CUBANA de DERECHO No. 46 RNPS Julio - Diciembre 2015 Unión Nacional de Juristas de Cuba Eventos científicos y cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho AÑO 2016 1. XV Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 20 al 22 de enero, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 2. X Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social en oposición a las políticas neoliberales, del 2 al 4 de marzo, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 3. XI Jornada Internacional de la Sociedad del Notariado cubano, del 16 al 18 de marzo, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 4. VI Encuentro Internacional de Mujer, Género y Derecho, del 11 al 13 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN. 5. 52 Conferencia de la FIA, La Habana, del 20 al 24 de junio, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 6. XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2016 sobre Temas penales contemporáneos y XI Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, del 4 al 8 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN. 7. X Congreso Internacional sobre Derecho Agrario, del 19 al 21 de septiembre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: Viajes CUBANACÁN. 8. VIII Conferencia Internacional sobre Arbitraje y Mediación, del 17 al 19 de octubre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 9. VII Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la Propiedad Intelectual, del 19 al 21 de octubre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR. 10. XVII Conferencia Internacional de la Asociación Americana de Juristas, del 28 de noviembre al 1 de diciembre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: Viajes CUBANACÁN. 2016: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho: todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía. UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Calle 21 esq. a D, El Vedado, Plaza de la Revolución Apartado 4161, La Habana, CP 10400, Cuba Telfs.: (53) 7832-9680//7832-6209//7832-7562// 7832-6513 7832-6514//7832-6616 Fax: (53) 7833-3382 Web: www.unjc.co.cu REVISTA Cubana de Derecho IV Época No. 46 Julio - Diciembre / 2015 UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA DIRECTOR DE LA REVISTA DR. JUAN MENDOZA DÍAZ Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de La Habana Árbitro de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE: DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Universidad de La Habana. Notario SECRETARIA: MSC. Y A MILA G ONZÁLE Z F E RR ER Profesora Asistente de Derecho de Familia Universidad de La Habana Miembros: MSC. MARISELA CASANOVA ÁLVAREZ Abogada. Villa Clara MSC. NARCISO COBO ROURA Profesor Titular de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. RODOLFO DÁVALOS FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Habana Presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba DRA. MAYDA GOITE PIERRE Decana de la Facultad de Derecho Universidad de La Habana MSC. RODOLFO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Abogado. La Habana DR. ANDRY MATILLA CORREA Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de La Habana DRA. OLGA MESA CASTILLO Profesora Titular de Derecho de Familia Universidad de La Habana DRA. JOHANA ODRIOZOLA GUITART Directora Jurídica Ministerio de Economía y Planificación Profesora Auxiliar de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. CARLOS PÉREZ INCLÁN Asesor Jurídico, Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana MSC. DANILO RIVERO GARCÍA † Abogado. La Habana DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ Abogada. La Habana Profesora Auxiliar de Derecho Civil Universidad de La Habana DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Camagüey SUMARIO LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES pequeños Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA / 5 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA en el Derecho Civil cubano MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL / 36 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU / 86 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN en el Derecho Contractual cubano Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ / 123 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA en el hogar común MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN / 152 EL AUTOR EXTRANJERO LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN por omisión Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU / 176 RECENSIONES de libros / 227 CRÓNICAS de Legislación y Jurisprudencia / 244 NOTIJURÍDICAS / 256 PUBLICACIONES recibidas / 260 VERSIÓN ELECTRÓNICA EN: - http://www.vlex.com/source/2615 - http://www.unjc.co.cu R e d a c c i ó n y Administración Calle 21 No. 552, esq. a D, Apartado Postal 4161, El Vedado, La Habana 4. CP10400, La Habana, Cuba. Teléfonos: (53)7832-6209 / 7832-9680 / 7832-7562 / 7832-6513 / 7832-6514 / 7832-6616. Fax: (53) 7833-3382. Email: [email protected] Web: www.unjc.co.cu Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y no constituyen el criterio oficial de la Organización RNPS 0075 ISSN: 0864-165X Impreso por: PALCOGRAF - Palacio de las Convenciones de La Habana Limitaciones a la propiedad de los agricultores pequeños Recibido el 2 de junio de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA Profesora Asistente adjunta, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana RESUMEN Las materias de derecho constitucional, de propiedad y agrario constituyen el marco teórico adecuado para identificar la configuración jurídica de las limitaciones de la propiedad del agricultor pequeño en Cuba. Se aborda la cuestión mediante el análisis exegético de los artículos 154 y 155 del Código Civil en concordancia con la Constitución y la legislación especial. Se procura demostrar que la dualidad de regulaciones existentes sobre el mismo instituto trasciende a la eficacia del derecho común. PALABRAS CLAVES Propiedad, pequeño Constitución. agricultor, tierra, inembargabilidad, ABSTRACT Constitutional law, right of ownership and agrarian rights matters constitute a suitable theoretical framework to identify the legal configuration of small farmer’s property restrictions in Cuba. By means of an exegetical analysis of Civil Law´s Articles 154 and 155, an approach to this issue is made accordingly with Constitution and special legislation. The paper intends to demonstrate how the duality of existing regulations over the same institution transcends the efficacy of the common law. 5 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA KEY WORDS Property, small farmer, land, quality of a not attachable thing, Constitution. SUMARIO: 1. Introducción. 2. La socialización y sistemática jurídica de la propiedad de la tierra en Cuba. 3. La propiedad de la tierra en el Código Civil. 4. Limitaciones y concordancia. 4.1. Ámbito de aplicación. 4.2. Prohibiciones. 4.3. Eficacia jurídica: declaración de nulidad o la expropiación forzosa. 5. Protección jurídica a la unidad de producción agropecuaria propiedad del agricultor pequeño. 5.1. La inembargabilidad de los bienes agrarios. 5.2. Las medidas provisionales o de aseguramiento sobre los bienes del agricultor pequeño en la legislación especial agraria. 6. Consideraciones finales. 1. Introducción Para colaborar con el comentario al Código Civil que se aborda por iniciativa del profesor PÉREZ GALLARDO, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, me ocupé del análisis exegético de los artículos 154 y 155 referidos a la propiedad del agricultor pequeño. Considero un privilegio formar parte del colectivo de autores que emprenden esta hermosa tarea por cuanto procura el enriquecimiento de la doctrina jurídica civil. Este análisis crítico se basa en criterios de valor a partir de la concepción civil de la propiedad del agricultor pequeño y su repercusión en la interpretación de la garantía constitucional de esta forma de propiedad; la función social del instituto y los efectos negativos para el titular por causa del abandono de la tierra. En el ámbito explicado, también se analiza el régimen especial de la propiedad del agricultor pequeño, cuya construcción constitucional se refleja, además, en la legislación agraria que es únicamente aplicable en la esfera gubernativa. 6 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS En lo esencial, se ponen de relieve las limitaciones de la propiedad agraria cuya regulación presenta una asimetría normativa como consecuencia del doble tratamiento de las facultades de ejercicio del titular de la tierra. Se expone la referida disfunción a través de la exégesis de los mencionados preceptos del Código Civil (CC) y su posible concordancia con la Constitución, las leyes de reforma agraria y la legislación especial.1 Para este estudio, se tiene en cuenta que la naturaleza jurídica del Derecho Civil es de interés privado frente al Derecho Administrativo de carácter público cuyas reglas se aplican a la materia agraria. Con esa premisa, se persigue el objetivo general de demostrar la necesidad de armonizar el Derecho positivo en correspondencia con los fines especiales que tutela la norma para su adecuada eficacia. Este trabajo se compone de introducción, cuatro apartados, consideraciones finales y la bibliografía consultada. El primer apartado comenta la socialización y sistemática jurídica de la propiedad de la tierra desde el triunfo de la revolución cubana de 1959, pues marcó la diferencia, al iniciarse un cambio social, político, económico y estructural, con una nueva filosofía del Estado y el Derecho, trascendente a la configuración del derecho de propiedad con dos leyes de Reforma Agraria y la Ley de Reforma Urbana. El segundo apartado se dedica a analizar el tratamiento de la propiedad de la tierra en el Código Civil. El parágrafo siguiente contiene la valoración crítica de las limitaciones establecidas en el artículo 154 del CC, en relación con la legislación especial agraria; ámbito de aplicación; prohibiciones y eficacia jurídica. Se destaca que la infracción de las limitaciones previstas da lugar a la declaración de nulidad, mientras que el mismo supuesto, en materia administrativa, conduce a la expropiación forzosa. 1 Se trata del análisis exegético de los artículos 154 y 155 del Código Civil vigente en Cuba y su concordancia. 7 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA El cuarto apartado aborda la protección jurídica a la unidad de producción agropecuaria perteneciente al agricultor pequeño prevista en el artículo 155 del Código Civil que establece la inembargabilidad de la propiedad agrícola en contraste con las medidas provisionales o de aseguramiento de los bienes del agricultor pequeño de la legislación especial. Por último, a modo de conclusiones, se consignan unas consideraciones finales donde se asume una posición crítica basada en el criterio de la autora respecto a las cuestiones analizadas, y a continuación se relacionan las fuentes doctrinales y legales consultadas. 2. La socialización y sistemática jurídica de la propiedad de la tierra en Cuba Con las dos leyes de Reforma Agraria promulgadas a partir del triunfo de la revolución de 1959, se nacionalizaron las tierras a los latifundistas y se produjo un proceso acelerado de socialización de la tierra y el medio rural mediante las granjas del pueblo, granjas agropecuarias ganaderas, algunas de cultivos varios y granjas cañeras, las que posteriormente dieron origen a las agrupaciones regionales.2 La política agraria se desarrollaba mediante la explotación de grandes extensiones de tierra, revitalizándose a partir de 1976 el proceso de cooperativización de agricultores pequeños asociados a cooperativas de créditos y servicios, y a cooperativas de producción agropecuaria cuyos miembros integran la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños (ANAP). El sistema de la economía cubana se sustenta en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre por el hombre. 2 Primera Ley de Reforma Agraria de 17 de mayo de 1959 y Segunda Ley de Reforma Agraria de 3 de octubre de 1963. Divulgación del Ministerio de Justicia, La Habana, 1976. 8 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS Esa es la base del régimen socialista de producción donde el sector público y el cooperativo desempeñan un papel determinante en el desarrollo sostenible de la agricultura y del medio rural en estrecha relación con la ordenación del territorio y la conservación del medio ambiente y del paisaje.3 El Capítulo I de la Constitución de la República de Cuba dedicado a los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, comprende el régimen de la propiedad de los agricultores pequeños sobre la tierra y los bienes agropecuarios que legalmente disfrutan, y el derecho de incorporar sus tierras a las cooperativas agropecuarias que con previa autorización pueden venderlas o permutarlas, también pueden transmitirlas al Estado, que siempre tendrá derecho preferente para adquirirlas.4 Por el artículo 19 constitucional, se prohíbe el arrendamiento, la aparcería o cualquier otra forma de cesión parcial de la tierra de agricultores pequeños a particulares y se reconoce el apoyo del Estado a la producción individual de aquellos que contribuyan a la economía nacional; mientras el artículo 20 consagra el derecho a asociarse, tanto a los fines de la producción como a la obtención de créditos y servicios estatales.5 3 VELAZCO MUGARRA, Miriam, Derecho Agrario y desarrollo rural sostenible, Ediciones ONBC, La Habana, 2013. 4 Constitución de la República de Cuba, proclamada el 24 de febrero de 1976, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Especial, No. 2, de igual fecha, p. 3. Capítulo I, “Fundamentos políticos, sociales y económicos”, de los artículos 1 al 27, in fine. “Artículo 16: El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad y de los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país. En la elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de la vida social”. 5 Vid. artículos 19 y 20 de la Constitución de la República de Cuba de 1976. 9 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA El Código Civil reconoce al titular de la propiedad, el derecho a la posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes de conformidad con su destino socioeconómico; en virtud de lo cual, el disfrute de la propiedad agraria se condiciona al adecuado aprovechamiento de la tierra y de los recursos naturales. La infracción reiterada e injustificada del referido requisito puede dar lugar a la expropiación forzosa a causa del interés público o social que se declara mediante resolución por el Ministro de la Agricultura.6 A su vez, el régimen de la propiedad agraria regula la posesión, propiedad y herencia de la tierra y demás bienes agropecuarios, los requisitos del uso y explotación, así como la transmisión inter vivos y mortis causa de los bienes agropecuarios entre agricultores pequeños, las cooperativas y el Estado, a través de procedimientos gubernativos amparados en el reglamento de la ley.7 En un análisis de la economía agraria cubana en 1993, etapa conocida como período especial, se adoptó por acuerdo del Buró Político del Partido Comunista de Cuba, la decisión de crear dos formas de organizaciones económicas para la producción agrícola: las unidades básicas de producción cooperativa (UBPC), mediante la concesión del usufructo de la tierra estatal a los agricultores, y las granjas estatales de nuevo tipo a las que se entregó tierras en administración para la explotación agropecuaria. De esa forma más del 80 % del fondo de la tierra estatal pasó a manos de obreros agrícolas vinculados a estas nuevas entidades, siendo dueños de los medios de producción y de sus producciones. También se entregaron tierras en usufructo a 6 Vid. artículos 8 al 11 del Decreto-Ley No. 125/91, de 30 de enero, del Consejo de Estado, “Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y demás Bienes Agropecuarios”. 7 Decreto-Ley No. 125/91, de 30 de enero, “Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y demás Bienes Agropecuarios”, y su Reglamento por Resolución No. 24/1991, del Ministro de la Agricultura. 10 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS personas individuales para el autoabastecimiento familiar, para el cultivo del tabaco, café y cacao, y para la producción agropecuaria. En el año 2002 se promulgó la Ley No. 95, de Cooperativas Agropecuarias y de Créditos y Servicios, la cual reordena la organización de las unidades integradas por cooperativistas y agricultores pequeños cuyos intereses son representados por la ANAP. Por el Decreto-Ley No. 259 de 2008, se autorizó la entrega gratuita de tierras ociosas en usufructo, a favor de personas con determinados requisitos y comprometidas a la explotación agropecuaria con el objetivo de elevar la producción de alimentos y reducir sus importaciones. Esta entrega masiva de tierras ha sido considerada una tercera Reforma Agraria, pues ha significado la distribución de las tierras sin cultivar del país a los agricultores que lo han solicitado.8 El fundamento legal de la entrega de tierras en usufructo para la producción agropecuaria y forestal, se ampara en la Constitución que consagra la ayuda del Estado a los agricultores pequeños y se reconoce en la preceptiva del Código Civil y de la legislación especial agraria.9 En el año 2012, se introducen aspectos novedosos para la entrega de tierras mediante un nuevo decreto-ley, con el objetivo de implementar los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución de 2011,10 y se adoptan 8 Decreto-Ley No. 259/2008, de 10 de julio, del Consejo de Estado, sobre entrega de tierras estatales ociosas en usufructo y su Reglamento, el Decreto No. 282/2008, de 27 de agosto, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 24, La Habana, 11 de julio de 2008. 9 Artículos 16 y 19 de la Constitución de la República de Cuba de 1976. Artículo 211 de la Ley No. 59, Código Civil vigente: “El Estado puede entregar en usufructo bienes de su propiedad a personas naturales o jurídicas en los casos y con las formalidades previstas en las disposiciones legales”. Artículo 3 del Decreto- Ley No. 125/91: “La tierra propiedad del Estado se podrá entregar en usufructo con la aprobación del Ministerio de la Agricultura oído el parecer del MINAZ y la ANAP”. 10 Capítulo VII de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución que orienta la política agroindustrial del país, y 11 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA regulaciones reglamentarias para acelerar el proceso a causa de las demoras que presentaba la tramitación gubernativa.11 3. La propiedad de la tierra en el Código Civil La propiedad de la tierra ha sido considerada como propiedad por excelencia, pues durante un gran período de historia constituyó el bien productivo de mayor importancia por tanto, fundamento económico de la jerarquía social política de la sociedad. la la y, y Los aspectos históricos de la propiedad de la tierra se mueven desde “la concepción absoluta de la propiedad romana, y la fragmentación medieval, con la dualidad entre dominio útil y dominio directo, que viene acompañada por una multiplicidad de vestiduras jurídicas del cultivador de la tierra, en la que figuras obligacionales y figuras reales conviven sin límites demasiado precisos (piénsese en el longum tempos de los contratos agrarios, especialmente la locación), y donde la disociación entre titularidad y ejercicio de la propiedad no viene asimilado a la moderna disociación entre propiedad y empresa, sino al sistema de incardinación feudal o señorial, hasta la restitución del modelo romanístico por obra del liberalismo económico y de la fuerza de la nueva clase emergente de la Revolución francesa: 'Le domaine directe ne peut pas être separé du domaine utile'. En el mundo moderno, (…) las leyes empiezan a primar el ejercicio de la actividad agrícola por encima del ejercicio de la propiedad de la tierra, si _________________________ que fueron aprobados el 18 de abril de 2011 en el Sexto Congreso del Partido Comunista de Cuba. Consulta internet www.cubadebate.cu 20.04.2015, 11 horas. 11 Decreto-Ley No 300/12, de 20 de septiembre, del Consejo de Estado, deroga el Decreto-Ley No. 259/2008 y establece nuevos requisitos de entrega de tierras ociosas, y Reglamento, Decreto No. 304/12, de 20 de diciembre, del Consejo de Ministros, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 45, de 22 de octubre de 2012. El Reglamento fue modificado por Decreto No. 319/13 del Consejo de Ministros, de 10 de julio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 4, de 17 de enero de 2014. 12 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS este no se ajusta o no significa el obsequio de ciertos cánones propios de la empresa agrícola”.12 Actualmente el Derecho Agrario moderno resurge con las características propias de su génesis, pero ahora con un principio más sólido y profundo, su extraordinario humanismo orientado a consolidar ideales universales de solidaridad, justicia y paz.13 Se sabe que el Código Civil es el paradigma de toda propiedad, pero su disciplina se encuentra devaluada frente a leyes especiales que regulan de forma orgánica y estructurada la propiedad agraria, por lo que el papel referente del Código Civil suele ser escaso ante la diversidad de estatutos de la propiedad en las legislaciones especiales que tienen efectiva sustancia reglamentaria.14 La afirmación precedente se constata al analizar el segundo párrafo del artículo 154 del Código Civil que es disfuncional, pues la infracción por el agricultor pequeño de las obligaciones establecidas en la legislación especial sobre el uso y explotación de la tierra, sea la cesión parcial o total de la tierra o cualquier otra violación de las recogidas en la norma agraria, tiene un régimen propio de corrección y sanción administrativa sin otro recurso, pues en materia agraria no hay acceso a la vía judicial para solicitar la declaración de nulidad que establece la norma civil para tal supuesto.15 12 LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., “Los estatutos de la propiedad inmobiliaria”, en Derecho Civil, Derechos Reales y Derecho Registral, 2da edición, AA. VV., coordinados por Mario CLEMENTE MEORO, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2001, p. 201. 13 ZELEDÓN ZELEDÓN, R., El Renacimiento del Derecho Agrario, 1ra edición, AA. VV., Editorial Guayacán, Costa Rica, 1998, p. 14. 14 LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., “Los estatutos….”, op. cit., p. 200. 15 Artículo 154 del Código Civil: “1. Las tierras pertenecientes a agricultores pequeños no pueden ser objeto de arrendamiento, aparcería, préstamo hipotecario o de otro acto jurídico que implique gravamen o cesión a particulares de los derechos emanados de su propiedad. 2. En caso de 13 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA Cierto es que el acto realizado contrario a una prohibición legal, como puede ser la concertación de un contrato de arrendamiento o aparcería de la tierra, califica como una nulidad formal, pero la cuestión que se examina constituye, a su vez, una contravención administrativa y una infracción de las obligaciones a que se refiere el régimen de posesión, propiedad y herencia de la tierra y demás bienes agropecuarios.16 El sistema de Derecho cubano reconoce prerrogativas ilimitadas a la Administración de la Agricultura, pues le atribuye facultades y competencias de una jurisdicción especial para el control de los derechos y obligaciones de los titulares de la propiedad agraria, lo que ha sido objeto de innumerables críticas, pues las decisiones administrativas no son impugnables en la vía judicial y ello limita la aplicación de los modernos principios procesales.17 Ante la unificación procesal seguida por Perú, el fallecido profesor FIGALLO ANDRIANZEN, planteó la necesidad de cuidar los principios propios de la especialidad agraria entre los cuales destacan: la itinerancia del juez agrario, el principio de _________________________ infracción de lo dispuesto en el apartado anterior, el acto será declarado nulo y los bienes objeto de este pasan a propiedad estatal”. 16 Decreto No. 203/1995, de 21 de noviembre, del Consejo de Ministros, de las “Contravenciones del Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y demás Bienes Agropecuarios” y del “Registro de la Tenencia de la Tierra”. Dispone la imposición de multa de $1 000.00 y la obligación de subsanar la infracción en el término concedido para ello, a quien establezca relaciones de aparcería, arrendamiento u otras no autorizadas, según el artículo 1g). Y de la Resolución No. 24/1991 del Ministro de la Agricultura, los artículos 15 y siguientes sobre el procedimiento a seguir en estos casos. 17 Del Decreto-Ley No. 125/1991, artículo 41: “Contra lo resuelto por el Ministro de la Agricultura no cabrá recurso ni procedimiento alguno en la vía judicial, donde solo serán admisibles las reclamaciones relativas a inconformidad con el precio de lo pagado por quien se considere perjudicado con las medidas a que se refieren los artículos 10 y 11”. 14 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS universalidad; el principio de trascendencia y el principio de la extrapetitium.18 Los referidos principios se observan en el Derecho de los distintos países de América Latina que han acogido la creación de la jurisdicción agraria especializada donde se consagra el juez itinerante obligado a desplazarse periódicamente a los territorios de su competencia. “No es el campesino el que va en busca de la justicia a la ciudad, sino la justicia la que va en búsqueda del campesino”.19 Esos criterios de especialización pueden ser asumidos en el Derecho procesal agrario cubano en una futura modernización procesal que dependerá del legislador, pues su aplicación requiere de la intervención judicial en esta materia. El estatuto general de la propiedad de la tierra de los agricultores pequeños es el vigente Decreto-Ley No. 125/91. Sus regulaciones sustantivas se fundamentan en los principios de la Ley de Reforma Agraria entre los cuales destaca por su relevancia, aquel que se convirtió en consigna central de los campesinos, y que en la actualidad constituye una meta de los pueblos de América: “La tierra es de quien la trabaja”. En virtud de ese básico principio, se proscribió la explotación del hombre por el hombre mediante la prohibición de arrendamiento, subarrendamiento, colonatos, subcolonato y la aparcería que eran medios legales que permitían vivir del trabajo ajeno.20 Como se ha dicho, con el triunfo de la Revolución se produjo una transformación social de la que formó parte trascendental la Reforma Agraria que fue aplicada en dos etapas: la primera se ubica en 1959 que se dictó la primera Ley de Reforma Agraria, de marcado carácter antimperialista y reduccionista, 18 FIGALLO ANDRIANZEN, G., “Justicia agraria y ambiental en Perú”, Colectivo de autores, 1ra edición, Editorial Guayacán, San José de Costa Rica, 1998, pp. 259-260. 19 Ibidem. 20 MIR PÉREZ, J., Aplicación de las leyes fundamentales de la Reforma Agraria cubana, Ediciones ONBC, La Habana, 2008. 15 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA por cuanto proscribió el latifundio y eliminó la burguesía extranjera; y la otra etapa marcada por la segunda Ley de Reforma Agraria de 1963, se caracterizó por su contenido socialista y corte radical, pues eliminó la burguesía agraria nacional mediante la expropiación de todas las fincas superiores a cinco caballerías.21 Aunque la función social de la propiedad aparece por primera vez regulada en Cuba, en el artículo 87 de la Constitución de 1940, el artículo 82 constitucional mantuvo la integridad de la propiedad privada como derecho subjetivo y no es hasta la promulgación de la Ley de Reforma Agraria que se establece la función social de la propiedad condicionada a la explotación racional de la tierra. Sobre la función social de la propiedad de la tierra, el profesor FIGALLO considera que a pesar de las críticas formuladas contra este principio, no hay duda que se ha desarrollado con buenos resultados por la Reforma Agraria Latinoamericana. Señala que la función social de esta propiedad trasciende “… a los tradicionales limites negativos impuestos por las relaciones de vecindad o en resguardo del interés público, que se reducen a 'no hacer' (non facere) o 'tolerar' (pati), pues implica obligaciones 'de hacer' para el propietario por ser la tierra instrumento de cooperación social y de riqueza nacional. No recae sobre la esencia de las cosas, sino sobre su utilización. El fundamento de la propiedad es inseparable de su finalidad”.22 La naturaleza jurídica de la propiedad agraria impone el deber de cultivación y conducción directa de la actividad agraria, la prioridad del uso agrícola de la tierra cultivable y criterios de 21 MC CORMACK BÉQUER, Maritza, “Consideraciones sobre el Derecho Agrario”, AA. VV., en Temas de Derecho Agrario, tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, p. 23. 22 FIGALLO ANDRIANZEN, G., “El derecho de propiedad de la tierra en la nueva Constitución”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú, No. 35, 1981, p. 61, http://revistas. pucp.edu. pe/index.php/derechopucp/article/view/5832, web consultada. 20.05.2014 a las 22 horas. 16 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS eficiencia y racionalidad. El ordenamiento jurídico establece sanciones a aquellos propietarios que incumplan dichas obligaciones. Países como Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela, han incluido en la Constitución u otras normas el principio del deber de cultivación con imposición de sanciones a los propietarios que tengan sus tierras incultas u ociosas, abandonadas o deficientemente explotadas.23 La Constitución de Perú comentada por el reconocido jurista y profesor FIGALLO ANDRIANZEN, impone dos tipos de obligaciones al propietario: uso y explotación racional, y conducción directa. Mantener la tierra inexplotada, inerte, abandonada, se considera un grave incumplimiento de la obligación del propietario que es causa de extinción del derecho de propiedad y las tierras pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierra. En cuanto a la segunda obligación, la conducción directa presupone que el propietario ejerza la posesión de modo efectivo y no por intermediación de otro, y, además, la dirección personal y la responsabilidad de la empresa, lo cual le impone la obligación de organizar la unidad de producción.24 En Cuba, la primera y la segunda Ley de Reforma Agraria alcanzaron rango constitucional, y consagraron el derecho de propiedad de la tierra a favor de quien la trabaja, con expresa prohibición de contratos de aparcería o cualesquiera otros que pudieran dar lugar a la expropiación forzosa que también se aplica por indebido aprovechamiento de la tierra. Los agricultores pequeños integran las cooperativas de créditos y servicios reconocidas en la Ley. La cooperativa se considera una forma de asociación voluntaria de agricultores pequeños propietarios o usufructuarios de tierra, a los fines de 23 MC CORMACK BÉQUER, M., “Consideraciones…”, op. cit., pp. 25 y 26. FIGALLO ANDRIANZEN, G., “El derecho de propiedad de la tierra en la nueva Constitución”, en Revista PUCP, op. cit., pp. 62 y 63. 24 17 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA la cooperación para la producción agropecuaria y la comercialización, y también para tramitar y viabilizar la asistencia técnica, financiera y material que el Estado brinda a este tipo de cooperativa, a la cual se reconoce personalidad jurídica y patrimonio propio.25 Tanto en Cuba como en Iberoamérica, el estatuto de la propiedad de la tierra agraria se encuentra cada vez más próximo al estatuto de la base material del ejercicio de una actividad económica organizada, y, por consiguiente, a la actividad empresarial agraria, lo que ha dado lugar al nacimiento y constitución del Derecho Agrario que en principio se ha derivado del Derecho Civil. 4. Limitaciones y concordancia Surgen con la Revolución nuevas formas de propiedad de la tierra, siendo de interés a este comentario: la propiedad de los agricultores pequeños respecto a cuyo instituto se establecen las referidas prohibiciones, tanto en el marco constitucional como en la legislación común y especial, haciéndose extensivas a las cooperativas de producción agropecuaria constituidas por el aporte de la propiedad de los agricultores pequeños.26 La Constitución de la República de Cuba de 1976 reconoce la propiedad de la tierra de los agricultores pequeños y establece determinadas prohibiciones en el artículo 19, reproducidas por el artículo 154 en comentario que prevé la posible declaración de nulidad del acto de cesión de la tierra y el consecuente traspaso de los demás bienes agrarios al Estado en ese supuesto que constituye una grave infracción. 25 Artículo 5 de la Ley No. 95/2002, “De las Cooperativas de Producción Agropecuaria y de Créditos y Servicios”, de 2 de noviembre. 26 De la derogada Ley de Cooperativas de Producción Agropecuaria, Ley No. 36/1982, de 22 de julio, artículo 27, establecía: “Se prohíbe el usufructo, el arrendamiento, la aparcería, los préstamos hipotecarios o cualquier otra forma de gravamen, o cesión parcial a favor de particulares de los derechos y acciones emanados de la propiedad cooperativa sobre la tierra”. Fue derogada por la Ley No. 95/2002, de 2 de noviembre, de las cooperativas que reproduce estas prohibiciones. 18 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS Así mismo, las sucesivas normas agrarias reproducen esas limitaciones a la propiedad del agricultor pequeño fundamentadas en su función social, que ab initio estuvieron bajo el control del Instituto Nacional de Reforma Agraria devenido actual Ministerio de la Agricultura. Por su importancia, se reitera que la función social de la propiedad del agricultor pequeño se vincula al eficiente uso, explotación y aprovechamiento de la tierra conforme las normas establecidas por la Ley y el Ministerio de la Agricultura, orientadas al interés del desarrollo económico y social del país. El control de los requisitos para el uso y tenencia de las tierras agropecuarias y forestales es competencia del Ministerio de la Agricultura. Hasta 1982, los tribunales resolvían lo referente a las transmisiones hereditarias de los bienes agrarios, luego se sustrajeron definitivamente de la vía judicial estos asuntos y fueron transferidos a la exclusiva competencia de la Administración Pública.27 4.1. Ámbito de aplicación El artículo 154 del Código Civil establece prohibiciones al ejercicio de la propiedad de la tierra de los agricultores pequeños. Se regula en el Libro II sobre el Derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes, del Título II, Capítulo II consagrado a las formas de propiedad, y en concreto la Sección Cuarta de este capítulo, destinado específicamente a esta modalidad de propiedad privada. El citado artículo ubicado dentro de la sistemática del Código Civil, extiende el ámbito subjetivo de aplicación de la norma a sujetos no sometidos a la jurisdicción civil que le es propia, pues aunque se refiere a personas naturales, estas deben tener la condición de agricultores pequeños para los cuales 27 VELAZCO MUGARRA, M., “La jurisdicción y los procedimientos agrarios en Cuba”, en AA. VV., Temas de Derecho Agrario, tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, p. 515. 19 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA rigen normas administrativa. especiales de aplicación en la esfera En este orden de cosas, por un lado, se regulan las prohibiciones y efectos referidos en el Código Civil, y por otro lado se regula en el mismo sentido, según los artículos 9 y 10 del Decreto-Ley No. 125/1991, del régimen especial agrario que difiere de la legislación común en los efectos que se producen por el incumplimiento. La infracción de las obligaciones agrarias legalmente establecidas a cargo de los agricultores pequeños, en particular, la referida al no establecimiento de relaciones de aparcería, arrendamiento u otro acto de disposición sobre la unidad de producción, se considera una conducta infractora grave, sancionable con la pérdida de la tierra y demás bienes agropecuarios del agricultor pequeño a través del proceso judicial de expropiación forzosa, con lo cual no se aplica la declaración de nulidad del acto violatorio a que se refiere el Código Civil que sería lo adecuado, pues se desnaturaliza la figura de la expropiación forzosa al utilizarse como una sanción, siendo, por el contrario, una garantía al derecho de propiedad. El supuesto de establecimiento de aparcería, arrendamiento u otras que impliquen cesión parcial o total de la tierra, se considera una violación grave de las obligaciones agrarias y es causa suficiente para el inicio del trámite de expropiación forzosa de la tierra y demás bienes agropecuarios propiedad del agricultor pequeño que se declara por razón de utilidad pública e interés social, la adquisición de la unidad de producción por el Estado.28 28 Artículo 9e) del Decreto-Ley No. 125/91: “Se considerará infracción de la obligación a que se refiere el artículo anterior: el establecimiento de relaciones de aparcería, arrendamiento u otras que impliquen cesión parcial o total de la tierra”. Artículo10: “La comisión de la infracción de la obligación a que se refiere (…), o la del inciso e) será considerada como causa para iniciar el proceso judicial de expropiación forzosa de la tierra y demás bienes agropecuarios propiedad del agricultor pequeño, ya que se 20 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS También ese supuesto califica como contravención del régimen legal agrario, por tanto, la conducta infractora es doblemente sancionada, pues cabe la imposición de multa de $1 000.00, y de ser posible, la obligación de subsanar la infracción.29 La infracción de la obligación de explotar la tierra se configura mediante las conductas que establece la Ley, respecto a las cuales se concede un plazo para subsanarlas cuando no fueran de carácter grave o reiterado, sin causa justificada. Cuando el agricultor pequeño incurre en la infracción por motivos justificados que no fueran de carácter grave o reiterado se podrá advertir al infractor para que subsane la conducta en un plazo prudencial, salvo que se trate de la infracción a que se refiere el referido artículo 154 en comentario.30 _________________________ considerará de utilidad pública o interés social su adquisición por el Estado, debiéndose dictar por el Ministerio de la Agricultura, oído el parecer de la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, cuando proceda, la correspondiente resolución fundada. Iniciada la expropiación forzosa, el tribunal procederá de inmediato a dar posesión de la tierra y demás bienes agropecuarios a la entidad que señale el Ministerio de la Agricultura. La utilidad y necesidad de la expropiación no podrá ser impugnada por la parte demandada. El importe de lo expropiado será pagado en efectivo y equivaldrá al precio legal de la tierra y demás bienes agropecuarios objeto del proceso, según los precios aprobados oficialmente”. 29 Decreto No. 203/1995, de 21 de noviembre, del Consejo de Ministros, de las “Contravenciones del Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y demás Bienes Agropecuarios” y del “Registro de Tenencia de la Tierra”. Artículo 1g): “Contravendrá la legislación sobre el Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y se impondrá la multa y demás medidas que en cada caso se establece, el que establezca relaciones de aparcería, arrendamiento u otras no autorizadas, $1 000.00 y la obligación de subsanar la infracción en el término concedido para ello”. 30 Artículo 10 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario, en relación con el segundo párrafo del artículo 16 de su Reglamento, la Resolución No. 24/91 del Ministro de la Agricultura, que establece: “Cuando la infracción esté constituida por el hecho de ceder o vender tierras sin la autorización pertinente o con la infracción de las normas legales vigentes 21 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA Si se trata de la cesión o compraventa de la tierra del agricultor pequeño, sin autorización, se procede de inmediato por la Administración a formar expediente para la declaración de ocupantes ilegales de la tierra a todas aquellas personas que en tal concepto la ocupen, quedando obligados a entregar la misma y a vender los bienes agropecuarios que fueran de su propiedad al Estado. 4.2. Prohibiciones Las prohibiciones establecidas en el artículo 154 del Código Civil coincidentes con el supuesto e) del artículo 9 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario, se consideran infracciones de la obligación que tiene todo agricultor pequeño de explotar la tierra de su propiedad conforme las regulaciones vigentes. Los distintos tipos de contratos para el uso y explotación de la tierra del agricultor pequeño que se prohíben son los relacionados a continuación: a) Contrato de arrendamiento Se prohíbe el contrato de arrendamiento de la tierra por el agricultor pequeño, ya que esto implica la cesión de la tierra por cierto tiempo mediante el pago de una renta mensual o anual según lo pactado, con lo cual se infringen los principios de la Ley de Reforma Agraria y de la legislación especial que establece la obligación de todo agricultor pequeño de explotar la tierra de su propiedad conforme al régimen jurídico sobre la posesión, propiedad, uso y aprovechamiento de la tierra y demás regulaciones administrativas aplicables al caso. _________________________ establecidas para ello, no se concederá plazo alguno, procediéndose de conformidad con el artículo 10 del presente Reglamento o su artículo 13 cuando resulte procedente”. 22 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS b) Contrato de aparcería Se prohíbe al agricultor pequeño, propietario de la finca rústica, la concertación de contratos de aparcería que consisten en la cesión parcial o total de la finca con reparto proporcional de los beneficios, por los mismos fundamentos expresados en el apartado anterior. c) Contrato de préstamo hipotecario Con la eliminación de la hipoteca en Cuba, resulta disfuncional lo relativo al préstamo hipotecario de una finca rústica en producción que como se sabe es el contrato mediante el cual se ofrece el inmueble como garantía de pago de un empréstito. Entiéndase por hipoteca, dicho simplemente, como el derecho sobre un bien o de bienes inmuebles por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de una obligación, es decir, se aseguran créditos con la hipoteca. d) Y finalmente, se prohíbe cualquier otro acto jurídico que implique cesión a particulares de los derechos emanados de su propiedad. Esta prohibición compromete cualquier acto jurídico que sin constituir uno de los contratos referidos, implique cesión a particulares de los derechos emanados de la tierra del agricultor pequeño que bien consisten en un contrato de donación o de compra venta de la unidad de producción, sin autorización de la autoridad competente, con infracción de lo establecido en la Ley.31 4.3. Eficacia jurídica: declaración de nulidad o la expropiación forzosa ¿Cuál es el proceder de la Administración ante la infracción de las señaladas prohibiciones? ¿Procederá la declaración de nulidad a que se refiere el Código Civil ante la infracción de las prohibiciones analizadas o procederá la expropiación forzosa a instancia de la Administración según establece la legislación agraria o se aplicarán ambas soluciones? 31 Artículo 13 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario. 23 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA Mediante estas simples preguntas, se facilita entender la disfuncionalidad del segundo párrafo del artículo 154 del Código Civil, pues sabemos de antemano que por la violación de las prohibiciones referidas en el primer párrafo de este precepto, la Administración inicia el expediente gubernativo para la declaración de utilidad pública e interés social de la adquisición de la unidad de producción por el Estado, y una vez dictada por el Ministro la correspondiente resolución, se establece el proceso judicial de expropiación forzosa, pero a pesar de esta realidad, considero que no sería ocioso reflexionar sobre el fondo de estas interrogantes. Por una cuestión de orden, intentaré ubicar la materia especial que regula la propiedad de la tierra para determinar si es procedente atender a la supletoriedad del Código Civil en todo lo no regulado en la legislación agraria, en particular, las regulaciones civiles en cuanto a la ineficacia de los actos jurídicos. Con esa idea, acudimos a la doctrina del Derecho Administrativo al que se adscribe el Derecho Agrario, teniendo en cuenta la dimensión económica, ambiental y social de la agricultura en la sociedad cubana. La doctrina del Derecho Administrativo plantea la contraposición de esta disciplina con el Derecho Privado, basada no solo en el distinto ámbito subjetivo de aplicación de las normas, sino también por la radical diferencia de la naturaleza y posición jurídica de los sujetos a los que cada una de estas disciplinas se refiere y de los principios inspiradores de los dos ordenamientos.32 Esa contraposición no quiere decir que el Derecho Administrativo constituye un “sistema jurídico especial” frente al “jus commune” representado por el Derecho Civil, puesto que el Derecho Administrativo constituye en sí mismo un jus 32 RIZO ORANGUREN, A., Manual elemental de Derecho Administrativo, Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, 1991, p. 27. 24 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS commune, un derecho autónomo, paralelo al Derecho Privado, por tanto, se puede afirmar que es escasa la aplicación del Derecho Civil en la esfera del Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo se inspira en “la fundamental superioridad del sujeto público frente al sujeto privado, superioridad que se traduce tanto en el mayor valor de los intereses que el Estado está llamado a satisfacer”, estos son, intereses públicos.33 Al quedar reservado únicamente a la Administración de la agricultura la gestión, ejecución y control de la política agraria, además, la resolución de conflictos y el reconocimiento de derechos relacionados con el uso y explotación de la tierra y de los demás bienes agropecuarios, sin duda, las regulaciones especiales administrativas tendrán aplicación preferente a las normas del Código Civil y consecuentemente no se acudirá a la declaración de nulidad del acto realizado en contra de la prohibición legal comentada, sino directamente se irá al proceso de expropiación forzosa por infracción grave relativa al incumplimiento de la obligación de cultivar la tierra por el agricultor pequeño al que pertenece. Ahora bien, si retomamos las principales consecuencias que se derivan de la autonomía del Derecho Administrativo, en particular del Derecho Agrario, se sabe que:34 a) En caso que existan lagunas en las normas administrativas no serán aplicables las del ordenamiento civil, ni directamente ni por analogía, sino que deberán aplicarse por analogía otras normas contenidas en las regulaciones administrativas o en los principios generales. b) Los principios generales a aplicar deben ser extraídos del ordenamiento público, es decir, del propio Derecho Administrativo. 33 34 Ibidem, p. 26. Ibidem, p. 27. 25 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA c) La interpretación de las normas administrativas no deben ir ligadas necesariamente a la interpretación de las normas del Derecho Privado, sino a través de los principios peculiares del Derecho Administrativo, de naturaleza exclusivamente pública. La contraposición comentada no impide que entre ambos ordenamientos existan contactos como puede suceder cuando la Administración suscribe contratos civiles, lo cual implica que dicha relación se somete al Derecho Civil. En el socialismo, la relación del Derecho Administrativo y el Derecho Civil es muy estrecha, puesto que ambas disciplinas regulan las relaciones de la propiedad social aunque con diferentes métodos. Esas relaciones de propiedad se rigen directamente por actos de la Administración del Estado como ocurre con la aplicación del proceso de expropiación forzosa de la tierra y demás bienes agropecuarios cuando el agricultor pequeño ha realizado la conducta que prohíbe el precepto analizado.35 En lo relativo a los requisitos esenciales de los actos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana u otras semejantes, constituyen normas que están comprendidas dentro de la Teoría General del Derecho y en tales supuestos son de aplicación a todo el campo del Derecho.36 Desde esa perspectiva, podríamos aplicar los preceptos del Código Civil relativos a la ineficacia de los actos jurídicos en materia agraria y, por tanto, sería perfectamente aplicable la declaración de nulidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 154 del Código Civil, a los actos realizados por los pequeños agricultores en contra de las prohibiciones establecidas en el propio precepto legal. Como quiera que las relaciones jurídicas agrarias se rigen por la legislación especial y para el caso específico comentado, el 35 GARCINI GUERRA, H., Derecho Administrativo, 2da edición, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1986. 36 RIZO ORANGUREN, A., op. cit., p. 27. 26 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS Decreto-Ley No. 125/1991 prevé otra consecuencia jurídica consistente en la expropiación forzosa, la regulación civil se convierte en inoficiosa, pues se adquieren los bienes por el Estado una vez dictada la resolución del Ministro de la Agricultura que declara la utilidad pública y el interés social de la unidad de producción objeto del proceso, disponiéndose el pago de conformidad con la tabla de precios fijada por la administración. 5. Protección jurídica de la unidad de producción agropecuaria propiedad del agricultor pequeño En general, las afirmaciones realizadas en el análisis crítico del artículo anterior son aplicables al artículo 155 del Código Civil, puesto que el instituto estudiado desborda el interés privado del Derecho común. Sin duda, la propiedad rústica del agricultor pequeño presenta un marcado interés social y público que encuentra adecuado fundamento a través de la doctrina del Derecho Agrario con lo cual se justifica el enfoque de este comentario. Como se deduce del artículo 155 del Código Civil, su postulado obedece no solo a la idea de la seguridad patrimonial que tutela el derecho de propiedad, sino que se extiende a proteger el interés público y social que presentan las unidades de producción agropecuaria propiedad de los agricultores pequeños, en tanto sus producciones se destinan al consumo social de trascendencia al derecho agroalimentario en Cuba.37 Entiéndase que los productos obtenidos en cada unidad agropecuaria son el resultado de la explotación de la tierra conforme a la línea fundamental de producción planificada por el Ministerio de la Agricultura en el territorio correspondiente, según 37 Artículo 155 del Código Civil: “No pueden ser objeto de embargo u otra medida de aseguramiento, las tierras, las edificaciones e instalaciones existentes en ellas, y los instrumentos de trabajo y demás medios necesarios para la explotación de la unidad de producción”. 27 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA las necesidades del país y de la comunidad en la que se encuentra enclavada la finca rústica. Dispuesto en la legislación agraria, el agricultor pequeño se debe comprometer mediante contrato a vender una determinada producción al Estado que se calcula según el rendimiento histórico de los productos agrícolas o pecuarios a que se dedica la unidad productiva, lo cual justifica la protección especial de la Ley, sobre la condición inembargable de la tierra y demás bienes agropecuarios indispensables para su explotación. Existe imprecisión entre la norma civil y la agraria en relación con la cuantía de los bienes no embargables, pero puede deducirse de los preceptos aplicables a esta situación. El Derecho Agrario entiende la seguridad patrimonial sobre la tierra, con el criterio que se establece en el artículo 16 de la Ley de Reforma Agraria que aseguró el “mínimo vital”.38 Se considera mínimo vital, el área de tierra necesaria al campesino como patrimonio familiar y para su sustento, amparado por las condiciones de inembargables e inalienables de los bienes que lo constituyen y es una conquista social que tuvo como antecedente el artículo 91 de la Constitución de 1940.39 Sin embargo, el precepto que analizamos no se refiere a la protección del mínimo vital, sino a la unidad de producción 38 MIR PÉREZ, J., Aplicación de las leyes fundamentales de la Reforma Agraria cubana, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 81. Señala que el artículo 16 de la Ley de Reforma Agraria indica: “La superficie mínima de tierra, imprescindible, en la obtención de los productos necesarios para la subsistencia de una familia de cinco personas, es de dos caballerías de tierra fértil, sin regadío, denominada 'mínimo vital', al que se adicionan las particularidades de distar de los centros urbanos y dedicarse a cultivos de rendimiento económico medio”. 39 GAREA ALONSO, J.A., “Estudio de las leyes de Reforma Agraria de 1959 y 1963”, AA. VV., Capítulo 3, en Temas de Derecho Agrario, coordinado por MC CORMACK BÉQUER, M., tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, p. 92. 28 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS que de acuerdo con la Ley puede tener una cabida máxima de cinco caballerías de tierra, o sea, excede del mínimo vital. En conclusión, el artículo comentado protege los bienes necesarios para la explotación de la unidad de producción del agricultor pequeño en toda su magnitud. Mientras la Constitución se refiere a la garantía de la propiedad sobre los medios de trabajo personal y familiar, remitiendo a la Ley para la determinación de la cuantía en que son embargables los bienes de propiedad personal, con lo cual, intentaré delimitar cuál es el alcance de la inembargabilidad legal de los bienes agrarios.40 5.1. La inembargabilidad de los bienes agrarios Por la teoría general de las obligaciones, se establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Bajo ese presupuesto se podrían embargar todos los bienes del patrimonio del deudor, pero esa afirmación se matiza por el ordenamiento jurídico, al considerar que determinados bienes están excluidos de la ejecución y, por tanto, del embargo, atendiendo a la no patrimonialidad, no alienabilidad y no embargabilidad. En principio podrán ser objeto de embargo, medida cautelar o asegurativa, toda clase de bienes y derechos, con excepción de los bienes no embargables que se relacionan en la Ley, de interés a este comentario, entre otros, el siguiente supuesto: las tierras integrantes del “mínimo vital” y el área de autoconsumo del pequeño agricultor y los demás 40 Vid. la relación entre el artículo 155 del Código Civil y el artículo 463.7 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico tal como quedó modificada, en tanto este último establece la cuantía de los bienes agrarios propiedad personal que tienen el carácter de no embargables entendiendo aquellos que constituyen el mínimo vital. 29 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de labranza, los animales y crías de estos.41 La inembargabilidad de los bienes agrarios del agricultor pequeño, se regula en las normas sustantivas para brindar tutela a estos derechos subjetivos, pero la norma procesal es la que precisa la cuantía en que son embargables los bienes de propiedad personal y la forma de realización del embargo preventivo o ejecutivo, según el caso. No obstante, ambas normas establecen una concreta protección a los bienes no embargables. Vale la pena precisar que el embargo significa la retención de los bienes por mandato judicial y puede ser preventivo o ejecutivo. El embargo preventivo se considera el ejemplo más significativo de una medida de aseguramiento que puede concretarse para atender “pretensiones de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos”. Una tradicional medida de aseguramiento en otros ordenamientos jurídicos, especialmente para lo agrario, constituye la solicitud de intervención y administración judicial de la finca rústica para garantizar la productividad, y a esos fines se nombra un administrador que sustituye al deudor en la administración del bien. Por su parte, el embargo ejecutivo 41 De la Ley No. 7/1977, de 19 de agosto, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, tal como quedó modificada; el artículo 463 establece: “Podrán ser objeto de embargo, medida cautelar o asegurativa, toda clase de bienes y derechos, con excepción de los que a continuación se expresan: 1) los bienes de propiedad socialista estatal; 2) el inmueble que constituye la vivienda permanente del deudor; 3) los bienes de propiedad personal destinados al uso imprescindible del deudor; 4) los instrumentos o medios de trabajo de uso necesario para el ejercicio de la profesión, arte u oficio; 5) los vehículos que constituyan instrumentos o medio de trabajo personal; 6) las pensiones alimenticias; 7) las tierras integrantes del mínimo vital y el área de autoconsumo del pequeño agricultor y los demás bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de labranza, los animales y las crías de estos. (…)”. 30 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS es directamente la realización de la prestación que el título ejecutivo impone al deudor.42 En correspondencia con el artículo 155 del Código Civil comentado, en Cuba no procede trabar embargo contra los bienes agrarios que pertenecen en propiedad a un agricultor pequeño, ni se pueden establecer otras medidas de aseguramiento para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones contraídas por este. Entonces nos preguntamos ¿cuáles son los bienes inembargables del agricultor pequeño? La respuesta a esa pregunta no es tan simple como parece.43 Existe una gran confusión para identificar el concepto de los bienes agrarios, pues como señala la profesora MC CORMACK: “… existen bienes que pueden ser utilizados tanto en las labores agrícolas como en la vida común, poder discernir a cuál de los dos pertenecen no resulta nada fácil y si se hace extensiva esta interpretación, podrían considerarse otros bienes de uso personal como agropecuarios y no es así”.44 La propiedad de los agricultores pequeños se consagra en el artículo 19 de la Constitución, recae sobre un conjunto de bienes que conforman esta forma de propiedad agraria que se establece sobre las tierras que legalmente les pertenecen y los demás bienes inmuebles y muebles que les resulten necesarios para la explotación a que se dedican.45 Según la legislación especial se consideran bienes agrarios los siguientes: 42 MONTERO AROCA, J.; J. GÓMEZ COLOMER, A. MONTÓN REDONDO y S. BARONA VILAR, “El proceso cautelar”, AA. VV., Derecho Jurisdiccional, tomo II, Proceso civil conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 10ma edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 669 y 670. 43 Artículo 151 del Código Civil anteriormente comentado. 44 MC CORMACK BÉQUER, M., “La propiedad de los agricultores pequeños”, en Temas de Derecho Agrario, op. cit., p. 201. Esta autora plantea que señalar esos bienes en sentido general puede traer consecuencias nefastas y conflictos familiares. 45 Artículo 19 de la Constitución de la República de Cuba de 1976 citada. 31 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA a) Tierra considerada la correspondiente a las que fueron declaradas como rústicas el 17 de mayo de 1959, las de todos los beneficiarios de la Ley de Reforma Agraria; las destinadas a la explotación agropecuaria y forestal ubicadas tanto dentro como fuera del perímetro urbano, y las que siendo de origen rústico se encuentran dentro de un asentamiento poblacional si su área excediera de 800 metros cuadrados.46 b) Bienes agropecuarios, los animales, las instalaciones, las plantaciones, equipos o los instrumentos destinados a la producción agropecuaria, liquidaciones y amortizaciones, y las viviendas ubicadas en la tierra de un agricultor pequeño. Como señalamos antes, si nos atenemos a la letra del artículo 155 del Código Civil, ninguno de estos bienes pertenecientes al agricultor pequeño pueden ser objeto de medidas cautelares, ni de embargo o aseguramiento pero en su debida relación con el artículo 463.7 de la Ley procesal rituaria, la inembargabilidad se limita a las tierras integrantes del mínimo vital, al área de autoconsumo del pequeño agricultor y los demás bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de labranza, los animales y las crías de estos. 5.2. Las medidas provisionales o de aseguramiento sobre los bienes del agricultor pequeño en la legislación especial agraria Contrario a lo previsto en el artículo 155 del Código Civil en su estrecha relación con el artículo 463.7 de la Ley adjetiva, la legislación especial agraria autoriza a la representación territorial del Ministerio de la Agricultura para disponer la administración provisional de la unidad de producción mientras se sustancia la adjudicación de la herencia e, incluso, después de adjudicada. Esta medida provisional de aseguramiento responde al interés público de garantizar la explotación de la unidad de 46 Artículo 2a) y b) del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario. 32 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS producción durante el trámite de liquidación y adjudicación de la herencia agraria y la amortización de los adeudos bancarios del causante por sus sucesores.47 También se podrá nombrar un administrador de las fincas heredadas de común acuerdo entre los herederos o por designación del Ministerio de la Agricultura, oído el parecer de la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, para garantizar la explotación de la tierra de forma indivisa y, además, para que solo uno de los propietarios represente a todos frente a terceros. Así mismo el Estado adoptará las medidas que resulten pertinentes para garantizar provisionalmente la explotación de la tierra temporalmente abandonada, medida que procura proteger la buena cultivación de la tierra y el pago de los adeudos bancarios contraídos por el agricultor pequeño.48 En cuanto a la adopción de medidas cautelares autorizadas por el Decreto-Ley No. 149/94 sobre confiscación de bienes e ingresos obtenidos mediante enriquecimiento indebido aplicadas a un agricultor pequeño, no se compadece con la medida de aseguramiento prevista en la legislación agraria destinada al nombramiento de un administrador estatal provisional que mantenga en explotación la unidad de producción, sin que ello implique la desarticulación de la producción, tal como sucede cuando por la aplicación de la figura del enriquecimiento, se dispone la medida cautelar de depósito de los bienes y de los productos agropecuarios, a cargo de la empresa estatal, sin otra obligación para esta que 47 Segundo párrafo del artículo 30 del régimen agrario, Decreto-Ley No. 125/91: “La representación territorial del Ministerio de la Agricultura dictará, dentro del término de 90 días, la resolución correspondiente, sin perjuicio de lo que de inmediato disponga en cuanto a la administración provisional de la unidad de producción”. Y artículo 32 del Reglamento, la Resolución No. 24/91 del Ministro de la Agricultura: “Cuando resulte imprescindible para el normal funcionamiento de la unidad de producción, en el transcurso de los trámites de adjudicación, el Delegado Territorial dictará resolución autorizando la administración provisional de dicha unidad. La autorización se dará al heredero que designe la mayoría y, de no haber acuerdo, al que decida el Delegado Territorial. Contra la antes mentada resolución no cabrá recurso alguno”. 48 Artículo 29 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario. 33 Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA recibir esos bienes, lo que significa la “congelación de la actividad de producción” con la consiguiente afectación en el orden productivo.49 6. Consideraciones finales No se pretende agotar el tema abordado en estas cortas líneas. Para la posible solución del problema planteado en este artículo, se intentó la búsqueda de fundamentos teóricos para justificar la necesidad de armonizar las normas reguladoras de la propiedad de la tierra en Cuba, cuestión relevante que trasciende a la eficacia jurídica de este instituto en el contexto nacional. Como resultado del análisis exegético de los artículos 154 y 155 del Código Civil, se puede afirmar que los atributos y limitaciones de la propiedad de la tierra incumben más a la doctrina del Derecho Agrario que al Derecho Civil de estricto interés privado. Al respecto, me remito al estudio de la propiedad de la tierra de los agricultores pequeños realizado por reconocidos agraristas nacionales, con el ánimo de no reiterar sus acertadas consideraciones sobre este instituto de marcado interés social y público.50 De lo expuesto se colige que la supletoriedad del Código Civil, aun en aquellas instituciones aplicables a todo el campo del Derecho como son las instituciones reguladoras de la ineficacia de los actos jurídicos, cede frente al tratamiento especial regulado en la legislación agraria para idéntica situación jurídica, lo que plantea la disfunción denunciada y, por consiguiente, la necesidad de armonizar las normas reguladoras de la propiedad de la tierra y de modificar la legislación especial con el propósito de eliminar la 49 BALBER PÉREZ, M.A., “Las infracciones agrarias y la expropiación forzosa. Contravenciones y confiscación en esta materia”, Capítulo 15, en AA. VV., Temas de Derecho Agrario, coordinados por MC CORMACK BÉQUER, M., p. 566. Este autor señala que el fiscal actuante practica las investigaciones en el término que resulte necesario, disponiendo cualquiera de las medidas cautelares recogidas en el referido Decreto No. 149/94. 50 Temas de Derecho Agrario, op. cit. 34 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS improcedente aplicación de la expropiación forzosa como sanción por infracciones de las obligaciones agrarias. Se puede apreciar que la previsión contenida en el artículo 155 del Código Civil, de prohibición de medidas de aseguramiento sobre los bienes del agricultor pequeño necesarios para la explotación de la unidad productiva, se aplica frente a sus acreedores civiles, pero no cuando en las funciones de control interviene el Estado a través del Ministerio de la Agricultura, competente para adoptar medidas de aseguramiento en virtud de las prerrogativas y de la facultad sancionadora que le atribuye la legislación especial comentada. 35 La gradación de la capacidad de obrar restringida en el Derecho Civil cubano Recibido el 29 de mayo de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Jueza Titular de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo Tribunal Supremo Popular "Hasta que todos los individuos de una sociedad no se encuentren plenamente integrados en ella no puede decirse que sea una sociedad civilizada". Albert Einstein RESUMEN La presente investigación sustenta la inserción de específicas pautas de carácter sustantivo sobre la enfermedad o retraso mental, causal de restricción de la capacidad jurídica de obrar, que permitan al juzgador modular la actuación del sujeto en que concurra siempre que no lo prive de total discernimiento. Soporte del efectivo ejercicio de los derechos subjetivos que le son inherentes, atendiendo al supremo principio de la dignidad plena del hombre. Estas pautas validan presupuestos atendibles para sistematizar su tratamiento procesal por el cauce del proceso modelo ordinario, como el más garantista y protector del régimen procesal cubano. Se concibe mediante pertinente declaración judicial de los actos jurídicos que podrá realizar por sí, y en cuáles requerirá de asistencia para su eficacia, acorde con un régimen plural de protección, en 1 armonía con los postulados que dimanan de la CDPD, de la que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007. 