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Diario DPI Suplemento DDerecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 9 – 12.04.2016
“Lo tuyo es tuyo y lo mío es mío”
Breve aproximación a los principales cambios en materia de régimen patrimonial
del matrimonio. Parte I
Por Mariana Rodríguez Iturburu 1
El régimen patrimonial del matrimonio previsto en el Código de Vélez, a pesar de las modificaciones
legislativas que lo atravesaron 2, no dio preponderancia a la autonomía personal de los cónyuges sino todo lo
contrario, su obligatoriedad, dado su carácter único, legal y forzoso, priorizaba el orden público por sobre la
autonomía personal de los cónyuges para determinar libremente sus relaciones patrimoniales derivadas de su
proyecto de vida en común.
Si bien este sistema era coherente con la idea de familia 3 que regía en la época de Vélez, las profundas
transformaciones socioculturales visibilizadas en la llamada democratización de la familia, impactaron de lleno
no solo en el ámbito de las relaciones personales sino también repercutieron en el plano patrimonial.
De esta forma y siguiendo los lineamientos constitucionales-convencionales que fundamentan los
principales cambios en las relaciones familiares y se sostienen a lo largo de todo el Código Civil y Comercial;
es decir, el principio de igualdad y no discriminación, el principio de libertad e intimidad, el principio de
realidad, el reconocimiento de diversas formas de vivir en familia, el principio de solidaridad familiar, entre
otros; éste incorporó grandes modificaciones que redefinen las normas relativas al régimen patrimonial del
matrimonio, basadas fundamentalmente en tres principios constitucionales: la autonomía de la voluntad (como
expresión de la libertad), la igualdad (expresión del trato no discriminatorio, en el art. 402 CCyC) y la
responsabilidad (poniendo un límite de la libertad, en función de la solidaridad familiar, en pos de la protección
del interés familiar, plasmada en el denominado “régimen primario” aplicable cualquiera fuere el régimen
económico por el que los cónyuges optaren para regular sus relaciones económicas, previsto en los arts. 454 al
462 CCyC).
Así, el sistema normativo vigente desde agosto de 2015, básicamente regula las relaciones patrimoniales
en el matrimonio dentro del marco de un régimen convencional no pleno, a través del cual se logra establecer
una alianza entre el principio de autonomía y el principio de solidad familiar y refleja una mayor flexibilidad
del régimen de bienes en el matrimonio al permitir que los cónyuges puedan optar, al menos, entre dos
sistemas: el de comunidad y el de separación de bienes; los dos regímenes matrimoniales de mayor aceptación
y utilidad en el derecho comparado.
De esta forma, el CCyC amplía el objeto de las convenciones matrimoniales, y dispone en el art 446 que
antes de la celebración del matrimonio podrá convenirse: a) el inventario y la valuación de los bienes que cada
cónyuge lleva al matrimonio; b) las deudas personales de aquellos 4; c) las donaciones que entre ellos se hicieren
con causa en el matrimonio; y d) la opción que ejercieren sobre el régimen matrimonial aplicable, esto es, la
comunidad de ganancias o separación de bienes.
Téngase presente que toda convención, pacto y/o acuerdo de contenido patrimonial entre los futuros
cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo que el enunciado ut supra es de ningún valor conforme lo
establece el art 447es decir, no podrán acordarse cuestiones relativas al modo de partir los bienes que integran
la comunidad, ni asignar bienes de uso preferente y/o establecer régimen de responsabilidad diverso al
regulado, compensaciones económicas, etc.
1
Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia
(UBA) Proyecto de Tesis presentado el 19 de diciembre de 2014, aprobado mediante UBA Resolución del 6/04/2015.
2
Nos referimos a las leyes 11.357, de derechos civiles de la mujer, y 17.711, que incorporara el sistema de gestión separada
en cabeza de cada cónyuge respecto de sus bienes propios y gananciales.
3
Hablamos de una familia tradicional matrimonializada, paternalizada y patrimonializada (dependiente económicamente del
padre proveedor), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes), biologizada (su fin principal es tener hijos),
básicamente desigualitaria.
