los estados de excepcion y su control judicial en
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LOS ESTADOS DE EXCEPCION Y SU CONTROL JUDICIAL EN COLOMBIA LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN UNIVERSIDAD LIBRE MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTA D. C 2010 LOS ESTADOS DE EXCEPCION Y SU CONTROL JUDICIAL EN COLOMBIA LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Tesis para optar por el Titulo de Magister en Derecho Administrativo UNIVERSIDAD LIBRE MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTA D. C 2010 Nota de aceptación ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ Presidente del Jurado ____________________________________ Jurado ____________________________________ Jurado Bogotá D. C. A mi esposa MERCY CASTELLANOS junto con mis hijos LUISA VIVIAN y SANTIAGO DANIEL, a mi hermana LIDA TERESA, por las cosas hermosas que me han dado y el apoyo para seguir adelante. Son la razón de mi existencia AGRADECIMIENTOS Le agradezco a la Universidad Libre, mi Alma Mater y mis maestros por sus conocimientos y las oportunidades que me ha dado para continuar mi crecimiento y seguir el pulimiento de mi piedra bruta. TABLA DE CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 1 CAPITULO 1 1.1. MARCO TEORICO 5 1.2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION 7 1.3. MARCO LEGAL 9 CAPITULO 2 2. PROBLEMA DE LA INVESTIGACION 14 2.1. DEFINICION DEL PROBLEMA 14 2.2. JUSTIFICACION 14 2.3. HIPOTESIS 15 2.4. OBJETIVO GENERAL 16 2.5. OBJETIVOS ESPECIFICOS 16 CAPITULO 3 METODOLOGIA 17 CAPITULO 4 LOS ESTADOS DE EXCEPCION EN COLOMBIA 18 CAPITULO 5 LA CONSTITUCIONALIZACION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION EN LOS PAISES DE AMERICA 21 CAPITULO 6 LOS ESTADOS DE EXCEPCION COMO INSTRUMENTO DEL REGIMEN PRESIDENCIALISTA 43 CAPITULO 7 CONSTITUCION DE 1886 Vs CONSTITUCION DE 1991 45 CAPITULO 8 LA TEORIA DE LOS ACTOS POLITICOS 55 CAPITULO 9 LOS SISTEMAS DE CONTROL A LOS ESTADOS DE EXCEPCION 67 9.1. EL CONTROL POLITICO 67 9.2. EL CONTRO JURISDICCIONAL 70 9.3. EL CONTROL JUDICIAL EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 82 CAPITULO 10 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 84 CAPITULO 11 LA DECLARATORIA DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCION DE 1991 95 11.1. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1992 95 11.2. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1993 98 11.3. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1994 100 11.4. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1995 103 11.5. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1996 105 11.6. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1997 106 11.7. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1998 106 11.8. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1999 107 11.9. LOS ESTADOS DE EXCEPCION EN EL 2002 108 11.10. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN EL 2008 110 11.11. ESTADOS DE EXCEPCION EN EL 2009 117 CAPITULO 12 UNA PROPUESTA DE MODIFICACION 122 CONCLUSIONES 125 BIBLIOGRAFÍA 128 INTRODUCCIÓN Dentro de un modelo democrático y participativo, el respeto al normal funcionamiento de las ramas del poder público, en un marco de autonomía e independencia, marcan el principio del ejercicio de funciones separadas y la colaboración armónica, para logar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de Derecho, y con ello, el respeto a los derechos y garantías constitucionales de los asociados, los cuales constituyen los elementos sobre los cuales se estructura el ejercicio legitimo del poder en nuestro tiempo, para lograr la materialización de los derechos de la libertad y la igualdad en condiciones reales y efectivas. En una democracia moderna, se parte de la base fundamental del equilibrio de poderes dado por la propia Constitución, en la que a cada uno de los órganos o ramas del poder público se le asignan expresamente el ejercicio de determinadas funciones, dentro de un marco de competencias, en virtud del cual cada órgano o dependencia solo puede ejercer las funciones que la Constitución, la ley y los reglamentos le autorice, y cumpliendo los requisitos, es decir los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. En el Caso colombiano, la misma Constitución establece que ninguna autoridad puede inmiscuirse en funciones de otra1, lo cual refuerza el principio fundamental del Estado Social de Derecho, relacionado con la autonomía e independencia en las decisiones de cada uno de sus órganos, que básicamente busca evitar la concentración del poder y establecer sistemas mutuos de control, lo que en la Revolución Francesa se llamó “el poder controla el poder” La elaboración del Estado de Derecho, Para llegar posteriormente al Estado Social de Derecho, fue una tarea, de amplio trasegar en la esfera de lo político y filosófico, a lo largo de la historia. Inicialmente, se estableció un régimen de separación absoluta de 1 Constitución Política de Colombia Articulo 121 poderes, que inclusive llegó a señalar por vía de constitución en 1792 en Francia, la prohibición a los jueces so pena de prevaricato, de inmiscuirse en las decisiones de la administración, y cuyo propósito era evitar el cogobierno de los jueces. Pero la separación de poderes así concebida, quizá no dio los resultados esperados, y poco a poco se fue modificando, inicialmente con la creación del Consejo de Estado Francés en 1806, la autonomía del mismo Consejo después de 1872, la consagración de la Supremacía Constitucional, inspirada en Kelsen, las facultades legislativas y judiciales en especiales situaciones otorgadas al Presidente, las funciones judiciales y administrativas al Congreso, y el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con fuerza material de ley otorgadas a los órganos judiciales, fueron entre otros los principales ingredientes que nos llevaron a consagrar el esquema de funciones separadas y colaboración armónica tal como se expresa en la parte orgánica de nuestra Constitución. Plasmado el equilibrio teórico de poderes, la cual señala la constitucionalización y la legalización de todas las actuaciones de los órganos del Estado, sobre la base de un sistema democrático, que indica una organización armónica, en virtud de la cual, cada dependencia ejerce sus funciones dentro de un marco constitucional y legal, que se refleja en la relación gobernantes y gobernados, en los que se garantiza el ejercicio de los derechos, sin más limitaciones que las que impone el ejercicio de los derechos de los demás. Sin embargo, en la realidad no funciona así, sino que continuamente se presentan diversos tipos de alteraciones, las cuales se originan en diversas causas, como pueden ser los afanes expansionistas, la concentración de poder y de riqueza, las revueltas sociales, los desastres naturales, y en general cualquier otra causa que pone en peligro la gobernabilidad y el funcionamiento del Estado, que no puede ser solucionada con los medios ordinarios, ante lo cual se hace necesario acudir al régimen de excepción, como único medio para restablecer la situación de anormalidad. Conjurada la crisis, las cosas vuelven a su estado natural, ante lo cual, nuevamente las instituciones continúan funcionando normalmente. Por lo anterior, los estados de excepción son figuras que se contemplan en la Carta Política para afrontar situaciones que atenten contra la soberanía nacional, la seguridad del Estado, la integridad de las instituciones y las situaciones de calamidad económica, social y ecológica. Por sus características algunos tratadistas la denominan “dictadura constitucional”*, por cuanto está prevista en la norma fundamental y en algunos casos puede llegar a suspender garantías y derechos constitucionales. Entre nosotros, la declaratoria de los estados de excepción es una facultad del Ejecutivo para hacer frente a situaciones de crisis que no pueden ser resueltas por la legislación ordinaria, quedando revestido para dictar las medidas estrictamente necesarias para conjurar las situaciones de crisis originadas en cualquiera de las tres modalidades de excepción y procurar restablecimiento de la normalidad e impedir la extensión de sus efectos. Sin embargo, esa facultad no es ilimitada ni absoluta, sino limitada por la misma Constitución, a situaciones de carácter excepcional que no pueden ser conjuradas con las medidas ordinarias, la prohibición de suspender las garantías y derechos fundamentales, la no interrupción del funcionamiento de las ramas del poder público, ni de los órganos del Estado y la responsabilidad del Presidente y sus Ministros cuando no se den las causas de la declaratoria. Además se consagra un control político ejercido por el Congreso y un control automático, oficioso y posterior de constitucionalidad, que lo ejerce la Corte Constitucional, como órgano supremo encargado de ejercer la guarda de la Constitución, tema este sobre el que enfocamos nuestro trabajo. Ese control ejercido por la Corte, además de ser formal, es un control material de constitucionalidad. Es decir que no solo mira los requisitos en cuanto a la forma, sino que analiza los aspectos de fondo, inclusive las razones invocadas y expuestas en la * TOCORA, LUIS FERNANDO. Obra citada, pág. 77. parte motiva de los decretos, lo cual constituye una limitación a la discrecionalidad del Gobierno para decretar su declaratoria. En este trabajo hacemos un recorrido jurisprudencial para observar cuál ha sido el tratamiento dado por la Corte Constitucional al respecto en las diferentes sentencias, un breve recuento de las declaratorias desde la expedición de la Carta de 1991, un análisis de los actos políticos y un recorrido por las Constituciones de América para observar cómo se plasman los regímenes especiales en cada uno de los Estados hermanos. Aquí aportamos las citas correspondientes, las declaratorias de los estados de excepción hasta el momento y la suerte de cada uno de ellos a la luz de las correspondientes sentencias. Sin embargo, a lo largo de nuestro trabajo, hemos encontrado casos, en los que se han declarado inexequibles, la declaratoria de los estados de excepción y a pesar de ello, alcanzan a producir efectos y lograr el objetivo para el cual fueron dictados, que lamentablemente no siempre son para conjurar situaciones en crisis, sino por el contrario, para desconocer derechos, como ocurrió en el caso de la huelga judicial del 2008, y la emergencia social del 2009. Ante esta situación, es que consideramos que hacia el futuro, se debe reforzar el control automático de constitucionalidad de la Corte, creando una especie de medida cautelar, que le permita a la Corporación suspender la medida, mientras se decide de fondo si la declaratoria del estado de excepción, es constitucional o no. Esa medida, sería una salida, para evitar que se abuse de la institución y obligue a los gobiernos de turno, a adelantar procesos de planeación legislativa y a tomar decisiones consultando el interés general, garantizando la efectividad de los derechos constitucionales, dentro del marco del estado social y democrático de derecho, que se pregona desde las altas esferas del Estado, y se repite en los claustros académicos, pero del que todavía tenemos que seguir construyendo, hasta lograr el pulimiento de la piedra bruta, a la que contribuirán, todos aquellos que vamos en busca de la perfección, hasta encontrar la luz que guie nuestros principios de justicia, libertad y equidad. Por lo tanto, se espera que este trabajo no termine aquí, sino, que continuamente este mejorando, para bien de nosotros y de nuestra sociedad. CAPITULO 1 MARCO TEORICO LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y EL CONTROL JUDICIAL Par Karl Loewenstein, los incentivos fundamentales del ser humano en sociedad son el amor, la fe y el poder unidos y entrelazados de una manera misteriosa. Dice que el amor y la fe a contribuido a su felicidad y el poder a su miseria, pero con algo en común y es que el hombre puede vivirlas y experimentarlas, así como apreciar su efecto sobre sí mismo, y sobres su medio ambiente, pero a lo que no llega es a conocer su realidad. El intento de comprenderlos se limitará solo a constatar y valorar sus efectos y sus resultados. Se podrá conocer cómo operan estas fuerzas, pero no se podrá captar lo que esas fuerzas son realmente2. Esta cita nos permite entender que el sueño que se consagro en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 en Francia y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en 1776, para lograr la felicidad del hombre, en realidad condujo al enfrentamiento constante entre los conceptos de libertad y autoridad, gobernantes y gobernados, que como dice el profesor Agustín Gordillo, “aunque admitimos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es evidente que la obtención de tal equilibrio ha de ser una difícil y delicada tarea”3. En medio de esas continuas dicotomías, relacionadas con el ejercicio del poder aparecen los estados de excepción, ya sea para garantizar la estabilidad de las 2 LOEWENSTEIN, KARL. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1979, pág. 23 GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. 1ª ed., Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1998 III 1. 3 instituciones o para concentrar el ejercicio del poder y restringir el ejercicio de los derechos, ante lo cual aparecen los medios de control tendientes a mantener el equilibrio que puede resultar afectado con su declaratoria. 1.1. ANTECEDENTES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN El régimen de excepción o “dictadura constitucional”4, como se le ha denominado por algunos autores5, surgió en 1791, poco después de la Revolución Francesa para impedir acciones contra-revolucionarias, y que se conoce como “el régimen del terror”6, cuando se expidió la ley que fijó las competencias para el “estado de paz” y el “estado de guerra”7. Dicho estado de guerra o de sitio también sirvió de instrumento para conjurar las crisis de orden interno. PEDRO PABLO CAMARGO, citando al profesor SÁNCHEZ VIAMONTE, sostiene que la institución empezó a ser desnaturalizada por Napoleón Bonaparte, cuando la aplicó a ciudades en las que simplemente había pequeñas revueltas sediciosas, como ocurrió en Brest y Arrás, en 18118. No obstante, en épocas del Imperio Romano existió una figura similar denominada “ley de la majestad”, en la cual los romanos crearon un especie de dictador dotado de todos los poderes para gobernar el Estado y disponer de las fuerzas necesarias para defender el imperio de invasiones externas o sediciones internas. Una vez restablecido el orden el dictador hacía dejación de su cargo y las instituciones continuaban funcionando normalmente. 4 TOCORA, LUIS FERNANDO. Control constitucional y derechos humanos. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1992, pág. 77. NORBERTO BOBBIO. Democracia y dictadura, ob. cit., págs. 22 y ss. HERNANDO VALENCIA VILLA, se refiere a una teoría de la dictadura, tal como lo expone en un artículo publicado en la Revista de Derecho Público de la Universidad de Los Andes No. 4. 5 CAMARGO, PEDRO PABLO. Ob. cit., pág. 15. 6 El Terror es un periodo de la historia de la Revolución francesa que duró de septiembre de 1793 a la primavera de 1794 y que ha generado numerosos debates. Según algunos historiadores, el Terror estaba "caracterizado por la brutal represión de los revolucionarios mediante el recurso al terrorismo de Estado". Mientras que para otros, el Terror aparece como un arma de doble filo, que al mismo tiempo segó la vida de muchos inocentes, pero también acabó con numerosos complots de especuladores y reaccionarios en París y otras partes de Francia, con lo que para algunos el Terror se justificaría en parte. Este período transcurrió bajo la égida del Comité de Salvación Pública, órgano ejecutivo creado en abril de 1793 para apoyar y reforzar la acción del Comité de Seguridad General que existía desde 1792 7 CAMARGO, PEDRO PABLO. Los estados de excepción en Colombia. Ediciones Jurídicas Radar, Bogotá, 1992. 8 CAMARGO, PEDRO PABLO. Ob. cit., pág. 15. En Inglaterra también se expidió la Ley Marcial, poco después de terminada la Guerra de las Dos Rosas9, otorgándole facultades al ejército para juzgar al margen del common law, mediante un procedimiento sumario, simple y secreto. Esta ley también se aplicó a los acusados políticos con ocasión de la expedición armada en 158810. En Estados Unidos de América el régimen de excepción se presenta en dos oportunidades: una a través de la suspensión del habeas corpus y otra mediante la ley marcial (The martial law). El primer caso se da cuando se presentan situaciones de rebelión por razones de seguridad pública, caso en el cual se puede suspender el write of habeas corpus contra detenciones arbitrarias, y el segundo caso con la ley marcial, en virtud de la cual el Congreso establece medidas a fin de sofocar insurrecciones y repeler invasiones”11. Como quiera que la norma guarde silencio en cuanto al órgano competente para su declaratoria, esta decisión le corresponde al Congreso por interpretación jurisprudencial. En los países socialistas, comenta el constitucionalista LUIS FERNANDO TOCORA, que “la dictadura del proletariado”, proclamada constitucionalmente se veía acentuada a extremos con la declaratoria del estado de excepción12. Sostiene el autor, al referirse al tema de los estados de excepción, que “La pretensión de la uniformidad del pensamiento habría de mostrar el carácter y el rigor de ese tipo de dictaduras. Su 9 La Guerra de las dos Rosas fue una guerra civil que enfrentó intermitentemente a los miembros y partidarios de la Casa de Lancaster contra los de la Casa de York entre 1455 y 1485. Ambas familias pretendían el trono de Inglaterra, por origen común en la Casa de Plantagenet, como descendientes del rey Eduardo III. El nombre "Guerra de las dos Rosas" o "Guerra de las Rosas", en alusión a los emblemas de ambas casas, la rosa blanca de York y la roja de Lancaster, fue producto del Romanticismo. 10 CAMARGO, PEDRO PABLO. Ob. cit., pág. 19. CAMARGO, PEDRO PABLO. Ob. cit., pág. 21. 12 TOCORA, LUIS FERNANDO, Control constitucional y derechos humanos. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, pág. 78. 11 desmoronamiento histórico acabaría por demostrar su falacia y su recurrente violación de los derechos fundamentales13. 1.2.ASPECTOS CONCEPTUALES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION El sistema de división de poderes, contemplado en nuestra Constitución, nos muestra un equilibrio entre las tres ramas del poder público, con funciones separadas y colaboración armónica. Ese equilibrio del que nos habla la Constitución presenta múltiples alteraciones en ocasiones por exceso de concentración de funciones en el Ejecutivo, o por circunstancias especiales de anormalidad que requieren ser tratadas de manera inmediata y urgente. Es entonces cuando surge el estado de excepción en cualquiera de sus modalidades, figura que se consagra constitucionalmente para defender la soberanía, preservar la seguridad del Estado, la estabilidad institucional, la convivencia ciudadana o el orden económico y social. Pero no siempre el régimen de excepción solo busca cumplir esos propósitos, sino que puede generar un exceso de concentración de poder en el Ejecutivo, en desmedro de los derechos de los asociados, lo cual conduce a que la medida, produzca efectos contrarios a los propósitos que inicialmente se pretendía poniendo en crisis el Estado Democrático de Derecho. Con acertada razón dice el profesor DANIEL ZOVATTO, refiriéndose a América Latina, que “la frecuencia, continuidad y, en algunos casos, el empleo de los estados de emergencia o excepción como procedimiento normal de gobierno, aplicado casi ininterrumpidamente durante larguísimos años, constituye una característica típica, lamentablemente individualizante, de la realidad política y constitucional latinoamericana”14. Continúa diciendo el autor que “ya sea para cumplir con sus fines, dentro del marco del orden jurídico vigente; para servir de prólogo a la ruptura de la institucionalidad democrática; o para mantener y asegurar un régimen de facto, los estados de excepción son, en nuestra América Latina, una 13 Ibídem, pág. 78. ZOVATTO G. DANIEL. Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1990, pág. 45. 14 realidad sin cuyo análisis no puede comprenderse la situación política del hoy y del ayer”15. Ante lo disímil que puede resultar la declaratoria e implementación de un estado de excepción, ya sea para mantener el orden jurídico o servir de prólogo al régimen de facto, como dice el autor en cita, surge la imperiosa necesidad de fortalecer los medios de control, especialmente el del control jurisdiccional, para que el órgano encargado de la defensa de la Constitución actúe como guardián de la misma y en el momento de juzgar las medidas de excepción actúe sin benevolencia y tome la decisión acorde a la Constitución. De otra manera, no solo se pierde independencia y credibilidad, sino que se da paso a los gobiernos autoritarios, que de vez en cuando aparecen arropados con el manto de la democracia a la que juran defender independientemente de las medidas que se tomen para lograrlo. 1.3 MARCO LEGAL En el ordenamiento jurídico colombiano, los estados de excepción están establecidos en el artículo 212, 213, 214 y 215 del Constitución Política y reglamentados mediante la Ley Estatutaria 137 de 1994. Las normas Constitucionales son las siguientes: “Artículo 212º.-El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere 15 Ibídem, pág. 45. necesario repeler la agresión. Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos. Los decretos legislativos que dicte el Gobierno suspenden las leyes incompatibles con el Estado de Guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara. Artículo 213º.- En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar. Artículo 214º.- Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción. 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado. 4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron lugar al Estado de Conmoción Interior, el Gobierno declarará restablecido el orden público y levantará el Estado de Excepción. 5. El Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artículos anteriores. 6. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento. Artículo 215º.-Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. Parágrafo.- El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. CAPITULO 2 PROBLEMA DE LA INVESITIGACION ¿CUÁLES FUERON LOS PRINCIPALES AVANCES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA CONSTITUCION DE 1991, CON RELACION A LOS ESTADOS DE SITIO?. ¿SE HACE NECESARIO INTRODUCIR ALGUNAS MODIFICACIONES CON EL PROPÓSITO DE GARANTIZAR LA PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EVITAR QUE SE ABUSE DE TAL INSTITUCION? 2.1. DEFINICION DEL PROBLEMA El problema de investigación se resolverá haciendo un análisis comparativo entre la Constitución de 1886 y la Constitución de 1991, para lo cual se hará el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como ente encargado de ejercer el control constitucional de los estados de excepción. 2.2.JUSTIFICACION El trabajo consiste en una investigación que se ha venido desarrollando desde hace varios años, y que se ha decidido presentar como tesis de grado en la Maestría de Derecho Administrativo, debido a que hace parte del Derecho público e incide notoriamente en las relaciones de las personas con el Estado, en la medida que el Derecho Administrativo regula de manera concreta y precisa el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, dentro de un régimen armónico, estructurado en el principio, en virtud del cual se indica que “mi derecho termina donde se inician los derechos de los demás”. La intervención del Estado a través del Derecho Administrativo, en la regulación para el ejercicio de los derechos, solo es posible ejercerla dentro de un marco constitucional que establezca un adecuado equilibrio de poderes y respeto por los derechos y garantías constitucionales, que excepcionalmente pueden resultar afectados, con ocasión de la declaratoria de los estados de excepción, ante lo cual se hace necesario conocer plenamente el alcance del Régimen de Excepción. Por otra parte, durante la declaratoria de los estados de excepción en cualquiera de sus modalidades, se adelantan actuaciones administrativas, que son objeto de control judicial, tal como lo expresa la ley 137 de 1994, “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”. Adicionalmente, en el programa de la Maestría, se estudia una cátedra relacionada con el derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, ante lo cual es pertinente el estudio del régimen de los estados de excepción. Dentro de este contexto, se considera pertinente y útil la elaboración de este trabajo, en el que se demuestre los cambios fundamentales con relación al estado de Sitio y lo que es más importante, la postura de la Corte Constitucional, frente al alcance del control constitucional, y por su puesto formular en concreto una propuesta que contribuya a la evolución jurídica del tema, con el propósito fundamental de evitar su abuso cuando no estén dadas las circunstancias para su declaratoria. 2.3.HIPOTESIS Este trabajo pretende demostrar los avances significativos en el régimen de los estados de excepción en Colombia, relación con los estados de sitio, el cual ha establecido criterios claros para su expedición, y que ha generado importantes avances para garantizar el respeto a los derechos humanos y el equilibrio de poderes, como pilares fundamentales en el funcionamiento del Estado Social de Derecho. Sin embargo, en varias oportunidades se sigue abusando de dicha institución que se utiliza para conjurar situaciones que no ameritan la declaratoria, y se dictan medidas que si bien son declaradas inconstitucionales, de todas maneras alcanzan a producir efectos, con lo cual se desnaturaliza la medida del régimen de excepción, establecida para casos puntuales. 2.4.OBJETIVO GENERAL. Realizar el análisis de los estados de excepción desde la Constitución del 91, con el propósito de demostrar sus avances y determinar las posibles falencias en su implementación. 2.5.OBJETIVOS ESPECIFICOS - Determinar cuál es el origen y antecedentes de los estados de excepción. - Describir como se reflejan los estados de excepción en los diferentes regímenes de América. - Establecer las principales diferencias entre los estados de excepción y el antiguo estado de sitio. - Analizar cuál es el alcance de la teoría de los actos políticos en el régimen de excepción. - Establecer cuál es el alcance del Control Judicial a los estados de excepción. - Realizar una descripción histórica de los estados de excepción a partir de la Constitución de 1991. CAPITULO 3 METODOLOGIA La presente tesis responde a un paradigma de investigación cualitativo, como quiera que está relacionado con un análisis dogmatico jurídico en el tema de los regímenes de excepción y sus implicaciones. El tipo de investigación es exploratorio, descriptivo, documental y analítico, al identificar los elementos estructurales de la jurisprudencia sobre la materia, la normatividad y su discusión doctrinal. El componente analítico de la investigación, está presentando las relaciones de los mencionados presupuestos estructurales de la institución objeto de estudio. Los instrumentos de recolección de información son: el análisis documental (que recae sobre los estudios doctrinales disponibles), análisis jurisprudencial sobre la línea asociada a la temática, análisis normativo sobre las disposiciones de rango constitucional relacionadas. CAPITULO 4 LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL En la teoría del derecho constitucional mucho se ha planteado en torno a los regímenes de excepción. Para la doctrina y la jurisprudencia, los estados de excepción surgen con “la necesidad del orden público como condición indispensable para conservar la convivencia humana, por consiguiente de restablecerlo cuando fuere turbado”16. Con una visión más crítica, NICOS POULANTZAS dice que el estado de excepción corresponde “a una coyuntura precisa de las relaciones de clase en toda su complejidad y a rasgos institucionales propios del Estado, en ruptura con las formas de producción de la dominación política burguesa: las formas, en líneas generales, de la «república democrática»”17. El propósito fundamental de los estados de excepción es la eficacia de la Constitución, en situaciones de anormalidad que afecten gravemente las instituciones legalmente constituidas y el ordenamiento jurídico establecido. En palabras de TOCORA, “no son para suspender las Constituciones como ha llegado a plantearse, sino para establecer algunas restricciones a los derechos consagrados en ellas”18. La Corte Constitucional ha sostenido que los estados de excepción delimitan los escenarios de la normalidad y de la anormalidad, en los que la Constitución actuará como pauta fundamental del comportamiento colectivo. Para esa Corporación las hipótesis de anormalidad, son portadoras de excepciones y limitaciones de diverso género e intensidad respecto del régimen constitucional de la normalidad que se consideran necesarias para regresar a tal situación, en la cual la Constitución 16 PÉREZ ESCOBAR, JACOBO. Derecho constitucional colombiano, 5ª ed., Editorial Temis, Bogotá. 