece para el Ostión del Norte, mientras que la Reserva Putemún tiene como objeto el Choro Zapato, y la de Pullinque, la Ostra Chilena. Justicia Ambiental 285 J R H Por otra parte, la reglamentación nacional no restringe, a priori, la actividad extractiva a escala industrial en el área, sino que entrega a la autoridad administrativa (Subsecretaría de Pesca) la decisión de autorizar o no la actividad pesquera. No obstante, en la práctica las Reservas Marinas se han creado dentro del espacio cercano a la costa, es decir dentro del área de 5 millas marinas reservado a la pesca artesanal, con lo que queda asegurada en tal caso la exclusión de la pesca industrial. 2. Áreas que cumplen sólo con el requisito teleológico A diferencia de las áreas analizadas en el acápite anterior, las figuras agrupadas dentro de ésta categoría constituyen en efecto áreas protegidas. Y si bien en muchos casos se ubican en el espacio marino-costero, no constituyen estrictamente áreas protegidas marino-costeras al no estar diseñadas especialmente para tener aplicación en este ámbito. Es decir, en la práctica operarán como áreas protegidas costeras y marinas, pero como figuras que han sido concebidas para ser aplicadas de manera uniforme en todo el territorio nacional, sin las consideraciones particulares que un ecosistema como el marino-costero requiere. 2.1. Parques Nacionales Los Parques Nacionales se encuentran regulados tanto en el DS Nº 531 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulgó la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América o Convención de Washington, como en el DL. Nº 1.939 de 1977, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado. Éstos se encuentran definidos en el art. 1 Nº 1 de la Convención de Washington, que señala que son Parques Nacionales “las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial”.9 A través de su establecimiento se persigue el cuidado y la protección de los bosques y del medio ambiente, la preservación de especies animales y vegetales y, en general, la defensa del equilibrio ecológico. Si bien es una figura concebida para tener vigencia en el ámbito terrestre, no es menos cierto que en muchos casos estas áreas se emplazan en zonas del borde 9 Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América o Convención de Washington, Art. 1 Nº 1. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 286 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO costero, como sucede con los Parques Nacionales Pan de Azúcar, Isla Guamblín y Chiloé, entre otros. Aún más, en ciertos casos, como en los de los Parques Nacionales Bernardo O´Higgins y Cabo de Hornos, se incluyen porciones de mar dentro de los límites del área protegida, lo que ha generado discusiones en torno a la prohibición de realizar actividades de pesca extractiva y de acuicultura que en estas áreas impone el art. 158 de la LGPA. En cuanto área protegida con aplicación práctica en el espacio marino-costero, esta figura adolece de diversos problemas. El principal radica en que la legislación que los establece no constituye un estatuto sustantivo sobre sus objetivos, administración, restricciones, y, en general, sobre el régimen de protección aplicable. La normativa nacional relativa a los Parques Nacionales es escasa y dispersa, características que son prácticamente una constante respecto de todas las figuras de protección. En particular respecto de esta figura, tampoco existe una prohibición expresa o restricción para la realización de otro tipo de actividades en el área. Por este defecto se explica, al menos jurídicamente, que el art. 17 del Código de Minería permita la realización de actividades mineras en estas áreas, lo que parece incompatible con el estatuto protector que debiese otorgar la declaración de una zona como Parque Nacional. La legislación vigente es también defectuosa respecto de las competencias administrativas que recaen sobre estas áreas y de los instrumentos de gestión aplicables a ellas. En cuanto a lo primero, no se asigna competencia específica sobre su tuición a órganos públicos determinados, ya que el inc. 2 del art. 21, DL Nº 1939 de 1977, se limita a establecer que “estos terrenos quedarán bajo el cuidado y tuición de los organismos competentes”, sin perjuicio de la administración que, con base en el art. 10 inc. 2° de la Ley de Bosques, ejerce CONAF, y que en un futuro próximo debiese asumir el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas. Respecto de lo segundo, no se establecen instrumentos de gestión aplicables a estas áreas, sin perjuicio de la utilización práctica de planes de manejo en algunos Parques Nacionales. En consecuencia, no obstante ser una figura de protección de habitual utilización en el espacio marino-costero, ésta se rige por una legislación dispersa, antigua e insuficiente, lo que implica que no existe una determinación precisa de la naturaleza de las actividades que pueden desarrollarse en estas áreas, cuestión que altera el propósito de conservación de esta figura. Justicia Ambiental 287 J R H 2.2. Reservas Nacionales Por Reservas Nacionales se entienden “las regiones establecidas para la conservación y utilización, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dará a la flora y la fauna toda protección que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas”.10 A partir de esta definición se infiere que las restricciones que contempla la Convención de Washington están enfocadas directamente a la protección de los recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios bajo protección. Así, la misma Convención dispone en su art. 8 que las especies incluidas en su anexo “serán protegidas tanto como sea posible y sólo las autoridades competentes del país podrán autorizar la caza, matanza, captura o recolección de ejemplares de dichas especies. Estos permisos podrán concederse solamente en circunstancias especiales cuando sean necesarios para la realización de estudios científicos o cuando sean indispensables en la administración de la región en que dicho animal o planta se encuentre”. Sin embargo, se presentan deficiencias en la regulación interna de estos espacios. La normativa internacional que establece esta figura tiene un carácter marco, que no ha sido adecuadamente complementado por la legislación nacional, adoleciendo estas áreas de una regulación insuficiente para su adecuado manejo y administración, toda vez que no se asignan competencias específicas para su tuición a ningún órgano del Estado ni tampoco se establecen o desarrollan las prohibiciones particulares aplicables a su manejo. Por otra parte, en la legislación interna se detectan contradicciones en relación al régimen que la Convención de Washington establece para esta figura. Así, pese a que dicho instrumento señala que los permisos para autorizar la caza, matanza, captura o recolección de ejemplares de especies en éstas áreas podrán concederse solamente en circunstancias especiales, el art. 158 de la LGPA permite expresamente la realización de actividades de pesca extractiva y acuicultura en estas áreas. Actualmente existen cuatro Reservas Nacionales declaradas en espacios marinocosteros. Sin embargo, su estatuto protector se ve debilitado al carecerse de un instrumento normativo interno que regule integralmente a estas áreas. Al no regularse las posibilidades de intervención en estas áreas, queda abierta la posibilidad de rea10 Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América o Convención de Washington, Art. 1 Nº 2. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 288 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO lizar en ellas actividades que se oponen a los objetivos para los cuáles son creadas. Así, conforme al art. 10 letra p) de la LBGMA podrían llevarse a cabo en estas áreas actividades o proyectos que causen impacto ambiental; y, conforme al art. 17 del Código de Minería, podrían ejecutarse incluso labores mineras. Cabe tener presente aquí la figura de Reserva Forestal, área protegida que, no obstante estar en desuso, cuenta con varias zonas declaradas como tales, incluyendo tres en áreas marino-costeras. Puesto que los objetivos de esta figura son coincidentes con los de las Reservas Nacionales, y siendo en la práctica el mismo órgano el que las administra, lo más razonable parece ser que ésta sea subsumida en aquella más general de Reserva Nacional,11-12 mediante un reconocimiento expreso que efectúe una regulación integral de las mismas. 2.3. Monumentos Naturales Al igual que las dos figuras anteriores, los Monumentos Naturales se encuentran regulados en la Convención de Washington, que en su art. 1 Nº 3 los define como “las regiones, los objetos o las especies vivas de los animales o plantas de interés estético o valor histórico o científico, a los cuales se les da protección absoluta. Los Monumentos Naturales se crean con el fin de conservar un objeto específico o una especie determinada de flora o fauna declarando una región, un objeto o una especie aislada, monumento natural inviolable excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales”. Pueden ser objeto de una declaración como Monumento Natural, por tanto, especies de la flora, fauna o extensiones de territorio. Interesa para estos efectos el análisis de esta última posibilidad, es decir, de los Monumentos Naturales en tanto que área protegida, y específicamente aquellos ubicados en el entorno marino-costero, que hasta la fecha son cinco. La regulación que de esta figura efectúa la Convención es bastante estricta, al disponer que se debe dar a estas áreas una protección absoluta e inviolable, excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas o inspecciones gu11 12 Esta subsunción era hecha por la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE, pero que como se ha señalado nunca entró en vigencia. Esta homologación también es hecha en la práctica por la CONAF, que toma por vigente, praeter legem, una norma que, formalmente, no lo está. A modo de ejemplo: al ir por la Ruta 68, que une Valparaíso y Santiago, es posible divisar señalizaciones viales que anuncian la cercanía de la “Reserva Forestal Peñuelas”. Sin embargo, desde la misma carretera puede verse que, en la entrada del área protegida, un cartel de CONAF da la bienvenida a la “Reserva Nacional Peñuelas”. Justicia Ambiental 289 J R H bernamentales. Este criterio sin embargo no es seguido por la legislación interna, que implícitamente tolera, según se infiere del art. 10 letra p) de la LBGMA, la realización de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental en éstas áreas, “en los casos en que la legislación respectiva lo permita”, con el sólo requisito de ingresar al SEIA. Y no existiendo instrumentos normativos que regulen internamente el manejo de esta figura resulta perfectamente factible la realización de dichas actividades. Otro tanto sucede con el art. 17 de Código de Minería, que da la posibilidad de que en estos espacios se desarrollen actividades mineras. Se reitera por tanto la crítica formulada respecto de los Parques y Reservas Nacionales, en el sentido de que la normativa que establece esta figura no constituye una regulación completa ni suficiente para su adecuado manejo y administración, ya que siendo su fuente directa un instrumento internacional, carece de una regulación interna que desarrolle los ámbitos específicos de su protección y que entregue a un órgano determinado las competencias necesarias para ello. 2.4. Santuarios de la Naturaleza Conforme a la Ley de Monumentos Nacionales, “son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuya conservación sea de interés para la ciencia o para el Estado”.13 Esta categoría reviste especial importancia en cuanto área protegida utilizada en el espacio marino-costero, toda vez que es la misma ley la que reconoce la posibilidad de que un Santuario abarque sitios marinos y han sido cerca de veinte las zonas declaradas como tales en este ámbito. De acuerdo al art. 31 de la Ley de Monumentos Nacionales, la custodia de los Santuarios de la Naturaleza corresponde al MMA. Esta norma fue modificada por la Ley Nº 20.417, que reformó la institucionalidad ambiental, y responde a un serio problema que se presentaba respecto de la administración de estas áreas, que de acuerdo a la ley correspondía al Consejo de Monumentos Nacionales. Este órgano carecía de los recursos y estructura idóneos para adoptar las medidas de fiscalización necesarias para asegurar los objetivos de protección de esta figura, como asi13 Ley Nº 17.288 de 1970 sobre Monumentos Nacionales, Art. 31. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 290 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO mismo de potestad sancionatoria, por lo que para hacer efectiva la responsabilidad establecida en el cuerpo legal en comento, este órgano debía recurrir al juez de letras del lugar en que se hubiere cometido la infracción, a objeto de que éste aplicara la sanción correspondiente. Sin perjuicio de ello y sin fundamento legal alguno, la administración de estas áreas era ejercida por CONAF. Por ello la modificación ha de estimarse como satisfactoria y coherente, toda vez que se entrega la custodia de estos espacios a una secretaría de Estado con competencias específicas en el ámbito de la protección y conservación de la biodiversidad y a la que se encomienda, como señala la LBGMA, la supervigilancia del SNASPE, “que incluye parques y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza”. No obstante lo señalado, se mantienen inconvenientes en relación a las actividades que pueden desarrollarse en estas áreas. La Ley Nº 17.288 establece la prohibición de realizar en ellas trabajos de construcción o excavación, y de actividades ofensivas como la pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Empero, dicha prohibición no es absoluta, puesto que su realización es factible previa autorización del Servicio de Evaluación Ambiental, para lo cual el proyecto debe someterse al SEIA, y cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento de dicho Sistema. 2.5. Humedales de Importancia Internacional Esta figura la establece la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas o Convención Ramsar, que dispone que “son humedales las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros”. Dichos humedales serán considerados de importancia internacional según su relevancia en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos. Por las características naturales de los humedales, en muchos casos se ubicarán en zonas costeras. De los nueve Humedales Ramsar existentes en Chile, tres de ellos se ubican en el espacio marino-costero. La Convención no regula el régimen a que han de sujetarse los Sitios Ramsar. Como instrumento de soft law, sólo entrega a la partes contratantes ciertos lineaJusticia Ambiental 291 J R H mientos referidos a la conservación y uso racional de los humedales y de las aves que los habitan. En este sentido, es preciso detenerse en el art. 4.1 de la Convención, que señala que “cada Parte Contratante favorecerá la conservación de las zonas húmedas y de las aves acuáticas al crear reservas naturales en zonas húmedas (...) y proveerá adecuada protección para ellas”. La relevancia de esta norma radica en que el estatuto a que quede sometido un Sitio Ramsar –su régimen de administración, uso, fiscalización y sanción– será aquel por el cual se rija la figura específica de área protegida que cada Estado parte establezca. El régimen de protección de cada Sitio Ramsar podrá variar, por tanto, caso a caso. En el ámbito nacional, de hecho, el régimen de estas áreas no es homogéneo. Así, se encuentran casos en que la figura de protección es un Parque Nacional (Lagunas Santa Rosa y del Negro Francisco), una Reserva Nacional (El Yali, Salar de Tara), Santuario de la Naturaleza (Laguna Conchalí, Carlos Anwandter, Salar del Huasco), e incluso un Monumento Natural (Salar de Surire). Pero también es posible que un Sitio Ramsar no esté resguardado por ninguna categoría de área protegida, como sucede en el caso de Bahía Lomas, el segundo humedal más austral del mundo, ubicado en Tierra del Fuego. Si bien no hay un incumplimiento internacional de parte del Estado de Chile en este caso –pues la Convención no dice que se deban establecer áreas de protección oficial en los Sitios Ramsar, sino que más bien lo señala como recomendación–, esta situación implica un debilitamiento de la protección de un humedal catalogado de Sitio Ramsar. En efecto, al no estar una Zona Húmeda de Importancia Internacional sometida a las normas aplicables a determinada figura nacional de protección en cuanto a aspectos como instrumentos de gestión aplicables u organismo competente para su administración, el trasfondo de la declaración de ésta como Sitio Ramsar, si bien puede ser importante en determinados casos,14 legalmente es bastante débil. Al igual que ocurre con otras figuras cuya fuente directa es un instrumento internacional, en la medida en que dichas figuras no cuentan además con un instrumento interno que desarrolle su regulación y los ámbitos específicos de su pro14 Por ejemplo, respecto de lo dispuesto en el art. 8° transitorio de la Ley Nº 20.283 de 2008 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, que establece una prohibición de “corta, destrucción, eliminación o menoscabo de árboles y arbustos nativos ubicados a 100 metros de los humedales declarados sitios Ramsar y de aquellos que hayan sido declarados Sitios Prioritarios de Conservación por la CONAMA, medidas en proyección horizontal en el plano”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 292 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO tección, otorgando competencias a un órgano del estado para su tuición y administración, no se puede llevar a cabo un real manejo y protección de las mismas. 3. Áreas que cumplen con ambos requisitos En este caso hablamos de figuras que, al estar ideadas para ser aplicadas en el espacio marino y costero y perseguir los objetivos inherentes a toda área protegida, constituyen áreas protegidas marino-costeras propiamente tales. A diferencia de las áreas incluidas en los dos grupos anteriores, las figuras que pueden comprenderse dentro de esta categoría son escasas, y de data relativamente reciente: se trata de los Parques Marinos y las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos, que a continuación se analizan. 3.1. Parques Marinos. La LGPA señala que se denominarán Parques Marinos, todas aquellas áreas específicas y delimitadas destinadas a “preservar unidades ecológicas de interés para la ciencia y cautelar áreas que aseguren la mantención y diversidad de especies hidrobiológicas, como también aquellas asociadas a su hábitat”.15 El mismo concepto se reitera en el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas de la LGPA.16 Como se desprende de la definición transcrita, se trata de un área protegida marino-costera, puesto que junto con aplicarse exclusivamente en sectores marítimos y costeros, tiene por objetivo la protección de la diversidad biológica presente en ellos. Atendiendo a sus finalidades preservacionistas, las actividades a desarrollar en estas áreas se encuentran jurídicamente limitadas. De acuerdo a la LGPA, no puede realizarse en estas áreas ningún tipo de actividad, salvo aquellas que se autoricen con propósitos de observación, investigación o estudio. Respecto de este punto se produce una contradicción con las normas del Reglamento sobre Parques Marinos, que en forma menos estricta permite realizar sólo aquellas actividades contempladas en los Programas de Manejo respectivos, con la expresa excepción que faculta a la Subsecretaría de Pesca para autorizar en cada caso la realización de actividades no contempladas en el Programa respectivo, cuando éstas no signifiquen alteraciones para la unidad ecológica y no se contrapongan con el mismo Programa. La con15 16 DS Nº 430 de 1991, Ministerio de Economía, art. 3 letra d). DS Nº 238 de 2005, Ministerio de Economía, art.2 letra i). Justicia Ambiental 293 J R H tradicción es notoria, toda vez que las actividades permitidas podrían no alterar la unidad ecológica ni contraponerse con el respectivo Programa de Manejo, pero aun así podrían no coincidir con propósitos de observación, investigación o estudio. En cuanto a las actividades de pesca y acuicultura, en tanto los Parques Marinos formen parte del SNASPE, queda excluida toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura en la zona marítima que comprenda el área protegida de acuerdo al art. 158 de la LGPA. Un aspecto deficitario en la regulación de las actividades permitidas en estas áreas se refiere a la minería. La regulación de esta figura no prohíbe expresamente la realización de actividad minera en el suelo y subsuelo de la misma. Ello constituye un incumplimiento de la obligación asumida por el Estado de Chile contenida en el art. V del Protocolo para la Conservación y Administración de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas del Pacífico Sudeste de 21 de septiembre de 1989, en cuanto las Partes se obligaron a establecer un manejo íntegro en las áreas marinas costeras protegidas, prohibiendo toda actividad que pueda causar efectos adversos sobre el ecosistema, fauna y flora, así como su hábitat. Especialmente, se incumple la obligación de “prohibir las actividades relacionadas con la exploración y explotación minera del suelo y subsuelo del área protegida” y de “en general, prohibir cualquier actividad que pueda causar efectos adversos sobre las especies, ecosistemas o procesos biológicos que protegen tales áreas, así como sobre su carácter de patrimonio nacional: científico, ecológico, económico, histórico, cultural, arqueológico o turístico”. En cuanto a su utilización práctica, en 2003 se creó el Parque Marino Francisco Coloane en la Región de Magallanes, con la particularidad de haber sido establecido en el interior del Área Marina y Costera Protegida homónima, creada en el mismo acto administrativo.17 Posteriormente, en 2010, se crea el Parque Marino Motu Motiro Hiva, en la zona circundante a la isla Sala y Gómez.18 3.2. Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos Si bien esta última figura no tiene como base legal expresa ningún instrumento normativo nacional o internacional ratificado por Chile, es el área protegida 17 18 DS Nº 276 de 05.08.2003, Ministerio de Defensa Nacional. Mediante DS Nº 235 de 30.09.2010, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 294 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO de carácter marino-costero más utilizada en el país.19 Su reconocimiento está fundamentalmente en los distintos actos particulares que la establecen,20 los cuales señalan como fundamento común, principalmente, lo dispuesto en la PNUBC, DS Nº 475 de 1994, cuyos objetivos generales son “propender al desarrollo de los recursos y riquezas de cada área del litoral en consideración a su realidad geográfica; a la protección y conservación del medio ambiente marítimo, terrestre y aéreo; a una adecuada compatibilización y desarrollo equilibrado de las múltiples actividades que se realizan o puedan realizarse en esta zona, acorde con los intereses regionales, locales y sectoriales; y, contribuir a la identificación de las perspectivas y proyecciones futuras de cada una de las actividades que precisen ser ejecutadas en los espacios territoriales que conforman el Borde Costero, para evitar su uso inadecuado o inconveniente, tomando en consideración que éste constituye un recurso limitado y escaso”.21 Con todo, los actos particulares de creación de éstas áreas no las denominan expresamente como “de múltiples usos”. Sin embargo, esta denominación se desprende tanto del contenido de los decretos que las establecen, los que hacen referencia a diversos fines, siempre bajo el objetivo general de la conservación in situ; como de la denominación que CONAMA ha hecho de ellas, que se fundamenta en la asimilación con una categoría de la UICN.22 Más importante aún, ello ha sido ratificado por el legislador, que a través de la Ley Nº 20.417, que reforma la institucionalidad ambiental, dio rango legal a esta denominación. Finalmente, conforme al contenido de los actos particulares que las crean, podemos decir que las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos son áreas definidas geográficamente que han sido designadas con el fin de alcanzar objetivos específicos de conservación, conciliando los principios de conservación del 19 20 21 22 Hasta la fecha se han creado las siguientes Áreas Marinas y Costeras Protegidas: Fiordo Comau, Francisco Coloane, Lafken Mapu Lahual, Las Cruces, Parques Submarinos de Isla de Pascua, y Punta Morro - Desembocadura Río Copiapó. La Ley Nº 20.417, que reformó la institucionalidad ambiental, introdujo por primera vez un reconocimiento legal expreso a esta figura. En efecto, en el texto actual de la LBGMA se hace referencia a ella, en primer lugar, encomendándose su supervigilancia al MMA. En segundo término, dentro de las competencias del CMS, se contempla la de proponer su creación al Presidente de la República. DS Nº 475 de 1994, Ministerio de Defensa Nacional, art. 3. Se trata de la categoría “Área de Gestión de Uso Múltiple / Área con Recursos Manejados” (Multiple Use Management Areas / Managed Resources Areas) del sistema de categorías de la UICN de 1978, que se utilizó como referencia para la denominación de Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos, fue sustituida en 1992 por la actual categoría VI “Área con Recursos Manejados”, eliminándose de la denominación el apelativo “de uso múltiple”. Justicia Ambiental 295 J R H patrimonio ambiental, de preservación de la naturaleza y de protección del medio ambiente, con el desarrollo sustentable de actividades. De este modo, esta figura permite una microzonificación de usos en función del objetivo de conservación para el cual fue creada el área afectada. El principal problema de esta figura es que no se encuentra regulada en forma integral por un cuerpo normativo, sino que gran parte de su regulación depende del acto administrativo que la crea. Ello implica no sólo una debilidad en el sustento jurídico del área, sino la ausencia de un estatuto sustantivo que regule, entre otros aspectos, el instrumento de gestión del área, la autoridad con responsabilidad sobre la misma, las actividades permitidas, los medios de fiscalización y sanción, etc. En consecuencia, esta carencia de un cuerpo regulador integral afecta significativamente los fines de protección del área. Sin embargo, como se señaló, esta ausencia de normativa general ha intentado ser suplida por los decretos particulares que establecen estas áreas, en los que se contemplan medidas de administración y restricción de actividades. De esta forma, las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos presentan un doble carácter: por un lado, se consolidan como el área protegida marino-costera más importante de nuestro ordenamiento, tanto por sus objetivos de conservación in situ, como por su frecuente utilización práctica. Pero desde otro punto de vista, estrictamente jurídico, constituyen una figura cuya debilidad normativa aparece como un aspecto peligroso, que puede llegar a impedir la consecución de la finalidad de protección del entorno marino y costero. IV. LAS ÁREAS PROTEGIDAS MARINO-COSTERAS FRENTE A LAS CATEGORÍAS DE ÁREA PROTEGIDA DE LA UNIÓN INTERNACIONAL PARA LA CONSERVACIÓN DE LA NATURALEZA La Unión Mundial para la Conservación23 inició en 1973, mediante el trabajo de su Comisión de Parques Nacionales y Áreas Protegidas, la confección y propuesta de un sistema de categorías de manejo de áreas protegidas que or23 La UICN y los Recursos Naturales utiliza el nombre corto de Unión Mundial para la Conservación desde 1990. Este organismo internacional dedicado a la conservación de los recursos naturales fue fundado en octubre de 1948, en el marco de una conferencia interncional celebrada en Fontainebleau, Francia, y actualmente tiene su sede en Gland, Suiza. La UICN reúne a 83 estados, 110 agencias gubernamentales, más de 800 ONGs y alrededor de 10.000 expertos y científicos de 181 países. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 296 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO denara la diversidad existente, debido a la multiplicidad de nombres utilizados a nivel mundial para proteger diferentes tipos de áreas. El sistema propuesto y las categorías contempladas en él, se fueron actualizando y modificando a través del tiempo, hasta que en 1992, en el IV Congreso de Parques Nacionales y Áreas Protegidas llevado a cabo en Caracas, Venezuela, se decidió formular nuevas directrices para sustituir a las adoptadas anteriormente en 1978. Con posterioridad, la UICN ha publicado otros documentos en los que entrega diversas recomendaciones para el manejo de estos espacios, complementando y reformulando las directrices para la aplicación del sistema de gestión de áreas protegidas que propone. Para aplicar este sistema, el primer paso consiste en determinar si el espacio concreto que se está analizando cumple la condición de ser un área protegida. Con este objeto, la UICN ha trabajado constantemente en la redacción de una definición de área protegida, la que se ha ido revisando y depurando con el tiempo, alcanzándose el consenso de que si bien los países difieren en su interpretación, y los espacios que se consideran como área protegida en un Estado determinado no serán necesariamente considerados como tales en otro; la definición general de área protegida debe ser hecha en términos más bien estrictos, referidos a una forma concreta de gestión especialmente dirigido a la conservación. En los términos de la UICN, área protegida es “un espacio geográfico claramente definido, reconocido, dedicado y gestionado, mediante medios legales u otros tipos de medios eficaces para conseguir la conservación a largo plazo de la naturaleza y de sus servicios ecosistémicos y sus valores culturales asociados”.24 A su vez, la UICN ha definido una serie de categorías de áreas protegidas, basadas en los objetivos de su manejo, y ha elaborado un sistema internacional de clasificación de dichas áreas considerando los distintos objetivos posibles, que permiten a los Estados asignar o asimilar cada una de sus figuras internas a una determinada categoría de la UICN. De este modo, para aplicar el sistema de gestión de áreas propuesto por este organismo, luego de determinar si el espacio concreto que se está analizando cumple la condición de ser un área protegida, el segundo paso es decidir cuál es la categoría específica más adecuada para él. 24 UICN, Directrices para la Aplicación de las Categorías de Gestión de Áreas Protegidas, Gland, Suiza, 2008, p. 10. Justicia Ambiental 297 J R H Son siete las categorías que propone la UICN, y que van desde áreas en que se permite una mínima intervención humana respecto de ecosistemas, hasta otras cuyo objeto es específicamente el manejo de ciertos recursos. Así, encontramos las categorías de Reserva Natural Estricta (I a.), Área Natural Silvestre (I b.), Parque Nacional (II), Monumento Natural (III), Área de Manejo de Hábitat y/ o Especies (IV), Paisaje Terrestre o Marino protegido (V), y Área Protegida con Recursos Manejados (VI). 1. Recomendaciones de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza respecto de la gestión de áreas protegidas marino-costeras Específicamente respecto de las áreas protegidas marino-costeras, la UICN efectúa diversas recomendaciones, referidas especialmente al manejo y administración de estos espacios. Un primer aspecto a considerar en relación con los instrumentos de gestión de estas áreas es la distinción conceptual entre planificación y gestión del área. La planificación proporciona las bases para la decisión de cómo los recursos serán asignados y protegidos, por ejemplo, mediante el diseño de zonas y los programas de administración. Por su parte, la gestión o administración conduce las estrategias y operaciones necesarias para alcanzar los objetivos fijados por la planificación, en concreto, por el plan de gestión. La UICN recomienda el establecimiento de Planes de Gestión como instrumentos para gestionar la asignación de recursos y la protección de las áreas protegidas marino-costeras. Se entiende por Plan de Gestión el documento de trabajo actualizado periódicamente y que considera las necesidades propias de cada área. El Plan debe comprender, entre otros aspectos, la ubicación del área protegida marino-costera; las clases de embarcaciones y otros medios de transporte; la demarcación de los límites del área; la zonificación de actividades para separar usos incompatibles cuando sea necesario; la selección y capacitación del personal que interviene en el área; la agenda de desarrollo y el presupuesto; el análisis del acceso de visitantes y las medidas de seguridad; la resolución de conflictos y los acuerdos con la comunidad e industrias locales, entre otros. El valor de un Plan de Gestión radica, principalmente, en que permite determinar cursos de acción específicos para las personas involucradas y relacionadas con el área protegida, como la autoridad a cargo de la administración de la misma. El Plan establece prioridades y se convierte en una guía de gestión que permite un adecuado manejo del área. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 298 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO La UICN también efectúa recomendaciones respecto de la zonificación de las áreas protegidas. La zonificación es uno de las medidas que puede contemplar el Plan de Gestión. Ella permite mantener a las personas fuera de las zonas más sensibles, de valor ecológico o en recuperación, y limitar el impacto de los visitantes del área. Usualmente la zonificación permite distinguir, dentro del área protegida, zonas científicas, de deportes, recreacionales, de turismo y de actividades extractivas, todo ello de conformidad con los objetivos de cada figura de protección. Así, la zonificación puede incluir una diversidad de zonas que sean más adecuadas para un tipo de actividad que otra. Esto permite distinguir, de ordinario, entre hábitats sensibles y protegidos de actividades dañosas; usos intensivos limitados a zonas donde son sostenibles; y actividades incompatibles separadas para evitar conflictos. Finalmente, se contempla como medida a aplicar en áreas protegidas el control de influencias externas, para lo cual se suele recurrir a técnicas como el establecimiento de zonas de amortiguación, que permiten controlar el uso sobre ciertas actividades susceptibles de causar impactos en el espacio protegido. Asimismo, se recurre a la creación de comités de coordinación y a procesos de macro planificación, como ocurre con la zonificación del borde costero. 2. Homologación de las figuras de áreas protegidas marino-costeras a las categorías de la Unión internacional para la Conservación de la Naturaleza Como medio de análisis del estado de las áreas protegidas marino-costeras existentes en nuestro ordenamiento resulta útil homologar estas figuras nacionales a las categorías contempladas por la UICN, de modo de contrastar su régimen jurídico con aquel propuesto por el referido organismo. A continuación se efectúa esta homologación respecto de las dos figuras de áreas protegidas marino-costeras existentes en Chile, que, como se ha señalado, corresponden a los Parques Marinos y las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos. En cuanto a los Parques Marinos, es posible incluirlos dentro de la categoría I a) de la UICN, Reserva Natural Estricta, entendida como aquel “área terrestre y/o marina que posee algún ecosistema, rasgo geológico o fisiológico y/o especies destacados o representativos, destinada principalmente a actividades de investigación científica y/o monitoreo ambiental”. Esta homologación se justifica por cuanto los principales Justicia Ambiental 299 J R H objetivos de los Parques Marinos son preservar unidades ecológicas de interés para la ciencia y cautelar áreas que aseguren la mantención y diversidad de especies hidrobiológicas, como también aquellas asociadas a su hábitat, los cuales son congruentes con los objetivos de investigación científica y preservación de especies y de diversidad genética que persigue la categoría I a). En cuanto a las restricciones al desarrollo de actividades en los Parques Marinos, existen serias ambigüedades y contradicciones. Esta situación conduce a que no se cumpla íntegramente con las recomendaciones de la UICN sobre la materia. En efecto, según la UICN esta área debe ser gestionada de forma que se garantice una perturbación mínima y estar libre de intervenciones directas significativas de los seres humanos.25 Asimismo, la UICN ha sostenido que estas áreas deben impedir o eliminar, cuando sea necesario, cualquier explotación o práctica de gestión que sea negativa para los objetivos para los que ha sido designada.26 Vinculado con lo anterior, la regulación de los Parques Marinos no prohíbe expresamente el desarrollo de actividades mineras, lo cual atenta contra la recomendación adoptada por la UICN en el Congreso Mundial de Conservación en Aman, Jordania, en octubre de 2000, que señala que no deben emprenderse actividades mineras en las áreas protegidas de las categorías I-IV.27 Por otra parte, no existen restricciones, al menos en la regulación legal y reglamentaria del área28, que apunten a la protección del espacio aéreo del área respecto de la navegación aérea de baja altura, y sobre la protección de las aguas de mar y del lecho marino de actividades submarinas y del ruido submarino. Finalmente, la UICN recomienda que los planes de administración contengan una zonificación de espacios para diversos propósitos y que considere las condiciones locales. Esta zonificación debe considerar que al menos tres cuartos de la zona se destinen al objetivo primario de conservación, y la administración del remanente no entre en conflicto con dicho objetivo primario.29 Ello no ocurre en la regulación nacional sobre Parques Marinos, ya que no se fija una proporción del mismo que deba mantenerse en condiciones naturales. 25 26 27 28 29 D, N. (ed.), Directrices para la Aplicación de las Categorías de Gestión de Áreas Protegidas, UICN, Gland, 2008, p. 16. Ibídem, p. 12. Ibídem, p. 15. Aunque éstas pueden provenir de Plan General de Administración que se dicte en cada caso. UICN, Guidelines for Protected Areas Management Categories, UICN, Cambridge, UK and Gland, Switzerland, 1994, p. 12. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 300 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO Respecto de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos, puede homologarse esta figura a la categoría VI de la UICN, esto es, Área con Recursos Manejados, definida como un “área que contiene predominantemente sistemas naturales no modificados, que es objeto de actividades de manejo para garantizar la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica a largo plazo, y proporcionar al mismo tiempo un flujo sostenible de productos naturales y servicios para satisfacer las necesidades de la comunidad”. La homologación se funda en que el principal objetivo de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos es el uso sustentable de ecosistemas naturales, lo que se corresponde con los objetivos de la categoría UICN relativos a la preservación de especies y de diversidad genética, mantención de servicios ambientales y uso sustentable de recursos de ecosistemas naturales. También respecto de esta figura se perciben deficiencias en su regulación en relación con la categoría de la UICN, principalmente porque, como se ha señalado, no existe un cuerpo normativo que la regule, lo que incide en la ausencia de un régimen jurídico sustantivo que contemple, entre otros aspectos, el instrumento de gestión, las medidas de administración, las restricciones a actividades en el área, la autoridad con responsabilidad en la misma, etc. Tampoco existe un estatuto protector que defina con claridad las actividades permitidas y prohibidas en el área. Ello se traduce en que actividades como la minería no han sido prohibidas en todas las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos existentes. 3. Modificaciones necesarias respecto de las áreas protegidas marino-costeras nacionales a la luz de las categorías de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza Homologadas las figuras de áreas protegidas marino-costeras nacionales a las categorías de la UICN, y analizados en relación a éstas sus vacíos y deficiencias, corresponde en esta parte referirse a las modificaciones que se estiman como necesarias para el cumplimiento de los requisitos contemplados por la UICN y, finalmente, para el reforzamiento de la protección del área. En cuanto a las actividades a realizar en estos espacios, debe modificarse el estatuto relativo a la realización de actividades mineras, toda vez que en estas áreas dicha actividad carece de regulación expresa. Por otra parte, se estima necesario Justicia Ambiental 301 J R H establecer la exigencia para todos los casos de someterse al SEIA a través de un EIA, agregando dicho supuesto como un nuevo literal en el art. 9 del Reglamento del SEIA. Finalmente, es aconsejable restringir la navegación aérea de baja altura sobre esta figura de protección. Para tal efecto, puede incorporarse la restricción en el reglamento que desarrolle el art. 13 E de la LGPA, introducido por la reciente Ley Nº 20.293 que protege a los cetáceos e introduce modificaciones a la LGPA. Por otro lado, en relación a los instrumentos de gestión de estas áreas, éstos debiesen tener una duración de entre tres a cinco años, para asegurar su permanente actualización, siendo preciso establecer un mecanismo formal de revisión del plan, para evaluar constantemente el logro de los objetivos planteados en éste y la idoneidad de las medidas adoptadas. Además, es necesario que el Plan establezca una zonificación que permita distinguir dentro del área protegida las zonas científicas, de deportes, recreacionales, de turismo y de actividades extractivas, todo ello de conformidad con los objetivos de estas figuras de protección. Asimismo, sería importante que la normativa estableciera como elementos del Plan de Gestión del área la existencia de zonas de amortiguación, a objeto de controlar las influencias de zonas adyacentes; y un Consejo Consultivo encargado de efectuar una evaluación periódica del Plan, condición determinante en los resultados de este instrumento de gestión. V. ADMINISTRACIÓN DE ÁREAS PROTEGIDAS EN EL BORDE COSTERO Y ADMINISTRACIÓN DEL BORDE COSTERO El borde costero del litoral corresponde a aquella “franja del territorio que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral, la playa, las bahías, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la República, que se encuentran sujetos al control, fiscalización y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina”.30 Resulta claro que las áreas que han sido objeto de estudio del presente trabajo se emplazan en todo o parte dentro de este espacio. Y no obstante ser la Subsecretaría de Marina el órgano al que la ley otorga la facultad de 30 Reglamento sobre Concesiones Marítimas, DS Nº 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, art. 1 Nº 4; Política Nacional sobre Uso del Borde Costero del Litoral de la República, DS Nº 475 de 1994, Ministerio de Defensa Nacional, art. 2 inc. segundo. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 302 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO administrarlo, la existencia en este ámbito de áreas protegidas en un sentido amplio implica la intervención de otros organismos, que de acuerdo a derecho tienen determinadas atribuciones de actuación respecto de aquéllas. Y al no estar claramente delimitado el campo de acción de cada órgano –principalmente debido a la inexistencia de una regulación sistemática de las áreas protegidas31– se producen superposiciones de competencia, impidiendo el proceder coordinado de la Administración y la efectiva protección que debiera conllevar el establecimiento de estas figuras. El conflicto surge en aquellos casos en que en el acto que crea un área protegida o sujeta a protección oficial, se delimitan éstas comprendiendo terrenos cuya administración compete a la Subsecretaría de Marina. Evidentemente, sobre esos espacios podrán ejercer sus facultades los órganos a los que la ley encomienda específicamente su administración –sea el Consejo de Monumentos Nacionales, CONAF, el SERNATUR u otro, según el tipo de área de que se trate–. A este respecto, el art. 36 de la LBGMA dispone que las áreas protegidas comprenderán “las porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas, glaciares, embalses, cursos de agua, pantanos y otros humedales, situados dentro de su perímetro”, añadiendo que sobre ellas mantendrán sus facultades los demás organismos públicos, en lo que les corresponda. En cuanto a las facultades de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, que de acuerdo a la ley ejerce privativamente sobre el borde costero, la CGR ha estimado que, en relación a CONAF, debe existir una debida coordinación entre ésta y la mencionada subsecretaría de Estado, señalando que la primera puede autorizar la ocupación de áreas protegidas para objetivos armónicos con las políticas de preservación y fomento del patrimonio forestal del Estado, lo cual en caso alguno implica desconocer las facultades privativas de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas sobre los sectores de playa y terrenos de playa, cuando éstos estén incluidos en una zona silvestre protegida, debiendo dicho organismo considerar, en las autorizaciones que conceda sobre bienes sujetos a su tuición, que los permisos y concesiones concuerden con la finalidad de protección señalada.32 Esta situación 31 32 Sobre el particular, B S, Jorge. La problemática vigencia, composición y extensión del SNASPE. En La Contribución del Derecho Forestal-Ambiental al Desarrollo Sustentable en América Latina. IUFRO World Series Volume 16, Viena 2005, p. 128 y siguientes. Dictamen Nº 11032, de 10.04.1995, relativo al establecimiento de obras de infraestructura y equipamiento en el Parque Nacional Isla Magdalena. Siguiendo el mismo criterio, el órgano contralor devolvió un decreto de la Subsecretaría de Marina que otorgaba una concesión sobre sectores que comprendían un Monumento Histórico en el puerto de Antofagasta, Justicia Ambiental 303 J R H es consecuencia de la regulación desordenada vigente en Chile en materia de áreas protegidas. Se trata de un conflicto que probablemente no se plantearía de existir un régimen sistemático al respecto, con un organismo público administrador con competencias claramente determinadas, respecto de áreas cuyos límites estén precisamente definidos y en que operen efectivamente los principios de unidad y coordinación administrativa. Sin embargo, a nuestro parecer el criterio seguido por la CGRdebiera iluminar los demás casos de conflicto que pudieren presentarse, tomando en consideración los objetivos específicos perseguidos con el establecimiento del área de protección y, consecuentemente, las competencias del órgano que tenga a cargo su administración. El mismo criterio debiese primar en el caso de que un determinado espacio sea objeto de dos o más figuras diferentes de protección. VI. CONCLUSIONES 1. No hay en el ordenamiento jurídico interno una norma de carácter general que defina lo que se entiende por área protegida. Sin embargo, para efectos oficiales se recurre a la definición otorgada por el Reglamento del SEIA, a la que CONAMA ha dado aplicación general y con base en la cual se han delimitado las distintas áreas sujetas a protección oficial actualmente existentes. 2. Un porcentaje importante de la costa nacional está sujeto actualmente a alguna especie de protección oficial. A pesar de ello, estos espacios no constituyen en su mayoría áreas protegidas propiamente tales, sea por estar orientados a fines diversos a la protección ambiental o por ser figuras de protección cuyo ámbito de aplicación no es específicamente el espacio marino y costero. 3. La mayor parte de las áreas protegidas existentes en el espacio marino-costero corresponden a figuras cuyo diseño no está concebido para tener aplicación específica en dicho ámbito, lo cual deriva en su insuficiencia para la protección de estos por no contarse con la debida autorización del Consejo de Monumentos Nacionales (Dictamen Nº 8118 de 05.04.1988). Asimismo, puede citarse el Dictamen Nº 26940 de 23.08.1996, que si bien se refiere a materias ajenas al espacio marinocostero –las facultades de DIRECTEMAR sobre el Lago Todos los Santos– es aplicable a lo aquí tratado. Por una parte, la CGR reconoce la atribución de CONAF para administrar, controlar y vigilar los Parques Nacionales, inclusos los terrenos de playa y playas de mar comprendidos dentro de sus deslindes. Por otra, añade que ello no afecta las facultades de DIRECTEMAR, ya que la competencia de CONAF se circunscribe específicamente al objetivo de obtener un mejor aprovechamiento del área, sin invadirse las atribuciones que la mencionada Dirección puede y debe desempeñar. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 304 ÁREAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO ambientes. El establecimiento en la zona marino-costera de áreas de protección cuyo ámbito de aplicación propio es el terrestre, se explica por el surgimiento mismo de la noción de área protegida, que nace vinculada a las ideas de conservación y preservación del espacio terrestre. 4. Por constituir un ecosistema único generado por la interacción de factores ambientales terrestres y marítimos, el espacio marino-costero requiere para su resguardo del establecimiento de áreas protegidas diseñadas específicamente para tener aplicación en aquel territorio, de modo que los organismos competentes e instrumentos de gestión aplicables sean los idóneos para su manejo óptimo e integral. 5. Dentro del catálogo de áreas protegidas existentes en nuestro ordenamiento se encuentran dos figuras cuyo ámbito de aplicación es propiamente el espacio marino-costero: las Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos y los Parques Marinos. Si bien su establecimiento es de suma importancia, su regulación, a la luz de las categorías establecidas por la UICN, adolece de distintas falencias –principalmente respecto de los instrumentos de gestión utilizados y de las actividades permitidas en estas áreas– que resulta preciso salvar para lograr una efectiva protección del entorno costero y marino. VII. BIBLIOGRAFÍA B S, Jorge. La problemática vigencia, composición y extensión del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado. En La Contribución del Derecho Forestal-Ambiental al Desarrollo Sustentable en América Latina. IUFRO World Series Volume 16, Viena, 2005. B, Susan, Understanding Environmental Administration and Law. Washington, DC, 2006. D, N. (ed.), Directrices para la Aplicación de las Categorías de Gestión de Áreas Protegidas. UICN, Gland, 2008. UICN, Directrices para la Aplicación de las Categorías de Gestión de Áreas Protegidas. Gland, 2008. UICN, Guidelines for Protected Areas Management Categories. UICN, Cambridge, UK, y Gland, Suiza, 1994. O G, Mercedes, La gestión eficiente de la Zona Costera. Los Parques Marinos. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003. Justicia Ambiental 305 IV. Ordenamiento territorial y uso del borde costero ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL Y ZONAS COSTERAS* Eduardo Cordero Quinzacara** Resumen El autor analiza el alcance que tiene el concepto de OT en nuestro derecho confrontándolo con los postulados de la denominada justicia ambiental, a fin de examinar los problemas que se plantean en relación al trato equitativo que se deben garantizar a todas las personas en materia de ordenación en el uso de las zonas costeras, la participación y el acceso a la información ambiental. ORDENAMIENTO TERRITORIAL – JUSTICIA AMBIENTAL – ZONAS COSTERAS I. INTRODUCCIÓN La cuestión ambiental y los problemas que se plantean en relación con la calidad de vida de las personas y el uso de los recursos naturales, ha llegado a una cota que nos exige reflexionar sobre la eficacia de los marcos normativos vigentes y las medidas que adoptan los Estados para prevenir y enfrentar oportunamente una serie de problemas, que lentamente se van tornando irreversibles. En efecto, nuestra Carta fundamental consagra un “orden constitucional sustantivo” que aspira a la realización de determinados valores y bienes, en donde el Estado debe tomar un rol activo para crear las condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual ! Siglas utilizadas: IPT: Instrumento de Planificación Territorial; : Ley orgánica constitucional Nº18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; : Ley orgánica constitucional Nº19.175, de Gobierno y Administración Regional; : Ley orgánica constitucional de Municipalidades Nº18.695; PRDU: Plan Regional de Desarrollo Urbano; PRI: Plan Regulador Intercomunal; PRM: Plan Regulador Metropolitano; PRC: Plan Regulador Comunal. ** Profesor de Derecho administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo es parte de una investigación financiada por Fondecyt referida al proyecto “La aplicación del concepto de justicia ambiental en los instrumentos de gestión del espacio marino-costero” Nº 1090286. Justicia Ambiental 309 E C Q y material posible, promoviendo la integración armónica de todos los sectores de la Nación (art. 1º incisos 4º y 5º). En este contexto el medio ambiente constituye un valor central para el desarrollo del ser humano, que explica su reconocimiento como un derecho constitucional (medio ambiente libre de contaminación) y los deberes que se imponen al Estado para preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental (arts. 19 Nos. 8 y 24). En tal sentido, la CPR aspira a la realización efectiva de estos valores (art. 6º inc. 2º), que reconocen como centro de su marco axiológica a personas dignas, libres e iguales (art. 1º inc. 1º) a cuyo servicio se encuentran todos los órganos del Estado (art. 1º inc. 4º), los cuales están sujetos al deber de crear dichas condiciones que permitan la cohesión social bajo la idea de la integración armónica de todos los sectores de la Nación.1 Ahora bien, desde que se ha asumido como un hecho evidente que el desarrollo espontáneo de la sociedad no permite resolver los problemas de desigualdad e integración social de manera adecuada, el Estado ha debido asumir una mayor intervención, siendo respaldado constitucionalmente a través de un conjunto de normas económico-sociales que se traducen en valores y bienes que orientan la acción estatal. A su vez, esta acción interventora sustentada a partir de la cuestión social, entendida como un conjunto de hechos que justifican esta mayor intervención pública, encuentra grandes similitudes con la cuestión ambiental, en la medida 1 El concepto de cohesión social ha sido un elemento central de los valores e ideas que proclama la Unión Europea, dando origen al denominado “modelo social europeo”. Esta ha sido definida como “la capacidad de una sociedad de asegurar el bienestar de todos sus miembros, minimizando disparidades y evitando la polarización. Una sociedad cohesionada consiste en una comunidad de individuos libres que se apoyan en la búsqueda de estos objetivos comunes bajo medios democráticos”. Véase E C S C (CDCS). A new strategy for Social Cohesion. Revised strategy for Social Cohesion approved by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 31 March 2004. Council of Europe, October, 2004. Bien se ha señalado que el concepto europeo de cohesión social tiene como referencia la “cultura de derechos sociales”. Cohesión social equivale a integración social mediante el acceso garantizado legalmente a diferentes funciones y recursos sociales que provee el Estado. La cohesión, por ende, no viene dada de antemano (de la naturaleza del individuo o de la sociedad civil), sino que se crea políticamente mediante la sanción legal de derechos que el Estado tiene la obligación de asegurar, independientemente de cualquier vínculo natural o tradicional. Véase S, Bernardo y T, Eugenio. Cohesión Social en América Latina: un marco de investigación, en Pensamiento Iberoamericano 1 (2007), 2da. Época, pp. 109-110.En el caso de Latinoamérica la discusión sobre el tema de la cohesión social ha sido impulsado por entidades como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Corporación de Estudios para América Latina (CIEPLAN) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Véase B I D. La cohesión social en América Latina y el Caribe. Análisis, acción y coordinación (Washington, Ed. BID, 2006); C, Panorama Social de América Latina (Santiago de Chile, C, 2006) y de la misma entidad Cohesión social. Inclusión y sentido de pertinencia en América Latina y el Caribe (Santiago de Chile, C, ). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 310 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL que exige focalizar la acción estatal en orden a garantizar condiciones que permitan contar con un medio ambiente adecuado y sano, a partir de una explotación intensa de los recursos naturales que rompe su ciclo natural de regeneración. Así, cuando se toma conciencia de esta realidad y se asume que los recursos naturales no son inagotables, de inmediato aflora la necesidad de adoptar medidas que permitan su explotación y aprovechamiento bajo el concepto de desarrollo sustentable, imponiendo una serie de limitaciones que necesariamente inciden en el ejercicio de la libertad económica y el derecho de propiedad. Al mismo tiempo, emerge en su máxima expresión la tensión entre desarrollo económico y protección del medio ambiente. No es de extrañar, por tanto, que los problemas ambientales no sólo reconozcan un fuerte impacto en el sistema económico, sino también en los sistemas sociales, especialmente en lo que dice relación con los asentamientos humanos de más escasos recursos o integrado por grupos sociales minoritarios. Esto ocurre porque necesariamente el crecimiento económico conlleva un uso cada vez más intenso del medio ambiente, lo cual se traduce en impactos ambientales que afectan no sólo a determinados sistemas ecológicos, sino también a comunidades humanas. A su vez, algunos de estos impactos recaen de forma desproporcionada en algunos grupos humanos, no existiendo muchas veces la voluntad para tomar conciencia de este problema y, menos aún, de corregirlos. Cada vez más se requieren la instalación de industrias molestas y contaminantes, plantas de tratamiento de desechos, depósitos de residuos químicos, la degradación y transformación del suelo rural para el desarrollo de proyectos de urbanos, etc. Constituye una suerte de “mal necesario” que va asociado a un desarrollo económico que debiera mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos. Sin embargo, la realidad nos demuestra que no existe una justa distribución de ninguno de estos dos elementos, es decir, de los beneficios derivados del crecimiento económico y de las cargas e impactos que estos producen. Esto ha dado lugar a un movimiento ambiental que algún autor ha denominado “ecologismo de los pobres”,2 el cual se engloba dentro del concepto más amplio de “justicia ambiental” (Environmental justice). Este nos propone una visión crítica de estos problemas a partir de las desigualdades que se producen en la distribución 2 M A, Joan. El ecologismo de los pobres (Icaria Editorial, 2005). Del mismo autor se puede ver Justicia ambiental, sustentabilidad y valoración, en Revista de Ecología Política, 21 (2001), pp. 103-134. Justicia Ambiental 311 E C Q de las cargas e impactos ambientales en razón de la condición social, económica o racial de determinados grupos o sectores sociales.3 Si bien existen casos documentados de estos problemas desde fines del siglo XIX, la toma de conciencia y su cristalización en un movimiento en defensa de un trato justo en la distribución de las cargas ambientales, sólo comienza a principios de la década de los setenta del siglo pasado, cuando se constata mediante estudios cuantitativos la relación que se produce entre la localización de industrias e infraestructura contaminante versus el nivel socioeconómico de la población, muchas veces asociadas a minorías raciales. Así, se comenzará a hablar de una suerte de “racismo ambiental”. Ahora bien, este estado de cosas no es ajeno a nuestra realidad. Existen en Chile casos que dan cuentan de situaciones tan graves como las señaladas.4 En razón de ello, la cuestión que nos debemos plantear es cómo resulta posible que frente a normas constitucionales expresas, que consagran un conjunto de principios y valores que aspiran a ser llevados a la realidad a través de los órganos del Estado, los hechos nos muestren una situación radicalmente diversa, totalmente alejada a la idea de integración/cohesión social que se postula. II. ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y JUSTICIA AMBIENTAL En muchas ocasiones las instituciones jurídicas y las perspectivas de análisis de determinados fenómenos corresponden a tradiciones que se han recepcionado de modelos comparados, en donde se presentan elementos comunes y, por tanto, formas novedosas de enfrentar el estudio de determinadas materias. A su vez, estos modelos no sólo despliegan su influencia en el ámbito de la teoría, pues muchas 3 4 Véase H E, Dominique. Noción y elementos de la Justicia Ambiental. Directrices para su aplicación en la planificación territorial y evaluación ambiental estratégica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 23 (2010) 1, especialmente pp. 12-17. También hay una descripción del fenómeno en el trabajo de Joan M A sobre Justicia ambiental, sustentabilidad y valoración, ya citado (n.2), pp. 117-121. A este respecto, hay una buena relación de los mismos en el trabajo de Dominique H E, pp. 9-12. También se puede consultar el trabajo de S, Lerda S, Francisco. De lo Errázuriz a Til-Til: el problema de los residuos domiciliarios de Santiago, en Serie Estudio de caso 8 (Santiago, CIEPLAN/Departamento de Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, 1996), pp. 3-39. También se ha dado cuenta en el Informe Anual sobre Derechos Humanos, Hechos 2008 (Santiago, 2009), elaborado por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, p. 511. Estos se encuentran recogidos, además, en el trabajo de R L, Sebastián. Justicia Ambiental y planificación del borde costero (Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas, Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2010). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 312 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL veces puede llegar a una incorporación o recepción casi plena, incluso por parte de legislador. Esto es la que ha ocurrido con los temas de ordenación del territorio y de justicia ambiental. La ordenación del territorio responde a una tradición europea que aspira a plasmar espacialmente las políticas económicas, sociales, culturales y ecológicas. A su vez sus objetivos están centrados en tres puntos: desarrollo económico y equilibrado de las regiones, mejoramiento de la calidad de vida de las personas y la protección del medio ambiente. Todo esto se engloba bajo la idea de una utilización racional del territorio, lo cual exige una planificación como instrumento necesario y esencial.5 En su origen esta institución esta estrechamente unida a los valores y principios que sustenta el actual modelo europeo, colocando especial énfasis en el rol que le corresponden a los Estados y sus instituciones en los temas de cohesión social, desarrollo económico y medio ambiente. De esta forma, se trata de un modelo que es reconocido, aceptado y promovido por las instituciones públicas que aspiran a lograr una vigencia efectiva de estos valores y principios a partir de políticas, normas e instrumentos de gestión pública. En buenas cuentas, se trata de una acción pública que se proyecta de forma vertical, desde las instituciones comunitarias, los estados, las entidades territoriales hasta llegar a los ciudadanos, pero que coinciden con los principios sustentados en el ámbito de la justicia ambiental.6 Por su parte, la justicia ambiental responde a valores similares pero mirados desde la base, es decir, a partir de los ciudadanos. Se trata de un movimiento social que surge en los Estados Unidos como una lucha por los derechos civiles, a partir de las desigualdades que se producen en la distribución de las cargas y servicios 5 6 La Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 la define como “la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad. Es a la vez una disciplina científica, una técnica administrativa y una política concebida como un enfoque interdisciplinario y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la organización física del espacio según una estrategia global”. Esto se puede apreciar especialmente con el Convenio de Aarhus, sobre acceso a la información, la participación y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, de 25 de junio de 1998 y que entró en vigor el 30 de octubre de 2001. Este convenio fue adoptado en la Cuarta Conferencia Ministerial en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para Europa (). Véase P S, Antoni (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia del medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus (Barcelona, Atelier, 2008) y L C, Blanca y G-A Conradi (dir.). Examen de la nueva ley de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007). Justicia Ambiental 313 E C Q ambientales. Son las organizaciones sociales las que denuncian la injusticia en el trato, la falta de participación y de transparencia en la información, al momento de adoptarse determinadas políticas o decisiones públicas que ocasionan una carga desproporcionada en sectores pobres o en minorías sociales. A partir de este nivel, se comienza a hacer conciencia de estos problemas y se adopta como una decisión pública la consideración de los elementos de la justicia ambiental en la adopción de las políticas de Estado. Así las cosas, la ordenación del territorio y la justicia ambiental responden a dos tradiciones que encuentran un punto de confluencia y que ejercen, al mismo tiempo, una enorme influencia en el diseño, formulación e implementación de políticas públicas, así como en las instituciones jurídicas. Siendo así, es del todo necesario establecer las relaciones que entre ellas se producen y la manera cómo esto incide en nuestro ordenamiento. 1. La planificación del espacio: urbanismo y ordenación del territorio La organización racional de las actividades que se realizan en el espacio, responden a la necesidad de establecer ciertas reglas destinadas a resolver los problemas propios del desarrollo industrial y de un crecimiento desenfrenado de las urbes, producto de la migración de las personas desde el campo hacia la ciudad. Así se fueron introduciendo diversos mecanismos de control conformando lo que se conoce como la policía urbana, que parte con la técnica de la alineación, esto es, una línea que limita las zonas edificables de las no edificables, definiendo calles, plazas, patios interiores, etc.; luego vendrá una técnica más intensa que segrega y determina los usos en el espacio (zoning) penetrando derechamente en las facultades propias del derecho de propiedad, al establecer límites en el ejercicio del ius aedificandi. A partir de este momento se introducen instrumentos más incisivos, que permite el control preventivo de la edificación conforme a una planificación previa de los espacios (licencias o permisos de edificación), así como la posibilidad de sancionar el incumplimiento de dichas normas (sanciones urbanísticas). De esta forma, surge el urbanismo como una función pública que debe responder a intereses colectivos o generales, como eran los problemas sanitarios, los temas de seguridad, dotaciones, servicios públicos y vivienda, entre otros, y que se ha centrado en la búsqueda de Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 314 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL una ordenación racional de los espacios urbanos, aunque a partir de una visión marcadamente local.7 A partir de simples cuadriculas y planos, la regulación del suelo —bajo la forma de instrumentos de planificación urbana— llega a su máxima expresión con lo que se denomina el “urbanismo total”. En efecto, la planificación no se limita a la regulación de las ciudades o urbes, sino que llega al suelo rural, ya sea a través de normas generales destinadas a asegurar usos no urbanos, para evitar la formación de poblaciones y núcleos urbanos en este sector o, en su caso, mediante instrumentos de planificación que exceden el ámbito local (intercomunal, metropolitano y regional). La necesaria consideración de una pluralidad de factores en los cuales incide la regulación del espacio (económico, social, cultural, medioambiental), con un alcance y efectos que exceden del ámbito local, hace necesario un salto cuantitativo y cualitativo en la planificación, que ha de considerar un nivel o escala superior (ámbito supralocal) y aspectos no estrictamente urbanos, especialmente en lo que dice relación con la planificación económica. Surge así lo que se conoce como la ordenación del territorio —asentado por la terminología francesa aménagement du territoire—, y que se traduce en una política y una técnica que tiene por objeto una ordenación racional del territorio con una visión supralocal, considerando las condiciones sociales, económicas y culturales que inciden sobre el espacio. Si bien la ordenación del territorio constituye una técnica, actualmente tiene una dimensión jurídica innegable, en la medida que aparece estrechamente unida a un conjunto de normas que establecen aspectos de competencias, procedimientos, instrumentos de gestión, etc. dando forma a una auténtica función pública. En buenas cuentas, el derecho juridifica las normas técnicas que conforman la ordenación del territorio, a través de las herramientas que le son propias: consagrando los valores, principios y normas sobre los que se sustenta; estableciendo expresamente que se trata de una función pública; asignado bajo la forma de competencia dicha función a un órgano público; estableciendo los instrumentos y potestades que comprende (planificación, medios de gestión, sanciones, derechos de los particula7 Véase G E, Eduardo y P A, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanístico (Madrid, Cívitas, 1981), pp. 37-67. Justicia Ambiental 315 E C Q res, etc.)8. Esto es lo que uno puede apreciar claramente en algunos ordenamientos, como ocurre en Francia (aménagement du territoire), Alemania (Raumordnung) y España (ordenación del territorio), aunque no siempre es así. En efecto, existen algunos casos en donde se reconoce la existencia del OT como técnica, pero su regulación jurídica es escasa o prácticamente inexistente, como sucede en el caso de Chile. En por tal razón que se ha sostenido —con acierto— que el concepto de ordenación del territorio es complejo, pluridimensional, polifacético, relativo y —tal como lo señala Gonzalo S B— ambivalente y, sobre todo, antropocéntrico.9 Más aún, cuando es recogido por los ordenamientos jurídicos no es posible encontrar una postura unánime, debido a que aparece lastrado por diversas concepciones ideológicas, económicas y políticas10. Sin embargo, se ha tratado de sistematizar las diversas concepciones jurídicas del término en dos grupos:11 a) Aquellos que entienden que la ordenación del territorio es una evolución del urbanismo que supera el nivel local y que se instala a nivel regional o, incluso, nacional, como una forma de resolver de forma más apropiada los problemas globales, como son la ordenación de infraestructura o de protección del medio ambiente. Así autores como Antonio C F habla de la ordenación del territorio como marcourbanismo12 o, más recientemente, Luciano P A 8 9 10 11 12 En este sentido, Lautaro R Á ha sostenido un criterio similar a propósito del derecho urbanístico. Al efecto ha señalado que Urbanismo se transforma en Derecho urbanístico mediante la juridificación de sus normas técnicas, es decir, cuando estas comienzan a irradiar, sobre las conductas, un criterio de licitud, pues estas permiten dar respuesta a un complejo de valores y de derechos de elevado rango que podrían quedar gravemente comprometidos si esa actividad no fuese regulada o controlada. «De allí que el Derecho urbanístico, más que crear normas reguladoras de la actividad urbanística, selecciona y recoge grupos normativos coherentes, elaborados por el Urbanismo, le incorpora técnicas jurídicas (sanciones, recursos, plazos, procedimientos, estructura y estilo) y les reviste de carácter vinculante propio del Derecho, con la mira de preservar aquellos valores y de armonizar el recto ejercicio de los derechos señalados, así como de asegurar, también, el cumplimiento de los deberes correlativos». Véase R Á, Lautaro. El urbanismo y los principios fundamentales del Derecho urbanístico (Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1985), pp. 160-166. Véase B, Gonzalo, Ordenación territorial en la crisis actual, en Ciudad y Territorio 1 (1980), p. 18. Véase P A, Antonio, La planificación territorial en el Estado compuesto. La función pública de ordenación del territorio (Tesis doctoral defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, 1997), p. 24. En el mismo sentido S R, Antonio, Crisis de planificación, crisis de personalidad, crisis ideológica o crisis social, en Ciudad y Territorio enero-marzo (1986), p. 11. En este punto hemos seguido a P A, cit. (n. 10), pp. 165 y ss. Véase C F, Antonio, La organización institucional del planeamiento urbanístico en España: problemas y dificultades, en Revista de Derecho Urbanístico 10 (1968), p. 94. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 316 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL señala que la ordenación del territorio y la ordenación urbanística son sistemas de igual objeto al servicio de políticas de gobierno del territorio diferenciadas.13 b) En un segundo grupo se comprende aquellas concepciones que consideran que la ordenación del territorio no sólo es una suerte de supra urbanismo, sino que cumple unos objetivos distintos, apoyados en diversos instrumentos, como sería la función coordinadora de todas las políticas o actividades con incidencia física sobre el territorio, como se sostiene en Alemania; la plasmación geográfica de la planificación económica especialmente a nivel regional, postura predominante en Francia; o, por último, como una función pública con una finalidad global, de integración, con un fuerte carácter antropocéntrico y que tiende, en definitiva, a un mejoramiento de la calidad de vida de las personas. A pesar de la discusión, existe acuerdo en determinados objetivos comunes que se asigna a la ordenación del territorio, como serían el desarrollo regional, la búsqueda de un equilibrio territorial entre las regiones; una visión supralocal para la gestión de diversos aspectos del territorio (suelo urbano, suelo rural, aspectos sociales, consideraciones económicas, infraestructura, medio ambiente, etc.); coordinación o armonización los planes sectoriales que deben articularse a partir de una planificación global; lograr un equilibrio entre desarrollo económico y protección del medio ambiente14. Así, bien se ha dicho que lo busca la ordenación del territorio como objetivo final, es la calidad de vida (cifra del bien común) que se concreta en dos objetivos-valores mayores que están en una constante dialéctica: desarrollo económico y preservación del medio ambiente.15 Tal como lo hemos señalado, la ordenación del territorio ha sido recogida abiertamente en Europa como una función o competencia pública, pero esto no se corresponde con lo que ocurre en nuestro ordenamiento. En efecto, nuestra CPR no hace mención de competencia alguna con este contenido y característica. A nivel legal, la LOCGAR establece determinadas funciones que se asignan al gobierno regional en materia de “OT” (art. 17), pero no se considera una competencia con13 14 15 Véase P A, Luciano, La ordenación del territorio y el urbanismo, en Parejo Alfonso, L.; Jiménez-Blanco, A.; Ortega Álvarez, L. Manual de Derecho Administrativo (Barcelona, Ariel, T. II, capitulo XXI, 1998), pp. 305 y ss. P A, cit. (n. 10), pp. 188 y ss. P A, cit. (n. 13), p. 295. Justicia Ambiental 317 E C Q creta a este respecto, con potestades concretas e instrumentos propios de gestión separados de los que existen en materia urbanística. A lo más se dispone que corresponderá al gobierno regional “establecer políticas y objetivos para el desarrollo integral y armónico del sistema de asentamientos humanos en la región, con las desagregaciones territoriales correspondientes” (letra a del art. 17), a lo que se agregan funciones de participación, fomento y propuestas que no se traducen en una potestad específica que no sean los instrumentos de planificación territorial regulados en la LGUC (art. 20 letra f). A pesar de aquello, algunos gobiernos regionales han tratado de regular esta materia a partir de reglamentos, conforme la facultad que les confiere el art. 20 letra a) de la misma ley. Sin embargo, la CGR ha sido categórica en señalar que no es posible crear por la vía reglamentaria un instrumento de ordenación territorial distinto a los previstos por la ley.16 Para tratar de paliar este vacío, se presentó un Mensaje Presidencial para modificar la LOCGAR en la materia y establecer expresamente estos instrumentos de OT. Sin embargo, a la fecha esta iniciativa no ha sido aprobada. Por su parte, la Ley Nº20.417 —que modificó la LBMA— consideró dentro del sistema de evaluación estratégica a estos planes (art. 7 bis), aunque todavía no tienen existencia legal.17 De esta forma, en Chile el concepto de ordenación del territorio tiene un alcance particular. En sentido estricto no se configura como una función pública o potestad específica que tenga por objeto una ordenación racional del espacio a nivel regional. Sin embargo, en un sentido amplio constituye una función de los gobiernos regionales, para lo cual disponen de diversos instrumentos de planificación, como son los previstos en la LGUC y, particularmente, en las normas que regulan la zonificación de las zonas costeras, además de otras facultades que permitan ser orientadas bajo determinadas políticas y objetivos. Teniendo presente lo anterior, en Chile la planificación territorial en todos sus niveles y contenidos, va a estar necesariamente condicionada por el marco constitucional y el orden de valores que este consagra, al cual debe responder la acción de la Administración del Estado: contribuir a crear las condiciones sociales que permitan la mayor realización espiritual y material posible de todos los habitantes 16 17 Véase dictamen Nº59.316 de 11 de diciembre de 2006. Véase Mensaje Presidencial Nº128-3586 de 8 de abril de 2008, el cual se tramita como el número de boletín 5872-06. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 318 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL de la nación (art. 1º inc. 3º); asegurar la integración armónica de todos los sectores de la Nación; asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1º inc. 4º); asegurar un medio ambiente libre de contaminación; preservar la naturaleza (art. 19 Nº8); velar por la conservación del patrimonio ambiental (art. 19 Nº24) y observar como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo (art. 115). Ahora bien, siendo patente la necesidad de contar con un sistema de planificación y ordenación de las actividades humanas que aspire a la realización efectiva de estos valores y principios, de inmediato aparecen las dificultades que determinan una disintonía entre lo dispuesto por la CPR y lo que la realidad nos muestra: a) La ordenación territorial en Chile ha estado anclada en una visión urbana. La LGUC considera diversos niveles e instrumentos de planificación (comunal, intercomunal, regional y nacional), pero su objetivo está centrado fundamentalmente en los procesos de urbanización y edificación. Ha sido la práctica administrativa y la legislación que rige a las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades), las que han vinculado estos instrumentos a la planificación estratégica del desarrollo, siendo uno de los principales mecanismos de gestión del mismo. b) Los niveles de planificación de las ciudades en Chile han sido fundamentalmente a nivel comunal. Existe un número limitado de instrumentos de planificación a nivel intercomunal y la cifra es aún menor en el caso de los instrumentos a nivel regional. Así, la planificación territorial se ha centrado en los centros urbanos, ya sean aislados o que responden a fenómenos de conurbación. c) Si bien la entrada en vigencia de la LBGMA y su reglamentación incorporaron las consideraciones ambientales en la elaboración de los instrumentos de planificación territorial, en el SEIA ha primado una visión estrictamente legalista al momento de calificar ambientalmente un proyecto. En efecto, el elemento determinante para adoptar una decisión sobre la materia es que no exista una contravención de una norma legal o reglamentaria, sin que se considere el aspecto holístico propio del medio ambiente y la condición de las personas a la luz de las normas constitucionales. Esto incide necesariamente en aspectos de localización de actividades molestas y contaminantes, las cuales existen y se realizan a pesar de las Justicia Ambiental 319 E C Q previsiones de los instrumentos de planificación, estableciendo cargas ambientales que merman la calidad de vida de los habitantes de determinadas localidades.18 2. Sentido y naturaleza de la Justicia Ambiental La justicia ambiental corresponde a un concepto forjado por los movimientos ambientalistas norteamericanos a comienzos de la década de los setenta. Algunos lo consideran como una continuación en la lucha por los derechos civiles de la década de los sesenta a favor de determinados grupos minoritarios por razones de raza o nivel económico. El factor que gatilla este movimiento es la localización de actividades contaminantes y molestas (vertederos industriales, basurales, industrias químicas, etc.), en sectores donde habitan personas de bajo nivel socioeconómico o que son minorías sociales (afroamericanos, latinos, etc.). Es por tal razón que también se habla de “racismo ambiental” al momento de tratar este tema. Ahora bien, el problema central es el trato injusto que reciben estas minorías al tener que soportar cargas ambientales desproporcionadas, sin haber sido consultadas previamente y sin contar con la información suficiente que les permite saber, de forma cabal, los alcances y efectos ambientales de dichas localizaciones. El punto inicial de este movimiento lo marca el caso del condado de Warren en el Estado de Carolina del Norte en 1982, a propósito de la ubicación de un vertedero industrial en una localidad mayoritariamente afroamericana y de bajo nivel económico. Esto dio lugar a una serie de protestas, producto de la distribución desigual de estos residuos. Si bien no se logró dicho objetivo, si se produjo un cambio importante en los movimientos ambientalistas, que estaban centrados en una visión más conservacionista. Esto motivo la realización de estudios destinados a establecer de forma objetiva estas inequidades, así como la relación directa entre estas localizaciones y la condición de los habitantes de lugar19. Luego siguió la First National People of Color Environmental Leadership Summit realizada en 1991, en donde se adoptaron un 18 19 En una línea de pensamiento similar, véase D, Jaime, Contaminación en Chile: ¿Fallas de la institucionalidad o problemas de gestión? (Santiago, Expansiva, 2006). Se considera que el primer estudio sobre la materia fue realizado por la United Church of Christ (UUC) la cual creo una Commission for Racial Justice. Este trabajo se tituló “Toxic waste and race in United States: a national report on the racial and socio-economic characteristics of communities with hazardous waste sites” de 1987. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 320 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL conjunto de acuerdos para garantizar una efectiva justicia ambiental: las políticas públicas deben respetar a todos los pueblos, sin prejuicio o discriminación; se debe garantizarse la participación de estos en los procesos de toma de decisiones públicas; y debe haber una compensación por las cargas ambientales desproporcionadas que han debido soportar. La cristalización de los primeros avances comienzan en el plano legislativo, con la dictación de la Emergency Planning and Community Right-To-Know Act (EPCRA) de 1986, que permite mejorar los niveles de información respecto de los productos contaminantes utilizados por las industrias y conocer los eventuales peligros o emergencias que se puedan producir. Posteriormente, bajo el gobierno de George H.W. Bush se crea la Office of Environmental Justice que dentro de la Environmental Protection Agency (EPA) tiene como misión enfrentar estos problemas mediante la realización de estudios, asesorías y aporte de recursos financieros. Esto llega a su culminación con la Orden Ejecutiva Nº12.898, dictada por el presidente Bill Clinton el 11 de febrero de 1994, obligando a todas las agencias federales a adoptar los criterios de justicia ambiental en las políticas, programas y actividades que les correspondan realizar, con el objeto de evitar los efectos desproporcionados que estas puedan provocar en las poblaciones minoritarias o de bajos ingresos. Ahora bien, ¿cuál es el sentido y contenido de la justicia ambiental? A este respecto, existe acuerdo en que la justicia ambiental se apoya en tres principios o pilares centrales que deben guiar la acción de los órganos públicos: a) acceso a la información ambiental; b) la participación de la población y las comunidades en las decisiones públicas; y, especialmente, c) el trato justo o equitativo que se debe dar a las personas. Esto marca el referente obligado de toda acción estatal en las decisiones que adoptan en el ámbito ambiental y da legitimidad a las mismas.20 No cabe duda que la justicia ambiental plantea una visión crítica respecto de las políticas públicas de incidencia ambiental y nos entrega determinados parámetros o estándar respecto de lo que se espera de ellas. Esto permite comprender cómo su formulación y estudio encuentra en la sociología, en la ecología política y económica los ámbitos de su mayor desarrollo. Sin embargo, el problema que plantea desde la perspectiva jurídica es distinto, pues éste se traduce en cómo o de qué manera 20 Véase H, cit. (n. 3), pp. 17 y ss. Justicia Ambiental 321 E C Q los postulados y principios de la justicia ambiental inciden en un ordenamiento jurídico como el nuestro, teniendo presente que se trata de un movimiento que responde a una realidad condicionada por diversas contingencias. En efecto, en la medida que sus postulados básicos son recogidos por el ordenamiento jurídico a través de deberes positivos que deben cumplir los órganos públicos, no cabe duda que los problemas que se plantean no sólo quedan en el ámbito de la constatación sociológica, ecológica, política o económica, sino que se traducen en deberes que deben ser necesariamente cumplidos como marco de la legalidad en la actuación de los órganos públicos. Visto el problema en esta perspectiva, cabe preguntarse si en Chile existen un conjunto de deberes que respondan a los parámetros de justicia ambiental y, por tanto, que puedan hacer suyos dichos postulados. En nuestra opinión la respuesta debe ser positiva, sobre la base de los siguientes puntos: a) La justicia en el trato y la interdicción de las inequidades que se producen en materia ambiental como consecuencias de decisiones de los órganos públicos, encuentran un fundamento en nuestra Carta fundamental a partir del deber del Estado de contribuir para crear las condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, promoviendo la integración armónica de todos los sectores de la Nación (art. 1º incisos 4º y 5º). Esto se enmarca, además, en la dignidad e igualdad que se reconoce a toda persona como elemento rector de las bases de la institucionalidad (art. 1º inc. 1º), en plena concordancia con el principio de igualdad ante la ley y el reconocimiento en que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados (art. 19 Nº1). Si bien cada uno de estos principios y valores deben se proyectados y aplicados normativamente a través de diversos preceptos infraconstitucionales, lo anterior no obsta al deber que corresponde a todos los órganos del Estado de someterse a dichas normas y a las disposiciones que se dicten conforme a ella, así como la fuerza vinculante que esta proyecta como norma jurídica (art. 6º inc. 1º y 2º). b) La participación forma parte de la idea de integración que la CPR impone al Estado promover (art. 1º inc. 5º). Ahora, se debe tener presente que algunos identifican la participación con el concepto de democracia, cuya calificación adopta el art. 4º respecto de nuestra forma republicana. Pero también se debe reconocer que Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 322 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL el surgimiento del concepto de participación es una respuesta a las deficiencias que el sistema democrático tradicional entrega a la legitimidad de las decisiones públicas con base en la comunidad. Sin embargo, nuestra Carta fundamental impone claramente este deber de participación respecto de las entidades territoriales, esto es, los gobiernos regionales (art. 113, en relación con el consejo regional) y las municipalidades (art. 119, respecto del concejo municipal). Ahora bien, este debe ser necesariamente complementado con las normas legales. Con la publicación de la Ley Nº20.500, que introduce un nuevo título a la , se establece con carácter general diversas disposiciones aplicables a todos los órganos que integran la Administración del Estado relativa a la participación ciudadana en la gestión pública. En tal sentido, se reconoce el derecho de las personas de participar en sus políticas, planes, programas y acciones (art. 69), disponiendo que cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia (art. 70). A su vez, estos mismos órganos deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se requiera conocer la opinión de las personas, a través de una consulta informada, pluralista y representativa (art. 73). Por último, los órganos de la Administración del Estado deberán establecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, que estarán conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la competencia del órgano respectivo (art. 74). A estas normas de carácter general se agregan las disposiciones específicas de participación, como ocurre con la legislación urbanística (arts. 28 y ss. LGUC), la legislación ambiental (arts. 4º, 7ter, 14, 18 quáter, 26 y ss. de la LBMA) y la normativa relativa a los pueblos indígenas (arts. 34 y 35 Ley Nº19.253), que también establecen mecanismos que consideran la información pública y la posibilidad de que los afectados puedan hacer sus observaciones y alcances. c) El acceso a la información ambiental. En este aspecto ha constituido un verdadero hito la consagración del principio de transparencia y publicidad de los órganos de la Administración del Estado a través de la Ley Nº19.653, aunque su aplicación efectiva adoleció de diversos inconvenientes. No fue hasta la consagraJusticia Ambiental 323 E C Q ción de esta regla como norma constitucional a través de la Ley Nº20.050 de 2005 y su posterior desarrollo por la Ley Nº20.285, en donde se ha alcanzado un alto estándar en esta materia. Ahora bien, siendo aplicable esta regla a todos los órganos del Estado y, particularmente, de la Administración pública, el acceso a la información pública alcanza a todos los poderes públicos que deben adoptar decisiones respecto del uso del territorio, como los gobiernos regionales, municipalidades, ministerios, secretarias ministeriales, etc. A su vez, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº20.500 a la L, se establece expresamente que cada órgano de la Administración del Estado deberá poner en conocimiento público información relevante acerca de sus políticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible (art. 71). Además, estos órganos deben dar cuenta pública participativa a la ciudadanía de la gestión de sus políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria (art. 72). Esto cobra mayor fuerza en materia ambiental. La LBGMA ya consagraba la existencia de un Sistema Nacional de Información Ambiental (SNIA, art. 70 letra d), la cual es profundizada con la Ley Nº20.417 (art. 31 ter); a lo cual se agrega el Sistema de información de cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental (art. 70 letra q); el Sistema de información sobre permisos y autorizaciones ambientales (art. 81); el Sistema de información de líneas de bases de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letra c); y el Sistema nacional de información de fiscalización ambiental (art. 31 de la Ley 20.417).21 Hecha esta relación, la pregunta acerca de si los postulados de la justicia ambiental encuentran sustento en nuestro derecho parece resuelta, y el problema se traslada a un ámbito distinto: se trataría de una cuestión de eficacia de las normas vigentes sobre la materia. Esta sería la única forma de comprender en Chile aquellos casos en que no se cumple con un trato equitativo en materia ambiental con ciertas comunidades, o que la participación o el acceso a la información se encuentre extremadamente limitada. Teniendo conciencia que se trata de un problema de enorme envergadura, este trabajo lo centraremos en los casos vinculados a las zonas costeras de nuestro país, para tratar de establecer las razones por las cuales la cohesión social y la calidad de 21 Véase B S, Jorge, El acceso a la información pública y la justicia ambiental, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2010), pp. 571 – 596. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 324 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL vida que postula la ordenación del territorio y, en su caso, la igualdad de trato, la participación y el acceso a la información defendida por los movimientos de justicia ambiental, no encuentran una solución adecuada. III. LAS ZONAS COSTERAS FRENTE AL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y LA JUSTICIA AMBIENTAL 1. Concepto de zona costera Existen diversas expresiones para aludir a las zonas costeras. Al efecto, se han utilizado los términos de litoral, costas, zona marítimo-costera y borde costero. A este respecto nuestra legislación común no sigue esta nomenclatura, pues clasifica estos bienes conforme a la categoría general de bienes nacionales, ya sean de uso público o fiscales (art. 589 Código Civil). A su vez, a nivel de normas administrativas, el DS Nº476, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, define el concepto de borde costero del litoral como “aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playas fiscales, la playa, las bahías, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la República”22. Sin embargo, debemos tener presente que esta definición no coincide necesariamente con el concepto de zona costera y, además, no se encuentra establecido en un texto legal, pues ha sido formulado para los efectos de elaborar una Política Nacional de Uso Costero del Litoral de la República (PNUBC). Por su parte, los Instrumentos de Planificación Territorial (IPT) regulados por la LGUC no han seguido necesariamente esta terminología o concepto. Algunos de ellos utilizan la expresión zona costera23 y extienden su alcance más allá de los límites indicados, acercándose a un concepto más cercano a lo que la geografía entiende por litoral, aun cuando tampoco existe consenso sobre su alcance dentro de esta disciplina.24 22 23 24 Para tal efecto, hace suyo lo dispuesto en el art. 2º del DFL Nº 340, de 1960, sobre concesiones marítimas, aunque este cuerpo normativo no utiliza la expresión borde costero. Se puede consultar el Plan Regulador de la Comuna de Puchuncaví, actualizado por Decreto Alcaldicio Nº1.576, de 28 de agosto de 2009, y publicado en el DO con fecha 5 de septiembre del mismo año. A este efecto se refiere al sector costero central, que comprende –a su vez– distintas zonas (zona especial costera, zona especial natural, zona mixta). Véase los arts. 39 y ss. de la ordenanza. Véase el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la II Región, aprobado por resolución Nº73 del Intendente Regional de 16 de noviembre de 2004 y publicado en el DO con fecha 16 de diciembre de 2004; y el Plan Regulador Justicia Ambiental 325 E C Q En efecto, los autores más clásicos han dado cuenta que el litoral no es tan fácil de delimitar debido a la dinámica que se genera por las fuerzas propias responsable del trazado de las costas.25 A lo anterior se agrega un problema lexicológico, en la medida que no existe acuerdo en la denominación. Así se utiliza indistintamente las expresiones costas, litoral, orilla o ribera, siendo las dos primeras las más utilizadas. En principio, la costa o el litoral comprende aquella franja de tierra que bordea el mar o la zona en donde convergen el medio terrestre y marino26. Sin embargo, es posible hacer una mayor precisión de ambos conceptos de acuerdo a la significación que comúnmente se les de da. Así, la costa aparece vinculada más al medio terrestre que emerge frente al medio marino, mientras que el litoral se vincula al medio marino que converge con el medio terrestre.27 Sin embargo, estos conceptos nos marcan como punto de referencia la convergencia que se produce entre el medio terrestre y marítimo, lo cual no da cuenta de las interacciones y sistemas que se generan en su entorno. En efecto, en un sentido más amplio las zonas costeras comprenden un sistema terrestre (shoreland) y marino (coastal waters) ligados por la acción de las aguas a través de mareas, corrientes y olas que le dan a estos lugares una determinada conformación geológica, biológica, hidrológica, atmosférica y de una entorno paisajístico singular. A su vez, el sistema terrestre comprende la sierra que se forma en los litorales, la llanura o planicie costera, las dunas y playas, hasta llegar a la plataforma continental28. A lo anterior se 25 26 27 28 Intercomunal del Borde Costero de la VI Región, aprobado por resolución Nº138 del Intendente Regional de 25 de junio de 2010 y publicado en el DO con fecha 4 de septiembre de 2010. En el mismo sentido, también se puede consultar las modificaciones al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Norte, Zona AEU-4 Sector Costero, Comuna de Puchuncaví, publicadas en el DO con fecha 23 de marzo de 2004. Sin embargo, algunos de estos instrumentos dan cuenta del concepto restringido, como ocurre con Plan Regulador Intercomunal de las comunas costeras de Atacama, aprobado por resolución Nº5 del Intendente Regioanl de 2 de abril de 2001 y publicada en el DO el 21 de agosto de 2001 (art. 10 letra d). Véase, entre otros, M, Emmanuel de. Traité de géographie physique (4ª ed. Paris, Librairie Armand Colin, 1927-1929) 3v. El destacado geógrafo francés sostenía que “el dominio de las formas litorales no es solamente la línea ideal que separa, sobre el atlas y las cartas a pequeña escala, la tierra firme del mar. Sobre el terreno, se advierte claramente que el dominio litoral comprende todo lo que, ya sea debajo, ya sea sobre el nivel medio de las aguas, está sometido a la acción de las fuerzas responsables del trazado de la costa y de sus cambios [...] La línea de la costa está determinada por el relieve particular de la zona litoral”. Véase S V, Juan Luis, Delimitación y definición del espacio litoral, en el litoral de Almería. Caracterización, ordenación y gestión de un espacio geográfico (Almería, Instituto de Estudios Almerienses, 1999), p. 13. Ídem. Este es el concepto seguido por algunos autores como C, John R. Coastal Ecosystem Management (New York, Wiley, 1977) y S, cit. (n. 26). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 326 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL debe agregar la existencia de aguas estuarianas, que mezclan las aguas continentales que desciende de la costa (agua dulce) y las marinas (agua salada). Este espacio da lugar a un ecosistema dotado de ciertas singulares que ha favorecido el desarrollo de las más diversas actividades y usos. Así ha permitido el asentamiento de comunidades primitivas que desarrollaron la pesca, la caza y la agricultura. Su desarrollo y crecimiento posterior ha llegado a la consolidación de grandes ciudades costeras, estimulando el desarrollo del comercio, el transporte marítimo y la industria, con la construcción de extensos sectores residenciales y de infraestructuras (puertos, diques, carreteras, caminos, etc.). También ha creado las condiciones para que, por sus bondades paisajistas y clima, se estimulen las actividades recreativas y turísticas, además del desarrollo de actividades extractivas (minerales, hidrocarburos, gas, etc.) y energéticas. En tal sentido, se ha señalado con acierto que la zona costera “[…] corresponde a una entidad espacial con características propias, vinculadas a la interacción de procesos situados en la interface entre la geósfera, atmósfera e hidrósfera, condición que le otorga características ambientales de fragilidad y vulnerabilidad, y por otra parte, porque por naturaleza esta zona constituye un espacio muy atractivo para diversas actividades humanas (urbanas, industriales, turísticas, de transporte, agrícolas, acuícolas, pesqueras y otras actividades extractivas), lo que produce la concurrencia de múltiples usos y con frecuencia la generación de conflictos territoriales”.29 Así, la presión que existe respecto de los usos de estos espacios trae necesariamente aparejada un conjunto de conflictos e intereses contrapuestos que debe ser necesariamente enfrentado a partir de una planificación y regulación que permita un uso racional del mismo. En el mismo sentido, dicha regulación necesariamente debe considerar una concepción amplia, que le permita comprender todos los elementos e interacciones que se producen en dichos sistemas, a fin de asegurar un diagnóstico y decisión adecuada al momento de adoptar la políticas, planes, programas e instrumentos destinados a asegurar un aprovechamiento de estos espacios conforme al marco de valores, principios y normas que consagra nuestro ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual hemos optado por utilizar el 29 A, Belisario; A, Federico y G, Rodrigo, Revisión crítica del marco institucional y legal chileno de OT: el caso de la zona costera, en Revista de Geografía Norte Grande 41 (2008), p. 24. Justicia Ambiental 327 E C Q concepto de zona costera, más amplio y comprensivo que el de borde costero, costa o litoral.30 2. La ordenación de las zonas costeras Nuestra legislación establece una pluralidad de instrumentos que nos permiten ordenar las actividades humanas dentro de este espacio constituido por la zona costera. Sin embargo, debemos tener presente que en la zona costera convergen diversas autoridades, cada una dotadas de competencias de las más diversa naturaleza. En efecto, así a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (D) le corresponde ejercer funciones de policía administrativa o, como habitualmente se le denomina, policía marítima, vinculada la protección de medio ambiente acuático, el control e inspección de actividades profesionales y recreativas que se realicen en dicho ámbito, prestar los servicios de señalización, búsqueda y salvamento marítimo, etc. Además, las municipalidades de las comunas costeras ejercen las competencias que le son propias, especialmente en lo que dice relación con la regulación del uso del suelo y el ejercicio de la policía urbana. A lo anterior, se agregan competencias de carácter sectorial, como ocurre con el Servicio Nacional de Aduanas y la Autoridad Sanitaria, además de las facultades que le corresponden a la Subsecretaría de Pesca (S) y al Servicio Nacional de Pesca (S), sin dejar de mencionar las funciones que le puedan corresponder a los gobiernos regionales y a algunos ministerios. En definitiva, nos encontramos ante una pluralidad de autoridades y competencias, que se ejercen respecto de un mismo ámbito espacial. No obstante, a pesar de la aparente yuxtaposición de potestades y facultades, es posible despejar esta realidad distinguiendo la naturaleza de las funciones que se deben cumplir. En efecto, tradicionalmente se ha señalado que los órganos de la Administración del Estado cumplen –atendiendo a su contenido– tres funciones básicas: una función de policía, una función de servicio público y una función de fomento.31 Por su parte, la función o actividad de policía comprende, a su vez, diversas técnicas de 30 31 Este es, por lo demás, el criterio seguido por otros autores. Véase A y otros, Ídem. Esta distinción es clásica en las obras de Derecho administrativo y encuentra como punto de referencia inicial el trabajo de J P, Luis, Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho Administrativo, en Revista de Administración Pública 48 (1949), p. 41 y ss. No obstante que esta clasificación ha sido objeto de diversas críticas, en términos generales se mantiene en la actualidad. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 328 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL intervención, como es la reglamentación –dentro de cual podemos incluir la técnica de la planificación–, las autorizaciones, órdenes y prohibiciones, hasta llegar a la potestad sancionadora de la Administración. Es muy relevante poder establecer qué órganos y autoridades tienen la capacidad de ordenar las zonas costeras y cuál es la naturaleza de las potestades que le entrega el ordenamiento jurídico sobre la materia. De esta forma, es posible determinar cómo operan las diversas formas de actuaciones y las técnicas de intervención. Así, si bien encontramos potestades muy potentes que confieren usos y derechos sobre este espacio (concesiones marítimas, permisos de pesca, concesiones eléctricas, etc.) o que permiten ejercer un fuerte control sobre las actividades (fiscalización, autorizaciones, sanciones), pero ambas se encuentran sujetas al marco fijado por normas legales, reglamentarias y administrativas, dentro de las cuales se encuentran los instrumentos de planificación que zonifican las zonas costeras, determinando usos, edificabilidad y tipologías. En definitiva, nos vamos a centrar en aquellas competencias que, en el marco de la actividad de policía, tienen por objeto regular-planificar los usos en el espacio o zona costera. De esta forma, el abanico de autoridades competentes se reduce drásticamente, así como los instrumentos que al efecto pueden ser aplicados. En efecto, en esta materia nos encontramos con normas legales que regulan el uso de las zonas costeras, los instrumentos de planificación territorial (IPT), la zonificación del borde costero en marco de la Política Nacional del Uso del Borde Costero (PNUBC) y los planes regionales de OT (PROT). Analicemos cada uno de ellos. a) El régimen general sobre uso del espacio: En Chile, el régimen general sobre el uso del espacio es el estatuto del suelo rural, conforme lo establece el art. 55 LGUC. En efecto, no existiendo un límite urbano o algún IPT que establezca los usos del suelo, se debe estar al régimen general previsto en dicha disposición. Al efecto, esta norma dispone que “fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores”. Ahora bien, esta disposición es plenamente aplicable a las Justicia Ambiental 329 E C Q zonas costeras ubicadas en el suelo rural, de manera que el uso que se puede dar a dicho espacio es fundamentalmente agrícola, permitiéndose levantar construcciones con dicho fin o, en su caso, para viviendas del dueño y sus trabajadores. De esta forma, se condiciona cualquier autorización, permiso o concesión sobre dicho espacio a los usos indicados (vgr. concesión marítima).32 Sin embargo, esta norma considera algunas regales especiales que se han de tener presente: i. Es posible subdividir y urbanizar terrenos rurales, con la autorización de la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En este caso dicha autorización se podrá otorgar para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado. ii. Conforme al DL Nº3.516, de 1 de diciembre de 1980, los predios rústicos podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas (5.000 metros cuadrados). Así, éstas son las normas básicas y generales a las cuales se encuentran sujetas las zonas costeras comprendidas en el suelo rural, las cuales ceden frente a una regulación legal especial (vgr. reservas forestales, parques nacionales, parques nacionales de turismo, reservas nacionales, monumentos naturales, y las reservas de regiones vírgenes) y ante las disposiciones contenidas en un IPT. b) Los instrumentos de planificación territorial (IPT) y el régimen de las zonas costeras: Los IPT son aquellos contenidos en la legislación urbanística, esto es, en el DFL Nº458 de 1978, que contiene la LGUC, particularmente el Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU); el Plan Regulador Intercomunal (PRI) o Metropolitano 32 Así también lo ha entendido la CGR. Véase, entre otros, dictámenes N° 12.595, de 5 de abril de 2001, y N° 26.753, de 18 de julio de 2001. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 330 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL (PRM); El Plan Regulador Comunal (PRC); los planes y planos secciones; y el límite urbano.33 Estos instrumentos tienen diversos ámbitos de aplicación. Así, el PRDU comprende a la región, ya sea suelo urbano o rural; los PRI y PRM abarcan dos o más comunas, de la misma forma, es decir, el suelo urbano y rural; el PRC comprende sólo el suelo urbano, mientras que los planes y planos seccionales se extienden a una parte del suelo urbano. Así, nos encontramos con IPT que regulan todo el territorio de un determinado ámbito (PRDU, PRI y PRM), mientras que otros IPT se limitan a todo o parte del suelo urbano (PRC, planos y planes seccionales). Ahora bien, debemos tener muy presente que todos los IPT tienen una doble dimensión: constituyen normas y, al mismo tiempo, incorporan la técnica propia de la planificación (diagnóstico, objetivos, estrategias, etc.). En cuanto normas, los IPT forman parte de la categoría de los reglamentos, es decir, son disposiciones que tienen por objeto ejecutar, complementar y desarrollar los preceptos legales. Sin embargo, en este caso, los IPT tienen una singularidad, pues se trata de normas reglamentarias de segundo grado o nivel, en la medida que deben ceñirse a la ley (LGUC) y a las disposiciones reglamentarias dictadas por el Presidente de la República (OGUC). En esta situación, los planes constituyen un peldaño intermedio entre la normativa general –recogida en la ley y los reglamentos– y los actos de aplicación, considerando que éstos deben responder a diversas realidades espaciales, las cuales demandan de una regulación singular y más acabada. Considerados en su dimensión normativa, los planes son disposiciones que forman parte del bloque de la legalidad (art. 6º de la CPR), fijando el marco de actuación de todos los órganos públicos, particularmente aquellos que integran la Administración del Estado. En este sentido, vinculan no sólo a aquellas entidades que intervienen en su dictación (municipalidades, gobiernos regionales, secretarias 33 Véase arts. 28 y ss. LGUC y 2.1.1. y ss. OGUC. Sobre la materia también se puede consultar R M, Enrique, La planificación urbana en Chile, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado 3 (2001), pp. 81-100 y C Q, Eduardo, El derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX (2007), 2, p. 269-298. Justicia Ambiental 331 E C Q regionales ministeriales de vivienda y urbanismo), sino que a todo órgano que ejerce funciones administrativas que tengan incidencias en el territorio (permisos, concesiones, obras públicas, etc.). A su vez, debemos tener presente que el marco legal dentro del cual se dictan, los IPT comprenden, en primer término, las disposiciones de la legislación urbanística (LGUC), pero también se deben comprender las normas legales sectoriales que inciden en el territorio, como ocurre con aquellas que establecen un sistema especial de protección (vgr. reservas forestales, parques nacionales, etc.). En este punto, los IPT deben conciliar dichas disposiciones y establecer el régimen al cual estará sometido el uso y aprovechamiento de cada una de las partes del territorio regulado. Así, por ejemplo, en materia de borde costero concurren las normas sobre concesiones marítimas (DFL Nº340, de 1969, del Ministerio de Hacienda, y su reglamento aprobado por el DS Nº2, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional) y las normas urbanísticas, particularmente los IPT. Si no hay IPT, se debe aplicar plenamente el régimen del suelo rural, según lo dispuesto en el art. 55 LGU. Así, quien sea titular de una concesión marítima, sólo puede ejercer sus facultades conforme a lo dispuesto en la normativa urbanística, que es la que rige sobre esta materia. A su vez, si existe IPT, el uso del borde costero a través de una concesión marítima deberá someterse a lo dispuesto en dicho instrumento. Un buen ejemplo lo encontramos en el PRDU de la II Región de Antofagasta, publicado en el DO con fecha 10 de junio de 2005. Dicho plan establece en su art. 8º las áreas de protección por conservación (APPC), la cual comprende, entre otros lugares, la península de Mejillones y la desembocadura del Río Loa, que son, a su vez, parte del borde costero. En virtud de dicha calificación, en dichas áreas se limita el asentamiento humano y la creación de nuevas áreas urbanas, ya que tienen un uso exclusivo de relevancia ambiental, excluyendo todo otro uso que no fuere compatible con aquél. En este caso, no es posible otorgar una concesión marítima para un uso distinto del previsto en dicho PRDU y, por su parte, el concesionario no podrá realizar actividades que sean incompatibles con lo que este instrumento establece. Ahora bien, lo señalado es plenamente aplicable a diversas normas sectoriales que rigen en nuestro país, como ocurre en el sector minero, eléctrico, respecto del aprovechamiento de recursos hídricos, etc. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 332 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL Además de los PRDU, también se encuentran en igual situación los PRI y PRM, especialmente aquellos que se han dictado para regular las zonas costeras de diversas comunas, como ha sucedido con el Plan Regulador Intercomunal de las comunas costeras de Atacama, aprobado por resolución Nº5 del Intendente Regional de 2 de abril de 2001 y publicada en el DO el 21 de agosto de 200134; las modificaciones al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Norte, Zona AEU-4 Sector Costero, Comuna de Puchuncaví, publicadas en el DO con fecha 23 de marzo de 2004; el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la II Región, aprobado por resolución Nº73 del Intendente Regional de 16 de noviembre de 2004 y publicado en el DO con fecha 16 de diciembre de 2004; y el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la VI Región, aprobado por resolución Nº138 del Intendente Regional de 25 de junio de 2010 y publicado en el DO con fecha 4 de septiembre de 2010.35 Tratándose los PRC, los planes y planos seccionales, nos encontramos en el ámbito del suelo urbano. En este caso se aplica lo dispuesto en el art. 57 LGUC, el cual dispone que “el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. En buenas cuentas, si la zona costera se encuentra emplazada en un espacio o suelo que ha sido calificado de urbano, todos los usos que se realicen en dicho ámbito deben someterse a estos instrumentos. Más aún, tratándose del borde costero, el art. 64 LGUC dispone expresamente que “en las áreas urbanas, los bienes nacionales de uso público que correspondan a terrenos de playa o riberas de mar, de ríos y de lagos navegables, se usarán en concordancia con lo dispuesto en el Plan Regulador y su Ordenanza Local. Las concesiones que la Dirección del Litoral otorgare sobre ellos requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales respectiva”.36 En definitiva, a través de los IPT es posible contar con mecanismos destinados a garantizar un uso racional del espacio costero, más aún si su ámbito de aplicación 34 35 36 En el caso del PRI de las comunas costeras de Atacama, la CGRconfirma el criterio que hemos sostenido en su dictamen Nº 31.678, de 7 de julio de 2006. Existe un Plan Intercomunal del Borde Costero de la Región de Coquimbo que fue aprobado por el C de dicha Región y cuya evaluación de impacto ambiental fue también favorable (2006). Sin embargo, no tenemos antecedentes de su publicación y entrada en vigencia. Véase el dictamen Nº23.433, de 25 de junio de 2001, de la CGR. Justicia Ambiental 333 E C Q se proyecta sobre todo el territorio (regional, intercomunal, comunal). Cuestión distinta es si estos instrumentos han sido idóneos para tal finalidad o, siéndolos, han carecido de la eficacia suficiente para lograr su aplicación. c) Zonificación del borde costero: El tema de la zonificación del borde costero está vinculado en Chile a la Política Nacional del Uso del Borde Costero (PNUBC), aprobada por DS Nº475, de 14 de diciembre de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 11.01.1995). En sus fundamentos, dicha política se formula en base a tres grandes objetivos: a) propender a un uso adecuado del borde costero, considerando que se trata de un recurso de claro interés público, pero limitado, y que permite múltiples usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre sí; b) establecer una institucionalidad o marco orgánico que permita el mejor aprovechamiento de los amplios espacios marítimos y terrestres del borde costero del litoral; y c) La conveniencia de establecer mecanismos de coordinación entre los diversos ministerios y servicios con competencia o participación en este ámbito. Para tal efecto, se crea una CNUBC que le corresponde “proponer una zonificación de los diversos espacios que conforman el Borde Costero del Litoral de la República, teniendo en consideración los lineamientos básicos contenidos en la zonificación preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina”. A su vez, en virtud de los establecido en un Instructivo Presidencial de 1997, esta entidad se desconcentra territorialmente en Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero (CRUBC), que son creadas por resolución de los Intendentes. Actualmente, el reglamento interno de funcionamiento de las CRUBC está contenido en un Oficio del Gabinete Presidencial Nº001, de 28 de febrero de 2005.37 La zonificación del borde costero se inicia con una propuesta realizada por la CRUBC, la que es sometida a un período de información pública. Los antecedentes se envían posteriormente a la CONUBC, la que elabora un informe que se remitirá al Presidente de la República para dictar el correspondiente DS.38 37 38 En el año 1997 se dictó el Instructivo Presidencial Nº1, que consideró la creación de las CRUBC, sujetas a un resolución del Intendente Regional. Durante el mismo año se constituyeron las diversas Comisiones a nivel regional y su funcionamiento quedo sujeto a un Oficio del Gabinete Presidente Nº001, del mismo año. Este fue modificado el 28 de febrero de 2005. Véanse los arts. 15 y 16 del Oficio del Gabinete Presidencial Nº001, de 28 de febrero de 2005. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 334 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL Conforme a dicho procedimiento, once zonas costeras del país han sido objeto de zonificación al amparo de estas normas,39 siendo declaradas de uso preferente (portuario o turístico); reservadas para determinados usos o, en su caso, calificadas como zonas protegidas.40 Ahora bien, si bien constituye un aspecto positivo la utilización de la técnica de la zonificación de usos para las actividades que se van a desarrollar en el borde costero, esta regulación plantea aspectos verdaderamente complejos: i.En primer término, toda esta institucionalidad descansa en normas administrativas de carácter interno: reglamento presidencial autónomo, instructivos presidenciales, oficios del gabinete presidencial y resoluciones. En definitiva, no existe ningún texto legal que le de sustento directo. ii. Siendo así, lo órganos que se crean (CNUBC y CRUBC) son entidades de naturaleza estrictamente asesora, pues no disponen de potestades públicas que hayan sido atribuidas por ley. En definitiva, sus acuerdos y propuestas se 39 40 Véase DS Nº106, de 29 de mayo de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 27.07.1998), que declara área costera reservada para uso preferentemente portuario la Bahía de Quintero, V Región de Valparaíso; DS Nº247, de 8 de septiembre de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 26.10.1998), que declara área costera reservada la Bahía Mejillones del Sur, II Región de Antofagasta; Decreto Nº5, 9 de enero de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 20.03.2001), que declara área reservada para uso preferentemente turístico el borde costero comprendido entre Punta Chomache y Punta Guanillos del norte, sector playa Ike-Ike, I Región de Tarapacá; DS Nº357, de 8 de noviembre de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 13.01.2003), que declara área marina y costera protegida para fines que indica, sectores del denominado “Fiordo Comau”, X Región de Los Lagos; DS Nº153, de 20 de mayo de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 16.05.2005), que declara áreas de usos preferentes específicos los espacios del borde costero del litoral de la XI Región Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo; DS Nº360, de 9 de diciembre de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 05.02.2005), que declara área marina y costera protegida “Punta MorroDesembocadura Río Copiapó” un sector de la costa de la III Región de Atacama entre Punta Morro y la Desembocadura del Río Copiapó y terrenos de playa fiscales de la Isla Chata Chica e Isla Grande; DS Nº107, de 22 de abril de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 11.08.2005), que declara área marina y costera protegida un sector del borde costero en Las Cruces, comuna de El Tabo, Provincia de San Antonio, V Región de Valparaíso; DS Nº276, de 5 de agosto de 2005, del Ministerio de Defensa (DO 15.01.2005), que declara área marina y costera protegida “Francisco Coloane” un sector del Estrecho de Magallanes y fiordos adyacentes a la Isla Carlos III y crea parque marino que indica, en la Provincia de Magallanes, XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena; DS Nº417, de 18 de octubre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 02.02.2006), que declara como área costera reservada para uso preferentemente portuario, un sector del borde costero denominado Punta Nihue o Nigue, comuna de Toltén, Provincia de Cautín, IX Región de la Araucanía; DS Nº518, de 2 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 06.04.2006), que declara áreas de usos preferentes específicos los espacios del borde costero del litoral de la IV Región de Coquimbo; y DS Nº517, de 12 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 07.06.2006), que declara área marina y costera protegida “Lafken-Mapu-Lahual” un sector de la costa de Osorno, X Región de Los Lagos entre Punta Tiburón y Punta Lobería y terrenos de playa fiscales de la isla Hueyelhue. En este último caso, la declaración de preservación se ha realizado en aplicación de tratados internacionales. Justicia Ambiental 335 E C Q canalizan a través de las potestades que la CPR y la ley han otorgado al Presidente de la República, al Ministerio del Defensa y la ex Subsecretaría de Marítima, actualmente incorporada en la Subsecretarias de las Fuerzas Armadas. iii. Conforme a todo lo anterior, por regla general, la zonificación del borde costero adquiere el carácter de plan indicativo y no vinculante para los particulares. En efecto, a través de este instrumento se establece una instancia de coordinación entre los órganos que se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República; limitando el ejercicio de sus potestades discrecionales, como sería, por ejemplo, al otorgar una concesión marítima; y, por último, se crea una instancia de participación de sectores y organizaciones que tienen un interés directo en la regulación del borde costero. Sin embargo, hay algunos casos en donde la zonificación va a ser obligatoria o vinculante. Esto ocurre cuando una norma de rango de ley le confiere expresamente este carácter para determinados efectos o, en su caso, este instrumento es la forma como el Presidente de la República ejerce sus facultades legales. Al efecto podemos mencionar dos casos: a) Cuando en virtud de normas legales –especialmente contenidas en tratados internacionales- el Presidente de la República puede declarar un área marina y costera protegida41, y b) Cuando la ley expresamente lo ha dispuesto, como ocurre con la Ley Nº18.892, General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DS Nº430, de 2001, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción. Al efecto, su art. 2º Nº57 define la zonificación del borde costero, haciendo una referencia expresa a la PNUBC. A su vez, el art. 67 del mismo cuerpo legal establece que la zonificación del borde costero es vinculante al momento de otorgar una concesión de acuicultura.42 41 42 Véase DS Nº 1.963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulgó el Convenio sobre Diversidad Biológica; el DS Nº 771, de 4 de septiembre de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulgó la Convención sobre Zonas Húmedas, denominada “Ramsar”; y el DS Nº 868, de 14 de octubre de 1981, que ratificó la Convención para la Conservación de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje. Se debe señalar, en todo caso, que estas disposiciones fueron introducidas por la Ley Nº20.434, de 8 de abril de 2010. La razón se encuentra en los pronunciamientos de la CGR en relación al otorgamiento de concesiones de acuicultura. El Ente contralor señaló expresamente que la zonificación del borde costero no era una norma que pudiera condicionar el otorgamiento de dichas concesiones, dada su naturaleza. Véase, entro otros, dictámenes Nos. 23.897, de 27 de junio de 2002, y 865, de 7 de enero de 2005. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 336 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL Salvo los casos ya mencionados, la zonificación de los espacios costeros a través de este instrumento presenta una serie de debilidades, especialmente en lo que dice relación con efectos que produce. A su vez, la existencia de IPT –considerando su contenido, efectos y fuerza vinculante- desplaza de forma inmediata a esta forma de zonificación, la cual no se explica sino como un instrumento para racionalizar el ejercicio de potestades públicas que –sobre la materia- están radicadas en el Presidente de la República. Por tal razón, el valor que tienen es limitado y su eficacia es secundaria frente a otros instrumentos de zonificación, como son los PRDU, PRI, PRM y PRC. d) El Plan Regional de OT (PROT): El PROT está estrechamente unido al concepto de ordenación del territorio y representa la aspiración de avanzar de forma decisiva a un nivel de planificación que sea la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ambiental, siguiendo al efecto el modelo europeo, particularmente el que se encuentra contenido en la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983. Tal como lo hemos señalado, ni la CPR ni la LOCGAR recogen competencia alguna sobre ordenación del territorio, que es distinto a una función específica en materia de OT, como indica el art. 17 LOCGAR. Es así que para introducir expresamente esta función-competencia en nuestro ordenamiento jurídico, se presentó un Mensaje Presidencial que incorporaba un nuevo instrumento de desarrollo regional para orientar la gestión del territorio urbano y rural: el Plan Regional de OT (PROT), el que debería “[…] consignar las características, potencialidades, vocaciones y recomendaciones para orientar la planificación y las decisiones que impacten en los territorios urbanos y rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrográficas”43. A su vez, la iniciativa proponía eliminar de nuestro ordenamiento el PRDU, cuyo lugar lo pasaría ocupar el PROT. Como consecuencia de lo anterior, en el proyecto de ley sobre nueva institucional ambiental, se consideró al PROT como un instrumento de planificación territorial, a fin de someterlo al sistema de evaluación estratégica y así quedó establecido 43 Mensaje Presidencial 128-3586 de 8 de abril de 2008. Actualmente se está tramitando como Boletín Nº5872-06 en la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, desde el 30 de junio de 2008, sin que tenga urgencia. Justicia Ambiental 337 E C Q en el inc. 2º del art. 7 bis de la LBMA, modificada por la Ley Nº20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Sin embargo, este instrumento no tiene actualmente existencia legal. No obstante lo anterior, algunos actores públicos y privados han entendido que este instrumento se podría diseñar e implementar en Chile, aun antes de la citada modificación legal. Así, el Gobierno Regional de Aysén aprobó en el año 2006 un Reglamento Regional Marco de Planificación de Aysén.44 En dicho cuerpo normativo se consideró un Plan Regional de OT (PROT) como una figura distinta de los instrumentos regulados en la LGUC. En la misma línea, la Subsecretaria de Desarrollo Regional, a través del Departamento de Políticas de Descentralización de la División de Políticas y Estudios, publicó en febrero del año 2010 un estudio sobre el PROT, dando cuenta de sus principios orientadores, condiciones que debe cumplir, resultados esperados, estructura y contenido, partiendo de la base de que este instrumento habría sido credo por la citada Ley Nº20.41745. No obstante lo anterior, la CGR ha sido categórica en señalar que este instrumento no tiene existencia legal en Chile y que su eventual implementación sobrepasa las facultades de los Gobiernos Regionales.46 Ahora bien, a este respecto, cabe preguntarse si era necesario introducir la figura del PROT en nuestro ordenamiento jurídico, existiendo otro instrumento que ha cumplido la misma finalidad u objetivo. Nos referimos a los PRDU. En efecto, si bien a la fecha sólo se hay dictado dos de estos instrumentos, el examen de los mismos nos permite apreciar que una regulación integrada de los usos en el suelo urbano y rural se cumple a cabalidad en dichos planes47. Además, también asumen la función 44 45 46 47 Resolución Nº46, del Intendente Regional, de 2006. S, Plan Regional de OT. Contenido y procedimiento (Santiago, S, 2010). El texto fue elaborado en el período 2009-2010 por especialistas del Departamento de Políticas Públicas y Descentralización de la S, de la Universidad de Chile y de C. Véase Dictamen Nº59.316, de 11 de diciembre de 2006. En este pronunciamiento señala que “[…]la creación del denominado Plan Regional de OT (P.R.0.T.), rebasan las atribuciones pertenecientes a la indicada Autoridad Regional, puesto que disponen la elaboración de un instrumento de planificación no contemplado en la normativa que regula tal materia, esto es, la LGUC y su Ordenanza, que se basa en objetivos, zonificación y lineamientos que al efecto dicho Plan debe establecer, y en cuyo procedimiento de elaboración se observa el otorgamiento’ de facultades al Gobierno Regional, asuntos que corresponden a la esfera de materias contenidas en dicha Ley General”. Véase Plan Regional de Desarrollo Urbano, II Región, aprobado por resolución Nº7, de 01 de marzo de 2005 (DO 10.06.2005); y Plan Regional de Desarrollo Urbano de la Región de Coquimbo, aprobado por resolución Nº14, de 9 de marzo de 2006 (DO 19.12.2006). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 338 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL de indicar lineamientos y, a la vez, constituir un importante instrumento de coordinación entre los diversos organismos públicos que tienen competencias de incidencia territorial en la región. Quizás el problema de su reemplazo puede pasar por la poca eficacia que han tenido estos instrumentos. Sin embargo, el panorama no sería muy diverso frente a los PROT. En efecto, en primer lugar, se han desplegados programas y recursos públicos destinados a actualizar los IPT y, especialmente, para fomentar la elaboración de los PRDU. No obstante, a pesar de los esfuerzos realizados, su materialización ha sido mínima. A su vez, tampoco existe una cultura generalmente asentada en los órganos públicos respecto de la vigencia efectiva de estos instrumentos y, por tanto, de la utilidad que han de prestar. Más aún, sabiendo que es fundamentalmente una planificación espacial a nivel regional con una perspectiva pluridimensional (económica, cultural, social y ambiental), todavía se sigue insistiendo en los PROT, casi de forma obsesiva, como la respuesta necesaria y única para afrontar esta tarea. Quizás sea bueno repensar el problema y preguntarse si es realmente necesario insistir en el punto. Creo que mucho se puede hacer a través de los PRDU, aunque también es necesario mejorar sustancialmente la intervención de las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades) en su formulación.48 En definitiva, una vez analizadas las normas e instrumentos en materia de ordenación del espacio costero, la conclusión es que existen las herramientas que permiten afrontar de buena forma los problemas y conflictos que se platean en dicho ámbito. Si bien se requiere de cierto esfuerzo para comprender la forma en que se articulan cada uno de ellos y que estos pueden ser mejorados, lo cierto es que no estamos ante un escenario que pudiese frustrar un intento serio por hacer efectivo el orden material de valores contenidos en nuestra Carta fundamental y, de paso, responder a las exigencias que hoy se plantean desde la visión de la justicia ambiental. Ahora bien, el problema se traslada a los hechos, es decir, a aquella realidad que pretende ser encausados por las normas jurídicas. He aquí donde se plantea el 48 Sobre este punto ya dábamos cuenta en un trabajo anterior relativo titulado “El derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos”, cit. (n. 33). En dicho estudio planteábamos el problema del instrumento idóneo para enfrentar la existencia de una pluralidad de competencias sobre el espacio. Si bien estamos por una reforma legal, está estaba orientada en darle sentido y contenido a la planificación a nivel regional, así como a una mayor intervención de las entidades territoriales. Justicia Ambiental 339 E C Q problema central: ¿Existen casos en donde no se garantice el estándar que postula el concepto de justicia ambiental? Y, siendo así, ¿Cuáles serán las razones de dicha situación? IV. LOS PROBLEMAS DE JUSTICIA AMBIENTAL EN LAS ZONAS COSTERAS Expuesto el marco general de este estudio, corresponde ahora preguntarse si es posible encontrar casos en donde las decisiones de las autoridades no hayan otorgado un trato justo o igualitario en materia de servicios y cargas ambientales, no hayan existido mecanismos de la participación de la comunidad directamente afectada o que el acceso a la información ambiental ha sido ostensiblemente débil. A este respecto, es posible encontrar casos documentados sobre la materia49. Sin embargo, tratándose de las zonas costeras, quizás uno de los casos emblemático lo constituye la situación que afecta a la comuna de Puchuncaví, en la Región de Valparaíso, cuyos habitantes ven como las cargas ambientales agravan cada día más su salud y producen un significado deterioro en su entorno. 1. Un problema de justicia ambiental en las zonas costera: el caso de la comuna de Puchuncaví La comuna de Puchuncaví se ubica al lado norte de la Provincia de Valparaíso, en la V Región. Esta compuesta por 22 localidades (4 urbanas y 18 rurales). Su población actual es de 13.000 habitantes, quienes ocupan una superficie total de 301 km cuadrados. En la década de los cincuenta del siglo pasado, Puchuncaví era una comuna fundamentalmente rural, cuyas principales actividades eran la agricultura y la pesca artesanal. Sin embargo, esta situación cambia de forma abrupta cuando se aprueba la instalación de una fundición y refinería destinada al procesamiento de cobre por parte de la Empresa Nacional de Fundiciones (actual , posteriormente transferida a ) y una Central Termoeléctrica (posteriormente privatizada a , actual . .). 49 Véase nota 4, especialmente los trabajos de H y R. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 340 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL En 1950 se inició la construcción del plantel industrial Ventanas, de la Empresa Nacional de Minería. El lugar fue elegido por la disponibilidad de agua, por su cercanía con los puertos de Quintero y Valparaíso y por su equidistancia con los centros y proyectos mineros de la época. Además, se pensaba que Ventanas era una localidad que –por su régimen de vientos- permitía una mejor dispersión de las emisiones.50 No obstante, había conciencia en la opinión pública que la decisión iba a significar una carga no menor para los habitantes del lugar. La prensa daba cuenta de ello en términos muy expresivos: “los vecinos deben mirar este problema con ánimo patriótico y aceptar algunos sacrificios; de otra manera no se podría instalar la fundición en ninguna parte del país. Las naciones que se han industrializado han aceptado estos sacrificios. Es el precio del progreso. La lluvia es indispensable para la agricultura, pero cuando llueve algunos tienen que mojarse”51. Desde 1964, cuando se inauguran estas instalaciones, comenzaron los reclamos y protestas por parte de los habitantes y vecinos del lugar, mediante el ejercicio de acciones judiciales y movilizaciones, las que fueron más intensas a finales de la década de los ochenta.52 A partir de 1990 el gobierno reconoce que la contaminación en el entorno de este complejo industrial debe ser enfrentada mediante un plan de acción oficial. En primer lugar, en 1991 se establece una red de monitoreo permanente53. Los resul50 51 52 53 S, Francisco; M, Francisco; V Patricio, Otra vuelta a la espiral: El conflicto ambiental de Puchuncaví bajo democracia, en Revista Ambiente y Desarrollo, XII (2006), 4, pp. 30- 40. El Mercurio de Valparaíso, edición de 17 de julio de 1957. “La justicia rechazó los recursos judiciales ocasionales presentados contra ENAMI por los agricultores y la Empresa se negaba a reconocer que la fundición era un agente contaminante. Estos hechos, fueron característicos de las décadas de los setenta y ochenta. Hacia fines de los años ochenta, surgió una fuerte movilización de la comunidad de Puchuncaví, entorno a la contaminación industrial; se redactaron documentos de denuncia y un grupo de profesores y agricultores de la zona propuso soluciones para el problema, las cuales fueron recogidas por los diarios locales. En estos años la conciencia ambiental estaba en franco ascenso, influyendo en este proceso la mirada ambiental internacional sobre la economía, sobre todo en la chilena, que buscaba altos niveles de integración en los mercados mundiales. En 1989, el Club de Rotarios local forma la Junta de Adelanto de Puchuncaví, con el objeto de denunciar el problema ambiental del lugar. En 1990, se formó el Comité de Defensa del Medio Ambiente por sugerencia de la Junta de Adelanto, presidido por el Alcalde de la época. La prensa de circulación nacional y las principales estaciones de televisión, se enfocaron sobre este problema haciendo noticia. Entre otros, se difundieron los resultados de investigaciones realizadas por la comunidad científica, que mostraban serios impactos de las chimeneas del Complejo Industrial sobre la salud y el medio ambiente local”. Véase M P, Plan de Desarrollo Comunal, 2009-2012, p. 61. Esto fue el resultado de un “Protocolo de Acuerdo” entre , , el Ministerio de Minería y el Gobierno Regional, adoptado en el mes de agosto del año 1990. Posteriormente, se dicta el DS Nº185, de 1991, del Ministerio de Justicia Ambiental 341 E C Q tados de este monitoreo arrojan niveles por sobre las norma de emisión, razón por la cual la comuna de Puchuncaví fue declarada zona saturada para anhídrido sulfuroso (SO2) y material particulado (MP10), con la finalidad de proteger la salud de las personas, las actividades silvoagropecuarias, las actividades complementarias al Complejo Industrial y la actividad turística de la zona afectada (1994)54. Con el objeto administrar ambientalmente la zona circundante, a fin de propender a una reducción constante y permanente de sus emisiones, poco antes se aprueba un Plan de Descontaminación para el Complejo Industrial Ventanas, conformado por División Ventanas y la Termoeléctrica de .. (1993)55. Este Plan todavía está vigente y ha significado una disminución importante de las emisiones, aunque todavía está por debajo de las estándares internacionales.56 Sin embargo, en el sector se ha experimentado un enorme crecimiento industrial. A las empresas que originalmente estaban en el sector, se han incorporado otras, lo cual ha acentuado el problema.57 Ahora bien, si se analiza el caso desde la perspectiva de la actuación de los diversos órganos públicos con competencia en la materia, el panorama es francamente desalentador. En primer lugar, uno de los problemas de Puchuncaví se encuentra en la emisión de material particulado (MP10) y Dióxido de Azufre (SO2). Sin embargo, 54 55 56 57 Minería, que establece una red de monitoreo permanente de calidad del aire en la zona circundante al Complejo Industrial de Ventanas. Véase DS Nº346, de 9 de diciembre de 1993, del Ministerio de Agricultura (DO 03.02.1994), que declara zona saturada por anhídrido sulfuroso y material particulado al área circundante al Complejo Industrial Ventanas, V Región. Véase DS Nº252, de 30 de diciembre de 1992, del Ministerio de Minería (DO 02.03.1993), que aprueba Plan de Descontaminación del Complejo Industrial Las Ventanas propuesto conjuntamente por la Empresa Nacional de Minería, Fundición y Refinería Las Ventanas y la Planta Termoeléctrica de CHILGENER S.A., en los términos que se indican El DS Nº252, de 1992, fijaba un cronograma de reducción de emisiones de SO2 y MP10, el cual establecía metas de emisión de azufre hasta el año 1998 y de material particulado hasta el año 1999. Por tal razón, el Complejo Industrial Ventanas implementó medidas de disminución de emisiones entre los años 1996 y 1999, las que produjeron una significativa reducción de las emisiones de material particulado y SO2 en la zona de Ventanas. El cumplimiento de Plan de Descontaminación, en lo que respecta a SO2, ha permitido que a partir del año 2000 las emisiones se encuentran bajo la 40.000 ton/año, lo que representa un 32% de las emisiones del año 1996, o lo que es equivalente, una reducción aproximada de un 68% de las emisiones de SO2 de la zona. Véase M P, Plan de Desarrollo Comunal, cit. (nota 52), p. 63. En efecto, junto a C Ventanas S.A. y ., se encuentra el Puerto de Ventanas S.A., Cementos Bío Bío, Oxiquim S.A., Gasmar, Enap, Shell, Copec y el Terminal de Gas Licuado de Quintero (GNL), entre otras. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 342 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL las disposiciones que regulan estas emisiones en Chile están muy por debajo de las normas internacionales. En efecto, la norma de emisiones diarias de Dióxido de Azufre (SO2) es de 96 partículas por billón58. Por su parte, la Organización Mundial de la Salud ha establecido un promedio de 7,63 partículas por billón en 24 horas, considerando que la exposición al SO2 puede causar complicaciones en el sistema respiratorio y las funciones pulmonares, además de causar irritación ocular59. Pero, además, el problema se presenta en la forma de medición: la norma en Chile establece una exigencia diaria en base a un promedio, mientras que la norma internacional establece una exigencia horaria. De esta forma, es posible que en determinadas horas la emisión sea superior a las 96 partículas por billón, pero mientras se mantenga el promedio durante el día, la norma se entiende cumplida. En segundo término, nos encontramos con una mayor flexibilidad en la aplicación de las normas urbanísticas, por parte de las autoridades centrales, para el desarrollo de actividades industriales, particularmente en el caso de Puchuncaví. En efecto, esto ocurrió a propósito de la aprobación del proyecto Campiche, el cual considera la instalación de una central a carbón de 270 MW, en el complejo termoeléctrico Ventanas. Si bien la C de Valparaíso había aprobado el proyecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso y la Corte Suprema, acogieron un recurso de protección en contra de dicha resolución, declarándola ilegal. El fundamento central de dichas sentencias fue que, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, el lugar donde se pretendía instalar la planta termoeléctrica era una zona de riesgo, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, razón por la cual su destino era únicamente al desarrollo de áreas verdes y de 58 59 Véase art. 4º del DS Nº113, de 6 de agosto de 2002, del MINSEGPRES (DO 06.03.2003), que establece norma primaria de calidad de aire para dióxido de azufre (SO2). Esta recomendación se encuentra en la Directrices sobre Calidad del Aire elaboradas por la Organización Mundial de la Salud en 2005. En ella se indica que la revisión de la directriz referente a la concentración de SO2 en 24 horas, que ha descendido de 125 a 20 µg/m3, se basa en las siguientes consideraciones: t Los efectos nocivos sobre la salud están asociados a niveles de SO2 muy inferiores a los aceptados hasta ahora. t Se requiere mayor grado de protección. t Pese a las dudas que plantea todavía la causalidad de los efectos de bajas concentraciones de SO2, es probable que la reducción de las concentraciones disminuya la exposición a otros contaminantes. Debemos tener presente que la conversión SO2 1 ppb = 2.62 µg/m3. Esto determina que la regla actual sea de 7,63 ppb de SO2. La regla anterior era de 47,71 ppb. Justicia Ambiental 343 E C Q áreas recreacionales60. Siendo el problema central una cuestión relativa al uso del suelo, el problema se resolvió con la dictación del DS Nº68, de 1 de diciembre de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO 31.01.2009), que introdujo diversas modificaciones a la OGUC, una de las cuales flexibiliza las normas de uso de suelo (art. 2.1.21). Con dicha modificación la posibilidad de destinar los terrenos para la construcción de una termoeléctrica quedó resuelta.61 No es de extrañar que las reacciones y críticas iban a estallar, considerando especialmente que dicha modificación resolvía este caso particular pasando por sobre los IPT, pero dejando vigente una norma bastante discutible desde el punto de vista ambiental.62 En todo caso, los hechos plantearon la necesidad de poder evaluar ambientalmente no sólo los IPT, sino también las normas reglamentarias (OGUC). A lo anterior, se debe agregar la nula participación de la comunidad en una decisión de esta envergadura, especialmente por la carga ambiental que esta determinación estaba imponiendo. Ambos son temas que ya estarían resueltos mediante la EAE contemplada en el art. 7 bis de la Ley Nº19.300 y la participación de la comunidad en la gestión pública, de acuerdo a los nuevas disposiciones contenidas en el Título IV de la . Sin embargo, debemos señalar que la gran separación entre lo que disponen nuestra normas jurídicas, particularmente la CPR, y la situación que afecta esta, ha de encontrar como responsables a las propias autoridades que deben aplicarlas. La situación se vio agravada a comienzo del año 2011, al detectarse altos niveles de contaminación en la localidad de La Greda, ubicada en el sector norte del Complejo Industrial Ventanas, y que tiene una población en torno a los 1.300 60 61 62 Véase Sentencia de 22 de junio de 2009, Rol Nº1219-2009, suscrita unánimemente por los ministros de la Tercera Sala Adalis Oyarzún, Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda y el abogado integrante Benito Mauriz. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso es de 8 de enero de 2009, Rol Nº317-2008. Esta DS introdujo un inc. 3º al art. 2.1.21 OGUC, con el siguiente tenor: “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo señalado en el inc. precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inc. dentro de su territorio”. En el caso de la Central Termoeléctrica Campiche, el terreno comprendía una zona de uso industrial peligroso en una proporción aproximada al 33% o, con lo cual se podía destinar el 100% a dicho uso o destino. Las críticas por parte de sectores académicos, ambientalistas y, especialmente, de la comunidad afectada, aparecen profusamente en la prensa, especialmente a fines de enero de 2010. El tema nuevamente volvió a los medios de comunicación en marzo de 2011, a propósito de un supuesto lobby que se habría realizado, según los antecedentes publicados en el portal electrónico Wikileaks. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 344 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL habitantes. La preocupación fue mayor al estar ubicada en dicha localidad un establecimiento educacional. Estudios realizados durante el año 2010, en el marco de la elaboración del PRM de Valparaíso –también denominado – dieron cuenta que dicha localidad estaba impactada ambientalmente, con un suelo que contiene elementos y sustancias propios de una actividad industrial. Por tal razón, se recomendaba que la zona no fuese calificada como residencial y, menos aún, que se permitiera el emplazamiento de establecimientos de salud, educación u otros de similares características63. Una vez que los resultado fueron validados por el Instituto de Salud Pública (ISP) el 21 de enero de 2011, se aprobó un “Plan de mitigación Sanitaria para la Escuela de la Greda” el 28 de febrero del mismo año. Sin embargo, el 23 de marzo de 2011 se verificó un incidente ambiental, debido a la emanación de gas proveniente de la Planta Ventanas de , lo cual ocasionó que 42 personas resultaran intoxicadas, 16 de los cuales eran niños, ordenándose el cierre inmediato del establecimiento. La comunidad organizada a través del Consejo Ecológico de Puchuncaví y Quintero recurrió de protección en contra de ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Además, se encendieron nuevamente las alertas ante una posible vinculación que podría existir entre la contaminación existente en la zona y el aumento de los índices de las personas enfermas de cáncer. Ahora bien, si los antecedentes antes expuestos se relacionan con la información socio-económica existente en la zona, de inmediato comienzan a aflorar los postulados de la justicia ambiental. De acuerdo a la Encuesta Casen del año 2006, la Comuna de Puchuncaví registra un 16,7% de su población en situación de pobreza, y un 0,9% en situación de indigencia. A nivel nacional se registra un 13,7% de la población en situación de pobreza, mientras esta llega a un 15,3% en la Región de Valparaíso y un 10,6% en la Región Metropolitana. Ante estos datos, alguien ha señalado que “[…] estamos acostumbrados a contaminar a los que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, está es la política pública que hemos observado los últimos años, y al parecer seguirá existiendo. Seguimos votando la basura en el patio trasero…”64. En buenas cuentas, nos encontramos enfrentados ante una 63 64 Esta información estaría contenida en el Oficio Ordinario Nº1.603, de 11 de noviembre de 2010, del Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso. Véase G, Mauro. Pobreza y contaminación, nada que hacer con la escuela La Greda. [El línea, consultado el 4 de abril de 2011, disponible en la World Wide Web http://maurogrossi.bligoo.cl] Justicia Ambiental 345 E C Q realidad que dista de los postulados sustentados en nuestro ordenamiento jurídico. Y es bueno preguntarse por qué se presenta un problema de eficacia de las normas jurídicas tan serio como el que hemos dado cuenta en este aparado. 2. Posibles razones de ineficacia de la normativa ambiental en Chile Conforme a lo que hemos expuesto anteriormente, es posible esbozar algunas razones que condicionan la eficacia de las normas ambientales en Chile, especialmente, respecto de aquellos valores y principios que se sustentan en nuestro Carta fundamental. Veamos cuales podrían ser éstos: a) Una visión marcadamente legal-administrativa al momento de evaluar un proyecto ambientalmente. El sistema de evaluación ambiental es un procedimiento administrativo destinado a evaluar ambientalmente los impactos que un proyecto o actividad va a producir en el entorno. Dada su naturaleza global o multidisciplinar, se considera el proyecto desde las perspectivas de las competencias de los diversos órganos o servicios públicos que deben emitir un pronunciamiento al respecto, a fin de dictar un acto administrativo que calificará la viabilidad ambiental de dicha iniciativa. Ahora bien, es en esta etapa donde el proyecto es analizado a partir de las diversas normas de incidencia ambiental, algunas de ellas de rango legal y, la mayoría, de naturaleza administrativa. Es así, que conforme a lo que dichas disposiciones establezcan se emite un pronunciamiento, centrado en la singularidad más que en la apreciación global que merece la iniciativa. Es aquí donde las normas constitucionales son a penas mencionadas y, desde luego, carecen de aplicación directa, más aún si se trata de hacer valer los principios de igualdad, la integración armónica de todos los sectores de la nación y, aunque resulte llamativo, el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En muchos casos, este concepto es entendido como un medio ambiente adecuado según las normas legales y reglamentarias, antes que un medio ambiente libre de contaminación al cual tienen derecho todas las personas. b) Se trata de problemas o situaciones heredadas. Esta es también una explicación que tienen varias aristas. En primer término, las situaciones heredadas están estrechamente vinculadas a la conciencia que existe en un momento dado respecto del daño ambiental que se está ocasionando y, especialmente, del perjuicio a la saJorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 346 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL lud e integridad de las personas que habitan en una determinada región, comuna o localidad. Siendo así las cosas, constituye un avance reconocer el problema y tratar de avanzar en superarlo, pero es aquí donde la cuestión se hace más difícil. Romper con el status quo se torna cuesta arriba, y los conceptos de derechos adquiridos y seguridad jurídica aparecen como las corazas que evitan corregir estas situaciones, pues en el fondo resulta casi imposible pretender paralizar un centro industrial que resulta vital para la economía regional. Sin embargo, el escenario es peor aún cuando las situaciones heredadas no sólo se mantienen, sino que se agravan con el tiempo, y la vieja regla alterum non ladere es derechamente olvidada. c) A su vez, el tema de la participación y de la información es una cuestión capital en todos estos casos. La falta de mecanismos efectivos que permitan a las personas estar plenamente informadas de las decisiones públicas con incidencia ambiental y, además, de poder intervenir y ser escuchadas de forma previa a la adopción de estas medidas, es una cuestión central. Buena parte de las situaciones heredadas responden a este problema. Se trata de decisiones que se han adoptado sin considerar a la comunidad afectada, pues se presentan como una suerte de sacrificio que se debe asumir como consecuencia del progreso. No obstante, actualmente tenemos avances sustantivos al respecto, especialmente al considerar como una obligación de todo órgano de la Administración del Estado la participación de la comunidad en la gestión pública (Ley Nº20.500 y ), y el acceso a la información ambiental (Ley Nº20.285 y Ley Nº20.417). d) La EAE al cual debe someterse toda política o plan de carácter normativo, especialmente los IPT. La ausencia de este instrumento ha significado que diversos órganos, particularmente los ministerios y algunos servicios públicos, hayan adoptado determinaciones sin considerar los aspectos ambientales en su formulación o teniendo aquellos un carácter solo secundario. Nuevamente volvemos a las situaciones heredadas, en la medida que la legislación ambiental vigente considera este instrumento (art. 7bis y ss. Ley Nº19.300) y, por tanto, nos encontramos con políticas y planes que no han sido evaluados ambientalmente. En este caso, sólo cabe adoptar un actitud reactiva destinada a corregir dichas políticas o planes o, en su caso, reformularse para que cumplan, en definitiva, con una norma constitucional: el deber del Estado garantizar un medio ambiente libre de contaminación y de preservar la naturaleza. Justicia Ambiental 347 E C Q e) Por último, sólo nos queda mencionar un aspecto que consideramos central. No sólo las normas estrictamente ambientales vinculan a los órganos públicos en la materia. Bien sabemos que muchas veces estas disposiciones no son del todo adecuadas o idóneas para asegurar la sustentabilidad del medio ambiente y, especialmente, para evitar que como consecuencia de ello se cause un daño a la población y a su entorno. No debemos olvidar que existe un orden material de valores que están consagrada en nuestra Carta fundamental y que su naturaleza normativa es indiscutible, tanto para los órganos del Estado como para los particulares (art. 6º de la CPR). Siendo así, es muy importante preguntarse si al momento de adoptar una política pública, aprobar una norma, dictar un plan regulador o sancionar ambientalmente un proyecto, los órganos públicos están dando respuesta a dicho orden material, especialmente en la igualdad del trato y en el respeto que toda persona se merecer, cualquiera sea su origen o condición social. V. CONCLUSIONES 1. A lo largo del desarrollo de este trabajo hemos tratado de establecer cómo los postulados de la justicia ambiental y de OT inciden en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en lo que dice relación con los fines y objetivos que ambos postulan, más aún si consideramos que se trata de instituciones que se han forjado en otros ordenamientos jurídicos y que, por tanto, previo a su recepción debemos analizar si constituyen un aporte efectivo frente a nuestra realidad normativa. 2. Del origen y análisis de cada uno de estos institutos hemos podido concluir que sus planteamientos, objetivos e instrumentos no difieren sustancialmente de los principios y valores que se sustentan en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente de los contenidos en nuestra Carta fundamental. El objetivo de garantizar la integración armónica de todos los sectores de la nación, bajo la idea de cohesión social, asentada en la igualdad y el principio de no discriminación, constituyen deberes que nuestra CPR impone a todos los órganos del Estado, y que coinciden plenamente con los postulados de los movimientos de justicia ambiental, así como la aspiración de plasmar una política social, económica, cultural y ecológica espacialmente a través de la función pública de OT. Esto se aprecia claramente al anali- Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 348 ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL zar nuestro derecho positivo, en donde se recogen disposiciones expresas destinadas a alcanzar dicho fin, con igualdad, participación y pleno acceso a la información. 3. Así las cosas, el problema se traslada a una cuestión de eficacia de las normas jurídicas. En buenas cuentas, cabe preguntarse cómo es posible que exista un conjunto coherente de normas positivas que estén orientadas a alcanzar dicha finalidad, pero que la realidad nos de cuenta de una situación radicalmente distinta, en donde existe un trato injusto en la prestación de servicios ambientales y en la imposición de cargas; la ausencia de participación en la adopción de políticas, planes, normas y decisiones públicas de incidencia territorial y ambiental; así como un limitado o nulo acceso a la información. 4. El análisis del problema en el ámbito de los espacios costeros nos da cuenta de ello. Existe una profusa regulación, que permite contar con instrumentos para lograr una vigencia efectiva de los principios que hemos analizado, pero es fundamental establecer con claridad su naturaleza, efectos y el alcance que tienen cada uno de ellos, para que sean utilizados como una herramienta realmente eficaz. En esta materia, resulta de particular interés los IPT a nivel supralocal (PRDU, PRI y PRM), especialmente porque permiten ordenar los usos del espacio costero en el ámbito urbano y rural de forma integrada. Por lo demás, los pocos instrumentos que se han dictado dan cuenta que constituyen una herramienta muy interesante para la gestión de las zonas costeras. 5. Dado lo anterior, consideramos que la zonificación del borde costero en el marco de la PNUB cumple a este respecto una función secundaria, dado su carácter indicativo y no vinculante, aunque permite limitar las facultades discrecionales de la autoridad en esta materia, además de constituir un interesante mecanismo de coordinación administrativa. Por su parte, el PROT representa el modelo ideal de planificación en el marco del concepto de ordenación del territorio, pero su inexistencia a nivel legal no obsta a que otros instrumentos puedan cumplir dicha función de forma apropiada, como ha ocurrido con los PRDU. 6. Por último, ante la existencia de todos los elementos analizados, la realidad nos demuestra que los postulados de un trato igualitario respecto de las decisiones públicas en materia ambiental y uso de las zonas costeras, distan de ser del todo adecuadas. Hay una separación tajante entre lo que dispone nuestro ordenamiento Justicia Ambiental 349 E C Q jurídico y la realidad. Al efecto, hemos señalado varias de las posibles causas de este fenómeno, muchos de los cuales han encontrado en la legislación reciente una buena respuesta. Sin embargo, falta en la cultura de los órganos de la Administración la convicción que los valores y principios que consagra nuestra CPR constituyen auténticas normas jurídicas, que aspiran a ser respetadas y aplicadas de forma efectiva. VI. BIBLIOGRAFÍA A,Belisario; A, Federico y G, Rodrigo, Revisión crítica del marco institucional y legal chileno de OT: el caso de la zona costera, en Revista de Geografía Norte Grande 41 (2008). B I D. La cohesión social en América Latina y el Caribe. Análisis, acción y coordinación (Washington, Ed. BID, 2006). B S, Jorge, El acceso a la información pública y la justicia ambiental, en Revista de Derecho (2010), pp. 571 – 596. C F, Antonio, La organización institucional del planeamiento urbanístico en España: problemas y dificultades, en Revista de Derecho Urbanístico 10 (1968). 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CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO (S, S, ). Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 352 RÉGIMEN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Alfredo Ortiz Cortés* Resumen La potestad de planeamiento permite a la Administración del Estado orientar y regular el destino de los inmuebles, así como de las actividades a realizar en el territorio de la República. El presente trabajo analiza el régimen jurídico de la planificación territorial en Chile, la cuál en un comienzo correspondía a la administración central, y que luego sería encargada a las administraciones territoriales, gobierno regional y municipalidades. En el examen del sistema de fuentes de la planificación territorial, se analiza en particular el nivel de decisión que corresponde a los instrumentos de planificación territorial y se examina la forma en que estos son aprobados, para finalmente exponer las distintas teorías acerca de la naturaleza jurídica que estos presentan. PLANIFICACIÓN TERRITORIAL - INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL - DECRETO SUPREMO RESOLUCIONES - DECRETO ALCALDICIO – REGLAMENTO I. INTRODUCCIÓN1 La planificación territorial en nuestro país tiene su origen en las “leyes de ensanche” que tenían por objeto preserva franjas de terreno para obras de vialidad. La Ley Nº 4.563 de 1929, sería la única norma aprobada por el parlamento que regula el urbanismo y la construcción. Esta ley entregaba al Presidente de la República la facultad de regular vía * 1 Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Abreviaturas: GORE: gobierno regional; IPT: Instrumento de Planificación Territorial; LBPA: Ley Nº 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; LOCM: DFL Nº 1 de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; LOCGAR: DFL Nº 1/2005 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19,175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional; PRC: Plan Regulador Comunal; PRDU: Plan Regional de Desarrollo Urbano; PRI: Plan Regulador Intercomunal; MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo; SERVIU: Servicio de Vivienda y Urbanización. Justicia Ambiental 353 A O C ordenanzas la planificación territorial. En adelante esta materia sería solo regulada por productos normativos emanados del poder ejecutivo. La CPR consagra el deber del estado de promover el bien común, esto es posible, si contamos con una ciudad ordenada, con buenos acceso a bienes, servicios, áreas verdes y adecuadas vías de tránsito. Para ello es necesario contar con instrumentos que permitan un adecuado y racional uso del suelo. La planificación territorial contribuye a tutelar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a través de instituciones que si bien es cierto están consagradas en la LGUC, es el respectivo plan el que las establece respecto de un territorio en concreto, ellas son por ejemplo: el traslado de industrias molestas2 y las cesiones gratuitas para urbanización.3 El presente trabajo tiene por objeto examinar el régimen jurídico de la planificación territorial en Chile y el complejo sistema de fuentes al que actualmente debe someterse. Centraremos el análisis en los instrumentos de planificación territorial, exponiendo los criterios que los distinguen, examinaremos en la legislación vigente los mecanismos jurídicos que formalmente los sancionan, lo que determinará entre otras cosas sus requisitos, tramitación, forma de aprobación y sus controles. Por último, presentaremos las distintas teorías acerca de la naturaleza jurídica de los instrumentos de planificación territorial para finalmente sostener su carácter reglamentario. II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PLANIFICACIÓN TERRITORIAL EN CHILE La planificación territorial en Chile se encuentra recogida principalmente en tres cuerpos normativos de distinta jerarquía,4 según lo establece el art. 2 de la LGUC. 2 3 4 Art. 62 inc. 2º “Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daños al vecindario, deberán trasladarse dentro del plazo que les señale la Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio Nacional de Salud y de la Secretaría Regional correspondiente del MINVU. Este plazo no será inferior a un año”. Art. 70: “En toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento (…) Si el instrumento de planificación territorial correspondiente contemplare áreas verdes de uso público o fajas de vialidad en el terreno respectivo, las cesiones se materializarán preferentemente en ellas”. Sin perjuicio de las normas contenidas en la LOCGAR, LOCM y LBGMA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 354 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA El primero de ellos, corresponde a la LGUC, aprobada mediante DFL Nº 458 de 1975, norma que formalmente fue dictada como un DS y que contiene el texto de la ley. Ella describe los principios, atribuciones, potestades, facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y demás normas que rigen a los organismos, funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de planificación urbana, urbanización y construcción. El segundo, la OGUC, aprobada por DS Nº 47 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 1992, norma de carácter reglamentario que complementa o desarrolla a la ley general, contiene las disposiciones reglamentarias de ésta y regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificación urbana, urbanización y construcción, y los estándares técnicos de diseño y construcción exigibles en los dos últimos. El último corresponde a las Normas Técnicas, que contienen y definen las características técnicas de los proyectos, materiales y sistemas de construcción y urbanización, para el cumplimiento de los estándares exigidos en la OGUC.5 Junto a estas fuentes existe otro grupo de normas que son los diferentes IPT, que regulan espacios de territorio en concreto. En materia de planificación territorial y de urbanismo en general, se rompe la tradicional dualidad ley-reglamento, ya que se presenta el ejercicio de la potestad reglamentaria en dos ámbitos o niveles, la ordenanza general y los planes reguladores. El DFL Nº 458 de 1975 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tiene como encabezado en su título segundo “De la planificación Urbana”. No obstante esta referencia a la planificación urbana, a través de la planificación intercomunal, de manera expresa y través de los PRDU implícitamente, también se va a regular el área rural, por lo que para los efectos de este trabajo consideramos más preciso el término planificación territorial. Ésta es la diferencia que plantea Lautaro Ríos, quién entiende por planificación urbana aquella que regula el uso del suelo urbano. La planificación territorial en cambio, es aquella que se refiere al mejor aprovechamiento de todo el territorio, incluyéndose en ella el de los espacios urbanos y rurales.6 5 6 Ejemplo de este tipo de norma lo constituye el DS Nº 85 de 2007 del MINVU, que aprueba el nuevo manual de inspección técnica de obras. R Á, Lautaro, El Urbanismo y los principios fundamentales del Derecho Urbanístico, Madrid: Ministerio para las administraciones públicas, 1985, p. 295. Justicia Ambiental 355 A O C Como señala Enrique Rajevic, esta ampliación es consecuencia de la influencia e interrelación directa que existe entre el espacio urbano y el rural, y que hace que el desarrollo urbano no sólo dependa de lo que ocurre dentro de los límites urbanos, sino también de lo que pasa en el entorno de éstos.7 Importancia tiene en esto la incipiente presencia de las denominadas “parcelas de agrado”, emplazadas en el entorno de las ciudades, pero fuera de los límites urbanos, las que se amparan en una mala aplicación del DL Nº 3.516 de 1980, sobre división de predios rústicos, lo cual elude el destino agrícola, ganadero o forestal que busca preservar el referido DL. III. LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Son definidos por el art. 1.1.2 de la OGUC como aquél “vocablo referido genérica e indistintamente al Plan Regional de Desarrollo Urbano, al Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, al Plan Regulador Comunal, al Plan Seccional y al Límite Urbano”.8 Los IPT constituyen el producto del ejercicio de la potestad de planeamiento que corresponde a la Administración, esto es, la organización y ordenación anticipada de las actividades de posible realización sobre y en el territorio. Esta potestad comprende, en la descripción legal y además de las relativas a la formación de planes propiamente dichos, toda una panoplia de facultades, que cubre todos los aspectos precisos para un completo gobierno del territorio.9 La planificación del territorio presenta dos niveles: El primero de ellos incluye a la ley (DFL Nº 458 de 1975) y la Ordenanza General (DS Nº 47 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 1992), esta última norma de carácter reglamentario que complementa o desarrolla a la anterior. El segundo nivel comprende a los IPT, cuyo contenido debe ajustarse al bloque superior anterior, y articularse organizadamente en función de las reglas del sistema de planeamiento, es decir, de la articulación de los planes entre sí de acuerdo a su jerarquía. 