1 Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y su protocolo facultativo, aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, 36 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO PALABRAS CLAVES Capacidad, discapacidad, incapacitación, enfermedad mental, autogobierno, gradación, restricción de la capacidad, derechos subjetivos, régimen de protección plural, medidas de asistencia. ABSTRACT This research supports the insertion of specific guidelines of substantive nature concerning illness or mental retardation, causal restriction of the legal capacity to act, allowing the judge to modulate the actions in which the subject concurs providing he is not deprived of total discernment. Supports the exercise of the individual rights taking into account the principle of the full dignity of man. These guidelines validate budgets to systematize their procedural management through the ordinary model process, this being the most protective and guarantee sure of the Cuban procedural system. It is conceived by means of a judicial declaration of the legal acts that can be done alone, and which ones require assistance to ensure their effectiveness according to a plural system of protection, in sync with the postulates emanating from the CDPD, of which Cuba is signatory since April 26th, 2007. KEY WORDS Capacity, disability, incapacitation, mental disease, selfgovernment, gradation, capacity restriction, subjective rights, plural protection regime, assistance measures. SUMARIO: 1. Introducción. 2. La enfermedad o retraso mental como causal de restricción de la capacidad de obrar. 3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo de gradación de la capacidad de obrar. 4. Presupuestos para la concepción de un modelo de gradación de la capacidad de obrar. 5. Bases para la regulación normativa de un _________________________ documento digital, disponible en: http://www.un.org/disabilities/documents/ convention/convoptprots.pdf 37 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL modelo de gradación de la capacidad de obrar restringida. 5.1. Bases sustantivas. 5.2. Bases procesales. 6. Especial referencia a las medidas de asistencia. 7. Reflexión final. 1. Introducción La capacidad del ser humano vislumbra un horizonte insospechado a sus propios ojos, y así repercute en el orden jurídico sobre el principio pro capacitate, por el cual se entiende inherente a toda persona desde su nacimiento, al unísono que su deterioro o disminución tiene impacto ineludible en el eficaz ejercicio de la capacidad jurídica del sujeto, según la deficiencia concurrente, que también puede ser consustancial a la persona desde el alumbramiento o sobrevenida en el decurso de la vida. Por su parte, la capacidad restringida refleja una posición intermedia entre la capacidad plena y la total incapacidad, en tanto la persona se distancia de uno y otro supuesto; por ende, se mueve en un ámbito de actuación limitado al no alcanzar a realizar con eficacia todos los actos que permite la norma sustantiva, y como lógica consecuencia requiere de debida asistencia para complementar su actuación. Así, emergen los términos de incapacidad, discapacidad e incapacitación; la primera, relativa a la afectación de la aptitud natural de la persona que le impide emitir su voluntad de forma racional y con plena conciencia de los efectos de sus actos; la segunda se contrae al daño o deficiencia que le obstaculiza un desenvolvimiento atemperado al de una persona normal; y la última, a la carencia de total discernimiento que conlleva a la declaración judicial de incapacidad del sujeto. 2 Según DÍEZ-PICAZO: “… cualquiera que hubiese sido la causa por la que se haya declarado la incapacitación, ese estado civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que la 2 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I –Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica–, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260. 38 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO haya pronunciado (…) La sentencia que la pronuncia determina la extensión y los límites de la incapacidad, así como el régimen de tutela o guarda al que queda sometido el sujeto”. Esa declaración judicial de incapacidad se traduce en la muerte civil de la persona por lo que, en evitación de la exclusión social, han de instrumentarse adecuados y accesibles procedimientos para el ejercicio y defensa de sus derechos subjetivos. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad −en lo sucesivo CDPD− de la que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007, así ratificada el 6 de septiembre del propio año, sienta como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Asimismo, definió como tales a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Si tenemos como base que la capacidad de obrar restringida se configura de forma disímil en cada caso, dependiendo de las específicas condiciones o circunstancias de la persona en que concurre, por razón de enfermedad o retraso mental, se colige que, en consonancia con ello obedecen los actos jurídicos que podrá materializar; lo cual debe conllevar a una gradación de la capacidad, que indefectiblemente incumbe al juzgador declarar, siempre y cuando se inste al efecto, por parte interesada o por el fiscal, según el orden de prelación que al efecto establece la norma adjetiva civil. Al ilustrativo decir de la profesora cubana VALDÉS DÍAZ: “… la enfermedad o retraso mental que padecen las personas a que se refiere el inciso b) del artículo 30, si bien no ha sido definida por el legislador, sí está claro por la letra de la norma que no la puede privar totalmente de discernimiento, pues si así fuera estaríamos en presencia de una situación jurídica 39 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL que conduce a la incapacitación, no a la simple restricción de 3 la capacidad”. Del precedente criterio, cobra relevancia la necesidad de modular la capacidad restringida por causa de enfermedad o retraso mental, extremo que ratifica la citada autora cubana cuando sostiene que: “… a los efectos del ejercicio de la capacidad lo que importa no es la declaración de restricción, que no cuenta con mecanismo establecido en nuestro ordenamiento legal, sino el grado de afectación mental que padezca el sujeto, no existiendo tampoco preceptiva jurídica 4 que establezca gradaciones para su apreciación”. En armonía con lo anterior y teniendo en cuenta los diversos conflictos que se presentan en la práctica judicial en ese orden, consideramos que resulta ineludible adecuar en el ámbito procesal la gradación de la capacidad de obrar restringida, en congruencia con la específica afectación que sufra el individuo, de modo tal que aparezcan definidos los actos que por sí pudieran satisfacer, y cuáles requerirían de determinado complemento para su validez. Es menester, por ende, la definición de un modelo de gradación de la capacidad restringida que permita modular el rango de actuación de los sujetos que no están totalmente privados de su capacidad y con ello poseen determinado grado de discernimiento, de modo que los actos que puedan realizar por sí resulten eficaces. De tal previsión carece el principal cuerpo de normas sustantivas civiles, y al unísono la ley de procedimiento que lo instrumenta, por cuanto las personas con capacidad restringida, por razón de enfermedad o retraso mental, para realizar determinados actos jurídicos, lo serán como lógica consecuencia para todos, una vez que sobre aquellas recaiga la declaración judicial de incapacidad, o en su defecto, al no 3 VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana”. Disponible en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona 58/58Valdes.htm 4 Idem. 40 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO ser sujetos de incapacidad absoluta, no quedarán declarados como tal, cuando para algunos actos sí lo son. La declaración de incapacidad se concreta en sede procesal mediante jurisdicción voluntaria o mediante proceso contencioso de aflorar desacuerdo en la primera; pero en ningún caso se prevé la posibilidad de su graduación de conformidad con el nivel de juicio que posea la persona. Es de significar en este sentido que cualquier declaración de incapacitación debe tener límites que se definan mediante la atinente resolución, la que indicará hasta dónde y qué es lo que puede hacer el incapaz o no, en razón de lo desigual que 5 resulta un caso de otro. Al tiempo que no prevé la norma patria la gradación de la capacidad civil restringida, tampoco reconoce cómo instrumentar su asistencia mediante las medidas de apoyo necesarias ni las pautas a las que debe atender el juzgador para determinar cuáles actos podrá materializar eficazmente la persona por sí y cuáles no; de modo tal que su regulación jurídica precisa de un delimitado soporte sustantivo que permita modular su rango en coherencia con la previsión de las deficiencias físicas o psíquicas que presente el individuo, lo cual brindará debida situación de certeza en la actuación de la persona a la vez que garantizará la eficacia de sus derechos en el tráfico jurídico. Así, emerge notable laguna en el ordenamiento cubano, tanto sustantiva como procesal, cuando no dispensa efectiva tutela a los sujetos que con su capacidad de obrar restringida 5 Al respecto sostiene MARTÍNEZ MAROTO que “esta especificidad sería muy conveniente en congruencia con el desarrollo cognitivo o afectivo de la persona. Así, es beneficioso manifestarse en relación con el matrimonio, con el ejercicio del voto, con la administración de una pequeña pensión, en general con actividades que propician la normalización, a pesar de que la incapacitación es quizás la etiqueta más desnormalizadora que se puede poner en la vida de una persona”. MARTÍNEZ MAROTO, Antonio, “La incapacitación”, en Revista Portal Mayores, número 11, http://www.imserso mayores.csic.es/documentos/documentos/martinez-incapcitacion-01.pdf 41 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL quedan impedidos de ejercerla para todos los actos, no está válidamente delimitado su ámbito de actuación jurídica; ni se prevé a tales efectos específico cauce procesal. Sobre los aludidos fundamentos ha de quedar instituido un modelo de gradación de la capacidad civil restringida, para quienes, situados entre la plena capacidad y la incapacidad total, les sea posible, previa declaración judicial de los actos que con eficacia pueden realizar, obtener una tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos subjetivos en el ámbito de su actuación. 2. La enfermedad o retraso mental como causal de restricción de la capacidad de obrar 6 La CDPD reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la deficiencia de una persona y los factores contextuales, tanto ambientales como personales. Se trata de obstáculos, barreras físicas y actitudes imperantes, que impiden su participación en la sociedad. Las discapacidades incluyen deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales tales como ceguera, sordera, deterioro de la movilidad y deficiencias en el desarrollo. Respecto a la enfermedad o retraso mental como causal que incide en la restricción de la capacidad jurídica de obrar, figura que presupone determinados parámetros para indicar el ámbito de actuación de una persona, no acontece lo que en relación con la edad previó el legislador, pues como se prevén grados de edades diferentes para sentar los actos indistintamente permitidos, así no está regulado para la enfermedad, que en igual medida lo requiere. Constituye la enfermedad o retraso mental el punto neurálgico de la presente investigación, prevista como causal de restricción en el inciso b) del artículo 30 del ya citado Código Civil, dada la ambigüedad que genera la indefinición respecto 6 Cfr. Preámbulo, inciso e) de la CDPD, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Cuba firmó la Convención el 26 de abril de 2007 y la ratificó el 6 de septiembre de 2007. 42 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO a la enfermedad o retraso mental que no impide una privación total del discernimiento, visto que, no establece qué entender por enfermedad o retraso mental, de ello lo ineludible de una aproximación a la insuficiencia del juicio que padece la persona a fin de conocer si la limitación para realizar actos válidos incide en todos, o solo en lo que concierne a la restricción de aquellos que puedan tener trascendencia patrimonial o personal relevante, lo que no es bastante para declarar la total incapacidad, para lo cual el órgano juzgador tendrá que valerse de la experticia de especialistas en la materia, a fin de que resulte ilustrado sobre su dimensión. Sobre la previsión que contiene el inciso c) del propio precepto y cuerpo legal, ha de significarse que en igual medida no aflora claridad sobre el enunciado de que no puedan expresar su voluntad de modo inequívoco, en tanto tampoco es diáfano cuando tal circunstancia concurre. Indica la enfermedad el defecto físico o deterioro mental de una persona, sea congénita o adquirida en el decurso natural de la vida, y puede restringir el ejercicio de la capacidad de obrar de forma permanente o temporal; con lo cual acontece que en el caso de las enfermedades físicas solo cercenan la validez de los actos que realicen los sujetos afectados, siempre que les imposibilite un actuar consciente y voluntario. Subsisten como enfermedades físicas que limitan el proceder del sujeto, la sordera, la ceguera y la mudez o afasia, véanse aisladas o concurrentes en una misma persona, pero cada una impide actos claramente delimitados, por lo que no alcanzan a privar totalmente de capacidad de hecho o de obrar a quienes las padecen, y con ello no ha de producirse, de ordinario, una declaración judicial de incapacidad, excepto que al propio tiempo tenga afectada su capacidad volitiva, en tanto por regla la discapacidad física por sí, puede remediarla el sujeto potestativamente; por tanto, la sordomudez que el 7 artículo 586 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, 7 Cfr. artículo 586 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 43 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Laboral y Económico ‒en lo adelante LPCALE‒ regula como causa de incapacidad, solo lo será en la medida que el sujeto quede imposibilitado de formarse un juicio propio, y no porque no cuente con los mecanismos de ayuda y medios legales adecuados para transmitirlo de modo inequívoco en la forma más asequible para él, y así, hacerse entender. Cuando la deficiencia o enfermedad, por muy grave o impeditiva que resulte, no afecta a los procesos psíquicos ordinarios del sujeto, y este, por tanto, conserva el ejercicio correcto de la inteligencia y voluntad, dígase la lucidez, juicio o raciocinio, aunque sea cierto que no pueda valerse por sí mismo, resulta dudoso que no pueda autogobernarse. En este orden hay que aludir la previsión que contiene el 8 artículo 50, apartado 2, del Código Civil cubano, que dispensa diáfana tutela a quienes impedidos físicamente de manifestar su consentimiento y libre voluntad, puedan validarlo en el tráfico jurídico mediante especializados medios de comunicación o a través de intérprete, figura que las distintas leyes procedimentales en Cuba reconocen para el caso de los sordomudos de cara a su eficaz actuación ante los tribunales para auxiliar al órgano judicial a entender el 9 propio dicho del sujeto; a saber, los artículos 278 de la 10 de Ley de Procedimiento Penal; LPCALE; 164,193 y 324 11 70 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil y 12 38 de la Ley de las Notarías Estatales. De manera que solo constituye fuente de incapacidad la enfermedad mental, ya sea al producir una inhabilitación absoluta o relativa, dependiendo de si el sujeto afectado por la 8 Cfr. artículo 50, apartado 2, del Código Civil. Cfr. artículo 278 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 10 Cfr. artículos 164, 193 y 324 de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5, de 13 de agosto de 1977, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria, La Habana, 18 de agosto de 1977. 11 Vid. Resolución No. 157, Reglamento de la Ley de Registro del Estado Civil. 12 Vid. Ley No. 50 de 1984, Ley de las Notarías Estatales, artículo 38. 9 44 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO incapacidad puede realizar un determinado acto por sí mismo, asistido de su representante legal o si no puede hacerlo en modo alguno. Por ende, es presupuesto cardinal para que pueda declararse judicialmente la incapacidad por enfermedad o retraso mental, que su origen debe proyectarse hacia el futuro de forma persistente, es decir, tiene que ser de suficiente entidad como para crear un estado permanente, impeditivo de la posibilidad de autogobierno, con efectos perpetuos. No es el autogobierno una facultad psíquica concreta o alguna combinación de varias facultades. No es la inteligencia por sí, aunque presupone un coeficiente normal o en el límite, ni es la voluntad como potencia psíquica; es condición equivalente a la propia libertad humana, aunque esta idea pertenezca al sistema de valores en que se inspira el régimen actual de la capacidad. El autogobierno personal es un concepto psicológico que ha dado de sí una noción o categoría jurídica al erigirse en requisito de los actos y negocios, adoptando la forma de concepto jurídico indeterminado para aludir al modelo o canon jurídicosocial de la normalidad y madurez mentales, caracterizado negativa- y cuantitativamente por la ausencia de graves cuadros 13 o síntomas psicopatológicos en la persona. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define un nuevo modelo estructurado en "deficiencia-discapacidad-minusvalía", y conceptualiza la primera como toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica; la segunda, como toda restricción o ausencia −debida a una deficiencia− de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y la minusvalía como la desventaja que supone para un individuo padecer una 13 RAMOS CHAPARRO, Enrique, “Enfermedad física, autogobierno e incapacitación (comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 18 de enero de 1994)”, en Revista del Poder Judicial, No. 35, septiembre 1994, p. 6. 45 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL discapacidad y que le limita o impide un desenvolvimiento 14 normal en sociedad. Esta triple noción tendría que completarse con la de incapacitación, es decir, con el reconocimiento emitido por la autoridad competente de tales situaciones de minusvalía, siempre que lo ameriten, y la adopción de las medidas de 15 protección oportunas en cada caso. Las enfermedades cíclicas o con fases intermitentes pueden dar lugar a la incapacitación de quien las padece. El problema que se plantea en estos casos es qué alcance debe tener la incapacitación. Sería posible, por ejemplo, configurar una incapacitación intermitente al quedar asociada a la evolución de la propia enfermedad, de manera que solo regiría en los momentos en que se presentara una crisis. Sobre tal supuesto se ha negado la declaración de incapacidad, ante la insuperable dificultad de predecir la fluctuación de una enfermedad cíclica o intermitente, lo que condena a quien la padece a estar sometido permanentemente a tutela o curatela, incluso en los instantes en que la patología se halle en un momento de baja o nula intensidad, y que así visto 16 atenta contra la seguridad jurídica. Es que las enfermedades degenerativas, las progresivas y las regresivas, también pueden ocasionar la incapacitación, siempre que su evolución revista suficiente entidad como para restringir la aptitud actual de autogobierno del incapacitado. En consecuencia, mientras la enfermedad no prive de aptitud para el autogobierno no tendrá el carácter de causa legal de incapacitación, a pesar de que sea previsible su agravamiento en un plazo que pueda vaticinarse. Es en estos supuestos 14 La Organización Mundial de la Salud, en mayo de 2001, aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud, en la que se tomó la decisión de reemplazar algunos conceptos como “deficiencia” o “minusvalía”. 15 Cfr. ORTIZ, Ángel Luis; Rafael MARTÍNEZ DIÉ y Pedro GONZÁLEZ POVEDA, Los discapacitados y su protección jurídica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 14. 16 Idem. 46 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO cuando puede percibirse que los contornos entre la capacidad y la incapacidad no son nítidos, sino borrosos, y donde finalmente se comprueba la insuficiencia del actual 17 instrumental jurídico. De modo que, en relación con la posibilidad de incapacitar enfermos o deficientes físicos meramente por su elevado grado de minusvalía, se corre el riesgo de confundir peligrosamente, en dicha incapacitación, el autogobierno y otras realidades distintas, como la independencia o autonomía física, la productividad, o las facultades motoras, sensoriales o comunicativas de la persona. Para evitar estas desviaciones se debe utilizar en cada caso, como criterio decisivo, no el origen somático o psíquico, ni el efecto más o menos global de la dolencia, sino la asociación causal entre esta y un estado mental anormal, grave y persistente, apreciado por el juzgador como falta o insuficiencia de autogobierno 18 personal. Silvia DÍAZ ALABART, con diáfana puntualidad, expone que “el no poder gobernarse por sí mismo no siempre tendrá la misma gravedad. Pueden presentarse diferentes grados, y el Derecho ha de dar respuesta aquilatada a esas diferentes necesidades, garantizando siempre con un procedimiento adecuado que no se limite indebidamente la capacidad de obrar de las personas, que a partir de la mayoría de edad se 19 presume plena”. También razona la citada autora que “en última instancia hay que advertir que más importante que la causa de la incapacidad (la enfermedad o deficiencia que la provoque) es el efecto que esta produce sobre la persona: el no poder regir su propia vida, tal como convencionalmente se suele hacer en el seno de la sociedad. Este es, en definitiva, el rasero que 17 Ibidem. Idem. 19 DÍAZ ALABART, Silvia, La protección jurídica de las personas con discapacidad (Estudio de la Ley No. 41/2013 de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad), Editora Ibermutuamur, Madrid, 2004, p. 29. 18 47 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL marca la frontera para la incapacitación judicial de las 20 personas con discapacidad, sea física o psíquica”. En ningún caso debe quedar cercenada la presunción general de capacidad, sin sentencia judicial, dictada con todas las garantías legales, por lo que, en principio los actos del sujeto son válidos y eficaces, y no pueden quedar destruidos más que probando que en el momento de la emisión del consentimiento carecía de capacidad de entender y querer, por lo que su consentimiento no es eficaz para comprometerse. Si hay declaración judicial de incapacidad, la presunción es la contraria, por lo que sus actos no producen efectos, aunque en el momento de emitir el consentimiento se encontrara en un intervalo lúcido. No tanto la enfermedad o deficiencia, sino la imposibilidad de autogobierno, es lo que constituye causal incapacitante. Por eso no habría que incapacitar a quien no puede gobernarse en un momento determinado pero cuya imposibilidad desaparecerá en un futuro próximo. En concordancia con lo analizado, sostenemos que acucioso ha de ser el órgano sentenciador al momento de determinar la específica discapacidad que verdaderamente posee el sujeto para quedar vetado en el ejercicio de sus derechos en el ámbito de su actuación, con expresión racional, fundada y precisa de los actos concretos que con eficacia podrá realizar por sí, y cuáles mediante régimen de guarda. Expresión que en cualquier caso tendrá lugar en términos genéricos, díganse, actos de disposición, actos de administración, actos de sostenimiento, entre otros; convicción que ha de nutrirse de suficiencia probatoria, atribuyendo relevancia medular a criterios de experticia según la puntual enfermedad de que se trate, unido a la propia y directa apreciación del juzgador, de cara a graduar con la mayor certeza la esfera de acción de la persona, como garantía de una tutela judicial efectiva. 20 Idem. 48 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO 3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo de gradación de la capacidad de obrar Analizaremos en lo sucesivo el tratamiento que en el ámbito procesal tiene la institución de la capacidad, a partir de la causal de restricción de la enfermedad o retraso mental, con específico detenimiento en el cauce que ha de instrumentar su declaración judicial, incluidos los pronunciamientos de la precisa actuación del sujeto, el régimen de guarda que corresponda y consecuente ejecución del mandato que contiene la sentencia. Constituye pie forzado del análisis, la forma en que la ley procesal que rige la materia trata la declaración judicial de incapacidad, cual reserva su cauce mediante el proceso de jurisdicción voluntaria previsto en el Libro V, Título I, de los artículos 578 al 585 de la invocada LPCALE. Y solo tendrá lugar su sustanciación mediante proceso contencioso de aflorar desacuerdo en la primera, pero en ningún caso emerge soporte legal que posibilite su gradación de conformidad con el grado de juicio que posea la persona. Dentro de la jurisdicción en materia civil, el Estado ejerce la contenciosa y la voluntaria. Se parte de la consideración de que la jurisdicción contenciosa se relaciona siempre sobre un conflicto de intereses, mientras que en la voluntaria se supone que esta oposición no está presente, al no promoverse cuestión entre partes, lo que prevalece es una necesidad de hacer constar los hechos o realizar actos que hayan producido o deban producir efectos jurídicos y de los cuales no se derive perjuicio a persona determinada. No es la jurisdicción voluntaria un verdadero proceso, sino, como procedimiento especial que resulta, es el aspecto externo o formal del proceso, por el que se atribuyen efectos jurídicos a 21 determinados hechos que por su connotación así lo exigen. 21 Sobre la jurisdicción voluntaria, desde una perspectiva de la doctrina patria, cfr. PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Algunas precisiones sobre la jurisdicción voluntaria en Cuba”, en Jurisdicción Voluntaria en Iberoamérica, NÚÑEZ PALOMINO, Germán (coord.), Editorial Gaceta Notarial, Lima, 2014. 49 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Al respecto, MONTERO AROCA refiere que la actuación jurisdiccional exige la pretensión de parte, acto en el cual pide o reclama algo frente al oponente y precisa que al faltar en la jurisdicción voluntaria la controversia, la oposición y, por tanto, la propia pretensión, difícilmente se puede hablar en esos 22 casos de jurisdicción. Asevera, además, que el término “voluntaria” es inapropiado al regir en el proceso civil los principios dispositivos y de aportación de parte, consecuencia del material de autonomía de la voluntad, puesto que todos ellos presuponen la libertad (voluntad) para ejercer el interesado y legitimado para ello, su derecho constitucional de 23 acceso a los tribunales de justicia. Sobre la normativa procesal nuestra para este tipo de procedimiento, se debe atender que el juzgador en el expediente de jurisdicción voluntaria se limita a otorgarle una presunción de certeza jurídica a los hechos que se someten a su conocimiento, con el fin de otorgarle validez mediante una resolución judicial a lo solicitado y basta que no se suscite objeción de los sujetos intervinientes para que el tribunal no ejercite labor de escrutinio alguna de cara a corroborar la veracidad del contenido de la solicitud formulada; con la excepción de que advierta manifiesta situación anómala que vulnere normas de orden público. Supuesto en el que deniega la autorización del acto de que se trate; consecuentemente, por regla, se le da cuerpo jurídico en los términos aducidos a instancia de la parte interesada, quedando como ciertos los hechos declarados para el tráfico jurídico y como eficaces los actos que así se autoricen en el auto pronunciado. Tutela que para los casos en que el objeto constituya la gradación de la capacidad que posea el individuo, a nuestro parecer, no alcanza a conceder una efectiva protección de la persona, en tanto la sola oposición por sí, no es lo que debe atribuir su conocimiento a la jurisdicción contenciosa, porque puede solapar intenciones nocivas a sus intereses y patrimonio; cuestión que se traduce en verdadero cortapisa para su 22 MONTERO AROCA, Juan et al., Derecho Jurisdiccional, 7ma edición, tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1997, p. 865. 23 Idem. 50 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO legítima salvaguarda y que declina la función tuitiva del tribunal para hacer cumplir las normas de orden público que presiden la naturaleza de tales asuntos. Lo que resulta lesión irrefutable para el sujeto sobre el que recae el objeto del proceso en franca inobservancia de uno de los fines de la jurisdicción voluntaria, el cual es precisamente que no se ocasione perjuicio a persona determinada; cuanto lastra el supremo propósito de que el individuo pueda desarrollar su vida en sociedad, de forma plena. Basado en lo anterior también defendemos que modular la capacidad de una persona se traduce en situación de hecho compleja que precisa de incontestable cognición, ante las diversas realidades a las que se circunscribe el entramado de la mente humana, lo que implica dilucidar todo cuanto a ello concierne con irrestricta sujeción a las garantías que ofrece el debido proceso. Objeto que se puede alcanzar mediante el proceso de conocimiento, como el concebido para investigar y resolver cuestiones que por su importancia cuantitativa o cualitativa, requieren de un discernimiento amplio y de fondo, por parte del órgano jurisdiccional sobre el asunto controvertido; a cuyo fin se concede a las partes amplias facultades para formular sus alegaciones y proponer sus pruebas, sin perjuicio de las prerrogativas inherentes al tribunal para proceder de oficio, cuando así lo estime, de cara a la obtención de la verdad material que ha de prevalecer en toda contienda. Designa el proceso de conocimiento un género procesal que incluye distintas clases, erigiéndose modelo el juicio ordinario entre los así reconocidos, por el que sin necesidad de modificación o reforma legislativa, pudiera ventilarse la tramitación que requiere la gradación de la capacidad restringida por causa de enfermedad o retraso mental, encontrando justo asidero en el artículo 223, apartado 3), de la LPCALE, al tener incidencia directa el objeto de aquella en el estado civil de las personas; empero, teniendo como primordial efecto la sentencia que en estos asuntos se dicta la producción de la cosa juzgada material, en tanto se resuelva el fondo de la litis planteada, ello impide volver a conocer cuestión decidida por un fallo firme, elemento que se contrapone a la naturaleza de la gradación de la capacidad, al 51 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL ser susceptible por esencia de ulterior modificación en la medida en que las circunstancias concurrentes lo justifiquen, de lo que hay que entender que varía la causa de pedir, y como ineludible consecuencia no se corporifican los presupuestos que la configuran, porque rompe con las inexorables identidades que construyen su tipificación. Lo precedente se justifica en la previsión del artículo 579 de la 24 al dejar sentado con meridiana claridad que se LPCALE, tendrán por ciertos y eficaces los hechos y actos que resulten autorizados judicialmente, mientras no se pruebe lo contrario en la vía y forma correspondientes, mandato que indica diáfana posibilidad de volver a juzgar sobre el mismo objeto, sin que resulte enervado el pleito por los efectos de la cosa juzgada material. Dentro de los procesos de conocimiento se reconoce el de carácter sumario, en dos modalidades, el sumario en general y el que se sustancia en los casos de alimentos, previsto en el Libro Segundo, Título III, Capítulo I, artículos del 357 al 371 de la LPCALE, cauce que según aparece concebido en la citada Ley adjetiva, no admite, sin previa reforma, la tramitación de cuestiones derivadas de la capacidad de las personas, en tanto relaciona, numerus clausus, las demandas o conflictos, preceptivamente diseñadas por el legislador, para sustanciar y resolver por ese régimen procesal. Es de destacar que tal cuestión devino saldada por el legislador español, desde la Ley No. 13 de 24 de octubre de 25 por la que se modificó el Código Civil en sede de 1983, tutela, y la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 26 de 6 de agosto de 1984, que, según MARTÍNEZ DIÉ, tuvieron el mérito indiscutible de poner término a más de un siglo de 24 Cfr. artículo 579 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 25 Cfr. Ley No. 13, de 24 de octubre de 1983, modificativa del régimen de tutela del Código Civil español. 26 Apud MARTÍNEZ DIÉ, Rafael, “Los discapacitados y su protección jurídica”, ponencia: Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de protección, Consejo General del Poder Judicial. Fuente consultada en el Repositorio Institucional del CENDIJ, La Habana, 9 de julio de 2014, p. 4. 52 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO incertidumbre y polémicas sobre el cauce procesal que se debía seguir para la incapacitación, por las que se introdujo su regulación por las normas del juicio declarativo de menor cuantía, dígase el de naturaleza sumaria, ya mencionada su regulación en la Ley de Trámites Civiles cubana. Significando el citado autor que: “… de una lectura coordinada de tales disposiciones junto a los artículos 199 y siguientes del Código Civil, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo extrae la conclusión de que el proceso de incapacitación es un proceso de partes, ordenado según el patrón de la contenciosidad, si bien de naturaleza sumaria, sin que pueda ser confundido, aun cuando la oposición de alguna de las partes al proceso no 27 se produzca, con un expediente de jurisdicción voluntaria”. Esta normativa, al unísono reconoció la gradación de la incapacidad de obrar, lo que así concretó en el artículo 210 28 ya derogado, siendo sustituido del Código Civil español, por el artículo 760, apartado primero de la Ley No. 1/2000, 29 ubicado en el de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Capítulo II “De los Procesos sobre la Capacidad de las Personas”, del Título I del Libro IV “De los Procesos Especiales”, donde se establece el principio de gradación de la incapacidad de obrar. Ya definido que carece la normativa cubana de un específico régimen procesal para dilucidar los conflictos cuyo objeto resulte la graduación de la capacidad de obrar restringida, ello es de posible solución, sin una obligatoria reforma procesal para diseñar un procedimiento distinto, ante la actual tendencia de no incrementar nuevos cauces e integrar los legalmente instituidos, por el sendero que traza el proceso de conocimiento ordinario, 27 Idem. Código Civil español, Editorial Aranzadi S.A., Carlos III, 34, Pamplona, 1994. 29 El artículo 760 del mencionado cuerpo legal establece que: “La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763”. MONTERO AROCA, Juan y María Pía CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones complementarias, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 307. 28 53 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL porque aunque más breve y expedito el de carácter sumario, en el que ya sentamos no haya cabida instrumental el de análisis, de conformidad a su actual regulación, ante las cuestiones de disímil naturaleza que por su vía se resuelven divergen los principios que lo rigen de aquellos que deben presidir el que tenga por objeto la capacidad de la persona, pues el que se ventila escapa del interés puramente privado para insertarse en la esfera del orden público, por tanto, su esencia es indisponible, al no quedar a expensas del interés y aportación de parte, sino que se somete a la oficialidad de la acción y a la búsqueda de la verdad material, con el fin de garantizar una tutela judicial efectiva mediante la protección de la persona y bienes del sujeto; clara expresión del debido proceso. La aparente contradicción que pudiera inferirse de que la declaración de la incapacidad total resulta pronunciada mediante el expediente de jurisdicción voluntaria y el hecho de que se valide su gradación por un cauce más protector, como el que garantiza el proceso ordinario, objeción que nace de la supuesta idea de ser un conflicto de menor envergadura, deviene en cuestión que se desvanece si se toma en consideración que no basta con reconocer la certeza jurídica sobre hechos o actos en los que no recaiga oposición de parte, cuando se trata de establecer el justo alcance del autogobierno de una persona, de su verdadera autonomía e independencia para desplegar su actuación válidamente en la sociedad. Es asunto que extravasa los límites que oficializan en el ámbito jurídico un mero hecho o acto que así lo requiera. Su objeto va más allá de esa formalidad, sobre el fundamento de que el juzgamiento debe centrarse además de en la necesaria experticia médica, que por regla es de carácter categórico en el proceso no contencioso aunque se corrobore el contenido del dictamen por apreciación directa del tribunal al presunto incapaz; y como quiera que se conoce sobre capacidad relativa en el de análisis, se impone observar ciertos baremos jurídicos que permitan determinar el alcance del discernimiento del sujeto, y en esa medida los actos que podrá materializar; cuestión que debe elucidarse, dada su complejidad, en juicio contradictorio en el que predomine una prolija actividad probatoria, la participación activa del sujeto y el actuar oficioso del juez como garante de su dignidad humana, principio que debe imperar sin vestigio alguno de 54 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO discriminación o exclusión como derecho fundamental; situación que se torna vulnerable en el juicio que se suscita por llana aquiescencia de los intervinientes, como lo es el de jurisdicción voluntaria. 4. Presupuestos para la concepción de un modelo de gradación de la capacidad de obrar Sentado lo anterior, pudieren considerarse como básicos presupuestos de un modelo de gradación de la capacidad de obrar: La presencia en el sujeto de enfermedad física o psíquica, sea congénita o sobrevenida, que le produzcan un limitado autogobierno. Que la enfermedad o deficiencia física o psíquica no genere en el sujeto que la padece un estado incapacitante permanente de cara al futuro, no debe ser persistente en el tiempo. Que las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto no queden excluidas en toda su extensión de modo que no se afecte completamente la potencialidad de entender o querer. La imposibilidad parcial o relativa de autogobierno es presupuesto cardinal para graduar la capacidad de obrar restringida del sujeto que la enfermedad o deficiencia de que adolezca no cercene del todo su discernimiento, de modo que el efecto impeditivo que se presente no produzca pronunciamiento más gravoso en el ámbito jurídico-legal, procurándose a través de diversas herramientas procesales y suficiente experticia médico-forense, la visión más exacta en cada caso, de lo que comporta una limitación, total o parcial, del autogobierno. Proceder que garantiza el inexorable respeto que propugna la dignidad y autonomía de la persona, como expresión de su libertad. En lo que concierne a que la enfermedad o deficiencia física o psíquica no genere en el sujeto que la padece un estado incapacitante permanente hacia al futuro, indica que no puede ser de entidad suficiente como para propiciar en la persona un efecto perpetuo, pues sobre tal pronóstico solo podrá ser 55 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL declarada su incapacidad total, y es lo cierto que puede suscitarse en la práctica la existencia de una enfermedad cíclica o intermitente, que si bien puede constituir causa de inhabilidad, tendría que quedar válidamente delimitado el alcance de aquella para restringir en la dimensión que corresponda el autogobierno del individuo, pero ello no debe llevar en ningún caso a declarar la incapacidad en toda su extensión, aunque pueda preverse su agravamiento, pues debe implementarse como recurso de última ratio pronunciamiento judicial que revele la muerte civil de la persona. El tercero de los presupuestos implica que el sujeto mantenga en alguna medida sus facultades de juicio, de modo que le posibiliten manifestar válidamente su voluntad; sobre la nítida distinción entre lo que se configura como causal de restricción de su capacidad de obrar y las circunstancias que incidan o condicionen desde el exterior, dígase su entorno social o familiar, el actuar del sujeto, que lo compulsen a expresar una voluntad viciada, no precisamente por causa patológica que enerve su discernimiento y con ello le impida ejercitar con eficacia determinados actos dentro de su ámbito de actuación. Los aludidos presupuestos cumplidamente verificados tienen como rasero común que el juzgador pueda identificar los estados intermedios entre la plena capacidad y la falta total de esta de cara al funcionamiento y eficacia de la institución, para valorar la esfera de capacidad concreta, tanto en el ámbito personal como patrimonial del sujeto, o aquellos que implican su sostenimiento; lo que se complejiza en tanto no regula el Derecho cuál es la capacidad mínima exigible que debería existir para realizar, válidamente, actos de trascendencia jurídica, en cuyo caso habría que discernir si la persona posee capacidad de entendimiento que le habilite su actuación en alguna medida. 5. Bases para la regulación normativa de un modelo de gradación de la capacidad de obrar restringida 5.1. Bases sustantivas Corresponde al ordenamiento positivo la regulación jurídica de la persona en todos los ámbitos del tráfico jurídico, desde la 56 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO personalidad jurídica con la que nace hasta su muerte y efectos de esta, por ende, le atañe atemperar la protección sustantiva que dispensa en el interregno de ambos acontecimientos, a las nuevas realidades que se introducen en lo que concierne a la capacidad de obrar del individuo cuando resulta restringida por causal de enfermedad o retraso mental, ante la diversidad de deficiencias y enfermedades, en relación con la continua evolución de los tratamientos médicos, y avances tecnológicos en el campo de la salud, que en múltiples ocasiones mejoran ostensiblemente el diagnóstico de principio y hasta lo revierten en buena medida, restituyendo al sujeto a un estado de normalidad o como mínimo adquiere determinado nivel de autogobierno. De la difusa redacción del artículo 30 del Código Civil cubano, al no conceptualizar la enfermedad o retraso mental como causal de restricción de la capacidad de obrar del sujeto, ni definir lo atinente a la expresión de voluntad de modo inequívoco, como soporte cercenatorio de la plena capacidad; unido a que, por su parte, el Código de Familia, 30 en el artículo 138, permite considerar la existencia de otras razones que enervan la capacidad total, al consignar “o por otra causa”, no quedando estas determinadas en ningún otro cuerpo normativo, se le hace engorroso al juzgador al momento de graduar la capacidad de obrar, encontrar apropiado asidero que posibilite circunscribir el ámbito de actuación de la persona a la concreta insuficiencia que derive de la enfermedad que padece, lo que inexorablemente conlleva a la aplicación de los artículos 31, inciso b), y 32, 31 siempre que tenga lugar ambos del mentado Código Civil, declaración judicial de incapacidad, justamente ante la imposibilidad de declararla restringida en la medida que resulte cercenada por la enfermedad de que se trate, y con ello señalados judicialmente los actos que podrá realizar con eficacia el individuo. 30 31 Cfr. artículo 138, apartado 2, del Código de Familia. Cfr. artículos 31, inciso b), y 32, ambos del Código Civil cubano. 57 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Básica expresión de la actividad volitiva de una persona, reflejo de su capacidad de conocer y decidir, es precisamente el grado de autogobierno que posea, por lo cual se convierte en el punto neurálgico para definir los actos que eficazmente podrá realizar, con la inexorable previsión de las enfermedades que lo impiden, sean las psíquicas, las físicas o ambas, dependiendo de su intensidad o de las circunstancias que concurren en el afectado, siempre que representen una merma de su inteligencia natural impeditiva de suficiente conocimiento de la realidad en que se desarrolla; por lo que dejar al sujeto a expensas de su propio actuar conduciría a un probable perjuicio de su persona o patrimonio. El anterior razonamiento conlleva a delimitar la intensidad o extensión en que puede suscitarse el autogobierno del sujeto, con obligado sustento en la experticia médica que ilustrará al juzgador iguales extremos respecto a la enfermedad o deficiencia de que se trate, y en tal sentido procedería deslindar entre los actos que se contraen a la esfera patrimonial, los de sostenimiento y los de orden personal. En los primeros, debe entenderse que posee libertad e independencia en la actividad socioeconómica, materializando actos de disposición sobre los bienes que integran su patrimonio; los relativos al sostenimiento indican que el individuo pueda asumir y enfrentar los problemas de la vida diaria en correspondencia con sus habilidades individuales de acuerdo con su edad y contexto sociocultural; y en la esfera personal, que le sea posible por sí, desarrollarse adecuadamente dentro de su entorno, manteniendo una existencia autónoma en relación con las necesidades físicas más elementales e inmediatas, incluyendo alimentación, higiene y su cuidado personal. En coherencia con la distinción de los actos que pudiera ejercitar el afectado de conformidad con el grado de autogobierno que le sea dable, se coligen determinadas pautas que se han de seguir: 58 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO Un grado mínimo de debilidad mental presupone que la persona detenta determinada capacidad de desenvolvimiento doméstico, social y de administración económica propia, aunque simple. En un segundo grado, la persona tendría capacidad para realizar funciones domésticas sencillas y gozaría de una condicionada y comedida orientación, pero no para operaciones monetarias en el contexto del comercio ordinario por naturales que resulten. En un tercer grado, la persona carecería de autonomía para realizar sus actividades higiénicas y de alimentación elementales, así como de ubicación o situación espacial hasta en lugares que le fueren conocidos. El grado máximo de pérdida de autogobierno se traduce en la ausencia total de autonomía e independencia, así como de habilidades personales, en todas las esferas y espacios de su convivencia cotidiana, necesitando cuidados de otras personas para las funciones básicas de la vida diaria, lo que, por consiguiente, produce en el sujeto una situación jurídica más gravosa respecto a su capacidad de obrar. Corresponde a la norma sustantiva enumerar los presupuestos y ejes fundamentales del modelo de progresión de la capacidad de obrar del individuo, desde el articulado del Código Civil cubano. Es así, que los supuestos antes enunciados requieren de pertinente expresión positiva, en la que pudieran considerarse los elementos siguientes: Cuestiones fundamentales de la capacidad de obrar restringida y de su progresión, teniendo como base la capacidad mínima del sujeto, a modo de pauta esencial para la articulación de un modelo de gradación. Definir cuáles son las necesidades normales de la vida diaria como postulado para la ulterior determinación de los actos patrimoniales, personales y de sostenimiento, según el grado de la capacidad de obrar restringida. 59 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Enfermedades específicas o deficiencias físicas o psíquicas que sustentan la restricción de la capacidad de obrar. Los elementos que configuran el autogobierno del sujeto. Medidas de asistencia que complementen la capacidad de obrar restringida, a partir de reconocer la pluralidad del régimen tutelar. Lo anterior deberá ser congruente con las distintas fases o estadios del retraso mental, de modo que se deje sentada la clara distinción entre la capacidad intelectual límite; el retraso mental leve, el moderado y el grave y/o profundo. Bases esenciales para evaluar los parámetros de psicomotricidad y lenguaje, habilidades de autonomía personal y social, proceso educativo, proceso ocupacional laboral y de conducta, en todo asunto que tenga por objeto la graduación de la capacidad de obrar restringida. Grosso modo, quedan expuestas las posibles bases susceptibles de evaluación para configurar un modelo de gradación de la capacidad de obrar restringida en el orden sustantivo, de cara al necesario soporte que debe instituir un factible cauce procesal con el objeto de modular la actuación del sujeto en que concurra enfermedad o retraso mental, de modo que complemente la previsión del artículo 30, incisos b) y c) del Código Civil cubano. Es así, que sobreviene una reflexión oportuna sobre el procedimiento que deberá seguirse para dilucidar tales conflictos. 5.2. Bases procesales Prosiguiendo la vertiente del proceso modelo de conocimiento ya enunciado, se han de puntualizar los disímiles términos procedimentales que agotan el decurso de su alcance, detallando la sistematización de su tratamiento procesal en coherencia con su específico objeto. Del análisis desarrollado en la presente investigación, seguimos el criterio de que el proceso de graduación de la capacidad de obrar de una persona en que concurra causal 60 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO de restricción por enfermedad o retraso mental, ha de discurrir bajo la competencia de los tribunales municipales populares, con amparo en el artículo 5, ordinal dos, de la LPCALE, como resultó modificada por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006; de conformidad con las reglas de 32 competencia establecidas en los artículos 9,10 y 11.5, todos de la invocada LPCALE. Modalidad que se fundamenta en que siendo el objeto del proceso la capacidad de obrar de la persona, ha de quedar dotado de todas las garantías que ofrece la doble instancia, de modo que permita a los juzgadores actuantes en virtud de recurso, un nuevo examen o exploración del sujeto a fin de determinar su actual estado de salud, de conjunto con la reproducción de las actuaciones y nuevas pruebas, de estimarse necesarias, siempre en beneficio del individuo, con el primordial objetivo de avalar un pronunciamiento que tribute al reconocimiento de una superior capacidad para conducirse por sí en el ámbito jurídico. Se hace obvia la necesidad de que el tribunal competente lo sea el que corresponde al domicilio del sujeto con la capacidad de obrar restringida, porque desde la fase inicial del proceso, con la interposición de la demanda, ha de garantizarse lo que le resulte más beneficioso, en evitación de provocarle la menor desventaja procesal a quien por demás ya está en la gravosa situación de ser objeto de graduación de su capacidad de hecho o de goce para actuar per se en la esfera jurídica, en los actos que se declaren por el órgano judicial. En lo que concierne a la legitimación para ser parte, podrán instar la graduación de la capacidad del sujeto, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge, los hermanos, el Ministerio Fiscal y los funcionarios públicos que por razón 32 Cfr. los artículos 5.2, 9, 10 y 11.5, todos de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, como resultó modificada por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006. 61 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL del ejercicio de su cargo tengan conocimiento de la existencia del estado de necesidad de la persona. Ahora, en el entendido de que constituye la capacidad, atributo inherente a la personalidad jurídica, y que no debiera el propio sujeto instar al efecto de que se determine sobre la eficacia de su proceder en determinados actos, porque con ello estaría por sí renunciando a cualidad que le es propia, lo que en esencia se contrapone al ejercicio de los derechos inherentes a la personalidad, que por su naturaleza devienen irrenunciables; ello solo sería procedente siempre que pudiere prever la posibilidad de una merma en su autogobierno que coarte su plena capacidad de obrar para el futuro, en cuyo caso, podrá designar a quien estime para ejercitar dicha acción; lo que no constituye un supuesto especial de legitimación, siquiera anticipada, sino una alternativa de actuación individual, a materializarse ante notario público, a través del otorgamiento del acto que voluntariamente decida al efecto señalado. 33 Es de obligada referencia lo estatuido en el artículo 63 de la LPCALE, atinente a la capacidad procesal, el cual deja regulado que son capaces para comparecer en el proceso, e instar ante los tribunales, las personas naturales que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por las que no se hallen en este caso, actuarán sus representantes legales. Esta previsión entraña la imposibilidad de acceso de las personas que no tengan plena capacidad de obrar, por consiguiente, no gozan de esta tutela quienes sufren alguna restricción por enfermedad mental, porque si bien pudiera entenderse que no declarados judicialmente incapaces, les es dable instar, su acción quedaría lastrada en cuanto advierta el juzgador su falta de discernimiento en alguna medida o lo pondrá en conocimiento del tribunal, el Ministerio Fiscal, y en lo sucesivo será sujeto de probable incapacitación, ante la inexistencia de un preciso cauce procesal que permita graduar 33 Cfr. artículo 63 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 62 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO los efectos de su autogobierno en los límites que correspondan. Todo ello se traduce, a nuestro juicio, en un vedado acceso a la justicia, precisamente de quienes pueden ser objeto de pronunciamiento judicial, nada más y nada menos, sobre su capacidad de actuación en la esfera jurídica, siendo el tutor, quien en cualquier caso, lo representará en el tráfico jurídico, sin que cuente con asidero legal alguno el afectado para que aquel tenga en cuenta, como mínimo, la voluntad del propio sujeto. De ahí que coincidirían como facultados para la solicitud de la graduación de la capacidad, quienes de conformidad con el artículo 587 de la LPCALE se relacionan al efecto de promover el expediente de incapacidad, con excepción de los funcionarios públicos referidos, y en todos los casos se atenderá el mandato contenido en los artículos 47 y 48 de la ut supra norma, ante la obligada intervención del fiscal en la relación jurídica procesal. El fiscal en su papel activo dentro del procedimiento de la declaración judicial de la capacidad restringida, deberá intervenir con iguales prerrogativas que las que le están atribuidas para el expediente de declaración judicial de incapacidad, ajustada su actuación al cumplimiento 34 de lo previsto en la LPCALE y la Ley de la Fiscalía General 35 de la República, a tono con la actual concepción del objeto único del proceso y en defensa del interés público que predomina en beneficio de la capacidad del sujeto. 36 Ha de iniciarse el proceso conforme prevé el artículo 224 de la Ley adjetiva, mediante demanda judicial que reúna los requisitos formales de rigor, transitando desde su admisión por las fases o estadios que delimitan el juicio ordinario, con algunas especificidades que aunque en el modelo procesal de este no estén contempladas, sí han de atenderse en el que haya de sustanciarse la graduación de la capacidad de obrar 34 Cfr. artículos 47, 48 y 587, todos de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 35 Cfr. artículo 18, inciso d), de la Ley No. 83, de 11 de julio de 1997, Ley de la Fiscalía General de la República. 36 Cfr. artículo 224 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 63 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL restringida, que en todo caso será lo que delimite la pretensión concreta que se deduzca. De acuerdo con lo anterior es de significar que la cuestión que se ventila en el proceso de graduación de la capacidad es de objeto único, por ende, queda descartada la figura de la reconvención toda vez que, al ser un supuesto de acumulación de acciones por inserción, traería consigo una complicación procedimental innecesaria, lo más que procedería es que en la contestación se plantee que el sujeto es totalmente incapaz. Al unísono debe acotarse que siendo el asunto de naturaleza indisponible, suscitado que resulte el allanamiento a la demanda interpuesta, sus consecuencias no serán las que de ordinario establece la norma procesal, sino que deberá desplegarse el control judicial sobre la veracidad de la situación de hecho que motiva la demanda, en coherencia con lo que arroje de la actividad probatoria de partes o aquella que de oficio disponga el tribunal. No debe tener cabida la transacción judicial o acuerdo de partes, justo por el invocado fundamento indisponible que sujeta el juicio a normas de orden público, en cuanto incide directamente en el estado civil del individuo. Al tiempo que no sería conveniente la declaración en rebeldía del sujeto, porque obligada deviene su intervención, y aun en el supuesto de que no compareciera, y, por ende, no contestara, lo que no es posible es que se produzca el efecto jurídico que trae consigo esa conducta omisiva, de considerarlo como el rebelde contumaz; de ahí que no se deba seguir el juicio en su ausencia. La personería de este no es exactamente una carga procesal, sino un imperativo legal, y con ello, debe sustanciarse con su activa participación, como garantía ineludible del debido proceso. Es la fase probatoria del proceso, de cardinal importancia para el juzgador, teniendo en cuenta que se trata de garantizar el válido ejercicio en el sujeto, del derecho constitucional a la libertad y libre desarrollo de su personalidad, cuestión que no permite su modificación, sino a través de una declaración jurisdiccional de certeza, que solo se alcanzará luego de una 64 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO acuciosa indagación de la verdad material, tomando distancia de ser imprescindible, de los formalismos legales en materia de pruebas, pues supone la quiebra del principio dispositivo, del de aportación de parte y del de verdad formal que rigen en el proceso civil. El juzgador debe preocuparse de llegar a la convicción plena de que la enfermedad o deficiencia, física o psíquica, que padece el demandado, le impide autogobernarse para materializar por sí algunos actos con eficacia, y, en consecuencia, procede graduar su capacidad de obrar. Sería viable practicar con el sentado objetivo todas las pruebas 37 que la LPCALE prevé en el artículo 261; y de inexorable necesidad la exploración del sujeto por el tribunal actuante, sin presencia de representación letrada ni del fiscal, lo que se justifica con la observancia y apreciación directa del juzgador sobre la persona, con el objeto de corroborar por sí, la autonomía personal, doméstica y social que le permitirá acordar los límites y alcance del proceder del individuo; siendo de aplicación, en lo pertinente, la Instrucción No. 216 de 17 de mayo 38 39 de 2012, la Instrucción No. 217 de 17 de julio de 2012, ambas dictadas por el CGTSP, y la Metodología de la primera, para el perfeccionamiento del proceso civil y efectivo acatamiento de los principios integradores de inmediación, concentración, oralidad, igualdad de las partes, amplias facultades del órgano judicial tanto en la práctica de las pruebas como en la dirección del proceso, impulso procesal de oficio y protección cautelar. Es de decisiva y categórica trascendencia, con sujeción a lo 40 examinar a previsto en el artículo 42 de la LPCALE, profundidad la voluntad del sujeto afectado, porque es exactamente la visión más recta, espontánea e inmediata que 37 Cfr. artículo 261 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 38 Cfr. Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012, dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. 39 Cfr. Instrucción No. 217, de 17 de julio de 2012, dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. 40 Cfr. artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 65 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL tendrá el juzgador para observar por sí hasta dónde alcanza a razonar coherentemente, sus impresiones personales de su entorno familiar y social; lo que unido a los elementos que deriven de la audiencia de los parientes más cercanos, de la experticia médico legal, de la intervención del equipo 41 multidisciplinario que en lo pertinente auxiliará al órgano judicial de conformidad a las orientaciones ya instruidas por el CGTSP; será material de rigor para ponderar con justo sentido racional, la dimensión real de su autogobierno. En igual medida es de notable alcance para el proceso el dictamen pericial o informe médico legal, de acuerdo con lo 42 previsto en el artículo 301 de la LPCALE, medio de prueba que se realza con carácter obligatorio, aunque no sea vinculante; pues es independiente de otras pruebas que se puedan aportar o proponer y practicar, porque constituye razón de experticia que se traduce en ineludible medio de apoyo técnico del tribunal y, por lo tanto, su elaboración es muy conveniente sobre la base de formulaciones médicoforenses especializadas, más si se trata de enfermedades mentales. Hay que tener en cuenta su importancia según las patologías que representen, ya que en el momento de la exploración puede presentar la persona una apariencia de normalidad sin ningún tipo de alteraciones detectables a la vista del órgano juzgador ante la carencia de conocimientos experimentados en la materia; siendo de aplicación lo dispuesto en el Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de 43 2002, dictado por el CGTSP. Reconociendo la apoyatura que requiere el tribunal de la experticia médica, significa el autor y profesor cubano PÉREZ GALLARDO que: “… es función de los jueces tal modulación, 41 Cfr. Reglas para la constitución y funcionamiento del equipo multidisciplinario en el procedimiento de familia, definidas como metodología anexa a la Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012, dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. 42 Cfr. artículo 301 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 43 Cfr. Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de 2002, dictado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. 66 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO sustentados esencialmente en un modelo médico de la discapacidad. O sea, compete al médico, en su condición de perito de la justicia, dictaminar según ciertos baremos, en ocasiones más matemáticos que apreciativos o valorativos, el grado de discapacidad del sujeto, haciendo incluso caso omiso al entorno familiar y social en el que la persona con discapacidad se inserta para determinar, más que desde la Medicina Psiquiátrica, el grado de dependencia o 44 vulnerabilidad que tiene la persona”. De esta manera, siguiendo lo razonado respecto al procedimiento que pudiera validarse, y con apego a lo que prevén los artículos 40 y 42 de la LPCALE, también para graduar la capacidad de obrar restringida por razón de enfermedad, tendrá lugar una audiencia de los parientes más próximos con el objeto de ser oídos en el pleito, con precisión de los elementos que el tribunal considere relevantes de cara a la adopción de ulterior cargo tutelar o de asistencia, si fuere procedente, en provecho no solo de corroborar extremos vinculados al sujeto, sino también para desde ese trámite cerciorarse de cuál pudiera ser la persona más conveniente para el ejercicio del cargo, entre los familiares con preferencia. Sobre la valoración del material probatorio, actuará el órgano juzgador con sujeción a las reglas de eficacia jurídica específicas que para cada medio previó el legislador en el Capítulo II de la ley instrumental, bajo la premisa que consagra el artículo 43 del propio cuerpo legal, a fin de poder determinar y valorar a partir de la deficiencia o enfermedad mental que concurra, su consecuente graduación, fijando su extensión y límites, los actos que no podrá ejecutar válidamente y sobre la idoneidad de la persona o personas propuestas para su asistencia o algún cargo tutelar. En la fase de práctica de pruebas, deberá atenderse, además, la necesidad del tribunal actuante de pertinente intervención 44 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.), “El notario ante las recientes o posibles reformas a los códigos civiles y de familia latinoamericanos en materia de autoprotección: crónica de un protagonismo anunciado”, en Discapacidad y Derecho Civil, Editorial Dykinson, Madrid, 2014. 67 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL interdisciplinaria de las distintas instituciones que coadyuven mancomunadamente al efectivo diligenciamiento de las medidas adoptadas en el decurso del proceso, sean de oficio o a instancia de parte, a fin de viabilizar, previa coordinación con las direcciones provinciales y el Ministerio de Salud Pública al que se subordinan, la determinación de la entidad encargada de peritar la salud mental, para la práctica del examen médico forense de rigor; así como con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de garantizar su intervención de cara al positivo cumplimiento de acciones encaminadas a la protección del sujeto sobre su persona o patrimonio durante la sustanciación del asunto, y a posteriori, el debido control judicial del apropiado desempeño del régimen tutelar dispuesto. Sobre la instrucción, vista y sentencia, debiera procurarse en primer orden la asistencia del sujeto al acto de vista oral, como único acto en que le es posible al justiciable su interacción directa con el tribunal que juzga el caso en que participa, y como máxima expresión de respeto a su dignidad humana y en válido ejercicio del derecho a ser escuchado en juicio vertiendo sus propias alegaciones. Por su parte, la sentencia es de naturaleza constitutiva, porque solo a través del pronunciamiento que contiene la persona entra en un nuevo estado civil que no existe hasta que lo declara el juzgador por la correspondiente resolución, en la cual se precisa que el sujeto posee su capacidad de obrar restringida para realizar con eficacia actos de naturaleza patrimonial, personal o de sostenimiento, según sea el caso. Sentado el carácter constitutivo de la sentencia que ha de resolver la graduación de la capacidad de obrar restringida, es de oficiosa ejecución, pero nada obsta previo al decurso del proceso o durante su sustanciación, que se adopten medidas de protección, sean también dispuestas de oficio o a instancia de parte, que aunque no se dirijan al aseguramiento mismo de la pretensión deducida, sí dispensan pertinente salvaguarda sobre la persona del presunto incapaz o de su patrimonio, atendiendo a las circunstancias precisas que en el caso concurran, y siempre que pueda derivarse limitación cierta en el individuo, susceptible de ulterior complemento de su 68 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO capacidad. De modo que pudieran implementarse las reconocidas en la Cuarta Parte, Del Procedimiento de lo 45 Económico, Capítulo X, artículo 803, incisos c), d), e), f) y g) de la LPCALE, abiertas para el proceso de conocimiento ordinario. Deviene meritorio destacar que, sobre la debida congruencia que se impone entre la sentencia y los pedimentos de la demanda, en lo que atañe al alcance de la figura tuitiva que el actor considere más adecuada, no deben vincular en modo alguno al juzgador, porque los únicos límites a que se contrae su actuar es el no poder pronunciarse sobre asuntos no discutidos en el pleito, y que al estar en un proceso de objeto único no podría enjuiciar materias distintas a la capacidad aunque fueran semejantes, por lo que en el proceso de graduación de la capacidad de obrar restringida, no encuentra total asidero la acepción procesal clásica de la congruencia. Siguiendo el análisis de la sentencia dictada en el proceso de graduación de la capacidad de obrar restringida, es obligado concluir que está excluida de la eficacia que produce la presunción de cosa juzgada, porque, aunque ventilada la litis por el cauce del proceso ordinario, de promoverse ulterior demanda con el objeto de graduar nuevamente la capacidad de obrar restringida del sujeto, en ningún caso se presentarán idénticas circunstancias para obtener el pronunciamiento judicial, y, por consiguiente, será distinta la causa de pedir por fundarse en hechos no juzgados en la primera sentencia, la cual, en opinión de CABRERA MERCADO, debe ser esencialmente revisable, cediendo en este caso el interés público general de la inmutabilidad de las resoluciones firmes ante la eventual lesión de un derecho fundamental a la libertad y a la 46 seguridad jurídica. 