El derecho de Abolorio - Universidad de Zaragoza
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1 EL DERECHO DE ABOLORIO Aurora LÓPEZ AZCONA Profesora Asociada de Derecho civil Universidad de Zaragoza SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. EVOLUCION NORMATIVA. 1. El Cuerpo de Fueros y Observancias. 2. El Apéndice foral de Aragón de 1925. 3. La Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1967. III. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES. IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: 1. Elementos personales. A. Sujeto activo. a) Notas caracterizadoras. b) Colisión de titulares. B. Sujeto pasivamente legitimado. 2. Elementos objetivos. A. Bienes. a) Bienes inmuebles. b) Bienes familiares. B. Enajenaciones. 3. Elementos formales. A. Plazos de ejercicio. B. Entrega o consignación del precio. C. Documentos a aportar con la demanda. V. EFECTOS. VI. COLISION CON OTROS DERECHOS DE ADQUISICION PREFERENTE. VII. FACULTAD MODERADORA Y CONCURRENCIA DEL INTERES FAMILIAR. I. INTRODUCCION El derecho de abolorio es uno de los derechos familiares de adquisición preferente que rigen en la actualidad en algunos de los Ordenamientos civiles que coexisten en España. La presencia de este tipo de derechos en determinados Ordenamientos territoriales contrasta con la posición del Código civil, toda vez que el retracto gentilicio fue excluido de dicho cuerpo legal durante el proceso codificador, de tal manera que en el Derecho civil estatal no es posible encontrar manifestaciones legales similares. En los Derechos civiles especiales donde se regula esta institución se utilizan distintas denominaciones para su identificación: retracto gentilicio en Derecho navarro; derecho de saca en Derecho vizcaíno; derecho de tornería en Derecho catalán, aunque circunscrito territorialmente al Valle de Arán; y, según se ha indicado, derecho de abolorio o de la saca en Derecho aragonés. Aunque tales derechos presentan una finalidad común -evitar la enajenación de los inmuebles familiares a personas ajenas a la familia de origen- existen importantes diferencias de régimen jurídico, siendo, quizá, la saca vizcaína la institución que presenta mayores singularidades. 2 Ciertamente todos estos derechos han venido sufriendo una serie de críticas por quienes entienden que su reconocimiento atenta contra la facultad de disposición de los bienes y la libertad de tráfico inmobiliario. Tal valoración no puede compartirse, pues las referidas opiniones se basan en planteamientos propios del liberalismo posiblemente ya superados. Frente a los juicios negativos expuestos, y por lo que se refiere al Derecho aragonés, importa notar que el derecho de abolorio se ha caracterizado siempre como una institución protectora de la familia, vinculándose con el principio de troncalidad, en virtud del cual los bienes deben mantenerse en la rama familiar de donde proceden. Junto a ello, y como justificación adicional, cabe recordar que es la propia Constitución española la que impone la tutela de la familia en su art. 39.1, lo que bien puede amparar que la legislación module el derecho de propiedad y sus facultades integrantes sobre la base de intereses familiares. II. EVOLUCION NORMATIVA 1. El Cuerpo de Fueros y Observancias El derecho de abolorio está profundamente arraigado en la tradición jurídica aragonesa, de lo que son buena muestra sus antecedentes en el Derecho histórico. Por lo que se refiere a los Fueros, la regulación esencial se contiene en los Fueros 4º y 5º De communi dividundo, ambos de 1247, cuyo contenido está claramente inspirado en el Fuero extenso de Jaca. Los Fueros 4º y 5º De communi dividundo reconocen a los hermanos y demás parientes sin límite de grado un derecho de tanteo y, subsidiariamente, de retracto cuando uno de ellos pretende vender o ya ha vendido la parte de heredad de abolorio o patrimonio (esto es, procedente de los abuelos o de los padres) que le haya correspondido en la partición de la misma. Complementariamente, ambos textos normativos precisan las formalidades de ejercicio del retracto. Así, en primer lugar, distinguen dos plazos de ejercicio, uno de diez días cuando los parientes