newsletter i reestructuraciones - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

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NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES
3 e r trimestre de 2015
ÍNDICE
CASOS Y OPERACI ONES
OCII (GRUPO SUGAL): PRIMERA COMPAÑÍA EXTRANJERA EN REGISTRAR UN PROGRAMA DE
EMISIÓN CONTINUADA EN MARF
3
LEGI SLACI ÓN
MODIFICACIÓN DEL ART. 1964 DEL CÓDIGO CIVIL (RÉGIMEN PRESCRIPCIÓN ACCIONES) POR LA
LEY 42/2015
3
REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE SUBASTA ELECTRÓNICA EN LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA LEY 42/2015
4
MODIFICACIÓN DEL ART. 90.1.6º DE LA LEY CONCURSAL (PRENDA SOBRE CRÉDITOS FUTUROS)
POR LA LEY 40/2015
6
MODIFICACIÓN DE LA LC POR LA LEY 25/2015 (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY 1/2015)
6
LEY DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA 24/2015, DE 29 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA
AFRONTAR LA EMERGENCIA EN EL ÁMBITO DE LA VIVIENDA Y LA POBREZA ENERGÉTICA
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JURI SPRUDENCI A 1
STS DE 23 DE JUNIO, DE 2015, Nº 434/2015: EFECTOS DEL CONVENIO EN LA GARANTÍA PARA
ASEGURAR LA DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA
1
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan son de la Sala Primera, salvo que se indique otra cosa.
8
STS DE 22 DE JUNIO, DE 2015, Nº 421/2015: RESPONSABILIDAD CONCURSAL DEL ADMINISTRADOR DE
HECHO
9
STS (SALA DE LO CONTENCIOSO) DE 6 DE JULIO DE 2015, Nº DE RECURSO 3349/2013: RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL PAGO DEL JUSTIPRECIO EN CASO DE CONCURSO DEL
BENEFICIARIO DE UNA EXPROPIACIÓN
11
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE JUNIO DE 2015, Nº 170/2015: CAMBIO DE CRITERIO
RESPECTO DEL CONCEPTO DE GRUPO EN LA LC
12
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 12 DE JUNIO DE 2015, Nº 169/2015: DESESTIMACIÓN DE LA RESCISIÓN
DE HIPOTECAS POR EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA EN CONCURSO
14
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 9 DE JUNIO DE 2015, Nº 155/2015: FACULTADES DE LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN
15
SJMER Nº 2 DE BILBAO DE 24 DE JULIO DE 2015: IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE
UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN
16
SJMER Nº 1 DE OVIEDO DE 27 DE MAYO DE 2015: CONCURSO FORTUITO EN UN GRUPO DE SOCIEDADES
18
DOCTRINA ADMINI STRATI VA
RDGRN DE 6 DE OCTUBRE DE 2015: NO ES NECESARIA ESCRITURA PÚBLICA PARA LA INSCRIPCIÓN EN
EL REGISTRO DE LA ADJUDICACIÓN DE FINCAS EN CONCURSO
19
RDGRN DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015: NO ES INSCRIBIBLE LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA A LOS
ADMINISTRADORES PARA CONSTITUIR GARANTÍAS
20
RDGRN DE 27 DE JULIO DE 2015: COMPETENCIA DE LA JUNTA PARA DELIBERAR Y ACORDAR SOBRE LA
ADQUISICIÓN, ENAJENACIÓN O APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD DE ACTIVOS ESENCIALES (ART.
160(F) LSC)
20
RDGRN DE 14 DE MAYO DE 2015: APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009 DE CONTRATACIÓN CON LOS
CONSUMIDORES DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS HIPOTECARIOS A LOS CESIONARIOS DE PRÉSTAMOS
HIPOTECARIOS QUE NO SEAN ENTIDADES DE CRÉDITO
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RESOLUCIÓN DE JUNIO DE 2015, DEL INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS, SOBRE
LA INTERPRETACIÓN DE LOS TÉRMINOS “PASIVO”, “PASIVOS FINANCIEROS” Y “GRUPO” REGULADOS
EN EL ART, 71 BIS Y LA DA 4ª LC
24
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
GUÍA ICJCE DE ACTUACIÓN PARA LA ELABORACIÓN DE LAS CERTIFICACIONES DEL AUDITOR
CONTEMPLADAS EN LA LEY CONCURSAL (ARTÍCULO 71 BIS Y DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA)
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CASOS Y OPERACIONES
OCII
(GRUPO SUGAL): PRIMERA COMPAÑÍA EXTRANJERA EN REGISTRAR UN
PROGRAMA DE EMISIÓN CONTINUADA EN MARF
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha asesorado a la compañía holandesa OC International
Investments (OCII) en el registro del Programa de Renta Fija en el Mercado Alternativo de
Renta Fija (MARF) y en la primera emisión realizada al amparo del programa por importe
de 42 millones de euros.
Se trata de la primera compañía extranjera que ha acudido al MARF para financiarse y la
segunda que ha usado la fórmula de financiación vía Programa de Renta Fija. Gracias a
este programa, la sociedad podrá emitir bonos a lo largo de los próximos doce meses hasta
un importe máximo de 80 millones de euros, con tipos de interés fijos y vencimientos que
oscilarán entre los 3 y 8 años.
Se trata, además, de la primera operación de este tipo con perfil multijurisdiccional al
haber intervenido cuatro jurisdicciones distintas: Holanda, domicilio de la sociedad
emisora, y Portugal, España y Chile, domicilios de las sociedades garantes.
OCII es filial de la compañía SOGEPOC, radicada en Portugal, y forma parte del Grupo
Sugal, grupo alimentario especializado en la fabricación de concentrados de tomate y pulpa
de fruta.
LEGISLACIÓN
MODIFICACIÓN DEL ART. 1964 DEL CÓDIGO CIVIL (RÉGIMEN PRESCRIPCIÓN
ACCIONES) POR LA LEY 42/2015
Se modifica el artículo 1964 Cc para reducir el plazo de prescripción de las acciones
personales que no tengan establecido un plazo de prescripción específico de 15 a 5 años.
La Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada en el BOE el día
6 de octubre de 2015, entró en vigor, a los efectos de la modificación aquí comentada, al
día siguiente de su publicación (el 7 de octubre).
La reforma introduce novedades muy relevantes 2, pero es la modificación de los plazos de
prescripción del Cc lo que tiene mayor transcendencia práctica a nivel mercantil. La
disposición final 1ª modifica el art. 1964 Cc para reducir la prescripción de acciones
2
La reforma, entre otras cosas, trata de: (i) generalizar y dar mayor relevancia al uso de los medios telemáticos
o electrónicos; (ii) reforzar la figura del procurador; (iii) introducir modificaciones en la regulación del juicio
verbal con la finalidad de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva;
(iv) introducir modificaciones en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores para dar cumplimiento a una sentencia del TJUE; (v ) adecuar a la realidad actual la asistencia
jurídica gratuita; y (vi) llevar a cabo una primera actualización del régimen de prescripción del código civil.
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personales que no tengan establecido un plazo de prescripción específico de 15 a 5 años
con la finalidad de obtener un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación
de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo. Este artículo fija el plazo
subsidiario de prescripción (cuando no haya uno específico para la concreta acción de que
se trate) lo que hace que su aplicación sea sumamente casuística y extensiva (por ejemplo,
la acción por incumplimiento contractual).
Se establece un régimen transitorio permitiendo que la nueva norma sea de aplicación a
las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta reforma, puesto que la
disposición transitoria quinta establece que se rijan por lo dispuesto en el artículo 1939
Cc3. Por tanto, en virtud de este artículo, a una prescripción comenzada bajo la ley antigua
se le aplica el plazo más corto de la nueva (cuando con él se consiga ganar antes la
prescripción), pero siempre que el plazo de la nueva transcurra en su totalidad a partir del
momento en que entró en vigor.
REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE SUBASTA ELECTRÓNICA EN LA LEY DE
ENJUCIAMIENTO CIVIL POR LA LEY 42/2015
Como hemos señalado, en el BOE de 6 de octubre de 2015 se publicó la Ley 42/2015, de
5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( “Ley
42/2015”) que, entre otras medidas, recoge la regulación del régimen de subastas
electrónicas, introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma
administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ( “Ley
19/2015”). La Ley 19/2015 modificó varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civi l
para adaptar la regulación del procedimiento judicial de subasta de bienes muebles e
inmuebles en consonancia con lo previsto en la Ley 15/2015 para las subastas voluntarias
y notariales. Ahora, la Ley 42/2015 reproduce el texto de los artículos modifica dos e
introduce alguna aclaración técnica al procedimiento.
Si bien la Ley 42/2015 entró en vigor, con carácter general, el día 7 de octubre de 2015
(al día siguiente de su publicación en el BOE), el régimen de las subastas electrónicas,
entre otras excepciones, entró en vigor el 15 de octubre de 2015.