1997, pág. 540. 17 POULANTZAS, NICOS. Estado, Poder y Socialismo. 8ª ed., Siglo XXI Editores, Bogotá, 1991, pág. 254. 18 TOCORA, LUIS FERNANDO. Ob. cit., pág. 78. adquiere su pleno sentido normativo y que constituye, por lo tanto, el campo preferente y natural de aplicación de la misma. Afirma cómo los principios generales, en cierta medida comunes a los estados de excepción, encuentran explicación en su definición a partir de la idea de normalidad y en su función como medio para retornar a ella. Concluye diciendo que para corroborar el anterior aserto basta detenerse a analizar tales principios comunes a los diferentes estados de excepción, predicables igualmente del estado de emergencia19. En la sentencia mediante la cual se revisó el proyecto de ley que se convirtió en la Ley Estatutaria 137 de 1994, la Corte Constitucional dijo: “El derecho es siempre compatible con un cierto grado de desobediencia y no puede ser de otro modo. Pero cuando ese grado de desobediencia, permisible e inevitable, es traspuesto, la convivencia se torna difícil y hasta imposible, especialmente cuando son las normas reguladoras de conductas sin las cuales la coexistencia no es pensable, las que están comprometidas. Cuando tal ocurre, el desorden se ha sustituido al orden. ¿Cuándo exactamente ocurre tal fenómeno? No es posible determinarlo con entera certeza. Pueden surgir discrepancias. Es, entonces, cuando se requiere el criterio autorizado y prevalente del órgano de la comunidad que ha de verificar, con fuerza vinculante, que el fenómeno se ha producido o su advenimiento es inminente. Justamente, para esas situaciones se han creado los Estados de excepción. Los Estados de excepción o de turbación del orden exigen, entonces, normas que se adecuen a la nueva situación. Se trata, de normas generalmente más drásticas, vale decir, de un poder disuasivo mayor y más restrictivas de la libertad jurídica”20. Como se deja entrever del mismo planteamiento de la Corte, cuando se presentan situaciones difíciles que afecten gravemente el orden y la convivencia, surgen 19 20 Corte Constitucional, Sentencia C-04 de 1992. Corte Constitucional, Sentencia C-174 de 1994. entonces los gobiernos de “excepción”, o de “crisis” o de “emergencia”, o “de necesidad” como las denomina el profesor KARL LOEWENSTEIN21. Es por eso que el ilustre maestro afirma que el “régimen de excepción significa la sustitución temporal de la técnica que distribuye el poder entre varios detentadores dotados de mutuos controles por la concentración consciente del poder en las manos del detentador gubernamental, así como la suspensión de los normales controles interórganos de la asamblea frente al ejecutivo durante la duración del periodo de excepción”22. No obstante, debemos advertir que tal cual está estructurado nuestro ordenamiento constitucional, en Colombia existe un control automático de constitucionalidad, ejercido por la Corte Constitucional, tema que se analizará en este trabajo, además del control político ejercido por el Congreso, aunque con grandes diferencias al control político europeo. 21 22 LOEWENSTEIN, KARL. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1979, págs. 284 y ss. Ibidem, pág. 285. CAPITULO 5 LA CONSTITUCIONALIZACION DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LOS PRINCIPALES PAISES DE AMÉRICA Para realizar un marco conceptual respecto del régimen de excepción, se presenta un recorrido por las diferentes Constituciones de América, que nos permita ver la consagración de la figura en nuestras latitudes, independientemente del nombre adoptado en cada una de ellas. 5.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LOS PAÍSES DEL NORTE 5.1.1. Estados Unidos de América. En el caso de los Estados Unidos se prevé un régimen excepcional, es la llamada The martial law, que es la facultad que tiene el congreso para que, mediante ley, se llame a la milicia con el fin de sofocar insurrecciones y repeler invasiones; no obstante, el presidente puede movilizar las tropas cuando el Congreso no esté reunido. 5.1.2. Canadá. La ley de la Constitución de 1982, incluye la cláusula “no obstante” que permite a los gobiernos suspender ciertas partes de la Carta de Derechos y Libertades por periodos de cinco años renovables. 5.2. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN AMÉRICA LATINA En América Latina los estados de crisis también han sido muy frecuentes, especialmente en situaciones originadas con las dictaduras militares, en las que se limitaron los derechos y garantías constitucionales, legitimados en la figura de los “estados de excepción”, mientras que en otros países latinoamericanos no hubo necesidad de recurrir a los golpes militares porque, se acogieron los llamados estatutos de seguridad, como ocurrió a finales de la década de los 70 en Colombia. Con razón el profesor GUSTAVO GALLÓN GIRALDO afirma que “en el panorama constitucional latinoamericano, la minimización del concepto de conmoción interior, y la consiguiente adopción de un tercer estado de emergencia a través del cual se suman poderes de excepción en situaciones de alteración menor del orden público, ha sido más propia de las dictaduras militares que de las democracias 23 constitucionales” . Es importante resaltar que en los últimos años se producen cambios importantes, a los regímenes de excepción en América Latina, con ocasión de la promulgación de nuevas Constituciones y las reformas introducidas, entre otras cosas, para facilitar el proceso de globalización, el nuevo modelo de desarrollo económico y un clima internacional dirigido a garantizar y proteger los derechos humanos, tiene su punto de partida en la década del 80 cuando se pone fin a los regímenes militares, amantes del orden y opuestos diametralmente a los principios de la libertad y la igualdad24, características propias de las dictadura conservadoras. Es precisamente como una reacción a los gobiernos de corte militar y estatutos de seguridad, que se introduzcan cambios importantes en la organización del Estado. Así se fortalecen los procesos de participación democrática, se introduce la cláusula Estado Social de Derecho, se eleva a rango constitucional un catálogo de derechos y garantías, se consagran los mecanismos de protección y se pone límite a los regímenes de excepción para evitar su extralimitación y prolongación en el tiempo. En la actualidad son diversas las formas a las que acuden los gobiernos para afrontar situaciones de crisis, originados en conflictos internacionales armados por declaratoria de guerra, o perturbaciones internas que puedan afectar las instituciones legítimamente constituidas, respecto de los cuales nos referimos a continuación. 23 GALLÓN GIRALDO, GUSTAVO. Un Estado en su sitio. CINEP, Bogotá, 1991, pág. 12. DUVERGER, MAURICE. Instituciones políticas y derecho constitucional. Ed. Ariel, Barcelona, 1988, pág. 380. 24 5.2.1. México. La Constitución de 1917 consagró, en su artículo 29, el siguiente texto: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde”. 5.2.2 Constitución de República Dominicana. La Constitución de La república Dominicana proclamada el 26 de enero de 2010, consagra en el Título XIII, el régimen de excepción en los siguientes artículos: “Artículo 262.- Definición. Se consideran estados de excepción aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá declarar los estados de excepción en sus tres modalidades: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia. Artículo 263.- Estado de Defensa. En caso de que la soberanía nacional o la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas externas, el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las facultades inherentes a su cargo, podrá solicitar al Congreso Nacional la declaratoria del Estado de Defensa. En este estado no podrán suspenderse: 1) El derecho a la vida, según las disposiciones del artículo 37; 2) El derecho a la integridad personal, según las disposiciones del artículo 42; 3) La libertad de conciencia y de cultos, según las disposiciones del artículo 45; 4) La protección a la familia, según las disposiciones del artículo 55; 5) El derecho al nombre, según las disposiciones del artículo 55, numeral 7; 6) Los derechos del niño, según las disposiciones del artículo 56; 7) El derecho a la nacionalidad, según las disposiciones del artículo 18; 8) Los derechos de ciudadanía, según las disposiciones del artículo 22; 9) La prohibición de esclavitud y servidumbre, según las disposiciones del artículo 41; 10) El principio de legalidad y de irretroactividad, según se establece en el artículo 40, numerales 13) y 15); 11) El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, según las disposiciones de los artículos 43 y 55, numeral 7); 12) Las garantías judiciales, procesales e institucionales indispensables para la protección de estos derechos, según las disposiciones de los artículos 69, 71 y 72. Artículo 264.- Estado de Conmoción Interior. El Estado de Conmoción Interior podrá declararse en todo o parte del territorio nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades. Artículo 265.- Estado de Emergencia. El Estado de Emergencia podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los artículos 263 y 264 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública. Artículo 266.- Disposiciones regulatorias. Los estados de excepción se someterán a las siguientes disposiciones: 1) El Presidente deberá obtener la autorización del Congreso para declarar el estado de excepción correspondiente. Si no estuviese reunido el Congreso, el Presidente podrá declararlo, lo que conllevará convocatoria inmediata del mismo para que éste decida al respecto; 2) Mientras permanezca el estado de excepción, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones y el Presidente de la República le informará de forma continua sobre las disposiciones que haya tomado y la evolución de los acontecimientos; 3) Todas las autoridades de carácter electivo mantienen sus atribuciones durante la vigencia de los estados de excepción; 4) Los estados de excepción no eximen del cumplimiento de la ley y de sus responsabilidades a las autoridades y demás servidores del Estado; 5) La declaratoria de los estados de excepción y los actos adoptados durante los mismos estarán sometidos al control constitucional; 6) En los Estados de Conmoción Interior y de Emergencia, sólo podrán suspenderse los siguientes derechos reconocidos por esta Constitución: a) Reducción a prisión, según las disposiciones del artículo 40, numeral 1); b) Privación de libertad sin causa o sin las formalidades legales, según lo dispone el artículo 40, numeral 6); c) Plazos de sometimiento a la autoridad judicial o para la puesta en libertad, establecidos en el artículo 40, numeral 5); d) El traslado desde establecimientos carcelarios u otros lugares, dispuesto en el artículo 40, numeral 12); e) La presentación de detenidos, establecida en el artículo 40, numeral 11); f) Lo relativo al hábeas corpus, regulado en el artículo 71; g) La inviolabilidad del domicilio y de recintos privados, dispuesta en el artículo 44, numeral 1); h) La libertad de tránsito, dispuesta en el artículo 46; i) La libertad de expresión, en los términos dispuestos por el artículo 49; j) Las libertades de asociación y de reunión, establecidas en los artículos 47 y 48; k) La inviolabilidad de la correspondencia, establecida en el artículo 44, numeral 3). 7) Tan pronto como hayan cesado las causas que dieron lugar al estado de excepción, el Poder Ejecutivo declarará su levantamiento. El Congreso Nacional, habiendo cesado las causas que dieron lugar al estado de excepción, dispondrá su levantamiento si el Poder Ejecutivo se negare a ello”. 5.2.3. Constitución de Cuba. El artículo 67 de esta Constitución de Cuba indica: “En caso o ante la inminencia de desastres naturales o catástrofes u otras circunstancias que por su naturaleza, proporción o entidad afecten el orden interior, la seguridad del país o la estabilidad del Estado, el Presidente del Consejo de Estado puede declarar el estado de emergencia en todo el territorio nacional o en una parte de él, y durante su vigencia disponer la movilización de la población. La ley regula la forma en que se declara el estado de emergencia, sus efectos y su terminación. Igualmente determina los derechos y deberes fundamentales reconocidos por la Constitución, cuyo ejercicio debe ser regulado de manera diferente durante la vigencia del estado de emergencia”. El literal i del artículo 75 dispone, como una de las funciones de la asamblea nacional popular, la de “declarar el estado de guerra en caso de agresión militar y aprobar los tratados de paz”. De otra parte el literal i del artículo 93 de la misma Constitución; establece en cabeza del presidente del Consejo de Estado, la función de “declarar el Estado de Emergencia en los casos previstos por esta Constitución, dando cuenta de su decisión, tan pronto las circunstancias lo permitan, a la Asamblea Nacional del Poder Popular o al Consejo de Estado, de no poder reunirse aquella, a los efectos legales procedentes”. 5.2.4. Constitución Argentina. En esta constitución el estado de sitio puede ser declarado en caso de conmoción interior o ataque exterior. La declaratoria del estado de sitio le corresponde al Congreso, pero en caso de agresión armada extranjera, le corresponde al presidente declararlo por un término determinado, con acuerdo del Senado. Durante este periodo el Gobierno puede suspender las garantías constitucionales, pero el presidente no puede condenar ni aplicar penas. Varias disposiciones se refieren al régimen de excepción o estado de sitio. Así, el artículo 23 establece: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el Presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. El artículo 61 expresa que “corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior”. En el mismo sentido, el artículo 75-29 le otorga la competencia al Congreso para “declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”. Por otra parte, el artículo 99-16 indica que corresponde al Presidente de la Nación, como una de sus funciones, la de “Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23”. 5.2.5. Constitución Boliviana. La constitución Boliviana, aprobada mediante referendo en el 2009, y promovida por el Presidente Evo Morales, prevé los estados de excepción en el Capítulo Tercero, en los artículos 137 a 140 que establecen lo siguiente: “Artículo 137. En caso de peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o desastre natural, la Presidenta o el Presidente del Estado tendrá la potestad de declarar el estado de excepción, en todo o en la parte del territorio donde fuera necesario. La declaración del estado de excepción no podrá en ningún caso suspender las garantías de los derechos, ni los derechos fundamentales, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los derechos de las personas privadas de libertad. Artículo 138. I. La vigencia de la declaración del estado de excepción dependerá de la aprobación posterior de la Asamblea Legislativa Plurinacional, que tendrá lugar apenas las circunstancias lo permitan y, en todo caso, dentro de las siguientes setenta y dos horas a la declaración del estado de excepción. La aprobación de la declaración indicará las facultades conferidas y guardará estricta relación y proporción con el caso de necesidad atendida por el estado de excepción. Los derechos consagrados en la Constitución no quedarán en general suspendidos por la declaración del estado de excepción. Artículo 139. I. El Ejecutivo rendirá cuentas a la Asamblea Legislativa Plurinacional de los motivos que dieron lugar a la declaración del estado de excepción, así como del uso que haya hecho de las facultades conferidas por la Constitución y la ley. II. Quienes violen los derechos establecidos en esta Constitución serán objeto de proceso penal por atentado contra los derechos. III. Los estados de excepción serán regulados por la ley. Artículo 140. I. Ni la Asamblea Legislativa Plurinacional, ni ningún otro órgano o institución, ni asociación o reunión popular de ninguna clase, podrán conceder a órgano o persona alguna facultades extraordinarias diferentes a las establecidas en esta Constitución. II. No podrá acumularse el Poder Público, ni otorgarse supremacía por la que los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución queden a merced de órgano o persona alguna. III. La reforma de la Constitución no podrá iniciarse mientras esté vigente un estado de excepción”. En relación con el control constitucional, en nuestro sentir es competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, que es el organismo encargado de velar por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales, que dentro de su función interpretativa debe aplicar como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto25. Dentro de las funciones asignadas a este Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicables al control judicial de los estados de excepción, podemos destacar las de conocer y resolver en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas26. Aunado a lo anterior, tenemos que el artículo 132 de la Constitución, establece que “toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”. Así mismo, el artículo 133, señala que “la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos”, lo cual nos da a entender que los decretos de estados de excepción, pueden ser demandados en las condiciones antes anotadas. 5.2.6. Constitución de Costa Rica. Señala que solo la Asamblea Legislativa puede autorizar al ejecutivo para declarar el estado de defensa y para concertar la paz27, y suspender hasta por 30 días los derechos y garantías constitucionales expresamente determinados, como son tránsito y residencia, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad de correspondencia, derecho de reunión, derecho a la información, libertad de pensamiento, y a de no ser retenido arbitrariamente28. En receso de la 25 Constitución de Bolivia articulo 196 Constitución de Bolivia Articulo 202, numeral 1º. 27 Constitución de Costa Rica, artículo 121, numeral 6º. 28 Constitución de Costa Rica, artículo 121, numeral 7º. 26 Asamblea Legislativa, el Presidente y su Ministro pueden decretar la suspensión de los derechos y garantías antes mencionados, pero deben informar sobre dicha suspensión a la Asamblea Legislativa29. 5.2.7. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Prevé el estado de excepción, en las que se califiquen como circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico que afecten gravemente la seguridad de la nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resulten insuficientes las facultades para hacer frente a esos hechos. En tales casos el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros podrá declarar el estado de excepción y suspender las garantías consagradas en la Constitución, salvo las referidas al derecho a la vida, prohibición de comunicación, tortura, derecho al debido proceso, derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles30. 5.2.8. Constitución de Brasil. Consagra la defensa del Estado y las instituciones democráticas, mediante el “estado de defensa” para conjurar en sitios especiales o determinados el orden público o la paz social amenazados por grave e inminente inestabilidad institucional o por calamidades de la naturaleza de grandes proporciones, y el estado de sitio, en caso de declaración de estado de guerra o de respuesta a agresión armada exterior o de conmoción grave generada por la ineficiencia de las medidas adoptadas en el estado de emergencia31. 5.2.9. Constitución de Panamá. La Constitución de Panamá de 1972, en el artículo 51, prevé el régimen de excepción de la siguiente manera: “En caso de guerra exterior o de perturbación interna que amenace la paz y el orden público, se podrá declarar en estado de urgencia toda la República o parte de ella y 29 Constitución de Costa Rica, artículo 140, numeral 4. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 337. 31 Constitución de Brasil, artículos 137, 138 y 139. 30 suspender temporalmente, de modo parcial o total, los efectos de los artículos 21, 22, 23, 26, 27, 29, 37, 38 y 44 de la Constitución. ”El estado de urgencia y la suspensión de los efectos de las normas constitucionales citadas serán declarados por el Órgano Ejecutivo mediante decreto acordado en Consejo de Gabinete. El Órgano Legislativo, por derecho propio o a instancia del Presidente de la República, deberá conocer de la declaratoria del estado referido si el mismo se prolonga por más de diez días y confirmar o revocar, total o parcialmente, las decisiones adoptadas por el Consejo de Gabinete, relacionadas con el estado de urgencia. ”Al cesar la causa que haya motivado la declaratoria del estado de urgencia, el Órgano Legislativo, si estuviese reunido, o, si no lo estuviere, el Consejo de Gabinete levantará el estado de urgencia”. Respecto de las funciones de la Asamblea Legislativa,el artículo 155 señala como una de ellas la de “Aprobar, reformar o derogar el decreto de estado de urgencia y la suspensión de las garantías constitucionales, conforme a lo dispuesto en esta Constitución”. Por otra parte, el artículo 195 señala como funciones del gabinete “decretar, bajo la responsabilidad colectiva de todos sus miembros, el estado de urgencia y la suspensión de las normas constitucionales pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de esta Constitución”. En materia de control constitucional, el artículo 203 le concede a la Corte Suprema de Justicia “La guarda de la integridad de la Constitución para lo cual la Corte en pleno conocerá y decidirá, con audiencia del Procurador General de la Nación o del Procurador de la Administración, sobre la inconstitucionalidad de la Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona”. 5.2.10. Constitución de Nicaragua. La Carta de Nicaragua establece en el artículo 150-9 como funciones del presidente de la república “Decretar y poner en vigencia el Estado de Emergencia en los caos previstos por esta Constitución Política y enviar el decreto a la Asamblea Nacional para su ratificación en un plazo no mayor de cuarenta y cinco días”. Respecto a la suspensión de derechos y garantías constitucionales, el artículo 185 señala que “El Presidente de la República podrá suspender, en todo o en parte del territorio nacional, los derechos y garantías consagrados en esta Constitución en caso de guerra o cuando así lo demande la seguridad de la nación, las condiciones económicas o en caso de catástrofe nacional. El decreto de suspensión pondrá en vigencia el Estado de Emergencia, por tiempo determinado y prorrogable. La Ley de Emergencia regulará su modalidad. Durante el Estado de Emergencia será facultad del Presidente de la República aprobar el Presupuesto General de la República y enviarlo a la Asamblea Nacional para su conocimiento”. En materia de control constitucional, la Constitución de Nicaragua establece en el artículo 187 “recurso por inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento, que se oponga a lo prescrito por la Constitución Política, el cual podrá ser interpuesto por cualquier ciudadano”. 5.2.11. Constitución de Chile. La Constitución en el artículo 32 consagra, entre otras funciones del Presidente, la de “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan en esta Constitución”. A su vez se consagra una parte importante relativa al régimen de excepción que señala lo siguiente: “Estados de excepción constitucional ”Art. 39. El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública. ”Art. 40. 1. En situación de guerra externa, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea. 2. En caso de guerra interna o conmoción interior, el Presidente de la República podrá, con acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio. El Congreso, dentro del plazo de diez días, contados desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición. Sin embargo, el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración. Cada rama del Congreso deberá emitir su pronunciamiento, por la mayoría de los miembros presentes, sobre la declaración de estado de sitio propuesta por el Presidente de la República. Podrá el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cámara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere aprobado. La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse hasta por un plazo máximo de noventa días, pero el Presidente de la República podrá solicitar su prórroga, la que se tramitará en conformidad a las normas precedentes. 3. El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia, en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo. Dicho estado no podrá exceder de noventa días, pudiendo declararse nuevamente si se mantienen las circunstancias. 4. En caso de calamidad pública, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida, en estado de catástrofe. 5. El Presidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más estados de excepción si concurren las causales que permiten su declaración. 6. El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo, poner término a dichos estados. ”Art. 41. 1. Por la declaración de estado de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión, la libertad de información y de opinión y la libertad de trabajo. Podrá también restringir el ejercicio del derecho de asociación y de sindicación, imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. 2. Por la declaración de estado de sitio el Presidente de la República podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá además suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de opinión. Las medidas de traslado deberán cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condiciones que la ley determine. 3. Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos. 4. Por la declaración de estado de emergencia, se podrá restringir el ejercicio de la libertad de locomoción y del derecho de reunión. 5. Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá restringir la circulación de las personas y el transporte de mercaderías, y las libertades de trabajo, de información y de opinión, y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias. 6. Declarado el estado de emergencia o de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumirá el mando con las atribuciones y deberes que la ley señale. El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y de catástrofe. 7. Las medidas que se adopten durante los estados de excepción, no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados. En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la República y de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones. 8. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ellos se cause daño. 9. Una ley orgánica constitucional podrá regular los estados de excepción y facultar al Presidente de la República para ejercer por sí o por otras autoridades las atribuciones señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo establecido en los estados de emergencia y de catástrofe”. 5.2.12. Constitución de Ecuador. La Constitución refrendada por el pueblo en septiembre de 2008, consagra en los artículos 180, 181 y 182 el estado de emergencia de la siguiente manera: “Artículo 180.- El Presidente de la República decretará el estado de emergencia, en todo el territorio nacional o en una parte de él, en caso de inminente agresión externa, guerra internacional, grave conmoción interna o catástrofes naturales. El estado de emergencia podrá afectar a todas las actividades de la sociedad o algunas de ellas. Art. 181.- Declarado el estado de emergencia, el Presidente de la República podrá asumir las siguientes atribuciones o algunas de ellas: 1. Decretar la recaudación anticipada de impuestos y más contribuciones. 2. Invertir para la defensa del Estado o para enfrentar la catástrofe, los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación. 