conozcan la venta, y otro de año y día para los supuestos de ausencia y desconocimiento de aquélla. En segundo lugar, y con el fin de evitar maniobras fradulentas, se impone la prestación de juramentos por el vendedor, acerca de la veracidad del precio, y por parte del retrayente, respecto a la voluntad de querer la cosa para sí. Con posterioridad en el tiempo, se ocupan del derecho de abolorio el Fuero único de 1564 Forma de proceder para recuperar los bienes de abolorio y el 3 Fuero de 1678 Que tenga lugar el beneficio de la saca en las vendiciones de bienes sitios que se hizieren por Corte. El primero de ellos, de naturaleza procesal, regula el procedimiento a seguir para ejercitar el derecho en vía judicial. Por su parte, el Fuero de 1678 Que tenga lugar el beneficio de la saca en las vendiciones de bienes sitios que se hizieren por Corte reconoce la viabilidad del derecho en las ventas judiciales, excluidas hasta entonces por la Observancia 9 De consortibus eiusdem rei. Por lo demás, el Fuero de 1678 fija unas determinadas formalidades de ejercicio del mismo frente a este tipo de enajenaciones, en particular, un plazo especial de dos meses. La Colección oficial de Observancias dedica al derecho de abolorio las Observancias 2, 8, 9 y 16 De consortibus eiusdem rei y la Observancia 21 De generalibus privilegiis totius Regni Aragonum . La Observancia 2 De consortibus eiusdem rei niega, a los efectos del derecho, la condición de bienes de abolorio a los adquiridos por el vendedor a título oneroso o lucrativo distinto del sucesorio. La Observancia 8 De consortibus eiusdem rei prohibe al comprador vender la heredad familiar hasta que no haya transcurrido el plazo de ejercicio del retracto; si, con todo, el comprador procede a la venta, el pariente podrá actuar contra éste. La Observancia 9 De consortibus eiusdem rei niega la procedencia del derecho en las ventas judiciales. La Observancia 16 De consortibus eiusdem rei excluye, igualmente, las permutas de entre las enajenaciones originadoras del derecho. Y, por último, la Observancia 21 De Generalibus privilegiis totius Regni Aragonum se refiere al derecho de abolorio como uno de los privilegios regnícolas, aparte de reiterar las previsiones de los Fuero 4º y 5º De communi dividundo en lo referente a los requisitos formales. 2. El Apéndice foral de Aragón de 1925 Ya, con posterioridad al Código civil, el Apéndice de 1925, en su art. 76, ofrece una regulación bastante parca del derecho, si se contrasta su contenido con el de los Anteproyectos elaborados con carácter previo a este cuerpo legislativo. Ello, no obstante, el Apéndice incorpora ciertas novedades respecto a los textos históricos, siendo especialmente destacable la conversión del derecho de abolorio en un mero retracto, eliminando la posibilidad de tanteo. Asimismo, la normativa de 1925 restringe la legitimación activa a los parientes colaterales hasta el sexto grado, establece unos criterios para resolver la colisión de titulares en el ejercicio del derecho (a saber, el de proximidad de parentesco y, 4 subsidiariamente, el de prioridad en el ejercicio judicial), y precisa la legitimación pasiva en el sentido que sólo otorga el derecho frente a “extraño o pariente en ulterior grado”. Por otro lado, el Apéndice amplía las enajenaciones que dan lugar al derecho, declarando su procedencia frente a la venta y la dación en pago “sea en privado, sea mediante subasta judicial, y aunque medie carta de gracia”. Finalmente, en orden a los requisitos formales, importa notar la supresión del plazo de ejercicio y la incorporación del compromiso del retrayente de conservar la finca retraída durante dos años. 3. La Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1967 La Compilación ofrece una regulación de la institución más detallada que el Apéndice, estableciendo, además, importantes innovaciones de régimen jurídico. Como aspectos más significativos, recupera la posibilidad -contemplada en el Derecho histórico- de ejercitar el derecho de abolorio como tanteo y, subsidiariamente, como retracto. De este modo, la regulación vigente incorpora, en línea con los Fueros, dos plazos de ejercicio, de treinta y noventa