45 Cfr. artículo 803 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 46 CABRERA MERCADO, Rafael, “El proceso de incapacitación”, en Colectivo de autores, Los discapacitados y su protección jurídica, directores: GONZÁLEZ POVEDA, Pedro y PICÓN MARTÍN, José, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. 69 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL 47 Sobre la sentencia, explica DÍEZ-PICAZO: “… Es obvio que la sentencia judicial no puede tener para siempre el valor de la cosa juzgada, pues si la incapacidad se ha declarado por la concurrencia de las causas legalmente previstas, su desaparición debe dejar sin efecto alguno la declaración de incapacitación, por lo que debe mediar una nueva declaración judicial”. Fundamento que se extiende a la sentencia que se dicte para graduar la capacidad del sujeto, visto que puede ser susceptible de variación su nivel de autogobierno, en dependencia de la mejoría o el deterioro del individuo, según la enfermedad diagnosticada. A su vez, le son inherentes a la sentencia, efectos erga omnes, en tanto se produce una extensión de la cosa juzgada a terceros, a quienes no han sido partes, como consecuencia del interés público que subyace en estos pronunciamientos 48 judiciales, así regulado en el artículo 352 de la LPCALE. Luego entonces, la sentencia que se dicte en el proceso de análisis deberá contener: 47 Específico pronunciamiento sobre la extensión y límites de la capacidad de obrar restringida que posee el sujeto, como básica expresión de su graduación, dependiendo de la intensidad de la deficiencia o enfermedad que padezca y el grado de discernimiento o de la aptitud de gobernarse por sí mismo que haya quedado acreditada. Declaración de los actos que no podrá materializar la persona por sí, delimitándolos en sentido genérico. (Patrimoniales, personales o de sostenimiento, entre otros). DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I ‒Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica‒, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260. 48 Cfr. artículo 352 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 70 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO Deficiencia o enfermedad, física o psíquica, que le produce al sujeto la limitación para el ejercicio de determinados actos y el período que comprende. Régimen de protección al que quedará sometido el demandado, de ser procedente, así como la persona que ejercerá dicho cargo, de haberse solicitado, para el ejercicio de los actos específicos que no pueda materializar. Disposición de su inscripción en el Registro del Estado Civil correspondiente. En ningún caso se hará pronunciamiento condenatorio sobre el pago de costas procesales. Si de los actos que mediante disposición judicial, se suscita alguna cuestión discordante a posteriori del dictado de la sentencia, en lo que concierne a que si el sujeto puede materializarlo o no, por sí, ello sería viable sustanciarlo por el cauce de los incidentes en las propias actuaciones que motivaron la graduación de la capacidad de obrar por causal de restricción devenida de enfermedad o retraso mental, de 49 y siguientes conformidad con la previsión del artículo 454 de la LPCALE. No cabe duda que la gradación de la capacidad de obrar restringida de una persona tiene como esencial fundamento sentar las bases de su actuación, en la resolución que pone fin al proceso, para la inserción e integración del sujeto en la sociedad, en plano de normalidad e igualdad, en lo posible. En lo atinente a los medios de impugnación amerita significar que, en virtud del recurso de apelación, pudiera asumir el tribunal actuante idéntica libertad probatoria que el de primera instancia para determinar el alcance actual de la incapacitación, sin las limitaciones que de ordinario impone el principio de la reformatio in peius; pues habría que valorar la 49 Cfr. artículos 454 y ss. de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. 71 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL posibilidad de un superior discernimiento y autogobierno, que de lo contrario, en cualquier caso, procedería modular nuevamente la actuación del sujeto, en coherencia con los resultados específicos que arrojen la exploración judicial, el dictamen médico legal y las demás pruebas practicadas. Cuestión distinta es discutir en apelación solo la designación del cargo tutelar, para lo que no hiciera falta la repetición obligatoria de las pruebas de exploración judicial y médicoforense, sin perjuicio de que si el órgano judicial lo considera conveniente, se practiquen en los términos dispuestos por decisión judicial. No así, en recurso de casación, en el cual no se produce actividad probatoria alguna, en tanto no constituye una tercera de instancia. De lo precedentemente analizado, pudiera colegirse que el procedimiento o modalidad que se analiza para dar cauce procesal a la petición de graduar la capacidad de obrar restringida de un individuo, por causal de enfermedad o retraso mental, se distancia en buena medida del proceso modelo que se elige al efecto, empero, a juicio de la autora, encuentra en él justo asidero desde la perspectiva garantista que ha de prevalecer en un juicio que tiene como objeto validar la actuación de la persona en el ámbito jurídico, tras dilucidar mediante suficiente actividad probatoria, tanto a instancia de parte como oficiosamente, el nivel específico de discernimiento que posea el cual justifique hasta dónde alcanza su autogobierno. En coherencia con ello, determinar la precisa limitación impeditiva del ejercicio eficaz de algunos actos de trascendencia jurídica, situación fáctica que amerita un panorama de certeza, al tratarse de derecho fundamental del individuo todo cuanto se ciña a su capacidad para actuar e integrarse a la sociedad, en respeto a su dignidad humana; mecanismo de protección que debe dispensar el Derecho para fomentarle el desarrollo de una vida autónoma e independiente. Por tanto, las peculiaridades que se razonan en el contexto procesal, si bien pudieran justificar la presencia de un procedimiento especial para discernir y resolver tales conflictos, cierto es también que, del modo en que se encuentra dibujado el régimen procesal cubano, el proceso más afín, dentro de los 72 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO diseñados por el legislador, sin que tenga lugar previa reforma legislativa, es el de conocimiento ordinario que se expone, con apego al objetivo que persiguen las tendencias procesales más actuales en el orden de no fraccionar o concebir nuevos procedimientos, sino aunar los ya reconocidos, aunque, como en el caso, no necesariamente se tengan que verificar con obligado e irrestricto carácter todos los trámites que lo conforman o no deba sufrir el sujeto algunos de los efectos procesales diseñados, en razón de la salvaguarda de un derecho superior, como lo es su capacidad de obrar. Todo ello, sin perder de vista su inclusión en un futuro perfeccionamiento procesal, con tales peculiaridades, y por vía más óptima y expedita para un justiciable diferente. En razón de lo anterior, es de obligada reflexión lo atinente al sostenimiento de un cauce distinto para graduar la capacidad de obrar restringida, cuando por el que hasta la fecha corresponde dilucidar lo inherente a la incapacidad del sujeto, el de la jurisdicción voluntaria, no ha traído en la práctica mayores dificultades que hagan inminente la solución de tales conflictos por proceso diferente; argumento que aunque cierto, sustentamos que ello no se contrapone a que por tratarse su objeto de derecho fundamental de la persona, como ya se dejó señalado, se ventile en el proceso más garantista que tiene diseñado el modelo procesal civil cubano actual, en armonía con el propósito diseñado en el artículo 1, el principio que regula el artículo 3, inciso a), y el apartado 3 del artículo 12, vistos en relación con el artículo 13, 50 todos de la CDPD; respuesta que bien podría validar la implementación de sus postulados. 50 Al respecto regula el aludido instrumento internacional: “Artículo 1: El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. “Artículo 3, inciso a): Los principios de la presente Convención serán: El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la 73 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL 6. Especial referencia a las medidas de asistencia Entendida la graduación de la capacidad de obrar como mecanismo jurídico de protección, para la persona afectada por enfermedad o retraso mental, que permite fijar la extensión y límites en que puede desarrollar su actuación en forma válida, con determinación de los actos que no pueda ejercitar por sí, para los que se fijará debida asistencia tuitiva, se impone al unísono que la medida protectora que se disponga por el juzgador, ha de ser congruente en intensidad a esa dimensión diferente de la incapacidad de obrar declarada. De modo que, el régimen tutelar debe ser diseñado atendiendo a las necesidades concretas del sujeto, derivadas de si el autogobierno es en el orden personal, patrimonial; si está disminuido o mermado para las actividades propias de la vida diaria; al tiempo que dicho régimen impulsa el ejercicio de la capacidad de obrar de la persona en la medida que la tiene reconocida. Sobre el punto de análisis, sentado que, el régimen de protección del Derecho cubano se limita a reconocer como única institución de guarda, la tutela, representación legal más típica luego de la patria potestad, la cual reconocida por el juzgador se traduce en una función que tiene como fundamento la protección de la persona y su patrimonio, y, en _________________________ libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”. “Artículo 12, apartado 3: Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. “Artículo 13.1: Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. 74 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO general, del ejercicio de sus derechos, representándola en todos aquellos actos que sean necesarios, con los matices que se regulan en el artículo 137 y siguientes de la Ley sustantiva familiar, ya citada en la presente investigación. De manera que se obvian los principios de necesidad y subsidiariedad que permiten establecer medidas proporcionales al grado de pérdida de facultades del individuo, y a sus circunstancias o condiciones personales, que garanticen una función tuitiva individualizada, en consonancia con la capacidad que se requiera complementar. Sostiene la autora que la graduación de la capacidad de obrar requiere de un sistema de pluralidad de instituciones de guarda que posibilite disponer aquella que resulte más coherente con la necesidad del sujeto para completar su actuación, situación a la que no se atempera la tutela que regula el Código de Familia vigente. De tal suerte que se prevé en el Anteproyecto del nuevo código, en su última versión de 2008, en el que aun cuando continúa diseñada la citada institución para las personas que hayan sido declaradas judicialmente incapacitadas, sí reconoce el 51 nuevas figuras como la curatela, institución Anteproyecto 51 Anteproyecto de Código de Familia de 2008: “Artículo 248: La curatela es la autoridad que con carácter transitorio se confiere a una persona mayor de edad para que complemente la capacidad de obrar de otra persona o la asista, atendiendo a la intensidad de su deficiencia por razón de su capacidad restringida o discapacidad, sustentadas por edad o enfermedad”. (Documento digital) “Artículo 249: La curatela se constituye judicialmente con la intervención del fiscal y tiene por objeto la defensa de los derechos, la protección de las personas e intereses patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones civiles de los sujetos a ella”. “Artículo 241: El que asuma por sí, transitoriamente y por causa justificada, la guarda de hecho de un menor de edad o mayor de edad incapacitado, responde de los actos que realice como si fuera tutor. ”En cualquier momento el guardador puede acudir ante el tribunal para que le defiera la tutela y éste resuelva según proceda”. “Artículo 242. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor de edad o incapaz no pueden ser impugnados si redundan en su beneficio”. 75 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL que se designa para la protección del sujeto con una capacidad quebrantada en parte, cuya función es asistir y complementar la capacidad de la persona en la realización de actos jurídicos patrimoniales, que puede ser desarrollada por una persona física o jurídica; el guardador de hecho, encargado de la protección transitoria de la persona en algunas funciones propias de instituciones tutelares o que tiene la precisa encomienda de su custodia o de la administración de sus bienes, pero carece de potestad legal; y la asistencia a las personas adultas mayores, que implica la protección de estas personas en cuanto a su bienestar personal o el de sus bienes en aquellos casos en los que no proceda la incoación de proceso alguno respecto a su capacidad. El asistente será nombrado por la persona mayor _________________________ “Artículo 261: Las personas adultas mayores tienen derecho a vivir junto a su familia, siendo esta la principal responsable de su atención material y afectiva. Asimismo debe respetarse su comunicación y vínculos con el resto de los integrantes de aquella. ”La sociedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a esa atención, a través de sus organismos e instituciones y proporcionar a dichas personas la protección que estas requieren. ”En los casos de personas adultas mayores internadas en hogares, sus hijos e hijas y demás familiares obligados tienen el deber de contribuir a la satisfacción de sus necesidades afectivas y a su sostenimiento”. “Artículo 262: La protección a las personas adultas mayores comprende integralmente los aspectos físicos, geriátricos, psicológicos, sociales y jurídicos. ”La familia, el Estado y la sociedad deben procurar las medidas tendentes a garantizar el pleno desarrollo de estas personas y su integración familiar, comunitaria y social, así como el afecto, respeto, consideración, conservación de la salud, ambiente familiar apropiado y esparcimientos adecuados que estas personas requieren”. “Artículo 263: La acción del Estado destinada a las personas adultas mayores se materializa fundamentalmente a través de los sistemas nacionales de salud y de seguridad y asistencia social, así como de las instituciones rectoras del deporte, la recreación y la cultura, que desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas vivan con la debida salud física, mental y emocional, y gocen efectivamente de la dignidad, atenciones y consideraciones especiales que requieren por su condición”. 76 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO de edad que requiere asistencia de un tercero en el cuidado personal, jurídico o patrimonial. Las medidas de protección enunciadas responden a la realidad heterogénea que se abre camino en los nuevos tiempos y al ánimo de suplir el vacío sustantivo que al graduarse la actuación del sujeto con capacidad limitada por enfermedad o retraso mental, coarta la posibilidad del juzgador para complementar adecuadamente el proceder del sujeto en aquellos actos en que carece de autonomía para ejercitarlos por sí. En razón de lo anterior, pudieran identificarse como instituciones de guarda, además de la tutela, ya reconocida, la curatela, el guardador de hecho y la asistencia a los mayores de edad, como medidas propensas a reconocer; también debieran validarse la patria potestad prorrogada, atinente al hijo menor de edad discapacitado sometido a la patria potestad de sus padres, no por su discapacidad, sino por su minoría de edad, que al arribar a los dieciocho años de edad es automáticamente extinguida tal sujeción, por ende, habría que incapacitarlo judicialmente a fin de que continúe bajo el cuidado y representación de sus padres. De forma disímil se da el supuesto del mayor de edad discapacitado, soltero y bajo el cuidado de sus padres, por consiguiente, la patria potestad de estos se rehabilita y su representación legal corresponde a los padres titulares de la misma. Tales figuras son equivalentes en la medida que constituyen excepción de la extinción de la patria potestad, cuya regulación legal devendría a tutelar situación fáctica que de ordinario acontece sin que resulte respaldada en el contexto jurídico. Estas figuras también repercuten en beneficio del sujeto cuya capacidad de obrar es susceptible de graduación por razón de enfermedad o retraso mental, solo que en menor grado, porque los titulares de la patria potestad serán el necesario soporte o complemento que aquel requiera para su representación, en los únicos actos que no pueda ejercitar por sí. No puede soslayarse que son los padres, por regla, quienes incondicionalmente consagrados a sus hijos profesan una comprensión superior y sosiego hacia las necesidades más elementales y recónditas de que carecen. 77 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL Otra de las figuras de protección que incide en beneficio de la persona parcialmente inhábil, lo es el administrador patrimonial, cuya función se enmarca justamente en administrar el patrimonio del sujeto, para los casos en que la limitación se contraiga únicamente a los actos de disposición. Otras instituciones de igual importancia son las fundaciones tutelares, personas jurídicas encargadas de llevar a cabo la tutela de sujetos incapacitados que carecen de familiares o personas próximas que pueden ejercer el cargo. Están sometidas a normas legales, éticas y morales, y tienen el deber de ejercer su labor con autonomía, independencia, eficacia y transparencia; estas se identifican en el ordenamiento positivo cubano con los centros asistenciales, de educación y reeducación instituidos al efecto; y, por último, el defensor judicial, de carácter temporal y función limitada, el cual será designado por el tribunal mientras no se produce el nombramiento de un tutor/curador y en los supuestos en los que subsiste algún conflicto de intereses entre el tutor/curador/administrador patrimonial y el sujeto afectado en su capacidad de obrar. Todas ellas son de igual relevancia para quienes como consecuencia de modular la capacidad restringida que poseen, le sea posible al tribunal actuante, dentro del abanico de un amplio régimen tutelar, si existiere, y de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, determinar la que precisa el sujeto en su justa insuficiencia y superior interés. Nuevas instituciones de protección se refieren al poder preventivo, apoderamiento que se realiza antes de sufrir pérdidas de capacidad y que puede seguir en vigor una vez alcanzada la incapacitación, o en el caso, la declaración de la falta de autonomía para determinados actos, que en el 52 Anteproyecto del Código de Familia se propone en el orden 52 “Artículo 214: La tutela también puede deferirse por testamento. En este caso el tribunal es el encargado de verificar si la persona nombrada reúne los requisitos previstos en este Código”. “Artículo 215: Cualquier persona, con plena capacidad jurídica, en previsión de ser declarada judicialmente incapaz, puede proponer en escritura pública notarial un tutor y designarle sustitutos o interesar que determinada persona, allegada parentalmente a ella o no, sea excluida de 78 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO de la delación voluntaria de la tutela, positiva y negativa, ofreciendo la posibilidad de que pueda deferirse por testamento y luego validarse por tribunal competente. La eficacia de esta figura queda supeditada a la acreditación necesaria de la declaración de incapacidad de la persona que lo otorgó, o en su caso, de la imposibilidad judicialmente declarada de que no pueda realizar algunos actos válidamente. También es de apuntar el patrimonio protegido, institución de protección en la que una persona física o jurídica designada en escritura pública administra el patrimonio y los frutos o rendimiento de este, de forma que se garantice la satisfacción de las necesidades de la persona discapacitada física o psíquica que se encuentre en una situación de dependencia severa. Estas figuras, tampoco reconocidas en la normativa cubana, se aluden porque su viabilidad dispensaría una efectiva protección legal al patrimonio de las personas con 53 de discapacidad, pues la tutela que consagra el artículo 21 la Constitución de la República, debe desarrollarse en normas especiales, que concedan protección específica a los sujetos con mayor desventaja para defender, por sí, el patrimonio conformado previo a cualquier situación de enfermedad persistente hacia el futuro o el obtenido por la vía de las sucesiones o actos de liberalidad de terceros. Por último, debemos acotar una cuestión de radical importancia en lo que concierne a las medidas de protección que el tribunal disponga y su control judicial. Tema que se verifica en el caso de la tutela mediante el registro de las constituidas por territorio y las rendiciones de cuenta periódicas que debe acatar el tutor de su gestión 54 administrativa anualmente. Pero como quiera que no es la _________________________ su tutela. Tales disposiciones han de ser tenidas en cuenta por el tribunal al tiempo de constituir la tutela quien determinará su procedencia o no, si bien pueden ser impugnadas por las personas llamadas por ley a ejercer la tutela o por el fiscal. Esta escritura es revocable en cualquier momento. En caso de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalece la última”. 53 Cfr. artículo 121 de la Constitución de la República de Cuba. 54 “Artículo 245: El registro de cada tutela debe contener: 1) el nombre, los apellidos, la edad, el sexo y el domicilio del menor de edad o incapacitado 79 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL institución de guarda que se corresponde con los sujetos que tienen restringida su capacidad, sino alguna de las ya analizadas, según se corresponda con el grado de insuficiencia declarado; prevé el Anteproyecto del código ya citado, que para el caso de la curatela se regirá su registro y control por el previsto para la institución de la tutela. Sin embargo, es de señalar que del mismo modo que se propone validar un cauce procesal más garantista para la persona con la capacidad de obrar restringida, se impone al mismo tiempo un respaldo superior del Derecho para el control posterior de la efectividad del régimen de guarda dispuesto, en tanto no es suficiente su regulación, lo que puede provocar un notable perjuicio a la persona bajo representación. Habría que ordenar el procedimiento de formulación tanto de inventarios iniciales, como la rendición de cuenta anual de la gestión del tutor o quien asuma su guarda, según sea el régimen dispuesto, con el apoyo de especialistas, sobre todo dentro del ámbito de administración de patrimonios y de la asistencia social, para dar soporte al juzgador a los efectos de que pueda verificar la veracidad de _________________________ y las disposiciones que se adopten por el tribunal respecto al ejercicio de la tutela; 2) el nombre, los apellidos, la edad, el sexo, la ocupación y el domicilio del tutor; 3) la fecha en que haya sido constituida la tutela; 4) la referencia al inventario de los bienes, que se lleva en expediente aparte con los recibos de depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuenta bancaria; 5) el centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se halle internado el tutelado y los cambios de establecimiento que se realicen”. “Artículo 246: Al pie de cada inscripción se hace constar, al comenzar el año, si el tutor ha rendido cuentas de su gestión. El tribunal del domicilio del tutor comunica al del registro donde esté inscrita la tutela dichas rendiciones de cuentas, así como los particulares que varíen los datos de la inscripción practicada, con remisión de los documentos correspondientes”. “Artículo 247: El tribunal examina anualmente los registros de tutela, de lo que deja constancia y adopta las determinaciones que sean necesarias en cada caso para defender los intereses de las personas sujetas a ella”. “Artículo 254: Las normas que rigen lo dispuesto en este Código sobre la tutela tienen carácter supletorio para la curatela, especialmente las referidas a su ejercicio y el registro de esta institución, en cuanto no se opongan a lo determinado en el presente capítulo”. 80 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO la rendición de cuenta recibida y tomar decisiones tanto preventivas como de control a posteriori. La posición de la autora encuentra correlato en las palabras exactas del profesor cubano ROSELLÓ MANZANO, cuando expone: “… queda claro que un respaldo legal para el ejercicio de la tutela teniendo en cuenta en cada caso que sea posible la voluntad del tutelado puede encontrarse de forma indirecta en la obligación del tutor de proveer a la recuperación o adquisición de la capacidad por el tutelado, aunque sin duda lo correcto sería su inclusión expresa como norma de cumplimiento imperativo, a fin de que sea valorada por el Tribunal en la correspondiente rendición de cuentas. Por cierto que sería útil pensar la forma de hacer rendir cuentas de su gestión de manera eficaz ante el Tribunal a los directores de establecimientos asistenciales que en virtud del artículo 150 en relación con el 147 del Código de Familia, son tutores de los mayores de edad incapacitados internados en dichos establecimientos. Su condición particular no los exime 55 de esta obligación”. Lo anterior se corresponde con la regulación que contiene el artículo 153.3 del Código de Familia, en el orden de que corresponde al tutor “procurar que el incapacitado adquiera o recupere su capacidad”, previsión que de ordinario no se suscita en la práctica judicial, aun por el incierto cauce que el ya mentado precepto 585 de la Ley rituaria civil prevé para la posible modificación de los autos que en sede de jurisdicción voluntaria se dictan. En cuanto al control del régimen de guarda, tiene radical importancia la intervención del propio discapacitado de cara a la actuación del tutor, además del obligado control jurisdiccional, pues no más que por él, podrá saberse de cualquier abuso de su persona o menoscabo patrimonial que sufra, siempre que se le permita reclamar a su favor, sentado 55 ROSELLÓ MANZANO, Rafael, “Acceso a la justicia de las personas con discapacidad en Cuba. Obstáculos e incentivos”, en Discapacidad y Derecho Civil, PÉREZ GALLARDO, L.B. (coord..), Editorial Dykinson, Madrid, 2014. 81 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL que el proceder del representante tendrá siempre que ser coherente con la protección efectiva y en exclusivo beneficio del interés superior del sujeto afectado; en ese orden, muy oportuna reflexión expone el autor anteriormente citado, al argumentar que: “… la participación activa del discapacitado debe ser un elemento principal en el control jurisdiccional sobre la actividad del tutor: la apropiación de los bienes por parte de este último es perfectamente posible, y es falsa la idea de que frecuentemente no hay patrimonio del que apropiarse, más bien es todo lo contrario (piénsese si no en 56 los inmuebles del tutelado)”. Sobre las medidas de apoyo o complemento de la capacidad 57 de la persona, es loable el análisis de la CDPD, que lleva a 56 Idem. Artículo 12 CDPD, apartado 1: “Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Apartado 2: “Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Apartado 3: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Apartado 4: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”. Apartado 5: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán porque las 57 82 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO la redacción de su artículo 12, al estatuir como premisa: “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, sosteniendo en sus distintos apartados como esencia que tales medidas han de ser preferentemente de apoyo, postulando un cambio del modelo de sustitución, brindando orientaciones generales para los Estados Partes a fin de que garanticen con sus legislaciones y mecanismos jurídicos internos, la integración de las personas con discapacidad a la sociedad en todos los ámbitos; con el claro objeto de que mantengan su autonomía y autogobierno, aboliendo la tendencia de que resulten personas dependientes toda su vida o buena parte de ella, para asumir como premisa que solo requieren de ayuda temporal y en determinadas esferas de actuación. Nuevo paradigma que en Cuba tiene como soporte el artículo 9, inciso a), pleca tercera, en relación con el 41 y el 42, todos de 58 la Constitución de la República, que si bien se desarrollan mediante pertinente protección que desde los órdenes médico, educativo y sociojurídico dispensan las políticas públicas en materia de salud, educación, deporte, cultura, en el ámbito laboral, entre otros, a las personas con discapacidad, es obvio que ello no alcanza a garantizar el acceso específico a una tutela judicial efectiva, por el cauce más idóneo, en eficaz ejercicio de sus derechos, y para satisfacer sus más legítimos intereses siempre que alguna posibilidad de autogobierno posean, y les permita una activa y oportuna participación en el proceso por el que se ventile la graduación de su propia capacidad de obrar restringida. Tal premisa defiende PÉREZ GALLARDO, cuando alude a la capacidad restringida en el entorno cubano significando que: “… la persona, en principio, puede realizar todos los actos jurídicos civiles, salvo aquellos para los cuales la resolución judicial de incapacitación así lo ha previsto. Por ese motivo ha de verse como lo que es: una excepción al pleno ejercicio de _________________________ personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”. 58 Cfr. artículos 9, inciso a), 41 y 42 de la Constitución de la República de Cuba. 83 MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL la capacidad de obrar del agente, solamente restringido, con las garantías procesales, cuando al efecto así ha sido probado ante el órgano judicial. Lo que es de lamentar es la tendencia que existe en nuestra práctica judicial de declarar judicialmente incapacitada a la persona en supuestos en los que no se explora las posibles potencialidades del sujeto, ello impulsado además por la carencia de instituciones de guarda y protección que tengan por finalidad solo la asistencia de las personas con discapacidades psíquicas o intelectuales, y no el régimen de suplencia del ejercicio de dicha capacidad a 59 través de la figura de la tutela”. Si bien de magnánimas intenciones están dotadas las políticas públicas en Cuba respecto a la protección diversa que brinda a los discapacitados, deducible como la justa razón por la que cobra preeminente papel la asistencia social ante sus múltiples necesidades; es que obviamente no pueden quedar solventadas desde ese prisma, las que conciernen a su precisa actuación en el tráfico jurídico, cuyo soporte ha de garantizar el ordenamiento positivo y adjetivo civil. De ahí, la necesidad de atender que siendo personas diferentes, queda obligado el Derecho a ofrecerle un tratamiento jurídico también diferente, una tuición especial, tomando como base inamovible la plenitud del goce de sus derechos, per se, o mediante la más ajustada medida de asistencia. 7. Reflexión final De conformidad con el principio de dignidad humana, ha de dispensarse especial tutela a los derechos subjetivos de las personas que tengan restringida su capacidad por razón de enfermedad o retraso mental, ya sea para que los ejerciten por sí o mediante la asistencia de un tercero, con expreso reconocimiento del cúmulo de facultades que integran su contenido, tanto en el orden sustantivo como en lo procesal, que por la naturaleza de la cuestión de que se trata, debe propender a conceder judicialmente esa tutela, en la gradación que corresponda; lo que tendrá lugar mediante suficiente cognición, indubitada probanza, contradicción y 59 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El notario…”, cit., p. 21. 84 LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO oficiosidad del juzgador; por lo que, sin necesidad de reforma normativa del ordenamiento procesal cubano, pueden tramitarse por el cauce concebido para el proceso ordinario, en respuesta a los postulados que se consagran en los artículos 1; 3, inciso a), y 12, apartado 3, vistos en relación con el artículo 13, todos de la CDPD. No obstante, pudiera instituirse con vista de futuro un procedimiento especial, mediante reforma normativa en el ámbito procesal, sobre la concepción de un cauce más específico, óptimo y expedito, atendiendo a que incumbe al Derecho ofrecer una tutela diferente para personas diferentes, en el que se incluya desde la gradación de la capacidad restringida hasta la incapacitación del sujeto. 85 Una mirada hacia el procedimiento familiar en Cuba Recibido el 16 de julio de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 Lic. Jané MANSO LACHE Profesora Instructora de Derecho Procesal Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal Abogada en ejercicio Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU Profesora Instructora de Derecho Procesal Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal Abogada en ejercicio RESUMEN Con la mira puesta en los principios que marca la doctrina procesal familiar, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, luego de la entrada en vigor de la Instrucción No. 216/2012, ha sentado las bases para el nacimiento de un proceso familiar en Cuba, acentuadamente diferente del proceso civil. Oralidad, inmediación, concentración, igualdad de las partes, protección cautelar, amplias facultades del tribunal para la dirección e impulso del proceso y la disposición probatoria de oficio, constituyen la piedra angular para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional en clave familiar y, consecuentemente, para el logro de una administración de justicia familiar más eficiente y garantista. PALABRAS CLAVES Derecho Procesal familiar, proceso, procedimiento, principios del proceso familiar, Instrucción No. 216/2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. 86 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA ABSTRACT With an eye to the principles that makes the familiar procedural doctrine, the Governing Council of the Cuban Supreme Court, with the entry into force of Instruction No. 216/2012, it has laid the foundations for the emergence of a familiar process in Cuba, sharply different from civil procedure. Orality, immediacy, concentration, equal parts, preventive protection, broad powers of the court to the direction and momentum of the process and the evidence available to trade, constitute the cornerstone for the proper exercise of the judicial function in family affairs, and consequently, for the achievement of management, more efficient and guarantor family justice. KEY WORDS Family Procedural Law, process, procedure, principles of Family Process, Instruction No. 216/2012 of the Governing Council of the Supreme Court Popular. SUMARIO: 1. El ABC del Derecho Procesal familiar. 1.1. La legitimación. 1.2. Particularidades sobre la prueba. 1.3. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. 1.4. Facultades del tribunal. 1.4.1. Especial referencia a la prueba de oficio. 1.4.2. El rol conciliatorio del tribunal. 1.5. Modos anómalos de culminación del proceso. 1.6. Efectos de la cosa juzgada. 2. Panorama del Derecho Procesal familiar a la luz de las disposiciones del alto foro cubano. 2.1. Antecedentes y contexto. 2.2. Algunas cuestiones centrales. 2.2.1. Las partes. Escucha del menor. Capacidad progresiva. 2.2.2. La comparecencia. 2.2.2.1. Momento procesal. 2.2.2.2. Finalidades del acto. 2.2.2.3. La comparecencia y los pronunciamientos relativos a la prueba. 2.2.2.4. La comparecencia y los medios de impugnación. 2.2.2.5. Asistencia e intervención de las partes y sus abogados. 2.2.2.6. Intervención de terceros y del equipo multidisciplinario. 2.2.3. El equipo multidisciplinario. 2.2.4. Medidas cautelares. 2.2.5. La prueba. 2.2.6. Ejecución. 2.3. Consideraciones finales. 87 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU 1. El ABC del Derecho Procesal familiar El proceso familiar es aquel que tiene por objeto la realización del Derecho de Familia, cuyo núcleo es la satisfacción de las pretensiones en el orden conyugal, paternofilial, o parental. Esta modalidad procesal que se inscribe en la categoría de procesos no dispositivos, se distingue del proceso civil por la evidente indisponibilidad de los derechos que prevalece en el contexto familiar y exhibe la presencia de un conjunto de reglas o principios que trascienden al ámbito del proceso, los cuales se deducen de la naturaleza del derecho que pretende alcanzar la tutela judicial por medio de este cauce procesal. La publicización del procedimiento es uno de sus rasgos más notables y es expresión de los límites que se imponen a la autonomía de la voluntad de las partes, los cuales le impiden disponer de las consecuencias jurídicas de las normas reguladoras de la mayoría de las materias del Derecho de Familia. El tono publicista del procedimiento familiar se revela en la concesión al órgano jurisdiccional de un abanico de facultades para la protección cautelar y la disposición probatoria ex officio, que le autoriza a dictar una sentencia sobre el mérito del asunto sin sujeción a la estricta congruencia, con el único fin de procurar la tutela de los intereses superiores de la familia por encima de los intereses individuales de sus miembros. Asimismo, se erige la oralidad como principio rector, que tributa a la sencillez del procedimiento y lo despoja de formalidades, en tanto instrumento que viabiliza el acercamiento del juez a las partes, al objeto del proceso y a los medios de pruebas personales. La audiencia oral es ocasión para concentrar en un solo acto, o en unos pocos próximos en el tiempo, las expresiones de las partes y la práctica de las pruebas, con el marcado propósito de perpetuarlas en la memoria del juzgador. El enaltecimiento de un proceso familiar eminentemente oral, escenario de los principios de inmediación y concentración, constituye un reclamo de cara a una administración de justicia más humana, garantista y eficaz. 88 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA Ahora bien, en los procesos de familia, el éxito de la inmediación se expone a través del contacto del juez con las partes en la audiencia, la cual deviene en la oportunidad para escuchar las alegaciones de aquellas y percibir el lenguaje corporal de los sujetos, que en múltiples ocasiones expresa más que la propia palabra articulada. Al decir de KIELMANOVICH, es imperioso en los procesos de esta naturaleza que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros, y que lo haga con sus propios ojos y oídos.1 La doctrina procesal familiar esboza otros principios que informan este modelo procesal, entre los que figuran: la privacidad de las actuaciones frente a la publicidad del procedimiento civil, con el objetivo de preservar la intimidad de los sujetos que, de forma directa o indirecta, están implicados en el conflicto; la cooperación interdisciplinaria, que propicia la participación de especialistas de diversas materias, quienes asisten al tribunal en la realización de la justicia familiar, con opiniones especializadas que nutren el proceso lógico de formación de la convicción judicial; igualmente, la doctrina eleva la labor conciliatoria y/o la mediadora, como espacios para la solución de conflictos que brindan un alto nivel de ejecutabilidad a lo finalmente dispuesto, al sustentarse la decisión en el acuerdo inter partes. Apunta PÉREZ GUTIÉRREZ que, en materia de principios, no trasciende para el Derecho Procesal familiar el trazado de la línea teórica que distingue los principios del proceso de los del procedimiento, y ello responde a la singularidad de este Derecho Procesal que no centra su atención en cuestiones formales, sino esencialmente en buscar, más que la aplicación del Derecho, su realización.2 1 KIELMANOVICH, Jorge M., Procesos de familia, Editorial Lexis NexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 20. 2 PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Una mirada al derecho procesal familiar en Cuba”, en MANTECÓN RAMOS, Ariel (director), Abogacía y Derecho – Gestión de conflictos jurídicos, volumen IV, Derecho y litigios laborales y de familia, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p. 195. 89 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU 1.1. La legitimación La legitimación es aquel vínculo o ligamen que debe poseer el sujeto con la relación jurídica material para que se admita su presencia en el proceso que se deduce de aquella.3 Todos los ciudadanos están facultados para reclamar la tutela jurisdiccional, pero es el nexo con la relación que subyace en el proceso, el que abre las puertas del mismo y delimita quiénes son las partes. La legitimación delimita el perímetro de la capacidad en toda su extensión –capacidad para ser parte y capacidad procesal–, pues impide que cualquier individuo pueda presentar una demanda sin limitación alguna y someter a otro a la carga de comparecer y contestar, o someterse a las consecuencias de no hacerlo.4 La doctrina distingue la legitimación ordinaria de la extraordinaria. La primera se configura cuando el actor alega ser el titular del derecho subjetivo que requiere protección jurisdiccional frente al titular de la situación jurídica de deber, el cual es demandado en el proceso. Sin embargo, en determinados supuestos, la ley consiente la presencia en el proceso de sujetos que no forman parte de la relación jurídica material, y en estos casos, muestra su rostro la legitimación extraordinaria,5 a la postre rasgo característico de los procesos de corte no dispositivo. Los procesos familiares no escapan de esta realidad. Como bien indica la profesora MESA CASTILLO, el Derecho de Familia impone serios límites al poder dispositivo de las partes dada la esencia de las materias que tutela, precisamente de cara 3 MENDOZA DÍAZ, Juan, “Posiciones que puede adoptar el demandado en el proceso ordinario”, en Lecciones de Derecho Procesal Civil, MENDOZA DÍAZ, Juan (coordinador), Editorial Félix Varela, La Habana, 2001, p. 62. 4 GRILLO LONGORIA, Rafael, Derecho Procesal Civil I – Teoría General del Proceso Civil, 1ra reimpresión de la 3ra edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 115. 5 DÍAZ TENREIRO, Carlos M., “Consideraciones sobre el concepto de legitimación”, en MENDOZA DÍAZ, Juan (coordinador), Lecciones…, pp. 130-132. 90 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA a salvaguardar los intereses supremos de la familia en su integridad.6 La preocupación del Estado por el adecuado desarrollo de las relaciones familiares irradia al proceso, y se exterioriza por medio de la intervención preceptiva del Ministerio Público en los asuntos relativos a la capacidad y estado civil de las personas, y en todos aquellos en los que la ley lo prevea, o en cualquier otro en que alegue un interés social. También corresponde al fiscal la representación de los menores e incapaces hasta que se les nombre un tutor o representante que asuma la defensa de su patrimonio y el cuidado de su persona, tal como se regula en los artículos 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE). Vale puntualizar que el ensanchamiento de la legitimación no concluye con la garantía de la asistencia del Ministerio Fiscal en el proceso y alcanza a otras personas que pueden tener interés legítimo en la controversia. De forma ilustrativa, apunta CÁNOVAS GONZÁLEZ que la doctrina científica ha desarrollado últimamente el derecho de visita como efecto típico del parentesco, como facultad de relacionarse y mantener comunicación con un menor, de manera que se satisfagan sus necesidades afectivas. La fuente de este derecho es la relación de parentesco, no la filiación, y su consagración en la norma sustantiva genera una apertura de la legitimación a favor de los abuelos y otros parientes facultados para solicitar el amparo judicial de su derecho.7 La redacción del artículo 90 del Código de Familia cubano circunscribe el reconocimiento del derecho de comunicación a la relación del padre no titular de la guarda y cuidado con sus menores hijos, sin extender este derecho a otros parientes, con lo cual se cercenan las necesidades afectivas del menor, 6 MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, Editorial Félix Varela, La Habana, 2010, pp. 22- 25. CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, Del régimen de ineficacia del matrimonio en Cuba, tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 2013, p. 68. 7 91 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU y al propio tiempo, se vulnera un auténtico derecho subjetivo de otros parientes, en perfecta correspondencia con los deberes que se imponen a partir de esa misma relación. Hace mal el legislador cuando impone la obligación alimentaria a los hermanos, por ejemplo, si no los autoriza luego a exigir una adecuada comunicación, una relación personal efectiva con el alimentista. El artículo 136 del Anteproyecto de Código de Familia reconoce la titularidad de este derecho en otros parientes distintos de los padres: “En los casos de padres o madres declarados ausentes o incapacitados o suspendidos o privados de la patria potestad, o que hayan fallecido, el tribunal a petición del fiscal o de la persona con interés legítimo, puede regular la comunicación del menor con los abuelos, abuelas o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad…”.8 En este sentido, sostiene VELAZCO MUGARRA que la propuesta no cubre las perspectivas de la sociedad, pues no incluye a parientes fuera del cuarto grado de consanguinidad, ni a personas allegadas del menor, que no poseen vínculo consanguíneo con este.9 Un caso que puede resultar aún más paradigmático es aquel referido a la nulidad del matrimonio. Si bien el artículo 46 de la norma familiar sustantiva circunscribe el ámbito de la legitimación a los cónyuges y –por las causales expresamente previstas en la ley– al fiscal, el abandono de la tesis de la especialidad de la ineficacia matrimonial por parte de sucesivos fallos de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, parece abonar una solución mucho más flexible. Al admitirse la aplicación al matrimonio de las causas de nulidad previstas en el Código Civil para cualquier acto jurídico, ex artículo 67, no pueden interpretarse dichos motivos de modo selectivo, prescindiendo de los criterios de legitimación previstos por el legislador de modo 8 Para ahondar más sobre este tópico cfr. artículo 136 del Anteproyecto de Código de Familia cubano. 9 VELAZCO MUGARRA, Miriam, La guarda y cuidado de los menores sujetos a patria potestad, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 330. 92 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA coherente. De esa forma, cabe la posibilidad que se ejercite la acción de nulidad del matrimonio por persona distinta de los cónyuges y el Ministerio Público, siempre que tengan un interés actual en la declaración de ineficacia.10 Tal interés puede darse tanto en el matrimonio contraído sin las formalidades exigidas por la ley con carácter de requisito esencial, como con fines diversos a aquellos institucionalmente previstos, al amparo del artículo 67, incisos d) y e) del Código Civil. 1.2. Particularidades sobre la prueba El objeto principal de la prueba en el proceso civil son los hechos controvertidos,11 aunque cierto sector de la doctrina puntualiza que solo pueden ser objeto de prueba las afirmaciones de aquellos que realizan las partes. Esta disquisición doctrinal transita por la interrelación que existe entre la función de la prueba y su objeto, tal como refiere MANTECÓN RAMOS.12 Todo ello pasa por el prisma de considerar si la función de la prueba es alcanzar la verdad material, o simplemente la búsqueda de una certeza en el juzgador a través de la verificación de las afirmaciones de las partes. Evidentemente, el acercamiento a la verdad no se realiza de la misma forma en un proceso donde se ventila un derecho subjetivo privado que en otro donde las cuestiones debatidas superan el interés individual de los sujetos implicados. La clásica regla del proceso civil que pone a disposición de los particulares la delimitación del objeto de la prueba (thema probandum) y el fundamento de la decisión (thema decidendum), no impide en el ámbito del Derecho Procesal familiar que el juez estime otros hechos no alegados por las 10 CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, op. cit., p. 123. 11 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, 1ra edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, p. 12; KISCH, W., Elementos de Derecho Procesal Civil, 1ra edición, vol. IV, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 200; SCHONKE, Adolfo, Manual de Derecho Procesal Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 201. 12 MANTECÓN RAMOS, Ariel, Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el proceso civil, 1ra edición, Ediciones ONBC, La Habana, 2010, p. 125. 93 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU partes, siempre que los someta al contradictorio para garantizar la igualdad procesal y el derecho a la defensa de aquellas. Es así como se acentúa la búsqueda de la verdad material en los asuntos de naturaleza familiar, de lo que se deriva la facultad del órgano jurisdiccional para requerir la prueba de determinados hechos no aportados por los sujetos en conflicto.13 El artículo 45 de la LPCALE dota a los jueces de un valioso instrumento que les permite decidir cuestiones de hecho no alegadas inicialmente por las partes, siempre que las instruya de los nuevos aspectos para que realicen sus alegaciones y propongan las pruebas de las que intenten valerse en la defensa de sus derechos; facultad que propicia la entrada de nuevos elementos en el debate y su efecto alcanza a la determinación del objeto de la prueba. En este sentido, es necesario distinguir los efectos que produce la admisión y el reconocimiento de los hechos en un proceso civil dispositivo de otros procesos no penales donde se deciden materias indisponibles. Tal es el caso de los procesos por daño o lesión al medio ambiente o los derechos del consumidor y los procesos familiares sobre privación o suspensión de la patria potestad, reclamación e impugnación de paternidad, nulidad de matrimonio o cualquier otro relativo al estado civil y capacidad de las personas. En los procesos puramente civiles, los hechos que alega una parte y que son admitidos o reconocidos por su contraria están exentos de la actividad probatoria y deben ser apreciados como existentes por el juez, regla que carece de eficacia en los procesos que reciben la denominación de “inquisitivos”, donde lo determinante no es la autonomía de la voluntad y el juez no queda vinculado con el reconocimiento o la admisión –expresa o tácita– de los hechos, los cuales 13 PRIETO CASTRO, Leonardo, Exposición del Derecho Procesal Civil de España, tomo II, Librería General, Zaragoza, 1945, pp.106-116; ROSENBERG, Leo, La carga de la prueba, 3ra edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 27; KIELMANOVICH, Jorge M., op. cit., p.16. 94 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA continúan requeridos de prueba. En esta categoría se anotan los procesos asociados a la aplicación del Derecho de Familia que exhiben un marcado interés público, dada la regulación imperativa de las cuestiones que subyacen en los mismos.14 Por tanto, la norma del artículo 260 de la LPCALE resulta inaplicable en los procesos donde se discutan materias familiares indisponibles, en los que, como se apuntó, los hechos admitidos siguen necesitados de prueba. La doctrina señala la distinción entre admisión y reconocimiento de los hechos. La primera acontece en un momento anteprobatorio e implica la exclusión de la prueba sobre cuestiones fácticas no discutidas, en tanto el reconocimiento se produce en la fase probatoria y durante la práctica de un medio de prueba, lo cual impone el deber de valorar tales declaraciones, las que estarán sometidas a las reglas de la libre valoración o al sistema de prueba legal, según la regulación procesal. En el primer supuesto, los hechos nunca fueron controvertidos, no así en el segundo, donde los hechos que en algún momento fueron discutidos o debatidos entre las partes, luego son aceptados por aquellas. En los procesos no dispositivos rige el principio de libre valoración de la prueba, y devienen en ineficaces los criterios legales de valoración. Si el Derecho de Familia determina la indisponibilidad de los derechos en discusión, sería confuso o contraproducente que el juez quede sometido –en el marco del proceso– al reconocimiento de los hechos que realicen las partes y deba atribuirles a sus manifestaciones el nivel de eficacia que la ley señala para el medio de prueba. Sostener 14 No resulta lógico pensar, por ejemplo, en que la admisión o el reconocimiento de los hechos sean suficientes para declarar con lugar la impugnación o reclamación de la filiación, sin necesidad de ir en búsqueda de la verdad biológica por medio de la práctica de pruebas. Igual suerte corre la petición sobre la privación de la titularidad de la patria potestad o la mera suspensión de su ejercicio, pretensiones que solo proceden si se comprueba en el proceso la existencia de alguna de las causas taxativamente previstas en los artículos 94 y 95 del Código de Familia, sin que baste la posición procesal que asuman las partes para acceder a lo interesado. 95 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU lo contrario sería permitir que los contendientes dispongan indirectamente de la materia controvertida. La prueba de confesión judicial es un ejemplo ilustrativo de lo expuesto. La norma procesal le confiere un valor predeterminado, de prueba tasada o legal, quedando vinculado el juez a los hechos personales que perjudiquen a quien los declara, los cuales son introducidos como ciertos en la sentencia. Esta es la regla que prevalece cuando el derecho en discusión es disponible, pero no sucede lo mismo en los casos familiares donde se discute la aplicación de normas imperativas. En tales supuestos la confesión no sujeta al juez, que debe valorar los hechos confesados conforme a las reglas de la sana crítica. En la ley rituaria cubana no existe un precepto que excluya la aplicación de las reglas legales de valoración de la prueba en los asuntos familiares no dispositivos. La única alusión se sitúa en las disposiciones del proceso económico, en el artículo 778, que indica el criterio racional en la valoración de la prueba, pues establece que ningún medio probatorio tendrá valor preestablecido. La ratio de la norma se encuentra en la naturaleza de los intereses que procuran la tutela jurisdiccional en este modelo procesal, los cuales rebasan el interés individual de las partes. El mismo argumento debe sostenerse en los procesos familiares, aunque no exista una norma que niegue expresamente el valor de prueba legal a la confesión y a la prueba documental pública en ese contexto. La naturaleza indisponible de la pretensión es suficiente para excluir la aplicación de las normas legales de valoración de la prueba en estos casos, donde se acentúa la búsqueda de la verdad, y el juez no debe estar atado a criterios legales de valoración, sin importar su juicio sobre los mismos. 1.3. Medidas cautelares en el Derecho de Familia La tutela cautelar es otra institución que posee una nota distintiva en el procedimiento familiar, dada la naturaleza sui generis del Derecho de Familia, que demanda la especial protección de las materias que constituyen su objeto de 96 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA regulación, como consecuencia del interés social o público que las caracteriza. Entre los rasgos más típicos de las medidas cautelares, apunta la doctrina –PÉREZ GUTIÉRREZ, KIELMANOVICH–,15 se encuentran su carácter instrumental, la adopción audita altera pars, la matización de los presupuestos para su disposición, la posibilidad de adoptarlas de oficio y la disponibilidad inmediata de su objeto, entre otros. Su carácter instrumental presenta la singularidad de anticipar la decisión del litigio, pues habitualmente se autoriza el dictado de medidas cautelares que se identifican en su objeto con la satisfacción de la pretensión de fondo; mientras que la tutela cautelar en el ámbito civil, si bien debe guardar relación con el objeto del proceso, no puede confundirse con el mismo. Este sería el caso de un proceso sumario en el que se fije un régimen de visitas provisional cuando el objeto de la controversia es la regulación de la comunicación con el menor, o la disposición de una pensión provisional en el proceso en el que se reclaman los alimentos, adelantando la disposición cautelar la satisfacción de la pretensión que constituye el objeto del proceso en ambos casos.16 Asimismo, se disponen cautelas que no se orientan al aseguramiento del resultado del proceso, sino a la protección de la persona o la satisfacción de otros intereses ajenos a la pretensión principal. Es así como se autorizan providencias cautelares en el proceso de divorcio por justa causa –no asociadas directamente a la disolución del vínculo matrimonial– para salvaguardar los bienes que posteriormente serán objeto de liquidación de la comunidad matrimonial, y 15 PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, Las medidas cautelares: una valiosa herramienta procesal, Ediciones ONBC, La Habana, 2012, pp. 138-139; KIELMANOVICH, Jorge M., op. cit., pp. 36-43. 16 KIELMANOVICH, Jorge M., op. cit., p. 41. Señala el autor que en estos supuestos se salva el prurito del cierto prejuzgamiento al concederse una frecuencia o cuantía menor que la interesada en la pretensión inicial, con lo que se evita la identificación stricto sensu entre la pretensión cautelar y la de fondo. 97 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU como se dispone la pensión provisional, la atribución de la guarda y cuidado y el régimen de visitas con los menores, en pos de proteger su integridad emocional y la satisfacción de sus necesidades vitales. Otro sello propio de las medidas cautelares en sede familiar es su adopción audita altera pars, que permite, como pauta general, su tramitación previa con audiencia del contrario en el pleito, en virtud de los efectos que puede generar su disposición en el conglomerado familiar, y en razón del marcado carácter conciliador que distingue al procedimiento familiar, en aras de alcanzar una solución que satisfaga a todos los miembros de la familia. En cuanto a los presupuestos para su adopción, usualmente no se exige contracautela, ni la demostración del fumus boni iuris ni del periculum in mora, puesto que es suficiente con la verificación de las circunstancias que detalla la ley para su concesión. Así, por ejemplo, se autoriza la disposición de una pensión provisional en el proceso sumario sobre reclamación de alimentos, siempre que se den los presupuestos que exige el Código de Familia, a saber: la existencia del vínculo filiatorio o matrimonial; el estado de necesidad del alimentista, excepto que se trate de un menor de edad, y la capacidad económica del alimentante. No obstante, otro ángulo de análisis hace ver que no se trata de la ausencia de estos clásicos presupuestos, sino que el proceso familiar en sí mismo tiene ese sesgo de inmediatez, de ahí que se entiendan incorporados a la propia naturaleza de su objeto. Una muestra de la función tuitiva que debe asumir el juzgador ante la solución de un conflicto familiar, es el poder cautelar que coloca el legislador en sus manos, el cual le autoriza para trazar medidas cautelares no previstas en ley ni solicitadas por las partes, en pos de proteger los intereses superiores del grupo familiar o de un miembro necesitado de tuición especial. Igualmente, la existencia de intereses comunes en el seno del Derecho de Familia, autoriza a la parte demandada para solicitar la adopción de medidas cautelares. Por último, la disponibilidad inmediata de su objeto apareja la facultad de disponer de la materia sobre la que recae la 98 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA medida cautelar. Por ejemplo, la utilización del dinero en el supuesto de embargo por concepto de alimentos o la ejecución del régimen de comunicación dispuesto de forma provisional. 1.4. Facultades del tribunal El siglo XX, bajo la influencia del fenómeno de la publicización del proceso, ofreció una visión distinta acerca de la función del juez y, frente al modelo del juez civil clásico, espectador pasivo de la controversia, se erige el modelo que aboga por un juez activo. En torno a la concepción del modelo de juez que se ha de seguir, se suscita una ardua polémica encabezada por dos posiciones irreconciliables: la de quienes sostienen junto a MONTERO AROCA, MONTELEONE, ALVARADO VELLOSO y CIPRIANI, que el proceso solo es garantista mientras que no se autorice al juez para la incorporación de hechos o la disposición de pruebas, pues debe ser el escenario donde las partes posean plena libertad para discutir y disponer de sus derechos privados. En el otro extremo del debate se ubican PICÓ, ABELL LLUCH, BARBOSA MOREIRA, GURIDI, quienes abogan por la atribución de iniciativas materiales al tribunal que posibiliten ir tras la búsqueda de la máxima eficacia judicial y de la realización de la justicia como valor supremo que inspira el ordenamiento jurídico.17 Al parecer, los detractores del carácter proactivo del juez obvian que existen otros procesos distintos del penal –entre los que se inscriben múltiples procesos familiares– donde se dibuja un marcado interés público, cuya satisfacción exige especial atención del órgano jurisdiccional, dada la naturaleza del objeto de la controversia. El tránsito hacia el rol activo del juez en el proceso es un imperativo de la administración de justicia familiar que muestra su rostro en el desempeño de la labor tuitiva de los 17 Vid. MONTERO AROCA, Juan (coordinador), Proceso civil e ideología, 1ra edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2006. 99 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU intereses en conflicto, con el propósito de preservar la integridad de la familia. De tal suerte, se dota a los jueces de amplias facultades para disponer la práctica de pruebas, adoptar medidas cautelares de oficio y resolver el asunto sin sumisión al principio de congruencia que rige en el proceso civil. Si no fuera así, se corre el riesgo de ver cómo se desnaturalizan los derechos y se deniega la justicia. 1.4.1. Especial referencia a la prueba de oficio La carga de la prueba, en el proceso civil, es el imperativo que impulsa a los litigantes a suministrar la prueba de sus respectivas alegaciones cuando resultan controvertidas, para evitar la frustración del proceso. Generalmente, el juez conoce de las afirmaciones de hechos proporcionadas por las partes y de las pruebas suministradas por aquellas, salvo supuestos excepcionales en los que el tribunal despliega una iniciativa complementaria de la actividad probatoria de las partes. En los procesos familiares se acentúa el ejercicio de las facultades del tribunal para acordar la práctica de pruebas, y la enunciada regla no se erige en una valla que le prohíba la apreciación de otros hechos no alegados por las partes, todo lo cual se colige de la especial protección que exigen los intereses de los menores e incapaces y los de la familia en su conjunto. Un sector de la doctrina defiende que la prueba de oficio desvirtúa la doctrina del onus probandi, pero en realidad no es así. Las facultades probatorias del tribunal no están concebidas para suplir la inactividad de las partes, sino para complementar la convicción del órgano jurisdiccional ante la duda razonable. El juez no puede excusarse de administrar justicia, no puede negarse a fallar cuando los hechos no le han quedado determinados con nitidez; pero tampoco debe pronunciarse si se encuentra en ese estado de incertidumbre, de ahí la importancia de la institución de los autos para mejor proveer. Ahora bien, ¿qué sucede si la prueba dispuesta ex officio no es confirmatoria del hecho? Ante esta situación, el juez acude a la aplicación de las reglas del onus probandi y hace recaer las consecuencias de la insuficiencia probatoria sobre la parte 100 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA a la que correspondía la demostración de las afirmaciones no probadas. Recuérdese que la institución de la carga de la prueba cobra virtualidad para el tribunal al momento de dictar sentencia, en tanto para las partes significa una guía de conducta. Tampoco se trata de defender la proactividad del juez a ultranza y de poner en peligro su imparcialidad. Cabe preguntarse entonces a qué aspiramos, ¿a un juzgador imparcial o manifiestamente neutral? La imparcialidad se refiere a la prohibición de ser juez y parte al unísono, y se manifiesta en el dictado de decisiones judiciales que obedezcan exclusivamente al cumplimiento de la función jurisdiccional. La neutralidad se traduce en desidia o desinterés en el resultado del proceso, y es una postura inadmisible en cualquier ámbito de la administración de justicia, dado el interés social que prevalece en la actuación judicial. Al final, la justicia es merecedora de un juez activo e imparcial al servicio de la realización de los derechos en la jurisdicción familiar. 1.4.2. El rol conciliatorio del tribunal El nuevo modelo procesal está marcado por la acentuación de la función conciliatoria del juez, el cual participa activamente en la aproximación de las voluntades opuestas para intentar la consecución de un acuerdo que le ponga fin al conflicto, lo que eleva la probabilidad de cumplimiento de la resolución judicial dispuesta, que asienta su fundamento en el consenso previo de las partes. Otra de las ventajas que ofrece el desempeño de la actividad conciliatoria es la posibilidad de obtener una solución expedita, situación que favorece a la estabilidad y salud emocional de los miembros involucrados en el conflicto, pues evita que se intensifiquen las diferencias entre aquellos, con el consecuente desgaste afectivo que ello genera. Al rol conciliatorio del tribunal se le objeta la posibilidad de ver comprometida su imparcialidad, al ser el mismo órgano jurisdiccional que conoce del asunto el que propicia la conciliación dentro del proceso. Advierte MONTERO AROCA que el tribunal debe circunscribirse a facilitar el acuerdo entre las 101 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU partes, pero son estas las que ponen fin al litigio, sin que aquel pueda realizar propuestas de acuerdo para que aquellas las acepten o las rechacen.18 El tribunal preservará su imparcialidad durante el desarrollo de la labor conciliatoria, mientras sus acciones –con marcado carácter transparente– se orienten a la consecución de una solución que satisfaga los intereses de los sujetos involucrados en el proceso, sin inclinarse a favor de ninguno de ellos. Siguiendo esta línea, deviene esencial que el órgano jurisdiccional vele porque la actividad conciliatoria no verse sobre aquellas materias que, de conformidad con la ley, no pueden ser objeto de pacto por estar fuera del alcance dispositivo de los contendientes. El tribunal no solo debe valorar la validez del acuerdo respecto a la disponibilidad o indisponibilidad de los derechos e intereses que comprende; por el contrario, debe juzgar de la misma forma su eficacia, en tanto no deben aprobarse acuerdos contrarios a lo dispuesto en las normas no dispositivas, pero tampoco deben aprobarse aquellos que sean inviables o contrarios a la lógica en su ejecución. Aquí desempeña un rol esencial la pericia, el oficio y la racionalidad del juzgador. 