Resumimos, a continuación, las principales novedades del procedimiento judicial de
subastas que regula la Ley 42/2015:
(a)
La subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia
Estatal Boletín Oficial del Estado.
(b)
El anuncio de la convocatoria se publicará en el BOE y, a efectos informativos, en el
Portal de la Administración de Justicia, con una antelación de al menos 24 horas
3
Art. 1939 Cc: “La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por l as leyes
anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido
para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de
tiempo.”
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respecto de la apertura del plazo para presentar posturas. Se indicará la oficina
judicial ante la que se sigue el procedimiento, su número de identificación y la
dirección electrónica que le corresponda en el Portal de Subastas. En el Portal se
incorporará, además, el edicto con las condiciones generales y particulares de la
subasta y de los bienes, y la valoración de los bienes que servirá para determinar el
tipo de la subasta.
(c)
Para poder intervenir en la subasta los usuarios deberán darse de alta en el Portal y
deberán consignar en forma electrónica del 5% del valor de los bienes. El acreedor
podrá concurrir como licitador siempre que existan otros licitadores y no se le exigirá
consignación.
(d)
La valoración constituirá el tipo de la licitación. Se admitirán posturas por importe
superior, igual o inferior a la puja más alta ya realizada, si bien en los dos últimos
casos se entiende que la oferta se realiza con reserva de consignación para el caso
de que el licitador que resulte adjudicatario no consigne el precio de adquisición.
(e)
Las pujas se podrán realizar durante al menos un plazo de veinte días naturales
desde su apertura.
(f)
El procedimiento para la aprobación del remate y la adjudicación de los bienes no
sufre modificaciones relevantes y se mantiene como sigue a continuación:
(i)
Si se presentan posturas por importe igual o superior al (i) 50% del tipo, para
bienes muebles, o (ii) 70% del tipo, para inmuebles, el bien se adjudica al
mejor postor.
(ii)
Si la mejor postura es inferior al (i) 50% del tipo, para bienes muebles, o (ii)
70% del tipo, para inmuebles, el deudor puede presentar a un tercero en el
plazo de diez días que ofrezca cantidad igual o superior a dichos porcentajes
o que, siendo inferior, resulte suficiente para satisfacer al acreedor.
(iii)
Si no se presenta tercero, en el plazo de cinco días el acreedor puede pedir la
adjudicación del bien por (i) el 50% del tipo, para bienes muebles, o (ii) 70%
del tipo, para inmuebles, o (iii) por cantidad superior a la mejor postura que
sea suficiente para satisfacer la cantidad reclamada por todos los conceptos para bienes muebles- o por cantidad superior al 60% del tipo y a la mejor
postura que sea suficiente para satisfacer la cantidad reclamada por todos los
conceptos -para inmuebles-.
(iv)
Si el acreedor no se adjudica el bien, se entenderá rematado por quien haya
presentado la mejor postura, siempre que sea superior al (i) 30% del tipo,
para bienes muebles, o (ii) 50% del tipo, para bienes inmuebles, o (iii) que
cubra la cantidad reclamada por todos los conceptos.
(v)
Si no hay postor, el acreedor podrá adjudicarse el bien por cantidad igual o
superior al (i) 30% del tipo, para bienes muebles, o (ii) 50% del tipo, para
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bienes inmuebles 4, o (iii) o por la cantidad que se le deba por todos los
conceptos5.
(vi)
El acreedor conserva su derecho para reclamar la diferencia entre el precio de
los bienes rematados y la cantidad reclamada por todos los conceptos.
MODIFICACIÓN DEL ART. 90.1.6º DE LA LEY CONCURSAL (PRENDA SOBRE CRÉDITOS
FUTUROS) POR LA LEY 40/2015
Se modifica el art. 90.1.6º LC sobre el tratamiento en el concurso de la prenda sobre
créditos futuros. De esta forma, se aclara el régimen de la resistencia al concurso de las
prendas sobre créditos futuros que había sido objeto de amplio debate doctrinal y
jurisprudencial.
La Disposición Final Quinta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público modifica el art. 90.1.6º LC relativo al tratamiento en el concurso de la
prenda sobre créditos futuros. La modificación entra en vigor el 22 de octubre de 2015.
Recordamos que la interpretación de esta norma ha sido objeto de amplio debate tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia tras la confusa redacción dada por la Ley 38/2011 6.
El nuevo texto se refiere expresamente a la prenda sobre créditos futuros y considera
como créditos con privilegio especial a aquellos que disfruten de estas garantías cuando:
(i) los contratos de los que nazca el crédito pignorado se hayan perfeccionado con
anterioridad a la declaración de concurso; (ii) si la prenda es ordi naria, conste en
documento público y, si es una prenda sin desplazamiento, esté inscrita en el Registro de
Bienes Muebles; y (iii) tratándose de derechos derivados de la resolución de contratos de
concesión de obra o de gestión de servicios públicos, la prenda haya sido autorizada por
el órgano de contratación y la autorización se publique en el BOE o boletines autonómicos.
MODIFICACIÓN DE LA LC POR LA LEY 25/2015 (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY
1/2015)
El 29 de julio de 2015 se publicó en el BOE la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo
de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social
(“Ley 25/2015”). Esta Ley tiene su origen en el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de
4
Si el bien subastado es una vivienda habitual, la adjudicación se hará por el importe igual al 70% del tipo .
5
Cuando se trate de una vivienda habitual, la adjudicación se hará por el importe igual al 60% del tipo cuando
la cantidad adeudada por todos los conceptos sea inferior al 70% del tipo.
6
Así, por ejemplo, las sentencias más recientes han entendido que el art. 90.1.6º LC en la redacción anterior a
esta modificación no era de aplicación a las prendas sobre créditos futuros sino únicamente a las prendas en
garantía de derechos de crédito futuros (p.ej., SAP de Barcelona, Secc. 15ª, de 3 de abril de 2014, nº 116/2014,
y SAP de La Coruña, Secc. 4ª, de 22 de abril de 2014, nº 118/2014).
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febrero7 (“Real Decreto-ley 1/2015”), que fue convalidado por el Congreso y tramitado
con posterioridad como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Durante su
tramitación parlamentaria se han modificado varios artículos de la LC relativos al beneficio
de la exoneración del pasivo insatisfecho del deudor persona natural y a la retribución de
la administración concursal, y se regulan las bases del régimen de la cuenta de garantía
arancelaria que será objeto de desarrollo reglamentario.
La Ley 25/2015 mantiene, por tanto, la redacción aprobada por el Real Decreto-ley 1/2015
en relación con los acuerdos extrajudiciales de pagos que, como se recordará, adaptó el
contenido y las mayorías de aprobación de los acuerdos extrajudiciales de pago a las reglas
introducidas en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas
urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y en la Ley
9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal para los acuerdos de
refinanciación y los convenios de acreedores, y reguló la denominada “segunda
oportunidad” para las personas físicas, esto es, la posibilidad de que se obtenga una
exoneración del pasivo insatisfecho bajo determinadas circunstancias.
LEY DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA 24/2015, DE 29 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES
PARA AFRONTAR LA EMERGENCIA EN EL ÁMBITO DE LA VIVIENDA Y LA POBREZA
ENERGÉTICA
La Generalitat de Cataluña ha aprobado la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas
urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza e nergética
que, entre otras cuestiones, (i) establece dos procedimientos, judicial y extrajudicial, para
resolver las situaciones de sobreendeudamiento de personas consumidoras, (ii) regula
varias medidas para evitar situaciones de falta de vivienda a perso nas de riesgo de
exclusión residencial –alquiler social, ayudas y realojamiento-, (iii) prevé mecanismos que
garanticen la función social de la propiedad y aumenten el parque de viviendas asequibles
en alquiler, y (iv) contempla la posibilidad de que el deudor de un crédito garantizado con
la vivienda que sea consumidor 8 pueda liberarse de la deuda cuando sea cedida por el
acreedor a título oneroso 9.
La Ley 24/2015 entró en vigor el día 6 de agosto, el siguiente al de su publicación en el
Diario Oficial de la Generalitat.
7
Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga
financiera y otras medidas de orden social. Pueden consultarse las reseñas preparadas en el Despacho sobre
esta norma con las novedades en materia concursal y laboral a través de los siguientes enlaces:
Legal Flash Real Decreto-ley 1/2015 - Área de Contencioso
Legal Flash Real Decreto-ley 1/2015 - Área Laboral
8
A estos efectos, se considera consumidor al que actúa en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional.
9
Para ello será suficiente con que abone al cesionario el precio que este ha pagado, más los intereses legales y
los gastos que le hubiera causado la reclamación de la deuda.
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Puede acceder a nuestra Nota Monográfica sobre esta ley a través del siguiente enlace:
Nota Monográfica - Ley catalana de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el
ámbito de la vivienda y la pobreza energética
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE JUNIO DE 2015, Nº 434/2015: EFECTOS
DEL CONVENIO EN LA GARANTÍA PARA ASEGURAR LA DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES
ENTREGADAS A CUENTA
La garantía para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la
promotora concursada no se ve afectada por los efectos aprobados en el convenio, aun
cuando los compradores que adelantaron el precio se hubieran adherido a este .