días. Junto a ello, se establece un plazo general de caducidad de dos años. En cambio, a la hora de definir los bienes objeto del derecho, se desvincula de sus precedentes, utilizando una fórmula de gran amplitud, que no precisa los parientes de los que deben proceder los bienes ni el título transmisivo de los mismos dentro de la familia. En lo que respecta a los titulares del derecho, la Compilación limita el grado de parentesco al cuarto grado. Aspectos también reseñables del texto compilado son la ampliación de la prohibición de enajenar prevista en el Apéndice de dos a cinco años y la resolución de la concurrencia del derecho de abolorio con otros derechos de adquisición preferente, otorgando preferencia a aquél. Finalmente, incorpora una norma preventiva frente la utilización abusiva del derecho, en tanto que reconoce a los Jueces la facultad de moderar equitativamente el ejercicio del mismo. III. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES En atención a lo dispuesto en el art. 149.1 Comp., el derecho de abolorio puede definirse como un derecho que, bajo determinadas condiciones, concede la ley a ciertos parientes del dueño de inmuebles de procedencia familiar para 5 adquirirlos con preferencia a extraños o parientes en ulterior grado que hayan adquirido o tengan intención de adquirir dichos bienes. La naturaleza jurídica del derecho de abolorio viene especificada en la propia Compilación (arts. 149.1 y 152) en tanto que se reconoce su inclusión en la moderna categoría de los derechos de adquisición preferente y más, concretamente, en la de los de origen legal. En relación con esta clase de derechos, merece la pena recordar que, superada la inicial polémica en torno a su naturaleza jurídica, hoy en día son considerados de modo prácticamente unánime por la doctrina como derechos reales. Por ello, sorprende que la Compilación, pese a calificar el derecho de abolorio como un derecho de adquisición preferente, lo haya regulado -adoptando el mismo planteamiento sistemático del Código civil en materia de retractos- en el Libro IV dedicado al Derecho de obligaciones, en lugar de en el Libro III que versa sobre el Derecho de bienes. En todo caso, la calificación del derecho de abolorio como derecho de adquisición preferente determina la aplicabilidad de las notas distintivas de esta categoría de derechos. En primer lugar, habida cuenta de su origen legal, debe resaltarse su eficacia frente a terceros con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Complementariamente cabe reputar el derecho de abolorio como un derecho real limitado, ya que sólo atribuye a su titular la facultad de adquirir bienes con preferencia frente a terceros. Asimismo, es un derecho limitativo de la propiedad y, en particular, de la facultad de libre disposición, pudiendo actuarse como tanteo y, subsidiariamente, como retracto, en función de que la enajenación de los inmuebles familiares esté meramente proyectada o ya se haya consumado. De conformidad con lo previsto en el art. 150.1 y 2 Comp., el derecho de abolorio es ejercitable como tanteo cuando el dueño de los bienes notifica fehacientemente a los parientes titulares del mismo su propósito de enajenar y ofrecimiento en venta, así como el precio y demás condiciones esenciales del contrato; y como retracto, en caso de que la enajenación se realice sin previo ofrecimiento a los parientes o en condiciones diferentes a las notificadas, y siempre que aquélla sea notificada a los parientes, inscrita en el Registro de la Propiedad o conocida por éstos. Como precisión adicional, cabe matizar que el derecho de abolorio se reconoce a sus titulares en virtud de una determinada condición jurídica, la de 6 pariente; por consiguiente, es un derecho personalísimo y, por ende, intransmisible. Finalmente, resulta trascendente señalar que el derecho de abolorio puede ser objeto de renuncia de modo expreso o tácito. IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 1. Elementos personales Desde una perspectiva subjetiva, en el derecho de abolorio -al igual que en todos los derechos de adquisición preferente- debe distinguirse, por una parte, el titular del derecho o sujeto