4
Esta modificación introducida como objeto de las convenciones redunda en la posibilidad de que los futuros consortes
enuncien las deudas que cada uno lleva al matrimonio para, con ello, evitar que aquellas puedan ser reputadas como
obligaciones que pesan sobre ambos consortes (art. 489 CCyC).
En este sentido, obsérvese que una vez celebrado el matrimonio, las únicas convenciones válidas entre los
esposos, son aquellas que tengan como objeto la modificación del régimen.
Ahora bien, las convenciones, deben ser realizadas mediante escritura pública antes de la celebración del
matrimonio, y sólo producen efectos a partir de su celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Sin
dudas, y para que la opción del artículo 446 inciso d) antes referida, produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (confr. art 420 inc. j)
Pero aquí, cabe hacer una salvedad netamente práctica. La entrada en vigencia del CCyC y la necesaria
adecuación de los procedimientos del Registro Civil y Capacidad de las Personas 5, a la forma impuesta a las
convenciones matrimoniales, ha generado discrepancias entre la doctrina, que brevemente mencionaremos para
comprender los argumentos en una y otra postura 6.
El quid de la cuestión radica principalmente en desentrañar si la convención debe hacerse sí o sí por
escritura pública o bien estaría permitido declarar –con anterioridad a la celebración- la opción por el régimen
de separación de bienes directamente ante el Registro Civil y de Capacidad de las Personas de modo que el
oficial público lo consigne en el acta.
Claramente, la discusión que se plantea versa sobre la interpretación de dos normas contenidas en el
CCyC, por un lado, el art. 448 CCyC que se refiere a la forma dice textualmente, que las convenciones “deben”
ser hechas por escritura pública y por el otro, el art. 420 CCyC que al regular la registración y publicidad de la
celebración del matrimonio, indica en el inc. j. que debe contener la declaración de los contrayentes, si se ha
optado por el régimen de separación de bienes.
La primera postura afirma que la opción solo puede realizarse por escritura pública. Quienes la
sostienen sonArianna 7, Sambrizzi 8 Mazzinghi 9,Moreno de Ugarte 10, Peracca 11y Basset 12 basando sus
fundamentos, entre muchos otros, que: a) las normas propias del régimen patrimonial matrimonial prevalecen
por su especialidad frente a las disposiciones referidas a la celebración del matrimonio, su registración y
publicidad; b) que el art. 2 CCyC dice: “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta las palabras”, y lo
primero que debe tenerse en cuenta es que el art. 448 CCyC se refiere de modo exclusivo a la escritura pública
como forma de celebración; c) que no parece razonable distinguir entre las convenciones pre- matrimoniales y
las matrimoniales, toda vez que para estas últimas no se discute que la modificación del régimen siempre exige
escritura pública (art. 449 CCyC). ¿Cuál sería el fundamento de admitir que las primeras se realicen ante el
funcionario del registro civil y las segundas impongan escritura? En ambos casos se trata de actos trascendentes
para la vida económica de los esposos. Además no puede perderse de vista que según el art. 1016 CCyC “La
formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le
sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que
exista disposición legal en contrario”; d) la convención matrimonial puede ser originaria o estar modificando
una convención anterior inclusive prematrimonial. No parece correcto requerir para la modificación una forma
más exigente que para el acto originario.
Herrera, Marisa, Pellegrini, María Victoria, Impacto del Código Civil y Comercial en el rol de los registros en las
relaciones de familia, 30/05/2015, www.nuevocodigocivil.com. Ver asimismo el Manual para Oficiales públicos para el
Registro Civil y Capacidad de las Personas de Mendoza, disponible en www.jus.mendoza.gov.ar y el procedimiento para
celebrar matrimonios en CABA, www.buenosaires.gob.ar entre otros.
6
Confr. Molina de Juan, Mariel, Peracca, Ana y Orlandi, Olga ,Kemelmajer De Carlucci, Aida, Herrera, Marisa, Lloveras,
Nora(Dirs.), “Régimen patrimonial del matrimonio”, Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de
2014),Tomo V, en elaboración.
7
Arianna, Carlos, Convenciones matrimoniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto de CCyC, RDF 66-2014, 135.
8
Sambrizzi Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial. LA LEY, 04/11/2014, 1 – LA LEY2014-F,
AR/DOC/3941/2014.