1.5. Modos anómalos de culminación del proceso La naturaleza indisponible de un buen número de pretensiones familiares trasciende al escenario procesal y se manifiesta en la indisponibilidad sobre el objeto del proceso. Esta exclusión de los actos dispositivos sobre la materia controvertida se expresa en la ineficacia de la renuncia, el desistimiento, la transacción judicial y el allanamiento, como alternativas para la extinción del proceso. No existe en nuestra ley procesal un precepto análogo al artículo 5 del Código Civil, que reconozca la figura de la 18 MONTERO AROCA, Juan; Juan Luis GÓMEZ COLOMER, Alberto MONTÓN REDONDO y Silvia BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional, tomo II, Parte Especial: El proceso civil, 10ma edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 228. 102 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA renuncia entre los modos de culminación del proceso. La renuncia de los derechos subjetivos se establece con alcance general en la norma sustantiva, que no tardó en establecer sus límites: el interés social y el perjuicio a terceros. Precisamente, alrededor del Derecho de Familia prevalece el interés social del cual derivan los límites a la autonomía de la voluntad y el carácter irrenunciable de múltiples derechos subjetivos familiares, entre los que se inscribe el derecho a los alimentos. De hecho, la misma noción de derechos subjetivos podría ser impugnada en el marco del Derecho familiar, al configurarse estos como conjunto de facultades, reconocidas en interés exclusivo del titular y cuyo ejercicio es enteramente voluntario. Son irrenunciables igualmente las potestades jurídicas, que confieren un conjunto de derechos y deberes, cuyo ejercicio se debe realizar en función de un interés superior o, al menos, de un interés ajeno. Un ejemplo paradigmático de potestad jurídica es la institución de la patria potestad, que deposita en la cabeza de los padres un conjunto de facultades y deberes para la protección de la persona y el patrimonio de sus hijos menores de edad. A diferencia de la renuncia –que supone el abandono o desprendimiento del derecho subjetivo material por parte de su titular para darle fin al proceso–, el desistimiento es el abandono de la pretensión por parte del actor, que no lo veta de la posibilidad de reclamar nuevamente su derecho mediante la promoción de otro proceso.19 Así, el artículo 652 de la LPCALE autoriza al tribunal para disponer la continuación del proceso hasta su terminación, aunque medie el desistimiento del actor y la conformidad del demandado al respecto, siempre que la renuncia al proceso atente contra el interés social o los derechos de terceros protegidos por la ley. Por su parte, la transacción aprobada judicialmente no constituye una manifestación unilateral de voluntad como sí lo 19 GRILLO LONGORIA, Rafael; Guillermo DE VERA SÁNCHEZ y Carlos R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho Procesal Civil III. Medios de impugnación y procesos especiales, 2da edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 66-67. 103 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU son el desistimiento y la renuncia; al contrario, es un acuerdo de voluntades entre las partes que requiere la aprobación del tribunal y que pone fin al proceso, si comprende la totalidad de las cuestiones debatidas. Al igual que sucede con el desistimiento y la renuncia, la transacción no será aprobada si afecta el interés social o los derechos de terceros protegidos por la ley. Quedan excluidas de su objeto las cuestiones reguladas por normas imperativas que limitan el poder dispositivo de los sujetos. Por ejemplo, la privación o suspensión de la patria potestad, las pretensiones filiatorias y el reconocimiento de unión matrimonial no formalizada. En cambio, pueden ser objeto de transacción la liquidación y adjudicación de los bienes integrantes de la comunidad matrimonial, la determinación de la cuantía de los alimentos y la forma de cumplimiento, y las disposiciones sobre la guarda y cuidado y el régimen de comunicación, en tanto no vulneren los límites que el interés público impone en estas materias. Especial referencia merece la figura del allanamiento, que no clasifica entre las formas de culminación del proceso que regula el artículo 651 de la LPCALE ni está expresamente previsto en la parte que la norma dedica a la contestación, pero MENDOZA DÍAZ apunta que su presentación produce un efecto liberador –en virtud de haber sido aceptada la pretensión por la parte demandada–, que es el resultado de la construcción que ha realizado la práctica judicial cubana durante años.20 En el contexto del Derecho Procesal familiar, el efecto liberador del allanamiento padece serias limitaciones frente al interés social o público que subyace en las materias que regula el Derecho de Familia. Consecuentemente, solo conduce al dictado de la sentencia y a la no apertura del proceso a prueba en aquellos asuntos donde se ve privilegiada la autonomía de la voluntad. Tal es el caso de la determinación de la guarda y cuidado y la fijación del régimen 20 MENDOZA DÍAZ, Juan, Lecciones…, p. 83. 104 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA de comunicación, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 89 y 90 del Código de Familia y 384 de la LPCALE; o de la cuantificación de la pensión alimenticia, según los artículos 384 y 370 de la LPCALE, en los que el límite a la voluntad de los sujetos lo traza la tutela del interés superior del niño, niña o adolescente. Aún más gráfica es la regulación del divorcio por justa causa en el ordenamiento procesal cubano, pues el artículo 390 de la LPCALE faculta a las partes para solicitar que se falle sin necesidad de prueba. Si ambos cónyuges lo solicitan y media la conformidad del cónyuge demandado con el contenido de la demanda, el tribunal prescinde de abrir el proceso a prueba y pasa directamente a dictar sentencia, sin perjuicio del ejercicio de la facultad genérica que le autoriza a disponer la práctica de pruebas para mejor proveer, si resultaran indispensables para zanjar el asunto. 1.6. Efectos de la cosa juzgada La cosa juzgada es reflejo en el tiempo de la eficacia del resultado procesal, y su fundamento se asienta en la necesaria seguridad de la que hay que dotar a las relaciones jurídicas, puesto que imposibilita el ataque dentro de un mismo proceso de la cuestión decidida mediante resolución judicial firme –cosa juzgada formal– y excluye la posibilidad de volver a conocer sobre la misma cuestión en otro proceso posterior –cosa juzgada material–. Como regla, todos los procesos generan el efecto de cosa juzgada en su doble dimensión –formal y material– y es la ley la que excluye de la autoridad de cosa juzgada material a determinados resultados procesales. En el entorno de los procesos vinculados a la aplicación del Derecho de Familia existe un grupo de asuntos que carecen del efecto de cosa juzgada material. Las decisiones de estas cuestiones poseen una validez temporal, que responde a la vigencia del principio rebus sic stantibus o, lo que es lo mismo, a la variación de las circunstancias que determinaron su adopción. Este es el caso de las reclamaciones sobre alimentos, las disposiciones sobre la guarda y cuidado, el régimen de visita y la suspensión de la patria potestad, entre otros. 105 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU Otra particularidad que presenta el instituto de la cosa juzgada en los procesos familiares está relacionada con la apreciación de sus límites. Normalmente, para que la cosa juzgada surta efectos en otro proceso, debe existir identidad subjetiva, objetiva y causal, entre el asunto resuelto y aquel en el que esta se invoque. Excepcionalmente, la eficacia de la cosa juzgada irradia a terceros que no han intervenido en el proceso sin límites subjetivos, es decir, erga omnes. Así, el artículo 352 de la LPCALE suprime la identidad subjetiva en los procesos sobre el estado civil de las personas, al disponer que la presunción de cosa juzgada opera frente a todos, en los asuntos de esta naturaleza. Es amplio el número de pretensiones asociadas al estado civil de las personas y, específicamente, al estado civil familiar, que se deciden en procesos de esa naturaleza –como la nulidad de matrimonio, la disolución del vínculo matrimonial, el reconocimiento de unión matrimonial no formalizada y las cuestiones filiatorias–, en los que la cosa juzgada es eficaz frente a terceros que no han litigado en el proceso. 2. Panorama del Derecho Procesal familiar a la luz de las disposiciones del alto foro cubano 2.1. Antecedentes y contexto Desde el año 1975 se promulgó en Cuba el Código de Familia, que independizó esta materia del Código Civil, pero no sucedió lo mismo con la regulación procesal, pues se carece de un proceso específico para la solución de los temas vinculados a la familia. Como consecuencia, las pretensiones de tipo familiar en el contexto cubano se tramitan a través del proceso especial de divorcio, por el proceso sumario en general, el sumario de alimentos, y por la vía ordinaria, prevista para aquellas cuestiones familiares sin tramitación independiente en la ley de procedimiento. De esta forma, se sintió la necesidad de ofrecer un cauce especial a los asuntos de familia, derivando estas inquietudes en la realización de los talleres nacionales de procedimiento familiar, coordinados por la Unión Nacional de Juristas de 106 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA Cuba y la Federación de Mujeres Cubanas,21 a los que sucedieron varios pronunciamientos del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular (CGTSP), encaminados a alcanzar mayores niveles de eficacia en la solución de las controversias familiares. El primero de los precitados pronunciamientos fue la Instrucción No. 187/2007, de 20 de diciembre del propio año, que elaborada desde la preceptiva de la norma de procedimiento civil, y bajo el respeto a sus valores, esbozó un número de cuestiones que ofrecieron un tratamiento especializado en la solución de los conflictos de la familia e impulsaron el cambio de mentalidad del juzgador en pos de la defensa de esa institución. Esta disposición del alto foro nacional, que por demás tuvo el mérito de instaurar, de forma experimental, secciones de familia en los tribunales municipales de Guanabacoa y Placetas, sentó las bases para el surgimiento de un procedimiento familiar en Cuba. El éxito en la implementación de la aludida Instrucción condujo a la extensión de estas reglas, inicialmente aplicables a los asuntos de familia, a todos los litigios civiles, por medio de la Instrucción No. 191/2009, de 14 de abril. La incesante labor del Tribunal Supremo Popular y su Consejo de Gobierno por modernizar y perfeccionar el diseño procesal civil y familiar en Cuba, continuó con la adopción de las instrucciones No. 216/2012, de 17 de mayo, y No. 217/2012, de 17 de julio. Con la Instrucción No. 216 emerge un nuevo modelo procesal que, diseñado desde los principios que señala la doctrina procesal familiar, introdujo un conjunto de reglas aplicables a los procesos de familia, las cuales evidencian el nacimiento de un procedimiento familiar, con mayores concesiones a la 21 Para ahondar más sobre este particular vid. MESA CASTILLO, Olga y Yamila GONZÁLEZ FERRER, “La jurisdicción especial para los asuntos del Derecho de Familia. La experiencia de las Salas de Justicia familiar en Cuba”, en RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Yumil (coordinador), Los tribunales en Cuba. Pasado y actualidad, Ediciones ONBC–Oficina del Historiador de la ciudad de La Habana, La Habana, 2013, pp. 490-510. 107 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU oralidad, acentuación de la inmediación, predominio de la concepción proactiva del tribunal y marcado espíritu conciliador. No tardó el Consejo de Gobierno de la máxima instancia judicial de nuestro país, en volcar su mirada hacia el moderno procedimiento familiar, que devino en el patrón de referencia para el ámbito civil, con el propósito de extender las disposiciones de la Instrucción No. 216, en lo que resultara pertinente. Es así como nace la Instrucción No. 217, en la incesante búsqueda del perfeccionamiento y actualización del proceso civil cubano, que progresivamente va perdiendo su condición de proceso tipo o modelo. Las instrucciones Nos. 216 y 217 devienen en una construcción legal que, desde la integración de las herramientas procesales previstas en la norma, hacen germinar un procedimiento judicial específico para la solución de los conflictos civiles y familiares. 2.2. Algunas cuestiones centrales 2.2.1. Las partes. Escucha del menor. Capacidad progresiva Un aporte significativo de la Instrucción No. 216/2012 es la ampliación de la legitimación a favor de los abuelos y otros familiares que estén próximos a la controversia, los cuales serán invitados a participar en el proceso, si luego de lo acontecido en la comparecencia, el tribunal estima indispensable su intervención para la óptima solución del conflicto, a quienes les ofrecerá en lo sucesivo el tratamiento procesal previsto para los terceros. Resulta dudosa la naturaleza de esta intervención que reserva la disposición in commento a los abuelos y otros familiares. Al parecer se trata de una modalidad de intervención forzosa o coactiva, puesto que la invitación de estas personas al proceso es convocada por el tribunal, con posterioridad a la celebración de la comparecencia, si lo considera necesario para la adecuada resolución del conflicto. Sin embargo, el texto de la Instrucción es incongruente con la letra de la norma procesal civil, la cual define que el llamado de los terceros forzosos solo podrá disponerse durante el trámite de contestación, que ya transcurrió en el momento procesal en el 108 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA que la referida disposición del CGTSP sitúa el señalamiento de la comparecencia. Con relación a este tema, también llama la atención que la Instrucción ofrezca a la intervención de estos parientes o personas allegadas al conflicto, el tratamiento procesal previsto para los terceros en la LPCALE, si con antelación erige una valla que impide a estos “terceros” formular las peticiones o excepciones que estimen adecuadas para la defensa de su interés, y limita su participación a la contribución de elementos que garanticen la mejor decisión de la litis. Los abuelos en nuestra sociedad son protagonistas en el cuidado de los hijos menores al mismo nivel, o un tanto más, que los propios padres, de ahí que su participación en el proceso se haya convertido en un reclamo permanente de la sociedad cubana, que aún no cubre sus expectativas, porque ve desnaturalizada la intervención de los abuelos como “terceros”, al no poder pedir para sí, salvo de manera provisional, ni ostentar la condición de parte desde el inicio, sino a juicio valorativo del tribunal. En relación con la legitimación, el CGTSP enfatiza la participación de la fiscalía en los procesos donde se litiguen temas conexos a los menores, y le confiere atribuciones específicas respecto a la investigación y la escucha de aquellos. Es válido acotar que el Ministerio Fiscal no ostenta la condición de parte ab initio, de modo similar a lo que acontece con los abuelos y el resto de los terceros interesados en el asunto, pues la adquisición de esta posición exige su comparecencia o personería en el proceso; por el contrario, su incomparecencia no genera efecto procesal alguno. Otro elemento importante que refuerza la Instrucción es la posibilidad de escuchar a los menores en función de su capacidad progresiva, sin establecer límites en cuanto a su edad, bajo un conjunto de reglas mínimas que favorecen el desarrollo del diálogo en un ambiente propicio, fuera de la sede del tribunal, en presencia del fiscal, el psicólogo del equipo multidisciplinario y el juez ponente. Entre las pautas para la realización de la escucha, destacan las que se refieren a la cautela que debe tener el juez durante la conversación con el menor, para evitar colocarlo en una posición que le 109 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU exija tomar partido a favor de uno de los padres, y la formulación de preguntas sugestivas e hirientes. La incorporación del concepto de capacidad progresiva es un cambio significativo en el panorama normativo nacional, a tono con el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, firmada por Cuba desde el 26 de enero de 1990, y ratificada posteriormente en 1991, que garantiza la materialización del derecho de los niños a ser escuchados y a que su opinión se tenga en consideración, en función de su edad y madurez, para resolver los conflictos donde se vean involucrados sus intereses. Ahora bien, la escucha del menor no es un medio de prueba, sino el cauce para la materialización de su derecho a ser oído en el proceso, y sus manifestaciones serán interpretadas por el tribunal desde una doble perspectiva: lo primero es determinar si sus expresiones son espontáneas y coinciden con su voluntad interna, o lo que es lo mismo, si están desprovistas de las influencias de los padres u otros familiares afectados por la crisis de la familia, a cuyo efecto podrá auxiliarse de especialistas que puedan detectar y delimitar el grado de influencia o subordinación. Seguidamente, el tribunal estimará para el fallo las circunstancias acreditadas en el proceso y prestará especial atención a la voluntad del niño o adolescente involucrado en el conflicto, siempre que su deseo se ajuste a lo que resulte más beneficioso para su desarrollo integral, en función de adoptar la decisión que más se avenga a la protección de sus derechos e intereses.22 2.2.2. La comparecencia El proceso civil cubano, que sirve de cauce a la resolución de los conflictos familiares en el contexto nacional, está ceñido por el predominio de la forma escrita en los actos procesales, con escasas concesiones a la oralidad en su estructura normativa, las cuales se reducen a la celebración de una audiencia con uno o más fines específicos, a la que 22 Vid. VELAZCO MUGARRA, Miriam, La guarda y cuidado..., op. cit., pp. 263-267. 110 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA anteceden actos de proposición escritos. Tal es el caso del proceso de divorcio por justa causa, el sumario sobre reclamación de alimentos y el procedimiento para la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes. En los dos primeros supuestos, la LPCALE regula la celebración de una comparecencia en la que el juez intercambia con las partes, y estas entre sí por conducto de aquel, con miras a: intentar un acuerdo entre las partes sobre los elementos controvertidos, fijar los extremos de hecho sobre los que versa la controversia, delimitar el tema de la prueba y admitir o no los medios probatorios, y proceder a su práctica, siempre que sea posible. En el supuesto de la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, la junta es el acto procesal que marca los derroteros del proceso, en el cual se fijan las posiciones de los interesados, se determinan los elementos que, en su caso, integrarán el ámbito del contradictorio, y se excluyen de la ulterior actividad de conocimiento los extremos que no forman parte de la litis. Fuera de estos tipos procesales, y con anterioridad a los pronunciamientos del CGTSP, el resto de los procesos asociados al Derecho de Familia, se decidían sin que los jueces escucharan de viva voz las alegaciones de las partes. Es en este escenario donde adquiere indudable valor la actividad del Tribunal Supremo Popular, que franquea el camino hacia la acentuación de la oralidad en los procesos familiares, a partir de las posibilidades que ofrece el artículo 42 de la LPCALE, para hacer comparecer a las partes en cualquier estado del proceso. 2.2.2.1. Momento procesal La Instrucción No. 216 del máximo órgano judicial en el contexto nacional, sitúa la celebración de la comparecencia, en todos los procesos vinculados al Derecho de Familia, antes de la apertura del proceso a prueba y una vez agotada la fase de alegaciones, con tres objetivos esenciales: delimitar los términos del debate, sanear el proceso y desarrollar la posible actividad conciliatoria. 111 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU El mandato de la Instrucción no debe interpretarse con un sentido restrictivo de la facultad que concibe el artículo 42 de la LPCALE, cuyo ejercicio es válido en cualquier estado del proceso, lo que ofrece la alternativa de hacer comparecer a las partes en más de una ocasión. La facultad que encierra en toda su extensión citado precepto, estuvo en nuestra norma procesal desde su promulgación en el año 1977. Sin embargo, el predominio de la escritura en el proceso civil cubano trajo consigo que numerosos jueces asumieran una posición pasiva y desaprovecharan las ventajas que comporta la oralidad. Precisamente, los pronunciamientos del CGTSP se orientaron, entre otras cuestiones, a realzar el valor de este instrumento que la ley procesal colocó en manos de los jueces cubanos. La Instrucción No. 216 tuvo como objetivo fundamental, en lo que a este tema se refiere, la configuración de un espacio en el esquema del procedimiento familiar, que propiciara el intercambio del juez con las partes, y de estas entre sí por medio de aquel, fundamentalmente en aquellos procesos que no tienen instituida la comparecencia en su diseño normativo. Otro propósito medular de la Instrucción fue trazar pautas generales para el desarrollo del acto, cuyas formalidades habían estado sometidas a la discrecionalidad del juez que conocía del asunto, dada la parquedad del artículo 42 en la LPCALE. Luego, la Instrucción No. 226/2013, de 30 de diciembre, complementó las reglas expuestas en la Instrucción No. 216, al establecer la Metodología para la celebración de actos judiciales civiles, de familia, administrativos y económicos. 2.2.2.2. Finalidades del acto La Instrucción delimita con mayor claridad el contenido del acto, el cual discurrirá hacia la delimitación de los términos del debate, el saneamiento del proceso, y siempre que la naturaleza de los intereses en conflicto lo permita, se fomentará la actividad conciliatoria. La fijación de los términos del debate se erige como objetivo esencial de la comparecencia, y exige una postura activa del juzgador en la conducción del acto, al cual le corresponde orientar su desarrollo hacia la búsqueda de los elementos que esclarezcan el objeto del conflicto, mediante la aclaración de las alegaciones que resultaron ambiguas o imprecisas, y la 112 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA depuración de las manifestaciones que sirven de sustento a la pretensión del actor y la resistencia del demandado. El ejercicio de esta actividad requiere la intervención del tribunal en las oportunidades necesarias para evitar que se introduzcan cuestiones extrañas al debate, que solo conduzcan al desvío y entorpecimiento de su cometido. La delimitación de los extremos controvertidos incide en la determinación del tema de la prueba, en tanto las afirmaciones admitidas por las partes están fuera del contradictorio y exentas de la actividad probatoria, que girará en torno a la demostración de los hechos debatidos, según lo dispuesto en el artículo 260 de la LPCALE. Otro de los cometidos de la comparecencia es alcanzar el saneamiento del proceso, que significa eliminar aquellas cuestiones procesales que hagan inútil su tramitación y conduzcan al dictado de una sentencia meramente procesal o absolutoria de instancia, la cual no resuelve el tema de fondo. La práctica judicial cubana ha cuestionado la virtualidad de esta finalidad, pues la Instrucción sitúa el acto en un momento procesal en el que las cuestiones procesales ya deben estar depuradas, en virtud del control de los presupuestos procesales que realiza el tribunal antes de admitir la demanda, o en razón de la interposición de excepciones dilatorias por el demandado. Por último, la Instrucción alude a la posible actividad conciliatoria que puede desarrollarse en el acto, siempre que la naturaleza disponible del asunto lo permita. Respecto a este tema, solo puntualizaremos, una vez más, que nada impide que el tribunal fomente el diálogo constructivo entre las partes, en función de la consecución de acuerdos que merezcan la aceptación común de aquellas, pero es su responsabilidad velar porque se excluyan de la conciliación los asuntos regulados por normas imperativas. Mucho se ha debatido en torno a delimitar si el acuerdo que se obtiene en la comparecencia es una transacción judicial o no. Sobre este extremo se advierten dos posiciones: la de quienes sostienen que este acuerdo solo difiere de la transacción en sus requisitos formales, pues, una vez que se 113 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU aprueba por el tribunal, surte los mismos efectos. A contrario sensu, otros afirman que el acuerdo al que arriban las partes en la comparecencia no es una transacción, porque este modo de culminación del proceso exige el cumplimiento de las formalidades que refiere el artículo 653 de la LPCALE. Más allá de la disputa, lo cierto es que la Instrucción, en su apartado sexto, se refiere al acuerdo como alternativa de culminación del proceso, que permite ponerle fin, mediante el auto que apruebe las convenciones de las partes adoptadas en la comparecencia, salvo que estos convenios recaigan sobre materias indisponibles o afecten los intereses objeto de especial protección. El CGTSP, sin perder de vista el ánimo conciliatorio que prevalece en algunas actuaciones orales que regula la norma procesal civil, decidió realzar la labor conciliatoria del tribunal en la comparecencia que se convoca con fundamento en el artículo 42 de la LPCALE, en pos de inyectar una dosis de celeridad al proceso, que garantice la prontitud de las decisiones judiciales y eleve la probabilidad de acatamiento voluntario por parte de los sujetos involucrados en el conflicto, al estar sustentadas en el consenso inter partes. 2.2.2.3. La comparecencia y los pronunciamientos relativos a la prueba El CGTSP, centrado en el máximo aprovechamiento de las bondades que ofrece la oralidad, concentró en el acto de la comparecencia, la apertura de la fase probatoria en los procesos ordinarios, y en los sumarios e incidentes, los pronunciamientos sobre la admisión de los medios de prueba propuestos con antelación, y la práctica de aquellos que estén disponibles el día del acto. Estas decisiones que se adoptan en la comparecencia se notifican en el propio acto, siempre que estén presentes todos los abogados de las partes. En cambio, la inasistencia de algún representante procesal es causa impeditiva para la disposición oral de los pronunciamientos relativos a la prueba. Sostener lo contario sería desnaturalizar el desarrollo del contradictorio como garantía de la igualdad procesal de las partes. 114 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA 2.2.2.4. La comparecencia y los medios de impugnación El recurso de súplica está concebido para impugnar las resoluciones interlocutorias que se adoptan durante el desarrollo del procedimiento, y los autos no recurribles directamente en apelación o casación. La LPCALE lo regula en sus artículos 615 al 617, y lo concibe como un medio de impugnación escrito, que asegura el despliegue de la contradicción. Esta concepción tradicional del recurso obedece al predominio de la escritura en el proceso civil, y exige que se contextualice el texto de la norma ante los espacios que reserva la ley a la oralidad, los cuales requieren un tratamiento diferente. La naturaleza oral del acto y la esencia de los trámites que se efectúan en el mismo, posibilitan la impugnación de las decisiones que adopta el tribunal de forma verbal, y la tramitación y resolución del recurso de la misma manera. La práctica judicial ha consagrado esta posibilidad, pues la suma oralidad de las audiencias que integran la estructura del proceso especial sobre divorcio por justa causa, el sumario sobre reclamación de alimentos y el amparo en actuaciones judiciales o contra actos provenientes de particulares o autoridades administrativas, determina que se deduzca un sistema de impugnación en el acto oral, mediante el cual las partes se oponen a las decisiones que adopta verbalmente el tribunal, a saber: la inadmisión de algún medio probatorio, la declaración de impertinencia de una o varias preguntas, así como cualquier otra decisión que pueda suscitarse en la dinámica de la audiencia. La parte recurrente debe exponer de manera verbal los fundamentos de la impugnación, y el tribunal dará traslado en el acto al resto de las partes para que argumenten de igual forma lo que a su derecho convenga, con lo que se garantiza la contradicción que requiere la fórmula general prevista en ley. El CGTSP, sobre la base de la experiencia acumulada por nuestros tribunales y con el ánimo de uniformar la práctica judicial, indicó las reglas generales para la interposición, tramitación y resolución del recurso de súplica, como medio 115 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU de defensa del cual pueden asistirse las partes para combatir las decisiones que se adoptan en los actos orales, las cuales quedaron consagradas en la Instrucción No. 226/2013. 2.2.2.5. Asistencia e intervención de las partes y sus abogados La asistencia de las partes y sus representantes a la comparecencia no es preceptiva. Se trata de una carga procesal, cuya inobservancia no genera responsabilidad, y lo máximo que puede ocasionar es un perjuicio a la parte que injustificadamente no compareció al acto. El objetivo primario de hacer comparecer a las partes en virtud del artículo 42 de la LPCALE, es escuchar las alegaciones de las personas involucradas en el conflicto y modelar el objeto del debate. Por consiguiente, la esencia del acto queda desvirtuada frente a la incomparecencia de alguno de los sujetos entre los que se establece la controversia. A pesar de lo expuesto, la ley rituaria civil no regula su inasistencia como causa de suspensión del acto oral, excepto que todas las partes lo soliciten de común acuerdo, previa acreditación de causa justificada al tribunal, según la letra del artículo 119, apartado 5. Son estas las razones que motivaron al CGTSP, en el ejercicio de la función que constitucionalmente le viene establecida, a indicar a los tribunales que procuren la suspensión del acto, con anuencia de la abogacía, frente a la inasistencia de alguna de las partes, y como garantía para el justiciable. La asistencia de los abogados a la comparecencia tampoco es obligatoria, pero se advierte una tendencia en el contexto nacional, que estima necesaria la representación letrada como presupuesto para la eficacia del acto, según los nuevos cometidos que le han sido asignados. Por ejemplo, si la comparecencia se convoca con el fin de depurar el proceso de obstáculos que impidan una resolución de fondo, la asistencia del abogado resulta conveniente, pues las personas que desconocen la técnica del proceso no comprenden el objeto de esta actuación, ni intervienen en función de su adecuado desenvolvimiento, aunque el tribunal los conduzca a ese fin y ejerza una función tuitiva de los derechos involucrados. 116 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA 2.2.2.6. Intervención de terceros y del equipo multidisciplinario Un aspecto novedoso que introduce en el escenario cubano la aludida Instrucción, es la posibilidad de escuchar en la comparecencia a los abuelos y otros familiares que guarden estrecha cercanía con lo controvertido, y con carácter excepcional, a otras personas por similar razón, con el objetivo de aunar criterios que pueden contribuir al éxito de la actividad conciliatoria. En múltiples ocasiones, los conflictos que se suscitan en torno a la familia, involucran a otros familiares que no figuran como partes en el proceso, a los cuales resulta conveniente escuchar, pues pueden aportar nuevos elementos que tributen a la mejor decisión del asunto. Además, la Instrucción posibilita que el tribunal se asista en el acto de uno o más de los integrantes del equipo multidisciplinario, con el fin de reunir elementos que contribuyan al desarrollo de la conciliación. 2.2.3. El equipo multidisciplinario A tono con el principio de cooperación interdisciplinaria al que se refiere la doctrina, la Instrucción No. 216 posibilita que el tribunal se auxilie de un equipo multidisciplinario, integrado por especialistas y expertos en diversas materias, que serán convocados, según requiera el caso, para proveer a los jueces de las máximas de la experiencia que no poseen; contribuir al adecuado desenvolvimiento de la actividad conciliatoria y asistir al tribunal en la ejecución de las resoluciones judiciales. La Instrucción in commento aporta el procedimiento para la constitución del equipo multidisciplinario, puntualiza las funciones y deberes de sus integrantes, delimita cuándo fungen como peritos, dispensándoles el tratamiento previsto para esta figura en la LPCALE, y establece la aplicación del criterio de libre valoración de la prueba que rige para la pericial en el ordenamiento procesal civil cubano. Resulta altamente significativa esta remisión a las normas que rigen la función pericial, cuando ello no se compadece con la 117 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU función conciliadora que les posibilita la precitada Instrucción, y cuando va más allá, incluso, del texto de la Ley de Trámites, al reconocer a las partes, la facultad de interesar su exclusión del proceso, sobre lo cual el tribunal decidirá oportunamente. 2.2.4. Medidas cautelares El tema de las medidas cautelares carece en nuestro país de una sólida tradición, pues no es hasta septiembre del año 2006, con la promulgación del Decreto-Ley No. 241, que ve la luz un régimen cautelar en el escenario procesal cubano, diseñado para el proceso económico y que introdujo un catálogo de providencias cautelares específicas y un poder cautelar general. Hasta entonces, refiere PÉREZ GUTIÉRREZ,23 el proceso civil estaba desprovisto de posibilidades cautelares y solo reconocía aisladas medidas de análoga naturaleza, a las que puede imputársele una intención asegurativa, como el embargo provisional en las reclamaciones de alimentos, las medidas provisionales en el proceso de divorcio, el embargo de bienes, las diligencias preventivas y el gestor depositario en el ámbito sucesorio. Este panorama hizo meditar al alto foro cubano sobre la necesidad de extender a los procesos civiles, incluidos aquellos que deciden pretensiones familiares, el régimen cautelar previsto para el proceso económico, y a este fin dictó la Instrucción No. 191/2009. Con la entrada en vigor de la Instrucción No. 216/2012, aparece en el contexto nacional un catálogo específico de medidas cautelares, que responde a la esencia del Derecho de Familia, entre las que prevalecen las medidas encaminadas a la preservación de la integridad física y 23 PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Las medidas cautelares en el procedimiento familiar cubano”, en LLEDÓ YAGÜE, Francisco Manuel y María Pilar FERRER VANRELL (directores), Los nuevos retos del Derecho de Familia en el espacio común español-iberoamericano – (Un estudio comparado: Cuba España y aportaciones de interés notable. Méjico, Colombia y República Dominicana), Editorial Dykinson, Madrid, 2010, pp. 510-514. 118 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA psíquica de los niños, niñas o adolescentes, y del resto de las personas destinatarias de la medida. La Instrucción No. 216/2012 enaltece la función tuitiva del tribunal, al facultarlo para la disposición ex officio de las providencias cautelares que estime indispensable para tutelar el interés superior de la familia, e indistintamente autoriza a las partes, y no solo al actor, para solicitar su adopción al órgano jurisdiccional, ante supuestos donde confluyan intereses comunes. Igualmente, se reconoce a las partes y al tribunal la facultad de solicitar o disponer, según el caso, medidas cautelares distintas a las especialmente previstas en la Ley de Trámites y en la referida Instrucción, al amparo del último inciso del artículo 803 de la LPCALE. Una singularidad que expresa el procedimiento para la disposición de la medida cautelar, es que faculta al tribunal para adoptarla de forma directa, y luego escuchar a las partes, cuando lo idóneo en el entorno de los procesos familiares es que acuerden audita altera pars, es decir, con audiencia de las partes, dada la repercusión que puede tener en la familia el dictado de la disposición cautelar y la oportunidad que ofrece la comparecencia de los implicados para exaltar el valor de la conciliación, como herramienta que permite la composición de intereses. Sin embargo, no debe soslayarse que se trata de una alternativa que coloca la disposición del CGTSP en mano de los jueces, a quienes les corresponde calibrar su manejo frente a casos de extrema urgencia o de cara a medidas que versen sobre la protección de bienes. 2.2.5. La prueba Sobre los aspectos conexos a la prueba, la Instrucción No. 216/2012 contiene dos pronunciamientos específicos. Primero, exhorta a los jueces al ejercicio de las facultades probatorias que reconoce el artículo 248 de la LPCALE e ilustra a la judicatura cubana la relación de personas que pueden ser escuchadas como testigos en el proceso, sin relacionarlos de forma taxativa, por lo que pueden deponer como testigos en el proceso otros sujetos conocedores de los hechos. A la par, sugiere que pueden ser objeto de examen los expedientes conformados por otros organismos e instituciones en relación con el objeto del debate, con lo cual 119 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU resalta la valía de la facultad que reconoce la ley de procedimiento cubana para la disposición ex officio de pruebas para mejor proveer, en todas las instancias y respecto a cualquiera de los medios de prueba que se regulan en la norma procesal. En segundo lugar, el CGTSP preocupado por la urgencia que demanda la satisfacción de las prestaciones alimentarias, y en pos agilizar aun más el proceso, confirma la indicación que introdujo la Instrucción No. 187/2007, de acreditar el vínculo filiatorio con la tarjeta del menor o el carné de identidad, sin necesidad de solicitar la certificación de nacimiento al Registro del Estado Civil. Sin embargo, escapa a las consideraciones del alto foro nacional que la fuente de la obligación de dar alimentos no es solo parentesco, sino la misma relación marital, en cuyo caso habrá de acudirse a los medios ordinarios de prueba para acreditar dicho vínculo. 2.2.6. Ejecución La noción de tutela judicial efectiva presupone un juzgamiento sin dilación injustificada, ante un tribunal preestablecido por ley, independiente e imparcial, en el que las partes son titulares de iguales posibilidades de defensa y del derecho a obtener una resolución judicial motivada, hasta alcanzar su ejecución. El despliegue de la ejecución en el ámbito del proceso familiar es engorroso, en tanto los sujetos involucrados en el problema son o fueron miembros de una familia, y están unidos por lazos que perduran más allá del pleito judicial. La Instrucción No. 216/2012, con el fin de obtener la eficaz ejecución de las decisiones dictadas en los procesos de naturaleza familiar, aporta fórmulas que permiten alcanzar este objetivo, sin ocasionar efectos traumatizantes a las personas implicadas, principalmente a los menores. Así, el tribunal podrá auxiliarse del equipo multidisciplinario y, en última instancia, solicitar la intervención de los agentes del orden público, unido a otras medidas, para evitar consecuencias nefastas en los intervinientes. La asistencia del equipo multidisciplinario junto al espíritu conciliador que prima en el proceso familiar, son 120 UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA instrumentos que posibilitan restablecer la comunicación, mediante el diálogo con los sujetos que participan en el conflicto, y allanan el camino para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto. Otra solución que trae la Instrucción es la posibilidad de graduar o aplazar la ejecución de las disposiciones judiciales, con carácter temporal, y ante circunstancias excepcionales, para los casos de guarda y cuidado y el régimen de comunicación, no así para la obligación de dar alimentos, porque su esencia no permite diferir el cumplimiento de la prestación alimentaria, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades primordiales del alimentista. Por último, refiere la Instrucción que se prescindirá de la tramitación del incidente, si al momento de la ejecución se producen renuncias totales o parciales de derechos reconocidos en la sentencia a favor de una de las partes, excepto –puntualizamos nosotros– que se trate de derechos irrenunciables, como el derecho a recibir alimentos, u otras situaciones jurídicas de poder, que no pueden ser catalogadas como derechos subjetivos propiamente dichos. 2.3. Consideraciones finales No podemos terminar sin destacar nuevamente la encomiable labor desarrollada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en su afán por desarrollar un proceso de familia acorde con los cánones del proceso moderno, bajo el rubro de los principios que informan dicha materia. Si bien aún no se inserta en la dinámica compleja de la LPCALE, el proceso familiar en Cuba constituye una realidad, al amparo de la Instrucción No. 216/2012 del órgano gubernativo del alto foro cubano, y ha propiciado una plataforma diferente, con mayores concesiones a la oralidad, acentuación de la inmediación y prevalencia de la concepción proactiva de la función del juez en el proceso, marcada por el ánimo conciliador, en pos de garantizar la prontitud de la tutela judicial y una administración de justicia más humana. 121 Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU Pero, ¿a qué aspiramos? Justamente, anhelamos un proceso familiar ajustado a las particularidades del Derecho de Familia, y no estructurado sobre las estrictas formas y principios del proceso civil, que cada día pierde su condición de modelo en el contexto nacional. 122 El rol de la forma en los contratos. Su expresión en el Derecho Contractual cubano Recibido el 24 de junio de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN Profesora Asistente del Departamento de Derecho Civil y de Familia Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ Profesor en Adiestramiento del Departamento de Derecho Civil y de Familia Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana RESUMEN El tema de la forma del contrato, si bien es de los más tratados por la doctrina, no pierde su vigencia ante las constantes transformaciones de la normativa contractual. Los nuevos cambios en materia de transmisión del derecho de propiedad en Cuba, a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 288/2011 para los bienes inmuebles, constituyen pretexto suficiente para analizar el rol de la forma en el sistema contractual cubano, sobre todo, a partir de la fórmula del archipolémico artículo 313 del Código Civil, cuyo análisis sigue provocando más de un quebradero de cabezas para la doctrina patria. PALABRAS CLAVES Contrato, forma, consensualismo, traslativos del dominio. formalismo, contratos ABSTRACT The issue of contract form, although it is treated by the doctrine, applies even in the constant transformations of contract law. The new changes in the field of transfer of ownership in Cuba, 123 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ from the entry into force of Decree-Law No. 288/2011 for real estate, are sufficient pretext to analyze this topic in the Cuban contractual system, especially, from the formula of article 313 of the Civil Code, whose analysis continues to cause more than a pain in the head for homeland doctrine. KEY WORDS Contract form, consensualism, contracts domain. formalism, conveyances SUMARIO: 1. La forma del contrato. Una aproximación a su concepto. 2. Forma vinculada y forma libre. 3. Formalismo vs. Consensualismo: una mirada histórica. 3.1. Los sistemas de contratación. 4. El nuevo formalismo contractual. 5. Los contratos formales y no formales: el rol de la forma. 6. La forma en la codificación civil. 7. La forma en el ordenamiento jurídico cubano. 8. La forma en los contratos traslativos del derecho de propiedad tras las reformas introducidas por el Decreto-Ley No. 288/2011. Un debate no zanjado. 9. Consideraciones finales. 1. La forma del contrato. Una aproximación a su concepto El vocablo forma posee múltiples significados, ya que puede ser planteado desde diversos puntos de vista, en dependencia del objetivo perseguido. Pero cuando hablamos de forma en el ámbito jurídico, esta deberá ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto. Desde una posición simple, coincidente con el sentido amplio, la forma es el medio de expresión, visualización o exteriorización de la voluntad de las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico, por lo que –al decir de DE CASTRO Y BRAVO– sirve para expresar lo querido.1 De esta manera, toda declaración de voluntad tiene su forma, y todos los medios de que la voluntad se vale para darse a 1 Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, p. 278. 124 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO conocer, se consideran forma. No en balde, la teoría del negocio jurídico –acogida por la generalidad de la doctrina cubana– asume a la forma como uno de los elementos esenciales comunes,2 de carácter objetivo, que siempre ha de tener presente, independientemente del medio por el cual se exteriorice o de su repercusión en el acto jurídico de cara a sus efectos. En sentido estricto o técnico-jurídico, la forma se define como el mecanismo concreto y determinado que la ley o la voluntad de los particulares imponen para exteriorizar la voluntad negocial. Se le suele atribuir en estos casos, desde la teoría del negocio jurídico, el carácter de elemento esencial especialísimo,3 pues su consecución es imprescindible para alcanzar la plena validez o eficacia jurídicas. En definitiva, nos referimos a la forma como formalidad. Siguiendo a SPOTA, la forma se compone entonces de aquellos ‟medios por los cuales se exterioriza la voluntad jurígena, sin perjuicio de los supuestos en los cuales la ley o la convención haya exigido un específico medio de exteriorización de la voluntad”.4 De tal suerte, el referido autor desvela primeramente el sentido amplio, para concluir con el sentido estricto, exponiendo de esta manera, la necesaria conjugación de ambos enfoques para la adecuada ordenación de la forma como elemento esencial del contrato. 2 La doctrina cubana ha definido a los elementos esenciales como “aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, (…) que no pueden faltar nunca porque de su presencia depende la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio”. Los elementos esenciales comunes son los que, cumpliendo con lo antedicho, están presentes en todo tipo de negocio o contrato. Al respecto vid. OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la C. (coordinadora) et al., Derecho de Contratos, tomo I, Teoría general del contrato, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, pp. 61-62. 3 VALDÉS DÍAZ, Caridad (coordinadora), Derecho Civil. Parte general, 2da reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 234-235. 4 Citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. y Rubén S. STIGLITZ (directores), Contratos, reimpresión, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2001, p. 74. 125 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ 2. Forma vinculada y forma libre Todo negocio requiere una determinada forma,5 la cual puede ser empleando una terminología más rigurosa, “vinculada” o “libre”. La primera es entendida como el modo fijado por la ley para revestir al acto, estableciéndose un estrecho vínculo con el formalismo; en tanto la segunda se refiere a la peculiar manera en que los sujetos intervinientes consideren admisible y pertinente realizar el acto, como consagración del principio de consensualidad o de la libertad de formas. Doctrinalmente se ha sostenido que cuando se exige la observancia de cierta forma, como única vía posible y apta para declarar la voluntad, estamos en presencia de una formalidad o solemnidad.6 En este punto es oportuno decir que las formalidades van más allá del simple revestimiento exterior de la voluntad; es lo que dota de existencia objetiva a un negocio, y puede contribuir tanto a la validez como a la eficacia del mismo. Por ello cuando se utiliza la expresión “forma del contrato” –al decir de DÍEZ-PICAZO– se hace referencia a la segunda de las acepciones anteriormente esbozadas: “un conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como un necesario vehículo de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurídica”.7 5 En este sentido reflexiona ALBALADEJO que “todo negocio tiene una forma porque de alguna manera han de realizarse los elementos que lo compongan; y siendo precisa al negocio, como mínimo una declaración de voluntad, es evidente que el negocio, al menos, tiene la forma de declaración de voluntad (verbal, escrita, etc.)”. Ad mayor abundatia vid. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I, Introducción y parte general, 15ta edición, Librería Bosch, S.L., Barcelona, 2002, p. 578. 6 Como ejemplo de estas califican: el uso de palabras, la suscripción de un documento privado, la instrumentación de un documento público notarial, la presencia de testigos, entre otras. 7 Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, volumen I, Introducción. Teoría del Contrato, 5ta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 249. 126 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO Dentro de las formalidades, la doctrina identifica tres tipos: 1) la llamada forma intrínseca o estructural, que se da cuando el negocio, para su eficacia, ha de ajustarse a un tipo legal determinado o a un numerus clausus de tipos; 2) las denominadas formas habilitantes, cuando se requiere la intervención de una autoridad o persona que sancione o apruebe el negocio; y, por último, 3) las relativas a la publicidad, que sirven para dar eficacia general al acto.8 3. Formalismo vs. Consensualismo: una mirada histórica La institución jurídica de la forma ha experimentado una constante evolución, que transcurre desde su implementación en sociedades caracterizadas por el predominio de un recto formalismo, hasta el establecimiento del principio de espiritualidad de los contratos, debido a la aparición de dos factores fundamentales: la necesidad de dotar de agilidad al tráfico jurídico y el creciente valor que se atribuye a la voluntad personal, lo que no implica en modo alguno, ausencia de formas, sino en todo caso, libertad de formas. El Derecho Romano antiguo es exponente del marcado formalismo que regía los actos jurídicos, tanto negociales como procesales. A través de una lenta evolución, en la que influyeron decisivamente el Derecho de gentes y el Derecho pretoriano, los negocios jurídicos romanos van transformándose de formales y abstractos a no formales y causales. Inicialmente, la forma de los actos jurídicos estaba matizada por rituales, simbolismos y, fundamentalmente, por actos materiales de entrega de la cosa debida, por lo que constituía un presupuesto intrínseco de la manifestación de voluntad de los contratantes. La prevalencia de este sistema estaba dada por el empleo de determinadas formas imprescindibles para la existencia y validez del contrato, o sea, la forma era un requisito sine qua non. No se trataba de un elemento más del consentimiento, sino del elemento cardinal del negocio contractual. 8 Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., p. 278. 127 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ Y es que en la búsqueda de un orden jurídico sistematizado, los romanos conformaron un régimen contractual riguroso, matizado por la rigidez de las normas jurídicas y, fundamentalmente, por las manifestaciones concretas de estas en relaciones jurídicas de igual carácter. En la etapa primitiva no era suficiente la concertación de dos voluntades para que se generara un ligamen obligatorio entre las partes, pues se requería que el consentimiento fuera manifestado de acuerdo con las reglas exigidas ex lege; cuya omisión llevaba aparejado una sanción, que abarcaba desde la nulidad hasta la inexistencia del acto, según la gravedad de la contravención. Este recio formalismo traía como consecuencia que, en la práctica, voluntad y forma no se conjugaran armónicamente, y si bien se cumplía con esta última, la finalidad del negocio prevista por la ley era sustancialmente distinta a los intereses de los propios contratantes. Empero, el régimen contractual romano de tipo formalista también tuvo algunas ventajas, ya que no permitía que se suscitaran dudas en torno al momento de perfección del contrato ni respecto a su contenido y, consecuentemente, tampoco presentaba dificultades en cuanto a su probanza. La decadencia del imperio romano, aunado al surgimiento del Derecho Canónico, provocó la atenuación del excesivo formalismo contractual, abriendo paso a una fuerte corriente de espiritualización o consensualidad en la formación de los negocios jurídicos. En este sentido, el mero acuerdo de voluntades, que antaño no era suficiente para dotar de existencia al acto, resultaba idóneo para la producción de los efectos jurídicos queridos por las partes y en correspondencia, poder exigir las obligaciones que traían su fuente de aquel. El nuevo sistema ponderaba los principios de buena fe y espiritualidad, que a su vez tributaban a la formulación del principio de libertad de formas. Esta tendencia trascendió al Derecho moderno, que abandona el apego absoluto al formalismo y consagra el culto a la 128 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO voluntad y con ello a la autonomía privada.9 Se consolida entonces el viejo adagio de que solus consensus obligat, base del consensualismo como principio que preconiza la libertad en la elección de la forma contractual.10 3.1. Los sistemas de contratación Como resultado de este devenir histórico, la forma no ha tenido siempre el mismo valor y significado jurídicos para los contratos; tal así es que se han identificado tres sistemas de contratación: el formalista, el voluntarista o de libertad de formas y el ecléctico.11 Para el sistema formalista, la forma lo es todo, pues se configura como elemento intrínseco al negocio. La ventaja de este sistema radica en que las partes adquieren una mayor seguridad del contenido contractual, ya que la forma garantiza la certidumbre tanto en las declaraciones de voluntad, como en la intervención y capacidad de las partes, facilitando de este modo la actividad probatoria. Además, protege a terceros extraños al contrato, los que sabrán a qué atenerse.12 Como inconvenientes destaca la lentitud del tráfico jurídico y la sanción civil de nulidad que se le aplica en caso de incumplimiento de la formalidad prescrita. Por su parte, el sistema voluntarista o espiritualista se sustenta en la preponderancia del consentimiento y, por ende, la forma queda relegada y resulta irrelevante. Baste arribar al 9 El Derecho moderno está marcado por el triunfo de la revolución francesa de 1789, que enarboló los principios de libertad e igualdad, que en el ámbito contractual se manifestó a través de la autonomía de la voluntad vista en su máxima expresión. 10 Vid. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ma edición actualizada, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2005, p. 223. 11 HERAS HERNÁNDEZ, María del Mar, “La forma de los contratos: el resurgimiento de la forma escrita en el Derecho de Consumo”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI Memorias de las Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el período 2001-2007, MP Editora, São Paulo, 2007, p. 567. 12 Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 250. 129 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ consentimiento contractual para que el contrato en cuestión se perfeccione, sin necesidad de cumplimentar una forma determinada, pues no interesa, a los efectos de su validez y eficacia, la manera en que las voluntades se exteriorizan. En palabras de LASARTE, “lo que importa es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo”,13 lo cual quiere decir que la voluntad es el alma del contrato. No obstante, entre sus desventajas pueden señalarse: la dificultad para constituir un medio de prueba de la celebración de los contratos, así como la ausencia de austeridad en la prestación del consentimiento y, por tanto, de garantía para las partes. El tercer sistema, denominado ecléctico –pues combina elementos de los sistemas anteriores–, se basa en el predominio del consentimiento, pero se le concede determinado espacio a la forma escrita, a los efectos de probar la celebración del acto y de brindar certidumbre a las declaraciones volitivas, intentando salvar, en este sentido, los inconvenientes del sistema espiritualista. Este sistema se inserta en la dinámica de una nueva corriente, también ecléctica, que propugna la utilización de la forma como medio imprescindible para que el contrato surta determinados efectos, fundamentalmente frente a terceros: el neoformalismo. 4. El nuevo formalismo contractual A tono con lo expresado, la contemporaneidad ha desechado el absoluto formalismo para acoger como principio rector la libertad de formas. Sin embargo, cuestiones como la seguridad del tráfico, el interés de los terceros y la protección de las partes, determinaron el establecimiento de excepciones a la absoluta discrecionalidad de los sujetos. Esta nueva construcción dogmática recibe el nombre de nuevo formalismo o neoformalismo contractual. 13 LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, tomo III, Contratos, 14ta edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 40. 130 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO Apunta BORDA14 algunas de las razones que justifican la aparición y la creciente consolidación de este nuevo formalismo en clave contractual, a saber: la seguridad jurídica que brindan las exigencias formales; la publicidad de los actos jurídicos, esencialmente la registral, así como el creciente intervencionismo estatal, pues se exige cada vez más que los convenios entre sujetos particulares se exterioricen ante un funcionario público, lo cual posibilita un control de oficio para el cumplimiento de estas formalidades. Por esta razón se observa, en nuestros días, una cierta tendencia en favor del negocio formal, aunque ceñida a ciertos ámbitos de la contratación y, fundamentalmente, al tráfico de los bienes inmuebles. Este formalismo no exige con carácter absoluto la utilización de formas solemnes, sino que los sujetos que pretendan obtener ciertos beneficios, cumplan con determinadas cargas formales. Se trata de una nueva tendencia que coloca al contrato entre lo consensual y lo formal, afirmación que encuentra asidero en las formalidades, cada vez más frecuentes, que se exigen para cada contrato en especie, principalmente las que tributan directamente a su validez. Así, a los tipos contractuales más importantes, por la función social y económica que desempeñan, se les imponen, ex lege, determinadas formalidades, que transitan desde el mero carácter escrito, hasta la elevación a escritura pública del acto jurídico realizado. 5. Los contratos formales y no formales: el rol de la forma La clasificación que en lo adelante se trata, toma como punto de partida el rol que desempeña la forma en la perfección, validez y/o eficacia del contrato. Resulta que, en ocasiones, el contrato se perfeccionará con el mero consentimiento de las partes; en otras, será necesaria la entrega del bien o se deberá adoptar alguna forma impuesta por la ley o por la 14 Al respecto vid. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 96. 131 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ voluntad de las partes.15 Según este criterio clasificatorio se puede hablar de contratos formales y contratos no formales. Los contratos no formales o consensuales son aquellos que se perfeccionan con el consentimiento de los sujetos que en él intervienen, sin que medie ningún requisito de forma; es decir, el contrato existe y en principio es válido y eficaz a partir de la concurrencia de las declaraciones de voluntad de los contratantes. En cambio, los contratos formales son aquellos que requieren de una formalidad especial, ya sea impuesta por ley o por voluntad de las partes. Esta última categoría está sujeta a una subclasificación, es decir, de ella se derivan los contratos propiamente formales y los contratos solemnes, que se diferencian uno del otro, en dependencia del papel que cumple la forma en cada caso.16 En el contrato solemne, la forma es constitutiva del acto, es decir, es un requisito sine qua non para que exista y sea válido, de modo que sin forma no hay contrato. Por su parte, el contrato formal existe y es válido aun cuando no se acate la forma establecida, incluso –como regla general– surte determinados efectos inter partes; sin embargo, la plenitud de los efectos contractuales, esencialmente respecto a terceros, depende de la formalización del contrato. Ello quiere decir que el contrato propiamente formal es aquel en que la forma 15 Valga apuntar que la voluntad de las partes puede convertir en formal cualquier acto jurídico que desde el punto de vista normativo sea consensual. Estaríamos en presencia, en este caso, de los actos o negocios formales ad voluntatem. Cuando las partes en un contrato de compraventa de bienes muebles, por ejemplo, resuelven someter la perfección del contrato al otorgamiento de escritura pública o privada, estos sujetos, en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a condiciones lícitas y posibles, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, están tornando el negocio consensual en formal. 16 En relación con el rol que desempeña la forma, los contratos también pueden clasificarse como reales, en cuyo caso la entrega del bien (forma rudimentaria procedente del Derecho Romano) es presupuesto de la perfección del contrato. 132 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO influye en la eficacia negocial, mientras que en el contrato solemne repercute en su validez. Es oportuno traer a colación en este punto, la clásica división entre formalidades ad solemnitatem y ad probationem. Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia o validez, de modo que no existen si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente, porque según el aforismo forma data ese rei, la forma lo es todo. Las segundas son aquellas que son requeridas como prueba del negocio, por lo cual condicionan la eficacia del mismo en un sentido muy limitado. Esta es la razón por la cual, cuando un contrato está sujeto a una formalidad ad solemnitatem,17 al comprometer estructuralmente su constitución, debe clasificarse como solemne. Bien podemos definir con IHERING al acto solemne como “aquel en el cual la inobservancia de la forma jurídica repercute sobre el acto mismo”.18 Por su parte, la formalidad ad probationem o declarativa –como también se le llama–, conlleva a calificar al contrato como formal, toda vez que la forma solo vale para demostrar judicial o extrajudicialmente, frente a cualquier tercero, la existencia del contrato, la fecha de su concertación y/o los términos en que se ha celebrado; de manera tal que influye en la eficacia, en este caso, probatoria, del contrato en cuestión. A este dúo de formalidades la doctrina más moderna ha incorporado un tertium genus: la forma ad utilitatem o ad exercitium, que funciona como presupuesto de oponibilidad del contrato frente a terceros y como salvaguardia de la plena eficacia contractual inter partes. Se trata de una formalidad habilitante que torna al contrato en formal y, en la práctica, cuando es inobservada por las partes al concertar el contrato, los ordenamientos positivos suelen reconocer la peculiar 17 Recuérdese que estaríamos en presencia de una formalidad intrínseca o estructural según los tipos de formalidades expuestos anteriormente. 18 IHERING, R., Espíritu del Derecho Romano, 2da edición, tomo III, París, 1880, p. 156. 133 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ facultad de compeler forzosamente al contratante que se resista a los efectos de realizar la formalidad, mediante el ejercicio judicial de la acción pro forma. En este sentido se pronuncian DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO, al referir que “el contrato existe y es válido aunque no se haya otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad. La forma como presupuesto de la oponibilidad funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros, como es el supuesto de la inscripción en los Registros que correspondan”.19 Recapitulando, los contratos formales son aquellos en que la ley exige que la voluntad de las partes se exteriorice bajo cierta forma que ella dispone, de modo que si la forma no se cumple, el acto existirá, pero no podrá surtir la totalidad de sus efectos jurídicos, en especial contra terceras personas. En estos contratos, la forma puede cumplir un rol ad probationem o ad utilitatem, en dependencia de la voluntad del legislador (para lo cual tendrá en cuenta la función económico-social del contrato) o de las propias partes (que en virtud de su autonomía privada decidirán, siempre que el ordenamiento jurídico se lo permita, cuál función se aviene mejor a sus intereses). No sucede así en los contratos solemnes, pues la ley exige como elemento de existencia o validez que la voluntad de las partes se exprese en la forma concreta prevista por ella, y necesariamente tiene que cumplirse, porque de no hacerlo, el contrato no se perfecciona y, por tanto, no existirá. En consecuencia, siempre traen aparejados formalidades ad solemnitatem. 19 DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, “De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia el Código civil cubano”, en revista electrónica Âmbito Jurídico, XIV, No. 87, Rio Grande, abril de 2011, p. 32, disponible en: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index php?n link=revista artigos leitura&artigo id=9131. Consultado el 14 de enero de 2015. 134 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO 6. La forma en la codificación civil Como es sabido, los códigos civiles de tradición decimonónica que se inspiraron en el Code napoleónico, en lo que a la forma de los contratos se refiere, se sustentan en la concepción espiritualista. El código de referencia, en su artículo 1108, no regula a la forma como presupuesto para la validez del contrato.20 No obstante, algunos contratos en particular sí requieren el otorgamiento de algún tipo de formalidad, como los contratos traslativos de la propiedad, la hipoteca y el pago con subrogación convencional consentida por el deudor. De manera similar a su homólogo francés, se insertan en esta línea el BGB alemán de 1900 y el Códice italiano de 1942. El primero exige el otorgamiento de formalidades para algunos negocios, a saber: el arrendamiento, los actos traslativos del dominio en materia inmobiliaria y el contrato de sociedad. Es válido destacar que la infracción de la forma legal establecida para estos actos acarrea la nulidad de los mismos. Del segundo, solo decir, que exige el otorgamiento de escritura pública como formalidad necesaria para la validez del contrato de donación, a la postre solemne en el ordenamiento italiano. Mención especial merece el Código Civil español, por ser el antecedente inmediato de la Ley civil sustantiva cubana y por constituir el asidero de la mayoría de las instituciones que regula. Este cuerpo normativo también se erige sobre el principio de libertad de formas, al amparo de su artículo 1261, lo cual revela que el legislador español –con carácter general– tampoco reconoce a la forma como requisito esencial para la validez del contrato. 