activo y, por otra, la persona contra quien debe ejercitarse el derecho o sujeto pasivamente legitimado. A. Sujeto activo a) Notas caracterizadoras De acuerdo con el art. 149.1 Comp., son titulares del derecho los “parientes colaterales [del enajenante] hasta el cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes". En aplicación de esta previsión legal, es reseñable, en primer lugar, la exigencia expresa de parentesco colateral por parte de la Compilación -en línea con lo dispuesto en el Apéndice- por implicar forzosamente la exclusión de los parientes en línea recta, cuestión tradicionamente muy debatida por la doctrina en lo referente a los descendientes, dados los términos no suficientemente precisos en que se expresaban los Fueros y Observancias. En segundo término, la Compilación fija como límite de parentesco entre el disponente y los titulares del derecho el cuarto grado, límite que coincide con el previsto en el art. 211 de la Ley 1/1999, de Sucesiones por causa de muerte para la sucesión de los colaterales en los bienes troncales simples. La legitimación activa queda supeditada a un tercero y último condicionamiento legal -también presente en el Fuero 4º De communi dividundo y, con posterioridad, en el Apéndice- que radica en la pertenencia del titular del derecho a la misma línea familiar de procedencia de los bienes. La STS de 3 de julio de 1958 niega el derecho a retraer a un medio hermano de la enajenante en cuanto es ajeno a la línea de donde provienen los inmuebles vendidos. 7 La naturaleza del parentesco, sobre la que no existe pronunciamento expreso en la Compilación, ha sido delimitada doctrinal y jurisprudencialmente, en coherencia con sus antecedentes normativos, en el sentido de que el vínculo parental entre el disponente y el titular del derecho de abolorio ha de ser de consaguinidad. Ello implica necesariamente la exclusión de los parientes afines y, en particular, del cónyuge- de entre los beneficiarios del derecho de abolorio. Por lo demás, no cabe duda que, tras la Ley 3/1985, de 21 de mayo de adecuación de la Compilación a la Constitución española, la referencia genérica a los parientes debe comprender tanto el parentesco matrimonial como el extramatrimonial. Asimismo, conforme al art. 19 Comp. -que debe su actual redacción a la Ley 3/1988, de 25 de abril, sobre la equiparación de hijos adoptivos- los parientes adoptivos son titulares del derecho de abolorio. En la SAP de Huesca de 17 de octubre de 1996, en sintonía con la reforma de la Compilación de 1985, se acepta expresamente a los parientes extramatrimoniales entre los beneficiarios del derecho. b) Colisión de titulares Puede suceder que dos o más parientes concurran en el ejercicio del derecho, debiendo determinarse el criterio de atribución de los bienes. Para resolver este conflicto, el art. 149.3 Comp. se remite, en primer lugar, al orden establecido para la sucesión troncal en línea colateral, lo que supone acudir al criterio de proximidad de parentesco, de conformidad con lo dispuesto en los núms. 1º y 3º del derogado art. 132 de la Compilación y ahora en los mismos núms. del art. 211 de la Ley 1/1999, de Sucesiones por Causa de Muerte. En igualdad de grado, la Compilación otorga preferencia al primero de los parientes en ejercitar el derecho. B. Sujeto pasivamente legitimado El derecho de abolorio -tal y como se predica de los derechos de adquisición preferente- ha de actuarse, en atención a su eficacia erga omnes, contra el dueño actual de los bienes, siendo decisivo el momento de su ejercicio; esto es, en fase de tanteo su titular debe dirigirse contra el pariente dueño de los bienes y en fase de retracto, contra el adquirente de los mismos. Es más, en atención a lo dispuesto en el art. 37.3º Ley Hipotecaria, resulta indiferente, a efectos del derecho de abolorio, que el adquirente haya inscrito su título en el Registro de la 8 Propiedad, lo que constituye una excepción al principio de fe pública registral. En cualquier caso, tras la enajenación no es necesario retraer contra el vendedor. Por lo demás, si dentro del plazo para ejercitar el derecho se han producido sucesivas transmisiones de los bienes tras la