3. Trasladar la sede del gobierno a cualquier lugar del territorio nacional. 4. Establecer como zona de seguridad todo el territorio nacional, o parte de él, con sujeción a la ley. 5. Disponer censura previa en los medios de comunicación social. 6. Suspender o limitar alguno o algunos de los derechos establecidos en los números 9, 12,13, 14 y 19 del Art. 2332, y en el número 9 del Art. 2433 de la Constitución; pero 32 Los derechos a que se refieren los numerales 9, 12, 13 14 y 19, del articulo 23 son los El derecho a la libertad de opinión y de expresión del pensamiento en todas sus formas, a través de cualquier medio de comunicación, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la ley. La persona afectada por afirmaciones sin pruebas o inexactas, o agraviada en su honra por informaciones o publicaciones no pagadas hechas por la prensa u otros medios de comunicación social, tendrá derecho a que estos hagan la rectificación correspondiente en forma obligatoria, inmediata y gratuita, y en el mismo espacio o tiempo de la información o publicación que se rectifica. 12) La inviolabilidad de domicilio. Nadie podrá ingresar en él ni realizar inspecciones o registros sin la autorización de la persona que lo habita o sin orden judicial, en los casos y forma que establece la ley. 13. La inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada en los casos previstos en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. El mismo principio se observará con respecto a cualquier otro tipo o forma de comunicación. 14. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia. Los ecuatorianos gozarán de libertad para entrar y salir del Ecuador. En cuanto a los extranjeros, se estará a lo dispuesto en la ley. La prohibición de salir del país solo podrá ser ordenada por juez competente, de acuerdo con la ley. 19. La libertad de asociación y de reunión, con fines pacíficos. en ningún caso podrá disponer la expatriación, ni el confinamiento de una persona fu era de las capitales de provincia o en una región distinta de aquella en que viva. 7. Disponer el empleo de la fuerza pública a través de los organismos correspondientes, y llamar a servicio activo a toda la reserva o a una parte de ella. 8. Disponer la movilización, la desmovilización y las requisiciones que sean necesarias, de acuerdo con la ley. 9. Disponer el cierre o la habilitación de puertos. Art. 182.- El Presidente de la República notificará la declaración del estado de emergencia al Congreso Nacional, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la publicación del decreto correspondiente. Si las circunstancias lo justificaren, el Congreso Nacional podrá revocar el decreto en cualquier tiempo. El decreto de estado de emergencia tendrá vigencia hasta por un plazo máximo de sesenta días. Si las causas que lo motivaron persistieren, podrá ser renovado, lo que será notificado al Congreso Nacional. Cuando las causas que motivaron el estado de emergencia hayan desaparecido, el Presidente de la República decretará su terminación y, con el informe respectivo, notificará inmediatamente al Congreso Nacional”. En lo referente al control constitucional el artículo 276 de la Constitución, le otorga la competencia al Tribunal Constitucional para conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad, de fondo o de forma, que se presenten sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones, emitidos por órganos de las instituciones del Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos. 5.2.13. Constitución de Paraguay. Establece en el artículo 238 como deberes y atribuciones del presidente de la república “el manejo de las relaciones exteriores de la República. En caso de agresión externa, y previa autorización del Congreso, 33 El numeral 9 del artículo 24 de la Constitución indica, que nadie podrá ser obligado a declarar en juicio penal contra su cónyuge o parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni compelido a declarar en contra de sí mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal. declarar el Estado de Defensa Nacional o concertar la paz; negociar y firmar tratados internacionales; recibir a los jefes de misiones diplomáticas de los países extranjeros y admitir a sus cónsules y designar embajadores, con acuerdo del Senado”. El Título Tercero de la citada Constitución señala las reglas relativas a los estados de excepción en el siguiente tenor: “Artículo 288. De la declaración, de las causales, de la vigencia y de los plazos ”En caso de conflicto armado internacional, formalmente declarado o no, o de grave conmoción interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitución o el funcionamiento regular de los órganos creados por ella, el Congreso o el Poder Ejecutivo podrán declarar el Estado de Excepción en todo o en parte del territorio nacional, por un término de sesenta días como máximo. En el caso de que dicha declaración fuera efectuada por el Poder Ejecutivo, la medida deberá ser aprobada o rechazada por el Congreso dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. ”Dicho término de sesenta días podrá prorrogarse por períodos de hasta treinta días sucesivos, para lo cual se requerirá mayoría absoluta de ambas Cámaras. ”Durante el receso parlamentario, el Poder Ejecutivo podrá decretar, por única vez, el Estado de Excepción por un plazo no mayor de treinta días, pero deberá someterlo dentro de los ocho días a la aprobación o rechazo del Congreso, el cual quedará convocado de pleno derecho a sesión extraordinaria, únicamente para tal efecto. ”El decreto o la ley que declare el Estado de Excepción contendrá las razones y los hechos que se invoquen para su adopción, el tiempo de su vigencia y el territorio afectado, así como los derechos que restrinja. ”Durante la vigencia del Estado de Excepción, el Poder Ejecutivo sólo podrá ordenar, por decreto y en cada caso, las siguientes medidas: la detención de las personas indiciadas de participar en algunos de esos hechos, su traslado de un punto a otro de la República, así como la prohibición o la restricción de reuniones públicas y de manifestaciones. ”En todos los casos, las personas indiciadas tendrán la opción de salir del país. ”El Poder Ejecutivo informará de inmediato a la Corte Suprema de Justicia sobre los detenidos en virtud del Estado de Excepción y sobre el lugar de su detención o traslado, a fin de hacer posible una inspección judicial. ”Los detenidos en razón del Estado de Excepción permanecerán en locales sanos y limpios, no destinados a reos comunes, o guardarán reclusión en su propia residencia. Los traslados se harán siempre a sitios poblados y salubres. ”El Estado de Excepción no interrumpirá el funcionamiento de los poderes del Estado, la vigencia de esta Constitución ni, específicamente, el hábeas corpus. ”El Congreso, por mayoría absoluta de votos, podrá disponer en cualquier momento el levantamiento del Estado de Excepción, si considerase que cesaron las causas de su declaración. ”Una vez que finalice el Estado de Excepción, el Poder Ejecutivo informará al Congreso, en un plazo no mayor de cinco días, sobre lo actuado durante la vigencia de aquél”. 5.2.14. Constitución de Uruguay. Esta Constitución, en el artículo 168 señala: “Al Presidente de la República actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: ”Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que éstas últimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes”. 5.2.15. Constitución del Perú. En la Constitución peruana de 1993, se señala el régimen de excepción en el artículo 137, el cual dispone: “El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: ”1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. ”2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”. Como queda visto en la síntesis anterior, el régimen de excepción es un instrumento destinado para conjurar crisis que se pueden presentar con ocasión de fenómenos sociales o naturales, incluyendo en las primeras las guerras, los intentos de golpe, el terrorismo, la insurrección, las rebeliones y en general cualquier situación anormal que pretenda desestabilizar el Estado de Derecho y las instituciones legalmente establecidas. El problema fundamental es cuando el gobierno desborda esas facultades en desmedro del respeto a los derechos y garantías constitucionales y del propio Estado de Derecho, razón por la que se requiere la implementación de un mecanismo que limite el abuso de los detentadores del poder, y es ahí cuando se requiere de instrumentos de control, entre los cuales el más acertado el control de constitucionalidad, como instrumento encargado de mantener incólume el ordenamiento constitucional a través de la Rama Jurisdiccional. Infortunadamente este instrumento en muchas ocasiones no existe con el argumento de que las medidas de excepción son actos políticos ajenos a este control, o ha sido soslayado por los propios organismos encargados de ejercerlo, especialmente cuando se han establecido gobiernos de facto, caso en el cual la cúpula jurisdiccional se releva y se designan jueces adictos a la dictadura34, o cuando estas conestan con los golpes, como ocurrió en Chile en 1973 y que por consiguiente no fue removida35. Sin embargo se debe reconocer que en algunos países el control de constitucionalidad, específicamente el control automático de constitucionalidad, ha constituido un avance importante en la protección de los derechos fundamentales, como ha ocurrido en el caso colombiano que estudiaremos en un capítulo específico, y en la Constitución de Venezuela que lo consagró en cabeza de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, conforme lo dispone el artículo 339 de la citada Constitución. 34 ECHEVERRI URUBURU, ÁLVARO. Teoría Constitucional y Ciencia Política, 5ª ed., Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 1997. 35 TOCORA, LUIS FERNANDO. Ob. cit., pág. 88. CAPITULO 6 LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN COMO INSTRUMENTO DEL RÉGIMEN PRESIDENCIALISTA La figura del presidencialismo ha estado marcada desde la llamada “Regeneración”, en la Constitución de Núñez en 1886, mediante una especie de régimen de excepción a través de la denominada “Ley de Los Caballos”, que concedió facultades al Presidente, con el fin de “prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado que afecten el orden público, pudiendo imponer, según el caso, las penas de confinamiento, expulsión del territorio, prisión o pérdida de los derechos políticos por el tiempo que crea necesarias”. Por ello autores como VÁSQUEZ CARRIZOSA, con acertada razón, al referirse a este régimen, dice que “...no era un orden de leyes sino de mandamientos ejecutivos lo que imperaba en el país desde 1888 en adelante”36. En nuestros tiempos, el régimen de excepción unido a otros fenómenos en que se inspira nuestro sistema presidencialista, en el que ha predominado el Ejecutivo sobre las demás ramas del poder público, especialmente sobre la Rama Legislativa, cuyo condicionamiento ha impedido un adecuado control al Ejecutivo, no solo por razones extra jurídicas, sino también jurídicas, ha hecho imposible la existencia de un verdadero equilibrio entre las ramas del poder público, que se refleja en un deficiente control político. 36 VÁSQUEZ CARRIZOSA, ALFREDO. El poder presidencial en Colombia. Ed. Enrique Dobry, Bogotá, 1979. Para referirnos solo a las razones jurídicas, tomemos algunas figuras contempladas en la Constitución en las que se deja entre ver el predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo; así tenemos que, por ejemplo, la moción de censura ha sido inaplicable porque de por si, no es una figura propia del régimen presidencial, razón por la cual está llamada a fracasar. En cuanto a la iniciativa legislativa, el Congreso también esta limitado, porque según las disposiciones constitucionales, los proyectos de ley más importantes solo pueden ser aprobados o reformados siempre y cuando hayan sido presentados por el Gobierno37. Lo mismo ocurre con las facultades extraordinarias, en virtud de las cuales el Presidente, hasta por el término de seis (6) meses, puede expedir normas con fuerza de ley, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje38; así mismo, el Plan Nacional de Inversiones puede ser expedido por el gobierno cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses después de su presentación39. El estado de sitio, como uno de los pilares del presidencialismo, consagrado y reglamentado en la Constitución de 1886, estaba concebido para los casos de guerra exterior o de conmoción interior, eventos en los cuales el Presidente de la República podía declararlo mediante Decreto con la firma de todos los ministros, y previa audiencia del Consejo de Estado. Superada la crisis el gobierno debía declarar reestablecido el orden Público y enviar al Congreso una exposición motivada de sus actuaciones. 37 C. P., artículo 154. C. P., artículo 150, numeral 10. 39 C.P., artículo 341. 38 CAPITULO 7 CONSTITUCIÓN DE 1886 Vs. CONSTITUCIÓN DE 1991 La Constitución de 1886 consagraba el estado de sitio en el artículo 121, el cual le otorgaba al Presidente de la República la facultad de declarar turbado el orden público en todo el territorio o parte de él y de ese modo quedaba revestido de las facultades conferidas en caso de guerra, de las que se derivaran del derecho de gentes y de facultades legales. Tal declaratoria, que procedía en caso de conmoción interior o guerra exterior, debía estar precedida de un concepto del Consejo de Estado y el decreto correspondiente debía llevar la firma de todos los ministros. De acuerdo con ello, el Ejecutivo tenía la potestad de dictar decretos con fuerza legislativa provisional, limitados a tomar las medidas necesarias para el restablecimiento de la normalidad en la Nación y, una vez levantado el estado de excepción, era obligación del Presidente presentar al Congreso un informe sobre los motivos de sus decisiones. La reforma constitucional de 1960 limitó las facultades excepcionales que le asistían al Presidente con base en el artículo 121. Así, dispuso que el Presidente convocara al Congreso de la República como requisito para la declaración del estado de sitio y a éste le otorgó la facultad de enviar a la Corte Suprema de Justicia, por decisión de la mayoría absoluta de ambas Cámaras, cualquiera de los decretos dictados por el Gobierno durante su vigencia para que ejerciera el control de constitucionalidad respecto de los mismos, según lo señalaba el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 1960, amén de la acción que le asistía a los ciudadanos para pedir la inconstitucionalidad de los decretos40. 40 SÁCHICA, LUIS CARLOS. El control de constitucionalidad. Editorial Temis, Bogotá, 1988, pág. 103. La reforma de 1968 suprimió la acción ciudadana y dispuso que todos los decretos fueran revisados por la Corte Suprema, y a esta le otorgó la facultad de conocer y fallar sin intervención ciudadana, surgiendo así el control automático o forzoso de constitucionalidad respecto de los decretos legislativos. La Constitución de 1991 también establece un control automático, posterior y forzoso de constitucionalidad, al imponer al Gobierno la obligación de enviar los Decretos Legislativos al día siguiente de su expedición a la Corte Constitucional, para que esta decida sobre su constitucionalidad. De no enviarlos el Gobierno, la Corte los conoce de oficio en forma inmediata. En la Constitución de 1991 no hay acción ciudadana, pero el Congreso ejerce el control político. En nuestro concepto, el control constitucional ejercido por la Corte Constitucional, es más riguroso que el ejercido anteriormente por la Corte Suprema de Justicia, en la medida que actualmente se analizan los factores formales y materiales que dan lugar a la declaratoria, lo cual implica un límite a la discrecionalidad del gobierno, para su declaratoria. La crítica fundamental a este régimen de excepción, se trasluce en la falta de precisión en las razones que motivaban la declaratoria, en la medida que el gobierno quedaba ampliamente facultado para atender situaciones de guerra exterior, o conmoción interior, o cualquier otra situación que a su juicio requiriera tratamiento excepcional, aunque los motivos solo fueran referidos para atender una de las dos (2) situaciones, para las que se consagraba el estado de sitio, lo que implicó un exceso en la concentración de poder en manos del Ejecutivo, para atribuirse funciones extraordinarias, en desmedro de los derechos y garantías constitucionales y la usurpación de funciones de la rama legislativa, afectando y lesionando en forma grave los fundamentos estructurales del Estado de Derecho. Esta situación motivó un cambio importante en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, aprovechando el momento histórico y los actores que intervenían como delegados ante la misma, provenientes de organizaciones sociales y religiosas diferentes, grupos de reinsertados y movimientos políticos de varias tendencias, quienes conscientes de la arbitrariedad, abuso de los estados de sitio y el clamor académico, aprobaron importantes modificaciones tendientes a limitar el poder del gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias. La Corte Constitucional, al referirse a los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, para analizar las diferencias entre el estado de sitio en la Constitución de 1886 y en la Constitución de 1991, expresa lo siguiente: “Los abusos a que se prestó el estado de sitio hacían necesario que el Constituyente de 1991 concibiera un régimen constitucional de los estados de excepción que se ajustara a los condicionamientos propios del Estado social y democrático de derecho. Por ello, desde los primeros debates de la Asamblea Nacional Constituyente se advirtieron los serios cuestionamientos que procedían contra el régimen vigente de los estados de excepción: El desconocimiento de su índole de mecanismo excepcional para el restablecimiento del orden público alterado y su transformación en un mecanismo permanente del ejecutivo para ejercer facultades excepcionales; el resquebrajamiento de la potestad legislativa del Congreso ante la proliferación de una normatividad de excepción que terminó por regular todos los espacios de la vida social con la consecuente fractura del principio democrático y las permanentes restricciones a las libertades públicas y la correlativa disminución del espacio para el ejercicio de los derechos. Además, no se hacía una distinción entre las normas aplicables para la guerra exterior y para la conmoción interior, fenómenos que tienen naturaleza distinta, y las facultades conferidas con base en el artículo 121 de la Constitución eran tan amplias que, en palabras de los propios constituyentes, en todos los casos dejaban investido al Presidente de la República con las atribuciones necesarias para asumir una guerra total”41. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002. Frente a los límites consagrados en el nuevo régimen contemplado en la Constitución, la Corte dijo que se hacía necesario que la nueva regulación sobre estados de excepción consagrara facultades mayores para los casos de guerra exterior y menores para los eventos de conmoción interior. En relación con la conmoción interior, consideró que era pertinente el establecimiento de límites tendientes a evitar los excesos. El primero, estableciendo un término máximo de vigencia del estado de excepción y, el segundo, determinando los derechos y garantías cuyo ejercicio no podría ser restringido durante su vigencia42. Comentando las ponencias discutidas en la Asamblea Nacional Constituyente, referidas a las restricciones y modificaciones propuestas con relación a la Constitución de 1886, la Corte expresa: “Al respecto es especialmente ilustrativa la ponencia «Suspensión de Derechos y Libertades en Estado de Excepción» coordinada por el delegatario Jaime Ortiz Hurtado. En ella se expresa la necesaria sujeción de las citadas facultades excepcionales a la inmanencia de derechos tales como la vida, la integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, la prohibición de discriminación, el derecho a la personalidad jurídica, los derechos de nacionalidad, los derechos políticos, el principio de legalidad y retroactividad, las libertades de conciencia y de religión, la protección a la familia y los derechos del niño. ”Para los constituyentes, esa subordinación no solamente se lograba a través de la consagración de derechos de restringida afectación, sino también con controles de carácter jurisdiccional para la protección de dichos derechos. En efecto, dentro de los distintos debates en el seno de la Asamblea se estableció claramente la obligación de remitir a la Corte Constitucional los decretos expedidos al amparo de los estados de excepción, condición que se mantuvo incólume en los distintos proyectos del articulado. La Asamblea consideró también otros mecanismos como el 42 Ibídem, Sentencia C-802 de 2002. reforzamiento del control político por parte del Congreso, llegando a proponer un control previo a la declaratoria, al igual que a formular propuestas tendientes a reforzar el criterio de conexidad entre los motivos de declaratoria y los decretos expedidos con fundamento en ella. No es difícil inferir, entonces, que la razón de tantas y tan variadas previsiones relativas a la fijación de límites a las facultades del ejecutivo en los estados de excepción no era otra que el propósito de prevenir los excesos en que se incurrió en ejercicio del estado de sitio”43. Termina la Corte diciendo que: “...se impone concluir que la Asamblea Nacional Constituyente mantuvo la esperanza en la capacidad racionalizadora del derecho como instrumento de civilidad aún en los momentos de mayor tensión y que insistió en el respeto de los contenidos mínimos del pacto que hace posible la convivencia aún ante excepcionales situaciones de anormalidad institucional. Ello es entendible pues el nuevo ordenamiento no podía ser indiferente a la experiencia nacional en materia de estado de sitio. De allí que, atendiendo los fundados y reiterados cuestionamientos que se dirigían contra los estados de excepción, la Carta de 1991 haya reformulado su régimen”44. De lo expuesto en esta sentencia y en otras anteriores, y como lo dispone la Constitución, el régimen de excepción o estado de sitio, como se le denominó antes de la entrada en vigencia de la Carta del 1991, ha sufrido importantes modificaciones en cuanto a su forma, su duración, su control y sus limitaciones, aunque de fondo se mantienen los fundamentos que dan origen a su declaratoria, como ocurre con los estados de guerra, y de conmoción interior, los cuales eran susceptibles de declararlos en vigencia de la Constitución de 1886, solo que con aspectos diferentes, que podemos sintetizar así: 1. En los estados de sitio contemplados en la Constitución de 1886 el gobierno no tenía límites en cuanto a su poder normativo, sino que podía legislar a su libre 43 44 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002. Sentencia C-802 de 2002 arbitrio en cualquier materia, indistintamente de las causas que originaran el estado de sitio. En el sistema actual el poder se circunscribe estrictamente a las circunstancias para conjurar las causas para el cual fue declarado e impedir la extensión de sus efectos; 2. En la Constitución anterior los estados de guerra y estado de conmoción interior estaban comprendidos dentro de una sola forma denominada estado de sito. En nuestro régimen actual, esas figuras se desagregan en dos formas, a saber: estado de guerra exterior y estados de conmoción interior que, junto con un tercero, “estado de emergencia ecológica o social”, están contemplados en capítulo 6 del Título VII, como “De los estados de excepción”. 3. Anteriormente, la declaratoria del estado de sitio requería concepto previo del Consejo de Estado. Actualmente se prescinde de dicho concepto. 4. La duración de los estados de sitio era indefinida. En la Carta del 91, por lo menos, los estados de conmoción interior, están limitados a 90 días prorrogables hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. En el mismo sentido los estados de emergencia económica, ecológica y social solo pueden ser declarados por periodos hasta de treinta días, que sumados no pueden superar los 90 días al año. 5. En la Carta del 91 se establece una prohibición expresa, con el fin de que en ningún caso los civiles puedan ser juzgados, ni investigados por la justicia penal militar. 6. El control de constitucionalidad en vigencia de la Constitución del 86 estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia; en la Constitución actual dicho control lo ejerce la Corte Constitucional. Con relación a este mismo tema, especialmente en lo referido a la competencia de la Corte Constitucional para conocer de estas medidas, y el término de duración de los mismos, la Corporación ha efectuado importantes diferencias entre la Constitución de 1886 y la Constitución de 1991, especialmente en la Sentencia C-063 de 2003, en la que señaló lo siguiente: “La Carta Política de 1886 abordaba la dialéctica entre excepción y normalidad, mediante dos figuras afines y complementarias, a saber: el estado de sitio y el estado de emergencia económica y social . ”La regulación constitucional de la anormalidad, como fuente de creación de normas jurídicas, se caracterizaba por lo siguiente: (i) supuestos de hecho tan disímiles como los conflictos armados internacionales y las graves alteraciones del orden público interno eran objeto de la misma regulación contenida en el artículo 121 superior; (ii) inexistencia de límites temporales constitucionales a la vigencia del estado de sitio; y, (iii) carencia de fuerza vinculante de los tratados internacionales en el orden interno a pesar del reenvío que el artículo 121 in fine de la Constitución de 1886 apelaba al «derecho de gentes»45. ”Estas características condujeron a que poco a poco, las diferencias semánticas y materiales que siempre deben existir entre regla y excepción, normalidad y anormalidad, temporalidad y permanencia se desdibujasen, y a que se presentase un importante resquebrajamiento del sistema de checks and balance, debido a la acumulación de poderes en cabeza de la Rama Ejecutiva en desmedro de las competencias de las Ramas Legislativa y Judicial, al desconocimiento de buena parte de los derechos fundamentales, y en suma, a vivir bajo un estado de excepción 45. La Corte Constitucional cita los siguientes apartes de la sentencia del 3 de marzo de 1988 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia referida al derecho de gentes: “En cuanto al posible desconocimiento de la Convención sobre Derechos Humanos, reitera la Corte que no cabe pronunciamiento de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma por contrariar pactos internacionales, sino que opera tan sólo frente a preceptos de la Carta”, en CSJ, Sala Plena, sentencia del 3 de marzo de 1988, revisión oficiosa del Decreto 182 de 1988, “Por el cual se dictan disposiciones encaminadas al restablecimiento del orden público (Habeas corpus )”, M.P. Hernando Gómez Otálora, en G. J. núm. 2434, 1988, pág. 241. permanente, sin que por ello se hubiesen conjurado de manera efectiva las causas profundas de la amenaza contra las instituciones democráticas y la sociedad civil. ”(...) ”En verdad Colombia sigue utilizando para su vida interior el ya mencionado artículo 121 de la Constitución de 1886, reformado en varias ocasiones sin perder su sustancia, al margen y aun en contra de lo dispuesto en las Convenciones de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos. ”El artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la suspensión de garantías por un Estado parte en este instrumento internacional está condicionada al mantenimiento en todo caso de las garantías de la persona relacionadas con el derecho a la vida, a la integridad personal, los principios de legalidad y retroactividad, las libertades de religión y de conciencia, más «as garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos». Así mismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados partes deberán informar a los demás Estados por conducto del secretario general de la Organización de Estados Americanos, de la suspensión de tales garantías y «e la fecha en que hayan dado por terminada tal suspensión». ”Colombia ha incumplido estas disposiciones tanto de las Naciones Unidas como de la Organización de los Estados Americanos, dentro de la práctica ininterrumpida del estado de sitio” (subraya la Corte ). ”(...) ”No queda por tanto duda alguna sobre la voluntad de los constituyentes de erigir unos límites temporales a la duración de los estados de excepción en Colombia, cuyo cumplimiento sería salvaguardado por el juez constitucional. ”1.3.La nueva regulación constitucional de los estados de excepción y de sus prórrogas en la Constitución de 1991. ”La voluntad de los constituyentes en cuanto a la necesidad de imponer límites temporales a la vigencia del estado de conmoción interior, finalmente quedó plasmada en el artículo 213 de la Constitución de 1991, en el que expresamente se limitó a noventa días, prorrogables dos veces por el mismo lapso, requiriendo la segunda del concepto previo y favorable del Senado de la República. ”Además del expreso límite temporal, así mismo se establecieron en los artículos 213 y 214 de la Constitución ciertos presupuestos formales y materiales a la prórroga de dicho estado de excepción, los cuales se precisarán posteriormente. Se supeditaron entonces, tanto la declaratoria de la conmoción46 como sus prórrogas, a unos límites de forma y de fondo cuya garantía de cumplimiento a su vez se entregó a un órgano judicial. Esta fue una de las tareas que los constituyentes encomendaron a la Corte Constitucional, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución. ”Por lo tanto, puede concluirse, que mediante los artículos 213, 214 y 241-7, la Constitución de 1991 confiere competencia a la Corte Constitucional para realizar un control formal y material sobre el decreto mediante el cual se prorroga un estado de conmoción interior así como sobre aquellos que sean adoptados en virtud del mismo. ”Esta determinación guarda plena armonía con lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-802 de 2002, en la que se despejó cualquier duda sobre su competencia para conocer, tanto en la forma como en el fondo, del decreto declaratorio de un estado de conmoción interior, e igualmente con la clara e inmodificable línea jurisprudencial existente en la materia relativa a la prórroga de dicho estado de conmoción. Y representa además, un acatamiento del Estado Colombiano al principio cardinal del derecho internacional de los derechos humanos, según el cual, los Estados partes en un instrumento internacional de esa naturaleza deben adoptar todas las medidas necesarias para que los compromisos asumidos en el ámbito externo, en materia de límites temporales a la declaratoria y vigencia de los estados 46 Sentencia C-802 de 2002. de excepción47, cuenten en el orden interno con mecanismos efectivos de naturaleza judicial que velen por el respeto efectivo de los mismos”48. Con estos criterios la Corte reiteraba una vez más la competencia para conocer de las respectivas medidas y las principales diferencias que se tuvieron en cuenta para establecer límites a la duración de los estados de excepción y a la protección de los derechos humanos, pues como dice el tratadista DANIEL ZOVATTO, “Si partimos de la idea que fuere cual fuere el régimen de excepción que se admita, ello siempre comportará un «cierto» sacrificio de los derechos humanos, de lo que se trata es de que este «cierto» grado sea lo más bajo posible y no se admita sino en circunstancias que lo hagan del todo indispensable”49. 