20 Artículo 1108 del Código Civil francés: “Cuatro requisitos son esenciales para la validez de un contrato: "a) El consentimiento de la parte que se obliga; "b) su capacidad de contratar; "c) un objeto cierto que forme la materia del compromiso; "d) una causa lícita en la obligación”. 135 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ Empero, la exégesis del artículo 127921 español parece indicar cierta ruptura con el principio consensualista. La ratio del mismo no es imponer, con carácter obligatorio, el otorgamiento de ciertas formalidades, sino la posibilidad de que las partes puedan exigirse con carácter bilateral, el cumplimiento de alguna forma cuando esta resulte imprescindible para la adecuada materialización de los efectos del contrato. Dicha regulación evidencia, en consonancia con el principio espiritualista, que la forma solo constituye elemento de eficacia del contrato, mas no de existencia y validez. Se trata de una norma que merece especial atención, en tanto constituye el precedente del polémico artículo 313 del Código Civil cubano, al que haremos referencia más adelante. En el contexto latinoamericano, los códigos civiles también acogen el principio espiritualista, consecuencia lógica de la herencia española en esta sede, incluso los de reciente promulgación. El Código Civil peruano,22 por ejemplo, regula en su artículo 143 el principio de libertad de formas, expresando que cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Por su parte, y de manera similar al 1279 español, el artículo 1412 regula la facultad de los contratantes para compelerse recíprocamente a cumplir determinada formalidad. El Código Civil argentino23 remite a la forma de los actos jurídicos al regular la forma de los contratos y la define como el conjunto de solemnidades prescriptas por la legislación para que se forme el acto jurídico. En su artículo 1183 regula que cuando la forma instrumental fuere exclusivamente 21 Artículo 1279 del Código Civil del Reino de España: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. 22 Cfr. artículos 143 y 1412 del Código Civil peruano. 23 Cfr. artículos 1183, 1184 y 1185 del Código Civil argentino. 136 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO decretada en una determinada especie de documento, el contrato no valdrá si no se siguiese la forma establecida. El Código Civil boliviano,24 no obstante consagrar el principio consensualista, hace referencia expresa en su artículo 491 a la forma de los contratos, enumerando aquellos que deben constar en documento público. A renglón seguido, el artículo 493, que regula el rol de la forma en materia contractual, indica que si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma. Como hemos visto, en los códigos civiles de tradición decimonónica se sienta, como generalidad, el principio de consensualidad en los contratos. Adpero, es bastante frecuente que el legislador contemporáneo estime oportuno y en ocasiones necesario instituir, por razones de conveniencia, el contenido del contrato e imponer la forma escrita, sea a través de documento privado o público, como ocurre en los contratos traslativos del dominio relativos a bienes inmuebles o los celebrados con consumidores y usuarios, por solo citar dos ejemplos. De este modo, el ámbito del principio espiritualista cede por razones de política legislativa.25 7. La forma en el ordenamiento jurídico cubano Tras un somero análisis del articulado relativo a la materia contractual en el Código Civil cubano, es preciso anotar que predomina como principio, la libertad de formas. De hecho, la tradición patria tiende, desde los tiempos del Código Civil español, hacia la intrascendencia de las formas en relación con la validez y eficacia de los contratos. No obstante, no es extraño encontrarse con una serie de formalidades asociadas a peculiares especies de contratos, sin que quede suficientemente claro –después de una primera lectura– la función que desempeñan. En criterio propio, ello nos obligaría a advertir, en primer orden, que acogemos implícitamente el llamado neoformalismo, y en segundo orden 24 Cfr. artículos 452, 491, 492 y 493 del Código Civil 25 LASARTE, Carlos, Principios del…, op. cit., p. 41. boliviano. 137 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ y como consecuencia de lo anterior, que nuestro sistema de contratación es a todas luces ecléctico. Ahora bien, para descifrar el papel que le corresponde a la forma en los contratos, resulta medular el análisis sistemático de los artículos 51, 67, 191 y 313 del Código Civil cubano. Del artículo 51 puede colegirse que la forma exigida, o mejor, sugerida26 para los actos jurídicos, en este caso la escrita, no constituye una forma intrínseca o estructural, es decir, no tiene carácter esencial27 para la validez del acto y, por tanto, carece de valor ad solemnitatem. Luego, la forma en el Código Civil cubano refiere esencialmente un valor probatorio, por lo que su ausencia no implica la nulidad absoluta que establece el artículo 67 en sus apartados ch) y d). Por su parte, el artículo 191 parece presentarse como excepción al mero carácter probatorio de la forma, al refrendar, en su apartado segundo, que será nula la transmisión del dominio que se realice sin la autorización o las formalidades que exige la ley para los actos regulados en el apartado primero. Sin duda, la principal forma de transmisión de la propiedad es a través de los contratos que cumplen esta finalidad, y precisamente este artículo pareciere que le impone 26 Preferimos utilizar el término “sugerida”, pues el artículo 51 refiere que “deben constar por escrito”, por lo que la exigencia de la forma no se aprecia con carácter imperativo. 27 Este criterio se recoge en varias sentencias de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Así, la Sentencia No. 120 de 24 de febrero de 2004, en su tercer Considerando, explica que “el requisito de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cincuenta y uno, no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico de la naturaleza del que se examina (…), y menos aún el hecho de constar de esa forma signifique que se esté en el supuesto de nulidad absoluta que preconiza el articulo sesenta y siete (…), en el entendido que esta existe cuando el acto se crea o nace contraviniendo preceptos imperativos de la ley (…)”. En este mismo sentido se pronunció en la Sentencia No. 535 de 30 de julio de 2004, que en su segundo Considerando refiere que “si bien el artículo cincuenta y uno inciso uno, (sic) del Código Civil no es preceptivo, no resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto jurídico su existencia documental (…)”. 138 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO a los mismos carácter solemne. Empero, técnicamente no constituyen formalidades per se, sino que la norma hace referencia a requisitos de legitimación (distintos de la autorización previa de la autoridad competente) anteriores a la perfección del contrato y que podrían enclavarse en la fase de gestación del negocio.28 Esta falta de legitimación implicaría entonces la nulidad del acto realizado, en virtud del artículo 191.2 en relación con el 67 ch), y no del inciso d) como a priori pudiere suponerse, pues la nulidad en este caso se explica a partir de la contravención de una norma imperativa y no por el incumplimiento de formalidades establecidas con carácter de requisito esencial. Resulta evidente, de la exégesis del artículo 67 d), que la nulidad, como sanción máxima, recae sobre actos –incluidos los contratos– reconocidos como solemnes. Ante ello, la siempre polémica interrogante de si efectivamente existen contratos solemnes en el ordenamiento jurídico cubano, cuya respuesta, necesariamente, discurre por las turbulentas aguas del artículo 313. Este precepto regula, al estilo del artículo 1279 del Código Civil español, que ‟si la ley exige el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para la celebración del acto, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad siempre que exista constancia, por otro medio, de haber intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. Sin embargo, se trata de una copia desafortunada, pues adolece en su redacción de algunas imprecisiones que hacen sustancialmente complicada su intelección y aplicación. ¿Cómo interpretar entonces el artículo 313? Cualquier análisis de este artículo supone, ab initio, reconocer que su interpretación y aplicación resulta determinante a los efectos 28 Para profundizar sobre el tema de la legitimación en esta sede vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 34. 139 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ de calificar a un tipo contractual como solemne o formal. Como atinadamente afirma el profesor PÉREZ GALLARDO: ‟el controvertido precepto resulta la pieza clave para entender el sentido atribuido a la forma en sede contractual”.29 En aras de determinar el sentido y alcance de su enunciado, debe partirse de que ante el no otorgamiento de escritura pública u otra forma especial exigida por la ley, las partes tienen la facultad –que no la obligación–30 de poder compelerse a cumplimentar la forma prescrita, en un momento posterior a la perfección del contrato e, incluso, a la ejecución de todas o algunas de sus obligaciones; facultad que se materializa procesalmente a través del ejercicio de la actio pro forma. La referida acción tiene por objeto –una vez emitido el fallo condenatorio por el tribunal– la realización de una obligación positiva de hacer: la de acudir ante notario público para la formalización del contrato, a fin de que este alcance su plena eficacia. Por supuesto, recae sobre la parte que la ejercita la carga de la prueba de la existencia y validez del contrato, a través de los medios probatorios que regula la Ley procesal civil. Deviene oportuno, entonces, hacer mención a las insuficiencias técnicas del artículo in commento, a fin de lograr una interpretación correcta del mismo. La redacción del artículo resulta en extremo controvertida, a la vez que provoca ambigüedades respecto a su contenido.31 Así, donde el 29 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo Vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica sobre los principios generales de la contratación inspiradores de las normas del Código Civil cubano. (A propósito de sus veinte años)”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI…, op. cit., p. 155. 30 Recuérdese que el concepto de obligación implica, ante su incumplimiento, una determinada sanción jurídica, que no comporta en modo alguno la facultad que confiere el artículo 313 del Código Civil cubano. 31 La Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana, en su Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de 2009, expresa en su cuarto Considerando que “el artículo trescientos trece 140 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO legislador colocó el término “celebración”, debió referirse a la eficacia, a imagen del 1279 español, que se circunscribe, en esta sede, a la efectividad de las obligaciones contraídas. Es evidente que el vocablo “celebración” se asocia a la perfección del contrato, así como que las formas especiales exigidas legalmente para la celebración de cualquier acto, no son más que las formalidades ad solemnitatem; por lo cual resulta ilógica una exigencia de este tipo, cuando la propia norma, tributando al principio espiritualista, reconoce como existente una relación contractual siempre que se demuestre que se hubiere arribado al consentimiento y demás requisitos para su validez. Por tanto, la ratio de la norma indica que el valor atribuible a la forma es ad utilitatem y no ad solemnitatem, como contradictoriamente quedó plasmado en el precepto. En estrecha relación con lo anterior, con DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO coincidimos en que “en lugar de escritura pública, debió decir simplemente por escrito; pues en caso contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67, inciso d) y con el artículo 51, inciso c), reguladores: el primero (…) de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial; y el segundo (…) de la imposición de la forma escrita en los casos en que la ley así lo disponga”.32 En definitiva, a la luz del artículo 313 ha de interpretarse que las disputas relativas a la forma contractual presuponen, como _________________________ del Código Civil (…) se inspira, aunque defectuosamente, en el artículo mil doscientos setenta y nueve del Código Civil español, pero (…) a diferencia de aquel, encierra una contradicción flagrante, pues si la ley exigiera –de forma imperativa, se entiende‒ el otorgamiento de formalidades para la celebración –debe leerse perfección‒ del acto, estaríamos en presencia de la forma como requisito de existencia del mismo, por lo cual, mal se podría, en ausencia de la forma, hablar de perfección, y por lo tanto, tampoco de acción pro forma sobre la base de dicha perfección (…)”. Loable destacar la posición de la judicatura en esta sede, pues solo a través de este criterio se entiende la presencia del artículo 313 del Código Civil en los términos en que aparece redactado. 32 Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 35. 141 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ fórmula general, la validez del contrato en cuestión, aun sin haberse observado la forma prescrita. Por ende, la forma no le aporta ni le resta validez al contrato preexistente, y en consecuencia carece de carácter sustancial respecto al negocio. Es más bien un complemento, que le permite a uno o a todos los contratantes acreditar frente a terceros de manera directa o a través de un Registro público, la existencia del contrato u oponer sus efectos. Por tanto, como hemos dicho, la formalidad en cuestión tendría un valor ad utilitatem; quedando prácticamente desterrados del entramado contractual cubano los contratos solemnes.33 No obstante los gazapos del legislador en esta sede, lo cierto es que el artículo 313 se inserta en la dinámica de los códigos civiles modernos de conservar los negocios jurídicos realizados por las partes, a tono con el principio consensualista que rige la materia contractual y, en razón de ello, posibilita el ejercicio de la actio pro forma en clave judicial. La esencia del precepto está en considerar la existencia de un contrato ya formado y que produce algunos efectos entre las partes. Se trata, simplemente, de satisfacer la exigencia de hacerlo cognoscible a terceros por medios idóneos. Para finalizar conviene valorar brevemente el tema objeto de estudio en el Decreto-Ley No. 304/2012, que rige la contratación económica, pero debido a la supletoriedad inversa que reconoce su articulado, irradia a la contratación civil. Establece este cuerpo normativo que el contrato puede manifestarse de forma oral o escrita, siendo esta última la 33 Parte importante de los contratos regulados en el Código Civil cubano son formales, no así solemnes. En este sentido refiere el profesor PÉREZ GALLARDO que en la forma cabe observar “más que un elemento constitutivo (forma ab substantiam o ab solemnitatem), un valor meramente probatorio o de elemento signado para la oponibilidad del contrato (forma ab utilitatem). El código no reclama de la forma un componente estructural del contrato, sino un elemento de prueba o un presupuesto sine qua non, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, no inter partes”. En este orden vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo Vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica…”, op. cit., p. 157. 142 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO regla general, bien sea de forma manuscrita, documental impresa o en soporte electrónico, sin sujeción a otro tipo de formalidad, salvo las excepciones que en su caso se establezcan en correspondencia con la naturaleza y complejidad de las relaciones económicas que pretenda regular. Puede apreciarse la tendencia hacia la forma escrita como la prevalente para exteriorizar la voluntad de las partes, pero sigue rigiendo, con carácter general, el principio de libertad de formas, atenuado con las excepciones que dispone la ley. 8. La forma en los contratos traslativos del derecho de propiedad tras las reformas introducidas por el Decreto-Ley No. 288/2011. Un debate no zanjado La promulgación del Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley General de Vivienda, introdujo importantes reformas en el ámbito contractual cubano. Por supuesto, el análisis de este cuerpo normativo, que tuvo por objeto la regulación de la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles por compraventa, permuta o donación entre personas naturales, implica también –necesariamente– detenerse en torno al rol de la forma aplicada a estos contratos, precisamente por la relevancia que suponen en sede inmobiliaria. En este sentido es preciso delimitar si el formalismo contractual constituye la regla o si, por el contrario, continúa manifestándose como excepción al principio consensualista. Se trata, por tanto, de determinar qué rol desempeña la forma en la dinámica de los contratos traslativos del dominio de bienes inmuebles, en específico, de viviendas, por ser los tipos contractuales de mayor tipificación social e interés de los particulares. Respecto a la compraventa de bienes inmuebles, el Código Civil establece en el artículo 339 que esta “se formaliza en documento público y su validez está condicionada al cumplimiento de los demás requisitos legales”. Este mandato legal impone la exigencia de la escritura notarial como requisito para la formalización del contrato, que de modo similar aparece regulado en el texto del Decreto-Ley No. 288/2011. 143 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ Aduce esta última norma que la transmisión de un bien inmueble por compraventa, se formaliza directamente ante notario público con sede en el lugar donde se encuentre enclavado el mismo y según el precio acordado por ambas partes, añadiendo que el pago ha de materializarse en el acto de formalización del acto jurídico, mediante los instrumentos de pago que al efecto emite la institución bancaria (cheque de gerencia). Válido señalar que similares exigencias deben resolverse en caso de permuta en que medie compensación de alguno de los inmuebles cuya propiedad será objeto de trueque. No obstante, por ser la compraventa el referente contractual paradigmático, esbozaremos nuestro análisis sobre este específico tipo contractual. De un lado, pudiere pensarse que, al regular “la transmisión de la propiedad de una vivienda por compraventa, entre personas naturales, se formaliza directamente ante notario público”, la voluntas legislatoris fue dotar de fuerza solemne al contrato de compraventa inmobiliaria, y dicho sea de paso, también al contrato de permuta.34 Siguiendo esta línea, para los operadores del Derecho cubano que defienden esta postura –no pocos, por cierto–, el contrato solo puede quedar perfeccionado una vez que las partes han otorgado la escritura pública correspondiente; luego entonces, a partir de la autorización notarial es que el contrato se considera válido y eficaz. El principal fundamento alegado por estos especialistas radica en que la ratio legis va más allá de la exigencia de la simple forma escrita para estos contratos (compraventa y permuta), elevándose al rango de formalidad ad solemnitatem, pues se requiere que la formalización del contrato se efectúe bajo el manto protector de la fe pública notarial. La cuestión estriba entonces en que para considerar válida la compraventa, esta debe constar en escritura pública notarial, allende el resto de los requisitos que exige la norma, los 34 Recuérdese que en el artículo 370 del Código Civil, en lo relativo al contrato de permuta que no cuente con regulación específica, se remite a las normas de la compraventa. 144 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO cuales, a nuestro juicio, no constituyen formalidades legales para la validez del contrato, sino que resultan necesarios para el otorgamiento del instrumento notarial en unidad de acto. Concebir este criterio como correcto, conduce a pensar, al menos para los negocios traslativos de la propiedad, un retorno a la concepción formalista de los contratos. La forma se presenta entonces como elemento cardinal en la formación del negocio contractual, tanto así, que solo a través de su manifestación concreta en sede notarial el contrato nace válido y eficaz. Sin embargo, existe otra vertiente de pensamiento, a la cual nos afiliamos, que sostiene el criterio de que aún con los cambios sustanciales introducidos, la compraventa de bienes inmuebles constituye un contrato formal y no solemne, en tanto el negocio jurídico es válido al exteriorizarse la voluntad concordante de ambos contratantes, manifestada en primera instancia por su intención de llevar a cabo el contrato y la concertación del precio objeto de la compraventa a cambio del traspaso de titularidad del bien en cuestión, todo lo cual encuentra su concreta expresión en la traditio del inmueble por el vendedor y la entrega del precio por el comprador.35 El 35 Este es el criterio seguido por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, en relación con los requisitos imprescindibles para la perfección del contrato y que soporta nuestras afirmaciones en torno a la aplicación del artículo 313 del Código Civil, por supuesto, circunscrito en este caso a la compraventa como paradigma de los contratos traslativos del dominio. En este sentido, en su Sentencia No. 402 de 28 de agosto de 2013, en el segundo Considerando, ha manifestado la Sala que “no procede mediante reconocimiento judicial, dotar de eficacia jurídica a un contrato de compraventa que no consta perfeccionado con la válida concurrencia de los requisitos esenciales que legitiman sus efectos, entre los litigantes, a saber, la intervención de los sujetos aptos para figurar como vendedor y comprador, la recíproca y concordante voluntad de los aludidos para efectuar el negocio y convenir precio, así como la entrega del bien objeto de la prestación de manos de su titular, con el correspondiente desembolso del importe concertado como pago, por el comprador; elementos que ausentes en la relación negocial que se intenta reconocer, queda obstruida la aplicación de los artículos trescientos treinta y cuatro y trescientos treinta y cinco, vistos en relación con el trescientos trece, todos del Código Civil”. Nótese que, aunque en sentido negativo, se hace 145 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ resto de los requisitos que exige el legislador no son, como expresamos ut supra, imprescindibles para la existencia y validez del contrato, que nace con este carácter a tono con la anuencia de voluntades de las partes, por lo que la escritura notarial en cuestión constituye presupuesto de eficacia frente a terceros. Solo así se justifica la aplicación del archipolémico artículo 313 a los negocios mencionados, toda vez que este precepto irradia, con carácter general, a todo el ordenamiento contractual. A ello se le une que no previó el legislador del Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley General de la Vivienda (ley especial en materia civil), la inaplicación del referido artículo a los contratos traslativos del dominio. Por consiguiente, los sujetos que intervienen en estas relaciones jurídicas pueden, en caso de no haber otorgado escritura pública notarial, compelerse recíprocamente a dotar _________________________ referencia a la anuencia de voluntades de las partes sobre el objeto del negocio, así como la efectiva entrega del bien por el vendedor y el pago de la suma convenida por el comprador como los requisitos imprescindibles para que se entienda perfeccionado el contrato, de ahí la posibilidad de poder aplicar el postulado del artículo 313. De modo similar se ha pronunciado la Sala en la Sentencia No. 567 de 26 de agosto de 2014, en su segundo Considerando, al aducir que “el inconforme contradice los hechos acreditados en la combatida sentencia, al afirmar que existe error en la apreciación de los hechos demostrados y también desacierto en los conceptos de perfección y formalización de los contratos según la doctrina del Derecho Civil, por lo que no es posible tener por infringidos los artículos trescientos diez, trescientos treinta y cuatro y trescientos treinta y cinco, en relación con el artículo trescientos trece, todos del Código Civil vigente, referidos a la relación jurídica contractual y a las exigencias que pudieran emplearse para compeler a su reconocimiento cuando requieran de formalidades legales, porque no se tuvo por demostrado el contrato sobre el que versa el conflicto, lo que resulta suficiente para desestimar el motivo que se analiza”. En este caso, refiere la citada sentencia los requisitos antes señalados, pues el órgano juzgador hace referencia a las exigencias que pudieran emplearse para compeler a su reconocimiento; reconocimiento que implica –necesariamente– la existencia y validez de un acuerdo de voluntades entre las partes, que en el supuesto que comentamos no fue debidamente acreditado por la parte recurrente. 146 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO de fe pública al contrato celebrado, el que nació del concurso de sus voluntades.36 Por supuesto, para ello deberán cumplir con los requisitos que establece la norma especial anteriormente comentada, en relación con su eficacia erga omnes. Se trata, como expresamos anteriormente, de un supuesto que configura una formalidad ad utilitatem. Respecto a la donación de bienes inmuebles es preciso, aunque de manera breve, realizar algunas acotaciones. A pesar de que el ambiguo artículo 313 se encuentre ubicado –en cuanto a su sistemática– dentro de las disposiciones generales y comunes a todos los contratos y que en este sentido deba aplicársele a la donación, sostenemos la tesis de que la acción pro forma debe quedar totalmente excluida de este negocio jurídico cuando recae sobre bienes inmuebles. 36 Siguiendo con la posición de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular respecto a la aplicación del artículo 313 de la ley civil sustantiva. Así, pone de manifiesto en la Sentencia No. 359 de 31 de julio de 2013, en su único Considerando, que “entre las partes fue pactada la venta del inmueble indicado, en la suma de cien mil pesos moneda nacional que fue recibida por el vendedor a través de transferencia bancaria efectuada por su contratante, cuya formalización notarial se encuentra pendiente de cumplimiento por la fecha en la que se produjo el pago y consecuente entrega del bien (…), en la que imperaba impedimento legal para la compraventa de vivienda entre particulares, que quedó abrogado con la entrada en vigor (…) del Decreto Ley doscientos ochenta y ocho de dos mil once, introductor de la viabilidad de la compraventa privada de viviendas, a cuyo tenor resulta invocable la pretensión que sirve de objeto al proceso, cuyo manto permisivo ha de cubrir casos como el presente, en el que han quedado debidamente acreditados cada uno de los elementos del contrato del que dimana el cumplimiento de la obligación que se pretende, sin haber sido destinatarios los contendientes de sanción administrativa vigente al momento de la concertación contractual y que no goza actualmente de la legalidad que propende la legislación vigente, únicamente por la abusiva negativa de concurrencia a la vía notarial que sostiene el vendedor, todo lo cual nos obliga a emitir el siguiente pronunciamiento, únicamente referido a la obligación de cumplimentar los trámites de formalización pendientes, cuya procedencia y particularidades concierne controlar al notario que corresponda (…)”. Nuevamente entiende la Sala que el contrato existe y es válido, ya que su pronunciamiento solo se encamina a conminar a la parte que se niega a completar los trámites de formalización del contrato. 147 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ En este sentido, refieren los ya citados DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO que “el artículo 374 establece la obligatoriedad de formalizar la donación en documento público. El empleo del vocablo f̔ ormalizar’ debe entenderse lato sensu, o sea, no excluye que la formalización lo sea, en este caso, cualificada, esto es, ad solemnitatem. Las razones que argumentan tal idea vienen dadas por los siguientes elementos: el concurso de la oferta y la aceptación debe producirse en el momento del otorgamiento de la escritura pública (aun cuando sea en documentos separados); el precepto in fine establece que la validez está condicionada al cumplimiento de las disposiciones legales, lo cual refuerza la tesis anterior, pues no obstante ser perfecto al haber sido otorgado ante notario, deberá cumplir requisitos que el legislador ha elevado al rango de requisitos de validez para estos casos”, añadiendo a reglón seguido que “la escrituración notarial (…) marca el momento de la perfección misma, y de ahí su carácter solemne”.37 Por tanto, no puede permitirse que por inconsistencias legislativas y hasta por mimetismo jurídico, sea extensible al contrato de donación de bienes inmuebles el artículo 313, del mismo modo que se aplica al contrato de permuta o de compraventa.38 ¿Es que acaso resulta justo, conveniente o 37 Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 37. En esta misma línea vid. HERNÁNDEZ BETANCOURT, Yenisbet, “La donación de inmueble: ¿contrato solemne o tan solo formal?”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Contratos Gratuitos, Editorial Temis y Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Bogotá-México D.F., 2010, pp. 93-108. 38 La judicatura patria, no obstante, no ha mostrado una posición uniforme en relación a este criterio. Al respecto, la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana, en la Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de 2009 (a la que ya hicimos referencia respecto a la aplicación del artículo 313 con carácter general), en su tercer Considerando, sostiene que “siguiendo la letra del artículo trescientos setenta y cuatro (…), la donación se formaliza en documento público, por lo que lleva a esta Sala a considerar que en este contrato la forma es requisito de eficacia, criterio que se refuerza con el propio artículo in fine cuando afirma que la validez del contrato está condicionada en todo caso al cumplimiento de las disposiciones legales (…), por lo que 148 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO atinado que se compela al propietario de una vivienda que ni siquiera ha realizado una oferta de contrato –porque no ha otorgado la escritura pública por la que puede hacerlo– a que acuda forzosamente ante notario público? ¿No es la donación una liberalidad? ¿Dónde queda el animus donandi si se le está violentando para que done? Hay que valorar entonces que la donación no es cualquier contrato. Como expresa NART, “en ella el centro de gravedad se halla en la declaración del donante, que es quien se empobrece sin ninguna contrapartida, al par que la declaración de aceptación del donatario es profundamente distinta de la que se presta en un contrato sinalagmático, en el que se acepta asumiendo una obligación cuyo cumplimiento empobrece el patrimonio, mientras que la aceptación del donatario se limita a consumar la adquisición de un beneficio”.39 _________________________ la donación entre nosotros es un contrato formal, visto que la ley exige el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, cuyo incumplimiento no trae como consecuencia la inexistencia del acto, sino que este no surte la totalidad de los efectos jurídicos que está llamado a surtir, en especial frente a terceros, lo que sin dudas reviste singular importancia visto que se trata de bienes inmuebles”. Por su parte, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro cubano, en la Sentencia No. 318 de 30 de mayo de 2007, en su segundo Considerando, indica a todas luces que el contrato de donación es solemne, cuando expresa que “los principios generales del sistema contractual encuentran su excepción en los contratos entendidos como solemnes, en los que la ley exige la observancia de una forma determinada, no para acreditar su existencia, sino para su perfección, de tal modo que esta no se alcanza aun cuando concurran los requisitos esenciales, o sea, la forma es condición legal que determina la perfección y ha de estar presente junto al consentimiento, objeto y causa, constituyendo una de estas excepciones legales el contrato de donación, específicamente en relación con bienes inmuebles, para cuyo nacimiento y validez el legislador ha impuesto determinadas solemnidades que integran la esencia estructural del negocio (…)”. 39 Vid. NART, Ignacio, “Donación y reversión a personas futuras”, Estudios monográficos, Anuario de Derecho Civil, tomo V, fascículo II, abril-junio MCMLII, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1952, p. 588. 149 Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ Estamos en presencia de un tipo contractual de peculiar naturaleza jurídica, que difiere de la compraventa y de la permuta en su condición de contrato unilateral y gratuito, frente a la bilateralidad y onerosidad que caracteriza a estos últimos. Realmente el ánimo de liberalidad latente en la donación se ve contrariado cuando el donante es compelido a otorgar escritura pública; por lo que sería injusto que el posible donatario forzara a quien tiene o tuvo el ánimo de beneficiarlo. En este sentido ha dicho el profesor PÉREZ GALLARDO, que “se desdibujaría las pilastras de esta ancestral figura jurídica, en la que la forma documental se impone esencialmente en razón de las consecuencias patrimoniales que tiene para el disponente y como contén a impulsos de prodigalidad o de bienhechuría temporal”.40 El contrato de donación ha de entenderse perfeccionado cuando, ya sea en unidad de acto o en escrituras públicas independientes, quede constatada la oferta y la aceptación de las partes en la instancia notarial. Por ello, aunado a la comentada naturaleza jurídica de este contrato, a su esencia y fin práctico, no debería prosperar el ejercicio de la acción pro forma. Basado en tales argumentos, a juicio de estos autores, la donación de bienes inmuebles debe ser considerada como el único contrato claramente solemne en el ordenamiento jurídico cubano. 9. Consideraciones finales Las sociedades primitivas no concibieron negocios importantes que no ostentaran el carácter formal, hasta que, con el devenir del tiempo, producto de la flexibilidad que requerían las relaciones comerciales, la materia contractual abandonó los formalismos y formulismos procedentes para adoptar como criterio prevaleciente, en la doctrina y las legislaciones, el consentimiento libre de formalidades como elemento suficiente para la formación, validez y eficacia de los contratos. 40 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La transmisión intervivos de la propiedad de vehículo motor”, en Revista Cubana de Derecho, No. 39, Editorial UNIJURIS, UNJC, La Habana, enero-junio 2012, p. 46. 150 EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, no caben dudas de que impera el principio consensualista; pero desde el punto de vista de los contratos en especie, dicho principio se ve matizado por una nueva corriente que, si bien no tributa a un formalismo acérrimo, se sustenta en la forma vinculada como presupuesto necesario para la formación y/o eficacia del contrato. El nuevo formalismo o neoformalismo contractual supone un nexo lógico con las exigencias formales intrínsecas del viejo sistema formalista, no con el objetivo de lograr el mismo fin que suponían aquellas formalidades, sino de preservar la seguridad del tráfico jurídico. No se trata del excesivo rigor de antaño, puesto que las formas tienen ahora, como punto neurálgico, la prueba del acto y su correspondiente publicidad, a tenor de que la omisión de esta no afecta el acto en sí mismo. A tono con dicha corriente, solo acotar que del análisis del Código Civil cubano; del Decreto-Ley No. 304/2012, que rige a manera de supletoriedad inversa para la contratación civil, y del Decreto-Ley No. 288/2011, pueden colegirse como contratos formales en el ordenamiento jurídico cubano: la compraventa y la permuta de bienes inmuebles –no así la donación que se reputa solemne–; el arrendamiento de bienes inmuebles; el contrato de sociedad; el depósito; los contratos bancarios y el seguro. Nótese que por la importancia que reviste cada uno de ellos en el tráfico jurídico, requieren para su plena eficacia alguna formalidad, al menos con carácter ad probationem o ad utilitatem. Evidentemente, el tema de la forma de los contratos no solo es una cuestión de política legislativa, sino de conciencia social, e involucra, además de los tomadores de decisiones políticas y los ciudadanos particulares, a los tribunales, encargados de impartir justicia en casos concretos, cuyos miembros deberán interpretar las normas jurídicas ceñidos, lo más posible, a su sentido y alcance. 151 Crisis matrimoniales y derecho a la convivencia en el hogar común Recibido el 15 de septiembre de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN Abogado RESUMEN La regulación de la convivencia en el hogar común es parca en el Código de Familia cubano, por lo que en momentos de crisis matrimoniales no existe asidero legal en el derecho sustantivo familiar para proteger la convivencia en los momentos más álgidos de la relación de pareja. Determinar el derecho a la convivencia en estas situaciones que ponen a la familia a punto de desarticularse, queda al amparo del Derecho Inmobiliario, el cual, con una perspectiva estanca, no se conecta con el Derecho familiar. Por lo que se indaga en el Derecho Comparado para ilustrarnos cómo la tuición para el hogar común, familiar o conyugal en momentos de crisis matrimoniales, se puede ordenar y perfeccionar. PALABRAS CLAVES Hogar común, familiar o conyugal, derecho a la convivencia, crisis matrimoniales, atribución judicial del hogar común, familia ensamblada, lugar de procedencia, otro lugar de residencia. ABSTRACT The rules of the coexistence in the common home are meager in the Cuban Family Code, thus the coexistence of the couple is not well protected when both parties go through their most 152 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN difficult moments in the relationship. We have to determine the right to the coexistence in moments of matrimonial crisis. These crisis could end up in the divorce courts and we must use the rules of the real estate right, the one which, with a watertight perspective, is not connected with the family right. This article investigates the compared right to illustrate us how the custody for the common, family or conjugal home can be organized and improved in moments of matrimonial crisis. KEY WORDS Common, family or conjugal home; right to the coexistence, matrimonial crisis, judicial attribution of the common home, assembled family, origin place, another residence place. SUMARIO: 1. Prolegómenos. 2. Hacia una regulación que vincule el derecho a la convivencia con la institución del hogar común. 3. Derecho a la convivencia en el hogar matrimonial u hogar común. 4. Hogar ensamblado y (des)protección de la convivencia en el hogar común. 5. Límite temporal de la protección a la convivencia. 6. Conclusiones. 1. Prolegómenos El Código de Familia cubano (CF) conceptúa al matrimonio como la unión voluntaria de un hombre y una mujer a fin de hacer vida en común (cfr. artículo 2 y artículo 36 de la Constitución de la República). La circunstancia de hacer vida en común, además de un fin de la unión, se establece en el artículo 25 del CF como unos de los deberes de los cónyuges,1 en consecuencia, la noción del “hogar común” constituye pieza indispensable para la consecución del deber de convivencia entre los cónyuges. 1 De similares maneras se plasma en el Derecho Comparado; a manera de ejemplo, el Código Civil de Chile configura esta circunstancia como un derecho-deber, salvo que a algún cónyuge le asistan razones graves para no vivir en el hogar común (cfr. artículo 133). 153 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN El “hogar común” se concreta en la vivienda donde los cónyuges radican su residencia; pernoctan regularmente; instalan los recursos materiales para satisfacer sus necesidades cotidianas de alimento, vestido, higiene y en la que realizan las actividades asociadas a ellas. La convivencia es un producto del establecimiento del hogar común e implica la ocupación conjunta de la vivienda donde se instaló ese hogar. El sostenimiento de la convivencia depende de la dinámica de las diferencias sociales, culturales, económicas, etc. Es, en términos generales, un término vinculado a la coexistencia pacífica y armónica de grupos humanos en un mismo espacio. Por su parte, la llamada crisis jurídica del matrimonio es “provocada cuando se altera de alguna manera la estabilidad del vínculo conyugal, o del contenido de efectos del mismo (...) también la ruptura de las uniones no matrimoniales puede originar ciertas consecuencias jurídicas, y en tal caso tiene sentido hablar igualmente de crisis jurídica de uniones no matrimoniales”.2 2. Hacia una regulación que vincule el derecho a la convivencia con la institución del hogar común Sin duda, nuestras condiciones socioculturales y económicas tienen particularidades que las hacen únicas, pero de ningún modo justifican no dispensarle protección normativa al residuo humano del matrimonio que entró en crisis: los hijos y el cónyuge que quedó a cargo de su custodia. Estas crisis también crean un residuo material imprescindible para mantener la estabilidad y seguridad socioeconómica y psicológica de ese residuo humano: la vivienda en que la pareja tenía instalado el hogar común. La regulación para el hogar común u hogar familiar en momentos de crisis matrimoniales en la realidad cubana ha 2 TENA PIAZUELO, Isaac, La noción jurídica de crisis conyugal, disponible en http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/nocionjuridica-crisis-conyugal-321629 en línea consultado: 3 de abril de 2014, 23:20 horas. 154 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN tenido que enfocarse en tutelar la seguridad habitacional de ese cónyuge y los hijos comunes una vez terminada la relación matrimonial, sin llegar a obligar al cónyuge titular del derecho sobre la vivienda a desplazarse del domicilio. Más allá de comprobar que la inexistencia de regulación para el hogar común es una falencia importante, se verá que la actual protección de la convivencia en momentos de crisis matrimoniales, además de ser ínfima para la mujer, trae aparejado la completa desprotección del cónyuge varón. Lamentablemente no existe en el Derecho Positivo cubano disposición alguna que obligue a los cónyuges a fijar cuál será el hogar común, lamentable por ser la primera pieza para armar la estructura que sostiene la institución del hogar común. Que el consenso de los cónyuges fije cuál será el hogar común o en su defecto el juez, es importante para auxiliar, en su germinación, a la institución. Definida una vivienda como hogar común podemos encontrarnos con varios supuestos, siendo los más comunes los siguientes: vivienda privativa de solo uno de los cónyuges o de ambos, ya sea en régimen de comunidad matrimonial o por cuota, o tratarse de una vivienda que un tercero ha cedido su goce a la pareja existiendo un título legitimador del uso o sin título y sin contraprestación. En este último caso aparece la figura de la ocupación en precario. En este extremo hay un principio que recorre a la institución del hogar común o familiar en toda su extensión y que es del tenor que la protección de la convivencia de uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, por tanto se exceptúa de protección a la ocupación en precario de la vivienda. Sucede que con la institución del hogar común o familiar, se trata de proteger un derecho que la familia ya tenía. Ergo, proteger al precarista sería atribuir una pesada carga a extraños al vínculo matrimonial, lo cual hasta el momento no se ha logrado justificar ni siquiera con la loable protección a la célula básica de la sociedad: la familia. 155 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN Desentrañando el fundamento de la protección para la institución del hogar común o familiar, CASTRO MITAROTONDA3 explica que “la importancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho 'a' la vivienda por encima del derecho 'sobre la vivienda'; por eso la doctrina propicia que, aun contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores”. De muy diversas maneras en el Derecho Comparado se ha intentado resolver la discordia, y una y otra vez la concepción publicista del Derecho de Familia ha demostrado su propagación galopante sobre los despojos de la visión ius privatista que obstaculizaba la afectación de un bien raíz por motivos extracontractuales. Así la Ley uruguaya No. 18.246/2008, sancionada el 10 de enero, establece en su artículo 27: “El propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente”. El artículo 211 del Código Civil argentino protege a uno de los cónyuges que en momentos de quiebra matrimonial se expone a la pérdida de la vivienda que constituía el hogar conyugal. Este precepto se engarza con el artículo 12774 en el sentido de que se necesite el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, 3 CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., “Uniones de hecho y atribución del hogar común”, en Derecho y Ciencias Sociales, abril 2009, p.102, disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/ handle/ 10915/15213/ Documento completo.pdf?sequence=1, en línea consultado: 8 de octubre de 2013, 18:06 horas. 4 Cfr. artículo 1.277 del Código Civil argentino, que en lo que nos interesa preceptúa: “También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resultare comprometido”. 156 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. El Código Civil chileno autoriza declarar bien familiar al inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia (cfr. artículo 141) para a continuación imposibilitar enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario (cfr. artículo 142). En cuanto al Código Civil español dispone en su artículo 96: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar (…) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Mientras que el artículo 233-20 del de Cataluña autoriza a la autoridad judicial a “atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes”. El Código Civil venezolano establece (cfr. artículo 642) que en caso de divorcio o de separación judicial de cuerpos, conservará el derecho al hogar aquel a quien se atribuya la guarda de los hijos, extinguiéndose el hogar cuando no existan hijos. Nótese que en la mayoría de los casos esta limitación, por lo invasiva, se justifica con la protección que brinda a los hijos y/o incapaces. Afectar un bien inmueble con la atribución de su uso a solo uno de los cónyuges (en el Derecho Comparado) o proteger la convivencia en el hogar común (en el ámbito de la legislación nacional) en momentos de crisis matrimoniales, de ninguna manera persigue condicionar el matrimonio a factores o motivaciones económicas; más bien apunta a proteger el matrimonio que engendró prole. Todas las normas relativas a esta materia buscan proteger el hogar familiar o conyugal. Hay que considerarla una institución tuitiva, “dirigida a fortalecer el principio de solidaridad que sufre un natural debilitamiento cuando los cónyuges se separan”.5 5 CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., Idem, p.105. 157 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN En el Derecho Positivo cubano, el marco de protección a la convivencia derivado de la relación matrimonial, no discurre para su realización por la institución del hogar común. Ante la inexistencia de un régimen de creación y establecimiento de la vivienda familiar u hogar común, el análisis del tema se traslada al campo del derecho sobre la vivienda. En consecuencia, en casos de crisis matrimoniales, encontramos una flagrante falta de tutela desde el Derecho de Familia hacia la protección del hogar común, el descuido del legislador del CF es tal que no dedica precepto alguno a reglar o proteger dicha convivencia en momentos de crisis, separación o divorcio. El tema es trascendente a los efectos de la seguridad habitacional del cónyuge, y de los hijos comunes o no, que no tenían derecho de propiedad, arrendamiento o usufructo, o cualquiera otro de naturaleza real, sobre el inmueble en que se mantenía la vida en común. La ausencia de protección, en la Ley sustantiva familiar, a la convivencia en el hogar común es una omisión inadmisible en estos tiempos. La obligación de convivencia entre los cónyuges se insufla y cobra sentido cuando no puede ser violentada por uno de los cónyuges gracias a su posición patrimonial privilegiada, es decir, por detentar un derecho real sobre la vivienda. Esta es una situación que está llamada a cambiar, toca ubicarla en la vorágine de situaciones que se vienen articulando y acogiendo gracias a la prestancia y eficiencia con que el Derecho de Familia moderno ha venido superponiéndose a las relaciones patrimoniales o de contenido económico, fundado en el contenido e interés social superior que tutela.6 6 “… el Derecho de Familia está y estará por encima, en un plano superior, al derecho de personas (…) porque se trata de otro derecho distinto, social, más humano y no limitada su tutela al ente individual, sino que comprende (…) a la sociedad toda, por esa razón parte de la defensa de su célula, de su seno primigenio: la familia”. Cfr. en ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel, “Derecho de Familia: orden público versus ius privatismo”, en Boletín ONBC, No. 48, abril-junio 2013, Ediciones ONBC, La Habana, p. 8. 158 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN La concepción moderna de la tutela del derecho de uso de la vivienda familiar u hogar común del matrimonio deriva directamente del deber de dar alimentos entre los excónyuges. CALMARZA CUENCAS7 expone que a su juicio el “fundamento último de este derecho (…) no es más que una manifestación de la obligación general de alimentos entre parientes”, lo cual funda en lo preceptuado en el artículo 142 del Código Civil español, que entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, siendo exigibles cuando los necesite la persona que tenga derecho a percibirlos (según el artículo 148 del mismo cuerpo legal). Similar contenido tiene la institución de alimentos en nuestra legislación. Aunque la Constitución de la República (CR 1976) restringe los alimentos a una obligación de los padres (cfr. artículo 38), doctrinalmente se trata de un deber jurídico entre parientes8 y se define por el Código de Familia como “todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades de 7 Cfr. CALMARZA CUENCAS, Ernesto, “Atribución judicial de uso de la vivienda familiar y los procesos de ejecución”, en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez, tomo II, Agustín PÉREZ-BUSTAMANTE DE MONASTERIO (director); Ángel VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Antonio PÉREZ-COCA CRESPO y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinadores), Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p.936. 8 “No comienza a ser reconocido hasta el S. II d.C., en época de los emperadores Antonino Pío y Marco Aurelio, los cuales —influenciados en cierta medida por las doctrinas estoicas— impusieron en casos específicos una obligación de alimentos entre parientes, asignándoles una tutela extraordinem; esta obligación irá desarrollándose gracias también a la influencia del Cristianismo hasta asumir en el sistema justinianeo caracteres similares a los de las legislaciones contemporáneas”. Cfr. QUINTANA ORIVE, Elena, En torno al deber legal de alimentos entre cónyuges en el Derecho Romano, en http://local.droit.ulg.ac.be/sa/ rida/file/2000/quintana.pdf, en línea consultado: 24 de diciembre de 2013, 0:36 hora, pp.180 y 181. No obstante, concluye la autora “que si bien no puede hablarse de un deber legal de alimentos entre cónyuges en Derecho Romano, ni siquiera en época de Justiniano, existían instituciones como la dote o los legados en favor de la viuda que demuestran que el officium mariti de dar manutención debida a la esposa tuvo un cierto reconocimiento jurídico. Una demanda judicial de alimentos entre los esposos solo fue aceptada en la teoría y práctica del derecho común”. Cfr. p.192. 159 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN sustento, habitación y vestido…” (cfr. artículo 121 CF).9 En esta sede nos interesa el derecho a la habitación, especie de alimento que se fundamenta en la necesidad humana de tener un hogar. La obligación alimenticia precisa de la existencia de un sujeto legalmente obligado a prestar alimentos (alimentante) a otra que se encuentre en estado de necesidad (alimentista). A ambos sujetos los debe unir vínculos de parentesco o matrimonio.10 No queda duda de que los cónyuges “Están obligados, recíprocamente, a darse alimentos” (cfr. artículo 123 CF), precepto observable para momentos de crisis matrimoniales en los que subsiste legalmente el matrimonio, pero no existe precepto semejante aplicable en momentos de ruptura definitiva del vínculo matrimonial. En caso de divorcio es limitada la obligación de alimentos a la concesión de una pensión (cfr. artículo 56 CF). En el apartado primero de dicho artículo se establece un deber de brindar esta especie de alimentos por tiempo determinado; mientras que en el apartado segundo se indetermina dicho término por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable, siempre que dicho cónyuge esté imposibilitado de trabajar y, además, carezca de otros medios de subsistencia. Como se observa, la proyección del alimento dentro de las regulaciones del CF en momento de crisis matrimoniales es patrimonialista y, por tanto, “tienen un contenido económico (…) estas 9 Algunos códigos como el de la República Argentina estipulan que: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”(cfr. artículo 198) sin especificar en qué consisten, pero la mayoría coinciden al menos en que comprenden habitación; cfr. códigos civiles Federal de México, artículo 308; “alojamiento” el de Venezuela; en el legado de alimentos el de Nicaragua comprende a la “habitación” en el artículo 1146 (país este donde existe una Ley de Alimentos, número 143 de 1992), entre otros. 10 CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, “La obligación legal de alimentos”, en Ensayos sobre Derecho de Obligaciones, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 68-69. 160 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN relaciones no se centran en la realidad primaria del Derecho civil, esto es, la persona misma, sus atributos y cualidades como ser humano”.11 Prueba de ello es que el CF al regular la institución del alimento, se refiera constantemente al pago de la pensión (cfr. artículo 125), ingresos económicos (cfr. artículo 126), cuantía de los alimentos (cfr. artículos 127 y 128), recursos económicos (cfr. artículo 135), entre otros. En consecuencia, desde la ley sustantiva familiar no existe protección a la convivencia de los cónyuges en el hogar común, no obstante ser esta un género dentro de la institución del alimento. Luego, se podría decir que el CF enuncia la protección de la convivencia de los cónyuges en el hogar común, pero al no existir mayor desarrollo legal en la legislación familiar, y al recogerse para los períodos de crisis matrimoniales un tipo de alimentos de carácter económico cuantificado, la práctica ha desplazado el examen de lo que es a todas luces una obligación alimenticia, a las aparentemente diáfanas normas del Derecho Inmobiliario, por ser estas las aplicables al momento de proteger la convivencia en caso de crisis matrimoniales. En la realidad cubana, el derecho sobre la vivienda se ha escindido del Derecho Civil y constituye la parte más importante del Derecho Inmobiliario. El derecho a la convivencia12 regulado en el Derecho Inmobiliario es un derecho a la ocupación no exclusiva de la vivienda, pues no implica el desplazamiento del titular. Es, por naturaleza, oponible a terceros (cfr. último párrafo del artículo 70.5 de la 11 VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Comentario al artículo 1”, en Comentarios al Código Civil cubano, tomo I, volumen I (artículos del 1 al 37), Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (director), Editorial Universitaria Félix Varela, La Habana, 2013, p. 7. 12 La definición de convivientes que da la Ley está referida a: “las personas que sin encontrarse en ninguno de los casos de ocupación ilegal a que se refiere la presente Ley, residen con el propietario y forman parte del grupo familiar que ocupa la vivienda, aunque no tengan relación de parentesco alguno con el propietario” (cfr. segundo párrafo del artículo 64, Ley No. 65/1988 de 23 de diciembre, Ley General de la Vivienda). 161 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, Ley General de la Vivienda) y tiene por objeto proteger a ciertos convivientes (cfr. artículo 65), ya sea por el vínculo consanguíneo en línea ascendente o descendente (cfr. pleca primera) o matrimonial (cfr. pleca segunda) que guardan con el titular de la vivienda, o por tratarse de personas perteneciente a grupos vulnerables (cfr. plecas tercera y cuarta). Sin embargo, para el legislador de esta Ley General de la Vivienda (LGV) no fue suficiente, por lo cual estableció una causal de protección genérica que abarca a cualquier otro caso que constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano (cfr. pleca quinta). Lamentablemente, la protección a la convivencia, tutelada por el Derecho Inmobiliario revolucionario, nunca se ha relacionado con la obligación de los cónyuges de vivir juntos, ni con la existencia de un hogar común o vivienda familiar, tampoco se ha percibido como una variante de obligación alimenticia. Las normas vigentes sobre protección de la convivencia regulan casos en que pudieran tutelarse relaciones de convivencias derivadas del Derecho de Familia, pero lo cierto es que la tutela a esta arista es débil. Atendiendo al régimen jurídico matrimonial imperante en Cuba y a la protección derivada del vínculo matrimonial no formalizado regulado en la LGV (cfr. segunda y tercera plecas del artículo 65), es dable entender que es hogar común tanto el que comparte con sus hijos la pareja formalmente casada, como la no casada. En consecuencia, el primer requisito es que se trate de una pareja con descendencia; el segundo, que hayan contraído matrimonio o que mantengan una unión consensual, y el tercero, que uno de ellos sea titular del derecho sobre la vivienda en que se estableció el hogar común. Lo cierto es que el asunto atraviesa el escabroso tema de la disponibilidad de viviendas y se remite al uso de las herramientas de esta legislación que el Director Jurídico del Instituto Nacional de la Vivienda, al caracterizarla desde el año 2000 a la actualidad, revelaba los factores objetivos que la determinaban: “… el déficit habitacional y la falta de recursos materiales para que las personas pudieran resolver el mantenimiento, la conservación y la ampliación necesaria 162 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN de sus capacidades habitacionales ante el crecimiento familiar o, sencillamente, la construcción de nuevas viviendas”.13 3. Derecho a la convivencia en el hogar matrimonial u hogar común El derecho a la convivencia regulado en la LGV constituye, sin duda, uno de los más examinados en sede judicial, por lo que la doctrina legal es tan amplia y rica como la más sustanciosa de las instituciones del Derecho de Familia, pero los avatares políticos, económicos y legislativos no le han permitido adquirir una linealidad o estabilidad en su interpretación. Las recientes modificaciones a la legislación inmobiliaria no han proporcionado cambios esenciales a la protección de la convivencia. El más sustancial radica en establecer como causal de nulidad de las donaciones y compraventas de viviendas, además de las establecidas en el Código Civil, el hecho de dejar desprotegida a una persona que tenga la condición de protegido en la convivencia en virtud del artículo 65 de la LGV (cfr. último párrafo del 70.5 de la LGV, tal y como quedó modificado por el Decreto-Ley No. 288/2011 de 28 de octubre). Pero en la práctica, la dinámica de la aplicación de estos cambios legislativos ha calado hondo en la institución. El derecho de los propietarios de determinar libremente qué personas convivirán con ellos, constituye un derecho subjetivo, pues al sujeto de derecho se le atribuye la cualidad formal de determinar imperativamente una conducta a su conviviente.14 Este derecho subjetivo y la facultad15 que otorga al propietario para dar por terminada la convivencia de 13 HERRERA LINARES, Santiago, Modificaciones a la Ley General de la Vivienda: más allá de la letra, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p.32. 14 Cfr. DE LUCAS, Javier, “Conceptos jurídicos fundamentales”, en Curso de introducción al Derecho, Javier DE LUCAS (coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p.127. 15 Definida como “las posibilidades de actuación que se atribuye a una persona como contenido de un derecho subjetivo más amplio…”. Cfr. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “La relación jurídica civil”, en Derecho Civil. Parte General, Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ (coordinadora), Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 97. 163 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN cualquier persona sin requerir declaración administrativa ni judicial, contenidos en el artículo 64 de la LGV, se extiende también a los titulares del arrendamiento de viviendas propiedad estatal (cfr. inc. a) del artículo 52 de la LGV), a los titulares del usufructo gratuito de cuarto o habitación o accesoria (cfr. Disposición Especial Cuarta del Reglamento de los Cuartos o Habitaciones o Accesorias, Resolución No. 38/1998 de 6 de febrero, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No.14, de 16 de marzo de 1998, p. 255). Este derecho del titular tiene sus límites en el artículo 65, donde se regula, en cinco plecas, los casos contra los que no se podrá ejercer el cese de convivencia. En la segunda pleca se protege a la “madre con uno o más hijos habidos en el matrimonio, formalizado o no, con el propietario siempre que ella tenga la guarda y cuidado de los hijos y no tuviere otro lugar de residencia”. Nótese que tangencialmente se regula la protección de la convivencia en caso de crisis matrimoniales, pero solo a favor de la mujer y sus hijos, es decir, que en el único caso con regulación específica para proteger la convivencia del cónyuge no titular, no hay cabida para la protección del hombre. En total congruencia con el régimen matrimonial establecido en el CF, el precepto protege la convivencia de la mujer, ya se trate de matrimonio formalizado o no. El requisito esencial es la existencia de prole, pues en caso de no existir hijos habidos en el matrimonio no existe obligación de prestar atención habitacional al cónyuge no titular.16 Ergo, a los efectos de 16 En este sentido se pronunció la Sentencia No. 346 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, donde se deja sentado que el demandado “al romper el vínculo matrimonial que los unía no tiene obligación alguna con la misma”, ponente CARRASCO CASI. Menos brusca ha sido la jurisprudencia menor al ponderar: “no le es aplicable ninguna de las excepciones que a la facultad de los propietarios se establecen en el artículo sesenta y cinco de la citada Ley inmobiliaria, en tanto, su estancia en la referida vivienda se debe a que sostuvo relaciones con el titular, pero estas ya culminaron; constatando este foro, en esta instancia, que no logra la demandante acreditar con el material 164 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN otorgar la protección a la cónyuge queda superada la distinción de si se trata de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, ambos casos obtienen igual protección. Sin duda, se le destina una protección ínfima a la madre y a la prole, porque para determinar el derecho a continuar la convivencia se atiende a circunstancias personales y patrimoniales de la madre, sin ponerlas en relación con el interés superior del menor. En esta sede, el Derecho Inmobiliario no se conecta con las normas del Derecho de Familia y, en consecuencia, no parece de inmediata aplicación el principio favor fili o favor minoris, el cual establece que el interés de estos se convierta, en todos los casos, en el más necesitado de protección. Tal y como está planteada la normativa inmobiliaria, si a la mujer corresponde velar por la guarda y cuidado de los menores pero no es titular del hogar común, en buena técnica si ella “tuviere otro lugar de residencia” procedería decretar el cese, pues la norma no exige que se examine si en ese otro lugar hay capacidad habitacional para ella y sus hijos.17 _________________________ probatorio aportado al efecto (…) hallarse desamparada habitacionalmente, pues su lugar de procedencia se localiza en…”. Cfr. Sentencia No. 16 de 29 de enero de 2010, de la Sala de Civil y de lo Administrativo del TPP de Ciudad de La Habana, primer Considerando, ponente PARDO GARCÍA. 17 No obstante alguna doctrina legal menor haya expresado que “la demandada, quien es madre de dos hijos menores de edad, uno de los cuales es resultado de su unión con el actor, y que presenta problemas de retraso mental moderado, se encuentra domiciliada legalmente en el inmueble ubicado en (…) el que se halla en estado técnico constructivo malo, reparable por reparación mayor, y sobre el que existe una orden de albergue (…) sin que conste en las actuaciones gubernativas referencia alguna a tal situación del inmueble (…) máxime cuando obra a foja uno del Expediente Gubernativo, indicación por parte de quien (…) accionara en su escrito de solicitud, de inmueble distinto al antes mencionado, como lugar de origen de la demandada al cual pudiere retornar, extremo que debió ser verificado por la Administración, antes de resolver la litis planteada, y corroborar ciertamente la concurrencia de la resultante fáctica a que se contrae el artículo sesenta y cinco de la citada Ley inmobiliaria y que deviene fundamento de derecho del acto impugnado”. Cfr. Sentencia No. 60 de 15 de marzo de 2010, de la Sala Segunda de lo 165 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN No se puede olvidar que siempre que se disponga la protección a la convivencia se estaría atribuyendo el uso conjunto de la vivienda, lo que diferencia sustancialmente la protección de la convivencia de la atribución de la vivienda familiar que se regula en varios sistemas de derechos foráneos. En esta última, el Derecho Comparado perfila varias soluciones, las cuales en su mayoría implican desplazamiento de uno de los cónyuges y no uso conjunto. Las más comunes son: atribución a los hijos del uso de la vivienda; atribución al cónyuge más necesitado de protección; no atribución a ninguno de los cónyuges (ambos progenitores deben desplazarse a otras viviendas, facilitando así la división de la comunidad o liquidación de la sociedad de gananciales donde exista este único bien); en supuestos excepcionales cabe la división material de la vivienda y la atribución del uso de parte de esta a cada cónyuge; y el ya enunciado uso común, en los que la edad avanzada de los cónyuges, el precario estado de salud, la carencia de medios económicos o la ausencia de otros familiares, hiciera socialmente imposible otra solución sin riesgo para que uno de ellos quedare en situación de marginalidad. 4. Hogar ensamblado y (des)protección de la convivencia en el hogar común Según lo establecido en la tercera pleca del artículo 65 de la LGV se debe proteger la convivencia de la “madre con uno o más hijos menores que llevan tres o más años ocupando la vivienda y no tuvieren otro lugar de residencia”. Aquí nos encontramos con la única protección a la mujer con hijos de un matrimonio anterior, en momentos en que su actual cónyuge, titular de la vivienda, pretende poner fin a la convivencia de ella y su prole.18 _________________________ Civil y de lo Administrativo del TPP de Ciudad de La Habana, primer Considerando, ponente DUMBAT CABRERA. 18 Para estos casos, el Código Civil chileno establece en su artículo 228: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge”. 