Los hechos que son objeto de análisis en la sentencia son los siguientes: dos compradores
adquirieron una vivienda sobre plano que la sociedad concursada proyectaba construir en
una zona residencial. Parte del precio convenido fue pagada por los compradores a cuenta.
Para garantizar la restitución de estas cantidades adelantadas, la promotora otorgó un aval
a favor de los compradores al amparo de una póliza colectiva que tenía contratada con una
sociedad de garantía recíproca. La vivienda no fue entregada en fecha y la promotora fue
declarada en concurso. Dentro del procedimiento se aprobó un convenio al que se
adhirieron los compradores que establecía una espera para los acreedores de las viviendas
pendientes de construcción. Ante la imposibilidad de que la promotora cumpliese las
obligaciones que había asumido en el contrato, los compradores lo resolvieron y
reclamaron el pago del precio adelantado a la sociedad garante.
El juzgado de primera instancia condenó a la avalista al pago del importe asegurado,
sentencia que fue confirmada por la AP, que entendió que la resolución de la compraventa
no conllevó la renuncia al aval y que la adhesión de los compradores al convenio no afectó
a la fianza.
Como punto de partida, el TS acude al art. 135.2 LC que establece que la responsabilidad
de los avalistas frente a los acreedores que hayan votado a favor del convenio se rige por
las normas aplicables a la obligación contraída, en el supuesto examinado, a la Ley
57/1968. La interpretación jurisprudencial de esta norma afirma que el comprador puede
dirigirse simultáneamente contra el promotor y su avalista para exigir solidariamente la
devolución de las cantidades anticipadas cuando la construcción no se inicie o no se
concluya en el plazo convenido, sin que sea necesario, a tal fin, demandar al promotor por
incumplimiento. Por lo tanto, entiende el tribunal, que la adhesión de los compradores al
convenio no debe alterar su derecho a dirigirse contra la aseguradora en caso de
incumplimiento de la obligación de la promotora.
A juicio del TS, el acuerdo alcanzado entre la concursada y los compradores con
posterioridad a la aprobación del convenio por el que se resolvía el contrato de
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compraventa no libera al que prestó la garantía, sino que supone el cumplimiento del
presupuesto legal para que los compradores puedan ejercitar la acción contra la
aseguradora en reclamación de las cantidades aseguradas. No existe desistimiento por
mutuo disenso, ya que la resolución convenida es posterior al plazo previsto para la
entrega de la vivienda y es la constatación de la imposibilidad de cumplimiento de las
obligaciones asumidas por la promotora. A la vista de lo expuesto, la sentencia desestima
el recurso interpuesto por la aseguradora.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE JUNIO DE 2015, Nº 421/2015:
RESPONSABILIDAD CONCURSAL DEL ADMINISTRADOR DE HECHO
El TS atribuye las tres conductas que determinaron la culpabilidad del concurso al
administrador de hecho de la sociedad. En línea con la redacción originaria del art. 172.3
LC y la jurisprudencia que lo interpreta, entiende que dos de las tres conductas imputadas
inciden directamente en el agravamiento de la insolvencia de la sociedad y, en esa medida,
constituyen la “justificación añadida” que exige el art. 172.3 LC para determinar la
responsabilidad concursal del administrador de hecho.
El interés de esta sentencia está, sobre todo, en la exposición que realiza el TS en torno a
las modificaciones legales que ha experimentado el régimen de responsabilidad concursal
del actual art. 172 bis LC (antes, art. 172.3 LC) y la interpretación jurisprudencial que ha
merecido en cada momento, así como en la exposición relativa a las condiciones para ser
considerado administrador de hecho al efecto de determinar su responsabilidad en caso de
concurso.
Las dos sentencias de instancia califican como culpable el concurso voluntario de una SL
sobre la base de tres conductas: (i) la existencia de irregularidades contables graves que
impedían conocer la situación patrimonial de la compañía (art. 164.2.1º LC); (ii) la
realización
de
pagos
no
justificados
por
supuestas
intermediaciones
y
servicios
profesionales a favor de sociedades vinculadas, que tendrían la consideración de
enajenaciones fraudulentas (art. 164.2.5º LC); y (iii) el incumplimiento del deber de
solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que se hubiera conocido
o debido conocer el estado de insolvencia (art. 165.1º LC).
El juzgado mercantil declara como personas afectadas por la calificación al administrador
legal (aunque dejó constancia de que fue empleado como testaferro) y a los dos
administradores de hecho. La sentencia de apelación confirma la de primera instancia.
Frente a la sentencia de apelación solo uno de los administradores de hecho (el director
general de la compañía) formula recurso de casación en que alega lo siguiente: (i) en su
opinión, no se ha justificado, con arreglo a criterios normativos, los distintos elementos
objetivos y subjetivos de su comportamiento que justifiquen su culpabilidad en el concurso;
(ii) denuncia la infracción del art. 172.3 LC en su redacción originaria, en relación con la
jurisprudencia que lo interpreta, conforme a la cual, para declarar responsabilidad
concursal, es preciso establecer una “justificación añadida” respecto de la que haya
fundado la declaración del concurso culpable; en su opinión, la sentencia recurrida se ha
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limitado a reiterar las razones que determinaron la declaración de culpabilidad del concurso
sin establecer ninguna justificación añadida que determine su responsabilidad concursal;
(iii) por último, entiende que se ha producido infracción del art. 3.1 LC y la ju risprudencia
relativa a la ausencia de responsabilidad de los administradores de hecho cuando
concurren con un administrador de derecho, razonando que el cumplimiento de
determinadas obligaciones (como la solicitud del concurso o llevanza de contabilidad) no
solo no le eran exigibles sino que estaría imposibilitado de cumplirlas puesto que no están
al alcance del administrador de hecho, sino del legal.
El TS desestima todos los motivos. En cuanto al primero, entiende que si bien en aras de
una mayor claridad hubiera sido mejor razonar los motivos para imputar al administrador
de hecho cada una de las tres conductas que habían merecido la calificación culpable del
concurso, lo cierto es que, probada suficientemente la condición de administrador de hecho
del ahora recurrente (en la medida que era él quien frente a los empleados y las entidades
financieras adoptaba las decisiones propias de la función de administración), y acreditada
la consideración del administrador legal como mero testaferro que desde el pri ncipio de
desentendió de la compañía, es lógico que se atribuya a quien se razona y acredita que
actuó como administrador de hecho todas las conductas, en la medida que era el único
que actuaba por la compañía.
En cuanto al segundo motivo, el TS, tras realizar un repaso por las distintas modificaciones
legales del régimen de responsabilidad concursal y la evolución en la interpretación de la
doctrina jurisprudencial, centra la cuestión en la interpretación del art. 172.3 LC en su
redacción original aplicable al caso. A este respecto concluye que la sentencia recurrida sí
se adecua a la interpretación jurisprudencial del precepto en la medida que la condena al
déficit concursal no se funda en las tres conductas que motivaron la calificación culpable
del concurso sino en las dos que contribuyeron a minorar el activo, por el importe de los
pagos no justificados, y a incrementar la insolvencia como consecuencia del retraso en la
declaración de concurso. En ambos casos, los elementos normativos de la conducta
tipificada como culpable han incidido en el agravamiento de la insolvencia y la justificación
añadida guarda relación con el agravamiento de la insolvencia que estas dos conductas
provocaron10.
Por último, tras hacer un repaso a la jurisprudencia de la sala sobre las condiciones para
ser calificado administrador de hecho y, tras reconocer que en el caso de coexistencia de
administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, co mo regla,
quién debe responder es el administrador de derecho, entiende, sin embargo, que, en el
caso enjuiciado, está justificada la imputación de responsabilidad al administrador de
hecho en la medida que (i) el administrador legal se inhibió totalmente
de la
administración, (ii) el recurrente asumió de facto el poder de dirección de la compañía y
(iii) todas las conductas que determinaron la culpabilidad podían ser imputables
directamente al administrador de hecho: dos de ellas (los pagos injustificados y las
10
La justificación añadida en el caso de los pagos de retribuciones injustificadas radica en la correlación que
puede establecerse entre estos pagos, que minoraron el activo de la sociedad, y lo que no llegaron a cobrar los
acreedores concursales con la liquidación concursal de la masa activa. En el caso del retraso en la solicitud de
concurso, la justificación añadida radica en el agravamiento de la insolvencia provocada por tal retraso, que el
juzgado de lo mercantil cuantificó en más de dos millones de euros.