7 8 9 R M, Enrique, Derecho y Legislación Urbanística en Chile, En: Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. II/Nº 2, julio-diciembre, 2000, p. 534. Esta definición fue agregada a la ordenanza mediante DS Nº 75 del MINVU del año 2001, publicado en el DO con fecha 25.06.01. P A, Luciano, Manual de Derecho Administrativo, 5º Edición, Editorial Arial, Barcelona 1998, p. 477. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 356 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA La particularidad que presentan los planes urbanísticos al romper la tradicional estructura ley - reglamento, impide un desarrollo en el plano legislativo ordinario, debido a las particulares características y necesidades de los distintos espacios del territorio. Esto configura la potestad de planeamiento, la cual es imposible que pueda agotarse, sino que siquiera llegue a cumplir mínimamente su cometido en el plano de la legislación necesariamente abstracta. De lo anterior resulta una obligada estructura interna de la ordenación urbanística en dos escalones fundamentales: el integrado por el marco legal (disposiciones legales formales y reglamentarias ordinarias) y el compuesto por los planes.10 Los planes urbanísticos claramente cumplen la función de plasmar en un ámbito territorial concreto las normas generales y abstractas establecidas en la ley y la ordenanza general. 1. Clasificación de los Instrumentos de Planificación Territorial Los IPT presentan rasgos que los diferencian entre sí, para estos efectos señalaremos dos criterios que a nuestro juicio son relevantes: su ámbito geográfico y sus fines. 1.1. En cuanto a su ámbito geográfico La LGUC establece en su art. 28 lo siguiente: “La planificación urbana se efectuará en cuatro niveles de acción, que corresponden a cuatro tipos de áreas: nacional, regional, intercomunal y comunal”. Cada una de estas áreas de acción va a estar regulada por un respectivo instrumento:11 a) Plan Regional de Desarrollo Urbano: este instrumento se encuentra establecido a nivel regional y a través de él se fijarán los roles de los centros urbanos, sus áreas de influencia recíproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc.12 b) Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano: su ámbito de aplicación corresponde a dos o más comunas que se integran en una unidad urbana. Por medio de 10 11 12 Ibíd., p. 433. A nivel nacional no existe instrumento alguno, históricamente se reemplazaba por políticas, pero actualmente no existe ninguna vigente, la última de ellas fue derogada mediante DS Nº 259 del MINVU de 2000. Art. 31 de la LGUC. Justicia Ambiental 357 A O C este instrumento se regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana. Cuando esta unidad sobrepase los 500.000 habitantes le corresponderá la categoría de área metropolitana para los efectos de su planificación. La distinción entre plan intercomunal y metropolitano atiende al número de habitantes en la respectiva zona. El contenido de los planes está formado por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente.13 c) Plan Regulador Comunal: Este instrumento rige a nivel comunal y tiene por objeto promover el desarrollo armónico del territorio de la comuna, en especial de sus centros poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo económico-social. El PRC es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento. Sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificación, localización del equipamiento comunitario, estacionamientos, jerarquización de la estructura vial, fijación de límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la expansión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas, y demás aspectos urbanísticos.14 Junto al Plan Regulador, a nivel comunal existen otros instrumentos: d) Planes Seccionales: se establecen para la aplicación del plan regulador, en casos que requiera regular aspectos de detalle, mediante ellos se fijarán con exactitud los trazados y anchos de calles, zonificación detallada, las áreas de construcción obligatoria, de remodelación, conjuntos armónicos, terrenos afectados por expropiaciones, etc. La ley establece que también pueden regular el territorio de la comuna en ausencia del plan regulador.15 13 14 15 Art. 34 de la LGUC. Art. 41 de la LGUC. Art. 46 de la LGUC Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 358 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA e) Límite Urbano: este instrumento de planificación tiene como rol fijar la línea imaginaria que delimita las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros poblados, diferenciándolas del resto del área comunal. La importancia de este instrumento es que divide dos regímenes: el urbano, en el cual toda construcción debe someterse a los usos contemplados en el plan, y el rural, respecto del cual en principio no se puede urbanizar y que se rige por el art. 55 de la LGUC y por el DL 3.516. 1.2. En cuanto a sus fines El art. 27 de la LGUC establece que: “Se entenderá por Planificación Urbana, para los efectos de la presente ley, el proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos…”. Esta distinción también se contempla en la OGUC, que en su art. 2.1.1 dispone: “el proceso de Planificación Urbana orientará o regulará, según el caso…”. A partir de la definición legal y lo señalado en la ordenanza se puede distinguir los dos fines de la planificación urbana: orientar y regular. 1.2.1. Planes indicativos u orientadores Este tipo de instrumentos tienen por objeto dirigir o encaminar el desarrollo de los centros urbanos. El principal instrumento indicativo corresponde al PRDU, cuyo ámbito geográfico de aplicación corresponde a la región.16 El art. 30 de la LGUC señala: “Se entenderá por Planificación Urbana Regional aquella que orienta el desarrollo de los centros urbanos de las regiones”. A su vez la OGUC señala en su art. 2.1.5 que: “la Planificación Urbana Regional orientará el desarrollo de los centros urbanos de las regiones a través de un Plan Regional de Desarrollo Urbano”. Precisamente los objetivos fijados en este instrumento son de carácter indicativo y orientadores de los otros niveles de planificación, ya que tienen por objeto fijar los roles de los centros urbanos, sus áreas de influencia recíproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc. Por otra parte, el contenido de este tipo de planes, también llamados directivos o programáticos, reafirma su carácter al contener un diagnóstico de la situación 16 En España este tipo de planes reciben el nombre de Plan Director de Coordinación, los cuales tienen un carácter programático y se dictan a nivel de Comunidades Autónomas. Justicia Ambiental 359 A O C en la región, lineamientos de estructuración, conectividad y relaciones espaciales y funcionales de los centros poblados, dotación de infraestructura vial, sanitaria, etc. A vía ejemplar, podemos citar el PRDU de la región de Coquimbo, el cual dentro de sus lineamientos busca mejorar la conectividad interna de la región, la integración física con Argentina y la interconexión con las demás regiones del país. Este plan termina proponiendo la elaboración de planes a nivel intercomunal, tomando como referencia el borde costero y las cuencas hidrológicas, proponiendo 4 zonas: borde costero, Elqui, Limarí y Choapa. Estos planes tienen como principal rol, el servir de referencia obligatoria en la elaboración de los planes de nivel municipal y supramunicipal, ahí radica su importancia, ya que conforme a la ley y en virtud del sistema de prevalencia que regula la planificación territorial en Chile, los planes de jerarquía inferior no pueden tener disposiciones contrarias a lo establecido en el plan superior. Los planes orientadores obligan principalmente a la autoridad, ya que en la elaboración de los planes de nivel intercomunal y comunal, deben someterse a las instrucciones del plan regional, la vinculación de los administrados con este tipo de planes es menor. En conclusión, estos planes orientadores fijan las directrices para la formulación de planes que tendrán directa aplicación respecto de los administrados. Los planes indicativos, a diferencia de los planes normativos, no contienen una ordenanza, instrumento que permitiría afirmar su carácter de norma tal como será examinado en el punto 3 de este trabajo. Si bien el art. 33 de la LGUC, establece que las disposiciones del PRDU deben incorporarse en los planes normativos (PRI O PRC), la OGUC en su art. 2.1.5 sólo contempla lineamientos de desarrollo urbano regional, los que deben ser considerados para la elaboración de los planes normativos. Ello se justificaría por la extensión de la zona que abarcan los planes indicativos.17 1.2.2. Planes reguladores o normativos Este tipo de planes se caracteriza por contener disposiciones que ordenan el destino que los administrados pueden dar a los predios de su propiedad. Pertenecen a esta categoría el PRI (o Metropolitano en su caso), el PRC, los Planes Seccionales 17 R M, Enrique, La planificación urbana en Chile, en Revista de derecho del Consejo de Defensa del Estado, año 1 Nº 3, abril 2001, pp.85-86. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 360 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA y el Límite Urbano. Sus disposiciones son obligatorias y directamente vinculantes, tanto para los particulares como para la propia Administración. En palabras de Parejo Alfonso, el plan territorial es un expediente a través del cual se pretende la formalización, con eficacia vinculante y en un determinado momento histórico, de las decisiones sustantivas de la totalidad de las acciones públicas en y sobre un concreto territorio.18 El principal objetivo de este tipo de planes es la concreción del estatuto urbanístico de la propiedad, principalmente a través del mecanismo de clasificación del suelo en: urbano, urbanizable y rural, y por otro lado establecer los uso que se contemplen en el área urbana. Esta función se concreta principalmente a través del PRC y en menor medida por el PRI o Metropolitano. IV. FORMA DE APROBACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL El instrumento normativo que sanciona formalmente los diferentes IPT y que se publica en el DO puede ser: 1) DS del MINVU; 2) resolución del Intendente en cuanto órgano ejecutivo del GORE o 3) decreto alcaldicio. 1. Decreto supremo El art. 3 de la LBPA, define DS como: “La orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro “Por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia”. Se acostumbra a distinguir el DS, en DS reglamentario, que es aquel que exige la firma del Presidente de la República, y simple DS, que es aquel que lleva la sola firma del Ministro y se dicta “por orden del Presidente”. El DS constituyó el principal medio de aprobación de los IPT en nuestra legislación urbanística, pero su importancia se ha visto considerablemente reducida luego de sucesivas reformas legales. En esta parte dividiremos nuestro estudio en el DS en la historia de la LGUC, para luego examinar los supuestos en los cuáles aún mantiene vigencia. 18 P A, cit. (n. 9), p. 311. Justicia Ambiental 361 A O C 1.1 El decreto supremo en la historia de la planificación territorial El texto original de la LGUC establecía que, tanto el PRDU, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, el PRC, los Planes Seccionales y aún el Límite Urbano eran fijados por DS de MINVU. En la actualidad esta facultad del MINVU se ha visto paulatinamente restringida: En primer lugar, con la reforma de la Ley Nº 18.738 de 1988, la cual entrega la facultad de aprobar el PRC al Alcalde y exige autorización previa del Intendente para aprobar PRI o Metropolitanos. En segundo lugar, por el Fallo Rol 153 de 1992 del Tribunal Constitucional, al exigir la firma del Presidente de la República en la dictación del DS que aprobaba los Planes Reguladores Intercomunales.19 Por lo que no bastaba la sola firma del Ministro de Vivienda y Urbanismo, no obstante establecerlo la LGUC en su art. 37. Finalmente, por las reformas introducidas en la LOCGAR y LOCM, por parte de la Ley Nº 19.778, radicando expresamente en el GORE y en la municipalidad las competencias en materia de elaboración de IPT. En consecuencia, se ha limitado la potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercía por medio del MINVU en el ámbito de la planificación territorial, con el objeto de dotar progresivamente de mayores facultades a las autoridades locales, GORE y municipio, ello en pos de una mayor descentralización territorial. No obstante el traspaso de facultades al GORE y a las municipalidades, tanto la confección del proyecto del PRDU como del Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, continúan radicadas en la respectiva SEREMI de Vivienda y Urbanismo. 1.2. Modificación del plan regulador comunal para proyectos SERVIU En el ámbito donde aún mantiene su vigencia el DS del MINVU, es a propósito de la aprobación de modificaciones a los PRC. Ello cuando a propuesta de los Servicios SERVIU Regionales o Metropolitanos, el MINVU deba modificar un PRC para la ejecución de proyectos que correspondan a dichos servicios. 19 Se trataba del DS Nº 66 del MINVU que aprobaba el PRI La Serena- Coquimbo, que fuera declarado inconstitucional, por no cumplir con el art. 35 de la CPR en cuanto a la exigencia de contar con la firma del Presidente de la República. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 362 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA Así, el art.50 de la LGUC dispone: “En casos especiales de proyectos de los Servicios Regionales o Metropolitano de Vivienda y Urbanización éstos podrán proponer al Ministerio de Vivienda y Urbanismo a través de la respectiva Secretaría Regional, las modificaciones a los Planes Reguladores que estimen necesario”. En los casos que se ha presentado esta situación se ha dado estricto cumplimiento al requisito de la firma del Presidente de la República en el respectivo DS.20 Creemos que se radica en el MINVU esta facultad, por tratarse de proyectos que buscan dotar de viviendas a sectores más vulnerables, siendo el poder central el encargado de velar por ello, en cumplimiento de la política nacional habitacional. 1.3. Planes seccionales que declaran zonas de remodelación y de construcción obligatoria La LGUC confiere a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo la facultad de declarar zonas de remodelación obligatorias (art. 72) y zonas de construcción obligatorias (art.77), las cuales se declararán mediante DS del MINVU.21 En el caso de las zonas de remodelación, el DS fijará el plazo para que los propietarios de los terrenos edifiquen conforme a las nuevas normas, señalando las facilidades o rebajas de derechos municipales o de urbanización u otros incentivos semejantes que promuevan la ejecución de la remodelación.22 En las zonas de construcción obligatorias, el DS fijará el plazo para que los propietarios de sitios eriazos o propiedades ruinosas construyan en ellos, el impuesto a aplicar en caso de no hacerlo y los mismos incentivos establecidos para el caso de las zonas de remodelación. 2. Resolución del gobierno regional La LBPA define “resolución” como los actos de análoga naturaleza (a la del DS) que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. De esta 20 21 22 Ejemplo de ello son el DS Nº 227 de 2000 del MINVU, que modifica el PRC de Arica y DS Nº 37 de 2007 del MINVU, que modifica el PRC de Ovalle. El procedimiento para declarar estas zonas se encuentra establecido en los arts. 2.1.39 y siguientes de la OGUC. Un ejemplo de este tipo lo constituye el DS 61 del MINVU que aprueba el plan seccional de la comuna de Santiago declarando zona de remodelación obligatoria Santa Isabel. Rebajando derechos de permiso de edificación en un 80% para edificaciones destinadas a vivienda y en 50% las destinadas a equipamiento fijando un plazo de 5 años para acogerse a los beneficios. Justicia Ambiental 363 A O C forma, la ley asimila la resolución al decreto, pero los diferencia en cuanto a su origen, ya que el DS emana del Presidente de la República y sus Ministerios, mientras que la resolución encuentra su génesis en órganos de inferior jerarquía. En la actualidad, la resolución del GORE es el mecanismo de mayor importancia en la aprobación de los IPT. Por esta vía se aprueba el PRDU, el PRI o Metropolitano, y el PRC (en la mayoría de sus casos). Toda aprobación oficial de un IPT requiere el acuerdo23 previo del Consejo Regional, pero la promulgación la lleva a efecto el órgano ejecutivo, el Intendente. Así, la LOCGAR, establece en su art. 20 que “para el cumplimiento de sus funciones, el gobierno regional tendrá las siguientes atribuciones: f) Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos e intercomunales, y los planes reguladores comunales y seccionales”. Por su parte el art. 24 de la misma ley dispone: “Corresponderá al intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional: p) Promulgar, previo acuerdo del consejo regional, los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos, intercomunales, comunales y seccionales conforme a las normas de la LGUC”. El instrumento jurídico con el que cuenta el Intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del Consejo Regional para ejercer esta atribución, es la resolución, ello según lo dispuesto en la letra o) del referido art.. A continuación examinaremos los IPT que se aprueban por resolución del Intendente. 2.1. Plan Regional de Desarrollo Urbano No obstante que el art. 3 de la LGUC faculta al SEREMI de Vivienda y Urbanismo para aprobar por DS el PRDU, el art. 33 establece: “Los planes regionales de desarrollo urbano serán aprobados por el consejo regional y promulgados por el intendente respectivo, debiendo sus disposiciones incorporarse en los planes reguladores metropolitanos, intercomunales y comunales”. Debemos entender que el art. 3 de la LGUC en lo que se refiere a la aprobación por la vía de un DS del PRDU, se encuentra tácitamente derogado por el art. 33 incorporado por la reforma de la Ley 23 El art. 3 de LBPA, en su inc. 3º señala: “Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 364 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA Nº 19.778 de 2001, ya que traslada la competencia desde el MINVU al GORE.24 Esta norma, si bien señala que el Intendente debe promulgar el acto respectivo, no indica cuál es el instrumento que debe contenerlo. Es la OGUC, la que en su art. 2.1.6, establece a propósito del PRDU que éste se aprobará por el Consejo Regional, y se promulgará mediante resolución del Intendente, la cual se publicará en el DO., debiendo incluirse en la publicación el texto íntegro de los lineamientos del plan. Es el Intendente, en su calidad de presidente del Consejo Regional, quien promulga formalmente la resolución que contiene el PRDU, ello previo acuerdo del Consejo Regional y la firma del secretario del consejo en calidad de ministro de fe. Se debe tener presente que el proyecto de plan es elaborado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, quien remite el proyecto al GORE para su aprobación. Los PRDU son los instrumentos que deben reemplazar a las políticas nacionales que nunca se implementaron adecuadamente. No obstante, es necesario un procedimiento más expedito y una actualización periódica,25 para que no se vean superados por la realidad. 2.2. Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano El art. 37 de la LGUC establece: “Los Planes Reguladores Intercomunales serán aprobados por DS del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado por orden del Presidente de la República, previa autorización del Intendente respectivo, y sus disposiciones serán obligatorias en la elaboración de los Planes Reguladores Comunales”. Conforme a esta norma, sería el DS la vía por la cual se sancionará este IPT. No obstante lo anterior, la OGUC establece un procedimiento diferente, en el numeral 3 del art. 2.1.9, ya que dispone, a propósito del procedimiento de aprobación del PRI, que “será aprobado por el Consejo Regional y promulgado mediante resolución del Intendente, la cual será publicada en el D.O., debiendo incluirse en la publicación el texto íntegro de la ordenanza del Plan Regulador Intercomunal o 24 25 Los dos planes regionales de desarrollo urbano vigentes a la fecha, fueron aprobados por esta vía, en las regiones de Antofagasta (Resolución Nº 7, publicada con fecha 01 de marzo de 2005) y de Coquimbo (Resolución Nº 14, publicada con fecha 19 de diciembre 2006). En este sentido no deja de llamar la atención que por ejemplo el PRDU de la región de Coquimbo, no contemple dentro de sus actividades económicas lo relativo a la actividad de generación de energía mediante centrales eólicas. Justicia Ambiental 365 A O C Metropolitano”.26 Esta modificación permitió concordar las facultades que le fueran otorgadas al GORE por la Ley Nº 19.788 de 2001, la que no armonizó adecuadamente las normas, ya que no modificó la LGUC en lo pertinente. Del examen de la OGUC, se advierte que no existe norma alguna que mantenga la referencia a la aprobación por la vía del DS de los PRI o Metropolitanos. En este caso también se trasladó la competencia desde el MINVU al GORE, por lo que debemos entender que el art. 37 de la LGUC se encuentra tácitamente derogado. No deja de llamar la atención que la ley no contenga referencia a ello, ya que la LOCGAR, confiere expresamente esta competencia, es más, fue necesario que la OGUC se modificara y otorgara así expresamente la facultad al GORE.27 2.3. Plan Regulador Comunal El procedimiento de elaboración y aprobación del PRC se encuentra establecido en el art. 43 de la LGUC. Conforme a esta norma el plan será aprobado por el Consejo Regional, y promulgado por resolución del Intendente en los siguientes casos: i) Si el territorio de la comuna no se encuentra regulado por un PRI o Metropolitano. ii) Si el territorio de la comuna se encuentra normado por un PRI o Metropolitano, pero el proyecto de PRC presentado por la municipalidad no se ajusta al PRI o Metropolitano vigente. Esto también se consagra dentro de las facultades del Consejo Regional, en el art. 36, letra c) inc. 2 y 3 de la LOCGAR. La aprobación por la vía de resolución en este tipo de planes la efectúa el Intendente, en calidad de presidente del Consejo Regional, ya que es el único órgano en la región que tiene facultades resolutivas. Es importante agregar que, con la reforma constitucional de la Ley Nº 20.390 a los arts. 112 y 113 de la CPR, el Intendente deja de ser presidente del Consejo Regional. Este cargo será elegido por los consejeros del Consejo Regional, de entre sus miembros. Creemos que, las funciones que 26 27 Esta norma tiene su origen en la reforma a la OGUC mediante DS Nº 33 del MINVU de fecha 20 de abril de 2002. En principio, un reglamento como lo es la OGUC no puede otorgar competencias, pero debemos tener presente que es la Ley 19.778, anterior a modificación de la OGUC, la que expresamente otorga tal facultad y para armonizar las disposiciones se optó por modificar la Ordenanza. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 366 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA en materia de aprobación de IPT tiene actualmente el Intendente, en la futura reforma a la LOCGAR, deben ser entregadas al Presidente de Consejo Regional, por ser éste el órgano ejecutivo de las decisiones del Consejo. 3. Decreto alcaldicio La autonomía municipal se expresa principalmente a través de la potestad normativa que le atribuye la LOCM. En su art. 5 letra d), la citada ley establece que para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: “Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular”. Por otra parte, el art. 12 de la misma ley establece: “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares”. El decreto alcaldicio es una norma de carácter particular, si bien presenta esta característica, se emplea para la aprobación de IPT en los casos que analizaremos a continuación. Debe tenerse presente que la aprobación del PRC, requerirá en todos los casos la aprobación previa del Concejo Municipal. 3.1. Proyecto de Plan Regulador Comunal concordante con el PRI o Metropolitano vigente en el territorio de la comuna La LGUC dispone que luego de obtenido informe favorable por parte de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, el proyecto de PRC o plan seccional será aprobado por decreto alcaldicio. En los mismos términos, la ordenanza dispone que si la comuna está normada por un Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, el informe de la SEREMI será remitido directamente al Municipio, junto con el proyecto de PRC y sus antecedentes, con copia al GORE. Si el informe es favorable, el proyecto de PRC o de Plan Seccional será promulgado por decreto alcaldicio. La LOCM establece en su art. 5 letra k) lo siguiente: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: k) Aprobar Justicia Ambiental 367 A O C los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal…”. Si bien es cierto que la ley dispone que los actos generales dictados por el alcalde se denominan ordenanzas, y los actos particulares decretos alcaldicios, formalmente el mecanismo que utiliza la municipalidad es siempre el decreto alcaldicio. Este es el acto que se publica, por lo que independiente de considerar el PRC como acto general o particular siempre será sancionado por medio de un decreto alcaldicio.28 La aprobación por decreto alcaldicio del PRC se debe, a nuestro entender, al hecho que en el primer caso, el GORE ya reguló el OT de la comuna al pronunciarse acerca del PRI que la comprende, por ello, no se hace necesaria la aprobación del Consejo Regional y basta con el decreto alcaldicio que lo promulga. 3.2. Enmienda al Plan Regulador Comunal La LGUC prevé en su art. 45, situaciones en que no es necesaria la modificación al PRC. En estos casos, establece el mecanismo de enmienda, el cual se destina para: i) Redefinir la localización del equipamiento vecinal en los barrios o sectores, en este caso deberá cambiar los usos de suelo así establecidos en el PRC, ya sea suprimiendo algunos o permitiendo otros, en la misma zona o en otra nueva.29 ii) Fijar la vialidad interna, dentro de los nuevos proyectos cuyos trazados no alteren los consultados en el PRC o Intercomunal. El Consejo Comunal podrá autorizar Planos Seccionales, en que se precisen los trazados viales contemplados en el PRC o en los Planes Seccionales vigentes.30 iii) Finalmente, por la vía de la enmienda se podrán establecer disposiciones varias relativas a las condiciones de edificación y urbanización. El Consejo Comunal podrá autorizar enmiendas que alteren las condiciones de edificación, entre otras podrá: Incrementar o disminuir, la altura, densidad, coeficiente de constructibilidad, coeficiente de ocupación de suelo, el tamaño pre28 29 30 El que un IPT se apruebe por decreto alcaldicio tiene como una importante consecuencia el que se encuentra exento del trámite de toma de razón por parte de la CGR y sólo se somete a su control mediante el trámite de registro. Art. 45 Nº 1 LGUC y 2.1.13 de la OGUC. Art. 45 Nº 2 LGUC y 2.1.13 de la OGUC. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 368 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA dial, rasantes y la dotación de estacionamientos. También podrá disminuir los antejardines y ochavos. Todo lo anterior conforme a los porcentajes y dentro de los márgenes que fija la OGUC.31 En este caso, luego de aprobado el proyecto de enmienda por parte del Consejo Comunal, se dicta el respectivo decreto alcaldicio. 3.3. Planes Seccionales y Límite Urbano El decreto alcaldicio se utiliza como herramienta para aprobar los planes seccionales. Mediante este IPT se desarrolla el PRC o se regula de forma autónoma un sector acotado del territorio. Cuando el plan seccional se establece para el desarrollo y detalle de los PRC, recibe la denominación de “plano seccional”32, también opera como mecanismo para la regulación del suelo ante la ausencia de PRC. El límite urbano, normalmente estará contemplado en el PRI o PRC respectivo, pero en aquellas comunas en que no existan estos IPT, el límite urbano será fijado por decreto alcaldicio.33 4. Naturaleza Jurídica de los IPT Habiendo realizado una exposición desde el punto de vista formal de los diferentes actos administrativos que pueden recoger los IPT, debemos determinar cuál es el contenido de ellos ¿Tienen naturaleza normativa, es decir son reglamentos o se trata de actos administrativos? En nuestro país la rotulación externa de los actos (decreto, resolución, instrucción, circular, oficio, etc.34), no permite precisar su verdadera naturaleza jurídica. Tradicionalmente se estimó que reglamento y acto jurídico eran dos especies de un mismo género, los cuales se diferenciaban por el carácter general del primero e individual del segundo. El énfasis estaba puesto en el destinatario del mandato. 31 32 33 34 Art. 45 Nº 3 LGUC y 2.1.13 de la OGUC. C Q, Eduardo, El Derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos, en revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX, 2º semestre, 2007, p. 281. La circular DDU 55, estima que la utilización de este IPT es poco recomendable. Esta característica queda de manifiesto en el caso del decreto alcaldicio, mecanismo utilizado para sancionar actos administrativos y reglamentos. Justicia Ambiental 369 A O C Se cree que esta es la posición que habría consagrado la LBPA, al disponer en su art. 3º lo siguiente: “Para los efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. A juicio de Pedro Pierry, el concepto de la LBPA, sería aplicable tanto respecto de actos administrativos, así como de reglamentos, ello por no existir en Chile un procedimiento especial para la dictación de estos últimos. Agrega que, la aplicación del concepto se encuentra además en otras disposiciones de la misma ley, así el art. 45, se refiere a la notificación de los “actos administrativos de efectos individuales”, lo que lleva a sostener la existencia de actos administrativos de efectos generales. El art. 48 letra a) de la ley es más claro aún al referirse a la publicación de “actos administrativos que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general”. Advierte sin embargo, el problema de considerar al reglamento como acto administrativo, por que la propia naturaleza del reglamento impediría que se le apliquen varios de los párrafos contemplados en la LBPA, principalmente los referidos al interesado y su participación, la invalidación del acto a petición del interesado, recursos y lo relativo a la revocación de oficio de los actos por la autoridad. 35 No obstante, lo que pareciera establecer la ley, la doctrina ha establecido, que el criterio diferenciador no debe ser el carácter general o particular sino el contenido normativo del reglamento, del cual carece el acto administrativo. Se estima que, la distinción debe basarse en los dos elementos esenciales de los imperativos jurídicos: el sujeto destinatario del mismo (generales o especial) y el objeto (abstracto y concreto). Concluyen que, el mandato sería reglamento si tiene los caracteres de generalidad (por ejemplo, que comprenda a todos los habitantes de la nación o a todos los propietarios de bienes raíces) y abstracción (por ejemplo que aplique una multa a todo los infractores) y sería acto administrativo si fuera especial (por ejemplo el nombramiento de un funcionario) y concreto (por ejemplo el otorgamiento de 35 P A, Pedro, Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo. El reglamento. Dictámenes de la CGR. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 13, agosto de 2005, pp. 76-77. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 370 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA una patente comercial). Cuando existan figuras combinadas, es decir generales y concretas o especiales y abstractas, el derecho positivo debe precisar si se trata de reglamento o de acto administrativo.36 Así, García de Enterría estima que el punto especifico de la distinción entre reglamento y acto administrativo, sería que el primero forma parte del ordenamiento jurídico innovándolo; a diferencia del acto que es algo producido en el seno del ordenamiento y previsto por éste como simple aplicación del mismo. Por lo anterior el reglamento forma parte de la teoría de las fuentes del Derecho Administrativo.37 Establecida esta distinción, para determinar la naturaleza jurídica de los IPT,38 se han elaborado teorías que sostienen que tienen carácter de acto administrativo y por otro lado, quienes sostienen que tienen carácter de reglamento, es decir normativo. Estas teorías se encuentran recogidas en la tesis doctoral de Lautaro Ríos Álvarez, titulada “Urbanismo y los principios fundamentales del derecho urbanístico”, las que son recogidas en este trabajo, y a las que incorporamos ciertas apreciaciones personales. 4.1. El plan como acto administrativo Autores como Giannini, González Berenguer y Blanquer Prats, sostienen que el plan es un acto administrativo de destinatario general, que posee un carácter complejo y emana de la propia Administración. Señalan que, en apariencia el plan tendría el carácter de norma general, pero las determinaciones que contempla, a diferencia de las normas jurídicas, presentan un carácter individual y concreto. Si bien los planes parecieran regular un territorio, lo cierto es que sus regulaciones urbanísticas ordenan y vinculan a cada predio en particular. Agregan además estos autores, que el plan no forma parte del ordenamiento jurídico, y que sólo estaría regulado por él, como todo acto administrativo. En Chile, esto podría verse reafirmado por el art. 2 de la LGUC, que establece que la 36 37 38 Acerca del carácter normativo del reglamento, véase S P, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1991, p. 720 y siguientes. Citado por P A, cit. (n.35), p. 75. Se debe tener en consideración que esta parte del estudio, se centra en los instrumentos de carácter normativo, excluyéndose por tanto los de carácter orientador o indicativo. Justicia Ambiental 371 A O C legislación general en materia urbanística está compuesta por tres niveles: la ley, la ordenanza y las normas técnicas. La norma previamente citada excluiría los planes reguladores, limitándose a señalar que la ordenanza regula el proceso de planificación urbana. Por ello se podría entender que le quita el carácter de norma de aplicación general a los planes, ya que no los ubica expresamente como parte de la legalidad urbanística. Concluyen estos autores que, el plan es un acto ordenado y no una norma ordinamental, en otras palabras, el plan no es una norma en sí, sino que es un acto que encuentra su fundamento en otra norma. A diferencia de las normas cuya vigencia es permanente, el plan agota su eficacia una vez que se ejecuta, por ejemplo, con la edificación en una parcela conforme al uso que fija el plan, se estaría agotando el acto; como ocurre con la ejecución de todo acto administrativo. Podríamos agregar en favor de esta posición, que las modificaciones al PRC se efectúan mediante decreto alcaldicio, mecanismo establecido para la aprobación de actos de carácter particular. La modificación legal del año 2001 ha traspasado al GORE la facultad de aprobar los planes mediante resolución del intendente, instrumento igualmente válido para actos generales o particulares. Si recurrimos a argumentos históricos, debemos entender quizás, que los planes fueron concebidos como actos administrativos particulares, ya que se aprobaban por simple DS, firmado por orden del Presidente de la República. Lamentablemente, la propia LGUC es formalmente un DS del MINVU, por lo que no existen antecedentes históricos de su elaboración. 4.2. El plan como norma jurídica Esta posición, que es la mayoritaria, y que tiene entre sus exponentes a Diez Picazo y García de Enterría en el Derecho Comparado, sostiene que el plan tiene el carácter de norma jurídica de rango y naturaleza reglamentaria. Agregan que el plan al estar habilitado por ley para regular el régimen urbanístico de un determinado territorio, adquiere por remisión legal, fuerza normativa. Por lo anterior es directamente el plan el que vincula la propiedad al régimen de limitaciones y deberes que impone la ordenación urbanística de cada territorio. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 372 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA Por otro lado, las disposiciones del plan no tienen por objeto regular casos particulares, sino que se elaboran con carácter general y abstracto para ordenar el conjunto de predios de un territorio, prescindiendo de las situaciones particulares. Las características de abstracción y generalidad son propias de toda norma jurídica, las cuales no dejan de ser tales por aplicarse a un caso concreto. Además, el plan no se agota en su cumplimiento, al contrario, continúa vigente y obliga a los propietarios a mantener el mismo régimen conforme al cual se urbanizó o edificó, impidiendo toda modificación del uso o destino de las edificaciones y rigiendo para su reconstrucción si fueren demolidas. El plan se presenta prescindiendo de cada caso en particular, principalmente por su proyección hacia el futuro. Por remisión expresa de la LGUC, el plan está dotado de fuerza normativa, ya que constituye el mecanismo que en definitiva somete el uso de un suelo en particular a toda la jerarquía de las normas urbanísticas. Ello es así por cuanto es la propia LGUC la que faculta a estos instrumentos para que orienten y regulen el desarrollo de los centros urbanos y es la ley a través de las respectivas remisiones normativas la que se encarga de ello. La LGUC establece los niveles de acción de la planificación y posteriormente designa los instrumentos que en cada nivel la llevaran a efecto. Así, su art. 29 establece: “Corresponderá al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo la Planificación del desarrollo urbano a nivel nacional. Le corresponderá, asimismo, a través de la Ordenanza General de la presente ley, establecer normas específicas para los estudios, revisión, aprobación y modificaciones de los instrumentos legales a través de los cuales se aplique la planificación urbana en los niveles antes señalados. Estos instrumentos, sancionados por la autoridad correspondiente, tendrán fuerza legal en su aplicación, incluso para las reparticiones públicas”. Esta posición se ve reforzada por el art. 116 inc. 6º de la misma ley, el que a propósito de los permisos que debe otorgar el director de obras municipales, establece: “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes Justicia Ambiental 373 A O C de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”. En conclusión, la ley eleva a la categoría de norma urbanística las disposiciones contenidas en los IPT, al mismo nivel que la LGUC y la OGUC, ambas normas de carácter general y abstracto. El carácter reglamentario de los IPT está presente además en el principal documento que forma parte del plan, este es, su ordenanza, norma que contiene disposiciones de general aplicación y obligatorias para los administrados. La composición de planes en general consta de diversos documentos: memoria explicativa, ordenanzas y planos, pero para efectos de aprobación, modificación y aplicación conforman un solo cuerpo normativo (art. 35 de la LGUC). Por tanto, al tener su ordenanza naturaleza reglamentaria, se proyectaría este carácter al instrumento considerado en su integridad. En nuestro país, Eduardo Cordero, reconociendo el carácter normativo de los IPT, señala que la potestad reglamentaria municipal en el ámbito de la planificación territorial se concreta en “un reglamento denominado plan regulador comunal”.39 4.3. El plan como figura de eficacia normativa Algunos autores como Forsthoff y Miele señalan que el plan no es encuadrable en ninguna de las categorías señaladas. No sería norma porque su contenido no es general y abstracto, sino que en gran medida diferenciado y concreto y no sería acto porque su finalidad no sería fijar una determinada relación entre el administrado y la administración, sino que establecer una ordenación que tendrá decisiva trascendencia en los intereses privados. Concluyen que, no interesa saber si se puede o no subsumir en alguna de las señaladas categorías, porque su eficacia es normativa, a lo menos en la parte que establece reglas de conductas para los administrados.40 39 40 C Q, Eduardo, La Potestad Reglamentaria de las Entidades Territoriales. Los Reglamentos Regionales, Las Ordenanzas y los Reglamentos Municipales En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 1999, p.135. R Á, Lautaro, cit. (n.6) p.306-r. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 374 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA Luciano Parejo Alfonso destaca el carácter complejo y peculiar de los planes, señalando que, al contener elementos de proyectos técnicos de obras, se trataría de instrumentos técnicos para el diseño del modelo territorial correspondiente, la programación de la acción precisa para la materialización y el aseguramiento de este modelo y por otro lado, serían instrumentos jurídicos para la traducción del modelo en cuestión en un preciso, concreto y vinculante régimen urbanístico del suelo (de los derechos subjetivos sobre éste) y la determinación de la obligatoriedad de las acciones necesarias para el cumplimiento de la ejecución en los términos de la programación establecida. Justamente en esta compleja funcionalidad reside la peculiaridad del planeamiento en tanto que institución jurídica y la consecuente dificultad para determinar su naturaleza jurídica, con entera independencia de su consideración como norma jurídica de valor y eficacia reglamentarios.41 4.4. La posición del Tribunal Constitucional A propósito de la naturaleza jurídica de los IPT, el Tribunal Constitucional chileno adoptó su posición al respecto. En fallo Rol 153, declaró la inconstitucionalidad del DS 66 de 1992 del MINVU, el cual aprobaba el PRI La SerenaCoquimbo, por haber sido firmado por el Ministro respectivo en virtud de delegación de firma del Presidente de la República, porque así lo establecía el art. 37 de la LGUC. En este fallo el Tribunal Constitucional expresamente califica el IPT Plan Regulador Intercomunal como un reglamento, ya que cumplía a su juicio con todos los requisitos establecidos para este tipo de normas. El TC en el considerando 9º, señala acerca de la naturaleza jurídica del PRI: “Que, en lo que dice relación con la naturaleza jurídica del DS 66 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 1992, que aprueba el Plan Regulador Intercomunal La Serena-Coquimbo, es evidente que éste constituye un DS de carácter reglamentario, pues reúne todas las características de este tipo de normas, a saber: emana del órgano ejecutivo, es de general aplicación, es obligatorio, de carácter permanente y no se agota con su cumplimiento”. Fundamenta su conclusión en el considerando 10º, indicando lo siguiente: “Que corrobora lo anteriormente expresado el art. 35 de la LGUC, al señalar que el 41 P A, Luciano, cit. (n.9) p. 479. Justicia Ambiental 375 A O C plan regulador intercomunal estará compuesto de una ordenanza que contendrá las disposiciones reglamentarias pertinentes”. Las ordenanzas no están definidas en la CPR, pero de acuerdo a la doctrina son verdaderos reglamentos, sujetos a los trámites de éstos”. Finalmente, en su considerando 11º concluye: “Que de lo expuesto resulta que los planes intercomunales contenidos en una ordenanza municipal, constituyen verdaderos reglamentos especialmente por ser de general aplicación, por lo que debemos entender que el DS 66 del MINVU de 1992, es un reglamento y no un decreto simple”. A la época de la dictación del fallo del TC Rol 153 “Plan Regulador La Serena Coquimbo”, los PRI se aprobaban por DS del MINVU. Dicha sentencia al concluir que se trataba de un reglamento, estableció un requisito adicional que no estaba en la LGUC, el cual consistía en la firma del Presidente de la República. Hoy en día todos aquellos instrumentos que se aprueban por DS cumplen de manera estricta con esta exigencia. En la actualidad y luego de la dictación de la Ley Nº 19.778, los planes, salvo casos excepcionales, se aprueban mediante resolución del GORE afecta al trámite de toma de razón, la cual es promulgada por el Intendente previo acuerdo del Consejo Regional. En otros casos, como ya fuera examinado,42 los planes se aprueban mediante decreto alcaldicio. Por lo anterior cabe preguntarse ¿Los argumentos dados en el fallo rol 153 del Tribunal Constitucional, a propósito del DS y su carácter reglamentario, son igualmente válidos tratándose de resoluciones del GORE o decretos alcaldicios? Creemos que sí, toda vez que el carácter general y abstracto de las disposiciones contenidas en los planes reguladores trasciende su apariencia formal, ya que el DS, la resolución del Intendente como órgano ejecutivo del GORE o el decreto alcaldicio sólo son la forma en que las autoridades públicas manifiestan su voluntad, lo cual es independiente de la naturaleza de norma reglamentaria o de acto administrativo que contengan. Esto es válido no sólo para los PRI, sino también para todo el acervo de IPT que existen en nuestra legislación. Basta examinar sus disposiciones para advertir que sus regulaciones, se aplican a la generalidad del territorio que norman, tal es así que indican 42 Ver IV.3. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 376 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA el ancho de antejardines, la altura máxima de la edificación, destinos que se le pueden dar a un determinado predio, el número de estacionamientos para establecimientos comerciales, etc. Su carácter reglamentario se ve reforzado además por la forma en que se publican, ya que la LGUC dispone que deba insertarse un extracto en el DO, mecanismo establecido para los reglamentos. Los IPT son productos del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de la LGUC. Pero estos reglamentos a diferencia del DS no emanan del Presidente de la República sino de las autoridades locales a nivel territorial, estas son: el GORE y la municipalidad. Estas autoridades tienen funciones en materia de OT, las que se encuentran recogidas a nivel constitucional y son desarrolladas en sus respectivas leyes orgánicas. La LOCM expresamente le confiere al Alcalde y al Consejo Comunal la facultad de dictar resoluciones generales y particulares así como aprobar el plan regulador. A nivel de GORE se le ha entregado al Consejo Regional facultades resolutivas y normativas. Una de las atribuciones y funciones fundamentales de los órganos que tienen a cargo la gestión regional y local es la planificación, a objeto de intervenir en el proceso de cambio social, ya sea para acelerarlo, controlarlo y orientarlo en función del modelo o imagen futura de sociedad en el ámbito de la región y la comuna. En virtud de dicha actividad se determinan los objetivos que se persiguen y los instrumentos más eficaces para lograr esos objetivos. Estos instrumentos pueden ser de diversa naturaleza, pero cobran importancia los que emanan de potestades atribuidas por el ordenamiento jurídico, las potestades normativas de las entidades territoriales”.43 Sin duda los IPT son uno de los mecanismos que mayor importancia presentan para el cumplimiento de los fines de estas entidades. Tanto la potestad reglamentaria regional como la municipal se ejercen dentro del ámbito de la función de administración en la región y en la comuna respectiva. Dentro de la función general de planificación que les corresponde, la de ordenar el territorio es una de las más relevantes. Los entes locales integran una administración específica y distinta, por contar con una legitimación democrática directa. La OGUC en tanto reglamento gu43 C Q, cit. (n.39), p. 111. Justicia Ambiental 377 A O C bernamental es norma de colaboración sujeta a los principios de complemento necesario destinada a desarrollar la LGUC en línea de ejecución de lo en ella previsto. Frente a esto los IPT son norma estatutaria de valor y eficacia reglamentaria o infralegales.44 La propia LGUC otorga carácter obligatorio a los IPT. En su art. 29 dispone que: “Estos instrumentos, sancionados por la autoridad correspondiente, tendrán fuerza legal en su aplicación, incluso para las reparticiones públicas”. Este es un elemento relevante por lo que en cualquier proyecto del Estado en el ámbito urbanístico o de la construcción debe someterse también a las directrices del plan y la contravención al plan contempla sanciones previstas en la LGUC. Su carácter permanente se manifiesta en que luego de su aprobación no se agotan en un solo acto, ya que toda la actividad urbanística normada por el respectivo plan debe someterse a éste, es más, la utilización del suelo para usos diversos al fijado en el plan supone la modificación del mismo, lo que requiere un largo y complejo proceso, por eso se puede advertir que las modificaciones a los planes no son frecuentes y no obstante en algunos casos contemplar plazos para su revisión, en la práctica resulta difícil cumplir con ellos. Es decir, si instalo un establecimiento comercial minorista en un zona en que de acuerdo al plan se permite este uso de suelo, no puedo desconocer el plan y en futuro instalar un centro comercial, si es que el plan no lo permite, tal como señala el Tribunal Constitucional, el acto es permanente por que no agota o pierde vigencia por su aplicación en un caso determinado.45 V. CONCLUSIONES 1. El sistema de fuentes de la planificación territorial en Chile tiene como particularidad la presencia de dos niveles de regulación: LGUC y la OGUC, por un lado y los IPT por otro. A su vez, la potestad reglamentaria se manifiesta en dos ámbitos: La potestad reglamentaria del Presidente de la República, la cual se ejerce a través de la OGUC y sus modificaciones, así como en las modificaciones al PRC para proyectos SERVIU y en los planes seccionales relativos a zonas de remodelación o de construcción obligatoria, esta potestad 44 45 P A, Luciano, “La potestad normativa local” Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 64. Sentencia Tribunal Constitucional Rol 591. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 378 RÉGIMEN Y NATURALEZ A JURÍDICA es ejercida a través del MINVU. Por otro lado, encontramos la potestad reglamentaria de los entes territorialmente descentralizados, constituidos por el GORE y la municipalidad, esta potestad en el ámbito urbanístico la ejercen a través de los IPT. 2. Las decisiones relevantes en el ámbito de la planificación territorial se han desplazado desde el poder central a los Gobiernos Regionales, y a las municipalidades, constituyendo un importante avance en la descentralización territorial del país, ya que la potestad reglamentaria de los entes territorialmente descentralizados goza de una mayor legitimidad democrática por la composición colegiada y de generación directa de los órganos que adoptan los acuerdos en esta materia. Conforme a lo expuesto, los IPT tienen menores reparos desde el punto de la reserva de ley que la propia OGUC. 3. La composición de planes en general consta de diversos documentos: memoria explicativa, ordenanzas y planos, pera para efectos de aprobación, modificación y aplicación conforman un solo cuerpo normativo, por tanto al tener su ordenanza naturaleza reglamentaria, se proyecta este carácter al instrumento considerado en su totalidad. La naturaleza de las disposiciones del plan es normativa por reunir las características de generalidad, abstracción y permanencia. VI. BIBLIOGRAFÍA C Q, Eduardo, El Derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos, en revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX, 2º semestre, 2007. C Q, Eduardo, La Potestad Reglamentaria de las Entidades Territoriales. Los Reglamentos Regionales, Las Ordenanzas y los Reglamentos Municipales En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 1999. P A, Luciano, La potestad normativa local, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1998. P A, Luciano, Manual de Derecho Administrativo, 5º Edición, Editorial Arial, Barcelona 1998. Justicia Ambiental 379 A O C P A, Pedro, Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo. El reglamento. Dictámenes de la CGR. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 13, agosto de 2005. R M, Enrique, Derecho y Legislación Urbanística en Chile, En: Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. II/Nº 2, julio-diciembre, 2000. R M, Enrique, La planificación urbana en Chile, en Revista de derecho del Consejo de Defensa del Estado, año 1 Nº 3, abril 2001. R Á, Lautaro, El Urbanismo y los principios fundamentales del Derecho Urbanístico, Madrid: Ministerio para las administraciones públicas, 1985. S P, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1991. Páginas Web www.minvu.cl Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 380 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA EN LA PLANIFICACIÓN DEL LITORAL Paulo Sepúlveda Sepúlveda* Resumen En distintas instancias se ha manifestado la falta de un instrumento orientado específicamente a la ordenación y planificación del territorio marítimo terrestre, cosa que configura a este ítem como la nota baja en materia de ordenación territorial en Chile. Lo que se busca en este trabajo es dar cuenta de cómo la zonificación del borde costero ha ido transformándose en el instrumento adecuado para efectos de planificar el desarrollo territorial del borde costero del litoral, y como las distintas falencias que presenta la consagración jurídica de la figura, pueden ir siendo subsanadas en virtud de la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la EAE. BORDE COSTERO- ORDENACIÓN TERRITORIALEVALUACIÓN AMBIENTAL I. GENERALIDADES 1. Ordenación, planificación y gestión territorial En términos generales la OT puede entenderse como una función pública que da una respuesta global a todos aquellos problemas que plantea el uso del espacio físico a través de la materialización de un modelo territorial determinado. Implica una proyección en el ámbito espacial de las políticas de carácter social, cultural, ambiental y económica que existen en una sociedad, siendo el sistema territorial el resultado de aquéllas.1 Por otro lado, la OT es una disciplina de carácter horizontal o transversal, de modo que no puede ser circunscrita a una determinada actuación o a una determinada persona jurídico-pública, pues todas estarán involucradas en * Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: pcss33@ gmail.com 1 G O, Domingo, Ordenación Territorial (1ª Edición, Ediciones Mundi-Prensa y Editorial Agrícola Española S.A., Madrid, 2001), p. 30. Justicia Ambiental 381 P S S el logro del modelo territorial que se diseñe2 y se ponga en práctica a través de una multiplicidad coordinada de acciones. Así, podemos decir que “ordenamiento u ordenación territorial se refiere a los objetivos y directrices, o sea, al desarrollo de las líneas principales de planificación y los instrumentos que sirven para ello. En tanto, la planificación territorial implica el desarrollo de planes y medidas para la implementación de aquellos objetivos o directrices que definen un modelo territorial futuro (…)”.3 La planificación se caracteriza por ser un proceso sistemático que opera a través de la organización, cuyo propósito es desarrollar una adaptación coordinada y proactiva, anticipatoria a los cambios en el medio externo, buscando, además, mantener la efectividad interna.4 El principal objetivo que se busca mediante la planificación es, precisamente, el desarrollo de un plan, un instrumento de planificación territorial (IPT). Ellos corresponden a la expresión formal de aquel modelo territorial que se pretende instaurar y con el cual se busca resolver los problemas actuales, prevenir los futuros, satisfacer las necesidades de la población, etc. La idea es que con la elaboración de aquellos planes territoriales, se configure un sistema coherente de planificación y ordenación territorial, con un contenido, funciones y ámbitos complementarios para las distintas figuras existentes.5 Por último nos encontramos con la gestión territorial, que corresponde a la fase ejecutiva de la planificación con miras a cumplir los objetivos previstos en ella, y se traduce en un conjunto de acciones que hacen concretas las medidas adoptadas en materia planificadora. Corresponde a una tarea propiamente de administración de la porción de territorio, mediante el otorgamiento de concesiones, permisos, la imposición de sanciones, etc. Un aspecto importante de esta fase consistirá en efectuar un seguimiento que implique analizar la realidad de manera continua, con el objeto de tomar 2 3 4 5 P A, Antonio Alfonso, La Ordenación Territorial, Una Encrucijada de Competencias Planificadoras, en Revista de Administración Pública, 147, septiembre-diciembre (1998), p. 98. A, Belisario, A, Federico y G, Rodrigo, Revisión Crítica del Marco Institucional y Legal Chileno de OT: El Caso de la Zona Costera, en Revista de Geografía Norte Grande, 41 (2008),) p. 25. Ministerio de Planificación. División de Planificación Regional, Zonificación para la planificación territorial. Serie Planificación Territorial. Cuaderno 1 (División de Planificación Regional y Fundación Eduardo Frei, Santiago, 2005), p. 18. G O, Domingo, cit. (n. 1), p. 107. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 382 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL decisiones que sean capaces de ir adaptando los planes a los cambios que se vayan produciendo. Por otro lado, el mismo plan deberá seguir en evaluación constante con el objeto de determinar su eficacia respecto de la consecución del modelo territorial previsto o si se hace necesaria la implementación de un modelo diferente.6 2. Ordenación del litoral en Chile La costa o litoral suele definirse como “la franja de anchura variable, resultante del contacto interactivo entre la Naturaleza (sic) y las actividades humanas que se desarrollan en ámbitos que comparten la existencia o la influencia del mar. De ese modo se establecen tres sub-áreas bien diferenciadas por sus características físico-naturales: la marítima, la terrestre y la que podría denominarse anfibia o marítimo-terrestre”.7 En nuestro país, sin embargo, tomando en cuenta las facultades de administración de la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SFFAA) del Ministerio de Defensa8 el manejo correspondiente se centra sólo en la zona conocida como “borde costero”,9 definido como aquella “franja del territorio que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral, la playa, las bahías, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la República, que se encuentran sujetos al control, fiscalización y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina”.10 6 7 8 9 10 Ibíd. p. 148. B M., Juan Manuel, Medio Ambiente y Desarrollo en Áreas Litorales. Introducción a la Planificación y Gestión Integradas (1ª Edición, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2003), p. 18. Cabe tener presente que la Ley Nº 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, modifica la estructura que anteriormente tenía el Ministerio de Defensa Nacional. En virtud de dicha modificación, elimina las antiguas subsecretarías de Guerra, de Aviación y de Marina (la antigua encargada de administrar la costa y el mar territorial de la república), y crea la Subsecretaría de Fuerzas Armadas, señalando, además, que esta última es la sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las subsecretarías anteriores (art. 36). Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del DFL 2/2010, publicado el día 6 de abril de 2010, se mantendrán transitoriamente vigentes las plantas y estructuras de funcionamiento de las antiguas subsecretarías de Guerra, de Marina, de Aviación, dispuestas en sus respectivos reglamentos orgánicos, mientras no se dicten los DFL que fijen las plantas y los escalafones de las nuevas subsecretarías y sus reglamentos de funcionamiento administrativo. Según el art. 1° del DFL Nº 340, publicado el día 6 de abril de 1960, se ha entendido que a la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas le corresponde la administración de toda la costa y el mar territorial de la república. Dicha administración se proyecta, en definitiva, sobre aquél espacio conocido como “borde costero”, delimitado en base a lo dispuesto en los arts. 1 Nº 38 del DS Nº 2 de 20 de abril del 2006, 593 y 594 del Código Civil, y considerando también lo dispuesto en el art. 6° inc. 2° del DL Nº 1939, de 1977. DS Nº 2 de 2006, Reglamento de Concesiones Marítimas, Ministerio de Defensa Nacional, art. 1 Nº 4 y DS Nº 475 de 1995, Ministerio de Defensa Nacional, art. 2, inc. 2º. Justicia Ambiental 383 P S S El gran problema en relación a este concepto jurídico se produce debido a que el espacio territorial en el cual la norma tiene aplicación es sumamente reducido, puesto que, en el ámbito terrestre, el área de cobertura se extiende sólo a los denominados “terrenos de playa fiscales”, es decir, aquellos terrenos colindantes a las playas de mar, los que cuando comprenden un predio fiscal, alcanzan sólo 80 metros de ancho. Cuando la playa de mar se encuentra frente a predios privados11 no existe espacio para la planificación terrestre.12 El nivel de acotación que presenta esta área constituye una desafortunada mutilación del litoral, puesto que la gran riqueza de las zonas costeras proviene de la interacción entre el agua (hidrósfera), la tierra (litósfera) y el aire (atmósfera), siendo imposible hablar de una gestión completa en la costa si se deja de lado el espacio terrestre. Por ello es que el concepto de borde costero implica, en la práctica, que se ha separado en dos la zona costera de Chile, dejando por un lado el ámbito acuático y por otro el ámbito terrestre, cosa que ha llevado a la necesidad de buscar una adecuada coordinación entre los distintos órganos que tienen competencia tierra adentro y aquellos que tienen competencia mar adentro, con el objeto de que el manejo de las mismas se verifique de manera integral. Además, en el ámbito del borde costero como tal, aunque tradicionalmente se ha entendido a la ex Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa (SSM) como el principal órgano encargado de administrar esta área, varios otros órganos también tienen competencias sobre este espacio, siendo a veces muy difícil lograr una coordinación adecuada para obtener resultados satisfactorios. Por otro lado, la administración efectuada por la SSM se ha verificado principalmente a través del otorgamiento de permisos y concesiones marítimas –que se entienden como actos de gestión-, sin que exista un proceso previo de planificación. El sistema de planificación territorial chileno se basa en distintas escalas espaciales de acción que dan lugar a los planes regionales de desarrollo urbano, planes reguladores intercomunales o metropolitanos, planes reguladores comunales y pla11 12 El propio DS Nº 2 de 2006 dispone en el inc. 4º del Nº 38 del art. 1 que “Los terrenos de propiedad particular que, según sus títulos, deslinden con sectores de terreno de playa, o con la línea de la playa de la costa del litoral o de la ribera en los ríos o lagos, no son terrenos de playa”. A, A y G, cit. (n. 3), p. 26. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 384 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL nes reguladores seccionales. El elemento común de estos IPT radica en que han sido concebidos con el objeto de ordenar espacios urbanos (consolidados o urbanizables). Sin embargo dichos instrumentos no han sido diseñados con el objeto de ordenar zonas rurales ni tampoco para intervenir en el litoral.13 Siguiendo esta línea, B, citando a S, plantea que los tradicionales IPT han demostrado ser insuficientes para dirigir los procesos de ocupación de la franja costera, que dicho proceso se ha movido entre el abandono y la especulación y que no hay un modelo claro de ordenación del litoral, destacando para ello la casi total urbanización que existe en el centro del país. Da cuenta además de que no en todas partes existen los planes mencionados anteriormente, y que en aquellos lugares en los que sí están, la Administración Pública no tiene los medios suficientes para controlar y fiscalizar, primando, en muchas ocasiones, la implementación de grandes proyectos inmobiliarios por sobre una adecuada OT.14 Es en este escenario que se ha venido apreciando en los últimos años un marcado énfasis por parte del poder público por impulsar el desarrollo de la zonificación del borde costero. En efecto, los medios oficiales han presentado como meta bicentenario la zonificación del borde costero de todo el país,15 verificándose en todas las regiones costeras esfuerzos por ir avanzando en esta materia. De las 14 regiones de Chile que son litorales, sólo las regiones de Coquimbo y Aysén han finalizado su proceso de zonificación, aprobados, respectivamente, mediante el DS 518, publicado el día 6 de abril de 2006, y DS 153, publicado el 16 de mayo de 2005, ambos del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina. Todo este proceso para lograr una adecuada zonificación del borde costero se presenta como la medida más adecuada para los efectos de desarrollar la planificación de esta área, ya que se trataría de una figura enfocada específicamente en dicha parte del litoral y llevada a cabo por órganos especializados en la materia. El problema se aprecia en que la propia zonificación se encuentra desarrollada de 13 14 15 A, Belisario e H, Rodrigo: La Zona Costera y los Instrumentos de Planificación Territorial: Litoral de la Provincia de Petorca, en Revista Geográfica de Chile Terra Australis, 41 (1996), p.112. B, Juan Manuel, La Gestión de las Áreas Litorales en Latinoamérica y España (1º edición, Servicios de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz 2005), pp. 124 y 125. Idea manifestada en www.bordecostero.cl (9 de enero de 2011). Justicia Ambiental 385 P S S manera muy escueta dentro de nuestra legislación, apreciándose una serie de falencias relativas a los organismos encargados de desarrollarla, a las fuentes que han consagrado la figura y a la configuración misma de la institución. Estos problemas junto con la articulación misma de la zonificación son los que serán tratados en las próximas líneas. II. ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO 1. Concepto de zonificación del borde costero Desde el punto de vista teórico, zonificar, consiste en la separación y segregación del territorio respecto de su entorno, donde se reconocen por una parte elementos que lo diferencian, y por otra, se actúa con el fin de aislarlos para un propósito particular. De este modo, si tuviéramos que aplicar este concepto al ámbito del borde costero, podríamos definir esta figura simplemente como la segregación de los espacios de este territorio con el fin de aislarlos para un determinado propósito, siendo esto último la esencia de la zonificación. En lo relativo al borde costero, sin embargo, la zonificación fue definida, en primer lugar, por el Reglamento sobre Concesiones Marítimas (RCM),16 que en su art. 1º señala que para la aplicación de dicho reglamento se entenderá por: “41) Zonificación: proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes, y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración, en conformidad con lo dispuesto en el D.S. (M) Nº 475, de 14 de Diciembre de 1994”. Destaca, entonces, el concepto introducido en el RCM ya que, según él, lo que se busca con esto no es solo segregar y separar, sino ordenar y planificar el borde costero, introduciéndose, de esta forma, una serie de matices ligados a la consecución de un modelo territorial determinado, en virtud de una planificación vinculada tanto a aspectos físicos como económicos, siendo todo ello sustentado por una política determinada. 16 DS Nº 2 de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, publicado el 20 de abril de 2006. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 386 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL El 8 de abril de 2010 fue publicada la Ley Nº 20.434 que modifica la LGPA. Entre las modificaciones que introduce se encuentra la consagración a nivel legal del concepto de zonificación del borde costero. Dicho concepto se encuentra en el Nº 57 del art. 2º de la LGPA, y si bien el enunciado del art. señala que las palabras que se definen son para los efectos de esa ley, el concepto de zonificación del borde costero trasciende a dicha normativa. Esto se afirma puesto que en definitiva, la zonificación del borde costero es una sola, es decir, constituye un solo IPT, por lo tanto, para que dicho instrumento nazca perfecto, será necesario que se adecue tanto a las exigencias de esta ley, como a las de las demás normas que sean atingentes. Reza el Nº 57 del art. 2 de la LGPA: “Zonificación del borde costero: proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes, los que no serán excluyentes, salvo en los casos que se establezcan incompatibilidades de uso con actividades determinadas en sectores delimitados en la misma zonificación y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración, en conformidad con lo dispuesto en la PNUBC establecida en el DS (M) Nº 475, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional, o la normativa que lo reemplace”. Según la historia del establecimiento de la disposición, la consagración de este concepto obedece a la necesidad de dar un mayor rango al deber de sujeción a la zonificación, puesto que ésta, al estar establecida mediante un DS, no producía efectos ante concesiones de acuicultura otorgadas en sectores no destinados a esta actividad y que se fundaban en las disposiciones de la LGPA,17 de una mayor jerarquía que un DS y referida a un ámbito temático distinto al del DFL N° 340 de 1960, Ley sobre Concesiones Marítimas (LCM) y el RCM.18 Uno de los casos que 17 Según esta ley, el requisito para que en una zona determinada se constituya una concesión de acuicultura, consiste en que dicha área haya sido declarada como apropiada para el ejercicio de la acuicultura (AAA), las cuales, al ser una figura de carácter legal, no podían ser limitadas por la zonificación, establecida mediante un DS. 18 Al respecto, la CGR, en el dictamen Nº 865 de fecha 7 de enero de 2005 señaló: “(…) en la medida que las concesiones de acuicultura se encuentran reguladas por la ley en cuanto a los requisitos que deben cumplir las solicitudes y su tramitación, no se pueden establecer por la vía en análisis más exigencias que las que expresamente contempla Ley Nº 18.892 y su respectivo reglamento. En relación con lo anterior, lo consignado en la Memoria de Zonificación adjunta a los antecedentes del acto anotado, en el sentido que en el glosario contenido en el Nº 2, de esta última, consigna que en las zonas de restricción se cerrará el acceso a Justicia Ambiental 387 P S S resultaron ejemplificadores en esta materia corresponde al de la región de Aysén. Dicha región fue zonificada mediante el DS Nº 153 del 20 de mayo de 2004. A través de él, se estableció el turismo como uso preferente en distintas zonas, sin embargo en esas mismas zonas existían una serie de concesiones acuícolas que provocaron efectos negativos importantes en el medio ambiente y que perjudicaron de sobremanera a la industria turística.19 2. Sobre el concepto de usos preferentes La forma de consagración de la zonificación del borde costero la ha configurado como un instrumento dotado de un alto nivel de adaptabilidad. Ello se debe a la introducción en este ámbito de los “usos preferentes”, un concepto técnico que alude a la determinación de zonas entendidas como áreas destinadas a un uso o función territorial, el que debe ser desarrollado y/o conservado en el tiempo. Es un concepto flexible y no excluyente que implica que otras actividades, no directamente vinculadas a la asignación otorgada como uso preferente, podrán desarrollarse en esa zona mientras sean compatibles con ella, y siempre que se resguarde la función preferente que se haya determinado.20 Vinculado con lo anterior, tenemos que uno de los elementos que diferencia al concepto de la LGPA en relación al del RCM, consiste en que la primera incorpora la idea de que los usos establecidos no son excluyentes, salvo que se contemplen incompatibilidades con actividades determinadas en sectores delimitados en la zonificación. Si esto no se establece, sólo queda analizar los criterios de compatibilidad relativos al uso preferente. La incorporación mencionada, además, constituye una exigencia para que el establecimiento de incompatibilidades se verifique señalando específicamente la actividad excluida y el sector objeto de la exclusión, sin que sea suficiente una mención genérica. Esta exigencia implicará, entonces, una 19 20 nuevas concesiones de acuicultura solicitadas a contar del 3 de octubre de 2003, crea una situación que no se encuentra definida ni contemplada en Ley Nº 18.892 ni en ningún otro cuerpo legal (…)”. Vid.: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley 20.434. Modifica la LGPA en Materia de Acuicultura. D. Oficial 08 de abril, 2010, disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero, pp. 326 y 327. S, Horst, Z, Néstor, E, Michael y A, Ana María., Zonificación del Borde Costero – Guía metodológica para el nivel comunal. La Experiencia de la Región del Bío Bío. (Proyecto de Cooperación Técnica ChilenoAlemana OT de la Zona Costera de la Región del Bío Bío, Concepción, 2002) pp. 9 y 10. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 388 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL labor muy detallista en el caso de aquellas zonas que busquen ser aisladas para el desarrollo de una única actividad, como podría ser el establecimiento de áreas de entrenamiento militar. En estos casos, en base a la redacción establecida en la ley, si se quiere aislar de antemano a una porción de territorio, será necesario especificar todas las actividades que no pueden realizarse en ella, sin perjuicio de lo ya mencionado en relación a la compatibilidad. Otro aspecto de detalle que diferencia al concepto de la LGPA respecto del consagrado en el RCM, dice relación con que el primero habla de “zonificación del borde costero” y no sólo de “zonificación”, cosa que se aprecia de buena manera, puesto que este último término a secas suele obedecer más a la idea amplia planteada en la parte inicial de esta sección. 3. Zonificación del borde costero como instrumento de planificación del territorio Si bien hemos apreciado una definición legal de zonificación del borde costero, en la práctica también es posible encontrar una serie de figuras jurídicas que obedecen más bien a un concepto teórico de la misma. En efecto, existe en nuestra legislación una serie de instituciones mediante las cuales se verifica una segregación de espacios marino-costeros con el objeto de potenciar una finalidad determinada, por ejemplo: disposición de un área de reserva de 5 millas marinas para el desarrollo de la pesca artesanal, las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, las áreas costeras marinas protegidas, etc. Cada una de estas medidas pretende apartar un trozo de agua o de costa con el objeto de que sobre ella se alcance una determinada finalidad: el desarrollo de la pesca artesanal, de la actividad acuícola, la conservación de la biodiversidad marina, etc. Si bien podemos apreciar que a través de estas figuras efectivamente se está zonificando, en sí, ellas no corresponden a la denominada “zonificación del borde costero”. Ambas ideas podemos diferenciarlas, en primer lugar, puesto que esta última figura es desarrollada por la Comisión Nacional y las Comisiones Regionales de Uso del Borde costero, bajo el alero de la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de administradora del borde costero. Justicia Ambiental 389 P S S Pero además, y desde un punto de vista más de fondo, tenemos que mientras en los casos mencionados anteriormente se busca la consecución de un fin específico y acotado, propio de la materia en que se desenvuelve cada figura, la SFFAA deberá orientar la zonificación del borde costero hacía un objetivo que de alguna manera toma en consideración a los demás, consistente en la ordenación del territorio. No se busca el desarrollo de la pesca, la protección de especies en peligro o la potenciación de sectores económicos que se encuentren en desmedro (al menos no de forma directa y específica); se debe buscar un objetivo más global consistente en guiar el desarrollo de las áreas litorales considerando sus carencias y explotando sus fortalezas. Esta idea la podemos extraer no sólo del tenor literal de las disposiciones que definen la zonificación del borde costero –puesto que en ellas se habla de un proceso de ordenación y planificación de esta porción de territorio- sino también porque las contadas normas que se refieren a ella, la presentan como una guía para el desarrollo de las demás actividades a realizarse en el borde costero, al señalar que tanto el otorgamiento de permisos y concesiones marinas, como el establecimiento de áreas apropiadas para la acuicultura y las concesiones de acuicultura, deberán adecuarse a la zonificación.21 Por otro lado, y si bien no se señala directamente, el inc. final del art. 67 de la LGPA habla del caso en que “en la región respectiva se haya establecido una zonificación del borde costero”, determinando a la región como el ámbito territorial dentro del cual se desplegará esta figura, y cuyo desarrollo será conducido por ella. Esto ha llevado a que prácticamente la zonificación del borde costero se consolide como un instrumento para la planificación de este espacio, situación que ya ha sido tomada en consideración por la legislación. En efecto, entre las modificaciones que la Ley Nº 20.417 introduce en la LBGMA, se encuentra la incorporación de una nueva figura en nuestro derecho conocida como EAE. En su art. 7º bis, la LBGMA enumera una serie de instrumentos que deberán ser sometidos a EAE y que corresponden a los tradicionales IPT, y entre dichos instrumentos, la norma incluye también a la zonificación del borde costero.22 21 22 Vid.: art. 10 y 25, inc. 2º y 3º del RCM, art. 67 inc. 5° y 11 de la LGPA; art. 5°, inc. 7° y 8° de la Ley N°20.434. Esta disposición es, por poco, anterior a la modificación legal que introduce la regulación de la zonificación del borde costero en la LGPA. Sin embargo, esto implica que la trascendencia de la zonificación ya era considerada por el legislador, al incluirla junto a otros instrumentos destinados a planificar el territorio. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 390 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL Esta mención da cuenta de la trascendencia que la zonificación tiene para la ordenación y planificación del borde costero, cosa que también justifica y motiva su tratamiento en las siguientes líneas. 4. La Política Nacional De Uso del Borde Costero del Litoral La ordenación de un territorio determinado debe ir guiada por la existencia de una política que definirá el modelo territorial que se buscará implementar. Esa política está consignada en el DS Nº 475, publicado el día 11 de enero de 1995 (PNUBC), que en general plantea el marco de acción en el que se desenvolverán los distintos organismos públicos competentes en el ámbito del borde costero, pero además, con ella el Estado “asume la obligación ineludible de estudiar y diseñar una planificación global, conjunta y armónica de su territorio, terrestre y marítimo, creando los mecanismos idóneos que permitan un desarrollo integral y coordinado de ellos, mediante el uso y explotación más eficiente y adecuado de sus recursos y potencialidades presentes y futuros”.23 Podemos apreciar además, que el modelo Chileno para el manejo de recursos utiliza la vía de los usos del espacio costero, que es precisamente lo que se busca establecer mediante la zonificación. La parte medular de la PNUBC para los efectos de este trabajo, la constituyen los objetivos que la misma plantea, los cuales podemos entender como un conjunto de orientaciones que permiten asignar los usos de los espacios costeros. La PNUBC presenta, primero que todo, sus objetivos generales, mostrando la intención de integrar la consideración de los diferentes ámbitos geográficos, el desarrollo económico, la conservación del medio ambiente, los diferentes sectores de actividad, las distintas escalas de gestión administrativa (nacional, regional y local) y la identificación de las perspectivas y proyecciones futuras de las actividades a ejecutarse en el borde costero. Por su parte, de acuerdo a lo que es posible observar, los objetivos específicos se refieren esencialmente a la utilización del borde costero, y consisten en la deter23 P B, Juan, PNUBC de la República. Oportunidades y riesgos, en Revista de Marina, (1997) 2, p.3, disponible en www.revistamarina.cl. Justicia Ambiental 391 P S S minación de los distintos objetivos y propósitos de las diversas áreas del litoral; la identificación de los planes y proyectos del Estado que afecten al borde costero; la compatibilización de todos los usos posibles del borde costero para promover un desarrollo integral, armónico y equilibrado; posibilitar la realización de inversiones, el desarrollo de proyectos públicos y privados bajo reglas predeterminadas que permitan su concreción, y la proposición de los usos preferentes para el borde costero. Respecto de este último punto, la política ahonda señalando que los usos preferentes específicos serán determinados teniendo en consideración los factores geográficos y naturales, recursos existentes, los planes de desarrollo, centros poblados próximos o aledaños y definiciones de usos ya establecidos por organismos competentes. Por último, señala que para el mejor aprovechamiento del borde costero, deberán considerarse los siguientes usos relevantes: puertos y otras instalaciones portuarias similares; industrias de construcción y reparación de naves; la regularización de asentamientos humanos y caletas artesanales; áreas con fines de recreación o esparcimiento de la población; actividades industriales económicas y de desarrollo como el turismo, la pesca, la acuicultura, la industria pesquera y la minería. Si bien esta última enumeración no es taxativa, queda claro que al momento de la asignación de usos preferentes en una zona determinada, al menos deberán tomarse en consideración aquellos que son mencionados en esta parte de la política, los cuales deberán ser proyectados en los distintos planos de zonificación en conformidad con las características de la zona en cuestión. Éstos son los parámetros que, en definitiva, se deberá tomar en cuenta al momento de proceder a la zonificación el borde costero, pudiendo apreciarse que si bien los objetivos generales planteaban una comunión entre desarrollo económico y medio ambiente, los objetivos específicos revelan algo distinto: que la PNUBC está al servicio del desarrollo, y en menor medida para proteger los espacios y recursos costeros. Esto lo decimos puesto que el modelo de territorio a implementar será determinado, a fin de cuentas, en base a los usos preferentes que se asignen, y ya vimos que la PNUBC enfatiza la consideración de distintos usos eminentemente económicos (salvo lo relativo a las áreas de esparcimiento y la regularización de asentamientos humanos). Sin Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 392 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL embargo, en esta enumeración no se refiere al empleo de figuras de carácter medioambiental.24 De todas formas, hoy en día esto se salva en virtud de las distintas instituciones ambientales que nutren el proceso de formulación de la zonificación del borde costero. 