166 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN Este tipo de protección le es ajena a la institución del hogar común o conyugal o familiar que el Derecho Comparado tanto ha abordado. Con esta norma se protege una amplia gama de supuestos, pero a los efectos de este trabajo interesa que es la única que protege la convivencia de las familias ensambladas. En cuanto a la génesis de la familia ensamblada nos advierte PÉREZ GALLARDO19 que: “La alta tasa de divorcialidad y de rupturas de uniones de hecho transita hacia la formación de nuevas familias, en las que al menos uno de los miembros de la pareja suma sus hijos habidos en uniones o matrimonios anteriores. Prevalece en todo caso la presencia de los hijos de la mujer, en tanto que es lo más común que ella tenga su guarda y cuidado”. Las crisis matrimoniales están entre los antecedentes habituales de la creación de las familias ensambladas y en el caso que nos interesa examinar sobreviene una segunda crisis matrimonial que sitúa a la mujer no titular y a sus hijos en una posición aún más desventajosa que en el caso anterior. Y es que ahora se trata de una crisis matrimonial cualitativamente distinta, pues no se desarrolla entre los progenitores de los menores de edad, sino entre una madre con su descendencia que fueron acogidos en la vivienda de su nueva pareja (padre afín). Tenue es, sin duda, la protección de la convivencia para estos casos, primero porque como en el caso anterior, no se pone en relación con el Derecho de Familia sustantivo, que por demás es omiso en cuanto a la tuición de la familia ensamblada. Preceptos como el artículo 33.1 del CF se limitan a poner a cargo de la comunidad matrimonial de bienes “el sostenimiento de la familia y los gastos en que se incurra en la educación y formación de los hijos comunes y de los que sean de uno solo de los cónyuges”. Este precepto restringe cualitativa- y cuantitativamente el género del sostén a los hijos. 19 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión ab intestato: ¿Una ecuación lineal?, en http://projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXVI.pdf, en línea consultado: 3 de julio de 2014, 23:29 horas, p. 6. 167 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN A diferencia de la institución de alimentos, que dentro de una amalgama de obligaciones incluye el sostén del alimentante brindándoles “habitación”, en el artículo 33.1 la obligación es sumamente cualificada. Por lo que buscar el fundamento de la protección a la convivencia para estos casos en esta norma, resulta a todas luces violenta. Por otra parte, la protección no se activa en casos de mujer con niños mayores de tres años. En cuanto a la edad de los niños es cuestionable un rango tan limitado, máxime cuando un texto trascendente como la Convención sobre los Derechos del Niño, entiende por niño al ser humano menor de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.20 Desde el punto de vista de la tipificación legal, estos casos se enfrentan a las mismas dificultades interpretativas que el anterior (pleca segunda). La situación es compleja desde el momento en que el Tribunal Supremo Popular al diferenciar “lugar de origen” de “otro lugar de residencia”, en la Sentencia No. 384/2000 precisa que: “este está en todo caso condicionado a la posibilidad, o sea, que se trata de otro domicilio donde el mencionado individuo le es posible también residir, aun sin antes haber vivido jamás en el mismo”.21 Basado en lo dispuesto en la citada sentencia del Alto Foro cubano, una vez dispuesto el cese de convivencia, la mujer con sus hijos sobre los que tiene la guarda y cuidado, no solo tienen la posibilidad de regresar al lugar de donde ella procedía antes de comenzar la unión matrimonial, sino que, además, ese no es el único al que puede dirigirse con su descendencia, pues de haber otro, aunque nunca hayan residido en él, la autoridad competente podrá evaluar el desplazamiento de esta parte del núcleo familiar hacia el mismo. 20 Cfr. artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución No. 44/25 de 20 de noviembre de 1989. 21 Sentencia No. 384 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente ACOSTA RICART. 168 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN La situación no es problemática cuando contra quien se ejerció el cese de convivencia es titular de ese otro lugar de residencia,22 tampoco debe ser complicado, agrego yo, cuando el demandado o la demandada cedió por cualquier título el derecho de propiedad sobre otra vivienda.23 La incógnita surge cuando lo es otra persona, pues ¿es dicha disposición vinculante para el titular de ese otro lugar de residencia? A mi juicio no, en primer lugar por ser un tercero al que se le estaría limitando, vía imposición en un proceso en que no participó, el derecho a la libre determinación de los convivientes en su domicilio. La más inmediata realidad cubana torna problemática esta ecuación. La posibilidad del individuo de retornar a ese otro lugar de residencia discurre por la aprobación del titular, de lo contrario se coartaría, a ese titular, su derecho a determinar libremente quiénes serán sus convivientes. En esta sede, como se trata de una limitación al derecho de propiedad impuesta por una autoridad estatal, ya sea administrativa o judicial, debe constar explícitamente en la Ley quiénes están obligados a soportarla. De lo contrario resulta improcedente disponer casuísticamente esta obligación en virtud del principio que postula que las normas restrictivas de 22 Ha dicho el Tribunal Supremo cubano: “… inútil resulta analizar las excepciones establecidas en el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda para eximir a los convivientes de la aplicación de las facultades conferidas por el propio cuerpo legal en su artículo sesenta y cuatro, ya que tal circunstancia obliga a considerar que no tienen necesidad habitacional alguna al contar con un inmueble propio, con independencia de la edad que los mismos tengan y el tiempo en que hayan permanecido en la vivienda”. Cfr. Sentencia No. 399 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES GONZÁLEZ. 23 Pues ha dicho el Alto Foro cubano: “… el hecho mismo de haber cedido la inconforme la titularidad de un inmueble a favor de un hijo suyo, lugar en el que incluso todavía mantiene en el carné de identidad como su domicilio oficial (…) ello obliga concluir que realmente el cese de convivencia contra ella decretado no la coloca en estado de desamparo habitacional”. Cfr. Sentencia No. 540 de 2010, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente BOLAÑOS GASSÓ. 169 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN los derechos no deben interpretarse extensivamente. Para solucionar esta cuestión sin atropello legal alguno, bastaría relacionar legalmente esta obligación de dar habitación con la de los obligados recíprocamente a darse alimentos (cfr. artículo 123 CF). En sede judicial solo ha quedado clara la obligación de soportar dicha limitación a los progenitores del declarado indeseable en la convivencia, aun cuando dichos progenitores resultaren fallecidos al momento de la declaración de conviviente indeseable.24 Estas situaciones serían menos escabrosas de existir regulación legal para el hogar común, conyugal o familiar, pues se protegería y tutelaría la seguridad habitacional de los cónyuges y sus hijos en momentos de crisis matrimoniales o una vez terminada la relación matrimonial25 con normas de Derecho de Familia, que como se sabe tienen una función 24 Así se colige de la Sentencia No. 512 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES GONZÁLEZ, en ella se asegura que “la vivienda propiedad de los progenitores de una persona es, sin lugar a duda, el lugar en el cual debe encontrar protección habitacional quien no ha adquirido igual derecho en otra, conforme debe interpretarse de lo establecido en la primera de las excepciones que el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda (…) pues el espíritu del legislador no fue otro que el señalado, es decir, reconocer como domicilio de los hijos el de sus padres, derecho este que no puede desconocerse por el hecho del fallecimiento de aquellos y la transferencia de la propiedad a uno de sus herederos, pues éste responderá por las obligaciones del causante, de ahí que al impugnante deba reconocérsele el derecho reclamado de convivir en la vivienda que actualmente es propiedad de su hermano y que otrora lo fuera de los padres de ambos litigantes, sin que ello quiera decir que este derecho pueda extenderse a otras personas que integren el núcleo familiar del favorecido”. 25 El Código Civil argentino busca fórmulas para mantener esa protección al disponer en su artículo 211 que: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio”. 170 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN distinta a las del Derecho Inmobiliario que hoy se ocupa de esa protección. La actual regulación, además de otorgar la mínima protección para la mujer y sus hijos, trae aparejado la completa desprotección del cónyuge varón. No obstante el CF prefiera a la mujer para obtener la guarda y cuidado en caso de crisis matrimoniales,26 no es imposible que sea atribuida al padre, el que de no ser titular del derecho sobre la vivienda, quedaría desprotegido, sometido a los designios de su pareja que en momentos de crisis puede dar lugar a abusos de derecho. Se trata de casos de muy sencilla corrección si la protección estuviera volcada a proteger el interés supremo del menor, que redundaría en que estos puedan beneficiarse con el uso de la vivienda, beneficiando “per relationem en dicha medida a aquel de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia”.27 Sencillamente no hay norma legal específica que proteja su convivencia y la de sus hijos en estos casos, a no ser la genérica relativa a “cualquier otro caso que a juicio de la autoridad competente constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano” (cfr. última pleca del artículo 65 LGV). Esta, como toda norma genérica, con un tipo legal al que se le desdibujan los perfiles,28 implica evidentes riesgos de exclusiones injustas o 26 También la prefiere el Código Civil de Chile cuando los padres viven separados; cfr. artículo 225. 27 PINTO ANDRADE, Cristóbal, “La atribución judicial de la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad”, en Revista Jurídica de Castilla y León, No. 30, mayo de 2013, p. 5, disponible en http://www.jcyl.es/web/jcyl/ binarios/624/1015/Vivienda%20definitivodigital.pdf?blobheader=application %2Fpdf%3Bcharset%3DUTF8&blobheadername1=CacheControl&blobhea dername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=nostore% 2Cno cache%2Cmustreva, en línea consultado el 7 de octubre de 2013 a las 19:14 horas. 28 Ha dicho sin mucha precisión el Tribunal Supremo Popular: “… corporificándose solo el acto injusto o inhumano a que se contrae la pleca quinta del mencionado artículo sesenta y cinco, cuando en la persona del conviviente incidan circunstancias especiales tales que de disponerse en su contra un cese de convivencia, merezca tal consideración”; vid. Único Considerando de la Sentencia No. 272 de 2000, ponente ACOSTA RICART. 171 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN inclusiones innecesarias. Además, la doctrina legal ha dicho al adentrarse en la hermenéutica de estos casos que “la aplicación del beneficio de la última pleca del artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda es facultad de la autoridad competente, es decir, de la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente, según el juicio que al respecto se forme, susceptible de ser revisada por la Sala de instancia solo cuando aprecie una situación de injusticia flagrante”,29 por lo que cabe acotar que la administración en dicha primera instancia, en razón de la especialidad de la materia del derecho sobre la vivienda que se encarga de operar, se distancia un tanto de la lógica del Derecho de Familia, en consecuencia, resulta poco frecuente encontrar protección al derecho a la convivencia en estos casos con una profunda fundamentación en normas extrínsecas al Derecho Inmobiliario. En esta sede lo correcto sería establecer la protección del derecho a la convivencia del cónyuge no titular al que se le confió la custodia de los hijos comunes, buscando proteger el interés más necesitado de protección latente en los menores. La vigente regulación se funda en una realidad que va cambiando en nuestros días: la situación patrimonial desventajosa que ha acompañado a la mujer por un perenne rezago sociocultural. 5. Límite temporal de la protección a la convivencia Los alimentos son considerados como elementos de subsistencia y sano desarrollo, la obligación de proporcionarlos se establece hasta que los acreedores alimentarios tengan la posibilidad económica y legal para subsistir por sí mismos.30 Por eso en materia de protección al hogar familiar en el Derecho Comparado, la indisponibilidad de la vivienda que 29 Cfr. Único Considerando de la Sentencia No. 269 de 2001, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente ARREDONDO SUÁREZ. 30 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, UNAM, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 163, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2478/4.pdf, en línea consultado: 23 de diciembre de 2013, 23:58 horas. 172 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN fuera sede de la vida en común podrá ser solicitada por el conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de edad o incapaces, hasta tanto estos arriben a la mayoría de edad o cese la incapacidad.31 Lo mismo debe ocurrir y ocurre con el derecho a la convivencia regulado en Cuba, no obstante no quedar claramente expresado en la normativa, por lo que la inteligencia administrativa o judicial ha dejado su impronta.32 En consecuencia es razonable que si luego de dispuesta la protección a la convivencia varían las circunstancias que la motivaron, no debería dejar de examinarse el asunto fundado en la apreciación de la cosa juzgada. Existen motivos íntimamente relacionados con la protección, que por la naturaleza de la asistencia que la recorre, no pueden dejarse de observar. Entre ellos no debe faltar la emancipación de los hijos menores, la modificación sustancial del interés más necesitado de protección, la existencia de otro lugar de residencia para el protegido, la convivencia matrimonial en otra vivienda o por la existencia de un nuevo matrimonio del protegido en la convivencia o porque este goce de una situación económica holgada que le facilite la adquisición de su propia vivienda. 6. Conclusiones La protección de la convivencia en momentos de crisis matrimoniales, tal y como consta regulada en el Derecho Inmobiliario, no tutela con toda la intensidad necesaria esta arista que se deriva del Derecho de Familia. La legislación vigente no conecta el derecho a la convivencia del cónyuge no titular que quede a cargo de la prole con el 31 CASTRO MITAROTONDA, 32 Fernando H., “Uniones de hecho y…”, op. cit. Ha considerado el Alto Foro cubano: “… la declaración que recaiga acerca del derecho de ocupación de un conviviente en momento determinado no tiene carácter definitivo e inmutable, por tratarse de una situación de hecho no agotada y consecuentemente modificable si concurren las circunstancias que permiten una declaración en contrario”; cfr. Sentencia No. 232 de 29 de marzo de 2006. 173 MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN interés superior del menor. Por lo que, no obstante tratarse de un derecho que afecta directamente al Derecho de Familia, no existe examen a la luz de este Derecho. Sin embargo, las falencias legislativas no son óbice para llevar a cabo una interpretación integradora de las normas de protección a la convivencia del Derecho Inmobiliario y las parcas e incompletas regulaciones del hogar conyugal del CF. Asimismo, en la ya examinada segunda pleca del artículo 65 de la LGV, no hay alusión a la protección del derecho de convivencia de los hijos (por quedar estos protegidos en virtud de la pleca primera), por lo cual en casos de crisis matrimoniales es necesario establecer explícitamente una presunción iuris tantum relativa a que el interés de los hijos menores o incapaces se satisface siempre y en todo caso mediante la protección de la convivencia en el hogar conyugal del cónyuge que tenga la guarda y cuidado. De este modo se evitaría llegar a la protección de estos casos por medio de analogías y criterios extralegales. El Derecho revolucionario no ha perfilado la institución del hogar común o familiar, ni ha avanzado, como ya se aventuraron otras legislaciones foráneas, hasta establecer normas de ius cogens para atribuir a uno de los cónyuges el uso o goce exclusivo de la vivienda en casos de crisis matrimoniales. Sin duda, la escasa disponibilidad de viviendas no aconseja tal regulación. La atribución del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial es una institución creada para cuando existen hijos menores de edad e implica que el cónyuge al que no le es atribuido el goce de la vivienda, deberá desplazarse a otra, dejando disponible para su cónyuge e hijos, el que hasta el momento venía siendo hogar común. Acogiendo dicha institución dentro de la actual situación de crítica insuficiencia habitacional, se obtendría el contrasentido de obligar al cónyuge titular a desplazarse a una vivienda ajena, con los inconvenientes que trae aparejado esta situación, lo cual redundaría en crear conflictos de convivencia móviles, por su vocación deambulante de hogar en hogar. 174 CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN No caben dudas de que las condiciones actuales desaconsejan la regulación de la atribución del derecho de goce exclusivo a uno de los cónyuges, esencia de la atribución de la vivienda familiar, pero sí parece un imperativo tomar de esta última institución elementos útiles como la determinación, voluntaria o judicial, del inmueble sede del hogar conyugal. Así la pareja, los hijos y los terceros estarían impuestos de esa consideración y de los posibles efectos limitativos, cautelares y protectores de la institución del hogar conyugal. 175 EL AUTOR EXTRANJERO La equivalencia significativa en la comisión por omisión Recibido el 19 de octubre de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU Catedrático de Derecho Penal Universitat de València RESUMEN La comisión por omisión se manifiesta cuando en las conductas de causar un resultado y de no evitarlo se dan determinadas circunstancias personales que la doctrina denomina “posición de garantía”, lo cual implica que el sujeto ocupa una posición que le permite garantizar el control del riesgo sobre el bien jurídico y, en consecuencia, la evitación de su lesión. Esta posición se obtiene por la creación del riesgo con independencia de que a tal situación se haya llegado dolosa, imprudente o fortuitamente. Pero de ahí a imputar el resultado a su omisión media la considerable distancia de la comprobación de la relación de causación inversa: que la acción omitida, “más allá de toda duda Este trabajo se ha realizado en torno al Proyecto DER 2010/18825 "Los delitos por omisión: no evitación del resultado y equivalencia con la comisión. Omisión propia e impropia", concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad. 176 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN razonable”, habría alterado significativamente el curso causal evitando el resultado. PALABRAS CLAVES Imputación objetiva, comisión por omisión, conducta dolosa, imprudencia, acción, omisión. causalidad, ABSTRACT The commission by omission occurs when, within the behaviors oriented to cause a result and do not avoid it, given certain personal circumstances that the doctrine calls "position of guarantee" arise. This implies that the subject occupies a position that allows him to ensure control on the risk for that legal issue, thus avoiding injury. This position is obtained by creating the risk regardless of whether this situation has come willful, reckless or accidentally. Between such position and the imputation of the default result by that omission exists the considerable distance of the relation of reverse causation: that the action omitted "beyond reasonable doubt" would have significantly altered the causal course preventing its initially expected result. KEY WORDS Objective imputation, commission by omission, causality, willful misconduct, recklessness, action, and omission. SUMARIO: 1. Imputación objetiva y relación de causalidad. 2. Dimensión directiva de las normas. 3. La “distinta” relevancia del resultado en las conductas dolosas y en las imprudentes. 4. La potencialidad eficaz de la conducta omitida. 5. Insuficiencia de la “no disminución del riesgo”: la evitabilidad “más allá de toda duda razonable”. 6. Omisión, causación e incremento del riesgo. 7. Cursos causales hipotéticos en acción y en omisión. 8. La relación de causación o determinación inversa. 9. El “control” del riesgo. 10. Esencialidad de la llamada “circunstancia de que la acción debida habría evitado el resultado”. 11. ¿Conditio sine qua non?. 12. Acción, omisión y juicios contrafácticos. 13. La omisión es el 177 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU significado. 14. Función de la cláusula general del artículo 11 del CP español. 15. La ¿tortuosa? relación entre los artículos 11 y 195.3. 16. La tentativa en la omisión. 17. Reflexiones finales. En la comisión por omisión se parifican típica- y penológicamente las conductas de causar un resultado y de no evitarlo cuando se dan determinadas circunstancias personales que la doctrina denomina “posición de garantía” y el artículo 11 del Código Penal (CP) español “infracción de un deber especial del autor”.1 En todo caso, resulta necesario que tal posición seguida de la no realización de la conducta esperada “equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”. La aplicación de los criterios propios de determinadas concepciones de la imputación objetiva a los supuestos de omisión produce una excesiva indeterminación, que resulta imprescindible corregir. 1. Imputación objetiva y relación de causalidad Por más que un amplio sector doctrinal se empeñe en recordar que los textos legales, es decir, los tipos penales, no prohíben causar sino crear un riesgo jurídicamente desaprobado que cristaliza en un resultado material, tal cristalización si no pretende convertirse en una puerta abierta a la absoluta indeterminación, ha de proceder de la creación del aludido riesgo para el bien jurídico, lo que reintroduce por la ventana lo que muchos pretenden haber expulsado por la puerta.2 La falta de relación de causalidad comprobada 1 La posición de garante no debe conformarse con la existencia de un deber de actuar, de ahí la referencia legal a que sea especial; la propia denominación “garante” implica que el sujeto ocupa una posición que le permite garantizar el control del riesgo sobre el bien jurídico y, en consecuencia, la evitación de su lesión. BACIGALUPO, E., Delitos impropios de omisión, 2da edición, Bogotá, 1983, p. 138. 2 Una crítica profunda a la teoría de la imputación objetiva, en KINDHÄUSER, U., Crítica a la teoría de la imputación objetiva y función del tipo subjetivo, Lima, 2007; “El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación objetiva” (trad. MAÑALICH R., J.P.), en CPC, p. 103, 2011. En la doctrina española, vid., por todos, ANARTE, E., Causalidad e imputación objetiva en Derecho Penal, Huelva, 2002. 178 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN excluye la imputación objetiva del resultado, porque tal resultado no sirve para poner de manifiesto el carácter disvalioso de la acción que aparentemente creó el riesgo.3 Así, FRISCH afirma expresamente que “como prueba de lo específicamente disvalioso de la acción, o más exactamente del riesgo determinado ya no tolerado propio de ésta, sólo sirve. (…) el resultado si su producción representa la realización de ese riesgo precisamente”.4 La teoría de la imputación objetiva solo puede ser útil y aceptable si es una simple corrección a la baja de la tipicidad o, por decir mejor, si establece límites a la mera causación de resultados. Que a esos límites se pueda llegar desde otras posiciones no invalida, al menos con carácter general, que la atribución de un resultado a una conducta deba exigir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico incorporado al tipo penal, es decir, a la norma. No resulta tan obvio, sin embargo, que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado –o sea, del peligro típico inherente al menos a la tentativa–, pueda ser suficiente fundamento de la imputación de tal resultado y, por consiguiente, de la consideración del hecho como típico y en grado de consumación. Esto parece obvio, pero no a quienes insisten en la idea de que los tipos prohíben poner en marcha procesos causales con un determinado control, constituyendo la “cristalización” en el resultado una especie de condición ¿objetiva? de punibilidad.5 3 FRISCH, Comportamiento (ver nota 5), p. 551; SCHMIDHÄUSER, E., Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2da edición, Tübingen, 1975, pp. 8-52 y ss. Comportamiento, p. 550, la cursiva en el original. Probable- o, al menos, posiblemente, la obra más importante y matizada en la dogmática moderna de la imputación objetiva, y en la que se rechaza, por cierto, alguno de sus criterios tradicionalmente aceptados, como la prohibición de regreso, así como la naturaleza de criterio de imputación de comportamientos típicos como la creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, sea la de FRISCH, W., Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, de la que existe traducción española de CUELLO CONTRERAS, J.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., Comportamiento típico e imputación del resultado, Madrid, 2004, por la que, salvo excepcionalmente, citaré). 4 FRISCH, 5 179 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU No puedo, evidentemente, extenderme demasiado sobre una idea que afecta de manera nuclear a cómo se entiende la fundamentación del castigo –o, mejor, de la respuesta jurídico-penal–, pero sí es menester resaltar cómo ello puede afectar al ámbito de la imprudencia y, sobre todo –y es lo que ahora importa aquí–, de la omisión. 2. Dimensión directiva de las normas Los tipos, en su inmensa mayoría, están formulados de manera causal. Claro que ello no colma la explicación de su sentido. Claro que no puede prohibirse la causación de resultados que no procedan de comportamientos. Por supuesto que solo estos pueden ser objetos de las normas. Y evidente que estas se dirigen a los ciudadanos como imperativos con la pretensión de interferirse en sus procesos voluntarios de tomas de decisión.6 Y que la primera toma de decisión es precisamente la de iniciar una conducta susceptible de lesionar un bien jurídico lo que, en muchas ocasiones, acaba suponiendo la causación de un resultado material. Por eso puede fundamentarse el castigo de la tentativa como la puesta en marcha de un mecanismo que pretende lesionar un bien jurídico, lo que, por cierto, ha supuesto la quiebra del imperativo, la desobediencia a la norma y la fundamentación de la respuesta penal. Pero a título de tentativa.7 La producción del resultado va a poner de relieve la concreta idoneidad de la conducta para la consecución de aquello que la norma pretendía evitar, la confirmación ex post –desvalor del resultado– de la agresividad potencial –ex ante– de la conducta emprendida8. 6 Así, MIR PUIG, S., “Sobre lo objetivo y lo subjetivo del injusto”, en ADPCP, 1988. 7 SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión, Barcelona, 1986, p. 363. 8 En contra, matizadamente, FRISCH, Comportamiento típico, p. 544; ZIELINSKI, D., Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, 1973 (hay trad. española: “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito”, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990), p. 130. 180 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN Se dirá que todo esto no hace sino confirmar la idea de que la infracción de la norma es la misma con o sin resultado.9 Y que el “merecimiento de pena” también debería serlo.10 En ese sentido afirma textualmente KINDHÄUSER que “en algunos casos puede resultar materialmente adecuado equiparar el marco penal de la tentativa idónea al del delito consumado, para así imponer un seguimiento eficiente de la norma en cuestión”.11 Por eso, basta con la creación del riesgo jurídicamente desaprobado para fundamentar un castigo.12 Sin embargo, podemos también considerar pacífico que la gravedad del hecho, desde la perspectiva objetiva, determinará la respuesta. FRISCH considera que la exigencia de resultado para la imposición de la (mayor) pena que corresponde a la consumación se debe a “eliminar las consecuencias psicológico-sociales del hecho y reforzar la pretensión de validez de la norma, protegiendo así para el futuro los bienes jurídicos frente a determinados delitos lo más eficazmente posible”;13 lo que no parece excesivamente convincente, pues eso se lograría de manera idéntica con la pena de la tentativa si esta fuera la medida prevista para todas las conductas. El hecho de que ningún ordenamiento haya dado nunca esa respuesta, no le restaría coherencia al argumento. Y todavía menos convence hacer descansar la mayor pena de la conducta con consecuencias (o sea, consumada) en la “pedagogía social” (sic).14 Por eso el artículo 16 del Código Penal español no se contenta –aunque a muchos les gustaría que así fuese– con que el sujeto lleve a cabo actos finalmente destinados a la producción de un resultado, sino que exige que dichos actos sean “objetivamente” idóneos para ello, tanto desde el punto de vista del autor –quien, por así decirlo, cree en su 9 KAUFMANN, Arm., Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Göttingen, 1954, pp. 99 y ss.; ZIELINSKI, Handlungs-…”, pp. 136 y ss. 10 Cfr. FRISCH, Comportamiento típico, p. 542; KÜPER, Festchrift für Lackner, pp. 247 y ss. 11 KINDHÄUSER, Crítica a la teoría, p.123. 12 Pese a que KINDHÄUSER niega función alguna a la creación del riesgo no permitido, Crítica, pp. 49 y ss., lo que no parece excesivamente coherente con su propuesta. 13 FRISCH, Comportamiento típico, pp. 546, 547. 14 Idem, p. 548. 181 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU eficacia–, cuanto desde el real –pues “objetivamente” deberían haber sido eficaces. Solo causas ajenas a la voluntad –es decir, a la conducta– del autor han impedido la “cristalización” en el resultado. En una primera aproximación, podríamos decir que la fundamentación de la respuesta penal radica en la potencialidad lesiva de la conducta. La “cristalización” del resultado comportará que tal potencialidad lesiva ha sido eficaz. 3. La “distinta” relevancia del resultado en las conductas dolosas y en las imprudentes Sin embargo, quedarían muchas cosas por explicar: desde por qué no se parifican las respuestas penales a la tentativa y al delito consumado (debe insistirse en la escasa convicción de los argumentos preventivo-generales de establecimiento de la paz jurídica o de la pedagogía social) hasta qué fundamenta el castigo de la imprudencia que, al menos de manera casi unánime, se considera incompatible con la tentativa. Respecto a esta última cuestión, la respuesta parece sencilla: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado puede llevarse a cabo con dolo o sin él, por lo que la observación que hemos planteado carecería de sentido. Probable –o incluso seguramente– tienen razón quienes así lo consideran, pero no puede perderse de vista el hecho de que fundamentación y tratamiento serían muy diferentes, entonces, en los delitos dolosos y en los imprudentes. Porque en los primeros solo se castiga por la creación consciente de un riesgo –que si produce el resultado, comportará el incremento de pena que va de la tentativa a la consumación–, mientras que, en los segundos, la producción del resultado aparece en todo caso como un requisito típico.15 En suma, en los delitos dolosos se castiga porque el sujeto infringe conscientemente la prohibición y en los imprudentes porque causa –aquí no convence ninguna forma de eludir tal expresión– la lesión del bien tutelado; eso sí, sin conocimiento 15 Estructuralmente nada impide la consideración como delictiva de la puesta en riesgo imprudente –es decir, sin ni siquiera dolo de peligro, y sin resultado‒, pero lo cierto es que en nuestros códigos o no aparece o lo hace de manera realmente excepcional. 182 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN actual de tal circunstancia. Y no es solo un título de imputación subjetiva: nos estamos refiriendo al núcleo de la objetiva: si ha de castigarse por la “simple” creación, o incremento, del riesgo, entonces no hay que esperar al resultado para determinar la pena. Lo que en los delitos dolosos habría de suponer la equiparación de las respuestas penales de consumación y tentativa y en las imprudentes el descarte de la producción del resultado como requisito típico. Lo que, por cierto, comportaría una intervención penal absolutamente insoportable desde el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos que, eso sí, gozarían de un sistema en cuya absoluta eficacia creerían de manera plena. La prevención general positiva gozaría de excelente salud. En suma, la imputación objetiva del resultado a la conducta tiene como punto de partida, en los delitos activos, la comprobación de la relación causal;16 es decir, que la conducta causó el resultado porque sin la primera no se habría producido el segundo –relación positiva de causación– y, además, era generalmente predecible ex ante, con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de llevarse a cabo, su potencial lesivo –predecibilidad general como criterio afirmador de la relación de causalidad.17 No es posible, obviamente, referirnos en este punto a las muy diversas teorías en torno a la causalidad que, con mayor o menor fortuna, han intentado limitar los efectos infinitos y, por consiguiente, absurdos a los que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones. Hoy puede considerarse casi unánimemente aceptada la de la imputación objetiva, si bien la unanimidad desaparece a la hora de formularla, establecer sus criterios y hasta a la de trazar las fronteras del riesgo permitido y la creación o incremento del punible 4. La potencialidad eficaz de la conducta omitida Sabemos, sin embargo, que el primero de estos pasos resulta imposible en la comisión por omisión. En el terreno natural 16 CUELLO CONTRERAS, J., “Causalidad, imputación y ciencia”, en CPC 102, pp. 5 y ss. 17 COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal. Parte General, 5ta edición, Valencia, 1999, pp. 420 y ss. 183 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU nada puede desprenderse de un no hacer, por lo que resulta absurdo esperar relación de causación alguna. La interrupción de esta, eso sí, era esperable como consecuencia de la acción positiva debida y omitida. Podemos afirmar, por consiguiente, que la imputación del resultado a una omisión, que es lo que afirmamos en la omisión impropia, comporta, en realidad, la atribución de una relación de causación “inversa” por definición inexistente pero exigible, a la citada omisión.18 De acuerdo en que puede resultar impropio precisamente hablar de causación,19 ya se ha dicho. Pero no es posible orillar el hecho de que los tipos están, como también más arriba resaltamos, redactados de forma causal. Y no me parece ni lingüística- ni jurídicamente aceptable la afirmación de que “no se prohíbe matar sino iniciar una conducta que causa un riesgo para la vida que cristaliza en el resultado muerte”; mucho menos, cuando se formula tal interpretación justamente para criticar el ámbito casual –o de simple azar– que comporta la causación del resultado en las concepciones más clásicas. Es preciso, pues, no solo que la conducta sea idónea ex ante para la causación y que esta venga abarcada por el fin de protección de la norma justamente como algo a evitar; es preciso, además, que la “cristalización” en el resultado sea precisamente derivada causalmente de la conducta peligrosa, de la creación o incremento del riesgo. Lo que se prohíbe, pues, es iniciar una conducta peligrosa para un bien jurídico que cause el resultado lesivo. Podría decirse que en los delitos de peligro –y la tentativa lo es– se prohíbe la puesta en marcha de un 18 En contra de establecer cualquier relación causal entre omisión y resultado, HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987, reiteradamente. También junto a Octavio DE TOLEDO, en Octavio DE TOLEDO y UBIETO, E.-HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, 2da edición, Madrid, 1986, pp. 555 y ss. Sin embargo, no creo incompatible su postura con la aquí manifestada, más allá de la insistencia de la autora citada en la necesidad de que los supuestos de omisión impropia vengan expresamente recogidos en el Libro II del Código Penal. 19 Término que, como recuerda HUERTA, no figura en el DRAE, Problemas, No.101, 1987, p. 46. 184 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN curso causal potencialmente eficaz para la causación de un resultado. En el supuesto de que además se dé la creencia objetivamente correcta de dicha potencialidad –es decir, el dolo– estaremos ante una tentativa. Si, por el contrario, solo somos conscientes del riesgo pero no de su eficacia actual, habrá una acción dolosa de peligro generalmente atípica si no se causa el resultado o imprudencia consciente si este es fruto del riesgo creado o incrementado. (En toda imprudencia consciente hay un componente doloso que abarca el riesgo no permitido. Puede discutirse si calificamos de consciente o de inconsciente aquella imprudencia en que el autor, pese a llegar a representarse el resultado, está seriamente convencido de que actúa dentro del ámbito del riesgo permitido porque no llega a representarse el curso causal entre conducta y resultado, en definitiva, un error vencible o invencible sobre el tipo). La imputación del resultado a una conducta implica, por tanto, la de la relación de causación.20 En definitiva, estamos ante una prohibición.21 La no evitación del resultado, en la omisión impropia, significa, pues, la no verificación de una relación de causación en este caso negativa o, como la he denominado antes, “inversa”: la no interrupción del curso causal cuando se debió hacer;22 cuando, como dice el artículo 11 del CP español: “se infrinja un deber jurídico especial del autor”.23 Aunque resulte ineludible un cierto tratamiento, especialmente de la cuestión de la injerencia, el presente trabajo no pretende analizar en profundidad la problemática de la posición de garante como requisito si se quiere principal de la comisión 20 Por más que se diga que existe un consenso cada vez mayor en que los tipos penales no mandan ni prohíben causaciones, BACIGALUPO, Delitos…, 1983, p. 99. 21 BACIGALUPO, Delitos…, 1983, p. 18. 22 Sobre la distinción entre injerencia e interferencia, BACIGALUPO, op. cit., p. 32, atribuyendo esta última idea a BINDING. 23 Sobre la llamada “paradoja de BINDING” afirmando la infracción de una norma prohibitiva por una conducta omisiva; esto es, que “nada hace”, ver VIVES ANTÓN, T.S., Fundamentos del sistema penal, 2da edición, Valencia, 2011, p. 586. 185 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU 24 por omisión, sino centrarse en la equivalencia significativa entre causación activa y no interrupción debida del curso causal (cuando se es garante o, en expresión de JAKOBS, se genera un “fundamento jurídico especial”).25 La anterior afirmación puede y debe ser matizada, en el sentido de dar por buena la relación de determinación, que permite hablar no sólo de relación causal, afirmada conforme a las reglas de la causalidad, sino también de relación estadística o teleológica, en la terminología utilizada, por ejemplo, por Mario BUNGE,26 y en lengua española por PÉREZ BARBERÁ.27 Esta matización, especialmente importante en la omisión impropia, permite conectar comportamiento y resultado más allá de la comprobación minuciosa y exacta de la cadena causal –casi siempre hipotética y forzosamente hipotética en lo que hemos denominado relación de causalidad inversa. Como más adelante veremos, ello no es incompatible, sino más bien lo contrario, con la exigencia de un alto grado de probabilidad, “más allá de toda duda razonable”, de la capacidad potencial de la acción debida omitida y de la razonable expectativa real del éxito de dicho comportamiento por parte del garante.28 24 Ampliamente DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en Derecho Penal, Valencia, 2006; HUERTA TOCILDO, S., Problemas…, 1987; vid., asimismo, CUADRADO RUIZ, M.A., “La posición de garante”, en RDPC, No. 6, 2000. La “equivalencia” fundamentada en la posición de garante fue propuesta por NAGLER, J., “Die Problematik der Begehung durch Unterlassen”, en Der Gerichtsaal, 1938, p. 111. 25 JAKOBS, Imputación Penal, p. 59. 26 BUNGE, M., Causality. The place of the causal principle in modern science, 3ra edición, 1979. Esencial la obra de MOORE, M., Causation and Responsability. An Essay in Law, Morals and Metaphisiks, Oxford, 2009. 27 PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad, resultado y determinación, Buenos Aires, 2006, passim, espte., pp. 72 y ss. 28 Especial interés tiene la consideración del axioma “más allá de toda duda razonable” como criterio de interpretación dogmático material. Vid. VIVES, Fundamentos…, pp. 867, 931 y ss. 186 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN 5. Insuficiencia de la “no disminución del riesgo”: la evitabilidad “más allá de toda duda razonable” Quienes afirman, desde versiones aquí criticadas de la teoría de la imputación objetiva, que esta se produce en las conductas activas por la creación o incremento del riesgo que “cristaliza” en el resultado explicarán ahora que la imputación del citado resultado en la omisión se deberá simplemente a no haber tratado de romper el cristal: es decir, a no haber disminuido el riesgo preexistente cuando se tenía un especial deber de actuar.29 Con lo que parifican omisión propia e impropia y la posición de garante se convierte, en la práctica, en el único requisito de tamaño incremento del objeto de imputación y, por consiguiente, de la respuesta penal, conduciendo, por cierto, a un camino sin solución a la hora de diferenciar axiológicamente la omisión propia cualificada de garante y la comisión por omisión: la aparentemente tormentosa relación entre el artículo 11 y el párrafo tercero del 195 del CP español, a la que me referiré más adelante, constituye un excelente ejemplo.30 29 Vid., por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., “La causalidad en la omisión impropia y la llamada 'omisión por comisión'”, en ADPCP, 2000; igualmente en la versión argentina Buenos Aires, 2003, por la que en adelante se cita como GIMBERNAT 2000, 2003. 30 SÁNCHEZ TOMÁS, J.M., Comisión por omisión y omisión de socorro agravada, Barcelona, 2005; pp. 63 y ss.; CARBONELL MATEU, J.C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Omisión del deber de socorro”, en VIVES y otros, Derecho Penal. Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, pp. 311 y ss.; HUERTA, Problemas…, 1987, p. 46. Estos delitos pueden encajar en lo que ha denominado CADOPPI “delitos de omisión quasi-impropios, en los que se imputa un peligro derivado de la no acción del especialmente obligado, pero sin necesidad de que se realice el resultado”, CADOPPI, A., “Nonevento e beni giuridicci 'relativi': spunti per una reinterpretazione dei reati omissive propie in chiave di ofensivitá” , en L’Indice Penale, 1989, p. 394. Expresamente en contra de clasificaciones que vayan más allá de la tradicional de propia e impropia, y a mi juicio con razón, HUERTA (HUERTA TOCILDO, S., Principales novedades de los delitos de omisión en el CP de 1995, Valencia, 1997, pp. 73 y ss. donde critica la propuesta de GÓMEZ PAVÓN de añadir la categoría de “delitos de omisión y resultado”; vid. GÓMEZ PAVÓN, P., “La responsabilidad del médico por omisión”, en Poder 187 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU Por el contrario, la afirmación aquí mantenida de que aquello que se imputa es la relación causal, positiva en la acción que “causó” el resultado, y la no causación de la ruptura del nexo causal cuando esta era debida en la omisión, obligará a afirmar que tal imputación solo es posible allí donde se mantenga un control absoluto sobre el proceso causal que permita asegurar, según fórmula acuñada, “con probabilidad rayana en la certeza”, que la conducta debida y omitida habría roto el proceso, habría interrumpido la causación y habría, por tanto, evitado el resultado. Habrá, por cierto, que concretar el significado lingüístico y jurídico de la expresión “probabilidad rayana en la certeza” que, en mi opinión, no puede ser diferente del que utilizamos en el ámbito de la presunción de inocencia en el proceso penal: la imputación objetiva de la no interrupción de un curso causal implicará una declaración de culpabilidad procesal –al margen ahora y de momento, de la exigibilidad personal más allá de la condición de garante– destructora de la presunción de inocencia. VIVES identifica verdad con certeza objetiva, seguridad incontestable, y estas como exigencia absoluta del principio de legalidad.31 Y ello exige que se haga “más allá de toda duda razonable”.32 Por _________________________ Judicial, 2da época, No. 40, 1995, p. 298. Más tarde insiste HUERTA (Principales novedades…, 1997, pp. 27, 28,) en la no necesidad de acudir a más categorías, si bien asumiendo la propuesta político-criminal de SILVA de incorporar más supuestos como el contenido en el artículo 195.3 de omisiones puras de garante, en detrimento de la aplicación no siempre rigurosa de la comisión por omisión. Vid. SILVA, El delito de omisión, Barcelona, 1986, pp. 344 y ss. Comparto por completa tal propuesta, a la que me referiré más adelante (infra 17). 31 VIVES, Fundamentos…, p. 962, se refiere, además, a la vinculación legalidad-presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L., “Límites constitucionales de la comisión por omisión”, en CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 422 y 423. 32 Remite expresamente a la presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L., “Límites constitucionales…,” 2009, p. 433. Aparentemente en contra BACIGALUPO, p. 99, citando a NAGLER. Exige, a su vez, certeza absoluta, TORÍO, A., “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión”, en ADPCP, 1984, pp. 699 y ss. 188 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN supuesto que ello no implica –eso es imposible– la certeza absoluta de que las cosas habrían sucedido de una determinada manera si la acción omitida hubiera sido realizada, pero sí que dicha conducta era potencialmente apta para evitar la producción del resultado y que, más allá de toda duda razonable, de haberse llevado a cabo con las capacidades del garante, lo habría hecho, para lo que puede necesitarse recurrir a criterios estadísticos, probabilísticos o teleológicos que permitan afirmar la determinación entre acción omitida y salvación.33 el monitor de natación que permanece inmóvil junto a su alumno que perece ahogado por su incapacidad para salvarse mata por omisión cuando un simple movimiento salvador habría bastado para evitar el resultado. Y no, o mejor dicho, no solo, por su condición de garante, sino porque la experiencia, la estadística y la probabilidad aseguran, más allá de toda duda razonable, que sacar al niño del agua y permitirle tomar aire interrumpe el proceso letal de ahogamiento por inmersión. Un relevante sector doctrinal parece contentarse, ante la imposibilidad de afirmar que una omisión “cause”, o con la “no diminución del riesgo” que compete a un garante o con la “creación de un riesgo que convierte la fuente de peligro en un riesgo no permitido”.34 Son obvios los problemas conceptuales –y, por supuesto, valorativos– que comporta identificar causación –es decir, comprobación de la materialización en el resultado prohibido de la creación del riesgo no permitido– con no disminución de un riesgo –pues justamente ese es el problema que nos ocupa: determinar cuándo la no disminución de ese riesgo adquiere tal trascendencia que la convierte en significativamente igual a la causación del resultado de él derivado. En el caso del monitor de natación resulta evidente que el garante que dejó que su alumno se ahogara no disminuyó el riesgo; pero en tal grado que permitió 33 PÉREZ BARBERÁ, Causalidad…, pp. 72 34 Ampliamente RODRÍGUEZ MESA, M.J., y ss. La atribución de responsabilidad en comisión por omisión, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 68; PAREDES CASTAÑÓN, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídicopenal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, pp. 213 y ss. También críticamente LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A., Los delitos de omisión. Fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, p. 43. 189 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU que el niño se ahogara. Y es eso, y no la condición de garante unida a una omisión del movimiento corporal esperado, lo que permite afirmar que mató. Porque no es razonable dudar de la efectividad de la acción omitida. Afirmar que el fundamento de la imputación del resultado se debe a la no disminución del riesgo parifica la significación de esta en las omisiones impropia y propia que, al parecer, tan solo deben distinguirse por la cualidad de garante o no del autor,35 tal condición parifica, pues y siempre que aceptemos esta tesis, un delito de peligro y uno de lesión. (El problema se mantendría aunque prescindiéramos de la cualidad de autor y exigiéramos la condición de garante a todo “interviniente”).36 6. Omisión, causación e incremento del riesgo Pero aún debe destacarse un “ligero” problema: si aceptamos que una omisión no puede causar un resultado no podemos afirmar, al menos sin un elevado nivel de incoherencia, que pueda incrementar un riesgo; una omisión no incrementa nada, porque no supone condición alguna.37 Incluso el amplio sector doctrinal que atribuye a un no hacer el papel de condición negativa concausal, tiene necesariamente que reconocer que estamos ante un curso hipotético. Y que no es la omisión la que comporta nada sino, en todo caso, es la acción omitida –lo que supone necesariamente una referencia normativa– la que habría, en caso de haberse llevado a cabo, 35 Muy matizadamente JAKOBS, para quien el criterio clave es la competencia, ya sea a consecuencia de un status negativo –el deber de no dañar a los demás–, ya sea a consecuencia de un status positivo –el deber de configurar plena- o parcialmente un mundo en común–, siendo irrelevante que la infracción del deber se realice por acción o por omisión; Imputación penal, pp. 69 y 70. 36 Vid. al respecto ROBLES PLANAS, R., “Los dos niveles del sistema de intervención en el delito” (El ejemplo de la intervención por omisión), en In Dret, No. 2, abril 2012. 37 Aparentemente en contra, CUERDA ARNAU, “Límites constitucionales…”, 2009, p. 425, nota 14; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en Derecho Penal, Valencia, 2006, p. 686, que admite considerar que la omisión “causa por irrogación”; lo que puede compartirse si partimos de que las acciones –también las causales– no son movimientos corporales, sino sentidos. 190 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN disminuido el riesgo. Y solamente criterios normativos nos permitirán valorar si esa acción, con nuestra experiencia y la exigencia legal, no solo habría disminuido sino eliminado o vencido el riesgo. En ningún caso es aceptable afirmar que una omisión incremente el riesgo ni de manera relevante ni de manera insignificante: los riesgos, como los resultados, si derivan de conductas humanas –es decir, si no derivan de la naturaleza– también provienen de una causación. Imputar un peligro no es significativamente muy distinto de imputar un resultado. Y solo aparentemente resulta más sencillo. Porque también el peligro ha de provenir de una acción para poder ser penalmente relevante. En otros términos, si la equiparación entre causación y no evitación del resultado ya resulta problemática, el establecimiento de una equivalencia valorativa entre incremento activo y no disminución del riesgo por omisión lo es infinitamente más. Los criterios en virtud de los cuales atribuyamos una trascendencia mayor –en la omisión impropia– o menor –en la propia– a una omisión no pueden sino depender, como resulta por demás obvio, de la acción esperada y omitida. La posición de garante es un requisito de la primera pero no convierte una omisión propia en una comisión por omisión38 –lo que resultaría incompatible, como ya señalé más arriba– con la categoría de omisión propia de garante; con, por ejemplo, la omisión propia de socorro por quien creó el peligro, en el párrafo tercero del artículo 195 del CP español.39 Y contentarse con afirmar que la fundamentación del castigo en la omisión impropia proviene de la suma de posición de garantía y no disminución del riesgo es, sencillamente, no fundamentar nada. Nadie admite la atribución de un resultado a un intraneus en un delito especial de acción positiva si no se comprueba su efectiva causación; nadie, por ejemplo, admite que un padre haya matado a su hijo por haberle abroncado en 38 HUERTA, Principales novedades, 1997, pp. 39 SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Entre la omisión 30, 31. de socorro y la comisión por omisión. Las estructuras de los artículos 195.3 y 196 del Código Penal”, en CGPJ: Problemas específicos de aplicación del Código Penal, Madrid, 1999, antes, en El delito de omisión, 1986, pp. 347 y ss.; SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión…, pp. 63 y ss. 191 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU público si este, por vergüenza, abandona el lugar conduciendo imprudentemente y muriendo al salirse de la carretera. Y aún menos aceptable parece imputar tal resultado –y, por tanto, lo que a veces se olvida, tal curso causal– si en lugar de propinar una bronca, el padre omitió una alabanza que el hijo esperaba. 7. Cursos causales hipotéticos en acción y en omisión La omisión es un concepto normativo.40 Y cualquier intento de explicarla con criterios ontológicos o puramente naturalísticos está destinado al fracaso.41 Se refiere GIMBERNAT al concepto roxiniano de omisión por comisión,42 y a las diferentes tentativas clasificatorias de ciertas omisiones producidas a través de movimientos corporales, tales como la desconexión de aparatos respiradores. Desenchufar es, ciertamente, un movimiento corporal que se produce tirando de un cable y separando el macho de la hembra,43 pero pretender que es tal movimiento lo que otorga significación al hecho, punible o no, es ignorar no solo que idéntico movimiento realizamos para desconectar un ordenador o una plancha, sino, sobre todo, que el aparato respirador puede ser alimentado por baterías que necesitan ser recargadas o sustituidas y que no hacerlo no supone movimiento corporal alguno. No es admisible, si nos tomamos en serio el valor de las normas y el papel del 40 En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, p. 308. Aparentemente en contra, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento omisivo y Derecho Penal, Madrid, 2004, pp. 91 y ss., y pp. 407 y ss., si bien su afirmación “ontologista” es compatible con la exigencia de relevancia social o en su terminología de transitividad de la conducta omitida (p. 411) que, a su vez, requiere de la cognoscibilidad y capacidad de acción por parte del omitente (p. 454). Por supuesto, solo así, su omisión podrá ser “interpretada”. 41 VIVES, Fundamentos…, p. 257; HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 41 y ss., critica tanto las teorías causalistas puras como las “normativas” de la causalidad. Vid. ampliamente LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento… 42 Vid. GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 72 y ss., con referencia a ROXIN, C., “An der Grenze von Begehung und Unterlassen”, en EngischFestschrift, 1969, hay traducción de LUZÓN PEÑA, en ROXIN: Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976. 43 GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 119-122. 192 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN Derecho, que estemos ante una causación de homicidio si el médico desenchufa un respirador y en cambio no haya delito si simplemente el médico o el pariente a cuyo cargo se encuentra el enfermo no sustituye la batería gastada y deja que las funciones del aparato se extingan, en el caso del último párrafo del artículo 143 del CP español que exige una “conducta activa”.44 En realidad, la conexión puramente causal, con comprobación de la causación efectiva –que solo cabe, y con muchos matices, en un movimiento corporal que altere negativamente el estado de un objeto material lo que comporta una lesión de un bien jurídico– y, sobre todo, la consiguiente afirmación de la causalidad –dado que resultaba objetivamente predecible ex ante que eso se iba a producir con certeza–, es algo que se da mucho más raramente de lo que pensamos y hasta de la magnitud con que operamos. Es por eso por lo que no resulta posible desdeñar el carácter hipotético de muchas, si no de todas, las afirmaciones causales en las que basamos la imputación de resultados. Por supuesto, en el sentido popperiano: “todas nuestras leyes generales o teorías son para siempre suposiciones, presunciones, hipótesis”,45 pero también en el sentido usual del término. Nos encontramos en un ámbito en el que las explicaciones causalistas fracasan necesariamente. Y por tales entiendo ahora todas las que basan la atribución de una conducta en el movimiento corporal.46 La significación no depende del movimiento corporal en ninguna figura delictiva en que este no aparezca expresamente descrito; en otras palabras, solo cuando la ley, de manera expresa, señala la forma concreta en que está prohibido causar un resultado exigiendo, con ello, la conexión entre este y el movimiento corporal –por ejemplo, en la agresión sexual violenta consistente en el acceso carnal o en la introducción de objetos, dando por supuesto que la 44 En el mismo 45 POPPER, K., sentido, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento…, p. 69. “Das Problem der Induktion”, en Lesebuch, 2da edición, Tübingen, 1997, p. 96. 46 VIVES, Fundamentos…, p. 221. Una exposición y crítica amplia y acertada, LACRUZ, pp. 91 y ss. 193 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU violación sea un delito de resultado– podemos afirmar que el movimiento corporal desempeña un papel relevante en la desvaloración típica y es, por tanto, significativo. Pero, justamente por eso, en esos supuestos ha de descartarse la comisión por omisión. 8. La relación de causación o determinación inversa La relevancia de la omisión depende, obviamente, de la significación que atribuyamos a la acción debida omitida, lo que no procede solo –aunque sea un requisito ineludible para imputar el resultado– de la posición jurídica del autor, sino también de la potencia salvadora del curso causal que debió emprender y que, justo por eso, era objetivamente esperado.47 El garante es, fundamentalmente, el sujeto a quien el ordenamiento –o la situación de hecho por él mismo creada– confía el control del peligro. Pero no se trata tanto de mantenerse en el ámbito del riesgo permitido cuanto de controlar y evitar que el riesgo se convierta en daño; es decir, se trata de evitar el resultado material. Y también aquí ha de regir el principio fundamental del Derecho de que a nadie puede exigirse una conducta objetivamente imposible o subjetivamente inalcanzable. Y en la omisión impropia hay dos momentos.48 el primero viene determinado por la omisión misma; por el dejar de hacer –a veces, simplemente de estar–, lo que es fácticamente comprobable: el cirujano que no está en el quirófano en el momento programado para el comienzo de la intervención quirúrgica omite su deber no ya porque no realice movimientos corporales, sino aún más simplemente, porque no está donde debía estar. Pero, en un segundo momento, para imputar a esa ausencia un resultado lesivo es preciso que se den muchas más condiciones: esa ausencia debió tener consecuencias en el desarrollo previsible de la intervención –por ejemplo, obligando a un retraso en el comienzo de la misma o a la sustitución por otro cirujano de menor capacidad o competencia. Y de esas circunstancias, y no de otras, 47 VIVES, 48 Fundamentos…, p. 257; también en COBO-VIVES, 5ta edición, p. 391. En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 163 y ss. 194 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN tendrá que haber derivado el resultado que pretendamos imputar a la ausencia. De manera que hemos de establecer una relación de causalidad o de determinación inversa entre omisión y resultado. Es verdad que seguimos anclados en el problema de un curso causal hipotético y, por tanto, indemostrable. Pero podemos ir descartando algunas conexiones falsas: no basta con la posición de garantía, la omisión y la producción de un resultado. Tal resultado no puede haberse producido por un curso causal consecuente a la omisión pero independiente de ella. Si una complicación en la intervención quirúrgica, que nada tenga que ver con la omisión inicial, derivada de las características específicas del paciente, incrementa el riesgo y termina produciendo lesiones graves o la muerte, estas no pueden ser imputadas a la omisión porque se habrían producido exactamente igual si el comienzo de la intervención no se hubiese retrasado o si no se hubiera modificado la persona del cirujano. 9. El “control” del riesgo Y solo como imagen podemos afirmar que la ausencia del cirujano “incrementó el riesgo” para el paciente. En realidad la omisión, que no puede causar nada en el mundo físico, tampoco puede crear ni incrementar riesgos. Ocurre que el ordenamiento confió al garante el control de ese riesgo y su ausencia determinó que fallaran los mecanismos de tal control; podemos hablar entonces siquiera de manera impropia, de una “no disminución del riesgo”, incluso de un “descontrol del riesgo” por el cual el sujeto debe responder justo en la medida en que ha defraudado las expectativas. Y eso justifica una respuesta mayor por parte del ordenamiento que la que corresponde a una omisión propia común. JAKOBS se ha referido a ello en virtud del ámbito de competencia, si este es simplemente negativo, no dañar, la omisión será propia, si es positivo, y eso implica la competencia real para evitar el resultado sin la que no se puede construir la posición jurídica especial, será impropia; todo ello con independencia 195 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU de que se realice por acción o por omisión, lo que resulta irrelevante.49 La cuestión radica en si tal incremento permite imputar el resultado como significativamente igual a si se hubiera producido de manera activa. Para un sector doctrinal eso sería así; otros entienden que en estos casos estamos ante una omisión propia de garante.50 Un relevante sector doctrinal y alguna práctica jurisprudencial reconducen la cuestión a la “no disminución del riesgo”. La falta de control del curso causal impidió que este se interrumpiera o, cuanto menos, se desviara evitándose el resultado, por lo cual puede afirmarse que la acción omitida habría ejercido, hipotéticamente, una función decisiva y el resultado, hipotéticamente, no se habría producido. Con lo que puede establecerse una relación siquiera sea normativa entre omisión y resultado. Pero seguimos dentro de un círculo del que resulta difícil salir: solo si estamos en condiciones de afirmar que ciertamente la acción omitida habría evitado el resultado podemos equiparar absolutamente acción y omisión.51 Porque en la acción derivada de un movimiento corporal establecemos una causalidad cierta entre este y el resultado que puede ser comprobada ex post, mientras que en la omisión hemos de acudir a fórmulas tales como “con probabilidad rayana en la certeza” por cuanto nunca podrá 49 JAKOBS, G., La competencia por organización en el delito omisivo (trad. PEÑARANDA RAMOS, E.) Universidad El Externado de Colombia, Bogotá, 1994; idea repetida en diferentes trabajos: La imputación penal de la acción y de la omisión (trad. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.), Bogotá, 1996; Acción y omisión en Derecho Penal (trad. REY SANFIZ, L.C. – SÁNCHEZ-VERA, J.), Bogotá, 2000. Muy crítica con tal pretendida “irrelevancia” CUERDA ARNAU, Límites constitucionales, 2009, p. 420. 50 Lo que sucede tanto en los casos de injerencia donde el peligro vino producido –o debió ser disminuido‒ por una acción positiva o por una omisión anterior como en los supuestos en que por ley o por contrato se atribuyó al omitente justo la categoría de responsable del control del riesgo dentro del ámbito permitido predecible 51 Para Arthur KAUFMANN la cuestión que permite distinguir entre acción y omisión es que en la primera se ejerce un control sobre el propio curso causal mientras que en la segunda se ejerce sobre un curso exterior (Indientsnehmen vom Frendkausalität), KAUFMANN, A., “Die ontologische Struktur der Handlung”, en Festschrift für H. Mayer, Berlin, 1966, pp. 104 y ss. 196 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN afirmarse con seguridad absoluta que la acción omitida habría evitado el resultado. La cuestión es demasiado sabida y clásica como para ser reiterada aquí. Se ha puesto de relieve cómo el establecimiento de la relación de causalidad que antecede a toda imputación objetiva es distinto –incluso absolutamente contrario– en acción derivada de un movimiento corporal y en omisión justamente cuando este debió producirse y no se produjo.52 Algunos autores propusieron incluso no hablar en el primer caso de causalidad sino de causación; es decir, de comprobación ex post de que el movimiento corporal había causado el resultado porque sin aquel este no se habría podido producir o, al menos en el caso concreto, no se habría producido. Para afirmar la causalidad, en cambio, resulta menester acudir a fórmulas tales como la predecibilidad general –con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de la acción habría podido predecirse el resultado–53 o la adecuación general ex ante del movimiento corporal para causar el resultado.54 En la omisión, si pretendemos mantener en lo posible el nivel de comprobación causal, habrá que afirmar la posición de garantía y la predecibilidad o adecuación general ex ante de que el movimiento corporal omitido –o, incluso, la simple presencia física del garante– habrían aportado condiciones suficientes para evitar el resultado, al menos “con probabilidad rayana en la certeza” o, si se prefiere, “más allá de toda duda razonable”. 10. Esencialidad de la llamada “circunstancia de que la acción debida habría evitado el resultado” El sector doctrinal que se conforma con la “no disminución del riesgo” de la acción omitida para imputar el resultado al garante justifica su postura afirmando que es imposible determinar “con probabilidad rayana en la seguridad” que el resultado se habría evitado y que, aun cuando tal cosa fuera posible, seguiría habiendo una diferencia clara entre la 52 COBO-VIVES, 5ta edición, p. 387. 53 Idem, p. 418. 