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irregularidades contables) por ser conductas activas que él mismo decidió y la tercera
(solicitud del concurso), por omisión, aunque formalmente solo la puede realizar el
administrador legal, por ser él quien tomaba todas las decisiones en la compañí a. La
responsabilidad del administrador de hecho en este caso concreto no obsta a la
responsabilidad del administrador de derecho por incumplimiento grave de sus deberes,
responsabilidad esta última en la que el TS no entra al no haber recurrido el administrador
legal la sentencia de apelación.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CONTENCIOSO) DE 6 DE JULIO DE
2015,
Nº
DE
RECURSO
3349/2013:
RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA
DE
LA
ADMINISTRACIÓN EN EL PAGO DEL JUSTIPRECIO EN CASO DE CONCURSO DEL
BENEFICIARIO DE UNA EXPROPIACIÓN
El TS sienta jurisprudencia en relación con la responsabilidad subsidiaria de la
Administración en el pago del justiprecio cuando la beneficiaria de la expropiación es
declarada en concurso de acreedores.
Esta resolución confirma el criterio mantenido por el Alto Tribunal en sentencia de 18 de
noviembre de 2014 (recurso de casación nº 1261/2014) en la que se declaraba la
responsabilidad subsidiaria de la Administración en el pago del justiprecio por declaración
en concurso de acreedores de la beneficiaria de la expropiación. Como hiciera en la
sentencia anterior (que reproduce textualmente), el TS señala que el art. 33.3 de la
Constitución
condiciona
la
legitimidad
de
la
expropiación
a
la
correspondiente
indemnización; sin el pago del justiprecio, la intromisión en la propiedad privada que
comporta la expropiación carece de legitimidad. Y esta condición se impone a quien ejerce
la facultad expropiatoria.
A continuación, la sentencia se refiere a la figura del beneficiario de la expropia ción, que
es el sujeto que representa el interés público o social para cuya realización se insta el
ejercicio de la potestad expropiatoria. Recuerda que la intervención del beneficiario en el
procedimiento expropiatorio permite a la Administración expropiante trasladar al
beneficiario las obligaciones que el ejercicio de la facultad expropiatoria conlleva para con
el expropiado, sin que ello altere la titularidad de la potestad expropiatoria que recae en
la Administración. En consecuencia, si el beneficiario incumple las obligaciones -en este
caso, por estar sujeta a un procedimiento de concurso de acreedores-, este incumplimiento
no puede perjudicar al expropiado, sino a la Administración a quien sustituye. Dicho lo
anterior, el TS aclara que el expropiado no puede dirigirse a su voluntad al beneficiario o
a la Administración para exigir el abono del justiprecio establecido, puesto que es el
beneficiario quien ha asumido directamente tal obligación. Por tanto, el expropiado sólo
podrá reclamar el pago del justiprecio a la Administración de forma subsidiaria y
acreditando la imposibilidad de obtener el cumplimiento por parte del beneficiario. Este
sería el caso de la declaración de concurso del beneficiario -obligado principal-, ya que tal
situación genera al expropiado un grado de incertidumbre sobre el pago del justiprecio que
supone una vulneración su derecho constitucional.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 11/27
En último término, el Alto Tribunal declara que la doctrina antes expuesta no se limita a
las facultades expropiatorias de la Administración estatal respeto de la construcción de
autopistas, supuesto que constituía el objeto de debate en la resolución anterior, sino que
es también de aplicación a las expropiaciones realizadas por los Ayuntamiento en otros
ámbitos competenciales como sucede en el caso examinado en el recurso.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE JUNIO
DE 2015, Nº 170/2015: CAMBIO DE CRITERIO RESPECTO DEL CONCEPTO DE GRUPO EN
LA LC
La AP de Barcelona modifica en esta sentencia la posición que había mantenido
anteriormente (aunque con algún voto particular) sobre el concepto de grupo a efectos
concursales.
Recordemos que en su sentencia de 11 de diciembre de 2013, nº 449/2013 11, la AP de
Barcelona concluyó que el concepto de grupo a efectos concursales era el del art. 42 CCo,
que solo se refiere a los grupos de dominio o por control en los que exista obligación legal
de consolidar cuentas y que excluye los grupos horizontales o por coordinación. En aquel
caso se discutía si formaban parte del mismo grupo la sociedad concursada y una
acreedora, cuando ambas eran sociedades unipersonales, estaban controladas a través de
varias sociedades por una misma persona física y compartían el mismo administrador
único. La AP de Barcelona concluyó que, a los efectos de la LC, las dos sociedades no
integraban un grupo de sociedades conforme a lo dispuesto en el art. 42 CCo y calificó el
crédito de la acreedora en el concurso como ordinario (en lugar de subordinado, como
había hecho la sentencia del juzgado de lo mercantil). Dicha sentencia tuvo un voto
particular de uno de los magistrados de la Sala.
En la sentencia que ahora comentamos la Audiencia Provincial cambia su criterio respecto
del concepto de grupo a efectos concursales, aunque de nuevo nos encontramos con un
voto particular de uno de los magistrados de la Sala.
En el caso, la sociedad concursada había vendido en los meses anteriores a la declaración
de concurso a otra sociedad una serie de vehículos. El precio de compra de dichos vehículos
fue compensado con un crédito que la compradora tenía frente a la concursada.
Aproximadamente el 99% del capital de ambas sociedades eran del mismo socio, quien a
su vez era administrador de ambas. La administración concursal instó la rescisión de la
compraventa de los vehículos. El juzgado de lo mercantil estimó la rescisión y condenó a
la compradora a la devolución a la masa de los vehículos (o a su indemnización en el caso
de uno que ya había sido transmitido) al tiempo que reconoció el crédito de la compradora
por el importe del precio como subordinado. La sentencia se recurre en apelación alegando
la inaplicación de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC, ya que la compradora no
tenía la condición de persona especialmente relacionada con la concursada, al no formar
parte del mismo grupo.
11
Puede consultarse una reseña de dicha sentencia pinchando en el siguiente enlace:
Newsletter de
Reestructuraciones primer semestre 2014.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 12/27
De forma esquemática la estructura sería la siguiente:
La AP de Barcelona analiza el concepto de grupo a efectos concursales y expone su cambio de
criterio respecto de su sentencia de 11 de diciembre de 2013. Tras su análisis, desestima el
recurso de apelación, porque concluye que las sociedades concursada y acreedora forman
parte del mismo grupo y por tanto es de aplicación la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º
LC.
En síntesis expone lo siguiente en relación con el concepto de grupo:
(a)
Seguimos manteniendo que conforme al art. 42 CCo queda configurado el grupo de
sociedades a efectos de la obligación de consolidación como aquella situaciones en las
que una sociedad tenga o pueda tener, directa o indirectamente, el control sobre las
demás, incluyendo, por tanto, únicamente a los grupos de dominio o por control y
excluyendo los grupos horizontales o por coordinación.
(b)
No obstante, es diferente la valoración de la relación existente entre dos sociedades
controladas por la misma persona, en este caso, una persona física.
(c)
Conforme al art. 93.2.3º LC para calificar a la sociedad como persona especialmente
relacionada con la concursada se exige únicamente que la sociedad concursada y la
acreedora (o, en este caso, la compradora) formen parte del mismo grupo, pero no exige
que la relación que exista entre ellas sea vertical o de subordinación.
(d)
Dos empresas filiales, administradas por la misma persona, que a su vez es su socio
mayoritario, forman parte del mismo grupo en el que el control se ejerce por un tercero
(en este caso, una persona física), es decir, las filiales forman parte del mismo grupo
vertical12.
12
Cita a este respecto la AP la STS de 30 de abril de 2014 (nº 100/2014) en el qu e el TS no se pronuncia sobre
este caso, pero presupone que dos sociedades hermanas con la misma sociedad matriz forman parte del mismo
grupo.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 13/27
La sentencia se acompaña de un voto particular de uno de los magistrados13 que discrepa
del criterio de la Sala sobre la relación de grupo entre ambas sociedades. En síntesis, el voto
particular expone lo siguiente:
(a)
Tras la reforma de la LC por la Ley 38/2011, que introduce la Disposición Adicional 6ª
LC (según la cual a los efectos de la LC se entenderá por grupo de sociedades lo
dispuesto en el art. 42.1 CCo), se excluye de su ámbito de aplicación a los grupos
horizontales, paritarios o por coordinación, que se asientan en la unidad de decisión.
(b)
Esta es la situación que se da en el presente caso en el que la concursada y la
compradora tienen los mismos socios y comparten órgano de administración. No existe
relación de jerarquía, no concurre ninguno de los supuestos del art. 42 CCo y no hay
obligación de consolidar.
(c)
En consecuencia, dado que el único concepto con el que podemos operar, a efectos
concursales, es el del grupo por dominio o por control, en los que exista obligación legal
de consolidar las cuentas, cuando las mismas personas físicas ejercen control sobre dos
sociedades distintas no existe grupo vertical o por dominio.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28ª) DE 12 DE JUNIO DE
2015, Nº 169/2015: DESESTIMACIÓN DE LA RESCISIÓN DE HIPOTECAS POR EJERCICIO DE
LA ACCIÓN PAULIANA EN CONCURSO
La presunción de la existencia de “consilum fraudis” en los actos a título gratuito no resulta de
aplicación a las garantías contextuales; tampoco existe perjuicio si la sociedad garante se
beneficia directa o indirectamente de la deuda que garantiza.