5. Órganos competentes en la zonificación del borde costero 5.1. Ministerio de Defensa Nacional Es a este ministerio a quien se entiende que se ha entregado la administración de toda la costa y el mar territorial de la república, quien hoy en día debe ejercer esta función a través de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SFFAA).25 En este sentido, el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la SFFAA, es quien detenta la facultad privativa para el otorgamiento de permisos y concesiones marítimas (incluyendo las de acuicultura) según lo dispuesto en el art. 2° de la LCM. De este modo, en relación a la zonificación, queda claro que si dicho ministerio tiene la facultad de otorgar concesiones y permisos para el aprovechamiento del borde costero, nada obsta a que determine de antemano los sectores en que podrá otorgarse tal o cual concesión siguiendo un criterio rector. Será entonces el Ministerio de Defensa Nacional, en base a la propuesta de zonificación que se elabore para un territorio determinado, el encargado de dictar el DS que apruebe una zonificación de borde costero. De hecho, el Ministerio de Defensa a través de la antigua Subsecretaria de Marina (SSM), ha sido el encargado de establecer, como anexo del DS Nº 475 de 1995, una zonificación preliminar, a nivel nacional, que servirá como base al proceso zonificador que se desarrolla desde el nivel regional. De todas formas, cabe mencionar que la labor que desempeñaba la SSM y que desarrolla hoy la SFFAA, se ha visto apoyada también por la Subsecretaría de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior, que en virtud de un convenio suscrito con la primera, han puesto en marcha el “Programa Nacional de Zonificación del Borde Costero SSM-SUBDERE”, que pone a disposición de las regiones recursos técnicos y financieros para desarrollar planes de OT. 24 25 Vid; B, La Gestión de Las Áreas Litorales, cit. (n. 14), p. 120. En relación a esto, ver nota en pie de página n. 8. Justicia Ambiental 393 P S S 5.2. Comisión Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral Corresponde a un organismo creado por el DS Nº 475 de 1995, con el objetivo principal de que proponga al Presidente de la República acciones que impulsen la PNUBC. En este sentido se consagra como una de las funciones de la comisión proponer una zonificación de los diversos espacios que conforman el borde costero, considerando los lineamientos básicos contenidos en la zonificación preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina. En general, las distintas funciones que se encomiendan a la CNUBC la presentan como un órgano de un carácter eminentemente asesor, que complementa el carácter decisor del Ministerio de Defensa, dado que ellas se refieren principalmente a la formulación de proposiciones y sugerencias.26 Pero además, en palabras de P, la CNUBC cumple una importante función “como instancia de coordinación entre los distintos organismos públicos con competencias sectoriales y territoriales en los espacios respectivos, tanto para la planificación como para la ejecución de proyectos de desarrollo, teniendo como objetivo superior el Proyecto País y su necesaria armonización con los intereses regionales y locales, conforme a las realidades y circunstancias concretas que éstas presentan”.27 Esta situación es posible puesto que, siendo presidida por el Ministro de Defensa Nacional, está integrada por una serie de autoridades competentes en distintos aspectos relacionados con el borde costero.28 Bastante curiosa resulta, sin embargo, la naturaleza de este órgano que, al menos en apariencia, se presenta como una manifestación de la desconcentración funcional. Con todo, en este caso la radicación de facultades no se verifica mediante 26 27 28 Vid: art. 2º inc. 3º, DS 475 de 1995. P B, cit. (n. 23), p.6. El art. 3 del DS Nº 475 de 1995 establece lo siguiente: “Art. 3°.- La Comisión estará integrada por las siguientes personas: 1. El Ministro de Defensa Nacional, quien la presidirá. 2. El Subsecretario de Marina. 3. Un representante de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior. 4. Un representante de la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. 5. Un representante del Ministerio de Planificación y Cooperación. 6. Un representante del Ministerio de Obras Públicas.7. Un representante del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.8. Un representante del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. 9. Un representante del Ministerio de Bienes Nacionales. 10. Un representante de la Armada de Chile. 11. Un representante del SERNATUR, y 12. Un representante de la CONAMA”. Cabe tener presente que, hoy en día, la CONAMA, ya no existe, y de conformidad con lo dispuesto en el art. tercero transitorio de la Ley Nº 20.417, deberá sucederla en este caso un representante del MMA, tomando en cuenta que lo que se busca es impulso de una política, tarea que es propia de los ministerios. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 394 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL una ley, como sería lo adecuado para efectos de desconcentrar, sino que mediante un DS.29 Dificultoso resulta también hablar de un caso de delegación, puesto que según el art. 41 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (LBGAE), el delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante, situación que no se aplica a la CNUBC, puesto que ella no es un funcionario y tampoco es dependiente ni del Ministro de Defensa ni del Subsecretario para las Fuerzas Armadas (cuyas funciones podríamos entender que son las que se desprenden hacia la comisión). De hecho, ellos son llamados a formar parte integrante de la misma. Es por esto que se debe entender que más bien estamos ante una habilitación para el ejercicio de determinadas facultades de decisión, fundada en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuya estabilidad está limitada por las consideraciones que pudiera tener el gobierno respecto de la existencia de la CNUBC, pero sustentada por los principios derivados de la legalidad y la inderogabilidad singular del reglamento. Por ello es que los integrantes de la CNUBC, son en su mayoría funcionarios vinculados jerárquicamente con el Presidente de la República. La excepción se encuentra en el caso del Servicio Nacional Turismo, un órgano descentralizado cuyo representante no es dependiente del Presidente de la República sino del director nacional del mismo. Por ello es que la integración de este representante cabe ser considerada sólo como una invitación, aunque una invitación un tanto coercitiva, puesto que el director nacional del SERNATUR es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la república, de modo que existe una vinculación principalmente política para efectos de que dicho representante se integre en la comisión nacional.30 Por último, cabe señalar que la CNUBC contará con una Secretaría Técnica, la que estará radicada en la SFFAA del Ministerio de Defensa Nacional (art. 4º DS Nº 475) y podrá invitar a funcionarios de otros ministerios y servicios así como a representantes del sector privado, si lo estimare conveniente para su buen desempeño (art. 5º DS Nº 475). Finaliza el DS Nº 475 señalando en su art. 7º que las autoridades y directivos de los órganos de la Administración del Estado deberán prestar a la comisión, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, toda la colaboración que ésta les solicite. 29 30 Vid: B S, Jorge, Derecho Administrativo General (1ª Edición, Legal Publishing, Santiago, 2010), p. 202. Vid.: art. 4º del DL 1224, que Crea el SERNATUR. Justicia Ambiental 395 P S S 5.3. Comisión Regional de Uso del Borde Costero del Litoral Las CRUBC fueron creadas a través del Instructivo Presidencial Nº 1 de 31 de enero de 1997, con el objeto de servir de apoyo al trabajo realizado por la CNUBC, teniendo como función principal la elaboración y remisión a esta última de propuestas de acciones tendientes a impulsar, en sus respectivas regiones, la PNUBC, siendo reguladas actualmente a través del Reglamento Interno de Funcionamiento de la CRUBC (RCRUBC), dictado mediante Oficio del Gabinete Presidencial Nº 1 del 28 de febrero de 2005. Desafortunada resulta, sin embargo la fuente a través de la cual fue consagrado un organismo como este, ya que el instructivo corresponde a una manifestación de las potestades de mando derivadas de la superioridad jerárquica del Presidente de la República, situación que acarrea una serie de inconvenientes. En primer lugar, la norma ha nacido a la vida sin que exista un control del mismo por parte de la CGR y sin que pueda recurrirse a ella para efectos de que se pronuncie sobre el sentido de sus disposiciones. En segundo lugar, vemos que las infracciones al contenido del instructivo sólo podrán resolverse apelando a la potestad de orden y sanción de la autoridad superior, siendo nula la posibilidad del particular de concurrir a tribunales por un vicio de ilegalidad fundado en la infracción del instructivo.31 Por otro lado, se aprecia que la vinculatoriedad del instructivo emana de la relación jerárquica existente con el Presidente de la República, de modo que constituirá una extralimitación del Presidente las disposiciones establecidas respecto de órganos desvinculados del mismo, como sería el caso de los alcaldes o de los representantes de servicios públicos llamados a formar parte de la CRUBC.32 De todas formas, esto último es sin perjuicio de lo que ocurra en relación a la calidad de funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República que pueden detentar los directores nacionales o regionales de los servicios públicos, además de que su inclusión en la CRUBC, al igual que en el caso de los alcaldes, constituye, al menos, un deber de invitar a dichos órganos a participar en ella. En los hechos, la CRUBC se ha destacado también como un órgano de carácter consultivo en relación al otorgamiento de concesiones marítimas dentro del pro31 32 Esto será así sin perjuicio de las posibilidades de control de la discrecionalidad administrativa en relación a los distintos actos que se vayan dictando. Vid.: art. 3º del RCRUBC. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 396 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL ceso que se lleva a cabo la ante la SSFFAA, y no fue hasta el año 2008, que ella fue definida a nivel legal con la dictación de la Ley Nº 20.249 que crea los espacios costeros marinos de los pueblos originarios (ECMPO). En la letra b) de su art. 2º dicha norma dispone: “CRUBC o Comisión: comisión creada como instancia de coordinación en la aplicación de la política de uso del borde costero del litoral aprobada por el DS Nº 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por representantes de los ministerios y de los servicios públicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en él, creadas en cada región por el Intendente Regional”. El rol consultivo mencionado con anterioridad es reconocido en esta Ley y aplicado al procedimiento de constitución de los ECMPO, otorgándole a las CRUBC en su art. 8° la facultad de aprobar, rechazar o modificar dichos espacios. Con los cambios que la Ley N° 20.583 introdujo en la LGPA, la Comisión Regional vuelve a ser reconocida nivel legal en su función consultiva, estableciéndose un nuevo inc. final en el art. 67 que dispone un plazo de 6 meses para que dicha Comisión se pronuncie sobre las propuestas de áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura que efectúe la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Volviendo al concepto descrito en la Ley que crea los ECMPO, se aprecia que si bien la definición presentada ha sido establecida para los efectos de la ley que lo consagra, el mismo se proyecta más allá de esa sola normativa, puesto que el art. 2º de la Ley N° 20.249 señala que las comisiones son creadas para coordinar la aplicación de la PNUBC, haciéndolo extensivo a todos los ámbitos en que la misma tiene incidencia. La consagración de la comisión regional a nivel legal refuerza el deber jurídico de participación de los servicios públicos con competencia en el borde costero (aunque no de las municipalidades). Sin embargo, la ley no establece una reglamentación orgánica de la CRUBC, siendo actualmente regulada en el ya mencionado oficio Nº 1 de 28 de febrero de 2005. Según el art. 4º del reglamento interno, la CRUBC será presidida por el intendente y, a través de él, dependerá funcional y operativamente del gobierno regional (GORE). La comisión regional está integrada por distintas otras autoridades y representantes de diversos sectores Justicia Ambiental 397 P S S de la región, quienes desempeñarán sus funciones ad honorem, debiendo acreditar su representatividad formalmente ante la comisión regional.33 Además de las distintas funciones de la Comisión vinculadas con la creación de políticas regionales relacionadas con el litoral y el impulso de la PNUBC en la región, será esta entidad la encargada de elaborar las propuestas de zonificación del borde costero que serán presentadas ante la CNUBC, siendo también la encargada de guiar todo el proceso de zonificación regional. Esta última función es la que sustenta el rol consultivo descrito más arriba, puesto que perfila a la CRUBC como el organismo más idóneo para pronunciarse sobre la orientación que asumirá el desarrollo territorial del borde costero de la región, en relación a los diferentes derechos de uso o afectaciones a ser otorgados o declaradas en dicho espacio. Con el objeto de apoyar técnicamente a la CRUBC en el ejercicio de sus funciones, se contempla también la existencia de la Oficina Técnica Regional del Borde Costero, entidad que busca ser una proyección a nivel regional de la Secretaría Técnica que asiste a la CNUBC. La oficina técnica estará cargo de un secretario técnico que será de la confianza del intendente regional. Actuará el secretario técnico como ministro de fe de la comisión regional, debiendo llevar el libro de actas de la misma y registrando su correspondencia, sus archivos e informes. Será esta entidad la que comunique a la comisión las solicitudes que algún interesado presente en relación al cambio de uso preferente o de adecuación de la zonificación vigente, debiendo, para ello, acompañar el informe correspondiente. Además, la oficina técnica buscará servir de instancia de coordinación de las acciones de los distintos organismos de la Administración del Estado que afecten o tengan relación con el uso de los espacios terrestres o marítimos del borde costero regional. 33 Según el art. 3º del RCRUBC, los demás miembros que conforman cada una de las CRUBC son: los gobernadores y alcaldes con jurisdicción territorial sobre el borde costero en la región; los Secretarios Regionales Ministeriales de economía, bienes nacionales, planificación, vivienda y urbanismo, transporte y telecomunicaciones; un representante de la armada regional; los gobernadores marítimos; los directores regionales de Obras Portuarias, del SERNATUR, Servicio Nacional de Pesca y de la CONAMA; el director zonal de pesca correspondiente; dos representantes elegidos por el consejo regional respectivo entre sus integrantes; dos representantes del sector pesquero artesanal, del sector acuícola y del sector turístico; y, por último, tres representantes de otros sectores diferentes de los señalados antes, nombrados por al intendente regional. En relación al director regional de la CONAMA, tomando en cuenta la desaparición de dicho órgano y de las consideraciones consignadas en nota al pie de página n. 80, su lugar deberá ser ocupado por el SEREMI del Medio Ambiente. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 398 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL 6. Implementación de la zonificación Hemos mencionado el compromiso de ordenación del borde costero que asume el gobierno a partir de la dictación del DS Nº 475 de 1995. Ello se complementa con la dictación del instructivo Nº 001 de 1997 que, siguiendo la tendencia general de nuestra legislación en materia de OT, no sólo se esfuerza en crear comisiones regionales de uso del borde costero sino que también traspasa al nivel regional el desarrollo de la ordenación y planificación, quedando a nivel nacional, principalmente, una etapa de aprobación. Aparte de la existencia de una PNUBC como guía en el proceso de zonificación, se ha dictado como anexo al DS Nº 475 de 1995, una zonificación preliminar para todo el país dentro de la cual debe moverse el proceso zonificador a nivel regional, que fue elaborada por la SSM. Tal vez el más lamentable vacío que podríamos encontrar para llevar a cabo la zonificación del borde costero, se encuentra en la falta de normatividad respecto de la misma, en especial del proceso que se debe cumplir para efectos de zonificar. No existe, a nivel legal ni reglamentario, disposición alguna que se refiera a la seguidilla de pasos que deben cumplirse para efectuar la zonificación, cosa que otorga un gran nivel de discrecionalidad a los órganos administrativos. El único instrumento que de alguna forma se refiere al tema corresponde al ya mencionado oficio Nº 001 de febrero del año 2005, disposición que en nada parece adecuada para normar este tipo de materias, en virtud de las consideraciones ya expresadas con anterioridad en relación a la CRUBC. La falta de regulación hizo surgir la necesidad de idear metodologías que resulten adecuadas para llegar a buen puerto en el proceso, para lo cual resultaron fundamentales los acuerdos de cooperación técnica suscritos entre el Gobierno de Chile y la República Federal Alemana –con frutos para las regiones de Aysén y del Bío Bío-, por una parte, y entre Chile y la Comunidad Europea –focalizado en la Región de Coquimbo-,34 por otra, ya que han otorgado la posibilidad de contar con profesionales capacitados para el desarrollo de un proceso como la zonificación 34 El primero de ellos fue promulgado mediante DS del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 62, de 28 de febrero de 2003,publicado en el DO de 30 de abril de 2003. El segundo, fue promulgado por el DS Nº 1.753, del mismo ministerio, de 20 de octubre de 1999, publicado en el DO de 14 de enero de 2000, Justicia Ambiental 399 P S S –cosa que en Chile no existía- y ha permitido la instauración de novedosas metodologías para la ordenación del territorio costero. A continuación, se hará una referencia a la metodología de zonificación desarrollada en conjunto con la agencia alemana GTZ, 35 que ha tenido gran trascendencia en el proceso de zonificación que se está impulsando en todo el país. Luego se presentará lo dispuesto en el oficio Nº 001 de febrero del 2005. 6.1. Metodología de zonificación del borde costero Esta metodología, elaborada por la agencia GTZ, se centra principalmente en todo el procedimiento que debe cumplirse de manera previa a la presentación de una propuesta de zonificación ante la CRUBC. En ella se plantea, en primer lugar, una fase que corresponde a la recopilación de antecedentes para elaborar un diagnóstico y una proyección de la zona a tratar, y para la generación de diversos instrumentos que operarán como guía en la configuración de la propuesta de zonificación. El sistema se basa principalmente, en la utilización de los antecedentes que ya se encuentran disponibles en los servicios públicos, con el objeto de lograr un proceso más eficiente. De esta manera, utilizando como punto de partida las cartografías regionales de que dispone el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada y el Instituto Geográfico Militar,36 fueron identificándose los distintos intereses de diferentes actores sociales, siendo proyectados en las áreas que les parecían necesarias para el desarrollo de los respectivos usos. A partir de la graficación de dichos intereses en la cartografía correspondiente, se fue generando lo que se conoce como una “matriz de compatibilidad”, consistente en un cuadro en el cual se expresan, en filas y columnas, los distintos usos ya identificados por los actores sociales en el borde costero, señalándose el grado de compatibilidad existente entre las distintas actividades proyectadas. 35 36 Metodología consignada en: S, Horst, et al, cit. (n. 20) y en Secretaría Regional de Planificación y Coordinación (SERPLAC) y Sociedad Alemana para la Cooperación Técnica (GTZ), Zonificación del Borde Costero. Guia Metodológica de Zonificación Regional del Uso del Borde Costero Litoral (Aysén, s/d), disponible en http://www.serplacaysen.cl/ medios/publicaciones/MetodolgiaZRUBC.pdf. Uno de los aspectos que más trabajo ha implicado dentro del proceso de zonificación, es precisamente la generación de la cartografía adecuada para efectos de proyectar en ella los usos del borde costero. Ello se da puesto que la cartografía que se encontraba disponible estaba focalizada sólo en el océano (la del SHOA) o sólo en el ámbito terrestre (la del Instituto Geográfico Militar), siendo función de los propios grupos de trabajo la elaboración de un mapa que grafique adecuadamente la interrelación de la tierra y el mar. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 400 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL La matriz de compatibilidad es luego expresada cartográficamente, formando lo que se conoce como “mapa semáforo”. En él se superponen los distintos intereses en la cartografía expresando con los colores verde, amarillo y rojo las actividades proyectadas según el nivel de compatibilidad, siendo el rojo el color que representa la incompatibilidad absoluta. Importantísimo es señalar que en toda esta etapa es un aspecto básico la participación de los distintos actores sociales de la región.37 Se dispone la necesidad de efectuar, en primer lugar, un llamado a los distintos organismos públicos, principalmente para conformar equipos de trabajo y lograr una adecuada coordinación entre ellos. Después corresponde convocar a representantes del sector privado quienes luego de indicar sus áreas de interés en base a las actividades que realizan, son los encargados de pronunciarse respecto de la compatibilidad de las mismas en relación a otros usos, siendo en base a estas opiniones que se verifica la identificación de los intereses de uso del borde costero, la estructuración de la matriz de compatibilidad y la elaboración del mapa semáforo. Como la calificación de compatibilidad de actividades es efectuada en forma parcelada, es decir, considerando a cada grupo de interés por separado, para llegar a la elaboración de una propuesta de zonificación se debe llevar a cabo un proceso de negociación entre los sectores en conflicto con el objeto de alcanzar un nivel de afinidad que permita plasmar los usos propuestos en las distintas áreas de la región, buscando obtener, al menos, un grado de compatibilidad medio como resultado de la negociación. Todo este procedimiento, que fue desarrollado de manera experimental en las regiones de Aysén y el Bío Bío, se ha transformado en el tronco base para el resto de las regiones en su proceso zonificador, cosa que ha sido posible ya que, aun cuando el RCRUB hace una serie de exigencias relativas al procesos de zonificación, ellas de alguna forma se han establecido en torno a esta metodología, sin perjuicio de que se otorgue a las CRUBC el ámbito de libertad suficiente como para modificar este método. 37 La trascendencia de la participación de los diversos actores sociales de la región es muy importante debido a distintas razones que van más allá de la sola contribución a un principio democrático, puesto que es a través de ella que la autoridad se informa acerca de las vocaciones de usos en el borde costero que serán compatibilizados mediante la zonificación. Por otro lado, a través de esta participación se produce un efecto legitimador del actuar estatal, debido que los distintos miembros de la sociedad asumen el proceso de zonificación casi como algo propio, al haber cooperado para su formación. Justicia Ambiental 401 P S S Finalmente, es necesario mencionar que, los esfuerzos para impulsar el proceso de zonificación se han llevado adelante enfocados en el área conocida como “zona costera”, definida en la parte inicial de este trabajo, y no en el borde costero. A pesar de las dificultades que desde el punto de vista jurídico se puedan apreciar en esto, cabe señalar que de todas formas aquella área zonificada por sobre los 80 metros que pueden llegar a tener los terrenos de playas fiscales del litoral, tiene el valor de operar como una forma de planificación indicativa que puede guiar el desarrollo de los demás los instrumentos de planificación territorial que operan más allá del límite de 80 metros.38 6.2. Procedimiento en el RCRUBC Reunidas las exigencias que contiene el art.14 del RCRUBC39 para la presentación de propuestas de zonificación, el instructivo señala en su art. 15 que de manera previa a la aprobación de la propuesta por parte del gobierno regional, deberá publicarse un aviso destacado, un día domingo, en un diario de circulación regional dando a conocer a la opinión pública que la propuesta de zonificación y la respectiva documentación que ha servido de respaldo, podrá ser consultada, por quien esté interesado, en las oficinas del GORE, mencionando el respectivo período dentro del cual podrán conocer estos datos, el que no podrá ser inferior a 30 días corridos, dentro del cual, además, deberán formularse las observaciones que sean del caso. Estas observaciones deberán ser enviadas por escrito a la Oficina Técnica Regional del Borde Costero, señalando por qué la propuesta de zonificación afecta al 38 39 Información obtenida de entrevista en Unidad de OT del Gobierno Regional de Valparaíso, con Gonzalo Munizaga Carrión, el día 9 de noviembre de 2010. Art. 14, RCRUBC: “La propuesta de zonificación regional deberá considerar al menos los siguientes contenidos, adjuntándose los documentos y antecedentes que la sustentan: 1. Zonificación propuesta y cartografía asociada. 2. Objetivos de la zonificación propuesta, fundamentos técnicos, económicos, ambientales y sociales que soportan las vocaciones de uso territorial identificadas. 3. Análisis de compatibilidad territorial. a) Metodología de distribución espacial de las vocaciones de uso que se hayan identificado, su descripción y resultados (Matriz de compatibilidad, definición de usos preferentes y exclusivos, definición de criterios de compatibilidad para las áreas de uso preferente, minutas de deslindes respectivos). b) Metodología de participación ciudadana, descripción el proceso de convocatoria, instancias de decisión territorial, solución de conflictos, niveles de representatividad alcanzados, gravitación de sus resultados en la propuesta final, acuerdos de aplicación diferida (documentación de respaldo del proceso, actas de acuerdo y votación). 4. Resultados esperados. a) Descripción de los efectos económicos, sociales y ambientales previstos, expresados en eventos medibles y enmarcados en una línea de tiempo. b) proposición de políticas públicas complementarias o coadyuvantes, necesarias para el logro de los resultados esperados. 5. Antecedentes recogidos en la elaboración de la propuesta. a) bibliografía de soporte. b) Estudios e investigaciones efectuados para el proceso”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 402 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL interesado, de manera fundada. A pesar de otorgarse esta posibilidad a los administrados, el reglamento no señala cuál es el efecto que tendrían estas observaciones ni tampoco establece un deber de respuesta por parte de la autoridad, cosa que sería de gran valor, en especial para asegurar una efectiva consideración de las opiniones presentadas. De acuerdo con el art. 16 del RCRUBC, la CRUBC deberá remitir la propuesta aprobada de zonificación a la comisión nacional a través de la oficina técnica respectiva. Recibida esta propuesta, la CNUBC elaborará un informe al Presidente de la República, que deberá referirse al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos establecidos por ella para la aprobación de la propuesta. Este informe servirá de base para que el Ministerio de Defensa Nacional dicte el correspondiente DS de zonificación y sólo deberá referirse al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos establecidos para la aprobación de la propuesta por parte de la Comisión Nacional. Si bien, el despliegue de la zonificación del borde costero se verifica a nivel regional, según el art. 17 del RCRUBC, ésta puede proyectarse en una macro zonificación y/o micro zonificación, diferenciándose en específico por el nivel de detalle en que se desarrolla la zonificación y en la escala geográfica con la que se trabaja para cada una. El reglamento finaliza señalando que ellas pueden ser aprobadas de manera conjunta o separada, siendo, a fin de cuenteas, decisión del propio gobierno regional la determinación del nivel de detalle con el que trabajará. La metodología presentada anteriormente junto con los lineamientos establecidos en el RCRUB, son los que se utilizan para efectos de llevar a cabo el proceso de zonificación del borde costero, y si bien estas prácticas se aprecian como algo adecuado, ellas se plantean pensando especialmente en el diseño del instrumento, siendo incierta la determinación de lo que ocurrirá en el momento en que se busque modificar una zonificación establecida. Esto se menciona debido a que, por el momento, el modelo metodológico de la zonificación no es más que una práctica adoptada por el sector público, mientras que los lineamientos establecidos por el RCRUBC no constituyen más que una manifestación de voluntad que se mantendrá mientras así lo considere el gobierno de turno. Justicia Ambiental 403 P S S 6.3. Elementos de la zonificación En este acápite se busca hacer referencia a lo que se configurará como el soporte mismo de la zonificación del borde costero. El primero de ellos se refiere a la cartografía correspondiente, la cual será el soporte gráfico de los usos preferentes que se haya determinado para la región respectiva. Su existencia se reconoce a partir del propio concepto de zonificación del borde costero, que señala que los usos preferentes serán “graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración”. Sin embargo, este sólo elemento no es suficiente para que la zonificación sea operativa, puesto que si bien “la cartografía de la zonificación expresa gráficamente los acuerdos adoptados, así como la cartografía base muestra la situación inicial con la que se cuenta al momento de abrir el proceso (…), por si solas estas cartas no son capaces de mostrar la totalidad del proceso, sus pormenores y los acuerdos adoptados que no son posibles de graficar en el mapa”.40 Es por ello que se hace necesaria también la presencia de una memoria explicativa o memoria de zonificación, que detalle al menos los antecedentes o definiciones previas; la visión de desarrollo para la comuna o región; una descripción breve del proceso realizado, indicando actividades efectuadas con sus plazos y resultados; el listado de los actores involucrados en las diferentes fases del proceso; las fuentes de información consultadas y la explicación de los acuerdos de zonificación en áreas de conflicto potencial, recomendaciones para su resolución y propuesta de medidas para facilitar la concreción de lo planificado.41 Este último componente de la memoria es el de mayor importancia, pues la sola manifestación del acuerdo respecto del uso deseado para un espacio determinado, no asegura su concreción, por lo que es necesario identificar durante el proceso de zonificación, algunas medidas o acciones que contribuyan a ello. A pesar de la importancia que tiene la memoria explicativa de la zonificación, ella no ha sido concebida en ninguna parte de la legislación. Este proble40 41 S, Horst, et al, cit. (n. 20), p. 34. Ibíd. p. 34. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 404 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL ma de alguna manera ha sido solucionado, puesto que los decretos supremos a través de los cuales se aprueba la zonificación respectiva suelen contener la correspondiente fórmula que dota de normatividad a la memoria explicativa, haciéndola parte del DS.42 Sin embargo, no hay norma que contenga las exigencias que debe cumplir la memoria explicativa para que ella sea aprobada como tal. 7. Efectos de la zonificación del borde costero En términos generales, el propósito con el que se ha presentado la zonificación del borde costero, es ser un instrumento que guíe el desarrollo del borde costero. Esto implica que las distintas actividades desarrolladas en el ámbito regional se ejecuten de acuerdo con lo que la zonificación dispone y se encaminen, según las proyecciones elaboradas, hacia la consecución de un modelo determinado. A continuación se analizará la incidencia de la zonificación del borde costero en los distintos ámbitos en los que se proyecta. 7.1. Efectos relativos a las concesiones marítimas Refiriéndose a las concesiones marítimas, el art. 25 inc. 2° del RCM en relación al procedimiento para el otorgamiento de la concesión, establece que presentada la solicitud, el capitán de puerto deberá verificar, entre otras cosas, que el expediente respectivo se enmarque en la zonificación del borde costero. En caso de no adecuarse a esta última, o de haber sobreposición con otra concesión (marítima o de acuicultura), el inc. 3° de este art. dispone que el capitán de puerto devolverá definitivamente al solicitante interesado la documentación presentada. Tomando el concepto de “uso preferente” señalado más arriba, podríamos decir que este efecto se dará en el caso en que la concesión solicitada represente un grado de incompatibilidad tal que atente contra el uso establecido, o que los propios instrumentos de la zonificación hayan establecido que dicha actividad es incompatible. 42 Tanto el DS 153/2005 como el DS 518/2006 contienen en su Nº 2 una frase como ésta: “La declaración de Áreas de Usos Preferentes Específicos, expresada gráficamente en las respectivas Cartas y su Memoria de Zonificación que constituyen un solo cuerpo normativo y forman parte integrante del presente decreto (…)”. Justicia Ambiental 405 P S S Por lo anterior adquiere relevancia lo dispuesto en el art. 10 del RCM, que se pone en el caso en que varios interesados soliciten concesión en todo o parte sobre un mismo sector, deberá prevalecer aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el área de acuerdo con la zonificación respectiva y en caso de dos o más solicitudes que tengan un mismo objeto, tendrá preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden señalado: seguridad nacional, beneficio fiscal, interés social, generación de empleos o divisas. Si las solicitudes significan beneficios iguales o equivalentes, la preferencia se determinará por su fecha de presentación, y cuando también haya igualdad en este último caso, resolverá el Ministro de Defensa o el Director General del Territorio Marítimo y Marina Mercante. Por último, en el caso en que no se presente este tipo de colisión, el criterio para resolver deberá ser siempre el resguardo de la función asignada como preferente. 7.2. Efectos relativos a las concesiones de acuicultura Efectos similares a los previstos para las concesiones marítimas contempla la LGPA. Sin embargo, en este caso, el efecto no se extiende sólo a las concesiones sino también en lo relativo a las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura. El inc. final del art. 67 de la LGPA señala que en caso de que se haya publicado el DS respectivo que establece una zonificación del borde costero para alguna región, las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura deberán ser modificadas para hacerlas compatibles con dicha zonificación. Esta de idea se aprecia como algo del todo coherente puesto que si lo que se busca con la zonificación es identificar los espacios en los que un uso determinado pueda desarrollarse de mejor manera, y ello no coincide con un área apta para el ejercicio de la acuicultura, lo lógico es que dicha área sea movida donde sea más conveniente. En este caso, para la modificación de las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura bastará su aprobación por DS. En cuanto a las concesiones propiamente tales, la misma disposición señala que “desde la fecha de publicación del DS que establezca la zonificación, no podrán otorgarse nuevas concesiones de acuicultura en los sectores que se hayan definido de uso incompatible con dicha actividad”. Desde ya se aprecia una norma respetuosa de Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 406 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL los derechos adquiridos y afín a la situación que vino a solucionar, puesto que la prohibición afecta sólo a las nuevas concesiones. De todas formas, la imposibilidad de otorgarlas recae únicamente en la medida que la acuicultura haya sido definida como incompatible con la actividad prevista en la zonificación, de modo que, si ello no se establece, habrá que entrar a analizar la sustentabilidad del uso preferente respectivo para luego decidir sobre el otorgamiento de la concesión. Por otro lado, y siendo coherente con lo anterior, el procedimiento de relocalización de concesiones de acuicultura (que se aplica en las regiones de Los Lagos, Aysén y Magallanes) regulado en el art. 5° de la Ley N° 20.434, dispone como requisito de la solicitud de concesión de reemplazo, en su inc. 1° letra c), que dé cumplimiento a la zonificación del borde costero. Además, según el inc. 7° del mencionado art., “en los casos en que exista superposición entre solicitudes de relocalización y exista una zonificación del borde costero aprobada por DS, se dará preferencia a aquella solicitud que implique la renuncia a una concesión de acuicultura ubicada en un sector definido de uso incompatible con la acuicultura y la relocalización en un sector definido de uso compatible con dicha actividad. En los demás casos, se estará al procedimiento general”. Con la dictación de la Ley N° 20.583, se ha incorporado un nuevo inc. final al art. 5° de la Ley N° 20.434 que dispone: “Asimismo, se considerará que la concesión de acuicultura se encuentra en un área de uso incompatible con la acuicultura, conforme al criterio de incompatibilidad fijado mediante la zonificación del borde costero, cuando quede emplazada en un sector que sea declarado por la Subsecretaría como una franja de distancia obligatoria entre agrupaciones de concesiones o de macro zonas por razones sanitarias y con el solo mérito del acto que así lo establezca, de conformidad con el reglamento a que se refiere el art. 86”. Si bien esta norma no dispone propiamente un “efecto” de la zonificación del borde costero, sí consagra una consecuencia jurídica que se asimila al establecimiento de un criterio de incompatibilidad mediante dicho instrumento. Sin embargo, en este caso, dicho criterio quedaría fijado mediante un acto emanado de la Subsecretaría de Pesca, sin pasar por el procedimiento al que se somete la zonificación. Es igualmente necesario aclarar que el reglamento al que se alude en la norma, es aquél que se regula en el art. 86 de la LGPA. Justicia Ambiental 407 P S S Tanto en relación a las concesiones de acuicultura como a las concesiones marítimas, cabe considerar además lo dispuesto en el art. 8º inc. 3º de la LBGMA, el que, dentro del marco del SEIA, dispone lo siguiente: “sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerirá el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y la autoridad marítima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado”, para lo cual tendrá gran trascendencia lo que se haya dispuesto en la respectiva zonificación del borde costero. 7.3. Efectos relativos a otras actividades. La zonificación del borde costero también se perfila como la guía para el desarrollo de otras actividades que no se manifiestan en una concesión propiamente tal. Esto se menciona puesto que el ordenamiento jurídico ha otorgado la facultad de instituir determinados usos con el objeto de que éstos se respeten, de modo que el solo reconocimiento de la zonificación del borde costero como medio para el establecimiento de usos preferentes, sirve como fundamento de obligatoriedad para el respeto de estos últimos, siendo trascendental en este punto el análisis de compatibilidad en relación al uso preferente establecido. De todas formas cabe señalar que los propios decretos zonificadores establecen que la zonificación decretada no obsta al establecimiento de áreas marinas y costeras protegidas; al ejercicio de la pesca artesanal; a la aplicación de las medidas de conservación de recursos hidrobiológicos previstas en los arts. 3º letra d) y 48 letra b), de la LGPA; y, a las normas sobre OT de la LGUC. 7.4. Medios de coordinación con los otros IPT Tomando en cuenta la gran división que se produce para los efectos de la planificación de los espacios costeros, se aprecia la importancia de una adecuada coordinación de los distintos órganos con competencia en el ámbito terrestre y marítimo, siendo relevantes la conformación y la importante función que en este sentido debe cumplir la CRUBC y la CNUBC, destacando las competencias de esta última que, según el art. 2º, inc. 3º letra c) del DS Nº 475 de 1995, tiene para formular proposiciones, sugerencias y opiniones a aquellas autoridades encargadas de estudiar y aprobar los diversos planes comunales e intercomunales, con el objeto de que exista coherencia en el uso del borde costero del litoral. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 408 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL De todas formas, en la normativa existente ya es posible encontrar disposiciones que tienden a reconocer las interrelaciones entre litósfera, atmósfera e hidrósfera, destinadas a ser incorporadas en los distintos instrumentos de planificación y que tienen una connotación eminentemente medioambiental. Una de ellas corresponde a las llamadas zonas de protección costera, definidas como el “área de tierra firme de ancho variable, de una extensión mínima de 80 metros medidos desde la línea de la playa, en la que se establecen condiciones especiales para el uso del suelo, con el objeto de asegurar el ecosistema de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro”.43 Por otro lado, la propia LGPA en el art. 67 inc. 8º establece que en aquellos casos en que haya áreas protegidas terrestres que colinden con el mar, la zonificación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiológicas exóticas. Yendo al caso de proyectos específicos, se hace importante considerar también lo mencionado en relación al art. 8º inc. 3º de la LBGMA, que establece en relación a los proyectos que deben someterse al SEIA, que sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerirá de un informe del GORE, del municipio respectivo y la autoridad marítima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado Por el momento, podemos apreciar que los avances en el establecimiento de una complementariedad adecuada entre los instrumentos terrestres y la zonificación del borde costero, dependen especialmente de la coordinación que logren alcanzar los órganos respectivos. De todas maneras, la postura que están asumiendo las CRUBC relativa a asumir como ámbito de zonificación un área mayor a la que correspondería al borde costero, se presenta como una iniciativa muy importante para los efectos de planificar el litoral. III. EL APORTE DE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA A LA ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO En este apartado se busca sacar a relucir la estrecha relación existente entre el Derecho Ambiental y la ordenación territorial, y en específico, entre la EAE y la 43 Art. 1.1.2, OGUC. Justicia Ambiental 409 P S S zonificación del borde costero, debido a que las exigencias que se incorporan en esta última a través de la primera, logran configurar un instrumento de planificación territorial considerablemente optimizado, produciendo un efecto sinérgico que determina la superación de muchas de las falencias que la escueta regulación relativa a la zonificación presenta, y constituyendo un importantísimo pilar para el logro de una ordenación integral del territorio costero en nuestro país. 1. Medio ambiente y ordenación territorial Ya nos hemos referido a la horizontalidad o tranversalidad que reviste la OT como disciplina, de modo que involucra a una generalidad de instituciones para el logro de un modelo territorial determinado. Lo mismo ocurre con el Derecho Ambiental: se trata de una normativa que comparte este carácter horizontal, siendo aplicable a toda actividad, proyecto e incluso, a las políticas públicas, especialmente en materia de territorio. La transversalidad de ambas disciplinas lleva a descubrir nutridos puntos de contacto entre ambas. De hecho, la cercanía entre las normas ambientales y la OT llega ser tal, que incluso aquéllas “pueden considerarse como normativa territorial indirecta, ya que (…) actúan a través de la exigencia de requisitos asociados a los distintos usos del suelo, mediante una suma de requisitos sectoriales. Sin embargo, desde el punto de vista espacial, es la normativa territorial la que debe considerarse como una regulación más, para los efectos de los permisos ‘sectoriales’, tal como lo exige la normativa ambiental”.44 Así, y desde un punto de vista más general, los distintos valores de carácter ambiental se ven legitimados por las políticas públicas de gobierno del territorio. Esto se menciona puesto que el objetivo de estas últimas es asegurar la racionalidad del uso del suelo y organizar conforme al interés general las actividades que en él se desarrollan, de modo que ellas contribuyen a armonizar los valores de desarrollo económico y protección del medio ambiente, siendo una condición indispensable para el aprovechamiento sustentable de los recursos.45 Por su parte, los lineamientos 44 45 A, A G, cit. (n. 3), p. 34. Vid.: P A, Luciano et al, Manual de Derecho Administrativo (5ª Edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1998) 2, p. 289. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 410 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL y valores ambientales conforman uno de los ejes principales que llevan a la implantación de un determinado modelo dentro de cada ámbito territorial. Esta simbiosis conformada por lo territorial y lo ambiental nos obliga a llevar un curso de acción que sepa integrarlos a ambos, siendo ello de vital importancia a la hora de establecer competencias y procedimientos eficientes para la planificación y gestión tanto ambiental como territorial. Si bien durante mucho tiempo el enfoque ambiental de la planificación territorial se incorporaba mediante una evaluación de impacto ambiental (EvIA), hoy en día esto se verifica a través de EAE de los IPT, siendo el objetivo principal de esta unión el logro de una OT ambientalmente sustentable, es decir, la instauración de un equilibrio entre la dimensión ambiental, económica y social manifestado en el territorio.46 2. Evaluación de Impacto Ambiental y Evaluación Ambiental Estratégica La principal función que toca cumplir a estas figuras, corresponde a la incorporación de criterios ambientales dentro de los procesos de toma de decisiones de la autoridad pública. Su primer y más importante antecedente lo encontramos en la legislación norteamericana, en especial en la conocida National Enviromental Policy Act (NEPA), de 1969. La NEPA señala que el gobierno federal tiene el deber de emplear todos los medios posibles para crear y mantener las condiciones necesarias para que el hombre y la naturaleza puedan convivir en una productiva armonía. Guiados por esta finalidad, se establece que todas aquellas actividades que fueran importantes o significativas en cuanto a sus efectos ambientales (major federal ac46 Vid: Servicio de Evaluación Ambiental, La Dimensión Ambiental de los Instrumentos de Planificación Territorial, en http://www.eseia.cl/informacion_seia/usuarios_externos/select_doc.php?id_doc=131. Según este documento, para que un plan sea ambientalmente sustentable, deberían cumplirse ciertas condiciones. Entre ellas destaca en primer lugar, y en el entendido que para abordar el conjunto de componentes ambientales de un territorio debe recurrirse necesariamente a distintas ciencias y disciplinas, se hace necesario que el proceso de formulación de los planes sea multidisciplinario. De este modo, debe procurarse una participación multisectorial tratándose de la intervención de los organismos del Estado. En segundo lugar, y partiendo de la base de que un plan debe constituir la expresión formal de la imagen objetivo y del modelo de desarrollo que se postula; tal expresión debe poner en comunión los distintos intereses presentes en un ámbito espacial. Por consiguiente, la participación de la ciudadanía en el proceso de planificación es relevante. Además, asumiendo que las distintas políticas públicas sectoriales tienen finalmente un impacto en el territorio, la participación multisectorial en el proceso de planificación viene a ser una oportunidad para darle coherencia a la gestión pública. Por último, en el entendido que es pertinente ajustar el proceso de planificación a un enfoque estratégico, es necesario procurar mantener cierta interacción entre los agentes que intervienen durante las distintas fases del plan (formulación, revisión, aprobación, puesta en vigencia y etapa operativa del mismo). Justicia Ambiental 411 P S S tions), debían someterse a una EvIA, como una autorización previa a la adopción de la decisión respectiva, lo que implicaba una elaboración de una DIA (enviromental impact statement). Tanto la EvIA como la EAE se desenvuelven dentro de los procesos de toma de decisiones que llevan a adoptar una opción de desarrollo determinada. Estos procesos suelen verificarse en base a una serie de interacciones complejas entre sus distintas fases, pero de una lógica globalmente secuencial, consistente en que en cada etapa del proceso se van adoptando decisiones, vinculando y limitando, normalmente, las anteriores a las subsiguientes. Por otro lado, hablar de estrategia implica, en un proceso regulable, el conjunto de reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento. Partiendo de esta base, se entiende que las decisiones adoptadas antes son más estratégicas que las adoptadas con posterioridad, debido a que se alcanzan en un contexto espacial y temporal de alternativas más amplio, teóricamente. 47 Así, tal como ocurre con los procesos en general, la evaluación ambiental será más estratégica cuanto antes ella sea aplicada en el proceso de decisión, siendo los niveles más estratégicos los que comportan un mayor grado de abstracción. En el caso de la evaluación ambiental, vemos que ella puede operar en dos grandes niveles: como un instrumento de planificación que permite comparar de manera integral o estratégica las distintas opciones de desarrollo, con el objeto de que la decisión final sea adoptada a nivel político, o como un instrumento que permite calificar el impacto ambiental específico de una acción determinada.48 El nivel de planificación contiene los momentos más abstractos dentro del proceso de decisión, consistente en políticas, planes y programas. La política, en este contexto, se presenta como las orientaciones o directrices que rigen la actuación de una entidad en un asunto o campo determinado. Un plan, por su parte, sería un conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente para aplicar la política. Un programa, en tercer término, corresponde a la 47 48 O, Juan, P, David, S, Francisco, R, Juan José y C, Javier, Evaluación Ambiental Estratégica. La Evaluación Ambiental de Políticas, Planes y Programas (1ª edición, Mundi-Prensa, Barcelona, 2002), pp. 32 y 33. F, Gabriel y K, Ricardo, La Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y su Aplicación a Políticas, Programas y Planes, en Revista de Estudios Públicos, 64 (1996), pp. 98 y 99. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 412 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada. Finalmente, y con un mayor nivel de concreción, encontramos al objeto de articulación de un programa, consistente en un proyecto. Dentro de las acepciones otorgadas por el Diccionario de la Real Academia Española, el sentido más adecuado dentro de este contexto lo define como el “primer esquema o plan de cualquier trabajo que se hace a veces como prueba antes de darle la forma definitiva”. Antes de la NEPA, el forjamiento y las primeras aplicaciones de la idea de una EvIA fueron dándose en el nivel de planificación, en específico, de planificación territorial.49 De hecho, las primeras aplicaciones de una EvIA dentro del marco de la NEPA se dieron tanto respecto de proyectos como de políticas y programas. Sin embargo, como la NEPA concibió a la EvIA como un proceso administrativo de autorización, casi como un efecto dominó, la EvIA fue siendo asumida como un procedimiento administrativo necesario para obtener la autorización de un proyecto.50 De ahí que, en general, la idea que se ha instaurado en relación a la EvIA, la concibe como un medio para la incorporación de criterios ambientales en el nivel de proyectos, dentro del proceso de la toma de decisiones. La EAE, en cambio, corresponde a aquélla que se verifica dentro del nivel de planificación o preproyecto (políticas, planes y programas). Distintos han sido los factores que han llevado a que la EvIA sobre proyectos sea el instrumento de evaluación ambiental que ha alcanzado más difusión, convirtiéndose en una herramienta básica para la protección del medio.51 Sin embargo, ella contiene diversas limitaciones que llevan a pensar que la incorporación de una institución como la EAE se hace ineludible:52 Destaca entre estas falencias la con49 50 51 52 Según G A, Santiago, El Marco de la Evaluación Ambiental Estratégica, en Fundación Casa de la Paz, Centro de Estudios para el desarrollo y CONAMA (editores), Evaluación Ambiental Estratégica: Aplicaciones y Potencialidades para Chile, (CONAMA y Fundación Casa de la Paz, Santiago, 2000), p. 9. Las primeras aproximaciones conceptuales relativas a la EvIA se dieron en discusiones técnico-académicas, proyectándola en un nivel de planificación territorial. Esto se habría dado en trabajos desarrollados en países como Canadá y Australia dentro del marco de programas de planificación física. Ibíd. pp. 9 y 10. De entre el conjunto de factores, tal vez el más importante es que, como la EAE tiene por objeto el análisis de políticas, programas y planes del sector público, ella es vista como una intromisión en aspectos que tradicionalmente formaban parte de la discrecionalidad de la autoridad, considerándose como un límite adicional al poder político. Conjunto de falencias enumeradas por: O, Juan et al, cit. (n. 47) pp. 40-47. Justicia Ambiental 413 P S S sideración insuficiente de impactos indirectos, acumulados y la interacción entre impactos. La idea básica de esta situación se traduce en que los impactos sobre el medio no son sólo el producto de acciones o decisiones aisladas, sino de una multiplicidad de ellas que interactúan pudiendo causar un efecto mucho mayor que la suma de aquéllos causados por las decisiones individuales, siendo este fenómeno conocido como “tiranía de las pequeñas decisiones”. Por otro lado, vemos que en general las normativas para la EvIA se refieren a la necesidad de identificar y considerar opciones alternativas para alcanzar los mismos objetivos planteados en el proyecto evaluado, sin embargo, en la mayoría de los casos, la comparación de alternativas es limitada, y cuando ellas existen, suelen reducirse a la consideración de otras opciones de localización. Por último, la EvIA por sí sola resulta insuficiente para efectos de consolidar los distintos instrumentos presentes que se orientan a la protección del medio, siendo defectuoso desde la perspectiva de un proyecto individual asumir una visión que logre englobarlos a todos para que la gestión ambiental se verifique de manera integrada. Si bien la EvIA de proyectos constituye una institución imprescindible para efectos de evitar impactos nocivos en el medio ambiente, tomando en cuenta las falencias recién expuestas, ella, por sí sola, es insuficiente para lograr una protección en un nivel adecuado. Es en estas circunstancias que surge la EAE buscando asegurar que las consideraciones ambientales sean tomadas en cuenta al momento de adoptar decisiones a nivel de planificación, con el objeto de darles una orientación que permita prevenir o atenuar los efectos ambientales adversos a que pudieran dar lugar. 3. Concepto legal de Evaluación Ambiental Estratégica La EAE ha sido recientemente incorporada en nuestra legislación con la dictación de la Ley Nº 20.417, publicada el 26 de enero de 2010, que además de implementar toda una reforma en materia de institucionalidad ambiental, realiza una serie de modificaciones y agregaciones a la LGBMA. Antes de esta reforma, en Chile sólo existían pequeños intentos por ir más allá de la sola evaluación ambiental de proyectos y aplicarla a actividades de planificación.53 53 Lo anterior se verificaba en base al art. 10, letra h) de la LBGMA, disposición que indicaba que: “los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 414 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL Hoy en día, la EAE ha sido incorporada como un nuevo instrumento de gestión ambiental, siendo definida en la letra i bis) del art. 2 de la LBGMA como “el procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación de las políticas y planes de carácter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus modificaciones sustanciales”. 3.1. Órgano competente La principal causa que explica la lenta incorporación de la EAE como figura de gestión ambiental, se refiere a consideraciones eminentemente políticas. Ella es vista por los diversos estados como una intromisión a las facultades soberanas de los gobiernos ya que, al final, las consideraciones ambientales llegan a constituir un límite al poder político, especialmente si se respeta el carácter participativo que debe tener la gestión ambiental y las exigencias de eficiencia y transparencia de las instituciones públicas involucradas.54 En este mismo sentido, además, tenemos que “si se acepta la participación ciudadana en este tema, se corre el riesgo de encarar un rechazo previo y estructurado del público a las decisiones de la autoridad (…). Es decir, el tema ambiental pasaría a constituirse en una fuente de legitimación o deslegitimación política. De ahí la resistencia a establecer la EAE, ya que para ello se requiere, en realidad, de una voluntad democrática inequívoca”.55 Consideraciones como estas llevan a que la configuración de la EAE se verifique de manera tal que los resquemores del gobierno de turno puedan ser amainados, aun a costa de la credibilidad que la figura pueda tener. En lo que al concepto concierne, ello se ve reflejado en que será el propio ministerio sectorial creador de la política o plan el encargado de llevar adelante el proceso de EAE. Así, vemos que es la propia autoridad la que, actuando casi como “juez y parte”, se encarga 54 55 someterse al SEIA, son los siguientes: h) Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales (…)”. En el marco de la Comunidad Europea, por ejemplo, los primeros pasos hacia el establecimiento de una normativa ambiental a nivel comunitario comenzaron a darse en 1975, cuando se intentó buscar la aprobación de una directiva de evaluación de planes, programas y proyectos. El proceso finalizó 10 años después, cuando en 1985 se verificó la aprobación de la Directiva sobre Evaluación Ambiental de ciertos proyectos, públicos y privados. Los análisis que intentan explicar la reducción del ámbito de esta evaluación, manifiestan, precisamente las razones aquí dadas. F K, cit. (n. 48), pp. 101 y 102. Justicia Ambiental 415 P S S de calificar si su propia política o plan es adecuada en términos ambientales y de sustentabilidad. Esto, puede analizarse en torno a la naturaleza propia de los ministerios, caracterizados por la propia LBGAE, en su art. 22, como órganos encargados de proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes a sus sectores respectivos. Sin embargo, tomando en cuenta que es el MMA el encargado de la aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, su opinión podría apreciarse como más objetiva si la EAE fuera desarrollada por esta entidad. De todas maneras, tendrá este ministerio la misión de colaborar con los demás ministerios sectoriales en la formulación de los criterios ambientales que deben ser incorporados en la elaboración de sus planes y políticas, evaluaciones ambientales estratégicas y procesos de planificación, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, de acuerdo con la letra e) del art. 70 de la LBGMA. Además, la letra s) del mismo art. establece que corresponde al ministerio participar en el procedimiento de EAE de las políticas y planes que promuevan los diversos órganos de la administración de conformidad a lo señalado en la presente ley. 3.2. Ámbito de la Evaluación Ambiental Estratégica Según lo señalado en el concepto, el ámbito sobre el que se proyectaría la EAE corresponde a aquéllas políticas y planes que tengan un carácter normativo general, y que produzcan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad. Como primer comentario, que resalta a primera vista en la lectura del concepto, podemos apreciar que se ha establecido como objeto de esta figura sólo a las políticas y planes de carácter normativo general, eliminándose a los programas, idea que probablemente obedece a la confusión que suele producirse entre esta figura con los planes y que ayudará a simplificar una posible diversificación innecesaria de metodologías referidas a cada nivel. La letra k) del art. 2º de la LBGMA, define el “impacto ambiental” y lo concibe como “la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”. Esta idea, tal como se desprende de la definición enunciada, ha sido propia del ámbito de la EvIA, y apreciando lo que la norma citada señala, lo dispuesto en el listado de proyectos que deben ser someJorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 416 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL tidos al SEIA, y asumiendo que toda actividad humana implica una alteración al medio ambiente, se ha entendido como una expresión que sirve para determinar si los daños que un proyecto determinado provoca son o no admisibles de acuerdo a los niveles permitidos por la normativa ambiental.56 En el caso de la EAE, si bien el concepto legal no habla exactamente de “impacto ambiental”, de todas formas es posible usar dicha noción para entender la idea de “impacto”, pudiendo ser asumida como una alteración producida, en este caso, sobre el medio ambiente o la sustentabilidad. El medio ambiente, por su parte, es definido como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.57 Sustentabilidad, por último es un término que nos obliga a considerar no sólo los aspectos relativos al medio ambiente, sino también aquéllos que se refieren a un punto de vista económico y social, de modo tal que estos tres tópicos se encuentren en equilibrio. El problema que surge en este punto es que, si bien la idea de “impacto” se aplica sin mayores inconvenientes a la EvIA, no ocurre lo mismo dentro del ámbito de la EAE. Esto se ha planteado especialmente en relación a lo que fue considerado como el objeto de la EAE, puesto que se señalaba que éste consistía en la evaluación de los impactos ambientales de las PPP (políticas, programas o planes). Sin embargo, ha habido gran discusión en relación a si los impactos de las PPP realmente pueden estimarse o no, incluso si son identificables a priori. Por ello y debido a lo forzado de esta extrapolación y a la complejidad que ella conlleva, el término “impacto ambiental” prefirió ser reemplazado por el de “efecto o consecuencia ambiental” idea que parece más adecuada en el contexto de una EAE.58 56 57 58 B S, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (1ª Edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2007) p. 197. Art. 2, letra ll), LBGMA. J, Rodrigo, Evaluación Ambiental Estratégica Analítica de Políticas, Planes y Programas, en F C P, C E D CONAMA (coordinadores), Evaluación Ambiental Estratégica. Aplicaciones y Potencialidades para Chile (Fundación Casa de la Paz, Centro de Estudios para el Desarrollo y CONAMA, Santiago de Chile, 2000), p.19. Justicia Ambiental 417 P S S Lo mismo podemos decir en relación al ámbito de la figura. No es posible hablar del impacto que provocan las políticas y planes ya que ellas, en sí mismas, no son las que alteran el medio ambiente, sino que producen efectos que harán que la instauración de futuros proyectos impacte el medio. Este último es el sentido que parece ser más adecuado para entender la norma, de modo que la EAE deberá centrarse en aquéllas políticas y planes cuyas consecuencias se proyecten hacia el medio ambiente y la sustentabilidad. Cabe señalar, además, que esta idea no necesariamente tiene una connotación negativa, pudiendo la EAE proyectarse hacia políticas o planes cuyos efectos se presenten como positivos. De todas formas, si bien las consideraciones aquí presentadas no fueron incluidas dentro el concepto de EAE, ellas sí han sido apreciadas más adelante en la LBGMA, al disponer en el inc. 4º del art. 7º bis que “En la etapa de diseño, el organismo que dictará la política o plan, deberá considerar los objetivos y efectos ambientales del instrumento (…)”. 3.3 Objeto de la Evaluación Ambiental Estratégica Ya nos hemos referido al origen común que la EAE comparte con la EvIA, surgiendo la primera como una proyección de la segunda en el ámbito de las PPP. La influencia que una figura ejerce sobre la otra ha llevado a que la EAE sea concebida como un proceso sistemático para el estudio y anticipación de las consecuencias ambientales que puedan producir las diferentes PPP, con el objeto de que la decisión tomada sea más óptima. Sin embargo, la práctica sacó a relucir lo acotado de este enfoque, puesto que había dimensiones ambientales en las PPP que eran más importantes que las solas consecuencias que ellas produjeran en el medio ambiente, como por ejemplo, el análisis de las distintas alternativas posibles, incluso la alternativa de no hacer nada (llamada “alternativa 0”). Por ello hay quienes constatan que la EAE no se limita a la determinación de las consecuencias ambientales de una PPP –si bien estas también deben incorporarse- sino que busca evaluar la racionalidad del proceso de decisión desde una perspectiva ambiental.59 Ello implica incorporar la elaboración de las políticas y planes todo el conjunto de consideraciones y criterios que se estiman necesarios para que su aplicación sea ambientalmente sustentable. 59 J, Rodrigo, cit. (n. 58) p. 24. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 418 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL Es este el sentido en que debemos entender el concepto contemplado en la LBGMA que determina como objeto de la EAE la incorporación de criterios ambientales de desarrollo sustentable al proceso de formulación de políticas y planes. Esto se nos presenta como un ideal de que las políticas y planes sean empapados de una racionalidad ambiental, de modo que las distintas consideraciones de esta especie sean incorporadas en cada uno de los momentos que constituyen el proceso de formulación de los mismos, y que no se convierta en una exigencia para efectos de su sola aprobación.60 Así, como puede apreciarse en base a lo dicho anteriormente, la idea de “efectos o consecuencias ambientales” opera en realidad como un criterio para determinar aquéllas políticas y planes que deberán ser objeto de EAE, mas no como el objetivo de la misma. El alejamiento conceptual que ha experimentado la EAE respecto de la EvIA tiene también otro matiz en nuestro ordenamiento jurídico. En Chile la evaluación ambiental de proyectos se ha llevado a cabo principalmente tomando en consideración una finalidad de carácter procedimental/legal orientada a la obtención de permisos ambientales, siendo suficiente para aprobar una propuesta determinada su adecuación a las normas ambientales vigentes que regulen la actividad respectiva. En el caso de la EAE nos encontramos con un énfasis de carácter ambiental/ material, relativo a la incorporación de criterios ambientales de desarrollo sustentable en las correspondientes políticas y planes. Este último corresponde al parámetro con el cual se deberá contrastar las políticas y planes, incorporando a la evaluación el conjunto de consideraciones que ya pueden decantarse a partir de la consagración legal de desarrollo sustentable,61 y dotándola de la adaptabilidad necesaria derivada de la propia evolución que el mismo sigue experimentando. De todas formas, la LBGMA ya ha encomendado al recientemente creado CMS62 la 60 61 62 Ibíd. p.35. Se distinguen tres momentos básicos en los que se ordenaría el procedimiento de evaluación: 1) documentación básica, donde el planificador negocia con la autoridad ambiental los objetivos básicos y de sotenibilidad que debe incorporar a la planificación; 2) estrategias de las PPP, en la que el planificador propone las grandes líneas de la planificación en forma de objetivos específicos que se plantea y estrategias para desarrollarlos, y 3) la propuesta definitiva de PPP, en la cual el planificador formula una propuesta completa que incluya las actuaciones y medidas necesarias para el desarrollo de las estrategias previstas. Señala el autor que la documentación correspondiente a cada uno de estos momentos es la que debe valorarse por la autoridad ambiental de modo que los propios documentos intermedios generados por la planificación sean evaluados estratégicamente. Al respecto ver: B S, Jorge, Fundamentos, cit. (n. 56), pp. 60-67. Regulado a partir del art. 71 de la LBGMA, que en su inc. primero dispone “créase el CMS, presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; de Hacienda; de Salud; de Economía, Fomento Justicia Ambiental 419 P S S proposición al Presidente de la República de los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados,63 sin olvidar la atribución que corresponde al MMA de hacer lo propio en relación a la elaboración de criterios eminentemente ambientales. 4. La Evaluación Ambiental Estratégica de la zonificación del borde costero Dispone el inc. 2° del art. 7º bis de la LBGMA: En todo caso, siempre deberán someterse a EAE los planes regionales de OT, planes reguladores intercomunales (PRI), planes reguladores comunales (PRC) y planes seccionales (PS), planes regionales de desarrollo urbano (PRDU) y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los reemplacen o sistematicen. En esta situación el procedimiento y aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la Administración del Estado, respectivamente”. No cabe duda de que el aporte que la EAE puede hacer en los distintos instrumentos de planificación territorial tiene una importancia trascendental para el logro de una OT sustentable, y para optimizar tanto el proceso de evaluación como la implementación de los mismos. El caso de la zonificación el borde costero no será una excepción a este enunciado, siendo tal vez el IPT que más se beneficia con la incorporación de la evaluación ambiental en el nivel de políticas y planes. 4.1. Órganos competentes De acuerdo a lo ya visto en el acápite correspondiente, la regla general consiste en que la EAE es desarrollada por el ministerio sectorial correspondiente que se encuentra a cargo de la política o plan respectivo. Sin embargo, la regla en comento se altera en el caso de los instrumentos de planificación territorial, puesto que el inc. 2º del art. 7º bis de la LBGMA, “en esta situación el procedimiento y aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la Administración del Estado, respectivamente”. 63 y Reconstrucción; de Energía; de Obras Públicas; de Vivienda y Urbanismo; de Transportes y Telecomunicaciones; de Minería, y de Planificación”. Art. 71 letra b), LBGMA. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 420 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL La redacción de la norma hace que la solución en relación al órgano encargado de llevar adelante la EAE de los IPT resulte un tanto compleja puesto que, a simple vista, no queda claro el criterio a través del cual se determinará a dicho órgano ¿Corresponde efectuar la EAE al encargado de la elaboración del instrumento o al de su aprobación? La respuesta a esta pregunta no resulta para nada banal, tomando en cuenta que en la generalidad de los casos enumerados en la norma, la elaboración y aprobación del instrumento corresponde a órganos distintos.64 Tomando en cuenta que la EAE tiene una relación directa con la confección misma de una política o plan, podríamos pensar que el criterio apunta a que este procedimiento sea desarrollado por el órgano elaborador. Sin embargo el análisis de la norma recién citada parece orientarnos hacia otra idea. Esto lo decimos puesto que los órganos que se señalan en la norma citada, son mencionados debido a su correspondencia con alguno de los IPT mencionados en la primera parte; así, los municipios se vinculan con el PRC y PS y los gobiernos regionales con el PRDU. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por su parte, se vincula con los PRI, y la única vinculación existente entre éste y aquél, se encuentra en el hecho de que al MINVU le corresponde aprobar mediante un DS el PRI, de modo que si el procedimiento hubiera quedado entregado al órgano encargado de la confección del plan, la norma se habría referido directamente a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, que es la principal encargada de la elaboración de dicho instrumento. De esta manera, el órgano a quien corresponde llevar adelante el proceso de EAE de los IPT, será el encargado de aprobar el respectivo plan, para lo cual habrá que atender a la situación particular relativa a la aprobación de cada uno de ellos, con el objeto de determinar al órgano evaluador.65 El criterio extraído no parece para nada descabellado, tomando en cuenta que es la aprobación la que en definitiva determina el nacimiento o no del respectivo plan a la vida jurídica, situación para la que será necesario considerar 64 65 Por ejemplo, en el caso de los PRI, en su elaboración y aprobación, intervienen la SEREMI de Vivienda y Urbanismo –con consulta a las municipalidades correspondientes- y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo respectivamente, actuando este último previa autorización del plan por parte del Intendente Regional. Por ejemplo, en la situación del PRC, según el art. 46 inc. 7º de la LGUC, su aprobación corresponderá al municipio en el caso en que la comuna esté normada por un PRI o PRM. Sin embargo, si no existe un PRI o PRM en la comuna, la aprobación corresponderá al GORE. Justicia Ambiental 421 P S S los criterios propios del IPT junto con aquellos incorporados vía EAE. Por otro lado, se aprecia un mayor grado de objetividad en el caso en que la EAE es desarrollada por un órgano distinto de aquél encargado de la confección misma del plan. Para la situación de la zonificación del borde costero, la norma en comento no señala expresamente el órgano al cual corresponderá desarrollar la EAE, sino que menciona en términos genéricos que dicho proceso estará a cargo de “cualquier otro organismo de la Administración del Estado, respectivamente”. Para este caso, entonces, resulta importante el criterio extraído anteriormente en el sentido de que la EAE de los IPT debe ser efectuada por el órgano encargado de la aprobación del instrumento, y como la zonificación del borde costero es aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional, deberá ser éste el encargado de evaluar ambientalmente dicho instrumento. A pesar de lo anterior, el “Instructivo para la aplicación de la EAE en los procesos de Zonificación del Borde Costero”,66 elaborado en forma conjunta por el Ministerio de Defensa Nacional y el MMA, en su p. 3, da cuenta que en la práctica se ha optado por un criterio distinto del enunciado. En efecto, dicho instructivo imparte una serie de directrices para que, mientras se dicta el reglamento que normará el procedimiento de la EAE, se desarrolle este proceso respecto de las zonificaciones del borde costero que están en elaboración y, las mencionadas orientaciones, han sido dirigidas a las CRUBC y sus oficinas técnicas. De esta manera, asumiendo un criterio distinto al que se extrae del inc. 2° del art. 7° bis, se ha encargado el desarrollo de la evaluación ambiental al mismo organismo que se ocupa de elaborar el instrumento. 4.2. Diseño de la zonificación del borde costero El diseño de las distintas políticas y planes sujetos a EAE debe considerar los objetivos y efectos ambientales del mismo, así como los criterios de desarrollo sustentable que correspondan, que en este caso deberán ser determinados por el Ministerio de Defensa. Según lo dispuesto en la letra e) del art. 70 y la letra b) del art. 71 de la LBGMA, la determinación de estos criterios se efectuará con la colaboración del MMA y el CMS respectivamente. 66 Disponible en: http://www.mma.gob.cl/eae/1315/w3-printer-50644.html. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 422 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL Por otro lado, el inc. 4º del art. 7º bis de la LBGMA dispone el deber de integrar a otros órganos del Estado que estén vinculados a las materias que son objeto de la política o plan, disponiendo luego, el art. 7º ter que será el reglamento el encargado de determinar la forma en que estos órganos se coordinarán. Tal vez estas disposiciones han visto disminuido su valor en el caso de la zonificación del borde costero, tomando en cuenta que las comisiones regionales y nacionales de uso del borde costero reúnen a entidades representantes de los distintos sectores públicos para efectos de aplicar la PNUBC y planificar este territorio. Sin embargo, nada obsta a que en el reglamento que regulará la EAE se establezca instancias extra de coordinación que pudieran incluir a otras entidades. Ya nos referimos antes al inconveniente que se crea al determinar la configuración de las CRUBC a través de un instructivo presidencial, puesto que éste no será obligatorio para aquéllas entidades que no estén sujetas bajo un vínculo de subordinación, exponiendo como principal ejemplo el caso de los alcaldes. Sin embargo, dicha situación cambia con este deber de integración que establece la ley, puesto que se refuerza el vínculo jurídico de cooperación de los órganos de la Administración del Estado en la formulación de este instrumento de planificación. Casi de forma majadera, hemos expuesto que el litoral de nuestro país se ha visto dividido en dos, dejándose el espacio marino por un lado y el espacio terrestre por otro. Esta situación, entre otras cosas, trae aparejada la dificultad que significa efectuar una planificación adecuada de la costa, debido a la poca consideración que se asume de aquéllos espacios que están más allá del límite del plan respectivo. Por ello es que resulta de vital importancia la disposición consagrada en la segunda parte del inc. 4º del art. 7º bis de la LBGMA, que obliga a tomar en consideración a los distintos instrumentos que se relacionan con la política o plan. En el caso de la zonificación del borde costero, y de la planificación territorial en general, esta disposición tiene el efecto de ampliar el horizonte a considerar durante el diseño del plan respectivo, de modo que constituye la puerta de entrada a un sistema de ordenación territorial más integral. Para la zonificación, además, esto constituye un gran respaldo a aquella práctica de planificar de manera indicativa un espacio mayor al del solo borde costero, pero también implica un deber para los demás instrumentos, especialmente aquellos con incidencia en Justicia Ambiental 423 P S S la costa, de considerar lo establecido en las asignaciones de usos preferentes del Ministerio de Defensa. De más está mencionar la enorme trascendencia de esta etapa en relación con la zonificación del borde costero, especialmente porque el diseño de ésta no está considerado en ninguna norma. Ya constituyen un avance importante los lineamientos generales que la ley establece en relación al diseño de políticas y planes, por lo que mayor trascendencia tendrá aún lo que establezca el reglamento de la EAE al referirse a los aspectos básicos que deberá considerar la etapa de diseño y la forma de coordinación de los organismos involucrados. Dado que el reglamento de la EAE también dispondrá de las instancias de participación ciudadana, sería importante el establecimiento de medidas que integren a los distintos interesados dentro de esta fase, tal como se ha verificado en la práctica del proceso de zonificación, de modo que la democratización de este tipo de planes, que tan directamente se relacionan con los individuos y su entorno, sea efectiva. 4.3. Aprobación de la zonificación del borde costero De acuerdo a lo que se establece en art. 7° bis inc. final de la LBGMA,67 la etapa de aprobación contempla diversos trámites que son adicionales a lo que ya se había señalado respecto de la zonificación del borde costero. En primer lugar, nos encontramos con el deber de elaborar un anteproyecto de zonificación, junto a un informe ambiental, con el objeto de que sea remitido al MMA. Dentro de esta etapa se considera, además la necesidad de someter el respectivo proyecto a consulta pública. Según lo ya analizado en materia de zonificación del borde costero, el RCRUBC determina un espacio de consulta pública a través del GORE, debiendo las observaciones respectivas dirigirse a la Oficina Técnica Regional del Borde Costero. Este método de consulta se ve reforzado ahora por lo dispuesto en la última parte del inc. final del art. 7º bis. Por ello, desde ahora, la falta de sometimiento de la zoni67 Art. 7° bis inc. final LBGMA: “En la etapa de aprobación, se deberá elaborar un anteproyecto de política o plan que contendrá un informe ambiental, que será remitido al MMA para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pública por parte del organismo responsable”. Jorge Bermúdez, Dominique Hervé editores 424 ZONIFICACIÓN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL ficación del borde costero a consulta pública ha sido elevada a un vicio de ilegalidad, reforzando los mecanismos de que dispone el interesado para efectos de hacer efectivo su derecho. Por otro lado, el reglamento de la EAE deberá determinar una forma de publicidad de la política o plan, así como su reformulación posterior que deberá considerar una difusión masiva, completa y didáctica hacia los afectados y la comunidad en general, en lo referente a los contenidos, alcances y efectos de la política o plan, así como de su reformulación posterior, factor que optimiza la consulta que pudiere someterse al público. A esto se agrega la necesidad del Ministerio de Defen