54 MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 9na edición, pp. 248 y ss. 197 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU imputación del resultado a un movimiento corporal donde establecemos la relación causal con certeza y la misma imputación a la ausencia de un movimiento debido donde solo conseguimos establecer la probabilidad por lo que “la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una comisión por omisión”,55 trasladándose tal exigencia al mantenimiento por el garante del nivel del foco de peligro o su devolución al nivel preexistente caso de haberlo superado. Tales afirmaciones pueden ser matizadas y eso intentaré en las próximas páginas. Lo que no me resulta alcanzable es cómo las dificultades derivadas del carácter hipotético del contrafactum conducen a abandonar la fórmula para abrazar otra con infinitamente menos garantías y que abre la indeterminación de tal manera que permite justificar la imputación del resultado a cualquier no disminución del riesgo procedente de un garante aun cuando resulte inviable determinar que ello hubiera tenido la menor influencia efectiva en la producción de este. GIMBERNAT reconoce la insuficiencia de la “no disminución del riesgo” en la medida en que afecta al in dubio pro reo imputar un resultado que, posiblemente, se habría producido igualmente.56 Fundamenta por ello la imputación en que el resultado provenga de una fuente de peligro que se inició como permitido pero que la omisión del garante con deber de vigilancia convirtió en prohibido. Por cierto que esto comporta, en su opinión, una restricción de las posiciones de garantía a aquellas en que el sujeto es responsable del control de la fuente de peligro. ROXIN, por su parte, exige que la conducta debida hubiera actuado, con seguridad, en el foco de peligro reduciendo el riesgo,57 y critica la limitación de las posiciones de garantía a las de vigilancia 55 GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003, p. 52. Acertadamente señala CUERDA ARNAU que prescindir de tal comprobación supone despreciar la exigencia de que la omisión equivalga a la acción según “el sentido del texto de la ley”, CUERDA ARNAU, Límites constitucionales…, 2009, p. 425. 56 GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003,p. 45. 57 ROXIN, C., Strafrecht AT, 3ra edición alemana, tomo II, §31 V marg, München, 1997, pp. 54 y ss.; también en La imputación objetiva en el Derecho Penal (trad. ABANTO VÁSQUEZ, M.), 2da edición, Lima, 2012, p. 260. 198 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN propuestas por GIMBERNAT,58 afirmando la necesidad de considerar las de protección; las primeras amenazan a la generalidad, las segundas a personas concretas en cada caso. No puede olvidarse que estamos afirmando la equivalencia significativa, según el sentido del texto de la ley, entre un movimiento corporal que causa y una omisión a la que imputamos un resultado.59 Solo si el incremento del riesgo justificara sin más la imputación del resultado sería posible afirmar que su no disminución puede comportarla, si prescindimos además de las dificultades antes señaladas.60 Esa es una consecuencia que se produce en todas aquellas versiones de la teoría de la imputación objetiva que entienden esta no como una concepción limitadora de la tipicidad a la que conduciría la relación de causalidad pura, sino como una concepción sustitutiva de esta que permite prescindir de su comprobación actual o incluso potencial. Solo si es suficiente afirmar que al movimiento corporal que crea o incrementa un riesgo para el bien jurídico le puede ser imputada la lesión de este, sin comprobar relación de causalidad alguna, podrá afirmarse que a la no disminución del riesgo cabe imputar el resultado. Que además exijamos la posición de garantía, resulta una concesión al principio de intervención mínima.61 11. ¿Conditio sine qua non? Debemos indagar en este punto si realmente las cosas son tan distintas en acción y omisión o si, por el contrario, estamos presos de las apariencias y de una lógica cartesiana difícilmente sostenible. Y ello, al menos, por dos razones. En primer lugar, damos por hecho con excesiva facilidad que la imputación de resultados a los movimientos corporales 58 ROXIN, 59 La imputación…, p. 264. Sin que, a diferencia de lo que sucede en el §13StGB alemán, se prevea en el CP español posibilidad de atenuación alguna, al menos con carácter general. 60 Por ejemplo, ZIELINSKI, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990. 61 Negándose así la delimitación conceptual y normativa mantenida desde NAGLER, Die Dogmatik, 1938, pp. 59 y ss. 199 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU procede de una comprobación cierta de la relación de causalidad. Y nuevamente ha de surgir la ya denunciada confusión entre causación y causalidad. Porque incluso en el ámbito de la comprobación de la causalidad en la acción positiva hemos de recurrir a un juicio hipotético, por una parte el de afirmar la predecibilidad general o la adecuación general ex ante que, además, alterará sus criterios conforme vaya variando el máximo nivel de conocimientos de la sociedad. Y por otra, además, imputamos el resultado al movimiento corporal que lo causó sin plantearnos si no se habría podido producir hipotéticamente idéntico resultado si la acción concreta hubiera sido sustituida por otra en caso de no ser llevada a cabo. Porque en ese supuesto, suprimido mentalmente el movimiento corporal de A, solo en el caso de que este no hubiera sido reemplazado por el de B o el de C, podremos afirmar que el resultado no se habría producido. La ejecución, o quien la realice, en muchas ocasiones es indiferente. Algo similar, aunque con diferente incidencia en el problema que nos ocupa, sucede con los cursos causales cumulativos, como el asesinato de Julio César o el de Emiliano Zapata:62 suprimida mentalmente una de las acciones, el resultado habría sido el mismo, pero suprimidas todas no. O el clásico supuesto del padre de la víctima que empuja al verdugo en el preciso instante en que iba a hacer funcionar el mecanismo letal para ser él quien directamente mate por venganza: suprimida mentalmente la conducta, el resultado habría sido exactamente el mismo.63 Tampoco en estos casos podemos afirmar que el movimiento corporal causó el resultado en el sentido de la conditio sine qua non, lo que no impide imputar este. Aquí el problema, como en la omisión, radica en la afirmación cierta de la causación; en el primer caso, comprobada la causación, hemos de dar por supuesto que no se habría desatado otro curso causal paralelo: imaginemos que A y B son francotiradores que han recibido separadamente el encargo de matar a C. Un segundo antes de que B dispare lo hace A. C 62 Reflejadas magníficamente en ambas películas: MANKIEWITZ, J.L., Julio César (1953); y KAZÁN, E., ¡Viva Zapata! (1952). 63 El supuesto es clásico; lo recoge, por ejemplo, PÉREZ BARBERÁ, Causalidad, 2006, p. 27. 200 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN muere como consecuencia del disparo, pero quien conozca la situación, por ejemplo, quien encargó el asesinato a ambos, sabrá que si A no hubiera actuado, el resultado se habría producido porque lo habría hecho B. La cuestión ha sido tratada abundantemente y si se utiliza aquí es simplemente para resaltar que también en la acción positiva, la causalidad puede afirmarse más allá de la conditio sine qua non, recurriendo a hipótesis no verificables y atendiendo fundamentalmente a la importancia de la contribución al caso concreto (teoría del resultado en su concreta configuración) o a la definición del resultado imputable como la “modificación perjudicial” para el bien jurídico.64 En realidad, pues, la imputación se produce comprobando la causación real procedente de la potencialidad lesiva de la conducta, lo que tradicionalmente ha venido entendiéndose como desvalor del resultado procedente de una conducta desvaliosa (materialización del resultado procedente de la creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado). Lo que ahora quiero subrayar es que también aquí, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, operamos con criterios hipotéticos. Algo parecido, aunque a la inversa, sucede cuando a través de los principios de prohibición de regreso o de confianza entendemos no imputable el resultado fácticamente causado por quien confió en que el cumplimiento de la conducta esperada por quien tiene la competencia para controlar el curso causal interrumpiría este: lanzamos a un niño a la piscina justo junto a donde se encuentra el monitor en la confianza de que éste impedirá que se ahogue.65 En el primer caso, imputamos el resultado aunque consideráramos la posibilidad hipotética de que la conducta fuera sustituida por otra equivalente porque eso resulta irrelevante; en el segundo, por el contrario, otorgamos relevancia a la creencia subjetiva (objetivamente adecuada ex ante y en el caso 64 Vid. PUPPE, I: Die Erfolgzurechnung im Strafrecht, Baden-Baden, 2000, p. 20. Sobre el principio de confianza y la imputación objetiva, ver ampliamente, MARAVER GÓMEZ, M., El principio de confianza en Derecho Penal, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 368 y ss. 65 201 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU concreto objetivamente falsa ex post) de que aquel a quien se traslada la posición de control del curso causal actuará. Se dirá que, en el primer supuesto, la comprobación de la causación descarta la hipótesis (pero solo hipotéticamente podemos decir que suprimiendo virtualmente la conducta el resultado no se habría producido y también solo hipotéticamente podemos decir lo contrario, que se habría producido la conducta equivalente de un tercero y, por consiguiente, el resultado). 12. Acción, omisión y juicios contrafácticos Pues bien, en la omisión los criterios serán equivalentes siempre que exijamos mucho más que la simple “no disminución del riesgo” y atribuyamos con carácter automático al garante la competencia para controlar el curso causal. Lo que, por el contrario, es preciso demostrar es la capacidad potencial para controlar dicho curso causal –y, por tanto, para evitar el resultado– que tenga quien ostente la posición de deber especial. No basta con tener atribuida la condición de garante ex ante, es preciso comprobar que se sigue ostentando el control del curso causal al menos en algún momento en que pudo y debió producirse la acción omitida. Por supuesto, no será posible ni tiene por qué ser exigible que conservara esa capacidad durante todo el proceso, basta con que lo ostentara en el momento en que la acción le era exigida (¿omissio libera in causa?). Y también, por supuesto, que la referencia al control del curso causal ha de entenderse normativamente como capacidad (competencia) de llevar a cabo una intervención que, ex ante, resulta potencialmente salvadora “más allá de toda duda razonable”.66 Es verdad que tal potencialidad salvadora nunca podrá ser comprobada ex post. Como tampoco pudo comprobarse ex post que la supresión de una conducta habría supuesto la no realización del resultado. Porque los acontecimientos sucedan de determinada manera no podemos afirmar, sin que eso sean meras hipótesis, que pudieran no haber sucedido o haber sucedido de otra manera. A decir de 66 A “ejercer el dominio sobre las fuentes de peligro” se refiere LAMAS LEITE, A., “As posições de garantia na omissão impura”, Coimbra, 2007, cuando propone, en la página 439, de lege ferenda una referencia funcional en el artículo 10 del Código Penal portugués. 202 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN VIVES: “el 'problema' de la causalidad en la omisión no queda enteramente resuelto mediante la apelación a una 'causación intencional': subsiste, aún, el hecho de que aquí, en la comisión por omisión, es preciso apelar al juicio contrafáctico acerca de lo que habría sucedido si el autor hubiera actuado conforme a deber. Pero, también en las conductas con sustrato positivo, es preciso responder a una pregunta paralela: ¿habría acaecido el resultado de todos modos, aunque el autor se hubiera abstenido de actuar?”.67 Solo podemos atribuir un valor a las contribuciones personales. Solo podemos atribuirles, por mejor decir, un significado. Y eso no depende de que procedan de un movimiento corporal o de la omisión de una acción debida, sino de la influencia de uno o de otra en los acontecimientos a los que atribuyamos la condición jurídica de causa eficiente del resultado, siempre que si se trata de una omisión, según el artículo 11, la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A quien ostenta la posición de garante, a quien tiene en su ámbito de organización competencia positiva, o a quien le es exigible un especial deber jurídico respecto al bien tutelado por la norma, no se le puede imputar un resultado en los delitos que consistan en la producción del mismo si no puede establecerse que en el momento en que justamente debió llevar a cabo la acción positiva, esta era potencialmente apta para evitar dicho resultado. No puede, pues, afirmarse que la atribución de la relación de causalidad inversa, como por cierto tampoco la positiva, requiera de la “comprobación científica” de la capacidad potencial de control sobre todo el nexo causal y, por consiguiente, de la relación cierta entre acción –activa u omisiva debida– y causación –o evitación del resultado. Como he tratado de exponer, tanto en una como en otra operamos con criterios hipotéticos o, si se prefiere, con los de confianza y experiencia.68 67 VIVES, 68 Fundamentos, pp. 611-612. Vid. la interesante propuesta de PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad, especialmente pp. 121 y ss., donde se plantea la adopción del criterio de la “determinación” fundado en tesis estadísticas o probabilísticas y 203 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU No podremos afirmar nunca ex post que la conducta debida omitida habría evitado el resultado, como no podremos afirmar nunca ex post que la supresión virtual de un movimiento corporal habría hecho que aquél no se produjera. Y, sin embargo, operamos con ese criterio que no parece generarnos dudas en la acción positiva y que en la omisión nos genera tantas que algunos deciden prescindir de toda comprobación. Pero sí podemos atribuirle la condición de conducta que produce el resultado a toda aquélla –movimiento corporal o ausencia del mismo– que más allá de toda duda razonable fueran potencialmente eficaces para haber alterado el curso causal y evitado, con ello, el resultado. Si, además, el sujeto conoce tal capacidad y lleva a cabo u omite el movimiento corporal, podremos afirmar que actúa y que lo hace comprometido con la producción del resultado, es decir, dolosamente. Si le era exigible haberlo sabido, estaremos en caso de que sea típico ante un error vencible de tipo o, lo que es lo mismo, ante una conducta imprudente. No puedo en este punto desarrollar la cuestión de cómo y con qué criterios podemos atribuir dicho conocimiento y delimitar el dolo de la imprudencia, y esta de la no obligatoriedad personal o ausencia de reproche jurídico. Baste con afirmar que la posición de garantía atribuida al autor que le significa un especial deber jurídico y su capacidad de alterar el curso causal que deberá haber sido comprobada permitirán afirmar razonablemente el aludido compromiso –dolo–, el error vencible sobre la potencia salvadora o la atención exigible –imprudencia– o el error invencible –ausencia de exigibilidad.69 _________________________ teleológicas; anteriormente –y citado por el autor– KAHLO, M., “Die Bewirken durch Unterlassen bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen”, en Goltdammer’s Archiv, 1987, pp. 66 y ss.; vid. KAHLO, M., Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt. Eine strafrechtlichrechtsphilosophische Untersuchung zur Theorie des personalen Handlens, Frankfurt am Main, 2001, espcte. pp. 16 y ss. 69 Sobre la necesidad de consideraciones objetivas en torno al dolo, VIVES ANTÓN, T.S., “Reexamen de dolo”, en Fundamentos, pp. 621 y ss. También en MUÑOZ CONDE, F.(dtor), “Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología”, en Estudios penales en memoria de la Prof. Dra. María del Mar Díaz Pita, Valencia, 2008; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “El concepto 'significativo' de dolo: un concepto volitivo normativo”, en Homenaje a Díaz Pita, pp. 323 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Dolus in re ipsa”, en 204 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN 13. La omisión es el significado Hay que recordar que la acción es el significado.70 Afirma, por su parte, JAKOBS que “la separación de acción y omisión afecta a una cuestión técnica de segundo orden, a saber, cómo hay que organizar para cumplir con el deber, partiendo del –casual-statu quo– existente”.71 Es menester aludir otra vez, otra vez, a la necesidad de superar los inconvenientes del “lastre del movimiento corporal”.72 Por ese camino podremos entender mejor que ni el movimiento corporal ni su ausencia tienen sentido si no son el sentido mismo. Y que no es, por consiguiente, sensato establecer las abismales diferencias que proceden de su antagonismo como un problema insoluble que conduce, además, a criterios dogmáticos e interpretativos distintos, que, encima y mucho más allá de toda lógica y aun de toda legalidad, permitan exigir la causación en un caso y contentarse con la no disminución del riesgo, aunque proceda de la posición de garante, en otro 73 para imputarles un resultado material típico. _________________________ CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 817 y ss.; PÉREZ BARBERÁ, G., El dolo eventual. El estado de la cuestión en la dogmática penal alemana. Una propuesta conceptual válida para el Derecho Penal argentino. Tesis doctoral, Córdoba, 2006 especialmente pp. 493 y ss.; publicado con modificaciones como El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011, pp. 635 y ss. 70 VIVES, Fundamentos, pp. 219 y ss., y 537 y ss. Puede considerarse a Eberhard SCHMIDT como al primer autor que dota a la omisión de un sentido social. SCHMIDT, E., en Von Liszt, F/Schmidt, E: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26.Aufl, 1. Band, Berlin-Leipzig, 1932, p. 153. 71 JAKOBS, Imputación penal, p. 70; críticamente, denunciando la confusión entre contenido esencial y exteriorización formal, VIVES, “Acción y omisión: tres notas a un status quaestionis”, en Estudios penales en homenaje al Prof. Ruiz Antón, Valencia, 2004, p. 1118. 72 CARBONELL MATEU, J.C., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: 'reflexiones' en torno a su 'dogmática' y al sistema de la Reforma de 2010”, en CPC, No. 101, 2010, pp. 5 y ss., especialmente, p. 22, publicado parcialmente en alemán en ZStW, pp. 123, 1011, Heft 2, pp. 331 y ss. 73 Vid. supra 5. 205 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU Recurriendo de nuevo a expresiones literales de VIVES, “lo que hace que la acción sea tal –y no un simple hecho– es, pues, una interpretación –algo que no es nada, que no existe independientemente como tal. Acciones y omisiones coinciden en ese no ser nada, en ese ser sólo formaciones de sentido que pueden predicarse tanto del movimiento corporal como de su ausencia y que dirigen aquél (s.c. el movimiento) y ésta (s.c. su ausencia) a los fines de quien las lleve a cabo”.74 Pues bien, si esto es así –y lo es– puede llegarse fácilmente a algunas conclusiones. En primer lugar, acción comisiva de un resultado y omisión impropia significan la producción intencional (en sentido amplio) de ese resultado a través de la modalidad comisiva que en cada momento resulte más fácil y eficiente al autor teniendo en cuenta su capacidad de dominio de los cursos causales, es decir, llevando a cabo un movimiento corporal que, más allá de toda duda razonable, causará el resultado u omitiendo el movimiento corporal que, más allá de toda duda razonable, lo impedirá –siempre que se ocupe la posición de deber especial jurídico. Se subraya que la intención se requiere en sentido amplio, puesto que, en diferentes supuestos típicos de comisión por omisión, es perfectamente posible la imprudencia. Y el deber de cuidado objetivamente exigible –y lo mismo puede decirse del personalmente reprochable– cabe por igual en la acción indebidamente ejecutada que en la omisión de la conducta debida. En segundo lugar, las exigencias típicas han de ser exactamente las mismas en un caso y en otro, con la única salvedad de que la posición de garantía convierte el tipo común en especial lo que, por cierto, no deriva de altas elucubraciones dogmáticas, sino del puro sentido común –o, si se prefiere, del ámbito competencial, en expresión de JAKOBS–, puesto que nadie puede responder de algo que simplemente pasa a su alrededor, sino de aquello que le 74 VIVES, Fundamentos, p. 603. 206 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN incumbe, puesto que pertenece a la esfera de su competencia y es consecuencia de sus decisiones. 75 Y, en tercer lugar, la equivalencia significativa entre movimiento corporal y su ausencia –que, por cierto, tan fácil es explicar desde el uso del lenguaje ordinario y del sentido que atribuimos a las palabras y a los hechos intencionales– implica que, allí donde se dé sea necesario entender que son igualmente objeto de las normas, tanto de valoración cuanto de determinación. Y que la infracción de estas se produce de manera significativamente igual. En otras palabras, la relevancia penal de la comisión por omisión no solo no contradice el principio de legalidad,76 sino que es consecuencia del mismo. La ley puede y debe delimitar las exigencias que permitan afirmar dicha equivalencia que, nunca es excesivo repetirlo, ha de ser sumamente rigurosa, pero eso no comporta que allí donde racionalmente se afirme esa equivalencia no sea imperativa la aplicación de la norma correspondiente, en la medida en que se ha infringido la prohibición de determinar el resultado y no solo el imperativo de actuar. 14. Función de la cláusula general del artículo 11 del CP español Esta última afirmación77 nos permite plantear cual sea, entonces, el papel que cabe atribuir a las cláusulas generales de comisión por omisión, como la del artículo 11 del Código Penal español.78 Se ha afirmado que dicho precepto nació con 75 Y de ahí no cabe obtener una asimetría entre los requisitos legales de la acción positiva y de la omisión impropia que imposibilite la subsunción de esta en los tipos activos como pretende HUERTA, Problemas, p. 69. 76 En contra, CÓRDOBA RODA, J., Notas a Maurach, R. Tratado de Derecho Penal (trad. y notas CÓRDOBA RODA), Barcelona, 1962, HUERTA; Problemas, 1987, pp. 68 y ss.; Principales novedades, 1997, pp. 19 y ss., y bibliografía allí citada. 77 Octavio DE TOLEDO calificaba la cláusula general de norma completa, pero no independiente y el tipo de norma referida. Octavio DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, Madrid, 1984, pp. 174 y ss. 78 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del art. 11 del Código Penal”, en La Ley, No. 4, 144, 15-10-96, pp.1 y ss.; 207 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU la intención de “reconducir” a la legalidad –o, al menos, a la legitimidad normativa– las decisiones de los tribunales que aplicaban desde hace mucho tiempo, la comisión por omisión sin cobertura legal alguna. Naturalmente, sería un despropósito interpretar que la cláusula introducida en 1995 pudiera llevar a cabo función legitimadora o “legalizadora” alguna de una práctica judicial inveterada.79 Ni que produjera el efecto inverso interpretado a contrario sensu y fuera expresión de la ilegalidad de toda aplicación anterior a su vigencia.80 Por el contrario, el artículo 11 cumple otra función, plenamente adecuada a la legalidad: fijar los límites de la comisión por omisión; es decir, establecer cuándo puede afirmarse la equivalencia significativa entre movimiento corporal y su ausencia que nos permita atribuir el resultado _________________________ DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Comisión por omisión y principio de legalidad”, en RDPC, extra 2, 2004. MANTOVANI, F., “La causalidad omisiva en el CP español”, en CARBONELL MATEU, J.C., DEL ROSAL BLASCO, B., MORILLAS CUEVA, L., ORTS BERENGUER, E. y QUINTANAR DÍAZ, M., Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, pp. 593 y ss.; HUERTA, Principales novedades, p. 21, quien califica de “superflua” la cláusula que contenía el artículo 10 del Proyecto de 1992, carente de las exigencias contenidas en la del Proyecto de 2004 y en la vigente que, además, incluye la determinación de las fuentes de la posición de especial deber jurídico. En el mismo sentido, con carácter general, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “La cláusula general sobre la comisión por omisión”, en Homenaje a la memoria del Prof. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 918. 80 Como parece sugerir HUERTA, Problemas, 1987, p. 59, siguiendo la opinión formulada para Alemania por Armin KAUFMANN con anterioridad a la inclusión del §13 StGB (KAUFMANN, Arm., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 281). Para la autora madrileña no sería adecuado al nullum crimen sine lege inducir directamente la comisión por omisión de los tipos comisivos. Pese a que desde siempre ha optado por una incriminación específica, propuso ya en 1987, como mal menor, la introducción de una cláusula de trasformación en la Parte General que permita la subsunción mediata de la omisión impropia en los correspondientes tipos comisivos. Problemas, p. 70. También se mostró partidario de la combinación entre una cláusula general y previsiones específicas, antes de la entrada en vigor del §13 StGB SCHÖNE, W., Unterlassene Erfolgswendungen und Strafgesetz, Köln, Berlin, Bonn, München, 1974, p. 345. 79 208 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN típico a aquel y a esta.81 No estamos, por tanto, ni ante una extensión de la responsabilidad criminal a supuestos no contemplados de manera completa e indubitada en los correspondientes tipos de la Parte Especial –interpretación que, a mi juicio, resultaría completamente inconstitucional– ni siquiera ante una habilitación legal para afirmar una equivalencia significativa ex lege allí donde esta no derive del criterio interpretativo más estricto y riguroso, como impone en materia penal el principio de legalidad.82 La responsabilidad deriva de la relevancia típica de la conducta, no del artículo 11. Lo que este hace es, precisamente, negar la legalidad de tal equivalencia allá donde no se den rigurosamente todos los 81 En el mismo sentido, VIVES, Fundamentos, p. 618, DOPICO, Omisión e injerencia, 2006, pp. 676 y ss., especialmente, pp. 688 y ss. y p. 701; de manera similar, para el §13 StGB, por todos WIDMAIER, G., Erfolgsabwendung nach Erfolgsantritt. Ein Beitrag zür Erfolgsäquivalenz im Rahmen der Unterlassungsdelikten, Dissertation, Tübingen, 1984, DOPICO, Comisión, 2002. 82 Vid., ampliamente, HUERTA, Problemas, p. 75 y ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A., Los delitos de omisión 2002; CUADRADO, M. A., “La posición de garante”, en RDPCR, No. 6, 2000. La doctrina alemana se ha ocupado ampliamente de la relación parental o análoga como fuente de la posición de especial deber jurídico, que ha de limitarse a las que deriven de obligaciones legalmente establecidas. Vid., por ejemplo, ALBRECHT, D., Begründung von Garantenstellungen in familiären und familenähnlichen Beziehungen, Köln, Berlin, Bonn, München, 1998 o BÖHM, S., Garantenpflichten aus familiaren Beziehungen (zur Deutung des §13 StGB als Blankettvorschrift, Frankfurt am Main, 2006, donde se contempla la necesidad de reducir al mínimo los deberes legales que pueden determinar una posición de garantía; o de la relación de fidelidad y confianza, KAMBERGER, P., Treu und Glauben (§242 BGB) als Garantenstellung im Strafrecht? Frankfurt am Main, 1996 y, en general, a las derivadas de posiciones reguladas por el Derecho Civil: GRÜNEWALD, A., Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, Berlin, 2001 o incluso a los derivados de deberes de solidaridad en general, SCHULTE, C. Garantenstellung und Solidaritätpflichten, Frankfurt am Main, 2001. Todos estos trabajos tienen en común proceder de tesis doctorales preocupadas por la necesitar de delimitar el origen de las posiciones de garantía vinculando lo que entienden como una norma penal en blanco (el §13 StGB) y la necesidad de no desbordar el principio de legalidad (§103 GG). En la literatura suiza en alemán, vid. MEYER, R., Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikten, Zürich, 1972. 209 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU supuestos que se exigen:83 únicamente así cobra sentido la literalidad del precepto que afirma que: “los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación”. 15. La ¿tortuosa? relación entre los artículos 11 y 195.3 Como ya he señalado, no es propósito de este trabajo analizar las características ni el origen de la posición de especial deber jurídico del autor84 –ni del partícipe por omisión en los delitos de resultado para cuya consideración no se requiere dicha posición ya que no se imputa resultado alguno–,85 y muy especialmente a la problemática de la injerencia; pero sí resulta ineludible referirse a la “tortuosa” convivencia entre los artículos 11 y 195.3 del Código Penal español.86 La muy criticada relación de fuentes de garantía contenida en el artículo 11 se compone, además de por la relación institucional adquirida mediante ley o contrato, por la injerencia; es decir, 83 Por eso no debería ser razonablemente compartible el temor expresado por SILVA de que la introducción de la cláusula pueda convertirse en una “puerta abierta” a abusos jurisprudenciales que vengan a aplicar la comisión por omisión allí dónde no quepa afirmarla rigurosamente: SILVA, El delito de omisión, p. 369. Y, sin embargo, lo comparto. En el mismo sentido, DOPICO, Omisión e injerencia, 2006, p. 701. 84 Basta ahora con concordar plenamente con quien considera que el catálogo de fuentes de la posición de garantía contenida en el párrafo segundo del artículo 11 es –y si no, no sería un catálogo‒ cerrado. Vid., ampliamente, por ejemplo, MORALES PRATS, F., artículo 11, en Comentarios al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dtor.), Pamplona, 1996, p. 90; HUERTA, Principales novedades, 1997, p. 35; VIVES ANTÓN, T.S. artículo 11, en Comentarios al Código Penal de 1995, tomo I, Valencia, 1996, pp. 83 y ss., especialmente, pp. 87 y 88. 85 En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, La atribución, pp. 190 y ss. En contra, Octavio DE TOLEDO- HUERTA. 86 Ya me he referido, junto con GONZÁLEZ CUSSAC, a este problema en otro lugar: VIVES, ORTS, CARBONELL, GONZÁLEZ CUSSAC, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal. Parte Especial. Sobre la evolución del pensamiento de la injerencia y sobre las relaciones entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP, vid. el riguroso trabajo de SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión passim. 210 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN por la adquisición del deber especial como consecuencia de haber creado el riesgo a través de una acción u omisión precedentes. No queda, pues, espacio para la discusión de tal consecuencia, pese a que pueda discreparse políticocriminalmente87 y ni siquiera, tras la concreta redacción introducida en 1995, para debatir sobre el alcance del término “accidente”, que es el vulgar; es decir, incluye la imprudencia. La cuestión fundamental, a mi entender, no es ya, pues, si la injerencia es fuente de la posición de garantía –lo dice el artículo 11– ni si la creación imprudente del riesgo comporta la agravación de la omisión del deber de socorro –lo dice el artículo 195.3–, sino otra: la de si la existencia del artículo 195.3 opera como criterio restrictivo respecto del ámbito de la injerencia, de manera que, cuando se ha creado el riesgo de forma imprudente o fortuita, no se adquiere el especial deber jurídico de evitar el resultado, quedando tal efecto exclusivamente para la creación dolosa de dicha situación de riesgo.88 De esta manera, el artículo 195.3 sería, como ley especial, se dice, de aplicación preferente al artículo 11 (ley general), por lo que este vería considerablemente reducido su ámbito de aplicación: solo cabrían en él las creaciones dolosas de peligro para un bien jurídico seguidas de la correspondiente omisión de evitar la “cristalización” del tal creación en el resultado típico que, a su vez, podría ser dolosa o imprudente siempre que existiera la correspondiente previsión en su modalidad activa: solo responde(ría) por homicidio quien crea dolosamente una situación de riesgo para la vida y omite después el socorro que habría impedido la muerte (podemos expresarlo mediante el binomio dolo/dolo). Y si la omisión fuera imprudente –lo que resulta prácticamente incompatible con la afirmación del dolo de peligro– (dolo/imprudencia) se trataría de un homicidio por omisión imprudente. Debe insistirse en que estamos dando 87 HUERTA, 88 Principales…, 1997. Posición mantenida, entre otros, por VIVES, Fundamentos…, p. 618. Y a la misma conclusión llega, a través precisamente del análisis de la aparente confrontación entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP español, SÁNCHEZ TOMÁS, J.M. 211 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU por buena la interpretación de que la creación imprudente o fortuita del peligro no confiere la posición de garante porque lo impide la redacción del artículo 195.3, que es de aplicación preferente y que opta por castigar de forma agravada la omisión propia del deber de socorro, sin imputación de resultado alguno.89 89 A mi juicio, y aun cuando la cuestión pueda ser discutible, el artículo 195.3 constituye un tipo agravado del 195.1 porque establece un deber especial de actuación del garante, en este caso de disminuir el riesgo que se creó, pero no imputa su creación –lo que ha de resultar obvio en la fortuita‒; es un delito especial impropio, en el sentido de que comporta una mayor obligatoriedad personal o, si se prefiere, reproche por el incumplimiento de un deber especial (a analizar en la pretensión de obligatoriedad personal o, si se opta por la terminología tradicional, culpabilidad). Pero no añade, en el terreno de la ilicitud (o de la antijuridicidad) nada al párrafo primero. Desde luego, no puede admitirse la tesis de que se imputa la creación del riesgo de manera fortuita porque ello sería una infracción sumamente grosera del principio de culpabilidad. En similares términos, se opone SCHÜNEMANN a la admisión de la injerencia (o, por mejor decir, de la acción u omisión precedentes) como fuente del deber especial de actuar porque no necesariamente comporta una mejor situación de control o dominio actual sobre el resultado que la que pueda ostentar un tercero. SCHÜNEMANN, B., “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania” (trad. BACIGALUPO, E.), en Poder Judicial, III 51, 1998, pp. 203 y ss. DOPICO atribuye, al tipo agravado del 195, la función de recoger el desvalor adicional no abarcado por el tipo de resultado imprudente, entrando en concurso con él. Se trata(ría), pues, de una norma complementaria de la regulación de ciertos delitos de resultado, DOPICO, Omisión, 2006, p. 870. El mismo autor advierte que “el artículo 195.3.2. es una norma llamada a entrar en concurso sistemáticamente con delitos imprudentes de homicidio o lesiones” sin que deba temerse el odioso bis in idem (Ibid. 809). Ciertamente, esa propuesta palía alguno de los problemas que supone excluir la imprudencia (y el caso fortuito) en la creación del riesgo en la adquisición de garantía, dando lugar exclusivamente a la aplicación de los supuestos agravados de la omisión propia. Sin embargo, no parece aceptable el recurso a un concurso sistemático que pasaría por dos afirmaciones falsas: ni el resultado se ha producido por imprudencia, puesto que en un momento dado se ha sido consciente ni estamos ante una simple omisión del deber de socorro que, por definición, implica la no imputación del resultado a la misma. Parece, desde luego, más coherente imputar a título de imprudencia aquello que se ha producido por imprudencia: la creación del riesgo e imputar el resultado doloso a aquello 212 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN Pues bien, a mi juicio, esto resulta absolutamente inviable. El dolo de peligro implica en la inmensa mayoría de los supuestos, por no decir en todos, la asunción del resultado expresada a través de la omisión subsiguiente. No se está hablando de la verificación de una conducta peligrosa, sino de la creación consciente de un peligro concreto para el bien jurídico materializado en un objeto, unido a la desvinculación con el deber de controlar el proceso voluntariamente desencadenado. Si el dolo comporta un compromiso con la lesión del bien jurídico,90 puede decirse que la puesta en riesgo concreto de ese bien seguido de la omisión de todo comportamiento destinado a paliarlo o evitarlo cuando ello sea posible, obliga a afirmar el dolo eventual de resultado.91 Y mal puede contraponerse que se trata de un dolus subsequens: la necesaria objetivización del concepto de dolo sin la que no es posible operar con una mínima certeza compatible con la presunción de inocencia –y la imposibilidad de penetrar en el pantanoso terreno de conocer el momento en que el sujeto tomó la decisión consciente de no impedir el resultado– obliga a afirmar el compromiso contra el bien jurídico, al menos en su modalidad eventual, ya cuando inició la consciente e intencionada creación del peligro. Por lo que el dolo habrá de predicarse de la acción inicial y el expediente de la comisión por omisión resultará completamente superfluo. Si, por el contrario, la creación del riesgo no alcanzó tal dimensión, sino que el autor la llevó a cabo con la confianza de que controlaría el proceso causal, tampoco cabría la aplicación del artículo 11.2b, porque lo impediría la interpretación propuesta del artículo 195.3. El ámbito de aplicación de la llamada cláusula de la injerencia, se vería reducida a los supuestos en que la creación del riesgo procede de una acción u omisión propia anterior dolosa pero en qué tal dolo excluya por completo la asunción del _________________________ que lo causó dolosamente: la comisión por omisión: lo primero implica la adquisición de un deber de garantía –que no es una responsabilidad penal por el resultado‒, lo segundo, hacer responder por lo que, al menos, se asume con compromiso. Solo si esta última causalidad o determinación no es posible –porque no puede establecerse “más allá de toda duda razonable–" estaremos ante un omisión propia agravada. 90 VIVES, Fundamentos, p. 656. 91 PÉREZ BARBERÁ, El dolo, 2006, p. 637, donde ponen en común los criterios de racionalidad y probabilidad; El dolo, 2011, p. 801. 213 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU riesgo que se habrá de derivar de la misma y que se ha previsto y que solo después, con clara interrupción del devenir de los acontecimientos, se decide no evitar pudiendo y debiendo hacerlo. Para semejante viaje no parecen necesarias las alforjas de tantos esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales para afirmar la comisión por omisión como modalidad delictiva. Se impone necesariamente otra interpretación, tanto del uno cuanto del otro preceptos. Con anterioridad al CP de 1995, es decir, cuando no existía cláusula general de comisión por omisión, obviamente no podía haber problema alguno de relación entre preceptos, aunque la hubiera entre conceptos. Y sí lo había en torno a la significación del artículo 489 ter, donde se establecía una agravación en la omisión del deber de socorro cuando la acción esperada y omitida lo era por quien hubiera causado el peligro por accidente. El término podía ser interpretado en sentido vulgar, lo que incluía caso fortuito e imprudencia92 o en sentido técnico, paralelo a la redacción del antiguo artículo 6 bis b, donde se definía el caso fortuito, como causación por mero accidente, sin dolo ni culpa.93 Si la imprudencia estaba comprendida, eso significaba que la injerencia quedaba reducida a la creación dolosa del riesgo –lo que produciría el efecto más arriba señalado de prácticamente anular la injerencia como fuente real de la omisión impropia; efecto que, ante la ausencia de cláusula general, podía parecer defendible–; si no lo estaba, es decir, si la agravación tan solo se aplicaba a quien había causado fortuitamente el riesgo, entonces lo lógico era entender que el precepto aparecía como una exclusión legal expresa de la responsabilidad por el resultado; en otros términos, que solamente se adquiría la posición de garante cuando la acción u omisión precedente creadora 92 Para ZUGALDÍA solo incluía la imprudencia: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., “Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del artículo 489 bis”, en CPC, No. 24, 1984. 93 HUERTA, Problemas, pp. 253 y ss., p. 303, n.103. Vid. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Omisión de socorro tras accidente fortuito”, en ADPCP, 2002. 214 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN de riesgo hubiera sido culpable (en el sentido clásico de dolosa o imprudente). Con independencia de la posición que se mantuviera, la situación es completamente distinta a raíz de la entrada en vigor del CP de 1995. Ya no hay duda de la inclusión de imprudencia y caso fortuito (accidente) como supuestos de agravación de la omisión propia de deber de socorro. Podría argumentarse por quienes ya incluían aquella antes que nada ha cambiado. Pero eso sería ignorar que la inclusión del artículo 11.2b obliga a dar cobertura –aunque defendamos que es una cláusula que limita y no amplía la responsabilidad por el resultado en la omisión–94 a su texto, al menos si se pretende dar efectividad al denominado principio de vigencia.95 Se ha insistido por la doctrina en la aparente identidad estructural de ambos preceptos: tanto en uno como en otro se da una conducta inicial creadora del riesgo –de la que puede caber obtener la posición de especial deber jurídico– y una posterior omisión de un movimiento corporal tendente a la evitación del resultado.96 Y, sin embargo, la identidad no parece tan evidente; es más, a mi juicio, es tan solo aparente y, en realidad, excluyente. Porque no es posible abstraer el párrafo segundo del artículo 11 de la rotundidad de su párrafo primero, que exige, como ya se ha dicho reiteradamente en este trabajo y, lo que es, desde luego, mucho más importante, resulta evidente de la lectura del texto legal, que la omisión equivalga, según el texto de la ley, a su causación (del resultado). Y, como también hemos reiterado, tal equivalencia solamente es asumible cuando el sujeto ostente un dominio sobre el curso causal que permita la afirmación de lo que he llamado “causación o determinación inversa”,97 es decir, que “más allá de toda duda razonable” pueda afirmarse que la acción debida y omitida habría alterado de manera significativa el curso causal evitando la producción 94 Vid. supra 14; en el mismo sentido, STS 9 de octubre de 2000, cit. por SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, p. 41, n. 80. 95 Vid. SOLER, S., La interpretación de la ley, Barcelona, 1962, 96 Fundamentalmente SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, pp. 50 y ss. 97 pp. 165 y ss. Vid. supra 8. 215 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU del resultado. Y, en cambio, el párrafo tercero del artículo 195 no exige, ni tiene sentido alguno que lo haga, semejante equivalencia, sino que justamente la descarta. Una primera conclusión, por tanto, sería que los ámbitos de aplicación de uno y otro precepto no pueden coincidir, dando lugar a un concurso de leyes –entre el artículo 195.3 y el correspondiente tipo de la Parte Especial a aplicar en relación con el artículo 11 que es, no se olvide, una cláusula general de comisión por omisión–, sino que se excluyen. Si hay equivalencia se aplica el tipo de la Parte Especial –por ejemplo, el homicidio–, si no la hay, el artículo 195.3. Pero, es verdad, queda por resolver el problema fundamental: si la posición de garantía forma parte de los requisitos para la equivalencia significativa en los casos de acción u omisión preferente es necesario determinar la cualidad de dicha conducta. Y no parece lógico partir para resolver la cuestión de la identidad estructural de los preceptos en aparente conflicto, sino precisamente de su función antagónica, que deriva de la característica esencial de la cláusula general del artículo 11 que, como es sabido, solo puede aplicarse a los delitos que “consisten en la producción de un resultado”.98 Y, por el contrario, el artículo 195, en su totalidad –y, por tanto, también en su párrafo tercero– descarta si no la producción sí la imputación de cualquier resultado; puede decirse que estamos ante un delito de mera inactividad en el cual a la omisión de la conducta debida tan solo se va a imputar la no disminución del riesgo en que circunstancialmente se encuentra el bien jurídico.99 Que a esa situación se haya llegado como consecuencia de una acción u omisión precedente por parte del autor, no varía la situación, desde el punto de vista de la 98 En nada afecta el hecho de que el delito de omisión del deber de socorro proceda de la legislación especial en materia de tráfico automovilístico (Ley No. 24 de diciembre de 1962, introducido en el CP por Ley No. 3/1967, de 8 de abril), puesto que su ámbito de aplicación actual es absolutamente general. 99 En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966; también en “El delito de omisión de auxilio a la víctima y el pensamiento de injerencia”, en ADPCP, 1973. 216 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN necesidad de tutela (desde la ilicitud), aunque sí desde el del reproche jurídico.100 Desde la pretendida identidad estructural de ambos preceptos solo se puede llegar, como hace SÁNCHEZ TOMÁS, a la conclusión, conforme al tenor literal, de que la diferencia radica en la imputación subjetiva de la conducta generadora del riesgo. Pero eso resulta insatisfactorio. Como he dicho en otro lugar, con GONZÁLEZ CUSSAC, “la injerencia supone la creación de un riesgo para el bien jurídico, en virtud de la que se obtiene una obligación específica de impedir el resultado lesivo y, tratándose como se trata, de un problema de equiparación entre acción y omisión, de imputación objetiva, es irrelevante el título de imputación subjetiva que haya de concurrir”.101 Si el sujeto actúa dolosamente –con conocimiento y asunción de la producción del resultado‒, toda esta cuestión sería superflua: no haría falta equiparar nada, puesto que el resultado, como ya se ha reiterado, se imputaría directamente a la acción inicial. Es, precisamente, cuando la creación del riesgo no abarca la voluntad ni la asunción del resultado cuando tiene sentido hablar de posición de garante, pues entre la acción inicial generadora de aquel y la 100 SÁNCHEZ TOMÁS realiza un meticuloso estudio de la relación entre ambos preceptos de los que señala una identidad estructural que le lleva a concluir que la única diferencia existente radica en la cualidad de la acción u omisión preferente y, concretamente, en su aspecto subjetivo, justamente a partir del hecho de que el tipo agravado del artículo 195 excluya su aplicación a los riesgos creados dolosamente. Si hay dolo en la creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión (por tanto, podemos hablar de binomio dolo/dolo) se aplica, de acuerdo con el artículo 11, el correspondiente tipo por omisión; si hay imprudencia en la creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión –que solo admite esa modalidad, pues no hay tipo imprudente de omisión del deber de socorro ni parece fácil concebirlo‒ (culpa/dolo) o aquella fue causada fortuitamente y esta dolosamente (caso/dolo), entonces se aplica el artículo 195.3. La solución no resulta satisfactoria para el propio autor citado que advierte del escaso ámbito de aplicación que queda para la comisión por omisión, ya que el dolo inicial comportará habitualmente la asunción de los resultados que de él se puedan derivar, por lo que estos podrán ser imputados directamente a la acción (u omisión) inicial, Comisión, p. 224. 101 CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN y otros, Derecho Penal, Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, p. 317. 217 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU producción de este no puede establecerse una relación directa; por decirlo en otros términos, la acción no es continua, sino que se interrumpe en el preciso momento en que el autor toma conciencia de la situación y en el cual lo que empezó como imprudencia –o se produjo fortuitamente– se convierte en dolo: a partir de ese momento se actúa (por omisión) con conocimiento y/o asunción de que, ostentándose el dominio sobre el curso causal, se está en condiciones de evitar el resultado.102 La posición de garantía, de especial deber jurídico, se obtiene por la creación del riesgo con independencia de que a tal situación se haya llegado dolosa, imprudente o fortuitamente.103 Pero de ahí a imputar el resultado a su omisión media la considerable distancia de la comprobación de la relación de causación (o, si se prefiere, de determinación) inversa: que la acción omitida, “más allá de toda duda razonable”, habría alterado significativamente el curso causal evitando el resultado. Y justamente eso explica la agravación de la omisión propia de socorro por el garante; es decir, la “omisión propia de garante” en la muy correcta terminología de SILVA.104 Porque dicha comprobación va a reducir considerable- y adecuadamente la aplicación de los tipos por omisión justamente en el sentido y la intensidad que comprende el artículo 11 “solo cuando la omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”. 102 La modalidad de imputación subjetiva de la conducta inicial adquiere relevancia solo en la medida en que se produzca un hiato que permita hablar del binomio acción u omisión precedente/omisión subsiguiente. Pero, en todo caso, se habrá adquirido la posición de garantía. 103 Naturalmente, esta conclusión podría resultar inaceptable en sus consecuencias si nos contentáramos, como hace la doctrina más arriba criticada (vid. supra) con la no disminución del riesgo para imputar el resultado. Pero eso es precisamente lo que en este trabajo se rechaza de plano. El problema de legalidad y de sentido penal no es el de la adquisición de la posición de garantía, sino el de la imputación del resultado a quien la ostenta. A esta conclusión parece llegar también SÁNCHEZ TOMÁS. 104 SILVA, El delito, op. cit. 218 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN La omisión del deber de socorro es, como ya se ha dicho, un delito de mera inactividad en que se imputa la no disminución del peligro de quien se encuentra en situación de desamparo y cuando puede hacerse sin riesgo propio ni de terceros. Cuando esa no disminución sea realizada precisamente por quien causó el riesgo de forma imprudente o accidental, el reproche es mayor y en diferente medida. Como en todos los delitos de peligro, no hay imputación del resultado material, sino del riesgo (o de su no disminución). Y tal imputación desaparece en el momento en que el riesgo “cristaliza” en el resultado lesivo objetiva- y subjetivamente imputable al autor. Porque entonces lo que se imputa es, precisamente, el resultado lesivo –dolosa- o imprudentemente causado–: en suma, y como en todos los delitos de peligro, se produce la absorción cuando se aplica la correspondiente figura de delito lesivo. En definitiva, la creación del riesgo convierte a quien la ocasiona en garante. Si el sujeto omite dolosamente la acción tendente a su evitación cuando “más allá de toda duda razonable” tal acción lo evitaría efectivamente, deberá imputarse el resultado a la omisión y a título de dolo.105 Pero eso justamente será así si ha habido una interrupción del título de imputación subjetiva: si la acción inicial creadora del peligro ya fue dolosa, normalmente le será directamente imputable el resultado y a tal título, pero si fue imprudente o fortuita, sí se imputará este dolosamente a la omisión –que, lógicamente, absorberá la responsabilidad por la conducta inicial peligrosa. Si la correspondiente figura legal a aplicar en su modalidad omisiva admitiera la imprudencia, podría ocurrir que el sujeto errara venciblemente sobre las consecuencias de su omisión –creyendo que no existe un grado de peligro tan elevado como el que concurre o, 105 CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, p. 318. 219 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU simplemente, no percatándose de la situación–, lo que comportaría la aplicación del tipo imprudente. 106 Y, finalmente, solo en aquellos casos en que no quepa imputar el resultado, porque este no se haya producido o haya sido buscado o asumido por el autor107 o porque no resulte determinado por la acción ni la omisión –lo que sucede si se produce un curso causal impredecible– vendrá en aplicación el párrafo tercero del artículo 195 CP. Puede resumirse el cuadro de la siguiente manera: A1) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto, excluyéndose el dolo respecto del resultado (homicidio/lesiones) + omisión dolosa (dolo/dolo)= = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión. (Si en la acción inicial no se excluye el dolo de resultado, porque el sujeto lo asume lo que, por cierto, será lo normal = homicidio/lesiones dolosos activos). A2) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto, excluyéndose el dolo respecto del resultado (homicidio/lesiones) + omisión imprudente (dolo/culpa) = = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b). 106 Podría plantearse la duda de si la imprudencia de la acción inicial seguida de la omisión igualmente imprudente obliga a acumular ambas o si sólo es predicable de una de ellas. A mi entender, el tratamiento de este supuesto culpa/culpa no debe diferir del que hemos dado al binomio dolo/dolo: puede establecerse que ha habido una unidad de acción e imputar una sola imprudencia. Por lo demás, eso es justamente lo que se desprende de la función de tutela de la norma: solo se ha lesionado un bien jurídico y estamos imputando un resultado efectivamente causado, si bien de donde deriva es de la omisión imprudente ulterior. 107 Porque entonces estaríamos ante una tentativa. Precisamente la previsión de la tentativa es la que hace concluir a SÁNCHEZ TOMÁS que la exigencia de producción del resultado no es un elemento diferenciador entre omisión propia e impropia (art. 195.3/11b.2). SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, p. 167. La tentativa, a la que me referiré más adelante, se dará siempre que se produzca la intervención eficaz de un tercero evitando la producción del resultado. 220 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN B1) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto + + omisión dolosa (culpa/dolo) = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión. B2) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto + + omisión imprudente (culpa/culpa) = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b). C1) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión dolosa (caso/dolo) = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión. C2) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión imprudente (caso/culpa) = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b). D) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto + + omisión no determinante del resultado = 195.3 inciso1). E) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión no determinante del resultado = 195.3 inciso2).108 De la propuesta aquí contenida se induce la lógica de que el párrafo tercero del artículo 195 no contemple agravación alguna en aquellos casos en que el peligro proviene de una creación inicial dolosa del riesgo. Justamente porque en esos casos estaremos ante una tentativa, ya que normalmente el sujeto asumirá el resultado, de manera que si este se produce será objetivamente imputable a la acción inicial a título de dolo, y si no se produce por causas ajenas a la conducta del sujeto, estaremos ante una tentativa. Pese a eso, en el supuesto A1 he mantenido la muy remota posibilidad de que la creación inicial dolosa del riesgo excluya el dolo de resultado, porque el sujeto confía plenamente en su no producción. En ese caso, ha adquirido la posición de garante y si omite conscientemente la acción debida, responderá, 108 CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, pp. 318-319. La posición rectifica la inicialmente mantenida en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Valencia, 1995, pp. 985, 986. Obviamente, en los supuestos A, B y C, la referencia al dolo, culpa o caso se refiere al resultado que se derivará de la omisión. 221 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU obviamente, a título de dolo, si bien el resultado no será imputable a la acción inicial, sino a la omisión. Lo que, por cierto, carece de relevancia práctica alguna una vez establecida la equivalencia significativa derivada de la causación o determinación inversas. 16. La tentativa en la omisión Establecida la posibilidad de tentativa en una omisión impropia deben resaltarse algunas peculiaridades; puesto que, a diferencia de lo que sucede en las conductas activas, aquí no rigen los mismos parámetros de momento consumativo o de realización de todos o parte de los actos ejecutivos. El comienzo de la tentativa se producirá en el primer instante en que el garante pudo y debió actuar, y no lo hizo deliberadamente, lo que situó el bien jurídico en posición de riesgo109 y la consumación en el momento en que tenga lugar el resultado, como es obvio. Pero resulta sumamente complicado establecer mayores diferencias entre tentativa acabada e inacabada, a los efectos de la determinación de la pena establecidos en el artículo 62 al que implícitamente remite el artículo 16. Desde luego, no tendría ningún sentido establecer las diferencias en función de que el sujeto haya omitido todos o parte de los hechos que habrían evitado el resultado, lo que supondría la trasposición literal a los supuestos de omisión de lo que se prevé para las conductas activas. Porque la significación es muy diferente: en la acción para que se produzca el resultado es necesario realizar la totalidad de los movimientos corporales que se requieran; mientras que en la omisión, basta con no llevar a cabo uno para que el resultado no se evite y, en consecuencia, se produzca como si se hubiera causado.110 Es preciso, pues, descartar este criterio: no cabe hablar de curso salvador alguno allá donde este se presente como deliberadamente inacabado; es decir, allá donde se omita deliberadamente un movimiento corporal necesario para la evitación del resultado. 109 Octavio DE TOLEDO, HUERTA, op. cit., tomo II, p. 32. 110 En sentido similar, CUELLO CONTRERAS, Causalidad…, 222 p. 18. LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN Más próximo a la significación que adquiere la diferenciación en los delitos activos sería acudir al criterio de la subsistencia de posibilidad del desistimiento eficaz. En los delitos omisivos, el garante puede conservar sus posibilidades de actuar durante parte del curso causal o durante todo el proceso. Desistir de la omisión es, evidentemente, llevar a cabo una acción positiva eficaz. Se dirá que no hay delito si el sujeto actúa durante cualquier momento en que conserva la capacidad de hacerlo justamente porque conserva el control del curso causal. Pero eso es técnicamente un desistimiento si no intervino antes con la voluntad de que el resultado se produjera y de infringir, por tanto, la norma que le obligaba a actuar. Exactamente igual que, en el ámbito de las conductas activas, el autor puede conservar –y, de hecho, si el desistimiento fue eficaz, es que lo conservaba– el control del curso causal. Y en ambos casos la decisión de interrumpir este se produce una vez afirmada la tentativa. Una tentativa que, precisamente porque tiene vuelta atrás, es inacabada. Y, por cierto, tanto en la acción cuanto en la omisión puede afirmarse que el desistimiento impide, incluso, que se dé uno de los requisitos que definen la tentativa: que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto. La tentativa se convertirá en acabada en el momento en que el autor pierda el control de ese curso causal y el resultado no se produzca por causas ajenas a su voluntad. Eso sucede cada vez que la intervención de un tercero sustituye a la del garante e impide el resultado. O cuando, por cualquier otra razón, derivada de la víctima o de la naturaleza, se frustran los planes del autor. La atribución del carácter de acabada o inacabada a una tentativa no es, por otra parte, una exigencia legal, sino una construcción doctrinal. El artículo 16 se limita a exigir que se hayan realizado todos o parte de los hechos que objetivamente deberían producir el resultado. Eso se corresponde, en el ámbito de la conducta activa, con los conceptos de acabada o inacabada. Pero, como he señalado, tal correspondencia no se da en la omisión donde dejar de llevar a cabo un movimiento necesario para la salvación, es suficiente para evitar esta, por más que se hayan ejecutado 223 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU diferentes hechos tendentes a la misma, pero en conjunto insuficientes. Lo que realmente interesa es el criterio que deba servir a la Jurisprudencia para optar entre imponer la pena inferior en uno o en dos grados, como ordena el artículo 62. Y, de acuerdo con este, deben ser tomados en cuenta dos parámetros: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Respecto de este último parámetro parece acertado atender, precisamente, a la conservación del dominio o no sobre el curso causal; es decir, a si habían acabado o no las posibilidades del autor –del garante que omite– para evitar el resultado; en otros términos, a la subsistencia o no de la posibilidad de desistimiento o, lo que en este caso es lo mismo, de acción positiva por parte del garante. 17. Reflexiones finales De lo hasta aquí escrito puede recapitularse que se propone un concepto de comisión por omisión que no se oponga al que tradicionalmente utilizamos para la acción. En definitiva, se trata de una conducta humana; es decir, de la expresión de una toma de decisión adoptada conforme a reglas y, por consiguiente, interpretable de acuerdo con las mismas. Y si la acción es lo que significa, la omisión de todo movimiento corporal debido potencialmente apto para la evitación de un resultado “más allá de toda duda razonable” (por lo que cabe afirmar que lo evitaría efectivamente) obliga a imputar dicho resultado a la omisión, de acuerdo con la interpretación lógica, “conforme al sentido de la ley” en los delitos que consistan en la producción de un resultado. Siempre que, obviamente, además se den el resto de requisitos recogidos en el artículo 11 del Código Penal español, en particular, que el omitente ostentara una posición de especial deber jurídico proveniente de obligaciones legales, contractuales o derivadas de una acción u omisión precedentes de las que haya derivado el riesgo para el bien jurídico. Del análisis de los diferentes preceptos legales y, más concretamente, de los artículos 11.2b y 195.3 del Código Penal, puede resultar que el contenido en el último precepto resulta ser un delito especial impropio con una obligatoriedad personal superior a la general si la omisión se lleva a cabo por 224 LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN quien creó el riesgo imprudente o fortuitamente. En el caso de que dicha creación hubiera sido dolosa, estaremos ante una tentativa de omisión impropia. Si el resultado llega a producirse, y es efectivamente imputable, dolosa- o imprudentemente, al garante se tratará de una omisión impropia consumada. En mi opinión, pues, la posición de garantía derivada de la injerencia se obtiene en virtud de una acción u omisión precedente sin que el título de imputación subjetiva de la misma tenga ningún relieve, basta con la creación o incremento del riesgo aunque ello se realice de forma fortuita. La “extensión” de la posición de garantía no resulta preocupante si se toma en serio que la imputación del resultado exige la equivalencia significativa entre las modalidades activa y pasiva del verbo típico de forma que lingüística y, por tanto, axiológicamente, sean equivalentes. Si en el ámbito de la conducta activa eso implica la demostración de la causación generalmente predecible del resultado “más allá de toda duda razonable” –y su afirmación procesal–, en la omisión ha de comportar la potencialidad de la acción debida y omitida para evitar el resultado lo que, a su vez, supone, que “más allá de toda duda razonable”, efectivamente lo habría evitado y, por tanto, la capacidad del sujeto para controlar el proceso causal –cuestiones que habrán de ser también comprobadas procesalmente. A eso se le puede denominar “relación de causalidad o determinación inversa” derivada de la conexión en términos de certeza probabilística y estadística, y de acuerdo con los conocimientos sociales y la experiencia entre acción debida omitida y no producción del resultado. Con tales niveles de exigencia se evita que, contrariando lo que sería lógico, el campo de la omisión sea más amplio que el de la acción positiva, donde los niveles de comprobación de la relación causal –o de determinación– directa son superiores, porque la presunción de inocencia solo se enerva mediante la comprobación cierta de que el resultado deriva “más allá de toda duda razonable” de la conducta del acusado. En la comisión por omisión, la presunción de inocencia solo puede enervarse cuando se llegue a idéntica conclusión. 225 Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU El ordenamiento jurídico puede entender que determinados bienes especialmente importantes, como la vida, la integridad, e incluso de titularidad supraindividual, como la Hacienda Pública o el medio ambiente, sean protegidos penalmente sin necesidad de comprobar su efectiva lesión a través de acciones y omisiones. Y que lo sean de manera reforzada ante la infracción de especiales deberes jurídicos de actuar. Es decir, a través de figuras de omisión propia de garante, bien como tipos autónomos –por ejemplo, el actual artículo 196–, bien como figuras agravadas –como el actual artículo 195.3. Tal como ha sido propuesto en la doctrina española, entre otros, por TORÍO, SILVA y HUERTA,111 parece oportuno políticocriminalmente el recurso a estas figuras y la interpretación restrictiva de la aplicación de los tipos de resultado a la omisión. Entre otras cosas, y no es la menos importante, porque el principio de legalidad en un Estado de Derecho no admite fisuras. Y la aplicación del Derecho Penal “más allá de toda duda razonable” es algo más: es una grieta destructora. 111 TORÍO LÓPEZ, A., Límites político-criminales, 1984, pp. 693 y ss.; SILVA, El delito de omisión, 1986, pp. 344 y ss.; HUERTA, Principales novedades, pp. 27-28. En sentido similar, DOPICO, Omisión…, 2006. 226 Recensiones de libros DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO, de Gretel HERNÁNDEZ OLIVA. Universidad Obrera de México/Federación Sindical Mundial-Región América Latina y el Caribe, México, 2014.* Desde 1888, Martí expresaba que: “… cada hecho de que un trabajador sufre es consecuencia ordenada de un sistema que los maltrata por igual a todos…” (en Cartas de Martí, La Nación, Buenos Aires, 26 de mayo de 1888, tomo 11, p. 436) demostrando la necesidad de una regulación internacional sobre el trabajo. Este como actividad humana ganó, desde el siglo pasado, su reconocimiento a nivel mundial y en 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que con sus instrumentos en forma de convenios y recomendaciones ordenaría para los Estados miembros cuestiones fundamentales sobre el trabajo, internacionalizando estas relaciones sociales. Precisamente el libro que hoy tengo el honor de presentar a la comunidad, no solo jurídica sino de los trabajadores, desarrolla con gran maestría los elementos de la OIT. Su autora, Gretel HERNÁNDEZ OLIVA, quien fuera representante de Cuba ante esta Organización durante muchos años, analiza los convenios y recomendaciones más trascendentes en las aristas de política de empleo, igualdad de oportunidades y trato, trabajo forzoso y trabajo infantil, libertad sindical, negociación colectiva, seguridad y salud en el trabajo, tiempo de trabajo y descanso, remuneraciones y seguridad social. Prologado por el Dr. Carlos AMAT FORÉS, quien falleciera recientemente, constituye, en palabras de la autora, un *Por Jennifer BATISTA TORRES. Licenciada en Derecho. Profesora Instructora de Derecho Laboral de la Cátedra de Derecho del Instituto Superior Eliseo Reyes Rodríguez “Capitán San Luis”. 