La administración concursal ejercitó una acción pauliana solicitando la rescisión de varias
hipotecas suscritas en el marco de la financiación del grupo del que formaba parte la
concursada por considerar que las garantías habían sido otorgadas en fraude de acreedores.
El juez de lo mercantil desestimó la demanda ante la falta de legitimación de la administración
concursal para el ejercicio de la acción planteada, sin pronunciarse sobre la posible viabilidad
de la acción ejercitada.
Respecto a la falta de legitimación observada en la primera instancia, la AP recuerda que el
art. 72.1 LC concede a la administración concursal la legitimación activa para el ejercicio de
las acciones rescisorias y demás de impugnación, dentro de las cuales se encuadra la acción
revocatoria pauliana. Y ello es así porque, tras la declaración de concurso, es la administración
concursal la que asume la representación del interés de la masa activa y la que debe coordinar
las posibles iniciativas del conjunto de los acreedores.
Una vez resuelta esta cuestión, el tribunal entra a valorar si concurren en el caso los requisitos
precisos para el éxito de la acción pauliana. Con cita de numerosas sentencias del TS, señala
13
El voto particular es formulado por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Ribelles Arellano.
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que la acción rescisoria por fraude de acreedores solo puede prosperar cuando concurren
perjuicio al acreedor y el propósito de defraudar. Cuando se trate de actos gratuitos, el fraude
se presumirá, en tanto que si se trata de actos onerosos, no se precisa intención de dañar,
sino que basta el conocimiento del perjuicio de que causa al acreedor.
En el caso concreto, la AP considera que la presunción de gratuidad no sería aplicable porque
el otorgamiento de las garantías estaba ligado a la concesión de crédito por parte de una
entidad financiera de la que también se benefició la concursada, siendo, por tanto, garantías
contextuales. Entiende que existió un apoyo financiero concreto a favor de la sociedad
concursada, ya que las sociedades a las que se otorgó la financiación le habían facilitado fondos
a través de créditos intragrupo, y que este beneficio fue superior al esfuerzo que le supuso la
constitución de la garantía.
La sentencia concluye distinguiendo entre la acción pauliana y la acción rescisoria concursal.
Así, recuerda que el elemento fraudulento de la acción pauliana debe proyectarse sobre
quienes eran acreedores en el momento en que se realizó la disposición patrimonial del deudor,
y no sobre una masa general, como hace la rescisoria concursal.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 9 DE JUNIO
DE 2015, Nº 155/2015: FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN
RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN
En el régimen de intervención el administrador concursal puede impartir instrucciones al
administrador social en las que defina qué actos autorizará y cuáles no.
En este caso el administrador concursal insta al administrador social de la concursada a
suspender un contrato para la explotación turística de apartamentos propiedad de la
concursada, dado que, a juicio de la administración concursal, la contraparte había incumplido
el contrato. El administrador social de la concursada alegaba que el administrador concursal
se había excedido en sus funciones invadiendo sus competencias. La AP de Barcelona concluye
que, en el régimen de intervención, la función de la administración concursal no se limita a
visar los actos de administración o disposición de la concursada, sino que su intervención
consiste en una autorización o conformidad con el acto intervenido. Ello implícitamente le
autoriza a impartir instrucciones en las que defina cuáles actos autorizará y cuáles no. Por lo
tanto, advertir que no autorizará actos de administración o disposición cae dentro de sus
competencias. Es indudable que, si el administrador constata que la contraparte está
incumpliendo un contrato, puede instar a la concursada para que oponga la excepción de
contrato no cumplido y deje de cumplir su parte.
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SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO DE 24 DE JULIO DE 2015,
Nº 195/2015: IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE
REFINANCIACIÓN
Se reconoce la posibilidad de impugnar la homologación de un acuerdo de refinanciación si
existe un plan de reestructuración inviable cuya ejecución pueda comportar un sacrificio
desproporcionado para las entidades disidentes. El sacrificio desproporcionado debe valorarse
tomando en consideración toda la vida de la deuda.
La sentencia resuelve la impugnación de los acreedores disidentes a los que se extendieron
los efectos del acuerdo de refinanciación que consistían fundamentalmente en (i) la prórroga
del plazo de vencimiento y distribución de la deuda en distintos tramos; (ii) la quita de los
intereses de demora devengados hasta la fecha de cierre; (iii) la vinculación con la decisión
alcanzada en relación con la adjudicación o disposición de una determinada participación
societaria del grupo; (iv) la conversión de la deuda en préstamo participativo o quita, si se dan
determinadas condiciones; (v) la necesaria ejecución previa de la hipoteca como condición
para la ejecución de las fianzas; (vi) la suspensión del devengo de las obligaciones de
aportación; (vii) la extensión de las garantías reales; y (viii) la imposición de la decisión
mayoritaria de consentir el levantamiento de garantías en caso de disposición de activos o
derechos gravados en garantía de la deuda homologada.
En primer término, se plantea ante el juzgado la posible falta de legitimación activa de los
impugnantes “por ser parte de un préstamo sindicado donde más del 75% de los créditos han
suscrito la refinanciación”. La resolución no entra a valorar la cuestión de fondo, esto es, cómo
debe interpretarse la regla de arrastre que la DA 4ª contempla para los acuerdos sujetos a un
régimen de sindicación14, y se limita a señalar que el certificado del auditor no indica de forma
separada el porcentaje de voto a favor dentro del sindicado, sino que se detalla únicamente el
voto conjunto del pasivo financiero genérico, y que no corresponde al juez suplir la omisión
del auditor en este punto.
A continuación, para dar respuesta a las alegaciones formuladas por las entidades disidentes,
el juzgado valora si es posible impugnar la homologación de un acuerdo de refinanciación ante
la inexistencia de un plan de viabilidad. A este respecto, el magistrado descarta la inexistencia
del plan y reconduce la reflexión a la posible impugnación del acuerdo por la inviabilidad de
dicho plan. Reconoce que este motivo de impugnación no se encuentra recogido en los
términos de la DA 4ª LC, pero que sí puede examinarse en sede de valoración del sacrificio
desproporcionado que puede suponer el someter a un disidente a un acuerdo de refinanciación
abocado al fracaso desde el inicio. En el caso concreto, las entidades disidentes discrepaban
respecto a la posibilidad de afrontar el pago de la deuda conforme a las condiciones del acuerdo
de refinanciación con los ingresos que obtendría la sociedad durante su vigencia. En este
punto, el juez trae a colación las últimas reformas de la LC en materia de refinanciación,
14
Conforme a dicho precepto “(…) En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá
que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten
a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación,
salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de
aplicación esta última (…)”.
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reformas cuyo objetivo es fomentar los planes de reestructuración preventiva que permitan
evitar la insolvencia. Es por ello que el juez considera que los beneficios directos e indirectos
(persistencia del tejido empresarial del grupo, recuperación del crédito conforme al plan,
mantenimiento de empleos) que genera el calendario de pagos acordado no pueden verse
desvirtuados por la incertidumbre que el plan suscita en los impugnantes.
Respecto al concepto de sacrificio desproporcionado, el juez discrepa de los argumentos
alegados por las entidades disidentes en dos cuestiones: (i) de un lado, el momento temporal
que toman como referencia para comparar su situación a la de los acreedores participantes en
el acuerdo, y, (ii) de otro, sobre la aplicación de las mismas e idénticas medidas para todos
los acreedores sin tener en cuenta las diferencias de posición e intereses entre ellas. En
relación con el primer punto, entiende el juzgado que, si la financiación no ha sido extinguida,
debe examinarse el camino que ha seguido la deuda desde su inicio, y no desde la fecha en
que se refinanció por última vez como sugerían los impugnantes. Con este punto de partida,
el juez rechaza el segundo argumento de las entidades disidentes, pues considera que su
alegato se fundamenta en la posición que ocupaban en la refinanciación de la deuda
inmediatamente anterior, sin atender a su origen, a las garantías y a los pagos ya satisfechos.
A lo anterior se añade el hecho de que los impugnantes no acreditan que la diferenciación en
el trato obedezca a la distinta naturaleza de la deuda, su vinculación con la continuidad o a las
garantías constituidas para su cobro.
En línea con lo anterior, rechaza una posible discriminación en el calendario de pagos propuesto
por cuanto el análisis comparativo que hacen las disidentes no tiene en cuenta el porcentaje
real de la deuda que han cobrado desde su nacimiento. Igual sucede respecto a la distribución
de la deuda en un tramo “no sostenible”, ya que tal distribución no resulta discriminatoria si
se tiene en cuenta el conjunto de garantías y el importe pendiente de cobro de todas las
entidades.