9
Mazzinighi, Jorge, Las convenciones matrimoniales RCCy C. Año 1, N 6 diciembre 2015. P. 41
10
Moreno De Ugarte, G. Las capitulaciones matrimoniales en el Proyecto de Reformas del Código Civil, Revista de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia nro. 60, AbeledoPerrot, Buenos Aires,- 2013, p. 35.
11
Peracca, Ana, comentario art. 448 EN AAVV Código Civil y Comercial Comentado, Directores Herrera, Marisa;
Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián, 1ra. ed., Infojus, Bs. As. 2015 p. 133 y AAVV Código Civil y Comercial
Comentado. Lorenzetti(Dir) Tomo III RubinzalCulzoni, Bs. As. 2015, p. 20.
12
Basset, Úrsula, Las tres puertas de ingreso al régimen de separación de bienes, RCCyC Año 1 Nº 6 Diciembre, La Ley,
Buenos Aires, 2015, p. 11.
5
Por su parte la segunda posición planteada, entiende que el art. 420 inc. j CCyC habilita a formular la
opción directamente ante el registro del estado civil al momento de celebrar matrimonio, basándose
principalmente en el principio del art. 2 del CCyC que alude a la “coherencia” del ordenamiento jurídico, por lo
tanto: a) un acto de tanta trascendencia como lo es la celebración del matrimonio, no debería quedar sujeto al
ámbito privado la elección del régimen patrimonialmediante la intervención de un escribano, sino que aquellas
personas que no cuenten con recursos económicos para solventar los gastos correspondientes, puedan hacerlo
de manera gratuita ante la autoridad administrativa, es decir, en forma pública; b) en función del principio
interpretativo de “las palabras”¿Para qué se alude expresamente, a la voluntad de los presuntos contrayentes de
elegir el régimen de separación de bienes si después esa voluntad no tendría eficacia si tal expresión de la
voluntad no se la esgrime previamente en escritura pública? Y a la par, otro interrogante. ¿Para qué se alude,
antes de la posibilidad de declarar la opción por el régimen de separación al contraer matrimonio, el decir “si se
ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se
otorgó” (inciso i)? Si la única posibilidad es la escritura pública, nada debería haberse dicho sobre “la
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes” (inciso j). Esta
posición, distingue la elección del régimen de bienes según dos momentos: 1) al contraer matrimonio y b)
durante la vida matrimonial. Máxime teniendo en cuenta que en la elección que se realiza por primera vez, no
hay que disolver o extinguir un régimen anterior, por lo cual, la formalidad sería más amplia siendo posible la
mera declaración conjunta o coincidente por parte de los pretensos contrayentes. Por el contrario, cuando los
cónyuges modifican el régimen patrimonial al que se han sujeto, sí sería necesario contar con la
correspondiente escritura pública ya que la modificación implica la extinción de dicho régimen y su mutación
por el otro, con las consecuencias jurídicas entre partes y con relación a terceros que se deriva; c) el principio
de realidad, toda vez que la postura adoptada por los registros locales que son, en definitiva, los que estructuran
la práctica de la cuestión y que desde una interpretación amplia, habilitan solicitar al momento de realizar los
trámites para contraer matrimonio la posibilidad de optar por el régimen de bienes sin ninguna otra formalidad,
línea que es seguida además del mencionado registro civil mendocino, el Registro Civil de Ciudad de Buenos
Aires 13 y por último, d) en función de los valores axiológicos que inspiran el CCyC que giran en torno a la
protección del más débil, no es un dato menor, la gratuidad del trámite al momento de celebrarse el matrimonio
para garantizar la celebración a quienes no pueden pagar los costos que implica una escritura pública. Esta
cuestión ha sido planteada a través de un recurso administrativo ante el Registro Civil de Mendoza 14, cuya
solución devino abstracta porque al momento de resolver, el matrimonio ya se había celebrado.
Ahora bien, y tal como lo dispone el art. 449, después de la celebración del matrimonio, el régimen
patrimonial también puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediando el otorgamiento de
una escritura pública. Va de suyo, que para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
también debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
En este punto, es necesario dejar aclarado, que los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran
perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que
lo conocieron.