47 Artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 48 Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2003. 49 ZOVATTO G., DANIEL. Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990, pág.75. CAPITULO 8 LA TEORÍA DE LOS ACTOS POLÍTICOS Para hacer un análisis respecto al control jurisdiccional de los decretos de estados de excepción, consideramos pertinente hacer algunas referencias a los actos políticos, teoría que se ha expuesto para que algunas medidas escapen o sean ajenas al control jurisdiccional, con el argumento de ser originadas en un móvil político. El acto político o de gobierno fue una definición que se dio a algunas decisiones proferidas por los gobernantes que se consideraban exentas de control jurisdiccional. Esta teoría se dio inicialmente en diferentes lugares del mundo, pero fueron quizá Francia y España las que más influyeron en el ordenamiento jurídico colombiano. Inicialmente esta teoría se expuso en el régimen francés por el año de 1815, con ocasión de la restauración borbónica, o como dice el profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “cuando peligraba, como creación napoleónica la subsistencia de la gran institución y de sus funciones. El Consejo de Estado se negó a conocer de aquellas reclamaciones que hacían relación al problema político...”50. Surge entonces la teoría del móvil político, en virtud de la cual los actos dictados por los gobernantes los dictaban atendiendo a un fin político; el acto escapaba a cualquier tipo de control judicial. Pero el l9 de febrero de 1875, el Consejo de Estado francés produjo un célebre fallo, en un caso relacionado con el príncipe José Napoleón Bonaparte, a quien en 1873, luego de la caída del imperio, no lo inscribieron en la lista del anuario de generales, acudiendo entonces al ministro de guerra, quien negó la inscripción, razón por la cual 50 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 2000, pág. 570. el príncipe decide someter su reclamación al Consejo de Estado. Sin embargo, aunque el ministro de guerra se opone invocando el móvil político, esta posición no es aceptada por el Consejo de Estado, por cuanto dicha calificación no podía extenderse arbitrariamente a la voluntad de los gobernantes51. En España esta teoría también subsistió por vía jurisprudencial con ocasión de la Ley Santamaría de Paredes y aun después de la ley reguladora de jurisdicción contencioso administrativa, después de 195652, en la que esta teoría se mantuvo vigente. La teoría del móvil político es rectificada a comienzos de los años 60, en el sentido de que solo serán actos políticos que afecten al Estado como un todo, tales como las relativas a la seguridad o la organización militar. Como lo manifiesta el profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA: “Quizá esos excesos iniciales hicieron ver lo absurdo de tal interpretación, que, por de pronto, hubiese acabado por sí sola con el recurso contra Reglamentos en todas sus formas. El ejercicio de una potestad administrativa en función de un móvil político es lo normal, si esta expresión se adopta en su significado más extenso; y si se acoge la significación del término político en el sentido más concreto de la pugna política, de la lucha de un régimen contra sus antagonistas, entonces se comprende que, lejos de justificarse para los actos que sean expresión de la misma una exención del control judicial, más bien apela a él en términos más rigurosos, por la sospecha inicial de un posible abuso de las potestades administrativas en un contexto poco dado a la objetividad. Técnicamente no hay justificación posible para un cambio de régimen tan espectacular a propósito de la justiciabilidad de los actos por la simple incidencia de un fin de lucha política, salvo que se acogiese la vieja concepción de «la razón del Estado» que exime de la moral y del Derecho lo que el interés de los gobernantes justifique. El enemigo político no puede estar excluido de la protección judicial sin pervertir el orden del Derecho gravemente. Sea cual sea el fin con que se empleen las 51 52 Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa. Ediciones Librería del Profesional, págs. 9 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y otro. Ob. cit., pág. 571. potestades administrativas, éstas están siempre tasadas por el Derecho, como bien nos consta, y, por tanto, el juez puede y debe fiscalizar su ejercicio”53. Sin embargo, algunos autores aun consideran que los actos políticos por poseer mayor jerarquía, un margen más amplio de discrecionalidad en ocasiones están exentos de control jurisdiccional54. En Colombia, según GUSTAVO PENAGOS, se consideraban los actos políticos hasta el Decreto 01 de 1984 que aceptó su justiciabilidad en el artículo 82, pero solo por vicios de forma, error que fue enmendado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de noviembre 14 de 1984, al declarar la inexequibilidad de la expresión “pero solo por vicios de forma...”55. La Corte Suprema de Justicia, al referirse al tema, manifestó lo siguiente “Pero tanto el acto político o de gobierno como el acto administrativo discrecional, son actos jurídicos. Y en cuanto a la calificación jurídica del que aquí se examina, es un «decreto legislativo» de estado de sitio. Acto de gobierno y acto jurídico no son incompatibles: simplemente, aquél es una modalidad especial de éste. El poder discrecional o el poder gubernamental no son poderes arbitrarios o incontrolables jurídicamente sino reglados. De suyo, el poder es apenas facultad, atribución o competencia asignada por el orden jurídico, posibilidad siempre reglada y nunca ilimitada de actuar y de expedir actos con efectos jurídicos (possum); el poder gubernamental no es potestad política arbitraria, omnímoda u originaria (potestas) de decisión o actuación. El nuestro es un Estado de Derecho, no un Estado Suprajurídico o solamente Político. Ordena a las claras el artículo 2º superior que «los poderes… se ejercerán en los términos que esta Constitución establece», y no por fuera de estos... los actos de gobierno o los actos discrecionales están sometidos al control de constitucionalidad y de la legalidad en cuanto a sus aspectos de validez, sus presupuestos de orden normativo, a su competencia de expedición y de control y 53 GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y otro. Ob. cit., pág. 571. FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR y VALENCIA CARMONA. Derecho constitucional mexicano y comparado. Ed. Purrúa. México, 2001, págs. 685 y ss. 55 PENAGOS, GUSTAVO. Derecho administrativo general. Ediciones Librería del Profesional. 54 a su conexidad en lo relativo a los móviles y a las finalidades invocadas que lo justifiquen frente al orden jurídico como válidos y eficaces”. Actualmente en Colombia tanto la Constitución, como el Código Contencioso Administrativo, admiten que los actos políticos están sometidos a control jurisdiccional. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Carta Política, tales como el 237-2 referido a la competencia residual del Consejo de Estado en materia de control constitucional; artículo 241 el cual le confía a la Corte Constitucional la guarda e integridad de la Constitución, y el artículo 82 del C.C.A. el cual señala que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzga inclusive los actos políticos o de gobierno, todo en armonía con el artículo 40-6 de la Carta Política, el cual expresa, que “Todo ciudadano tiene derecho de participar en el ejercicio y control del Poder Público”, mediante las acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley. No obstante lo establecido por el Código Contencioso Administrativo, en el sentido de someter a control jurisdiccional los actos políticos y lo señalado en el artículo 214 de la Carta Política referido al control automático de constitucionalidad respecto a la declaratoria de los estados de excepción, algunas personalidades han estimado los estados de excepción como actos políticos, para considerar que estos actos son inmunes al control jurisdiccional. Esta situación se originó con ocasión de la declaratoria de la conmoción interior mediante Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, en la que el Ministro del Interior manifestó que los decretos declarativos de los estados de excepción, eran actos políticos y por tanto no susceptibles de control jurisdiccional. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002, “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”, dijo: “Se afirma que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior es un acto de gobierno, un acto político, y, en consecuencia, que él puede ser objeto de un control de esa misma naturaleza, esto es, un control político. De ese punto de partida se infiere que por tratarse de un acto político, no es susceptible de control jurídico alguno y que en razón de ello a la Corte no le asiste ninguna competencia para pronunciarse sobre su exequibilidad. ”En torno de este argumento hay que decir que en la formulación originaria del Estado de derecho el control del poder difícilmente encontraba asiento. Bastaba con afirmar la tridivisión del poder y su sometimiento a la ley pues la sola referencia a ésta bastaba para legitimar la actuación del poder público; el derecho se reducía a la ley y la jurisdicción se limitaba a aplicarla a través de una metodología ligada a la silogización. De ese modo, era comprensible que el proceso de producción del derecho no estuviese sometido a mayores controles jurídicos pues la ley, dado el carácter representativo del órgano que la emitía, tenía la capacidad de legitimarse por sí misma. Fue así como se concibieron ámbitos del poder público sustraídos a control jurídico y como se afirmó la tesis de la auto limitación del poder. ”No obstante, esta tesis fue rápidamente revaluada pues la jurisprudencia primero negó que los móviles políticos de un acto bastaran para excluirlo de control y luego no vaciló en someter esos actos a control judicial. De allí que el actual modelo estatal se caracterice por la desaparición de los otrora ámbitos absolutos de poder, por la concepción de un sistema de restricciones efectivas que lo limitan y por el papel fundamental que en su estructura y funcionalidad se le reconoce al control pues éste es una manifestación del principio democrático en cuanto afirma la sujeción de los gobernantes a las reglas de juego básicas concebidas por los gobernados. ”El derecho colombiano no fue ajeno a esa situación. Así, en un primer momento se aceptó que el Presidente, cuando hacía uso de sus funciones como Jefe de Estado, profería actos que, aunque tenían consecuencias jurídicas, poseían una motivación esencialmente política, por lo que no podían ser controlados judicialmente al no ser expresiones de la actividad administrativa del ejecutivo, sino actos de gobierno fundados en el estudio de conveniencia y oportunidad que hacía el funcionario que los profería. ”Luego, a partir de 1975, el Consejo de Estado planteó que la totalidad de los actos del ejecutivo son susceptibles de control judicial, incluidos los conocidos como actos de gobierno o actos políticos. Se afirmó que si bien algunos fundamentos de tales actos quedaban supeditados a la discrecionalidad de la administración, tal discrecionalidad no era ilimitada pues estaba supeditada al ordenamiento jurídico. ”En el mismo sentido, en la Sentencia del 5 de agosto de 1982, la Corte Suprema de Justicia, al reiterar su competencia para conocer del control de constitucionalidad del decreto que declaraba restablecido el orden público, afirmó que los actos de gobierno eran reglados y que por ello estaban sujetos a control jurisdiccional. Ese control fue reafirmado cuando declaró la inexequilidad del inciso segundo del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual la jurisdicción contencioso administrativa podía examinar los actos políticos o de gobierno sólo por vicios de forma. La Corte Suprema de Justicia consideró que la Carta entonces vigente no establecía ninguna diferenciación entre los actos políticos y los actos administrativos; que aquellos quedaban también cobijados por la naturaleza reglada de todos los actos de la administración; que esa naturaleza los tornaba controvertibles material y formalmente y que por todo ello la restricción impuesta por la norma demandada era contraria a la Constitución56. 56 Estos fueron los razonamientos de la Corte Suprema: “Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos del Gobierno o de la Administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de Gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carece de apoyo normativo, como quiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación, diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitiría concluir que dichos actos de gobierno, constituyen apenas una modalidad de los Actos Administrativos. La Constitución pues, no establece diferencia alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional... Por lo demás, dentro del régimen constitucional colombiano se tiene, sin excepciones, como emana entre otras normas de la Carta, del artículo segundo, en el cual se ha encontrado siempre el auténtico fundamento del Estado de Derecho, que toda actividad administrativa es reglada, constituyendo por lo tanto un imposible jurídico que existan Actos Administrativos que puedan escapar al control jurisdiccional... encuentra la Corte que la norma cuestionada interfiere En ese contexto, sin desconocer que se trata de un acto que se proyecta políticamente, es evidente que el decreto mediante el cual se declara el estado de conmoción interior es un acto jurídico que contiene elementos reglados por la propia Constitución y un elemento discrecional también reconocido por la Carta. Los elementos reglados están expresamente señalados en el artículo 213, según el cual el Presidente sólo puede declarar el estado de conmoción interior «en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía». El elemento discrecional consiste en que el Presidente de la República es competente para apreciar la existencia de estos hechos y calificar su gravedad y su trascendencia así como para decidir si declara o no declara el estado de conmoción interior. ”Tratándose de un acto jurídico, es claro que la declaratoria del estado de conmoción interior es un decreto legislativo de desarrollo que está sometido a controles jurídicos pues éstos se orientan a determinar si se han cumplido o no los límites impuestos por el constituyente (...)”. Concluye la corte afirmando que: “La Carta Política es una norma de normas, es la norma suprema (artículo 4). Y para que esa naturaleza normativa superior no sea desconocida por los poderes constituidos, le ha confiado a la Corte la guarda de su supremacía (artículo 241). En ese marco, los poderes públicos pueden ejercer las facultades que les han sido concedidas, pero deben hacerlo sin desconocer el indebidamente en la autonomía de la jurisdicción Contencioso Administrativa, como quiera que dicho precepto viene en el fondo a establecer restricciones contrarias a la Constitución, a las facultades de los jueces, dejando de lado como ya se ha visto que la facultad de juzgar los Actos de la Administración es de origen constitucional, como también es de estirpe constitucional el principio al tenor del cual la Jurisdicción y todos los organismos que la componen, Tribunales y Juzgados, deben actuar en el ejercicio de las funciones a ellos otorgadas por la misma Carta, con plena autonomía”. Sentencia del 15 de noviembre de 1984. M.P. Ricardo Medina Moyano. carácter normativo supremo de la Carta. De acuerdo con ello, en el actual régimen constitucional no hay facultades para la emisión de actos jurídicos que no estén sujetos a límites, pues la Constitución los impone, en unas ocasiones de manera expresa y en otras a través del efecto vinculante del sistema normativo por ella estatuido. Y como la imposición de límites carece de sentido si no se establece una instancia de control, se impone concluir que tampoco hay actos jurídicos que estén desprovistos de una instancia de control jurídico. ”Entonces, si todos los actos jurídicos de los poderes públicos deben sujetarse a los límites impuestos por la Constitución, no se puede aceptar la existencia de actos jurídicos no sujetos a control pues es precisamente tal control el que garantiza el respeto de aquellos. Lo contrario conduce a aceptar que en el actual régimen constitucional existen poderes supraconstitucionales, esto es, atribuciones de los poderes públicos no sometidas a la Carta. Conduce también a aceptar la existencia de ámbitos de poder desprovistos de parámetro normativo alguno de validez y sin más límites que los que esos mismos actos tengan a bien reconocer. De acuerdo con esto, el poder ejecutivo tendría la capacidad de racionalizarse por sí mismo, de dotarse a sí de una legitimidad a propia voluntad y nacida de su seno. No obstante, una tal concepción controvierte las enseñanzas de la historia, pues ellas acreditan la tendencia del poder al abuso y su incapacidad para auto limitarse. De allí que esa concepción choque con la racionalidad del Estado constitucional y con la pretensión originaria que lo alentó desde sus comienzos: Limitar el ejercicio de los poderes constituidos sujetándolos a un parámetro normativo que no esté a su alcance y confiado su guarda a un órgano imparcial, independiente y especializado”57. Cuando se refiere a la línea jurisprudencial adoptada por la Corte, en relación con el control de constitucionalidad en los estados de excepción, la Corporación hace un recorrido sobre lo que ha sido su postura desde la expedición de la Carta de 1991 hasta nuestros días, en la que se ha defendido el control como un control de forma y 57 Ibídem, Sentencia C-802 de 1994. de fondo respecto de la declaratoria y las medidas que se toman. En la misma sentencia dice la Corte: “De este modo, ya que el constituyente impone límites formales y materiales al decreto de declaratoria del estado de conmoción interior, la tarea de la Corte consiste en determinar, de manera objetiva y mediante razonamientos jurídicos, si esos límites fueron respetados. ”Siendo así las cosas, el control que la Corte ejerce sobre el decreto que declara el estado de conmoción interior es el medio a través del cual se asegura el cumplimiento de la Carta, es la mejor garantía para su permanencia como materialización del acuerdo que posibilita la convivencia. ”Ante esa situación surgen dos alternativas interpretativas. La primera consiste en inferir que el control es únicamente formal. Sin embargo, dos argumentos existen contra esa tesis. Por una parte, cuando el constituyente quiso que el control fuese únicamente formal así lo dispuso expresamente. Y por otra, un control exclusivamente formal implicaría que la Corte no proteja las disposiciones constitucionales que condicionan materialmente la declaratoria del estado de conmoción interior. No obstante, con tal proceder es claro que no se estaría protegiendo la integridad de la Carta sino solo una parte de ella. ”La segunda interpretación conduce a afirmar que el control es formal y material. En este punto puede contra argumentarse que el constituyente expresamente ha indicado también los eventos en que el control es de ese doble carácter y que como en los numerales 9 y 10 del artículo 241 guardó silencio sobre el particular, el control no puede ser de esa naturaleza. Con todo, ese argumento es rebatible: Con tal razonamiento, ya que el constituyente no indicó si el control es formal y tampoco si es material, no habría lugar a control alguno de la Corte. Pero ello choca con la decisión de sujetar los decretos legislativos dictados con base en los artículos 212, 213 y 215 a control constitucional. Por tanto, debe inferirse que la Corte sí controla tales actos y que ese control debe ser el adecuado para defender la integridad y supremacía de la Carta. Y es claro que ello sólo se logra si el control es tanto formal como material58. ”(...) ”En ese contexto, la justicia constitucional se afianza como defensora de la Constitución pero entendida ésta ya no solo como un programa que vincula formalmente a los poderes constituidos sino fundamentalmente como un ordenamiento normativo cargado de valores materiales y abierto al pluralismo; esto es, como un espacio de reconocimiento, afirmación y promoción de los derechos fundamentales. De allí la importancia que, al lado del control constitucional de la ley, se le reconoce desde entonces el amparo constitucional de los derechos. ”En este marco, no puede desconocerse la posibilidad que, desconociendo los límites impuestos por el constituyente a los estados de excepción, se opte por una declaratoria de un estado de conmoción interior aún sin que concurran los presupuesto materiales requeridos. Menos puede desconocerse la clara incidencia que una declaratoria así dispuesta tendría en la limitación injustificada de derechos constitucionales. Ante tal panorama, se impone la necesidad de un control jurídico material sobre el acto de declaratoria del estado de excepción pues a través de él se mantienen vigentes los límites constitucionales y se racionaliza la limitación de derechos a que hay lugar durante su vigencia (...). ”Esta Corporación, desde la primera oportunidad en que adelantó la revisión de un decreto declaratorio de un estado de excepción, afirmó su competencia para realizar un control de constitucionalidad no solo formal sino también material. En efecto, cuando mediante Sentencia C-0004-92 declaró la exequibilidad del Decreto 333 de 1992 por medio del cual se había declarado el estado de emergencia económica y 58 Ibídem, Sentencia C-802 de 1994. social, consideró que bajo el nuevo régimen constitucional la guarda de la supremacía e integridad de la Carta que se le había confiado como órgano de control imponía la realización de un control de forma y de fondo pues de no ser así, se dijo, la defensa de la Carta no sería integral sino parcial. Con todo, se reconoció que debía tratarse de un control equilibrado, esto es, de un control que no llegara al extremo de desvirtuar los estados de excepción pero tampoco que llegara al punto de permitir la negación del Estado social de derecho. ”Esa postura, esto es, la competencia para determinar la exequibilidad tanto por la forma como por el contenido material de los decretos de declaratoria de los estados de excepción, se ha mantenido desde entonces de manera uniforme. Así, ya en 11 oportunidades esta Corporación ha mantenido ese criterio. ”No obstante que esa ha sido la línea jurisprudencial definida en esta Corporación en relación con el control de constitucionalidad de los decretos declaratorios de los estados de excepción, tal postura no ha sido unánime pues se han presentado salvamentos de voto en sentidos distintos. Unos que se inclinan por un control no solo formal y material sino además muy riguroso de la Corte, tal como se advierte en los salvamentos hechos a las Sentencias C-0004-92, C-0556-92, C-0031-93, C-002796 y C-0122-99. Otros, en cambio, que se inclinan por afirmar la incompetencia de la Corte para realizar el examen material de esos decretos, como se advierte en los salvamentos a las Sentencias C-0300-94, C-0366-94, C-0466-95, C-0027-96 y C0122-97. Con todo, la última oportunidad en que esta Corporación emprendió el examen de constitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de excepción fue cuando profirió la Sentencia C-0216-99. En ella, de manera unánime, se declaro la exequibilidad del Decreto 195 de 1999, declaratorio del estado de emergencia económica y social (...)”. Concluye la Corte diciendo: “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función” 59. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002. CAPITULO 9 LOS SISTEMAS DE CONTROL A LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Ciertamente, los regímenes de excepción no se han utilizado en la forma prevista en la Constitución, porque en ocasiones se ha convertido en instrumento para dotar a los gobiernos de poderes ilimitados, y ha facilitado la imposición del autoritarismo en desmedro de las libertades políticas y civiles de los ciudadanos. En algunos casos es utilizado como instrumento represor, a cuyo amparo se establecen medidas extremas, con las que se facilita la violación de los derechos y el desconocimiento de las instituciones democráticas, especialmente por los miembros de la fuerza pública y los gobiernos de turno, que se sirven de este mecanismo para sus propios intereses. Ante esta situación surge la polémica en torno a cuál es la forma de ejercer un adecuado control al régimen de excepción. Al respecto se han generado tres posiciones. La primera sostiene que el control simplemente debe ser político a través del Congreso o el Parlamento, según el caso, por ser originada una decisión política; la segunda dice que debe ser jurídico formal, es decir, que se limite a los requisitos y facultades otorgadas por la Constitución, para declarar el estado de excepción; y la tercera sostiene que debe ser jurídico material, es decir, que además de las formalidades, se examinen las circunstancias que motivan su declaratoria. . 