En último término, la sentencia analiza los motivos de impugnación alegados por una entidad
financiera respecto de la suspensión de la obligación de aportación de fondos que una de las
sociedades del grupo refinanciado había adquirido en el marco de una financiación otorgada a
su sociedad filial por dicha entidad. Conforme a lo pactado, la sociedad del grupo se
comprometía a aportar fondos propios a la filial prestataria y, en caso de incumplimiento de
dicha obligación, la prestamista podía reclamarle los daños y perjuicios ocasionados. El acuerdo
de refinanciación contemplaba la suspensión de la obligación de aportación, efecto que es
extendido por la homologación a la entidad que impugna.
A este respecto, en opinión del magistrado, esta entidad tiene la consideración de acreedor
financiero de la sociedad del grupo afectada por cuanto dispone del derecho a exigir el
cumplimiento de los compromisos asumidos, en beneficio de la prestataria, cuya naturaleza
no se discute que sea financiera. Por lo que se refiere al posible sacrificio desproporcionado
frente a los denominados “Acreedores de Fianzas Explícitas”, la resolución aclara que estos
acreedores gozan de una mejor situación para el cobro de sus créditos que la entidad que
impugna porque tienen acción directa contra la sociedad afectada al haber renunciado esta a
los beneficios de orden, división y excusión. Es precisamente esta situación la que justifica un
tratamiento diferenciado, tratamiento que no resulta desproporcionado porque la suspensión
de las aportaciones queda condicionada a la reestructuración de la deuda de la sociedad del
grupo.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 17/27
A la vista de lo expuesto, el juzgado desestima la impugnación de las entidades disidentes, sin
posibilidad de apelación.
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE OVIEDO DE 27 DE MAYO DE
2015: CONCURSO FORTUITO EN UN GRUPO DE SOCIEDADES
Se declara fortuito el concurso de una sociedad en el seno de un grupo porque los préstamos
realizados por la demandada a favor de otras sociedades del grupo se enmarcan en una
operativa de grupo y se ven suficientemente compensados por garantías que la concursada ha
recibido como contraprestación.
El juzgado de lo mercantil analiza si una operación de salida de activos de la concursada, que
valorada de forma autónoma resulta perjudicial para la masa, queda justificada o compensada
con otras operaciones realizadas en el marco de la operativa del grupo.
Frente al criterio de la administración concursal, que solicitaba que el concurso fuera declarado
culpable, el juzgado falla que debe considerarse concurso fortuito pues, aunque se han
acreditado salidas de efectivo, vía préstamo, a favor de otras sociedades del grupo, entiende
que estos préstamos se han visto suficientemente compensados por las garantías que la filial
recibió como contraprestación a esos préstamos15.
En su argumentación se hace eco de tesis consagradas en el derecho comparado (en Francia
e Italia) conforme a las cuales, en aras de asegurar la operatividad del grupo, se admiten
operaciones que puedan lesionar los intereses de una filial siempre y cuando el perjuicio
económico responda a una política de grupo coherente común y se compense de forma
adecuada y suficiente a la filial perjudicada.
El juzgado señala que estas tesis comienzan a tener refrendo también en derecho español. En
ese sentido cita los arts. 291-10 y ss. de la Propuesta de Código Mercantil que, al tiempo que
reconocen a los administradores de la matriz la facultad de impartir instrucciones a los
administradores de las filiales, condicionan la validez de las instrucciones al cumplimiento de
varios requisitos (que no sean contrarias a la ley, que no pongan en peligro su solvencia, que
el perjuicio de la filial se valore en el seno de toda la operativa del grupo, etc.).
En el ámbito judicial menciona dos sentencias de Audiencias Provinciales (SAP de Madrid, Secc.
28ª, de 20 de abril de 2012, en materia concursal 16, y SAP Barcelona, secc. 15ª, de 21 de
15
“(…) las salidas de efectivo responden a sucesivos préstamos que se enmarcan en una operación de grupo, que
se ven compensados por las garantías que [otra sociedad del grupo] presta a la concursada (mayores a los que
recibe) (…) en el caso enjuiciado la concursada ha obtenido ventajas compensatorias (…) que anulan la ilicitud
de las operaciones (…). Si hay interés grupal y ventajas compensatorias no hay perjuicio ni, por ende, salida
fraudulenta (…)”.
16
El juzgado no cita el número de la sentencia. Ese día hubo dos sentencias de la AP de Madrid de idén tico
contenido que se dictaron en el marco de la refinanciación de un grupo de empresas. Véase reseña de ambos
pronunciamientos en nuestra reseña de novedades mercantiles pinchando en el siguiente enlace: Reseña de
Novedades Mercantiles de julio de 2012.
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junio de 2013, en materia de responsabilidad de administradores17) que confirman también la
necesidad de valorar el posible perjuicio de la filial en el seno de la operativa del grupo y no
de forma autónoma.
DOCTRINA ADMINISTRATIVA
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 6 DE OCTUBRE DE 2015: NO ES NECESARIA ESCRITURA
PÚBLICA PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA ADJUDICACIÓN DE FINCAS EN
CONCURSO
La DGRN permite inscribir en el Registro de la Propiedad la transmisión de un inmueble en un
proceso concursal mediante un testimonio del auto de adjudicación cuando el juez indique en
el propio auto que es documento suficiente a tal fin.
La DGRN resuelve en esta resolución el recurso planteado por la sociedad adjudicataria de un
bien inmueble en ejecución del plan de liquidación concursal aprobado por el juez competente
ante la negativa del Registro de la Propiedad de inscribir la adjudicación de una finca por
considerar que el auto de adjudicación no constituye título traslativo inscribible. Para la
registradora, el auto únicamente supone la autorización de la transmisión, y, en consecuencia,
la inscripción de la transmisión en el Registro requiere que el auto vaya acompañado de un
negocio traslativo por parte del adjudicatario y la administración concursal formalizado en
documento público.
Así también lo considera la DGRN al entender que, conforme al art. 155 LC, la inscripción en
el Registro de los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa
activa precisa, por una parte, la acreditación del auto autorizando la transmisión por medio de
testimonio, y, por otra, que la adjudicación conste en el título formal adecuado. En
consecuencia, como regla general, si el auto se limita a autorizar la enajenación, la inscripción
requerirá el otorgamiento de una escritura pública que complemente la autorización judicial
de la transmisión.
Sin embargo, en el supuesto examinado, el auto de adjudicación (a solicitud de la
administración concursal y del adjudicatario) señalaba expresamente que constituía título y
modo a los efectos de transmisión de la propiedad y que era también título inscribible en los
registros públicos. A la vista de esta manifestación, la DGRN matiza la regla general antes
expuesta y considera que el testimonio del auto que se expresa en tales términos sí es título
público suficiente para la inscripción, por lo que procede a revocar la calificación de la
registradora.
17
Véase reseña de la sentencia en nuestra reseña de novedades mercantiles pinchando en el siguiente enlace:
Reseña de Novedades Mercantiles de octubre de 2013.
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RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015: NO ES INSCRIBIBLE LA LIMITACIÓN
ESTATUTARIA A LOS ADMINISTRADORES PARA CONSTITUIR GARANTÍAS
No es inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada
según la cual los administradores “necesitarán autorización previa de la junta general por
exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas,
prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de
persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo
grupo”.
Se discute si es inscribible o no la disposición de los EESS de una SL según la cual los
administradores necesitarían autorización previa de la junta general para constituir garantías
reales o personales.
La DGRN recuerda que la jurisprudencia y doctrina reiterada de la DGRN sostiene que: (i) el
objeto social debe estar determinado; (ii) pero es ineficaz frente a terceros cualquier limitación
de dichas facultades si se encuentran dentro de asuntos o actos comprendidos dentro del
objeto social; y (iii) están incluidos en el ámbito de poder de representación de los
administradores no solo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa
o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes
y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los
claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.
Por tanto, concluye que una limitación como la cuestionada puede tener una eficacia
meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera
hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado). Pero es doctrina de la DGRN
que la trascendencia de las normas estatutarias imponen la eliminación de toda ambigüedad
e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 27 DE JULIO DE 2015: COMPETENCIA DE LA JUNTA PARA
DELIBERAR Y ACORDAR SOBRE LA ADQUISICIÓN, ENAJENACIÓN O APORTACIÓN A OTRA
SOCIEDAD DE ACTIVOS ESENCIALES (ART. 160(F) LSC)
La DGRN se pronuncia sobre dos puntos controvertidos en relación con la interpretación del
art. 160(f) LSC: (i) considera suficiente que la manifestación sobre la no esencialidad de los
activos la realice el representante de la sociedad sin que tal manifestación sea imprescindible
para la inscripción de la escritura; y (ii) aplica analógicamente el art. 234.2 LSC protegiendo
al tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave; pero no entra a valorar si el gravamen
sobre activos esenciales entraría dentro de su ámbito de aplicación
El Registro de la Propiedad de Cieza (Murcia) suspende la inscripción de una hipoteca sobre
una finca en garantía de un préstamo porque considera que en virtud de lo dispuesto en el
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artículo 160(f) LSC18 debe manifestarse si la finca hipotecada es un activo esencial de la
sociedad hipotecante y, en caso afirmativo, acompañar la certificación del acuerdo de junta
aprobando o ratificando la constitución de la hipoteca. La registradora considera que en caso
de ejecución, la hipoteca podría conducir a la enajenación de la finca hipotecada sin necesidad
de un nuevo consentimiento de la parte hipotecante.