Lo cierto, es que el cambio más trascendental que el CCyC consagra en este ámbito de relaciones
patrimoniales, es la opción que los cónyuges pueden realizar sobre el régimen patrimonial al cual someterán sus
relaciones patrimoniales, antes de la celebración del matrimonio o bien durante su vigencia.
En este sentido, la ley establece para efectivizar esta opción, un recaudo temporal: es decir que haya
transcurrido un año en el que se haya mantenido un régimen. Este plazo debe computarse desde formalizada la
escritura, no desde su inscripción marginal, pues es al momento de suscribir aquella que los cónyuges han
expresado su voluntad de modificación. Este requisito que alude a la inscripción en el acta matrimonial es para
que el cambio sea oponible a terceros.
La realidad, es que el cambio de régimen no requiere homologación ni autorización judicial alguna. En el
caso de que los cónyuges opten por abandonar el régimen de comunidad de bienes gananciales para sujetarse al
régimen de separación de bienes, se producirá la extinción de aquel (art. 475, inc. e, CCyC), que deberá
liquidarse y partirse (conf. art. 496 CCyC y ss.). Y, reconociendo el Código, durante el periodo de indivisión
13
http://www.buenosaires.gob.ar/tramites/solicitud-web-tramites-de-matrimonios
El manual de actuación de los oficiales públicos del Registro Civil de Mendoza deja en claro que debe hacerse por
escritura pública. De igual modo el manual procedimiento del registro del estado civil y capacidad de las personas de
Chubut.
14
post comunitaria, la autonomía personal de los cónyuges, estos podrán acordar, además de la opción por el
régimen de separación, las reglas de administración y disposición de los bienes gananciales e, incluso, prever su
adjudicación sin necesidad de homologación alguna. De tal modo, ingresarán como bienes personales al nuevo
régimen de separación, dado que la extinción de la comunidad no implica la liquidación del régimen
patrimonial —que subsiste, ahora bajo otra modalidad—.
Adviértase que cuando la situación sea a la inversa —es decir, se pase del sistema de separación de bienes
al de comunidad—, los acuerdos complementarios no serán necesarios, pues la separación de bienes no habrá
generado comunidad de bienes, y los bienes personales que cada cónyuge tenga se considerarán propios a partir
de la entrada en vigencia del régimen de comunidad de ganancias por el que optaron.
Si bien, en la legislación argentina, no se limita la cantidad de cambios de régimen, resulta poco probable
que anualmente los matrimonios modifiquen las reglas que gobiernan sus cuestiones patrimoniales.
Ahora bien, hemos repasado el primer gran cambio que trae aparejado la sanción del CCyC en las
relaciones patrimoniales de los cónyuges, que se traduce en esta posibilidad de optar qué régimen patrimonial
de acuerdo a su dinámica, necesidades de los miembros del matrimonio, y que vale aclarar además que, ante el
silencio normativo, la posibilidad de cambio no se agota en un solo ejercicio, sino que podrá hacerse uso de esta
facultad las veces que resulte necesario (art. 449, CCyC).
Habrá dos entregas mas de estas columnas de opinión, en relación al tema una en la que nos referiremos
particularmente, a lo que la doctrina ha denominado "régimen primario", arriba mencionado, nos abocaremos al
conjunto de normas que extienden y se aplican obligatoriamente a los dos regímenes previstos en el sistema —
sea régimen de comunidad y/o bien régimen de separación de bienes— y que tienen un carácter imperativo e
inderogable de todas las normas que lo integran, tal como así lo dispone el art 454 del CCYC cuando dice que:
"Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se
disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los
cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario"
Y la última presentación, analizaremos las normas que regulan liquidación y partición de la comunidad y
los cambios propuestos a partir de la sanción del CCyC.
Por lo menos, a partir de lo aquí comentado, podemos afirmar que a partir de la sanción del Código Civil
y Comercial, aprobado por la ley 26.994 15, en relación a régimen convencional previsto y a opción que hagan
los cónyuges, el refrán popular cobra vigencia y “lo tuyo es tuyo y lo mío es mío”.
15
Publicada en el BO el 8 de octubre de 2014 bajo el N° 32985.