9.1. EL CONTROL POLÍTICO Tal como lo manifiesta KARL LOEWENSTEIN, en su obra Teoría de la Constitución, el mayor peligro inherente a cualquier gobierno de crisis, es que hombres egoístas puedan pervertirlo para sus fines, lo que lo lleva a formular serios interrogantes en cuanto a las restricciones impuestas a los gobiernos de excepción para evitar su abuso. Afirma que los tribunales no son apropiados para decidir si existe un estado de excepción y, si es necesario, establecer un gobierno de crisis, aun cuando en algunos Estados estén encargados de evitar los excesos en la actuación, la decisión sobre si existe una situación de excepción debe ser siempre dejada a las instancias políticas por ser una cuestión política. “En nuestro tiempo”, continúa diciendo, “ninguna Constitución bien construida puede permitirse ignorar la posibilidad y las exigencias de un gobierno de crisis, y omitir la reconciliación, en todo lo que sea posible, de esta situación con los principios de orden social libre con una estructura de Estado de derecho”60. Concluye diciendo que “el gobierno de crisis, cualquiera que sea su base jurídica, afecta seriamente el desarrollo del proceso político y suspende, según sea su conformación, el funcionamiento de los normales poderes controles interórganos a favor del detentador del poder ejecutivo y a costa del legislativo. Pero dado que la situación de crisis en el mundo será de duración, con toda probabilidad, la democracia constitucional tendrá que resignarse y convivir con el gobierno de crisis”61. Como se observa, el tratadista siempre se inclina por instancia política para su declaratoria, de la cual se desprende que el control también debe ser político. Sin embargo, ese control político es plausible en democracias suficientemente sólidas, en las cuales el sistema de frenos y contrapesos es el soporte fundamental de los derechos y garantías fundamentales. Lamentablemente entre nosotros, el control político, salvo contadas excepciones, poco y nada ha servido en materia de estados de excepción, pues el predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo, la injerencia de los medios de comunicación y la falta de partidos políticos organizados, nos han llevado a desconfiar en tan importante institución, y por ello consideramos imprescindible el control jurisdiccional como garante fundamental de los derechos y libertades. En el esquema colombiano los estados de excepción están precedidos de una decisión política en su declaración, y por consiguiente sometidos a un control político. Así se desprende de las disposiciones constitucionales en virtud de las cuales se establece que el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar 60 61 Ibídem, pág. 286. Ibídem, pág. 293. los estados de guerra exterior62, conmoción interior63 y emergencia económica, ecológica y social64. Esa potestad que le otorga la Carta al Presidente y sus Ministros para declarar los estados de excepción, es una potestad política, por cuanto es al Gobierno a quien le corresponde examinar las situaciones de crisis que se presenten en un momento dado y determinar bajo su discreción si pueden ser solucionados mediante las atribuciones ordinarias o si, por el contrario, se requiere el régimen de excepción. Claro está que esa discrecionalidad no es absoluta, como lo veremos más adelante, pues en sentir de la Corte Constitucional, “la libertad del Presidente se reduce a tomar la decisión de efectuar dicha momento para hacerlo declaración determinando el y señalando los hechos que la justifican, pero en lo que concierne a la efectiva configuración del presupuesto objetivo de la misma, no dispone de discrecionalidad alguna y no hay alternativas distintas a su existencia o inexistencia”65. Siendo facultad del Ejecutivo la declaratoria de los estados de excepción, le corresponde entonces al Congreso de la República ejercer el control político, para examinar las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Este control, en tratándose de estados de excepción, está contemplado en los artículos 212 a 215, que sintetizamos así: 1º. En los Estados de Guerra el Congreso de la República se reúne con plenitud de sus funciones y atribuciones y el Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de sus acontecimientos. 2º. En los estados de conmoción interior, dentro de los tres (3) días siguientes a su declaratoria o de su prórroga, el Congreso se reunirá por derecho propio con la plenitud de sus funciones y atribuciones constitucionales y legales, y el Presidente 62 63 64 65 C.P., art. 212. C.P . art. 213. C.P., art. 215. Sentencia C-466 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. debe pasar inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. 3º. El Presidente y los ministros son responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o conmoción Interior. También serán responsables los demás funcionarios por cualquier abuso que hubiesen cometido con ocasión de la declaratoria de excepcionalidad. 4º. En los estados de emergencia le corresponde al Congreso examinar, hasta por treinta días, prorrogables por acuerdo entre las Cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron la emergencia y las medidas adoptadas. Taxativamente la Constitución le señala al Congreso “que se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas” (cursivas fuera de texto). Como queda visto de manera muy general, nuestra Constitución prevé la figura del control político para los estados de excepción, el cual debe ser ejercido por el Congreso, como lo anotamos anteriormente. Sin embargo, como dijimos atrás, este control resulta muy precario y en la práctica inoperante, producto del régimen presidencial que degeneró en una forma de gobierno presidencialista, en virtud del cual el poder ejecutivo “somete” al poder legislativo, lo que hace inocuo este tipo de control. 9.2. CONTROL JURISDICCIONAL Los controles formal y material se analizarán conjuntamente para facilitar la comprensión del tema conforme a la jurisprudencia de la Corte. Para empezar decimos que el control constitucional comprende los aspectos formales y materiales que debe analizar el juez de constitucionalidad, en el momento de examinar la declaratoria del Estado de excepción y las medidas adoptadas a su amparo, frente a la Constitución, teniendo en cuenta que el artículo 4º consagra la supremacía de la Carta cuando dice, sin contemplar excepción alguna, que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Este principio fundamental se constituye en la base esencial sobre la cual se construyen la pluralidad de normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, en la medida que determina la validez de las normas inferiores, a la luz de la Constitución. Al respecto, el profesor KELSEN dice: “Así, las normas de la constitución determinan no solo la creación sino también el contenido de las normas futuras cuando garantizan ciertas libertades, como la libertad de opinión, de religión, o asegura cierto tratamiento igualitario de los ciudadanos al no admitir ciertas desigualdades, como las de raza o de religión, excluyendo así las restricciones a esas libertades o la admisión de esas desigualdades”66. Estos criterios nos llevan a afirmar que el control constitucional es un control integral, que examina no solo la forma sino el contenido y las razones que sirven de fundamento a la declaratoria de una medida excepcional. Recordemos que uno de los avances más importantes que se plasmó en el Estado liberal, tomando las ideas de JUAN JACOBO ROUSSEAU, LOCKE y MONTESQUIEU fue el de establecer un Estado de Derecho basado en la soberanía popular, la separación de poderes y la consagración de unos derechos. Por esta razón se afirmó que una sociedad en la que no exista la consagración de unos derechos y la separación de poderes es una sociedad que no tiene Constitución. Durante este período se consolidó un control mutuo entre los poderes que se ha denominado como el sistema de frenos y contrapesos; hasta ese momento todavía no se establecía un verdadero control constitucional respecto de las leyes y las normas dictadas por el gobierno, los cuales gozaban de cierta presunción de constitucionalidad. 66 KELSEN, HANS. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. 4ª ed., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1999. El control constitucional como tal tiene tres momentos importantes que deben ser relevados por la trascendencia que implicaron la evolución del constitucionalismo y que aún se mantiene vigente en la actualidad. Esos tres momentos son: a) El fallo Marbury versus Madison pronunciado por el juez John Marshall en 1803 en los Estados Unidos y que fue el punto de partida del control difuso de constitucionalidad. b) La creación del Tribunal Constitucional Austriaco en 1920 influenciado por KELSEN, lo cual dio origen al control concentrado de constitucionalidad, y c) La acción pública de inconstitucionalidad que se considera como un aporte de las Américas al derecho constitucional del mundo y que se plasmó en el Acto Legislativo 3 de 1910. Estos tres tipos de control están incorporados en la Constitución Política de Colombia mediante las figuras de excepción de inconstitucionalidad, la jurisdicción constitucional y las acciones de inconstitucionalidad que pueden ser ejercidas por cualquier ciudadano, por lo cual podemos afirmar que entre nosotros opera un control constitucional mixto o integral similar al venezolano que, al decir del profesor ALLAN BREWER-CARÍAS, “combina el método difuso de constitucionalidad, conforme al cual todos los jueces tienen competencia para decidir la inaplicación de una ley o cualquier norma jurídica cuando la consideren contraria a la Constitución, competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando preferentemente la Constitución en el caso concreto sometido a su conocimiento y decisión; o por la otra el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes”67. Dentro de este modelo del control constitucional se establece un control automático posterior y oficioso que se plasmó desde la reforma constitucional de 1968 y se reforzó en la Constitución de 1991 en cabeza de la Corte Constitucional, corporación a la que el constituyente le confió la guarda de la integridad y supremacía de la constitución. Para efectuar el análisis en torno al control automático de constitucionalidad que recae sobre los estados de excepción, es necesario hacer una 67 BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La justicia constitucional local en Venezuela”, en Derecho Procesal Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2001, págs. 2997 y 2998. importante reflexión, relacionada con el alcance de los fallos proferidos por la Corte Constitucional. En varias oportunidades el debate ha girado en torno a dos aspectos fundamentales de acuerdo al ángulo desde el cual se ejerza la posición de poder, para sostener de uno o de otro lado si el control constitucional es simplemente de forma o completamente integral. Así mismo se abrió el debate en torno del alcance de dicho control respecto a los decretos declarativos del estado de excepción, y los decretos que desarrollan la declaratoria. Si se acoge la tesis de que el control sea simplemente formal, la Corte solamente habrá de limitarse a revisar si los decretos que declaren los estados de excepción están firmados por el Presidente y todos sus Ministros, que esté definido el período para el cual se declaró dentro del límite máximo establecido por la Constitución y que la declaración haya sido motivada en la medida en que en el texto mismo del decreto se consignen las razones que dieron lugar a la declaratoria. Por el contrario, si se acoge el criterio de la integralidad, el control de constitucionalidad ha de ser mucho más amplio. En este caso no se limitará a los simples requisitos de forma, sino que se deberá analizar, como dice el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, sobre la base de un orden de “valores materiales” insertos en la Constitución y no sobre las simples reglas formales de producción de normas68. Frente al control integral, la Corte Constitucional dejó sentadas las bases en la Sentencia C-04 de 1992, la primera vez que se pronuncia en vigencia de la nueva Carta, y manifestó que el decreto que declara el estado de excepción es integral, es decir, de mérito y no solo de forma. Así, la Corporación consideró que “ni en el Estado de Sitio, menos en el de Emergencia, puede haber actos discrecionales, omnímodos, actividades que el Gobierno pueda desarrollar arbitrariamente”. 68 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Ed. Civitas, Madrid, 1985. Esa posición se constituía en la piedra angular de la interpretación jurisprudencial en materia de control constitucional a los estados de excepción. Se rompía la tradición que se había mantenido con anterioridad a la expedición de la Carta de 1991, en el sentido de solo examinar la constitucionalidad de los estados de sitio solo por vicios de forma, sin verificar las razones que motivaban la declaratoria, para verificar que los motivos en que se fundamentaba tuvieran relación directa con la situación que determinaba el régimen de excepción. Al respecto resaltamos el siguiente texto expuesto en la sentencia, el papel de la Corte en materia de control, en el cual dice: “4. Pero sobre todo, el ejercicio de un control integral sobre los actos de los poderes constituidos asegura la primacía de la Constitución como Norma de Normas que manda la regla 4a. del Estatuto Máximo y la misión confiada a su guardiana de preservar su «supremacía e integridad» por el constituyente en el artículo 215 superior. Si el Gobierno decreta la emergencia sin que existan hechos SOBREVINIENTES, GRAVES O INMINENTES que perturben el orden económico, social o ecológico o amenacen perturbarlo, NO ESTÁ ACASO VIOLANDO LA INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN? Un decreto con esas características sería abiertamente inconstitucional y no tendría razón de ser que ello no pudiera establecerse por el órgano creado para tal fin, esto es, la Corte Constitucional. Si así no se hiciere, se estaría violando la integridad de la Constitución por la misma entidad a la cual le fue confiada su guarda. Dicho de otro modo, si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del Presidente de la República en esta materia serían supraconstitucionales. Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Supremo. ”La voluntad del constituyente a este respecto, se pone así mismo de resalto, si se armoniza el precepto mencionado, con la expresión inequívoca empleada en la primera parte del artículo 241 en comento, según la cual a la Corte le corresponde la guarda de la «integridad» y de la «supremacía» de la Constitución. No cabe duda que si un acto del Ejecutivo –como sería el caso del decreto que constituye el supuesto hipotético materia de esta glosa– pudiera por razón de su motivación violar impunemente la Constitución del Estado, ya no estaría la Corte defendiendo la «integridad» de la misma sino apenas una parte de ella. ”Por lo expuesto, el control jurídico-constitucional debe ser integral y no parcial o limitado a uno solo de los aspectos de la institución, cual es el mero procedimiento formal como quiera que la defensa atribuida a esta Corte por las normas aludidas, no se contrae a una parte de la Constitución sino que se refiere a toda ella. ”La Carta no contempla en su propio texto la posibilidad de que algunas de las ramas del poder cuya actividad regula pudiera vulnerarla, amparada en la inexistencia de controles, o, peor aún, en la existencia de controles formales o parciales, que terminan siendo a la postre controles ficticios (...)”. ”6. Adviértase además que, conforme lo consagra el artículo 228 de la Carta en vigor, en las actuaciones en cuya virtud los órganos constituidos cumplen la función de administrar justicia, es imperativa la prevalencia del derecho sustancial...”69. La postura fundamental de la Corte en esta sentencia se centra en el equilibrio de los poderes que no pueden ser desconocidos en ningún momento, ni siquiera en regímenes de excepción, y por esta razón el negar el control material de los estados de excepción es admitir que el presidente tiene facultades supraconstitucionales, situación que es contraria a la cláusula general del Estado Social de Derecho, contemplado en la propia Constitución, por cuanto “el control del poder solo se logra por su división entre distintos órganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar”70, como dice el profesor GORDILLO. 69 Sentencia C-04 de 1992. GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. 1ª ed., Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1998, pág. III-8. 70 En sentir de la Corte, el alcance debe ser restrictivo y la declaratoria y aplicación de los estados de excepción, deben estar sometidos a los más estrictos controles, para mantener la supremacía de la Constitución. Esta posición de la Corte Constitucional fue reiterada en la Sentencia C- 300 de 1994 al declarar inexequible el Decreto 871 de 1994, por medio del cual se declaró la conmoción interior, dictado con ocasión de la información remitida por la Fiscalía General de la Nación, según la cual “podrían obtener su libertad el dos de mayo por no haberse podido calificar los respectivos procesos, 724 personas que se encuentran vinculadas a procesos por narcotráfico, secuestro, terrorismo, extorsión y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, rebelión y sedición entre otros. Igualmente quedarían en libertad 140 personas que están siendo juzgadas por jueces regionales y el Tribunal Nacional por la misma clase de delitos”71. En la citada sentencia la Corte, además de reiterar lo expuesto en la Sentencia C-004 de 1992, señaló lo siguiente: “1. La inexistencia de la perturbación del orden público, de acuerdo con lo expuesto, indica a la Corte que el decreto revisado viola el artículo 213 de la C.P., y no puede el Presidente, en consecuencia, asumir ni ejercer las facultades previstas en esa norma, toda vez que en ese caso estaría invadiendo órbitas vedadas, en particular las que pertenecen a los órganos legislativo y judicial (arts. 113, 114 y 116 de la C.P.). ”2. La falta de una prueba contundente sobre el supuesto fáctico de la conmoción, convierte la decisión gubernamental en una intromisión en la actividad de la rama judicial del poder público. En efecto, es a los jueces a quienes corresponde la aplicación de los términos procesales (C.P., art. 29, inciso segundo). Esta es una garantía indispensable para la protección de los derechos fundamentales de los sindicados. Las dificultades funcionales e incluso estructurales de la justicia no 71 Decreto Legislativo 871 de 1994. pueden convertirse en justificación para que el órgano ejecutivo modifique el curso normal de los procesos e intervenga en ellos mediante la declaratoria del Estado de conmoción interior (...). ”4. Si bien es posible hipotéticamente decretar el estado de conmoción interior por causa de un deficiente funcionamiento del Estado y, en este caso, de una parte del aparato judicial, en la práctica, ello implica un serio esfuerzo de demostración de parte del ejecutivo en cuanto a la existencia de las condiciones fácticas exigidas por el artículo 213. En este evento, más que en ningún otro, la carga de la prueba de la conmoción exige un rigor especial, de tal manera que la sospecha de una simple instrumentalización gubernamental para solucionar problemas políticos quede totalmente despejada. ”5. La laxitud del control en esta materia traería consigo la grave consecuencia de otorgarle al ejecutivo la posibilidad de utilizar el estado de conmoción, cada vez que se presentaren problemas funcionales dentro del Estado, en un país en donde esta clase de dificultades no están llamadas a desaparecer en el mediano plazo. Por esta vía se corre el riesgo de trivializar los estados de excepción y desvirtuar la intención explícita del constituyente de poner término a su utilización abusiva e innecesaria. ”6. Es bien clara la voluntad del constituyente de erradicar la práctica política que consistía en acudir al Estado de Sitio con el objeto de acrecentar los poderes del Ejecutivo y, por este medio, resolver dificultades ordinarias que no ameritaban intrínsecamente ese tratamiento. Las primeras decisiones sobre declaratorias de estados de excepción emanadas de esta Corte se produjeron en un período de tránsito constitucional que bien justificaba un tratamiento prudente y comprensivo respecto de las decisiones tomadas por el Gobierno en esta materia. Sin embargo, debe quedar claro que el objetivo constitucional en este momento es el de normalizar el tratamiento de los problemas de orden público y de evitar el recurso permanente a los estados de excepción. En este sentido, corresponde al Presidente de la República promover una nueva cultura de la normalidad, de la vigencia constante del régimen democrático y de todas sus garantías fundamentales y, a su turno, a esta Corte compete velar porque ello se cumpla (...)”. Continúa la Corte diciendo: “Por lo demás, la situación sometida a la consideración del Presidente, no era imprevisible, pues, desde la adopción de la ley, el alto funcionario que informó sobre la misma era consciente de la aparente brevedad de los términos legales y, de otra parte, en varias oportunidades y con suficiente antelación previno a las autoridades competentes sobre su próximo vencimiento y la necesidad de acelerar las diligencias. ”El Estado de derecho y la naturaleza de los estados de excepción, se desvirtúan si a éstos últimos se apela, por fuera de las causales de grave perturbación del orden público, que son las únicas que pueden servir de fundamento a su declaratoria”72. Tal como se lee en los apartes de la sentencia, la Corte efectúa un análisis en torno a las situaciones que originaron la declaratoria del estado de excepción, haciendo un análisis de las situaciones fácticas que la motivaron, teniendo en cuenta que no hubo existencia de la perturbación de orden público, no se presentó la prueba sobre los presupuestos de la declaratoria, razones que llevaron a la Corte a ejercer un control acorde con el mandato constitucional, para evitar el recurso permanente de los estados de excepción, como una practica común para suplantar el ejercicio del legislador. Siguiendo la misma línea de interpretación la Corte Constitucional en Sentencia C466 de 1995, mediante la cual examinó la constitucionalidad del Decreto 1370 de 1995, retomó lo planteado en la Sentencia C-04 y señaló lo siguiente: 72 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La situación de crónica perturbación del orden público, puede alimentar tesis extremas –conmoción interior permanente o conmoción interior sólo cuando el fenómeno adquiera una intensidad intolerable–, que sacrifican el ordenamiento constitucional y que, por consiguiente, la Corte no comparte. De ahí que se exija como condición necesaria para declarar la conmoción interior, aparte del factor de turbación del orden público, que éste no pueda ser conjurado mediante el eficiente y oportuno ejercicio de las facultades ordinarias. Los hechos y problemas que por naturaleza demandan soluciones materiales y jurídicas permanentes, deben ser enfrentados a través de los mecanismos de la normalidad. Y sólo cuando éstos se revelen no idóneos para enfrentar hechos sobrevinientes, resulta justificado apelar a las competencias extraordinarias derivadas del estado de excepción” 73. Con ocasión de la declaratoria del estado de conmoción interior el 8 de agosto de 2002, mediante Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto del mismo año, “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”, revisado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-802 de 2002, la Corporación concluyó que el control de constitucionalidad de la declaratoria del régimen de excepción, como control jurídico y, en consecuencia objetivo, le plantea a la justicia constitucional la necesidad de verificar un presupuesto fáctico, un presupuesto valorativo y un juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias de policía. Para la Corte, el presupuesto fáctico remite a un juicio objetivo de existencia que debe resolverse en una verificación positiva. El presupuesto valorativo remite a un juicio objetivo de ponderación orientado a determinar si ha existido apreciación arbitraria o error manifiesto en la valoración del presupuesto fáctico que el constituyente entregó al Presidente de la República, y el juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias de policía remite a un juicio objetivo de ponderación dirigido a establecer si en la apreciación realizada por el Presidente acerca de la insuficiencia de 73 Sentencia C-466 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. las atribuciones ordinarias de policía para conjurar la crisis se incurrió en apreciación arbitraria o en error manifiesto. En ese orden de ideas dice la Corte que “Entonces, este es el escenario en el que deben discurrir los razonamientos del juez constitucional con miras a determinar la exequibilidad o inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de conmoción interior. Se trata de un escenario en el que concurren hechos que han sido objeto de valoración presidencial y que pueden ser susceptibles de verificación y ponderación con miras a determinar su compatibilidad con el Texto Superior como plexo de valores materiales, principios y derechos susceptibles de una interpretación objetiva, basada en razonamientos jurídicos y orientada a la realización de la justicia”74. Finalmente, en relación con el control jurisdiccional, la Corte se pronunció mediante Sentencia C-063 mediante la cual efectúo la revisión constitucional del Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002, “Por el cual se prorroga el Estado de Conmoción Interior”, declarado exequible, en la que estableció las siguientes consideraciones respecto del control judicial: “El texto de la Constitución de 1991, los tratados sobre derechos humanos que prohíben su limitación durante estados de excepción, las normas del derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria 137 de 1994, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, amén de las importantes especificidades que ofrece la naturaleza jurídica del decreto de prórroga del estado de conmoción interior determinan la variedad de control constitucional que se debe ejercer sobre el mismo. ”En tal sentido, a pesar de que en la elaboración e interpretación del contenido y alcance de estas normas jurídicas han intervenido, como puede observarse, el constituyente, la comunidad internacional, el legislador estatutario y el juez constitucional, todas ellas van encaminadas en la misma dirección: evitar los abusos del Ejecutivo por la declaratoria injustificada de un estado de anormalidad jurídica, 74 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002. mantener un sistema democrático de Gobierno; salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos; y sobre todo, garantizar el disfrute pleno de los derechos inherentes al ser humano. No siendo por tanto las disposiciones de los órdenes interno e internacional antagónicas en la materia sino por el contrario complementarias en cuanto a que constituyen parámetros para juzgar la validez de la prolongación en el tiempo y espacio de un estado de excepción. La Corte considera que todas apuntan a que el juez constitucional examine la presencia de un supuesto fáctico que justifique la adopción del decreto de prórroga, analice el presupuesto valorativo, y que sigan siendo insuficientes las medidas ordinarias de policía para enfrentar la alteración del orden público”75. De acuerdo con esta postura jurisprudencial, la Corte ha mantenido su criterio en cuanto a la necesidad de un control judicial que permita mantener incólume la constitución, para proteger las cláusulas del Estado Social de Derecho, y ser garante en la protección de los derechos y garantías constitucionales. No obstante, en los salvamentos de voto expuestos desde 1992, se dejó ver que en materia de estados de excepción, no son muchos los cambios con respecto a la Constitución de 1886, que al decir de algunos tratadistas del tema “esa corporación ha sido evidentemente complaciente y laxa en las interpretaciones de las causales de anormalidad y en el alcance de las facultades extraordinarias de que goza el ejecutivo una vez declarados dichos estados”76. Pero ante todo, dejo la conclusión con la que termina el salvamento de voto el Magistrado Ciro Angarita Barón, a la Sentencia C-004 de 1992, en la que concluye: “Las dolorosas experiencias de los últimos 45 años y el proceso que condujo a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente y a la expedición de la Carta de 1991, son títulos suficientes para que los colombianos podamos acceder sin escamoteos o dilaciones, al ignorado reino de la normalidad real. Por eso era necesario que desde el primer fallo de esta Corte Constitucional, la 75 Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 1994. PALOU TRIAS, JUAN CARLOS. El Estado de Conmoción: Nuevo Ropaje para el Principe. Revista de Derecho Público No. 4. Universidad de Los Andes, 1993. 