Desafortunadamente, la DGRN al igual que hace con el resto de resoluciones que se han
publicado recientemente en relación con el art. 160(f)19 no entra a valorar si el gravamen
sobre activos esenciales debería encontrarse o no dentro de su ámbito de aplicación.
Únicamente establece expresamente que no entra a valorarlo porque es innecesario para
resolver el caso: “(…) el defecto no puede ser confirmado sin que sea necesario prejuzgar
sobre si, atendiendo a la letra y finalidad de la norma objeto de debate, debe incluirse o no
dicho acto de gravamen en su ámbito de aplicación”.
El nuevo artículo 160(f) LSC introduce el concepto jurídico indeterminado de “activo esencial”
conllevando evidentes problemas de interpretación en la práctica, sobre todo en relación con
su ámbito de aplicación y con las consecuencias que tiene la omisión de la aprobación de la
junta general.
En este sentido, la RDGRN señala que si bien no es de aplicación directa la inoponibilidad frente
a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores
(art. 234.1 LSC) puesto que se trata de una atribución legal de competencia a la junta general,
es una cuestión distinta analizar la posible aplicación analógica del artículo 234.2 LSC en la
que se protege a terceros de buena fe y sin culpa grave de los actos realizados por los
administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito20.
Y en este sentido mantiene que resulta muy difícil apreciar a priori si un determinado activo
queda incluido o no dentro del ámbito de aplicación del art. 160(f) no pudiéndose hacer recaer
en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de
los activos a los que se refiere. Por tanto, considera que deben descartarse interpretaciones
18
Tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora
del gobierno corporativo, es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre la adquisición, la
enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo
cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el
último balance aprobado.
19
Durante las últimas semanas se han publicado 10 RRDGRN al respecto (7 por calificaciones del Registro de la
Propiedad y 3 por calificaciones del Registro Mercantil). Salvo error u omisión, RRDGRN de fechas 11 de junio
del 2015, tres del 26 de junio del 2015, 8 de julio del 2015, 10 de julio del 2015, dos del 27 de julio del 2015,
28 de julio del 2015 y 29 de julio del 2015. Aunque las RRDGRN tratan supuestos de hecho diferentes (cesión
de fincas en pago de deuda derivada de un préstamo hipotecario, varias sobre venta de fincas, varias sobre
aportación dineraria en la constitución de una sociedad o la constitución de una hipoteca sobre una finca) todas
son en sus fundamentos de derecho prácticamente clónicas y dan la razón a los recurrentes.
20
Art. 234 LSC: “1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en
los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita
en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando
se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto
social.”
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de la norma incompatibles no solo con su ratio legis sino también con la imprescindible agilidad
del tráfico jurídico.
Esto conlleva que para la DGRN, el notario cumplirá con su deber de diligencia exigiendo,
según las circunstancias del caso concreto, una certificación del órgano social o, incluso,
manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la
operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma o, de superarlo,
sobre el carácter no esencial de los activos. Si bien tal manifestación no se considera requisito
imprescindible para practicar la inscripción, pues en ninguna norma se impone (a diferencia
de lo que acontece en otros supuestos en los que sí se exige) en atención a que el tercer
adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos 21.
Todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o
apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial
de los activos de que se trate.
Y concluye resumiendo que22:
(a)
El art. 160.f) LSC no ha derogado el art. 234.2 LSC por lo que la sociedad queda obligada
frente a los terceros de buen fe y sin culpa grave.
(b)
No existe obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa, si
bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial del
activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y
valoración de la culpa grave.
(c)
La omisión de la manifestación no es por sí defecto que impide la inscripción.
(d)
En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte
así de forma manifiesta o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar.
RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE MAYO DE 2015: APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009 DE
CONTRATACIÓN CON LOS CONSUMIDORES DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS HIPOTECARIOS
A LOS CESIONARIOS DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS QUE NO SEAN ENTIDADES DE CRÉDITO
La DGRN extiende la aplicación de la Ley 2/2009 a las cesiones de préstamos y créditos
hipotecarios y requiere el cumplimiento de las obligaciones previstas en dicha norma a los
cesionarios que no sean entidades de crédito.
La DGRN ha emitido una resolución en la que se pronuncian sobre (i) las condiciones que
deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley
21
La aplicación analógica del art. 234 LSC ha sido uno de los aspectos más debatidos por la doctrina.
22
Este resumen final aparece en todas las RRDGN menos en la primera de ellas de fecha 11.06.2015 que resuelve
el recurso interpuesto contra el registro de la propiedad de Alcantarilla, que había calificado con defectos la
cesión de tres fincas a favor del banco Santander en pago de una deuda derivada de un préstamo hipotecario.
A partir de esta RDGRN, se incluyó en todas.
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2/200923 y, más concretamente, sobre cuándo se puede entender que concurre el supuesto
de habitualidad en la concesión de préstamos y créditos a que se refiere la citada Ley, y (ii) si
esta norma es aplicable a las cesiones de préstamos o créditos hipotecarios o su ámbito de
aplicación está restringido a la concesión de financiación con garantía hipotecaria.
Respecto a la primera cuestión, entiende la DGRN que el desarrollo de una actividad profesional
requiere habitualidad en su desempeño y que, ante la falta de definición expresa en la norma,
el carácter habitual de una actividad solo puede producirse por la valoración de las pruebas
existentes. Para poder determinar si existe habitualidad en la actuación del prestamista
(cesionario, en el caso examinado), no basta con la manifestación de aquel indicando que no
se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Tal declaración solo será admisible
si es confirmada una vez consultada su situación en el Servicio de Interconexión entre los
Registros. Si la consulta certifica el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un
número considerable por el prestamista (cesionario), la manifestación queda desvirtuada y el
Registrador puede exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 2/2009.
Reconoce la resolución que es difícil establecer objetivamente cuántos créditos son necesarios
para considerar que existe habitualidad en su concesión -cinco créditos hipotecarios en un año,
en el supuesto debatido-, pero concluye que el principio de protección de los consumidores
permite que un mero indicio de actividad habitual justifique la exigencia (i) de los requisitos y
obligaciones contemplados en la Ley 2/2009 para los prestamistas no entidades de crédito, o
(ii) de una prueba satisfactoria por parte del prestamista (cesionario) de la no necesidad de
cumplir con ellos por no darse las condiciones requeridas por la norma.
En segundo término, la DGRN analiza si la Ley 2/2009 es aplicable al supuesto de la cesión de
un préstamo hipotecario o únicamente a la concesión de préstamos y créditos. Como punto de
partida, la resolución reconoce que la finalidad de la norma es garantizar transparencia en la
contratación de préstamos con los consumidores y que las obligaciones que se imponen se
desarrollan en la fase precontractual y de formalización del préstamo. Sin embargo, afirma
que lo anterior no excluye la necesidad de que el cesionario (que no sea entidad de crédito y
que realice con habitualidad las actividades de concesión o subrogación de préstamos
hipotecarios con consumidores) cumpla con las obligaciones de inscripción en el Registro
Público especial de prestamistas profesionales y de suscripción de un seguro de
responsabilidad civil o aval bancario. Estas obligaciones cubren las responsabilidades en que
pueda incurrir el acreedor frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la actividad
de concesión de préstamos, perjuicios que pueden generarse durante toda la vida del
préstamo, y no solo en su fase inicial.
23
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o
créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito
(“Ley 2/2009”), regula la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y los servicios de intermediación o
asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos a consumidores por empresas que no son entidades de
crédito y establece una serie de obligaciones de transparencia e información, de inscripción en determinados
registros prestamistas profesionales creados al efecto y de contratación de un seguro de responsabilidad civi l
o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores .
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RESOLUCIÓN DE JUNIO DE 2015, DEL INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE
CUENTAS, SOBRE
LA INTERPRETACIÓN DE
LOS
TÉRMINOS
“PASIVO”, “PASIVOS
FINANCIEROS” Y “GRUPO” REGULADOS EN EL ART, 71 BIS Y LA DA 4ª LC
El ICAC interpreta los términos “pasivo”, “pasivo financiero” y “grupo” contenidos en el art. 71
bis.1 b) LC (acuerdos colectivos de refinanciación) y en la DA 4ª LC (homologación de acuerdos
de refinanciación).
El ICAC ha publicado (consulta nº 1 del BOICAC nº 102/2015) la respuesta a la consulta que
se había formulado en relación con las dudas interpretativas que suscitan determinados
términos empleados por la LC en el ámbito de los acuerdos colectivos de refinanciación (art.