227 RECENSIONES DE LIBROS homenaje a él y se convierte en una herramienta de inigualable valor para los novatos que se incorporan a los debates en la OIT, para todos los trabajadores, para los profesionales del Derecho Laboral y para los estudiantes de la academia cubana. En esencia, viene a cubrir la insuficiencia de investigación científica en relación con este tema. Libro de muy amena lectura estructurado en cuatro partes con dieciocho capítulos y un anexo con una lista de normas sobre seguridad social, donde sus casi cuatrocientas veinte páginas ofrece un texto fresco, coherente y diáfano. Su autora va guiando al lector desde la historia para la creación de la OIT adentrándose luego en su estructura, funciones y las normas internacionales de trabajo, explicando todos los procedimientos de elaboración y aplicación de las mismas, pasando por un análisis de la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, donde oportunamente critica la no inclusión de la política de empleo como uno de ellos. Utiliza como recursos la cronología sintetizada para abordar los elementos más importantes. Examina ampliamente los convenios y recomendaciones más significativos sobre los Principios y Derechos Fundamentales que recoge la Declaración. A lo largo de ello realiza las oportunas críticas que desde el punto doctrinal y práctico merecen estos temas. Evoca, además, conceptos poco utilizados en la práctica cubana como trabajo decente; promoción de cooperativas, tan en boga en nuestra actualidad; servicio de empleo; población económicamente activa; empleo inadecuado; etcétera, definiéndolas y analizándolas desde los convenios y recomendaciones que las incluyen. Se auxilia de importantes memorias y documentos que le ofrecen cientificidad y demostrabilidad al trabajo que nos presenta la autora, así como una abundante bibliografía especializada en el tema. Un texto amplio pero que trata cada uno de los acápites con mucho tino y detalle, sin que deje escapar la esencia del fenómeno. 228 RECENSIONES DE LIBROS Derecho Internacional del Trabajo es un libro como el que no acostumbramos a leer. Mezcla del ímpetu de la Dra. Gretel, los conocimientos personales adquiridos al calor de las interminables discusiones en las conferencias internacionales del trabajo y su deseo e interés profesional, se convierte en una obra de obligada consulta para los juristas del ramo. Un texto necesario que se venía necesitando tanto en la universidad como en la práctica y que llama la atención de todos los interesados en la materia. Atractivo por su forma de abordar el tema, invitamos a su lectura que inserta al lector en los presupuestos básicos y estructurales de la OIT. EL DERECHO CIVIL, DE FAMILIA Y AGRARIO AL ALCANCE DE TODOS (Pensión alimenticia. Guarda y cuidado de hijos menores. Discapacidad. Transmisión de viviendas y vehículos. Contravenciones. Trabajo por cuenta propia), Segunda Parte, coordinado por Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ y Rolando PAVÓ ACOSTA, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2014.* Esperada ha sido esta Segunda Parte de El Derecho Civil, de Familia y Agrario al alcance de todos, cuyo principal objetivo ha sido, precisamente, el de colocar al alcance de todos una obra con un sentido crucial, tal y como sentenciara el Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO en la contraportada del libro: “… orientar, guiar, conducir, situar al ciudadano…”. Ya su Primera Parte, del año 2011, gozó de buena aceptación por la intención de comunicación sencilla, a la vez que precisa y excelente, del Derecho en relación con el matrimonio, divorcio, contratos, testamentos y herencias, conflictos entre vecinos y tierra y bienes agropecuarios. Trazando los mismos pasos, los autores esta vez incursionan en aspectos medulares para la vida *Por Yalenni PÉREZ URQUIZA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Auxiliar de la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente (Santiago de Cuba). 229 RECENSIONES DE LIBROS económica y social en la sociedad, bajo las pautas editoriales de la ya conocida Editorial Oriente, también de Santiago de Cuba. Esta Segunda Parte se divide en ocho capítulos denominados: Familia, Responsabilidad civil, Vivienda, Vehículos automotores, Actas notariales, El Registro de la Propiedad, Las contravenciones y El trabajo por cuenta propia y los tributos. En estos capítulos se desarrollan los trabajos de veintidós investigadores que, en autoría o coautoría, develan quince investigaciones que logran mostrar, en lenguaje sencillo, diáfano y esencialmente jurídico, los aspectos fundamentales de las relaciones analizadas, acortando las distancias muchas veces aducidas entre el lenguaje jurídico formal y la comunicación cotidiana. El primer capítulo está dedicado a la presentación de las relaciones propias del seno de la familia, en el que se analizan instituciones trascendentales como la patria potestad, la pensión alimenticia, la guarda y cuidado de los hijos. En estos acápites encontramos también el tema relacionado con la discapacidad, la protección legal y las regulaciones en determinados órdenes. El segundo capítulo se concentra en la responsabilidad civil y las regulaciones establecidas por los daños causados a las personas y sus bienes. El tercer capítulo de la obra, uno de los más extensos por el tema central que le ocupa, es el relacionado con la vivienda y abarca aspectos diversos, a saber: los actos de disposición inter vivos de la vivienda que comprenden la permuta, donación y compraventa como causales principales de adquisición de la vivienda; la transmisión hereditaria; los convivientes y sus derechos en la legislación vigente y la transmisión de la vivienda en caso de salida definitiva del país por su propietario. Los capítulos cuatro, cinco y seis, por su parte, presentan temas relativos al patrimonio que parten de ideas relacionadas con la transmisión de vehículos de motor en Cuba y la trascendencia para la seguridad jurídica de las actas notariales. En esta sección, el colofón lo logra un tema sensible, relacionado con el Registro de la Propiedad y los deberes y derechos del ciudadano con relación a los trámites en este aspecto. El capítulo séptimo versa sobre las relaciones entre Administración Pública y administrado, en sus roles protagónicos 230 RECENSIONES DE LIBROS como artífices de la convivencia ciudadana y la tranquilidad, sobre la base de resaltar la importancia de la cultura del respeto entre los ciudadanos y actores sociales. Alcanza, además, este capítulo, los pasos a seguir a propósito de multas y otras medidas administrativas aplicables a personas naturales, por contravenciones en materia de ordenamiento territorial y de urbanismo. Concluye la obra citada, en su último capítulo, incursionando en aspectos relevantes, a tono con la actualización del modelo económico cubano, al establecer las coordenadas básicas para el ejercicio del trabajo por cuenta propia y las obligaciones del pago de tributos que acompañan a aquellas, partiendo de la delimitación e identificación de las figuras tributarias que, de forma general, deben satisfacerse en los regímenes simplificado y general de tributación establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Tal y como reza su rótulo, ha de resaltarse el sentido de la obra, de poner al alcance de todos, aquellos conocimientos básicos que nos permiten, no solo el cumplimiento de las normas jurídicas imperantes y el respeto a la legalidad, sino también la comprensión de cuestiones, máximas, razones, que inciden en la ordenación de la vida. Este acercamiento, también, propicia la formación, consolidación y reafirmación de la conciencia jurídica necesaria para el contexto actual. ESTUDIOS VARIOS DE DERECHO NOTARIAL, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Servicios Culturales Nicaragüenses S.A., 2015.* Una nueva entrega, con una excelente presentación, consagrada al estudio de la función fedante, es la que presenta Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, profesor y notario, *Por Teresa DELGADO VERGARA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho de Obligaciones y Contratos, y Derecho Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Catedrática de la Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado Latino. Notaria en ejercicio con competencia provincial en La Habana 231 RECENSIONES DE LIBROS bajo el título de Estudios varios de Derecho Notarial, impreso en este año 2015, por Servicios Culturales Nicaragüenses con una tirada de 500 ejemplares. Contiene seis ensayos relativos al notariado como función pública. Alude a los aspectos esenciales de la teoría general del instrumento público como es la calificación vista desde el análisis del nomen iuris, una categoría totalmente inexplorada por los estudiosos de la materia, y de la que ofrece un esbozo teórico de obligatoria consulta a partir de ahora. Aborda un tópico sobre el que existen escasas referencias doctrinales, tal cual es el perito. Estos sujetos siempre han sido examinados desde la óptica judicial y su participación en la audiencia notarial se revela cada día más frecuente; de ahí la importancia del opúsculo que se les dedica. El autor, con la mirada incisiva a las instituciones jurídicas a las que nos tiene acostumbrados, da respuesta (en lo que él llama intento, pero puede afirmarse que lo logra) a una decena de interrogantes sobre el juicio de capacidad notarial, figura que ha sido alternativamente santificada y satanizada por los destinatarios del instrumento y por los operadores jurídicos. Continúa la obra con una actualización sobre las posibles o recientes reformas de los códigos civiles y de familia latinoamericanos y los retos que ello implica para el notario, haciendo hincapié en dos cuestiones a las que el Derecho contemporáneo está dedicando especiales miradas: las personas con discapacidad y el Derecho de autoprotección. Culmina el libro con un acercamiento a las notas y diligencias en el instrumento público, asunto también olvidado en los estudios doctrinales de Derecho Notarial, y cuyo conocimiento y comprensión son indispensables para el funcionamiento armónico del notariado dentro del sistema jurídico. El profesor PÉREZ GALLARDO nos regala, una vez más, con estos ensayos, una muestra de su valía académica, de su oficio práctico y de su vocación pedagógica. Se trata de una 232 RECENSIONES DE LIBROS obra ineludible para los que pretendan profundizar en el arte notarial. Agradezco una vez más la oportunidad de reseñar una obra de quien fuera mi profesor y de quien me honra hoy ser colega en la docencia y en la profesión notarial. SEGURIDAD ENERGÉTICA Y MEDIO AMBIENTE. Dos caras de una misma moneda. Especial referencia a la Unión Europea, de Sagrario MORÁN BLANCO, Editorial Aranzadi, Madrid, 2015.* La gran mayoría de las principales economías del mundo son energéticamente dependientes de fuentes externas, lo que las convierte en un tema prioritario de política internacional. Si se escudriña en las verdaderas causas de muchos de los conflictos armados que actualmente agobian al mundo (Afganistán, Libia, Irak, Siria, entre otros), de seguro se encontrarán razones de tipo energéticas. Complejiza el panorama que este binomio de complementariedad energíageopolítica, pasa por un filtro de supervivencia planetario, que es el medio ambiente. Con ese entramado de fondo, Sagrario MORÁN BLANCO le regala a la comunidad jurídica cubana su último libro, que bajo el sugerente título Seguridad energética y medio ambiente. Dos caras de una misma moneda. Especial referencia a la Unión Europea, sale en la Colección DUO Estudios, bajo el sello editorial Aranzadi, en este año 2015. Por lo cual podemos decir, en lenguaje pastelero, que está acabado de sacar del horno. La Dra. Sagrario MORÁN BLANCO es Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de *Por el Dr. Juan MENDOZA DÍAZ. Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y codirector del Laboratorio Iberoamericano para el Estudio de la Cultura y el Comercio como Elementos de la Cohesión Social, que auspician las universidades de La Habana y Rey Juan Carlos de Madrid. 233 RECENSIONES DE LIBROS la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y es bien conocida en la academia cubana por sus visitas a la Isla, como parte de los proyectos que auspicia el Centro de Estudios de Iberoamérica de la Universidad Rey Juan Carlos y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. La monografía ofrece una visión actual y necesaria de una especialista que, escribiendo desde Europa, focaliza su mira intelectual en la triada categorial seguridad-energía-medio ambiente, que con independencia de su dimensión universal, confluyen actualmente en el Viejo Continente, asociadas a los cambios que ha sufrido el mundo en los últimos 20 años. La seguridad, otrora vinculada solo al factor militar, es vista ahora como un fenómeno multidimensional, en que confluyen también vectores económicos, sociales, humanitarios, de derechos humanos y medioambientales. Por eso las herramientas conceptuales que nos ofrece MORÁN BLANCO en su libro son indispensables para comprender la dimensión del tema seguridad en la zona común europea, ante los retos que impuso el desabastecimiento energético que se produce como consecuencia de las sanciones impuestas a Rusia tras la crisis ucraniana, unido a la ola migratoria que procedente del norte de África, derivada del conflicto sirio, estremece a toda la Unión, signadas por un dramatismo sin precedentes. El temor a la “vulnerabilidad energética”, que MORÁN BLANCO nos lo matiza como la incapacidad de un país para minimizar el impacto que puede provocar en la economía y la sociedad de un país un eventual corte de suministro energético, es hoy en día una preocupación esencial de todos los países, pero esencialmente de las grandes economías, lo que le convierte en un elemento geopolítico esencial en la agenda internacional actual. En esa tesitura, MORÁN BLANCO nos acerca a las miradas más agudas de los internacionalistas que alertan cómo la zona de Asia Central se ha convertido en un foco de interés geopolítico y geoestratégico, tras los importantes descubrimientos de yacimientos de gas, petróleo y otras materias primas en esa zona. Sagrario MORÁN nos brinda un mapa completo del problema energético mundial, identifica los grandes centros de 234 RECENSIONES DE LIBROS generación de energía, desglosados en su tipología, así como de las naciones en las que sus altos niveles de vida y consumo dependen de la energía que reciben del exterior y las consecuencias que una crisis energética puede provocar para sus estándares de seguridad. Muy completo resulta el catálogo que nos deja Sagrario MORÁN del andamiaje instrumental internacional en materia energética, con las convenciones y tratados que se han generado a nivel regional o universal, así como de los foros y escenarios en los que actualmente se debate el tema en el mundo. No estaría completa su entrega si no nos hubiera ilustrado, como lo hace en su libro, los escenarios que se abren en la búsqueda de fuentes renovables de energía y su compatibilidad con el medio ambiente, como alternativas necesarias a la actual crisis que este tema genera para todos en el planeta. Escrito por una profesora de Derecho Internacional y con una amplísima cantidad de fuentes consultadas, el libro no es, ni mucho menos, una obra exclusiva para académicos, pues su lenguaje claro y ameno, unido a la amplía dimensión del tema tratado y su interrelación con una multiplicidad de campos, le convierten en una obra necesaria para los que quieran comprender cabalmente muchos de los fenómenos que agobian al mundo contemporáneo. TEMAS DE DERECHO NOTARIAL (con especial referencia al Derecho nicaragüense), de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, (coordinador) Servicios Culturales Nicaragüenses S.A., Managua, 2015.* El texto de referencia, coordinado por el destacado profesor universitario y notario Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, que ve la luz bajo los auspicios de la Sociedad de Servicios Culturales *Por Freddy A. HUNG GIL. Profesor Auxiliar de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Notario. 235 RECENSIONES DE LIBROS Nicaragüenses, se presenta como una obra de obligada referencia en los estudios actuales de esa importante esfera de conocimiento dentro de las ciencias jurídicas. Se trata de un estudio, desde y para el Derecho nicaragüense, resultado ‒en su mayoría‒ de trabajos de investigación de jóvenes profesionales del Derecho, egresados de la Universidad Centroamericana, ya sea de cursos de especialización en el área económica o de cursos de maestría en Derecho de la empresa o en Derecho de las contrataciones, dirigidos todos por el profesor PÉREZ GALLARDO; pero que rebasa en mucho las fronteras de un Derecho nacional para convertirse en una obra que agrupa las consideraciones más acuciantes de destacados autores que, desde la cátedra o el despacho notarial, intentan poner en claro las vicisitudes y aciertos no solo de la normativa especial, sino que, de manera particular, se adentran en la esencia de las instituciones. El espectro de la obra reseñada es amplísimo, pues acoge consideraciones de gran valor relativas a las bases en que se sustenta la función notarial, el papel del fedatario público en el ejercicio de sus funciones, así como temáticas de notable complejidad por su carácter específico. La obra se encuentra dividida en doce estudios, los cuales, a pesar de poseer independencia y sustantividad propias, tributan de forma armónica al resultado final. Cada estudio, por su extensión y exhaustividad, agota de modo eficiente el objeto analizado y logra un adecuado balance que dota de fluidez y de profundidad el discurso. Se trata, en otro orden de cosas, de una obra que no solo dota al Derecho nicaragüense de un instrumento eficaz para el estudio y el ejercicio de la función fideifaciente, sino que, además, contribuye a la cultura jurídica del lector de otras latitudes que, de este modo, entra en posesión del conocimiento acerca del modo en que se desdobla tal función en una realidad nacional concreta. La lectura –y el estudio detallado y profundo‒ de la presente obra conducen a afirmar que se está en presencia de un resultado acabado cuyos frutos ya se aprecian en el presente de modo significativo. 236 RECENSIONES DE LIBROS ESTUDIOS SOBRE DERECHO DE LAS PERSONAS, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Fondo Editorial de la Universidad César Vallejo, Lima, 2015.* El avance tecnológico y social de los últimos años ha generado en el gremio jurídico, disímiles interrogantes que nos dirigen a una interpretación evolutiva de la norma y al mismo tiempo, a una reinterpretación de los derechos de las personas. En tiempos donde las realidades transitan apresuradas y distantes de las leyes que pretenden guiar la sociedad, no es sorpresa para el que tome en sus manos el ejemplar presentado, que lleve la tinta del profesor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, quien se ha convertido en vanguardia académica en la creación de doctrina jurídica en el ámbito patrio. Es de forma apasionada, que nos regala una visión crítica y compleja de un conjunto de instituciones que enriquecen la mirada de los profesionales del Derecho. La Universidad César Vallejo, de la República del Perú, nos ofrece un texto de obligada consulta, presentado con palabras de admiración y respeto del profesor colombiano, conocido en nuestros predios, Guillermo MONTOYA PÉREZ, quien nos sugiere descubrir el ejemplar Estudios sobre Derecho de las Personas, donde su autor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO nos cautiva una vez más, no solo con un inventario acucioso de la realidad en torno a las discapacidades y el complejo tema de la muerte, sino que nos dota de una disquisición surgida de un arsenal teórico práctico, que abreva en fallos judiciales y en la teoría general hispanoamericana, y que al mismo tiempo nos invita a formarnos un criterio consecuente y reflexivo sobre cada temática. Dedica el autor una primera parte del texto a tópicos relacionados con aspectos bioéticos con alta trascendencia jurídica, tales como la inseminación artificial y la gestación post mortem, enlazando consideraciones con posibilidades de solución de conflictos donde la normativa resulta parca, *Por Anabel PUENTES GÓMEZ. Profesora Instructora de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. 237 RECENSIONES DE LIBROS mostrando, además, alternativas desde el Derecho Comparado. Al mismo tiempo adentra al lector en la protección legal de las personas con discapacidad en Cuba, aportando soluciones de lege data y lege ferenda a la luz de fallos judiciales. Por otro lado, a través de un lenguaje técnico encomiable, enfrenta el estudio de la regulación jurídica de la muerte en nuestro país, entresacando del más acérrimo estudioso, interrogantes sobre un tema sin precedentes en el ámbito patrio, advirtiendo, además, la profundización en instituciones como la declaración de ausencia, sus indicios para determinarla, así como sus efectos en materia sucesoria y familiar. Sin más, resulta este libro un pensamiento que mueve, transfigura e imprime su sello a un determinado momento histórico, pero que, igualmente, atraviesa los obstáculos del tiempo, y se convierte en lectura precisa para el juez que se encuentra en encrucijadas ante una normativa insuficiente, para el legislador que se aventura a una reforma en esta temática y, sobre todo, para el vehemente estudioso de la protección de lo humano, más allá de lo patrimonial. ESTUDIOS SOBRE LA LEGÍTIMA ASISTENCIAL, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Fondo Editorial del Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2015.* Nunca antes el asidero doctrinal del Derecho de Sucesiones mortis causa en Cuba ha contado con un material de tan acabada composición. Los estudios de la legítima en el contexto nacional, como porción del patrimonio reconstruido del causante al que tienen derecho sus descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, previa demostración de vínculo de dependencia económica respecto al fallecido, condicionada por la inaptitud para el trabajo, han sido en lo fundamental unidireccionales, *Por Yanet ALFARO GUILLÉN. Jueza de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Profesora Auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 238 RECENSIONES DE LIBROS excesivamente verticales y esquivos de importantes análisis globales de este particular régimen jurídico. PÉREZ GALLARDO con este material que ha titulado: Estudios sobre la legítima asistencial, continúa superando las expectativas de sus seguidores, entre los que figuran estudiosos iniciantes, perennes investigadores, consagrados operadores del tráfico, resultante del desarrollo de la ciencia jurídica y devotos del incremento de la inquieta sapiencia de este autor, dentro y fuera del país. El calificativo de este especial tipo de legítima constituye el primer tributo de la obra del creador para su desarrollo en el entorno patrio. A partir de su establecimiento, han confluido en el quehacer investigativo del querido profesor, valiosísimas investigaciones que enaltecen la evolución de la doctrina patria y, sobre todo, dotan de órganos, músculos y conductos respiratorios a las previsiones normativas atinentes, contenidas en el Código Civil cubano. La lectura de este libro facilita un recorrido por el devenir de los estudios de su autor iniciados años atrás. No conforman un conjunto de trabajos sobre una multiplicidad de importantes temas, lograda por el afán de un investigador en corto plazo, sino que se integran en coherente, eslabonado y exquisito empeño que durante años, ha ido elaborando para dotar de una contundente herramienta de trabajo y de un valiosísimo material de consulta, a la dinámica de los escenarios del Derecho cubano, al tiempo que validan la preciada alternativa de su estudio por juristas de otras latitudes. En impecable labor metodológica, ha escindido el cuerpo del texto en una primera sección sobre estudios doctrinales que incluyen los temas de la protección cuantitativa y cualitativa de la porción legitimaria, del control judicial de los requisitos de especial protección, de la vinculación del régimen legitimario a la discapacidad, entre otros. De especial trascendencia considero en este acápite, el posicionamiento del estudio sobre la constitucionalidad de la sucesión por causa de muerte y de la retroactividad de las normas civiles en sede de interpretación testamentaria, por su inusitada aparición en este tipo de materiales, la interdisciplinariedad que le 239 RECENSIONES DE LIBROS proporciona a la obra y por su relevancia en la formación del jurista y en la incorporación al trabajo de los que se encuentran en ejercicio. En un segundo momento, el libro ofrece estudios jurisprudenciales. Con inigualables valentía y valor, PÉREZ GALLARDO ha trazado una firme línea en su invaluable trabajo investigativo, dirigida a comentar normas jurídicas y sentencias cubanas. En este último acápite, he sido testigo presencial desde hace casi diez años, de su constante periodicidad en la revisión de las sentencias civiles y de familia de la Sala del Alto Foro de justicia en Cuba y de algunas salas provinciales. Por estos senderos ha detectado pronunciamientos que le han motivado excelentes reflexiones que el material comentado contiene, entre las que figuran la inoficiosidad de la donación, la naturaleza personalísima de la protección priorizada de los padres en la sucesión intestada, la evaluación del carácter de legitimario de estudiante universitario y de sujeto interno en centro asistencial, la relación entre la pensión por jubilación o viudedad y la condición de heredero especialmente protegido, y la transmisibilidad de los derechos del legitimario postmuerto, temáticas todas de complejo juzgamiento y en su mayoría de reciente sometimiento a decisión judicial. Coexisten en todo el texto valoraciones técnico-legales impecables, con frecuentes análisis sobre la realidad social, económica y cultural del país y a propósito de las tendencias de la dinámica familiar actual. Una vez más PÉREZ GALLARDO ofrece un trabajo de perfeccionada interdisciplinariedad, poco frecuentes en nuestro medio. Para la comunidad jurídica en general, fundamentalmente desde su ámbito académico, la recepción del libro en comento constituye un altísimo logro. Los jueces en particular, lo recibimos con la satisfacción de haber contribuido a la inspiración de su creador y, sobre todo, con la dicha de poder recurrir a sus páginas para perfeccionar los análisis que la impartición de justicia necesita en estos tiempos. 240 RECENSIONES DE LIBROS EL GOBIERNO CUBANO DESDE UNA VISIÓN NORMATIVA, de Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2015.* La organización administrativa, a pesar de resultar desde el siglo XIX un campo de fecundidad científica de diversas ramas de las ciencias como la sociología o las ciencias empresariales, en la doctrina más autorizada del Derecho Público y propiamente el Derecho Administrativo, sufrió una insuficiente atención desde los principales modelos de desarrollo del Derecho Administrativo continental en los marcos del Estado Gendarme (Estado liberal decimonónico). Sin embargo, el camino bregado desde finales del propio siglo XIX, hasta lo decursado en el XXI ha puesto de relieve no solo la necesidad de entender las normas jurídicas de organización como un sector relevante del ámbito de protección y tutela de las relaciones jurídico-administrativas, sino un elemento clave para entender la configuración y funcionamiento de las sociedades democráticas contemporáneas. En tal sentido, luego de un período de fecundidad en los años 1940-1980 del siglo pasado, la discontinuidad del bregar científico nacional en esa temática durante las últimas décadas ha sido marcado, de un lado, por el olvido en el tiempo de los referentes teóricos y normativos patrios, y de otro, la ausencia de obras que sistematicen tales referentes, al tiempo que incorporen valoraciones de profundidad acerca del actual régimen jurídico de la organización administrativa en Cuba. Cuando los presentes en la clausura del VII Encuentro Internacional de Derecho Administrativo sesionado en noviembre de 2015 en La Habana, Cuba, tuvimos la oportunidad de acudir a la presentación del libro que hoy recensionamos, mediante las propias palabras del autor, supusimos la buena nueva de una *Por Amed RAMÍREZ SÁNCHEZ. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Universidad de Oriente, Cuba, 2013). Máster en Derecho Constitucional (Universidad Internacional Menéndez Pelayo y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España, 2015). Profesor Asistente de la Universidad de Granma. 241 RECENSIONES DE LIBROS obra que irrumpía en el escenario jurídico no solo de la academia, sino un importante instrumento de necesaria consulta, para los diversos sectores profesionales del Derecho, por el alcance de sus aportaciones. La obra no se presenta como un trabajo contentivo de un profundo análisis teórico, exegético y jurisprudencial, ni pretende serlo. En nuestro criterio es el mayor acierto del autor en su concepción de la obra, pues a pesar del lenguaje claro y sencillo en que está redactado, reflejo de la propia persona de su autor, la caracterización realizada viene en esa línea a dar un primer paso: el rescate de la tradición normativa de la organización del poder ejecutivo en nuestro país y su contextualización en los últimos años conforme al perfeccionamiento de nuestro propio modelo político. En ese orden, debemos señalar tres elementos de vital importancia en relación con el valor de la obra. En primer lugar, una dimensión histórica, marcada por un profundo estudio cronológico y coherente que permite sacar a la luz, las raíces histórico-normativas y el consecuente seguimiento evolutivo tanto de las estructuras de poder ejecutivo, de sus competencias, así como del propio régimen jurídico de organización administrativa, que se entrelazan desde tres elementos básicos de la teoría jurídica de la organización administrativa: los órganos administrativos, los funcionarios públicos y la regulación jurídica como factor de organización. En segundo lugar, una dimensión metodológica, sobre la concepción de dos partes con un punto de inflexión en 1976 y el tercer gran momento constitucional cubano del siglo XX, subdivididos en siete etapas que se corresponden con los principales cambios políticos acaecidos desde inicios del siglo XX hasta el año 2014, que hacen de la compleja realidad que incumbe a la organización administrativa, un ejercicio más accesible a partir de su lectura tanto para profesionales del Derecho, estudiantes de pregrado como a personas sin formación jurídica en general. Y, en tercer lugar, una dimensión de aporte científico, a partir de la identificación de normas jurídicas históricas y actuales de diversos niveles de jerarquía en torno a las diversas figuras jurídico-públicas de organización, útiles en los análisis 242 RECENSIONES DE LIBROS exegéticos de los crecientes proyectos de investigación jurídica en el Derecho Administrativo cubano. Un aparte necesario, al valor de su Anexo y finales de cada parte, contentivos de un resumen de la carrera administrativa por cada ministerio en el período revolucionario, que constituye en aporte, tal vez desapercibido por el lector jurídico, pero de mucha importancia en la ciencia política, una rama que, sin duda, debe integrarse a esa percepción que el Derecho brinda al fenómeno de lo público en el Estado cubano en los marcos del perfeccionamiento de nuestra institucionalidad. El Gobierno cubano desde una visión normativa, de Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ es, en definitiva, no solo una opción interesante y necesaria de redescubrimiento histórico y contextualización normativa a la actualidad, sino también un paso de avance para futuras obras de mayor calaje teórico doctrinal, expresivas de la realidad político-jurídica de estos tiempos. 243 Crónicas de Legislación y Jurisprudencia Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana Notario Dr. Carlos PÉREZ INCLÁN Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana Asesor Jurídico del Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera Legislación Decreto No. 330/2015 de 29 de julio, “Modificativo del Decreto No. 26 ‘Reglamento de la Ley de Migración’, de 19 de julio de 1978”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 29, de 27 de agosto de 2015. Adecua las responsabilidades de los ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior en relación con la expedición de los pasaportes de la República de Cuba; establece alternativas para los ciudadanos cubanos en el exterior que les permitan identificarse y trasladarse a otros países o a Cuba cuando estén imposibilitados de solicitar, de forma presencial, el pasaporte provisto con soporte de identificación biométrica. Modifica los artículos 1, 3, 4, 13, 27 y 41 del Decreto No. 26 “Reglamento de la Ley de Migración”, de 19 de julio de 1978, y adiciona el artículo 25. Decreto-Ley No. 331/2015 de 30 de junio, “De las Zonas con Regulaciones Especiales”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 36, de 30 de octubre de 2015. Dada la diversidad de clasificaciones empleadas para identificar zonas geográficas del país con regulaciones especiales, requeridas de un ordenamiento y simplificación, y con el objetivo de determinar su definición, declaración, modificación y extinción, se promulga el mencionado Decreto-Ley, el cual establece el concepto, los 244 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA tipos y las categorías de las zonas con regulaciones especiales, así como el procedimiento para la presentación y aprobación de las propuestas. Este Decreto-Ley modifica los artículos 1 y 4 de la Ley No. 2 “Ley de los Monumentos Nacionales y Locales”, de 4 de agosto de 1977; los artículos 1, 2 y 14 del Decreto No. 55 “Reglamento para la Ejecución de la Ley de Monumentos Nacionales y Locales”, de 29 de noviembre de 1979; y el artículo 8 del Decreto-Ley No. 201 “Del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”, de 23 de diciembre de 1999; así como deroga los artículos 21 y 22 del Decreto-Ley No. 164 “Reglamento de Pesca”, de 28 de mayo de 1996, y el artículo 7 del Decreto-Ley No. 201 “Del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”, de 23 de diciembre de 1999. Por su parte, el Decreto No. 333/2015 de 10 de agosto, “Reglamento del Decreto-Ley de las Zonas con Regulaciones Especiales”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 36, de 30 de octubre de 2015. Establece las normas y procedimientos que se aplican para declarar, modificar y extinguir las zonas con regulaciones especiales, así como la elaboración y aprobación de planes de ordenamiento territorial y urbano. Decreto-Ley No. 332/2015 de 30 de junio, sobre “Organización y Funcionamiento del Catastro Nacional”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 37, de 9 de noviembre de 2015. Con el objetivo de contar con información sobre los bienes inmuebles en el país como base imprescindible para los nuevos requerimientos de la gestión económica y administrativa de las entidades en el territorio nacional, en correspondencia con los cambios producidos en el orden económico, social y ambiental, y ante la necesidad de desarrollar el catastro nacional, se dicta esta norma que establece las reglas para la organización y funcionamiento del catastro nacional como sistema primario de informaciones constituidas por un conjunto de datos y descripciones de los bienes inmuebles urbanos y rurales a fin de obtener un conocimiento real del territorio nacional que sirva a los objetivos de dirección del desarrollo del país. Modifica el artículo 3 del Decreto-Ley No. 179, de 28 de octubre de 1997, y deroga el Decreto No. 16, de 245 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA 16 de diciembre de 1977, y el Acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, de 31 de marzo de 1982. A su vez, el Decreto No. 331/2015 de 29 de julio, “Reglamento del Decreto-Ley sobre Organización y Funcionamiento del Catastro Nacional”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 37, de 9 de noviembre de 2015, en vigor, de conjunto con el Decreto-Ley No. 332/2015. Establece la información que contiene la certificación catastral, las relaciones entre el catastro y los registros públicos, la participación del Instituto de Planificación Física en el estudio y asesoramiento sobre las modificaciones de los límites a la división políticoadministrativa, y el procedimiento ante las inconformidades con las informaciones que brinda el catastro. Resolución No. 857/2015, de 31 de agosto, del Ministro de Salud Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 17 de septiembre de 2015, modificada a su vez, por la Resolución No. 979/2015, de 26 de noviembre, del propio Ministro de Salud Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 43, de 23 de diciembre de 2015. Reglamenta los procesos para que en las instituciones del Sistema Nacional de Salud donde funcionan los servicios de coordinación de dación y trasplante de órganos y tejidos, atiendan con resolutividad los casos admitidos y consideren como dadores candidatos a personas vivas con diferentes grados de relación con el paciente, a saber: parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (según la modificación que introdujera al artículo 3 la segunda de las resoluciones referenciadas), tanto en la línea recta como en la colateral, el cónyuge y los hijos de los cónyuges respecto al otro cónyuge receptor (reconocimiento implícito de la familia ensamblada). Igualmente, a los fines de garantizar la libertad y la ausencia de vicios en la manifestación de voluntad de disponer de los órganos y tejidos, se establece la instrumentación por vía notarial del acto de dación de órganos y tejidos humanos con carácter solemne-constitutivo, y su posible revocación, lo cual genera una indudable responsabilidad al notario que, en ejercicio de su fe pública, ha de garantizar la libre manifestación de voluntad del dador, ajena a toda compensación de 246 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA naturaleza económica, precisamente por la naturaleza altruista del acto que protagoniza. Las copias de los documentos públicos que autorice el notario, vinculados con el proceder técnico-quirúrgico de la ablación e implante de órganos y tejidos humanos, en principio, han de ser aportadas al personal médico actuante para que se archiven en la historia clínica del paciente, con los efectos que ello tiene, no solo en el campo de la Medicina, sino también en los del Derecho. A tal fin, el artículo 20 de la Resolución No. 857/2015 responsabiliza a los comités de ética hospitalaria del control sobre la constancia en la historia clínica correspondiente, de la copia de la escritura pública de dación. Nuevamente resulta el notario la pieza clave en la seguridad jurídica preventiva que reclama un Estado de Derecho. Decreto-Ley No. 333/2015 de 22 de septiembre, “Modificativo de la Ley No. 113 'Del Sistema Tributario', de 23 de julio de 2012”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 50, de 3 de noviembre de 2015. Cumplimenta lo establecido en el artículo 100 de la Ley No. 119/2014, de 19 de diciembre, “Presupuesto del Estado para el año 2015”, que estableció implementar en el transcurso del año 2015 el cobro de la tasa por servicios de aeropuertos a pasajeros a través de los boletos de pasaje de las aerolíneas, de conformidad con lo que se estableciese a tales efectos, con el objetivo de modernizar su procedimiento y agilizar sus trámites. Modifica los artículos 332, 333 y 335 de la Ley No. 113/2012 “Del Sistema Tributario”, y deroga los incisos b), c) y e) del artículo 329 y el artículo 331, ambos de esa propia Ley. Resolución No. 249/2015 de 1 de diciembre, “Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil”, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 38, de 3 de diciembre de 2015. En este nuevo Reglamento se incluyen algunas modificaciones con respecto al anterior, entre las que cabe citar: las vías a través de las cuales se puede dar publicidad a los asientos del Registro del Estado Civil (artículo 140 c)), entre ellas el carné de identidad y el de las Fuerzas Armadas Revolucionarias, y la tarjeta de menor, en relación con los datos de su nacimiento que obren en dichos documentos, razón por la cual los funcionarios 247 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA públicos y empleados de entidades estatales obtendrán la información relativa a la fecha de nacimiento, nombres de los padres, tomo, folio y Registro del Estado Civil de las personas naturales, a partir de dichos documentos (artículo 144), e igualmente, se fija como otra de las vías de publicidad, el sistema automatizado, destinada esta a los funcionarios públicos de otros registros o entidades estatales (artículos 140 e y 146). En el caso de las entidades estatales, cuando requieran para procedimientos administrativos solicitar certificaciones a los fines de acreditar el estado civil de las personas, será necesaria la previa aprobación del Ministerio de Justicia, para lo cual se han de suscribir convenios con las direcciones provinciales de Justicia o con el propio ministerio del ramo en relación con los registros especiales, cuando la información que deba suministrarse sea periódica, con fines públicos (artículo 143). Se incluye también en un capítulo independiente, lo relativo a la inscripción registral de los hechos o actos que afecten el estado civil de las personas, ocurridos durante desastres o catástrofes, o en cumplimiento de misión internacionalista en períodos de estado de guerra o agresión militar contra el país (artículos 201 y 202). Resolución No. 21/2015, de 16 de septiembre, del Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, “Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 46, de 15 de octubre de 2015. En tanto los servicios de mediación que presta la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional como método alternativo de resolución de controversias contribuyen, de manera efectiva, al desarrollo y perfeccionamiento de las relaciones comerciales en un ámbito de entendimiento mutuo y colaboración, y dada la necesidad de actualizar el reglamento de mediación, en vigor por la Resolución No. 13/2007 ‒primer Reglamento de Mediación‒ de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, se dicta la presenta norma, ajustándolo al desarrollo alcanzado en la actualidad por el uso del método auto-compositivo de gestión de conflictos. Deroga la Resolución No. 13/2007, de 13 de 248 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA septiembre de 2007, del Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Decreto-Ley No. 335/2015 de 20 de noviembre, “Del Sistema de Registros Públicos de la República de Cuba”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 40, de 14 de diciembre de 2015. Tiene por objeto la creación, organización y funcionamiento del Sistema de Registros Públicos de la República de Cuba, bajo la dirección metodológica del Ministerio de Justicia. Se establecen los siguientes registros públicos: a) personas naturales; b) personas jurídicas; c) bienes muebles e inmuebles; d) permisos y licencias; e) propiedad intelectual; f) hechos y procesos; g) resultados económicos; y h) documentos. Se regulan los principios que informan la organización y el funcionamiento de los registros públicos, a saber: legalidad, especialidad, integración, publicidad, veracidad, interoperabilidad, auditabilidad, seguridad y vitalidad. Para la integración de los registros se crea un soporte tecnológico que permita la conectividad del Registro Central con las unidades de gestión y con los registros públicos afines, así como el traslado de la información existente a las bases de datos de los diferentes registros. Se regula todo lo concerniente al proceso de nombramiento y habilitación del Registrador, los recursos a interponer contra las decisiones del Registrador, así como lo relativo a la rectificación de errores u omisiones en los asientos del Registro. Jurisprudencia Tribunal Supremo, Administrativo Sala de lo Civil y de lo Apreciación de los requisitos de la especial protección, respecto de la esposa del causante Sentencia No. 428 de 17 de julio de 2015 Primer Considerando Ponente DÍAZ TENREIRO “… no se constatan los errores que se denuncian, ante los irrefutables razonamientos que contiene la sentencia que se combate en los fundamentos que sirven de base al fallo, en el 249 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA sentido de que considera que la heredera que se ha declarado como merecedora de la especial condición de especialmente protegida, tiene los requisitos que para ello se exigen en la vigente legislación, porque consta que estaba unida en matrimonio con el causante desde el año mil novecientos setenta y cinco, que siempre tuvo la condición de ama de casa, siendo atendida económicamente por quien fuera su esposo, quien no estuvo conforme con que la misma laborara fuera del hogar por sus padecimientos de salud; que al producirse el deceso de su esposo contaba con sesenta años de edad, lo que si bien no constituye un límite forzoso para dejar de laborar por quien normalmente lo viene realizando y no desee acogerse a los beneficios de la jubilación por edad, si resulta una circunstancia que unida a la quebrantada salud, constituyen restricciones atendibles en el caso concreto, que objetivamente la sitúan en la condición de no apta para trabajar, todo lo que con acierto ha sido valorado por el tribunal de instancia”. Intransmisibilidad a favor de la heredera testamentaria, de los derechos patrimoniales derivados del reconocimiento de la condición de especialmente protegida de su causante directa, en relación con otra sucesión en la cual no se le llega a atribuir tal cualidad Sentencia No. 463 de 30 de julio de 2015 Segundo Considerando Ponente VALDÉS ROSABAL “… si bien la interpelada sentencia reconoce como cierta la condición de heredera especialmente protegida que asistía a la fenecida Ofelia Sánchez Mendoza, circunstancia que limita la libre voluntad del testador a la mitad de su haber hereditario, no es menos veraz que, tal derecho es de eminente carácter asistencial para quienes, no aptos para el trabajo, dependían económicamente del causante al momento de su deceso; cualidad intrínseca a la persona, en vida, que por serle consustancial, su ejercicio y consecuente disfrute es personalísimo y por ende intrasmisible a sus sucesores; de tal suerte que aun ejercitada la acción impugnatoria por la titular del derecho, fallecida que resultó a la postre del proceso por el que cuestionaba la disposición testamentaria de su causante en lo que concierne a la institución de heredero que 250 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA determinara sin tener en cuenta que a ella correspondía la mitad de la herencia, ha de entenderse que con su muerte se extinguió la tutela que le era inherente sobre preceptivas causas legales que obviamente respecto al testador (…), no concurren en la representante procesal y heredera testamentaria (…); de ahí, que haya previsto el legislador la posibilidad de que ante la muerte del heredero preterido asistido de la aludida condición con anterioridad al deceso del testador, pueden los descendientes del beneficiado con carácter asistencial, heredar por representación, pero siempre que concurran en ellos los inexorables requisitos, sin que así se haya dispuesto para quienes su defunción sea ulterior a la del testador, de lo que hay que entender que no pueden concebirse amparados sino establece la ley específica distinción al respecto; de modo que el discutido derecho incorporado de forma privativa e individual en la persona de (…), solo surtiría efectos en beneficio de sus herederos bajo la previsión del artículo cuatrocientos noventa y cinco, apartado segundo del Código Civil, a saber, acaecida su muerte antes de quien ejercitara, obviándola, el derecho de testar, lo que no acontece en la controversia”. No concurrencia de los requisitos de la especial protección Sentencia No. 488 de 14 de agosto de 2015 Primer Considerando de la primera sentencia Ponente DÍAZ TENREIRO “… resulta cierto, como se afirma en el concepto de la infracción que se ofrece, que se han valorado erróneamente las pruebas documentales aportadas a las actuaciones, en el sentido de que no resultan suficientes para justificar de modo indubitado que la no recurrente, (…) haya estado imposibilitada (…) de trabajar, pues no había arribado a los sesenta años de edad, establecida para la mujer obtener la jubilación, ni justificó de modo convincente que los padecimientos a que se refiere el resumen de historia clínica aportado, resultaran de entidad suficiente para impedirle dedicarse a alguna actividad laboral que le permitiera obtener su sustento, y aunque dichas pruebas no necesariamente tienen que realizarse por comisiones de peritajes especializadas asociadas a la legislación laboral para dictaminar sobre el extremo referido a la capacidad para 251 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA laborar, como también se afirma por quien recurre, sí es preciso que contengan elementos que razonablemente permitan al juzgador alcanzar certidumbre sobre tan importante aspecto, para sobre esa base establecer la condición de heredero especialmente protegido, según los requisitos que en tal sentido se exigen en el artículo cuatrocientos noventa y tres del Código Civil y pueda producirse en consecuencia el efecto de nulidad a que se refiere el artículo cuatrocientos noventa y cinco del propio Código, ante la preterición de herederos con tal derecho”. Falta de prueba de la ausencia de discernimiento de la testadora Sentencia No. 525 de 28 de agosto de 2015 Tercer Considerando Ponente VALDÉS ROSABAL “… la falta de discernimiento que le atribuye a la testadora al momento de emitir su última voluntad ha de quedar indubitadamente demostrada mediante principio de prueba idóneo que acredite irrefutable limitación de su autogobierno para conducir sus actos por sí, consciente e inequívocamente en el tráfico jurídico, acreditación que no consta de autos (…)”. Cumplimiento específico como forma de de la obligación Sentencia No. 555 de 31 de agosto de 2015 Primer Considerando de la primera sentencia Ponente ALFARO GUILLÉN extinción “… acusa la infracción de precepto normativo regulador de la regla general que prevé el cumplimiento específico como forma de extinción de la obligación, atinente a la facultad del acreedor para exigir a su deudor la ejecución a la que viene obligado, de conformidad con los términos en los que fue pactada, lo que constituye la vía de satisfacción crediticia en primer orden, ante supuestos de incumplimiento obligacional o de cumplimiento defectuoso, cuya impronta es instituir desde la norma, una alternativa de protección al sujeto agraviado por la actitud quebrantadora del acuerdo tomado a cargo de su contrario, devenida a su vez en previsión legal que ampara la pretensión de la recurrente, de que le sea reembolsada la 252 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA suma pagada a quien fungiera como contraparte contractual para la ejecución de un conjunto de acciones constructivas en el inmueble propiedad de la inconforme, a las que no dio realización aquel en el plazo debido”. Contrato de promesa de donación sobre azotea Sentencia No. 664 de 28 de octubre de 2015 Primer Considerando Ponente ACOSTA RICART “… por el presente proceso se ha pretendido el reconocimiento de un contrato de promesa de donación, exigiéndose su cumplimiento; de lo anterior no puede desconocerse que técnicamente el mismo se entiende como preparatorio, de garantía, e innominado, cuya finalidad consiste en la celebración de otro contrato posterior; o sea, es una declaración seria y definitiva por la que nos imponemos, una obligación de hacer o no hacer, en provecho de otro; su utilidad está dada, para aquellos casos en que las partes contratantes, no quieren, no le es conveniente, o no pueden de momento celebrar el contrato que les interesa, asegurando con este su celebración para un tiempo futuro, más oportuno; sin embargo, cuando la promesa está relacionada con el contrato de donación, entonces ello tiene como obstáculo esencial lo establecido en el artículo trescientos setenta y dos del Código Civil, respecto a que la promesa de donación no obliga a quien la hace, mientras que no sea aceptada; mientras que para el específico caso de los bienes inmuebles, es preceptiva la letra del artículo trescientos setenta y cuatro inciso uno de la citada norma sustantiva, en lo que respecta a que la donación y aceptación de bienes inmuebles se formalizará en documento público; por lo que la forma es requisito de eficacia de este tipo de contrato, quedando en todo caso supeditada su validez al cumplimiento de las disposiciones legales, a saber, las exigidas en el artículo veinticuatro de la Ley General de la Vivienda conforme quedó modificado por el Decreto Ley doscientos veintidós de dos mil catorce”. Designación en cláusula de alcance genérico en la que se reconoce la futura existencia de posibles herederos especialmente protegidos no conlleva preterición de 253 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA quien a la muerte del testador esté incurso en tales circunstancias Sentencia No. 826 de 29 de diciembre de 2015 Primer Considerando Ponente LEÓN RIVAS “… si bien es cierto que en el testamento (…) no fue mencionada de manera expresa como heredera especialmente protegida la hija del testador, menor de edad, lo cierto es que la cláusula primera del referido instrumento, a pesar de resultar un tanto ambivalente, salva la omisión que pudiera generar perjuicio, al especificar que si existieran herederos especialmente protegidos al momento del fallecimiento del testador, se les reserva la porción de la herencia establecida por la ley, lo que con meridiana claridad se valora en los fundamentos que sirven de sustento al fallo en la sentencia recurrida, al afirmar que se le ha reservado a la inconforme, la porción de la herencia que en carácter de legítima le asegura el apartado primero del artículo cuatrocientos noventa y dos del Código Civil, sin imponerle gravamen alguno a esa porción hereditaria al momento de la apertura de la sucesión (…)”. La omisión del juicio de capacidad por el notario conlleva a la nulidad del instrumento público ex artículo 16 b) de la Ley de las Notarías Estatales Sentencia No. 864 de 30 de diciembre de 2015 Primer Considerando de la primera sentencia Ponente ACOSTA RICART “… constituye obligación del fedatario hacer constar en el instrumento público, que quien comparece ante él tiene la capacidad legal necesaria para intervenir en el acto o contrato a que se refiere, cuya circunstancia se determinará a juicio de dicho funcionario público, no bastando que lo consigne así en el instrumento apoyándose en el solo dicho de los otorgantes, sino que es obligatorio y determine, a su juicio dicha constancia; por su parte, en el inciso b) del artículo dieciséis de las Notarías Estatales se establece entre otras cuestiones que se relacionan en el mismo, que serán nulos los documentos notariales en que no conste el juicio sobre el conocimiento o la capacidad de los comparecientes; advirtiéndose que 254 CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ciertamente en la Escritura Pública de Testamento Notarial (…) por la fedataria no se cumplió con las exigencias mencionadas, en tanto no se consignó lo relativo al juicio de capacidad de la compareciente, resultando este, un aspecto de trascendencia que compromete la eficacia y seguridad del documento público autorizado por dicha notaria; siendo el requisito más importante que la Ley establece con relación a la capacidad de los comparecientes en los instrumento públicos notariales; el enjuiciamiento de la capacidad de obrar presupone una calificación jurídica, que se acompaña de las pruebas de rigor, mientras que el juicio notarial de capacidad toma como base esencial la capacidad natural del sujeto respecto al acto concreto que vaya a realizar (…)”. 255 Notijurídicas V TALLER NACIONAL FAMILIA Y HERENCIA, Universidad de Matanzas, septiembre 25 y 26 de 2015 En el teatro Julio A. Mella, de la Universidad de Matanzas, tuvo lugar el V Taller Nacional Familia y Herencia que de nuevo es sede de discusión y agudos debates reformuladores del binomio familia-sucesiones, con la participación de profesores de Derecho Civil e Internacional Privado de las principales universidades del país. A manera de pórtico, el Taller inició sus sesiones con las palabras de salutación a cargo de la Dra. Olga MESA CASTILLO, presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, con la máxima de entrelazar dos temas que son un indisoluble matrimonio: familia y herencia. La conducción de las sesiones de trabajo correspondieron a la Dra. Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Oriente, y al Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Habana, ambos vicepresidentes de la mencionada Sociedad, este último en su condición de coordinador del Taller. Entre los temas debatidos figuraron: “Familia, herencia y tributos”; “Deberes conyugales, minoridad, familia y herencia”; “Protección sucesoria de los sectores vulnerables de la familia cubana”; “Propiedad, empresa, familia y herencia”; “Propiedad intelectual, familia y herencia”; “Tutela testamentaria”; “Formas familiares y herencia”; “Familia, solidaridad intergeneracional y legítima”; “Familia, sucesiones y judicatura”; “Familia y herencia, desde la óptica del DIPRI”. Entre las principales conclusiones del Taller cabe expresar las siguientes: 1) La vital importancia de trabajar en el perfeccionamiento en Cuba de la materia tributaria asociada a la herencia, 256 NOTIJURÍDICAS eliminando las lagunas e imprecisiones que revela el ordenamiento jurídico patrio. 2) La naturaleza jurídica de los deberes conyugales emplaza a repensar sobre la posibilidad de incorporar consecuencias en el ámbito sucesorio a razón del incumplimiento de los deberes maritales a los fines de dotarlos de mayor grado de juridicidad. 3) El principio del interés superior del menor implica cambiar la interpretación que se ha realizado del alcance de la representación legal de los menores, para propiciar así la intervención de la fiscalía en las escrituras de adjudicación de herencia, en las que concurran menores de edad y sus padres no puedan representarlos, todo ello en cumplimiento de la legalidad. 4) Analizar los riesgos en torno al ejercicio de la testamentifactio activa por parte del menor de edad emancipado por matrimonio, sobre la base de datos estadísticos actuales que demuestran cifras estimadas de sujetos que en Cuba disfrutan de tal posibilidad sin que aparezca reconocida legalmente la curatela como figura de asistencia que posibilite complementar el ejercicio de la capacidad de obrar por parte de tales individuos, proponiéndose que la forma notarial se valore como la única admisible en pos de otorgar una envoltura de seguridad jurídica a las disposiciones de última voluntad, de modo que la misma se cumpla cabalmente. 5) El contrato de acogimiento familiar de personas mayores conjuga la integración familiar, cohabitación y retribución como elementos esenciales para dar nacimiento a un pacto donde prima la autonomía de acogedores y acogidos, con la finalidad de brindar protección al adulto mayor dependiente y/o discapacitados. 6) La premisa de los coherederos con discapacidad en el acto particional y las particularidades que entraña al amparo de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad. 257 NOTIJURÍDICAS 7) La obra pictórica genera ingresos y la posibilidad de que deban ser incluidos estos o no en la comunidad matrimonial de bienes o si son objeto de liquidación tras el divorcio del autor, atendiendo a la naturaleza jurídica del Derecho de Autor, al contenido especial de los derechos morales y al tipo de obra. 8) La tutela como institución de guarda del Derecho de Familia puede ser objeto de delación testamentaria, atendiendo al contenido atípico del testamento, desvelando contrariedades con la realidad familiar ante la diversidad de tipologías familiares en el contexto actual cubano, especialmente en el marco de las familias ensambladas. 9) La necesidad de un justo equilibrio de los efectos causados en materia sucesoria cuando de reconocimiento post mortem de la unión matrimonial se trata. 10) Las propuestas y efectos sucesorios del matrimonio putativo, evidenciando los núcleos de la figura con los impedimentos o prohibiciones dirimentes, la declaración de nulidad por el tribunal, así como la presencia de la buena fe en la celebración del acto y no otro posterior, buena fe que debe ser presumida, al no existir regla especial en contrario. Se resalta la pertinencia de llamar a la herencia al cónyuge supérstite putativo, aun cuando no haya premuerto el cónyuge putativo. 11) La necesidad de reforma del ordenamiento jurídico cubano en pos de implementar la figura de la unión de hecho en una nueva reformulación que acceda mejor a la propia naturaleza de la institución y al unísono integrar a las parejas del mismo sexo. 12) La determinación de la dinámica del derecho de transmisión en el ámbito de la sucesión forzosa tendrá que atender a la coherencia con el régimen de protección asistencial a la tutela legitimaria efectiva, a los sujetos que se perjudiquen y se beneficien con la posible solvencia, al respeto de la voluntad del causante y al sentido de justicia. 258 NOTIJURÍDICAS 13) La disposición mortis causa de bienes gananciales, a razón del régimen jurídico aplicable, depende de que dicha disposición siempre tenga como límite la participación que al causante corresponda al patrimonio común, por lo que su solidez dependerá de los resultados de la liquidación de la sociedad conyugal. 14) La necesidad de repensar la adopción de técnicas de reglamentación del Derecho Internacional Privado que posibiliten la integración social del emigrante tanto en el país de origen como en el país de destino. Todo ello en estrecha relación con un replanteamiento de la noción que hasta hoy sustentamos respecto de la propiedad personal. 15) El cuestionamiento del alcance y fundamento de la incapacidad para suceder de los parientes extranjeros y emigrantes en la actualidad cubana. 16) La necesidad de utilizar la técnica de adaptación del DIPRI, cuando se susciten conflictos de leyes, con respecto a los derechos sucesorios del cónyuge viudo si estos pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes, debiendo proceder a una adaptación de estas normas eliminando tal contradicción para una justa solución del problema. 259 Publicaciones recibidas ABOGACÍA Y DERECHO: Gestión de conflictos jurídicos. Abogacía 2014. Director: Ariel MANTECÓN RAMOS. Coordinadora: Juana CABRERA DIÉGUEZ. Ediciones ONBC, La Habana, 2014. AUDITORÍA Y CONTROL. No. 30, año 2015. Revista especializada editada por la Contraloría General de la República de Cuba. CD - EL CÓDIGO CIVIL CUBANO DE 1987: VEINTICINCO AÑOS DESPUÉS. Libro Homenaje al Prof. Dr. Tirso A. CLEMENTE DÍAZ. Coordinador: Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO. Editorial UNIJURIS. CD - GLOBALIZACIÓN, DELINCUENCIA ORGANIZADA, EXPANSIONISMO PENAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO EN EL SIGLO XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Juan María TERRADILLOS BASOCO. Coordinadora: Serie Ciencias Penales y Dra. Mayda GOITE PIERRE. Criminológicas, junio de 2015. Editorial UNIJURIS. DE LA ABOGACÍA, SU EJERCICIO: PASIÓN Y VIDA. María Teresa BENITO MENÉNDEZ. Ediciones ONBC, La Habana, 2015. DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Dra. Gretel HERNÁNDEZ OLIVA. Universidad Obrera de México, Federación Sindical Mundial, Región América Latina y el Caribe, 2014. EDUCAÇÃO Ầ DISTẦNCIA COMO INSTRUMENTO DE (RE) SOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO. Luiz Augusto COUTINHO. Salvador, Brasil, 2015. 260 PUBLICACIONES RECIBIDAS EL GOBIERNO CUBANO DESDE UNA VISIÓN NORMATIVA. Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. Ediciones ONBC, La Habana, 2015. EL INFORME FINAL DEL DEFENSOR. INTERROGANTES. Danilo RIVERO GARCÍA. Ediciones ONBC, La Habana, 2015. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. No. 60, marzo-abril 2015 y No. 61, mayo-junio 2015. Revista del Colegio Notarial de Madrid. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRETERICIÓN EN CUBA. Yanet ALFARO GUILLÉN. Ediciones ONBC, La Habana, 2015. ESCRITURA PÚBLICA. No. 93, mayo-junio 2015 y No. 94, julio-agosto 2015. Consejo General del Notariado, Madrid. FOLLETO DIVULGATIVO SOBRE INDISCIPLINA SOCIAL, ILEGALIDADES, CONTRAVENCIONES Y DELITOS. Fiscalía General de la República de Cuba, 2013. IBDFAM. Edición 19, febrero-marzo 2015. Edición 20, abrilmayo 2015. Revista del Instituto Brasileiro de Direito de Familia. IUS. No. 34, nueva época, año VIII, julio-diciembre 2014. Temas actuales de Criminología. Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México. REGISTRADORES DE ESPAÑA. No. 72, abril-junio 2015 y No.73, julio-septiembre 2015, V Época. Colegio de Registradores. UNA APROXIMACIÓN A LA HISTORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 40 Aniversario. Fiscalía General de la República de Cuba, 2013. V INFORME NACIONAL AL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente. República de Cuba, 2014. 261 PUBLICACIONES RECIBIDAS VEREDICT. No. 2, Vol. 20, April 2014 y No. 3, Vol. 20, July 2014. National Coalition of Concerned Legal Professionals. New York, USA. NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca Dr. Francisco Varona Duque-Estrada, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. 262 NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA REVISTA CUBANA DE DERECHO 1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial. 2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones electrónicas ([email protected]//[email protected] ) remitiéndolos a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre la calidad de estos, para su posible publicación en la Revista, y en los casos pertinentes efectúan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo, se les informa a los autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación. 3. Los artículos que se van a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos. 4. Los trabajos ganadores de los concursos de las sociedades científicas o del Premio Ignacio Agramonte son sometidos a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la publicación se hace mención al premio recibido. 5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10 para las notas a pie de página. 6. Los artículos enviados deben expresar, además del título, los datos identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente, la actividad que realiza, la dirección electrónica, las categorías científica y docente, las sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que considere de interés. 7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice. Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales, maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen. 8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de comentarios jurisprudenciales. 9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía. 10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del Derecho positivo y la Jurisprudencia. 11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo que no constituyen criterios oficiales de la Organización. R E V I S T A C U B A N A de DERECHO PRÓXIMO NÚMERO La edición número 47 incluirá, entre otros, los artículos siguientes: RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA. AUTONOMÍA y unidad. Dra. Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO LA PROHIBICIÓN DEL “VENIRE CONTRA FACTUM propirium non valet”, como fuente del Derecho Civil cubano. Análisis crítico de su proyección en la práctica judicial. MSc. Alain VALLÍN BORREGO LOS “ACTOS REFLEJOS” Y LA FUNCIÓN NEGATIVA DEL concepto jurídico-penal de acción (Comentario a la Sentencia No. 1269 de 13 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo de Cuba). Lic. Harold BERTOT TRIANA y Dr. Nivaldo HERNÁNDEZ MESA LENGUAJE INCLUSIVO VS. LENGUAJE SEXISTA. APUNTES para un debate en el ámbito jurídico. MSc. Yamila GONZÁLEZ FERRER UBICACIÓN, IRRADIACIÓN Y EFECTO EN TERCEROS de los derechos fundamentales en la teoría de Robert ALEXY. 264 Dr. Edgart Alan ARROYO CISNEROS