76 excepción no se convirtiera en la regla. La historia enseña que una falta acarrea otra. Abyssus abyssum invocate” 77. Con todo lo anterior, consideramos que el control ejercido por un órgano autónomo e independiente se constituye en la pieza fundamental del Estado Social de Derecho. Prescindir de ese control es un retroceso histórico, que la sociedad no debe pagar ya que suficiente ha aportado con el desmedido abuso de los regímenes de excepción, que por el contrario se convirtieron en la regla a lo largo del pasado siglo. Así las cosas, el régimen de excepción debe estar sometido a los más estrictos controles, precisamente para garantizar el equilibrio de poderes y proteger en forma efectiva los derechos y garantías constitucionales, presupuestos estructurales del Estado Social de Derecho que consagra la Constitución. 9.3.EL CONTROL JUDICIAL A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En vigencia de los estados de excepción, se pueden dictar medidas de Carácter puramente administrativo, las cuales por supuesto están sometidas a control judicial, ya que ese control es de la esencia del esquema del Estado Social y Democrático de Derecho, tal como lo expresa el profesor EDUARDO GARCIA DE ENTERIA, a lo largo de su obra Democracia Jueces y Control Judicial de la Administración, y que concluye uno de sus capítulos citando a ALEXIS DE TOCQUEVILLE, quién dice que “los derechos y los intereses particulares estarían siempre en peligro si el poder judicial no creciese” 78 . Es así como dentro de las medidas desarrolladas en los estados de excepción, tenemos que algunas son de carácter administrativo, entre las cuales se destacan los decretos reglamentarios de los estados de excepción, tal como aquellas que se expidieron para reglamentar los decretos dictados al amparo de la emergencia social de 2009 a 2010, las cuales también son susceptibles de control judicial por vicios de inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado, en virtud de lo 77 Sentencia C-004. Salvamento de voto. M.P. Ciro Angarita Barón. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia Jueces y Control Judicial de la Admiistración. Ed. Civitas Quinta edición Madrid 2005. Pág. 163 78 dispuesto en el artículo 237 No 2 de la Constitución, que le otorga el control residual de constitucionalidad a esa Corporación. Pero igualmente se pueden dictar otro tipo de medidas de carácter administrativo para atender situaciones en el orden departamental y municipal, evento en los cuales el control judicial lo ejerce el Tribunal Administrativo o los jueces administrativos según el nivel de competencia. Así lo da a entender la ley 137 de 1994 cuando expresa: ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. De acuerdo con la norma trascrita, se puede determinar que para efectos de las competencias, se debe acudir a las disposiciones contempladas en el articulo 131 y ss del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la ley prevé la posibilidad de que en algunos lugares en los que no haya o no puedan ejercer sus funciones, por la gravedad de la perturbación, el Gobierno, mediante decreto legislativo, podrá determinar que las autoridades civiles ejecutivas ejerzan funciones judiciales, las cuales deberán ser claramente precisadas, y diferentes a las de investigar y juzgar delitos. Las providencias que dicten tales autoridades podrán ser revisadas por un órgano judicial de conformidad con el procedimiento que señale el decreto legislativo. Sin embrago, en principio esta disposición tiende a caer en desuso, debido a que con ocasión de la expedición de la ley 1285 de 2009, estableció que en cada municipio debe existir por lo menos un juez de la Republica. CAPITULO 10 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD En esta parte del trabajo, corresponde hacer un breve análisis en relación con la prevalencia de los tratados de derechos humanos, debidamente ratificados por los Estados parte, lo que ha significado un importante avance en la evolución del derecho. En este campo, tenemos el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. El primero se refiere a todos los tratados de derechos humanos, mientras que el segundo se refiere a los protocolos que se deben garantizar en situaciones de conflicto armado. En otras palabras, es el derecho aplicable a los conflictos armados que tiene como objetivo fundamental restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades y comprende disposiciones tanto de origen convencional o de origen consuetudinario. La Constitución Política de 1991, al establecer los regímenes de excepción no solo consagró un control automático posterior y oficioso de constitucionalidad, sino que expresamente señaló que durante la vigencia de los mismos “no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales” y que en todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario79. En el mismo sentido, al establecer o al plasmar los mecanismos de protección y aplicación de los derechos constitucionales, estableció en el artículo 93 la prohibición de limitar los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados por Colombia, lo que también se conoce como bloque de constitucionalidad estrictu sensu. 79 Constitución Política, artículo 214-2. En el contexto internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de Costa Rica, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 16 de 1972, consagró como obligación de los Estados respetar los derechos y libertades reconocidos y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole80. En relación con la suspensión de garantías, la Carta de Costa Rica establece que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en la Convención, siempre que no sean incompatibles con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional y no entrañe discriminación alguna81 por los motivos expuestos. Como cláusula de garantía frente al régimen de excepción, la Convención no autoriza la suspensión del reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, la integridad personal, prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y de retroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección a la familia, derechos del niño, derecho al nombre, derecho a la nacionalidad y derechos políticos, así como tampoco autoriza la prohibición de las garantías judiciales indispensables para la protección de estos derechos82. La Convención Americana de Derechos Humanos del 22 de noviembre 1969, establece en el artículo 27-3 que “todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”. 80 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1º. Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 27-1. 82 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 27-2. 81 Debemos indicar, que la Convención, permite a los Estados Partes, en situaciones excepcionales, adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en el pacto. Sin embargo, se establece una cláusula de reserva para los derechos intangibles que no se pueden suspender mediante regímenes como los establecidos en los estados de excepción, lo cual es concordante con lo dispuesto en la Carta Política en el artículo 93 referido al bloque de constitucionalidad. La Corte Constitucional ha manifestado que “las situaciones excepcionales se someten a especiales exigencias: Que tengan la virtualidad de poner en peligro la vida de la nación y que su existencia haya sido declarada oficialmente, en el caso del Pacto, o que se trate de guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, en el caso de la Convención”83. En la misma sentencia dijo que, “los derechos y libertades reconocidos y garantizados en lo que la doctrina constitucional ha definido como bloque de constitucionalidad, esto es, aquellas normas jurídicas que, aunque no tienen consagración expresa en el derecho interno, tienen plena vigencia en éste. Esta condición de prevalencia se deriva de lo dispuesto en el artículo 93 Superior, de acuerdo con el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno”84 En cuanto a la suspensión de los derechos y garantías establecidos en el Pacto, dice, que las disposiciones que suspenden las obligaciones contraídas por los Estados Partes se circunscriben a la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, deben ser compatibles con las demás obligaciones impuestas por el derecho internacional, no deben entrañar discriminación alguna y no pueden comprender la suspensión de derechos inalienables85. 83 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002. 85 Ibidem Sentencia C-802 /2002 Concluye la Corte diciendo que esos instrumentos radican en el Estado Parte el deber de informar a los demás Estados las disposiciones cuya aplicación se suspendió y los motivos esgrimidos para ello y, en el caso de la Convención, la fecha en que la suspensión se dio por terminada86. Recientemente, en un amplio análisis, la Corte en sentencia C 070 de 2009, expresó que “bajo esta definición los “derechos humanos y libertades fundamentales” cuya suspensión estaría prohibida bajo los estados de excepción comprende no sólo el catálogo de derechos contenidos en el Título II y en otras disposiciones de la Constitución Política, sino también los derechos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, y los derechos contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Según la sentencia en cita, debemos destacar, que lo que prohíbe expresamente el texto constitucional es la suspensión más no la restricción de los derechos humanos y las libertades fundamentales bajo los estados de excepción. En otras palabras, un derecho no puede suspenderse porque como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos por ser consustanciales con la persona lo “único que podría suspenderse sería su pleno y efectivo ejercicio”87. En esa medida los derechos humanos y las libertades fundamentales sí pueden ser restringidos bajo los estados de excepción, sin embargo tales restricciones deben ajustarse a lo señalado por la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la LEEE, como se precisará a continuación, según la sentencia en cita. En primer lugar la Corte distingue entre los derechos intangibles y los derechos limitables o restringibles. Mientras los primeros no son susceptibles de limitación o restricción alguna, aún bajo los estados de excepción y debe por lo tanto garantizarse su pleno y efectivo ejercicio, los segundos pueden ser limitados pero con estricta sujeción a las reglas establecidas en la ley 137 de 1994, entre las cuales tenemos que, 86 87 Ibídem, Sentencia C-802 de 2002. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A No. 8, párrafo 18. la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente88; cuando sea necesario limitar el ejercicio de un derecho no intangible no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio89; debe justificarse expresamente la limitación de los derechos por lo tanto los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias90; la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad91. La sentencia C -070 de 2009, retoma los criterios de la sentencia C-802 de 2002, se señaló, que, el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros derechos distintos a los señalados en los artículos 27 de la CADH y 4º del PIDCP. Esta extensión se origina por tres vías: - La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda. - La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. - Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también 88 Articulo 6 ley 137 de 1994 Artículos 6 y 7 ley 137 de 1994 90 Articulo 7 ley 137de 1994 91 Articulo 13 ley 137 de 1994 89 están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos92. En relación con las reglas del Derecho internacional humanitario, en la sentencia C070m de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “Respeto a las reglas del derecho internacional humanitario. Al tenor del numeral 2º del artículo 214 de la Constitución bajo los estados de excepción se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. El Derecho Internacional Humanitario es el derecho aplicable a los conflictos armados y su objetivo fundamental, al decir de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es “restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades”93 y comprende disposiciones tanto de origen convencional94 como de origen 92 Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado: “Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que también subsistan "las garantías judiciales indispensables para (su) protección ". E1 artículo 27.2 no vincula esas garantías judiciales a ninguna disposición individualizada de la Convención, lo que indica que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean indispensables para garantizar esos derechos. La determinación de qué garantías judiciales son "indispensables" para la protección de los derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según los derechos afectados. Las garantías judiciales " indispensables " para asegurar los derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender. A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud”. Ibídem, párrafos 27 a 28. 93 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997. 94 Entre los numerosos tratados que codifican el Derecho Internacional Humanitario, cabe mencionar los Convenios de Ginebra de 1949, los Protocolo I y II Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977), la Convención sobre Ciertas Armas no Convencionales con sus enmiendas, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, y la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales con su Protocolo II. consuetudinario95. El Derecho Internacional Humanitario se aplica a los conflictos armados internos o internacionales. En tanto el ordenamiento jurídico unitario y sistemático, regula tanto el desarrollo de las hostilidades –limitando la posibilidad de las partes de recurrir a los métodos y medios bélicos a su disposición- como la protección de las personas víctimas de los conflictos armados, tiene carácter vinculante para todas las partes en conflicto, y se aplica independientemente del reconocimiento de la legitimidad de las razones de fondo del conflicto, así como del status de los grupos enfrentados ante el Derecho Internacional Público. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado ampliamente de los rasgos distintivos de este ordenamiento jurídico, particularmente en la sentencia C-291 de 2007, y ha identificado los principios que rigen este derecho, entre los que cabe mencionar el principio de distinción96, el principio de precaución97, y el principio de trato humanitario y respeto por las garantías fundamentales98. 95 Como ha señalado esta Corporación: “el derecho consuetudinario continúa siendo una parte fundamental de esta rama del derecho, que ha sido identificada y aplicada por distintos organismos y tribunales internacionales, y ha merecido cuidadosos trabajos de identificación y sistematización por parte de cuerpos internacionales especializados. Recientes estudios y esfuerzos de codificación doctrinal, particularmente el proyecto de investigación emprendido y culminado entre 1995 y 2005 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, han confirmado que el Derecho Internacional Humanitario cuenta con un amplio e importantísimo componente de naturaleza consuetudinaria, no sólo por tratarse del cuerpo normativo que ha contado con un mayor desarrollo a lo largo del tiempo, sino porque proporciona regulaciones del conflicto mucho más detalladas que aquellas incluidas en los tratados internacionales que le codifican, por lo cual constituye un instrumento de interpretación e integración de cardinal importancia, y porque en virtud de su naturaleza consuetudinaria, resulta vinculante para todas las partes en un conflicto armado internacional o interno, independientemente de que hayan ratificado o no el tratado correspondiente” (Sentencia C-291 de 2007). (Aclaramos que las notas de pie de página son tomadas directamente de las sentencias en cita) 96 Según ha sostenido esta Corporación: “El principio de distinción, que es una de las piedras angulares del Derecho Internacional Humanitario, se deriva directamente del postulado según el cual se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra, ya que en tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del potencial militar del enemigo. El principio de protección de la población civil tiene carácter medular para el Derecho Internacional Humanitario (…) El deber general de distinguir entre civiles y combatientes es un deber básico de las partes a todo conflicto armado no internacional, en el sentido de diferenciar en todo momento entre los civiles y los combatientes, para efectos de preservar a las personas civiles y sus bienes. En efecto, es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles. Esta norma está plasmada en tratados internacionales aplicables a conflictos armados internos y vinculantes para Colombia, forma parte del derecho internacional humanitario consuetudinario, y tiene en sí misma el rango de ius cogens” (Sentencia C-291 de 2007). 97 En la sentencia C-291 de 2007 se definió el alcance de este principio en los siguientes términos: El principio de precaución se deriva directamente del principio de distinción, y exige, en su formulación consuetudinaria: “Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las precauciones De cada uno de dichos principios se derivan a su vez distintas reglas que deben ser respetadas bajo los estados de excepción, así por ejemplo del principio de distinción ha reconocido las siguientes reglas, las cuales deben ser respetadas bajo los estados de excepción: (1) la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, (2) la prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población civil, (3) las reglas relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares, (4) la prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados, (5) la prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la población civil y (6) la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate99. Entre las principales expresiones del principio de precaución se cuentan (i) la obligación de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar que los objetivos que van a atacar son militares, (ii) la obligación de las partes en conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los medios y métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población civil y proteger a los civiles de los efectos de los ataques, (iii) la obligación de las partes en conflicto de dar aviso en la medida en que las circunstancias lo permitan, con la debida anticipación y por medios efectivos, de cualquier ataque que pudiera afectar a la población civil, (iv) el deber de optar, cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares que representen una ventaja similar, por aquél cuyo ataque sea menos peligroso para las personas y bienes civiles, (v) la obligación de las partes en un conflicto de retirar a la población civil, al máximo grado posible, de la vecindad de los factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente.” 98 En la misma providencia se consigna: “De acuerdo con el principio de trato humanitario, las personas civiles y las personas fuera de combate deberán ser tratadas con humanidad. De este principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en situaciones de conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo caso, así como la prohibición de generar males superfluos o sufrimientos innecesarios”. 99 Sentencia C-291 de 2007. objetivos militares, y (vi) el deber de evitar ubicar objetivos militares en o cerca de áreas densamente pobladas100. Finalmente la Corte Constitucional ha identificado las siguientes garantías fundamentales que se derivan del principio humanitario: (i) la prohibición de la discriminación en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, (ii) la prohibición del homicidio –ver más adelante-, (iii) la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, (iv) la prohibición de los castigos corporales y los suplicios, (v) la prohibición de las mutilaciones, de las experimentaciones médicas o científicas u otras actuaciones médicas no requeridas por la persona afectada y contrarias a las normas médicas generalmente aceptadas, (vi) la prohibición de la violencia de género, de la violencia sexual, de la prostitución forzada y de los atentados contra el pudor; (vii) la prohibición de la esclavitud y de la trata de esclavos, (viii) la prohibición del trabajo forzado no retribuido o abusivo, (ix) la prohibición de tomar rehenes, (x) la prohibición de utilizar escudos humanos, (xi) la prohibición de las desapariciones forzadas, (xii) la prohibición de la privación arbitraria de la libertad, (xiii) la obligación de respetar las garantías judiciales esenciales y por los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de responsabilidad penal individual, (xiv) la prohibición de los castigos colectivos, (xv) la obligación de respetar las convicciones y prácticas religiosas de las personas civiles y fuera de combate, (xvi) la obligación de respetar la vida familiar, (xvii) la obligación de proteger los derechos de las mujeres afectadas por los conflictos armados, (xviii) la obligación de proteger los derechos especiales de los niños afectados por los conflictos armados, junto con la prohibición de reclutamiento infantil y la prohibición de permitir la participación directa de niños en las hostilidades, (xix) la obligación de respetar los derechos especiales de los ancianos y personas con discapacidad afectados por los conflictos armados, (xx) la prohibición absoluta del genocidio en el curso de un conflicto armado, (xxi) la prohibición absoluta de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el curso de un conflicto armado, (xxii) el deber de recoger y asistir a los heridos y 100 Ibidem. los enfermos, (xxiii) la prohibición de los actos de terrorismo, (xxiv) la prohibición del pillaje y (xxv) el deber de respetar las garantías mínimas de las personas privadas de la libertad.101 Como se puede evidenciar, la Corte ha establecido un marco general, para efectos de limitar o restringir los derechos humanos en regímenes de excepción, para lo cual se hace la diferencia entre los derechos intangibles, es decir aquellos que no se pueden limitar, aun en los estados de excepción, y por el contrario se debe garantizar su pleno ejercicio, y los derechos limitables o restringibles, para lo cual se exige que, la limitación sea necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar al estado de excepción, sin que se afecte su núcleo esencial y estableciendo garantías y controles para su ejercicio. En la doctrina internacional, al estudiar una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la sentencia 1942 proferida por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos, el profesor CARLOS AYALA CORAO comenta: “Así entonces el Derecho Internacional Humanitario y la Constitución restringen de manera especial la posibilidad de suspender derechos inherentes a la persona humana, finalmente vale la pena agregar que el derecho constitucional como tal está sometido al derecho internacional como se desprende de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en virtud de la cual «en todo caso, la obligación internacional de los Estados Partes de la CIDH de dar cumplimiento de buena fe a las obligaciones internacionales que se derivan de un tratado y en particular de las decisiones de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos creados en dichos instrumentos, como se encuentra ahora reforzada mediante su constitucionalización en el orden interno...», que se refleja en virtud «de la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos»”102. 101 Sentencia C-291 de 2007. 102 AYALA CORAO, CARLOS. La sentencia 1942 versus la protección internacional de los derechos humanos. Revista Interamericana de Derecho Procesal Constitucional, pág.190. Todo lo anterior nos lleva a concluir que en el Estado Social de Derecho los derechos humanos, especialmente los plasmados en los derechos fundamentales, gozan de un plus de protección el cual debe ser examinado cuidadosamente por el juez constitucional para mantener su núcleo esencial especialmente en los regímenes de excepción. La prevalencia del Derecho Internacional de los derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, consagrado expresamente en el artículo 93 de la Constitución, y que para el caso de la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, frente a los estados de excepción, además de estar prohibida su limitación, están sometidos a las reglas del derecho internacional humanitario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 214-2 de la misma Carta, al lado de otros mecanismos, se constituye así en un avance significativo en la protección de los derechos humanos, inclusive a instancias de organismos internacionales, por cuanto en nuestro caso se ha suscrito la Convención Americana, y se ha aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha competencia es de naturaleza consultiva sobre la interpretación de las disposiciones de la convención y de otros tratados de interpretación y la segunda jurisdiccional para resolver las controversias que se planteen respecto a la interpretación de la propia Convención Americana103. Así las cosas, consideramos que de presentarse violaciones de derechos humanos con ocasión de los estados de excepción, estos pueden ser ventilados ante ese organismo de protección, como ha ocurrido en casos similares en donde Colombia ha sido sancionado, tal como se deduce de lo expuesto por los tratadistas ERNESTO REY CANTOR y ANGELA MARGARITA REY ANAYA cuando dicen que “Los tratados internacionales ratificados por el Estado, que reconocen los derechos humanos contienen normas que se incorporan automáticamente en el derecho interno, y son de aplicación inmediata y exigibles ante el juez por el titular del derecho, desde el 103 FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. Ob. cit., pág. 460. momento en que entró en vigor”104, lo que quiere decir que también se puede acudir a la Corte, en procura de la protección siguiendo los procedimientos que los mismos autores aluden en las páginas 34 y siguientes citadas. 104 REY CANTOR, ERNESTO y REY ANAYA, ANGELA MARGARITA. Medidas provisionales y medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Edit. Temis, Bogotá, 2005, pág. 140. CAPITULO 11 DECLARATORIAS DE EXCEPCIÓN EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN ACTUAL En esta parte del trabajo se presenta una breve reseña de los estados de excepción desde la expedición de la Carta el 4 de julio de 1991 hasta nuestros días, y la suerte de cada una de las declaratorias a la luz del control automático de constitucionalidad. 11.1.ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1992 La primera declaración se emitió el 24 de febrero de 1992, mediante el cual se expidió el Decreto 333, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. El fundamento de la declaración según el gobierno fue la perturbación laboral por falta oportuna de alza de salarios en el sector oficial y la transición del régimen constitucional, que no permite expedir en forma oportuna la ley que de respuesta al clima de perturbación. El Decreto es declarado constitucional mediante Sentencia C-004 de 1992, célebre porque en ella se dejó sentada la postura de la Corte en relación con el control formal y material de constitucionalidad en los estados de excepción. Al amparo de esta medida se expidió el Decreto 335 de 24 febrero 1992 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. Es declarado exequible mediante Sentencia C-005 de 1992. El 23 de abril 992 se expidió el Decreto 680, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica y Social”, el cual tuvo como fundamento básico la crisis y escasez de energía eléctrica, por lo que las autoridades se vieron obligadas a aplicar racionamientos en el suministro de dicho servicio público a los usuarios, producto del prologando verano de la época, según las motivaciones del decreto. El citado decreto fue declarado constitucional mediante Sentencia C- 447 de 1992. Como desarrollo de la declaratoria se expidió Decreto 700 de 24 de abril de 1992, “Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación, endeudamiento, presupuesto y reestructuración de las entidades del sector eléctrico y se adoptan otras disposiciones con el fin de conjurar la crisis en el servicio público de energía eléctrica e impedir la extensión de sus efectos”. El decreto es declarado exequible mediante Sentencia C-448 de 1992, pero declara inconstitucionalidad condicionada de algunos apartes del decreto relacionados con las facultades que se otorgaba el gobierno para adoptar las reformas estatutarias y reestructuraciones administrativas de las entidades del orden nacional del sector eléctrico. El 10 julio de 1992 el Gobierno expidió el Decreto 1155, “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”, el cual tuvo como consideraciones el hecho de que la sociedad colombiana ha tenido que enfrentar en los últimos años modalidades criminales que han perturbado en forma grave el orden público, tales como el terrorismo y magnicidios; el conocimiento de la jurisdicción de orden público en vigencia de los estados de sitio, de hechos delictivos que causaron profunda conmoción social y grave perturbación del orden público, los cuales no han desaparecido; la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal y una comunicación del Fiscal General de la Nación en virtud de la cual, decía: “Teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 251, numeral 5º, de la Constitución Política y 8º del Decreto 2699 de 1991, me permito informarle que hoy y en los días inmediatamente anteriores, se han presentado numerosas solicitudes de libertad provisional y acciones de «Habeas Hábeas» por parte de procesados por delitos cuyo conocimiento corresponde a la antigua jurisdicción de orden público, hoy jueces regionales y Tribunal Nacional, todo ello motivado en interpretaciones de la legislación adoptada como permanente por la Comisión Especial Legislativa y del Código de Procedimiento Penal expedido por la misma Comisión, que en mi concepto no corresponde al recto entendimiento de dicha legislación y Estatuto”. ”La situación anterior en mi concepto está causando serias perturbaciones al orden público, razón por la cual he considerado conveniente ponerla en su conocimiento para que dentro de su competencia el Gobierno adopte las medidas que estime pertinentes”. Estas circunstancias según el gobierno, hacían inoperantes las medidas de aseguramiento dirigidas a proteger a la sociedad, atentaban de manera inminente la convivencia ciudadana. El decreto fue declarado constitucional mediante Sentencia C-556 de 1992. Como desarrollo de tal declaratoria se expide el Decreto 1156 del 10 de julio de 1992, “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el procedimiento aplicable a los delitos de conocimiento de los jueces regionales”, el cual se declara exequible según Sentencia C-557 de 1992. La conmoción interior nuevamente es declarada mediante el Decreto Legislativo 1793 del 8 de noviembre de 1992. Los argumentos fueron que la situación de orden público en el país, que venía perturbada de tiempo atrás, se ha agravado significativamente en razón de las acciones terroristas de las organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada, la intensificación de las acciones contra las fuerzas armadas a manos de grupos guerrilleros y delincuencia organizada, ataques terroristas contra la población civil, el aumento de recursos de los grupos guerrilleros producto de actividades ilícitas, la intimidación de los grupos guerrilleros a funcionarios públicos y contratistas con lo cual acceden a los recursos públicos, el aprovechamiento de los medios de comunicación por parte de estos grupos para entorpecer la acción de la justicia, los atentados contra la Policía Nacional y DAS en Medellín, etc. El citado decreto es declarado constitucional mediante Sentencia C- 031 de 1993. Como desarrollo de esta declaratoria se expiden, entre otros, el Decreto Legislativo 1811 del 9 de noviembre de 1992, “Por el cual se dictan normas para hacer efectivas las órdenes que en materia de orden público imparta el Presidente de la República”, el cual establecía sanciones de suspensión en el ejercicio del cargo a los gobernadores y alcaldes por desatender las órdenes relacionadas con el orden público impartidas por el Presidente. El decreto es declarado constitucional mediante Sentencia C-032 de 1993. Se expide también el Decreto Legislativo 2006 del 14 de diciembre de 1992, “Por el cual se dictan normas de conmoción interior sobre asunción por parte de la Nación, de pérdidas ocasionadas por actos terroristas al sector transportador”. Dicho decreto también es declarado constitucional según Sentencia C-072 de 1993. Es dictado el Decreto 2094 de 1992, “Por medio del cual se modifica el presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 1992 y se dictan otras disposiciones”, el cual es declarado exequible conforme a la Sentencia C-073 de 1993. Se promulgó el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, “Por el cual se crea una contribución”, el cual es declarado exequible de acuerdo con la Sentencia C-083 de 1993. También se expide el Decreto 1875 de 1992, “Por el cual se dictan normas de conmoción interior sobre contratos y sanciones aplicables a los contratistas”, que es declarado exequible mediante Sentencia C-136 de 993, pero inconstitucional en lo referido a la causal de mala conducta de los funcionarios que no declare la caducidad del contrato dentro de los dos días siguientes a la fecha en que se haya recibido la respectiva solicitud. 11.2. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1993 Para el año de 1993 continuó en vigencia el Decreto Legislativo 1793 del 8 de noviembre de 1992, el cual fue prorrogado mediante Decreto 261 del 5 de febrero de 1993, declarado constitucional mediante Sentencia C-0154 de ese año. Como consecuencia de la citada prórroga además de las medidas tomadas en relación con la declaración inicial, se expidió el Decreto 446 del 8 de marzo de 1993, “Por medio del cual se ordenan y efectúan algunas operaciones presupuestales en el Presupuesto General de la Nación y Órganos de la Rama Ejecutiva para la vigencia fiscal de 1993”, el cual fue declarado exequible mediante Sentencia C- 206 de 1993. En idéntico sentido se expide el Decreto 543 de marzo 23 de 1993, “Por el cual se ordenan y efectúan algunas operaciones presupuestales en el Presupuesto General de la Nación y Órganos de la Rama Ejecutiva para la vigencia fiscal de 1993”. Este decreto también es declarado exequible mediante Sentencia C-261 de 1993. Se expide el Decreto 624 de abril de 993, “Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 266 de 1993 y se adoptan otras medidas en materia de uso de sistemas de radiocomunicaciones”. Declarado exequible conforme a la Sentencia C-266 de 1993. Se dicta el Decreto 682 de abril 12 de 1993, “Por el cual se modifica el Decreto 624 de 1993”. También es declarado exequible en Sentencia C-267 de 1993. Se dicta el Decreto 827 de 1993, “Por el cual se prorroga la vigencia de las medidas adoptadas por Decretos 266 y 624 de 1993, en materia de uso de sistemas de radiocomunicaciones”, que es declarado exequible mediante Sentencia C-268 de ese año. Se expidió el Decreto Legislativo 828 del 6 de mayo de 1993, “Por medio del cual se efectúan algunas operaciones presupuestales en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1993”, declarado exequible mediante Sentencia C-271 del mismo año. Mediante Decreto 709 de abril 15 de 1993, “Por el cual se adoptan disposiciones en materia penal”, que resulta declarado inexequible según Sentencia C-275 de 1993, siendo la primera vez que se produce una sentencia en ese sentido. Decreto Legislativo 829 del 6 de mayo de 1993, “Por el cual se prorroga el Estado de Conmoción Interior”, declarado mediante Decreto 1793 de 1992, el cual es constitucional en Sentencia C- 294 de 1993. Una vez prorrogada la conmoción interior, se expide el Decreto Legislativo 1497 de 1993, “Por el cual se efectúan algunas operaciones presupuestales en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1993”, el cual es sometido a revisión por la Corte Constitucional y declarado exequible mediante Sentencia C-416 de 1993. De conformidad con el Decreto 1400 de julio 1993 se adoptaron “medidas en relación con la contribución creada por el Decreto 2009 de 1992”. Es declarado exequible de acuerdo con la Sentencia C-427 de 1993. Decreto Legislativo 1496 del 3 de agosto 1993, “Por el cual se dictan disposiciones en relación con los términos para realizar la instrucción y las causales de libertad provisional en los procesos de competencia de los jueces regionales y del Tribunal Nacional”. Declarado exequible mediante Sentencia 426 de 1993. El Decreto 1515 de agosto 4 de 1993, prorroga “la vigencia de algunos decretos expedidos en desarrollo del Estado de Conmoción Interior”. El citado decreto es declarado exequible conforme a la Sentencia C-464 de 1993. 11.3.ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1994 En el año de 1994 el estado de excepción fue declarado mediante Decreto 874 del 1º de mayo, el cual expresó en su parte considerativa el hacer frente a los múltiples fenómenos de violencia y criminalidad; los numerosos esfuerzos que la sociedad colombiana ha venido realizando para lograr el fortalecimiento institucional de la administración de justicia; la debida protección de los derechos constitucionales de las personas; la transición de a la Constitución de 1991, que creó la Fiscalía General de la Nación con tendencia a un proceso acusatorio, la reforma al Código de Procedimiento Penal, y en especial la comunicación del 30 de abril de ese año, suscrita por el Fiscal General de la Nación señaló: “El vencimiento de los términos de instrucción y juzgamiento a sucederse el próximo dos de mayo permitiría la excarcelación del número de personas citadas en el anexo, las que han sido detenidas como sindicadas de hechos punibles de secuestro, terrorismo, narcotráfico, extorsión y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, rebelión y sedición, entre otros”. “La Fiscalía considera que el regreso a la libertad de personas sindicadas de la comisión de delitos de tan alta gravedad, sin haber tenido la justicia, en parte por las deficiencias anotadas, y por otra por la complejidad en la determinación de las circunstancias del hecho en que se realizaron los actos delincuenciales, atenta de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana, pero deja, en todo caso la evaluación de la situación concreta al Gobierno Nacional, al que la Constitución le defiere la obligación de preservar el orden público”. Esta situación y debido a que podían obtener la libertad 274 personas vinculadas a procesos por narcotráfico, secuestro, terrorismo, extorsión y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, rebelión y sedición entre otros. Igualmente, el gobierno señala como motivos el hecho de que quedarían en libertad 140 personas que están siendo juzgadas por jueces regionales y el Tribunal Nacional por la misma clase de delitos y otros aspectos fueron las razones por las cuales se declaró el estado de conmoción interior. El citado decreto fue declarado inconstitucional mediante Sentencia C-300 de 1994, porque no encontró asidero jurídico y fáctico para continuar con la práctica de perpetuar la privación de la libertad de los sindicados sin que se obtenga la calificación de sus sumarios, el desconocimiento al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los internos y el conocimiento del Fiscal de la brevedad de los términos legales, lo que a juicio de la Corte no era justificación para declarar el estado de conmoción. Al amparo de esa conmoción se habían dictado los Decretos 875 del 1o. de mayo de 1994, “Por el cual se declara la emergencia judicial y se adoptan medidas en materia procesal penal”; el Decreto 951 de 1994, “Por el cual se dictan medidas en materia procesal penal”; y el Decreto 952 de mayo 10 de 1994, “Por el cual se levanta el Estado de Conmoción Interior y se prorroga la vigencia de unas disposiciones”, todos declarados inconstitucionales mediante Sentencias C-309, C-310 y C-338 de 1994, como consecuencia de la inconstitucionalidad del decreto en que se fundaron estas medidas y por ello las medidas tomadas en su desarrollo corrían la misma suerte. Durante 1994 también se decretaron emergencias económicas y sociales. Así, el Decreto Legislativo 1178 del 9 de junio de 1994, “Por el cual se decreta el Estado de Emergencia por razón de grave calamidad pública”, el cual se fundamentó en el sismo ocurrido en el municipio de Toribío, Departamento del Cauca, que produjo avalanchas y afectó gravemente los departamentos de Huila y Cauca. El decreto fue declarado exequible de conformidad con la Sentencia C-366 de 1994. En desarrollo de ese decreto, se dictó Decreto Legislativo 1263 de junio 21 de 1994. “Por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1994 y se dictan otras disposiciones”, que es declarado constitucional de conformidad con la Sentencia C-367 de 1994. El Decreto 1185 de junio 14 de 1994, “Por el cual se dictan normas sobre expropiación por vía administrativa y se adoptan otras medidas”, el cual es declarado exequible salvo las expresiones contenidas en el artículo 2o. que dicen: “...y a las demás entidades públicas, a las cuales corresponde desarrollar proyectos en las zonas de desastre, riesgo e influencia”, que se declaran inexequibles de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la providencia. También se expide el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, “Por el cual se establecen exenciones tributarias para la zona afectada por la calamidad pública en los Departamentos del Huila y Cauca”, el cual es declarado exequible según Sentencia C-373 de 1994. Se expide el Decreto 1265 de junio 21 de 1994, “Por el cual se dictan disposiciones especiales sobre los créditos en la zona de desastre de los Departamentos de Cauca y del Huila”, que es declarado inexequible en Sentencia C-375, de ese año. Igualmente es promulgado el Decreto Legislativo 1263 de junio 21 de 1994, “Por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1994 y se dictan otras disposiciones”, y que es declarado exequible tal como lo anota la Sentencia C-376 de 1994. 11.4. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1995 Para el año de 1995 se profirió el Decreto 1370 del 16 de agosto, “Por el cual se declara el estado de conmoción interior”. Dicho decreto expresó en su parte motiva el aumento de la violencia en las últimas semanas, el cual no podía controlarse con medidas ordinarias, la agravada situación del orden público, las masacres de la delincuencia organizada, el aumento de las arcas de los delincuentes con recursos provenientes de actividades ilícitas, las acciones de violencia contra los miembros de la fuerza pública, aumento de la delincuencia común, el aprovechamiento de los medios de comunicación por la delincuencia organizada para entorpecer la acción de las autoridades, que entre otros aspectos fueron las razones que motivaron la declaratoria. Este decreto fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-466 de 1995, porque la Corte consideró que “los hechos narrados no tienen el carácter de coyunturales, transitorios ni excepcionales, que deban ser conjurados mediante medidas de excepción, sino que constituyen patologías arraigadas que merecen tratamiento distinto por medio de los mecanismos ordinarios con que cuenta el Estado para sortear problemas funcionales y estructurales normales”. Varias medidas se habían tomado respecto a la declaratoria de estado de conmoción interior, entre otros los Decretos 1371 del 16 de agosto de 1995, “Por el cual se expiden medidas contra la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, declarado inexequible mediante Sentencia C-488 de 1995; Decreto 1372 del 16 de agosto de 1995, “Por el cual se dictan normas en relación con el sistema carcelario y penitenciario nacional”, declarado inconstitucional mediante Sentencia C-503 de 1995 y el Decreto 1410 del 24 de agosto de 1995, “Por el cual se dictan normas tendientes a restablecer la seguridad ciudadana”, declarado inexequible mediante Sentencia C-519 del mismo año. La Sentencia 466 de 1995 fue pronunciada por la Corte Constitucional el día 18 de octubre de 1995. Días después de la declaratoria de la conmoción interior, mediante el Decreto 1370 del 16 de agosto, se produjeron hechos nuevos como el asesinato del líder conservador Álvaro Gómez Hurtado que, unido a otras circunstancias, dieron lugar nuevamente a la declaratoria del estado de conmoción interior, y para tal efecto se expidió el Decreto1900 del 2 de noviembre de 1995. El citado decreto es revisado por la Corte y declarado constitucional mediante Sentencia C- 027 de 1996, en la que concluyó lo siguiente: “estima la Corporación que los nuevos hechos narrados en este acápite sí tienen el carácter de sobrevinientes, coyunturales y transitorios, los cuales ameritaban la declaratoria de conmoción interior, por lo que es procedente y razonable permitir que el Gobierno pueda hacer uso en forma responsable, de los instrumentos excepcionales requeridos y estrictamente necesarios para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos, por tratarse de una situación completamente diferente a la contemplada en la pasada conmoción interior, declarada inexequible por esta Corte, ante la ausencia de los elementos configurativos del estado de excepción. ”Es natural que frente a los hechos graves acontecidos, las atribuciones ordinarias no resultaban suficientes para prevenir la ocurrencia de nuevos hechos encaminados a la desestabilización de las instituciones legítimamente constituidas, por parte de la acción de organizaciones delincuenciales que persiguen la desprotección del Estado y el entorpecimiento de la acción estatal, con claras intenciones que desconocen el orden jurídico y la legitimidad de las instituciones y pretenden coaccionar de manera directa a las autoridades. ”De este modo, la situación que ha afectado al país en dicha oportunidad, no resulta de los hechos de violencia arraigada desde hace varios años bajo la perspectiva de hechos endémicos y permanentes, sino de la actividad terrorista desplegada contra la estabilidad institucional y la convivencia ciudadana, como lo demuestra la irrupción repentina concretada en los asesinatos del exdesignado doctor Álvaro Gómez Hurtado, del exparlamentario José Raimundo Sojo Zambrano y el atentado en la persona del doctor Antonio José Cancino, además de las persistentes amenazas a que se ha hecho referencia contra personalidades del país”. 11.5. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1996 El Decreto 1900 de 1995 alcanza a tener vida en el año de 1996, y como desarrollo a la declaratoria se expidieron varios decretos entre los cuales tenemos los siguientes: Decreto 717 del 18 de abril de 1996, “Por el cual se dictan unas medidas tendientes a la preservación del orden público”. En este decreto se crean las zonas especiales de orden público y se restringe el derecho de circulación y residencia en dichas zonas. Es sometido a control constitucional y declarado exequible mediante Sentencia C-295 de 1996 y solo se declaran inexequibles algunas expresiones. La conmoción es prorrogada por noventa (90) días más mediante Decreto Legislativo 777 de abril 29 de 1996, el cual es declarado exequible mediante Sentencia C-328 del mismo año. 11.6. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1997 En 1997 se expidió el Decreto 080 del 13 de enero de 1997, “Por el cual se declara el estado de emergencia económica y social”, motivado en una revaluación del peso colombiano respecto del dólar como consecuencia de un desmedido endeudamiento externo, el ingreso de divisas de manera extraordinaria, entre otros aspectos. El decreto es declarado inexequible mediante la Sentencia C- 122 de 1997. Esta inconstitucionalidad originó que los decretos dictados al amparo de esta medida fueran declarados inconstitucionales por consecuencia, como ocurre con el Decreto 081 del 13 de enero de 1997, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo” tal como se desprende de lo ordenado en la Sentencia C-127 del mismo año. El Decreto 082 del 13 de enero de 1997, “Por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1997”, declarado inexequible conforme a la Sentencia C-128 y el Decreto 088 de enero 15 de 1997, “Por medio del cual se expiden normas para erradicar la evasión tributaria y el contrabando, también declarado inconstitucional conforme Sentencia C-129 de 1997. Durante este año no hubo estados de conmoción interior. 11.7. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1998 En el año 1998, mediante el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, se declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional hasta las veinticuatro horas del dieciséis (16) de noviembre del mismo año, originado en la crisis financiera internacional, que según el gobierno tiene graves consecuencias sobre la economía nacional y especialmente sobre el sector financiero, el cual es declarado exequible de acuerdo con la Sentencia C-122 de 1999. Como consecuencia de la declaratoria se expidió el Decreto Legislativo 2331 del 16 de noviembre de 1998, “Por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias”, el cual fue revisado por la Corte Constitucional y en Sentencia C-136 de 1999, es declarado exequible, en gran parte del articulado. Igualmente se expidió el Decreto 2333 del 16 de noviembre de 1998, “Por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1999”, declarado exequible conforme lo anota la Sentencia C-138 de 1999. 11.8. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN 1999 Durante este año se expidió el Decreto 195 del 29 de enero, “Por el cual se decreta el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”, fundamentado en el terremoto cuyo epicentro fue el municipio de Córdoba en el Departamento del Quindío que afectó gravemente la zona, causando gran cantidad de muertos y heridos en importantes poblaciones ubicadas en los Departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca, destruyó inmuebles, ocasionó daños a los servicios públicos y vías de comunicación y se afectó el desarrollo de la actividad económica. La norma es declarada constitucional en Sentencia C-216 de 1999. Las medidas adoptadas en virtud de tal declaratoria fueron el Decreto 196 de 1999, “Por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la calamidad pública causada por el terremoto producido el 25 de enero de 1999”, declarado exequible conforme lo dispuso la Sentencia C-217 del mismo año. También se expide el Decreto Legislativo 198 de 1999, “Por el cual se adiciona el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 1999”, revisado por la Corte y declarado constitucional en Sentencia C- 219. Los decretos 195 y 198 son adicionados mediante decreto del 25 de febrero de 1999, declarado exequible en Sentencia C-220 de 1999. Igualmente se expide el Decreto 258 del 11 de febrero de 1999, “Por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la situación de calamidad pública causada por el terremoto producido el 25 de enero de 1999”, el cual fue declarado exequible casi en su totalidad, como se puede observar en Sentencia C-327 de 1999. Se expide el Decreto 350, “Por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la situación de calamidad pública causada por el terremoto producido el 25 de enero de 1999”, que establece disposiciones tributarias y de ingresos de las entidades territoriales y que es declarado exequible conforme a la Constitución, a la luz de la Sentencia C-328 del miso año, en casi la totalidad de su articulado. Igualmente se expidió el Decreto 351 del 25 de febrero de 1999, “Por el cual se adiciona el presupuesto general de la Nación, para la vigencia de 1999” y el Decreto Legislativo 360 del 26 de febrero de 1999, “Por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1999 y se dictan otras disposiciones” declarados constitucionales mediante Sentencias C-329 y C-330 de 1999, respectivamente. 11.9. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN EL 2002 Se expidió el Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002, “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior” que fue revisado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-802 de 2002. Las consideraciones del decreto, entre otras, fueron la situación de inseguridad del país cada día más crítica, las violaciones a sus derechos humanos y a las reglas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario; el régimen de terror en el que naufraga la autoridad democrática y hace cada vez más difícil y azarosa la actividad productiva, multiplicando el desempleo y la miseria de millones de compatriotas; los infames ataques contra el pueblo de Colombia que tienen su origen principal en la acción de bandas armadas, organizadas y financiadas al amparo del lucro gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos del narcotráfico, el secuestro y la extorsión, fuentes principales de esta tragedia colectiva y su causa eficiente más próxima y decisiva; el deterioro de las zonas rurales y particularmente de las condiciones y posibilidades de empleo de la población más pobre del país por las condiciones de inseguridad; y que los grupos criminales han multiplicado su actividad, tanto en el terreno de los ataques terroristas a la infraestructura de servicios esenciales –la energía, el agua potable, las carreteras y los caminos–, en la comisión de delitos de lesa humanidad como las masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos forzados y destrucción de pueblos indefensos, etc. Como desarrollo de esta declaratoria se expide el Decreto Legislativo 1838 de 2002, “Por medio del cual se crea un impuesto especial destinado a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para preservar la seguridad democrática”, declarado constitucional mediante Sentencia C-876 de 2002, salvo algunas disposiciones que fueron declaradas inconstitucionales. Decreto Legislativo 2002 de 2002, “Por el cual se adoptan medidas para el control del orden público y se definen las zonas de rehabilitación y consolidación”, declarado exequible 1024 de 2002, en su mayoría. Decreto Legislativo 2001 expedido el 9 de septiembre de 2002 por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del Estado de Conmoción Interior, “Por el cual se modifica la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados”, declarado exequible mediante Sentencia C-1042 de 2002. Decreto 2180 de 2002, “Por el cual se modifican los artículos 4º y 6º del Decreto 1900 de 2002”, declarado inexequible conforme Sentencia C-1065 de 2002. La conmoción interior declarada mediante Decreto 1837 de 2002 es prorrogada por el término de noventa (90) días, mediante Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002, y declarado constitucional mediante Sentencia C-63 de 2003. La segunda prórroga de noventa (90) días más se efectúa mediante Decreto Legislativo 245 de 5 de febrero de 2003, el cual es declarado inexequible mediante Sentencia 327 de 2003. 