71.1 bis) y de la homologación de acuerdos de refinanciación (DA 4ª). Resumimos a
continuación sus conclusiones:
(a)
“Pasivo” (art. 71 bis.1 LC24): suma del importe adeudado a todos los acreedores
titulares de un derecho de crédito o exigible de otro modo. Para poder calcular esta cifra
se tomará como punto de partida el pasivo del balance y se realizarán ajustes para
excluir conceptos que no puedan calificarse como acreedores por no ser titulares de un
derecho de crédito frente a la empresa (por ejemplo, pasivos por impuestos diferidos,
provisiones, ajustes por periodificación). Se cuantificarán en función del importe a que
ascienda en la fecha del acuerdo de refinanciación la deuda por principal, intereses y
otras cantidades adeudadas, conforme a los términos del contrato. Se podrá tomar como
aproximación el valor contable o en libros del pasivo en el caso de deudas valoradas al
coste amortizado.
(b)
“Pasivo financiero” (DA 4ª LC25): acreedores que hayan financiado a la empresa
mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés, etc.) o de forma bilateral o
multilateral. Quedan excluidos de este concepto los acreedores laborales, los acreedores
de derecho público y los acreedores por operaciones comerciales.
(c)
“Grupo” (art. 71 bis.1 LC26): se corresponde con el concepto del art. 42 CCo.
La consulta aprovecha también para aclarar las siguientes cuestiones relativas a los acuerdos
de grupo:
(a)
Son acuerdos de grupo los acuerdos colectivos de refinanciación en los que el deudor es
el conjunto integrado por las sociedades del grupo que firman el acuerdo.
(b)
24
Como posibles estructuras podemos encontrar las siguientes:
Para que un acuerdo colectivo de refinanciación quede protegido frente a las acciones de rescisión es preciso
que lo suscriban acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha
de adopción del acuerdo [apartado 1º del art. 71 bis.1 b) LC]
25
La homologación de un acuerdo de refinanciación requiere que este haya sido suscrito por acreedores que
representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros del deudor (DA 4ª LC).
26
El apartado 1º del art. 71 bis.1 b) LC establece las reglas de cálculo del porcentaje de acreedores firmantes
del acuerdo de refinanciación en caso de acuerdos de grupo.
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(i)
Sociedad dominante española y una o varias dependientes.
(ii)
Subgrupo, entendido como filial española que a su vez controla a otra sociedad
española.
(iii)
Dos sociedades dependientes españolas controladas por la dominante de un grupo
o subgrupo.
(c)
El porcentaje de 3/5 se calcula en base individual para cada sociedad afectada, y en
base consolidada solo respecto de las sociedades del grupo o subgrupo que hayan
firmado el acuerdo, excluyendo en ambos casos los préstamos y créditos concedidos por
todas las sociedades del grupo con independencia de si están radicadas en España o en
el extranjero y de si han suscrito o no el acuerdo.
(d)
El cálculo en base consolidada no conlleva la obligación de formular cuentas anuales
consolidadas.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
GUÍA ICJCE DE ACTUACIÓN PARA LA ELABORACIÓN DE LAS CERTIFICACIONES DEL
AUDITOR CONTEMPLADAS EN LA LEY CONCURSAL (ARTÍCULO 71 BIS Y DISPOSICIÓN
ADICIONAL CUARTA)
El Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España (ICJCE) ha emitido la Guía de actuación
para la elaboración de las certificaciones del auditor contempladas en la Ley Concursal (artículo
71 bis y disposición adicional cuarta) en la que recogen las consideraciones y recomendaciones
que deben tener en cuenta los miembros de su corporación en la prestación de servicios
relacionados con los certificados a que hacen referencia los preceptos indicados y que abarcan
cuestiones como la aceptación del encargo, la disponibilidad de la documentación, la prestación
del servicio y la emisión del informe. Este documento pretende establecer un marco de
referencia homogéneo para la emisión de dichos certificados y dar respuesta a las dudas que
surjan en la prestación de este tipo de servicios.
El ICJCE señala que el auditor es responsable de realizar el trabajo que estime necesario para
emitir la certificación requerida por la LC en cada caso. Su trabajo no se limita a un ejercicio
puramente aritmético que consista en comprobar que se alcanzan los porcentajes requeridos
por la norma, sino que además debe aplicar los procedimientos de verificación que se utilizan
en encargos de auditoría con el fin de comprobar que la información financiera es
sustancialmente correcta a los efectos de la LC. En consecuencia, el alcance del trabajo del
auditor consistirá en verificar el cumplimiento de los ratios previstos en la legislación; el auditor
no emite pronunciamiento alguno sobre el pasivo o el pasivo financiero considerado
individualmente, su cuantía o composición, sino solo sobre si cumple al menos el ratio exigido
por la LC, sin que puedan darse salvedades en la medida en que la conclusión global de
cumplimiento no puede expresarse en términos de excepción (“la condición se cumple o no se
cumple”).
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Para poder dar cumplimiento a la tarea encomendada al auditor, la sociedad que firma el
acuerdo de refinanciación deberá facilitarle la documentación que soporta el cálculo del ratio
que se pretende certificar (cálculos e información contable que los soportan y manifestaciones
de cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma), junto con el acuerdo de
refinanciación firmado o con un borrador sustancialmente avanzado. Los porcentajes se
calcularán sobre la información financiera previa a la propia refinanciación, esto es, sin incluir
los efectos del acuerdo de refinanciación, sus condiciones, ni los fondos que puedan entregarse
de acuerdo con lo pactado en dicho acuerdo.
Una vez determinado el alcance del trabajo de los auditores en esta materia, la Guía aclara las
dudas interpretativas planteadas hasta la fecha en relación con varios términos empleados por
la LC en los artículos afectados. Así, reproduce en este punto el criterio sentado por el ICAC
en la respuesta a la consulta nº 1 del BOICAC nº 102/201527 en relación con las expresiones
“pasivo”, “pasivo financiero”28 y “grupo”, respecto a la mención a la “fecha de adopción del
acuerdo de refinanciación” indica que será aquella fecha en la que el acuerdo es firmado por
todas las partes contratantes o por el último de los firmantes cuando se prevea la firma
sucesiva de los intervinientes. No obstante, matiza el ICJCE que los asesores legales de los
firmantes podrán adoptar interpretaciones que difieran de las expuestas, en cuyo caso para
que el auditor pueda basarse en ellas será preciso que se hayan alcanzado por escrito entre
los que suscriban el acuerdo y que se incorporen a los papeles de trabajo entregados al auditor.
Aborda también el documento la cuestión del tratamiento de sociedades garantes, y concluye
que cuando el deudor principal incumpla sus obligaciones y por ello se inicie la renegociación
de la deuda, en ese momento se debería considerar en los cálculos individuales de mayorías
en tales sociedades que el pasivo incluye una obligación por el mismo importe o, en su caso,
por una parte proporcional de la deuda principal sin tener en cuenta la probabilidad de éxito
de la refinanciación. A nivel de cálculo en un acuerdo de grupo dicho pasivo solamente se
tomará en consideración en una ocasión. Cuando se trate de sociedades fiadoras o avalistas
que se obligan tras la firma del acuerdo de refinanciación, el auditor analizará si su importe se
ha agregado correctamente al pasivo o pasivo financiero de la sociedad afectada. El auditor
considerará la inclusión de un párrafo de énfasis.
A continuación, la Guía desarrolla los procedimientos mínimos que deben estar presentes en
todos los trabajos de esta naturaleza, que se resumen en la preparación de una carta de
encargo que defina el alcance del trabajo y las responsabilidades de cada parte contratante,
la obtención del acuerdo firmado, la comprobación de los componentes del pasivo o pasivo
financiero, según corresponda, y de la razonabilidad de los hechos que los originan, la revisión
de los acuerdos adoptados por los órganos sociales, la evaluación de hechos posteriores
significativos que puedan afectar a los créditos y la obtención de una carta de manifestaciones
que incluya, entre otras, la declaración de los administradores sobre la exactitud del ratio y de
los créditos.
27
Pueden consultar la reseña a esta respuesta más arriba, en el apartado de doctrina administrativa de esta
Newsletter.
28
La Guía excluye del concepto de “pasivos financieros” a los proveedores de inmovilizado, los acreedores por
operaciones de arrendamiento financiero y el resto de acreedores no excluidos de forma expresa que hayan
entregado al deudor un activo no monetario, y no efectivo o dinero.
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El documento finaliza con un anexo en el que se incluyen los distintos modelos de informes
que deberían ser emitidos en el desempeño de las tareas encomendadas por la LC a los
auditores en relación con los acuerdos de refinanciación (modelo base de certificación, informe
de aseguramiento razonable sobre la suficiencia de la mayoría de acreedores requerida por la
LC, cálculo del porcentaje exigido por la LC, detalle de los saldos de pasivo que suscriben el
acuerdo de refinanciación y modelo de carta de manifestaciones del órgano de administración).
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