11.10. ESTADOS DE EXCEPCION EN EL 2008 Durante el año de 2008, el Gobierno Nacional, en dos oportunidades declaró el estado de excepción, con el propósito de contrarrestar el paro adelantado por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el segundo para contrarrestar los efectos de las captadoras ilegales de dinero, más conocidas como pirámides, las cuales habían generado un gran impacto entre la sociedad y que amenazaban producir una grave crisis de orden social y económico, dado los jugosos dineros captados del público. En relación con el paro judicial se expidió el Decreto 3929 de fecha 9 de octubre 2008, “por el cual se declara el estado de conmoción interior”, motivado por el Gobierno Nacional en que la administración de justicia no se encontraba funcionando de manera normal y adecuada lo cual atentaba contra la estabilidad institucional y el normal funcionamiento de la rama jurisdiccional, con grave detrimento del orden público y social, situación que no permitía alcanzar los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos y la vigencia de un orden justo. Se indicó que la Policía Nacional, Dirección de Seguridad Ciudadana, Área de Información Estratégica señala que en los últimos 35 días se han dejado en libertad más de 2.720 personas, capturadas por la sindicación de delitos de homicidio, lesiones personales, hurto y tráfico de estupefacientes entre otros, lo que conlleva a un grave detrimento del interés general, del orden público, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Sostiene la parte motiva, que como consecuencia de la paralización de las actividades judiciales no es posible continuar la investigación de numerosos delitos ante la ausencia de funcionamiento del sistema penal acusatorio, incluyendo la libertad de los autores del secuestro y posterior homicidio del niño Santiago Lozano, ocurrido en la población de Chía y la salida de personas detenidas por vencimiento de términos, respecto de quienes se adelantan procesos de acuerdo con la ley 906, así como los delitos relacionados con los trágicos hechos de la toma del palacio de justicia, secuestro y otros graves delitos, lo que constituye factor de perturbación y alteración del orden público, dando lugar a configurar situaciones de impunidad que propician la desprotección de derechos fundamentales, con una inminente desestabilización institucional, que afecta el Estado social de derecho consagrado en la carta política. Así mismo indica, que el Ministerio Público en cabeza del señor Procurador General de la Nación, señaló que en vista de la situación de la administración de justicia en Colombia, la cual se encuentra en un cese de actividades desde hace 37 días y considerando que se trata de un servicio público fundamental cuyo funcionamiento tiene carácter de permanente por mandato constitucional, con el debido respeto solicita sean tomadas por el Gobierno Nacional las medidas de emergencias pertinentes acordes con las atribuciones que otorga nuestra Carta Política, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia y demás normas concordantes. Agrega que la gravedad de la situación descrita pone en evidente peligro la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Estos hechos son expresión inequívoca de desestabilización y atentan de manera inminente contra el normal funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas, el orden público, el acceso normal a la justicia por parte de los ciudadanos; y que en la actividad judicial y la función de administrar justicia se presentan graves problemas de congestión, impidiendo el acceso a la justicia por parte de la ciudadanía para reclamar y hacer efectivos sus derechos; indicando el alto número de procesos represados según cifras del Consejo Superior de la Judicatura, la insuficiencia de las medidas ordinarias de policía, la necesidad de incorporar nuevos recursos del Presupuesto Nacional y la necesidad de garantizar la prestación del servicio de justicia el cual se ha afectado con el paro judicial. En este caso, y tal como lo indicamos en una publicación virtual, Las motivaciones expuestas del Decreto, en gran medida coinciden con las indicadas en otros decretos dictados con anterioridad, mucho de los cuales fueron declarados inexequibles como ocurrió en los años 1994 y 19995, cuando a instancias de los gobiernos de la época, se dijo que algunas personas podrían obtener su libertad por no haberse podido calificar los respectivos procesos de quienes se encontraban vinculadas a procesos por narcotráfico, secuestro, terrorismo, extorsión y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, rebelión y sedición entre otros. Igualmente quedarían en libertad personas que estaban siendo juzgadas por jueces regionales y el Tribunal Nacional por la misma clase de delitos105. La conmoción interior se decretó en todo el territorio nacional, por el término de noventa (90) días. Dicha conmoción, se levantó mediante Decreto 021 del 8 de enero de 2009106, antes del fallo de la Corte Constitucional. Sin embargo a pesar de haber sido levantado, dicho decreto fue declarado inexequible mediante Sentencia C 070 de fecha 12 de febrero 2009, tal como lo habíamos advertido en nuestra intervención ante la Corporación. En la sentencia anotada, la Corte expresó que si bien la jurisprudencia constitucional ha defendido como regla general que el examen de constitucionalidad sólo puede recaer sobre disposiciones que están surtiendo efectos jurídicos, aun cuando hayan sido derogadas, dicha regla no es aplicable en el caso de los decretos expedidos en virtud de los estados de excepción por dos razones, en primer lugar por las características del control que ejerce la Corte sobre este tipo de disposiciones, el cual como antes se dijo es un control automático, integral y definitivo107. Es importante anotar, que a pesar de que la sentencia se profirió cuando la medida ya había sido levantada, la decisión resulta importante, porque en el futuro en el evento de presentarse una situación similar o igual, como el paro judicial, el Gobierno no puede acudir a este tipo de medidas, ya que las sentencias de la Corte hacen transito a cosa juzgada constitucional. Dentro de los decretos dictados al amparo de esta medida, tenemos el Decreto 3930 de 2008, “Por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones”, facultades que consistían en permitir el nombramiento de funcionarios judiciales sin 105 ORTEGON ORTEGON, Luis Gilberto. Partido Liberal. Boletín Virtual No 27. Bogotá Marzo 9 de 2009 106 El Decreto 021 de 2009, fue declarado inexequible mediante Sentencia C 176 del 18 de marzo de 2009 107 Corte Constitucional. Sentencia C 070 de 2009. M. P. Mauricio Sierra Porto y Clara Elena Reales Gutierrez. estar sometido al régimen de carrera; la creación, funcionarios; la suspensión de funcionarios; supresión y traslado de modificaciones al Código de procedimiento civil en lo atinen te a los recursos de apelación y facultades al juez para rechazar demandas cuando considere que las pretensiones son infundadas; competencia a los notarios para conocer de proceso de jurisdicción voluntaria y se derogaron algunas normas de la ley 794 de 2003. El citado Decreto fue declarado inexequible por consecuencia en sentencia C 071 de 2009. Así mismo se declaró inexequible el Decreto 3955 de 2008, “Por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones”108, Mediante sentencia C 072 de 2009, y el Decreto 3990 de 2008, “Por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones”109, mediante sentencia C 073 2009. 108 El Decreto 3955 de 2008 establecía facultades a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tomará las medidas necesarias para agilizar el trámite de las notificaciones personales y adoptara las medidas necesarias en materia de suspensión de términos. 109 El decreto 3990 de 2008 Facultaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para adoptar un Plan Nacional de Descongestión, con el fin de contrarrestar los efectos adicionales de congestión generados por el cese de actividades en la Rama Judicial, el cual agudizó la situación existente y retrasó la pronta y cumplida administración de justicia, plan cuyo propósito será reducir los inventarios de procesos en los despachos judiciales, en todas las jurisdicciones; modificó el artículo 2° del Decreto 3930 del 9 de octubre de 2008, relacionado con la creación supresión y traslado de cargos; la determinación de las estrategias y mecanismos de descongestión que aplicará en cada jurisdicción y despacho judicial; el orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio; y se modificó el régimen de contratación. Para efectos de la celebración de los contratos necesarios para la ejecución del Plan Nacional de descongestión adoptado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual lo autorizó se acudir al procedimiento establecido Es importante anotar, que a pesar de que la sentencia C 070 de 2009, se profirió cuando la medida ya había sido levantada, la decisión resulta importante, porque en el futuro en el evento de presentarse una situación similar o igual, como el paro judicial, el Gobierno no puede acudir a este tipo de medidas, ya que las sentencias de la Corte hacen transito a cosa juzgada constitucional. Igualmente mediante Decreto 4333 de 2008, el Gobierno Nacional declaro el Estado de Emergencia Social, medida que se dictó para atender la situación de crisis relacionada con la captación de dinero por organizaciones instaladas en Colombia, y que en sentir del Gobierno, han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades; que con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio; Igualmente indicó que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado. El citado Decreto, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 135 del 25 de febrero 2009, con ponencia de Humberto Sierra Porto, tal como se indicó en comunicado de prensa No. 8 de esa fecha en el que se dijo que el decreto declaratorio del estado de emergencia social cumplió los requisitos formales y materiales para su expedición. Luego de recordar que el estado de emergencia reviste una especificidad respecto a las demás modalidades de los estados de excepción, procedió a examinar el cumplimiento de los requisitos materiales, que encontró en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, salvo que las normas de contratación establezcan un mecanismo más expedito. acreditados. En cuanto a los hechos invocados para justificar la declaratoria del estado de excepción halló que tenían el carácter de sobrevinientes y extraordinarios. Igualmente se indicó que no encontró errada, ni arbitraria, la apreciación de que la actividad de captación masiva y habitual de los recursos del público afectaba de manera grave e inminente el orden social del país, dada la gravedad de la perturbación del orden social motivada por las dimensiones que el fenómeno había alcanzado y, más concretamente, porque los recursos captados del público estaban en riesgo. Termina diciendo, que también, “constató la valoración que hizo el Ejecutivo sobre la urgencia e inmediatez de las medidas”. En desarrollo de esta declaratoria se expidió el Decreto 4335 de 2008, “Por el cual se asignan funciones a los alcaldes y gobernadores en desarrollo del Decreto número 4333 de noviembre de 2008”, el cual fue declarado exequible en el artículo primero110, e inexequible el artículo segundo111, mediante sentencia C 136 de 2009. Mediante 4334 de 2008, “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” el Gobierno Nacional, ordenó en el artículo 1º la intervención por intermedio de la Superintendencia de sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la 110 El artículo 1º del 435 de 2009, decía: “Artículo 1°. Cuando se infiera que en el territorio de su respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando actividades a las que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital o Municipal deberá ordenar el cierre preventivo del establecimiento de comercio , local , oficina o cualquier lugar donde se desarrollen dichas actividades. Si el Gobernador del respectivo departamento tiene conocimiento de alguna de las situaciones descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334 de 2008, deberá informar al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen presentando. El alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia. 111 El artículo segundo del 4335 decía: “Artículo 2°. Adicionase el artículo 48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral: “64. Depositar o entregar recursos a las personas que desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de 2008, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.” ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado112. Adicionalmente ordenó otro tipo de medidas como fueron señalar el objeto de la intervención a los captadores de dineros no autorizados, la naturaleza y el procedimiento, la competencia, los sujetos de la intervención, los supuestos, las medidas de intervención, las providencias de la Superintendencia, los efectos en la toma de posesión, la devolución de dineros, la declaratoria de terminación de la toma de posesión, las actuaciones seguidas por la Superintendencia de sociedades, las actuaciones remitidas a jueces y las remisiones, medidas que fueron declaradas exequibles por la Corte en Sentencia C 145 de 2009, algunas de las cuales fue condicionada a lo dicho en la parte considerativa de la Sentencia. Mediante decreto 4336 DE 2008, noviembre 17 “Por el cual se modifica el Código Penal”. En este Decreto se modificó el artículo 316 del Código Penal, en lo relacionado con la captación masiva y habitual de dinero; y se adicionó el articulo 316 A de la ley 599 de 2000, el cual también fue declarado exequible de manera condicionada, mediante sentencia C 224 de 2009, pero que lamentablemente no compartimos, por cuanto el Decreto desconoció el principio de legalidad, una de las garantías fundamentales en que se estructura el Estado de Derecho, ante lo cual debió haber sido declarado inexequible. 11.11. ESTADOS DE EXCEPCION EN EL 2009 Durante el año 2009, el Gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez, expidió Decreto 4975 de 2009, “Por el cual se declara el estado de Emergencia Social”113, con vigencia en todo el territorio nacional, y que tuvo como propósito conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la 112 El artículo 1º del Decreto 3334 de 2008, fue declarado exequible mediante Sentencia C 145 de 2009. 113 El Decreto fue declarado inexequible mediante sentencia C 252 de 2010 cual, según el propio Gobierno amenazaba de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Dentro de la motivación del Decreto se indicó que los servicios no incluidos en el POS, no fueron incorporados a los cálculos económicos realizados en la Ley 100 de 1993, y que sin embargo la prestación de estos servicios, se han generalizado de manera inusitada, lo cual pone en riesgo el equilibrio existente. Así mismo, indica que el aumento abrupto e indiscriminado de medicamentos no incluidos en el POS, comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Igualmente, indica que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado, se ha observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema. Luego de la declaratoria de la emergencia social, y como desarrollo de la misma, en el año 2009, se dictó el Decreto Legislativo 2476, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos que permitan garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria y se dictan otras disposiciones”. En el año 2010, durante la vigencia de la emergencia social, se expidieron los siguientes decretos legislativos: • Decretos 073 “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones - Aportes Patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 074 “por medio del cual se introducen modificaciones al régimen del Fondo de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -FONSAT- y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 075 “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. • Decreto 126 “por el cual se dictan disposiciones en materia de Inspección, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”, declarado inexequible mediante sentencia C 302 de 2010. • Decreto 127 “por el cual se adoptan medidas en materia tributaria”; Decreto 128 de 2010 “por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”. • Decreto129 “por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de la protección social, y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 130 “por el cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”. • Decreto 131 “por medio del cual se crea el Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”; Decreto 132 “por el cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el Régimen Subsidiado de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 133 “por el cual se adoptan medidas tendientes a garantizar el acceso, oportunidad, continuidad, calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud, y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 134 “por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010”, declarado inexequible, con efectos diferidos hasta el 16 de diciembre de 2010, según sentencia C 297 de 2010. • Decreto 135 “por medio del cual se distribuyen recursos del Fisco para el fortalecimiento de la Política Nacional para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto y se dictan otras disposiciones”. Así mismo se expidieron los decretos 358, 398, 550 y 553 de 2010, todos reglamentarios del Decreto Legislativo 131 de 2010. Como era de esperarse, la declaratoria de la emergencia social fue duramente cuestionada por razones de constitucionalidad, oportunidad y conveniencia, por un amplio sector de la opinión pública y agremiaciones científicas, que a su juicio consideraron que no fue ampliamente debatida, que afecta gravemente el derecho a la salud, compromete los recursos de los pacientes y afecta la autonomía medica, al establecer sanciones a los médicos que formulen medicamentos no establecidos en el POS. Dentro de los diversos aspectos relacionados con la constitucionalidad, tenemos entre otros que la declaratoria de emergencia social, no fue el producto de una situación que tuviera el carácter de excepcional, sino que la situación, ha sido una constante desde el mismo momento de la expedición de la ley 100 de 1993, que continuamente se fue agravando, con ocasión del desempleo, el aumento de la pobreza, el desplazamiento forzado, la corrupción administrativa, la apropiación de los recursos de la salud por parte de los grupos ilegales y la renuencia de las EPS en garantizar la prestación del servicio, so pretexto de no estar incluidas en el POS, para lo cual el Gobierno Nacional, no solo contaba con los medios ordinarios para enfrentar la situación, sino que también, la reforma se debió haber tramitado en su escenario natural que es el Congreso de la República. Recordemos que la Corte en la sentencia C 04 de 1992, dijo que ni en el Estado de Sitio, menos en el de Emergencia, puede haber actos discrecionales, omnímodos, actividades que el Gobierno pueda desarrollar arbitrariamente, dejando ver claramente que si el gobierno decreta la emergencia sin que existan hechos sobrevinientes, graves o inminentes que perturben el orden económico, social o ecológico o amenacen perturbarlo, se viola la integridad de la Constitución, posición que ha reiterado durante toda la elaboración jurisprudencial relacionada con los estados de excepción. En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C 252 de 2010, Declaró INEXEQUIBLE el Decreto 4975 de 2009, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”, pero mantuvo los efectos respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación, bajo el argumento de que “a juicio de la Corte si bien es imperativo declarar la inconstitucionalidad del estado de emergencia por haber sido decretado por fuera de las hipótesis claramente determinadas por el texto superior, no puede la Corte ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas, y notoriamente opuestas a los valores y principios constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción, posteriormente declaradas inexequibles. Así, en cumplimiento de su misión de ser un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situación concreta, dispuso, en su considerando 5.2., que los efectos de la presente sentencia se diferirán respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud”, posición que no fue compartida por la totalidad de los miembros de la Corte, entre los cuales se destaca el salvamento de voto del Doctor Luis Ernesto Vargas quien concluye diciendo que “la única forma de defender a cabalidad la integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho, y del principio de separación de poderes, era declarando la inexequibilidad integral modulaciones del Decreto 4975 de 2009”. y sin condicionamientos, ni CAPITULO 12 UNA PROPUESTA DE MODIFICACION Luego de las comparaciones relacionadas con el estado de sitio en la Constitución de 1886 y los estados de excepción en la Constitución de 1991, encontramos que se dieron importantes avances, unos en la misma forma de concebirlos, como el hecho de establecer límites en el tiempo; clasificarlos por modalidades como son guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social y ecológica; otorgar el control automático, posterior y oficioso a la Corte Constitucional, el cual era antes ejercido por la Corte Suprema de Justicia, mientras que otros avances se dieron, en el mismo contexto de la Constitución, la que consagró cambios trascendentales en la organización política del Estado, al establecer cláusulas estructurales como son el Estado Social de Derecho, la soberanía popular, la democracia participativa, el catalogo de derechos y sus mecanismos de protección, el bloque de constitucionalidad, la creación de la Corte Constitucional y la Defensoría del pueblo entre otros aspectos, y una vez realizado análisis histórico de los estados de excepción particularmente desde 1991, consideramos que aún persisten vicios heredados del antiguo estado de sitio, dentro de los cuales tenemos, que en varias oportunidades no se dictaron para conjurar situaciones excepcionales, sino para concentrar el poder y atender situaciones estructurales desconociendo los derechos y garantías de los ciudadanos. Y si bien, fueron declarados inexequibles, los decretos alcanzaron a producir sus efectos. Es así como podemos citar varios casos en los que se presentó este fenómeno, entre los cuales destacamos el Decreto 874 del 1º de mayo de 1994, dictado entre otros aspectos para evitar la salida de presos por vencimiento de términos, que fue declarado inexequible mediante sentencia C 300 de 1994, pero que alcanzó a producir efectos jurídicos, quedando las personas retenidas hasta que se profirió la sentencia. También se destaca el Decreto 1370 del 16 de agosto de 1994, “Por el cual se declara el estado de conmoción interior”, dictado para conjurar situaciones de violencia ocurridas en el territorio nacional, y que produjo sus efectos hasta que fue declarado inexequible mediante sentencia C 466 de 1995. En el año 2008, se expide el Decreto 3929 de fecha 9 de octubre 2008, declarando el estado de conmoción interior, y dirigido fundamentalmente a contrarrestar los efectos del paro judicial, medida que logró su objetivo, porque se disolvió la huelga de los empleados y funcionarios judiciales, hasta el punto que la conmoción fue levantada por el propio Gobierno, antes de que fuera declarada inexequible por la Corte, tal como en efecto ocurrió. Recientemente, se dicto una emergencia social mediante Decreto 4975 de 2009, la que indudablemente será declarada inexequible, sin embargo, las medidas tomadas al amparo de esta declaratoria están produciendo efectos hasta tanto se profiera el fallo de la Corte Constitucional. Como queda visto, aun persisten situaciones relacionadas con los estados de excepción, que no permiten establecer límites a los casos estrictamente necesarios para la declaratoria, ante lo cual se hace necesaria una reforma en ese sentido. Ahora bien, como un contraargumento, se puede decir, que los fallos de la Corte Constitucional hacen transito a cosa juzgada constitucional, y que por tanto luego de declarado inexequible un decreto, este no puede ser reproducido o se pueda volver a decretar un estado de excepción alegando los mismos motivos, lo cual es cierto. Sin embargo, ese no es el centro de la situación, porque aquí lo que se discute son los efectos que alcanza a producir el decreto hasta tanto se declare inexequible, como ha ocurrido en los casos citados anteriormente, donde claramente se han violado los derechos y garantías constitucionales, lo cual es contradictorio los principios orientadores del Estado Social de Derecho. Esta situación amerita, que en el futuro se incluya una reforma a los estados de excepción, en el sentido de establecer una especie de medida cautelar, para dejar sin efectos los decretos legislativos, cuando estos sean abiertamente contrarios a la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta medida, es similar a la suspensión provisional de los actos administrativos, contemplada en el C. C. A., pero aquí se debe dejar la posibilidad de que sea de oficio o a solicitud de cualquier ciudadano. La medida debe ser decretada, en el momento que la Corte entre a conocer de la constitucionalidad de los decretos ya sea porque son enviados por el gobierno para la revisión de la Corte o porque esta asuma de oficio. Estamos seguros que esta medida cautelar, se constituye en una garantía a los derechos constitucionales y brinda seguridad jurídica a los gobernantes y gobernados, para evitar de que el régimen de excepción, se constituya en la regla general, y por esta vía se desnaturalice las funciones propias de cada una de las ramas del poder público. CONCLUSIONES • El régimen de excepción es un instrumento del cual goza el Ejecutivo para afrontar situaciones de crisis en momentos de anormalidad y procurar su restablecimiento, a través de medidas extraordinarias que pueden incluso suspender las leyes ordinarias que le sean incompatibles. • Dicho régimen está previsto en los sistemas democráticos y contemplado en la Constitución, como ocurre en el caso latinoamericano, consagrado fundamentalmente para mantener la paz y las condiciones de normalidad y la defensa de las instituciones; en ocasiones termina desdibujado para favorecer un estado de cosas, en desmedro de los derechos y garantías constitucionales y las funciones normales atribuidas a cada una de las ramas del Poder Público, especialmente las del Legislativo. • Colombia no escapa a este régimen excepcional aun después de la Constitución de 1991, y por el contrario la excepción es la regla, pues en 13 años de vigencia de la Carta se ha declarado el Estado de Excepción en más de 10 oportunidades entre conmoción interior y emergencia económica social y ecológica, y lo peor es que las medidas adoptadas como excepcionales, en su mayoría, se convirtieron en legislación permanente. • En síntesis, después de la expedición de la Carta de 1991, en varias oportunidades se ha utilizado la figura del estado de excepción, siendo mayor el número referido a la emergencia económica social, mientras que la conmoción interior se ha expedido en seis oportunidades en cinco de las cuales ha sido prorrogada hasta por dos periodos. El estado de guerra exterior aun no se ha estrenado y esperamos que nunca se llegue a declarar. • Otro aspecto que vale la pena resaltar es que la medida en gran parte ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional, siendo contadas las veces en que se ha sido declarada inexequible. Sin embargo, se debe resaltar que la Corte ha señalado el alcance de las facultades del gobierno las cuales no son absolutas, sino que están limitadas por la propia Constitución. • En muchas ocasiones vemos con optimismo el cambio del estado de sitio que se contemplaba en la Constitución del 86, frente a los estados de excepción que se contemplan en la Carta de 1991. En efecto, ese cambio es importante en cuanto se introdujeron importantes modificaciones, pero al hacer un recorrido desde 1991 hasta nuestros días, las diferencias se hacen más cortas de acuerdo con el gran número de declaratorias de estados de excepción, en su mayoría declarados exequibles. Así, entonces, lo que se consagró como medida excepcional, terminó convertido en la regla, pues no ha habido un solo gobierno desde la expedición de la Carta de 1991, que no haya acudido al régimen de emergencia económica o a la conmoción interior, para enfrentar hechos sobrevinientes que no pueden ser conjurados “mediante el uso de las atribuciones ordinarias”. • Dentro de los cambio que se proponen a los estados de excepción. Por ejemplo, se pretende suprimir el control de constitucionalidad a los actos que declaran el estado de excepción, con el argumento de que son actos políticos inmunes al control jurisdiccional, dejando dicho control solo a los decretos que desarrollen la declaratoria. Esta posición nos parece regresiva pues, como se dejó dicho atrás, la discusión de los actos políticos inmune al control jurisdiccional, es una discusión superada en nuestro propio derecho. Esa discusión no tiene asidero en nuestro ordenamiento constitucional, fundamentado en la cláusula Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta que para lograr un equilibrio real de poderes todos los actos, independientemente del móvil perseguido, deben estar sometidos a control jurisdiccional, y por lo tanto no es aconsejable su reforma en ese sentido. • Por el contrario, como se propone, las modificaciones deben estar dirigidas a garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales, para lo cual proponemos la inclusión de una especie de medida cautelar, tendiente a dejar sin efectos los decretos legislativos del Gobierno, cuando estos sean contrarios a la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. En nuestro sentir este será un avance importante dentro del tema objeto de estudio. BIBLIOGRAFÍA BREWER-CARÍAS, ALLAN R. La Justicia Constitucional Local en Venezuela, en Revista de Derecho Procesal Constitucional. Ed. 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