originadora del derecho de abolorio, la jurisprudencia exige demandar conjuntamente al primer adquirente y a todos los posteriores. En cualquier caso, y en atención a lo dispuesto en el art. 149.1 Comp., el adquirente contra el que puede intentarse el derecho habrá de ser “extraño o pariente [del transmitente] más allá del cuarto grado”, fórmula legal que debe interpretarse en el sentido de incluir a las personas ajenas a la familia de donde provienen los bienes, los parientes afines, los consanguíneos de distinta línea a la de los bienes y los consanguíneos de la misma línea en quinto o ulterior grado. Por el contrario, el derecho no podrá prosperar cuando exista parentesco dentro del cuarto grado entre el adquirente y el enajenante por la línea de procedencia los bienes. 2. Elementos objetivos A. Bienes El art. 149.1 Comp. impone dos requisitos a los bienes objeto del derecho de abolorio: la naturaleza de inmuebles y su origen familiar. a) Bienes inmuebles En relación al primer presupuesto, cabe advertir que la Compilación, al restringir el ejercicio del derecho a los bienes inmuebles se sitúa en la línea del Derecho histórico. Los bienes muebles quedan, por consiguiente, excluidos del objeto del derecho. En cuanto a los bienes que han de ser considerados como inmuebles a los efectos del derecho de abolorio, la jurisprudencia declara que han de serlo por naturaleza. En cambio, buena parte de los autores, amplían el objeto del derecho a los inmuebles por incorporación, a los inmuebles por destino siempre que se enajenen junto con el inmueble por naturaleza, así como a ciertos inmuebles por analogía -por ej., el censo consignativo-. En relación con los inmuebles por incorporación, la SAP de Huesca de 12 de diciembre de 1997 deniega el derecho de abolorio intentado en la venta de una parcela familiar en la que 9 se construyó una granja porcina, por entender que “sólo el suelo de la parcela puede considerarse bien de abolorio pero no los edificios levantados sobre el suelo formando con él una unidad”. b) Bienes familiares El origen familiar de los bienes se define en el art. 149.1 Comp. con la fórmula “inmuebles que han permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente”, fórmula de gran vaguedad que deja sin concretar tres cuestiones importantes, a saber: los parientes de quienes deben proceder los inmuebles, el título por el que deben transmitirse tales bienes dentro de la familia y el significado del término “permanencia”. En relación a las dos primeras cuestiones, es posible defender con apoyo en la jurisprudencia- que los bienes son de abolorio tanto si los ha recibido el disponente de un pariente en línea recta o colateral, como si los ha adquirido de un pariente a título oneroso o gratuito. En cuanto a la interpretación que debe darse al término “permanencia”, resulta clarificadora la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte que, al regular la materia que le es propia -en concreto, la sucesión troncal-, señala en su art. 212.2 que “se entiende que el bien ha permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores, cuando perteneció algún pariente de la generación de los abuelos del causante [disponente, tratándose del derecho de abolorio] o más alejada y no ha salido luego de la familia, cualquiera que haya sido el número de generaciones intermedias”. Finalmente, en relación al objeto del derecho, se han planteado en la práctica dos supuestos no exentos de complejidad: en primer lugar, el relativo a la viabilidad del derecho sobre partes indivisas de inmuebles familiares -ya sea en su totalidad o parcialmente- y, en segundo término, el referente al ejercicio del derecho en las enajenaciones conjuntas de varios inmuebles -reúnan la condición familiar todos o alguno de ellos-. Respecto al primero de los problemas planteados, y en ausencia de previsión normativa, la jurisprudencia ha atendido tradicionalmente al cáracter divisible o indivisible del inmueble, declarando la imposibilidad de imponer un régimen de comunidad contra la voluntad de los sujetos afectados, lo que sucederá si el inmueble es indivisible. Junto a ello, cabe resaltar que no resulta factible retraer cuotas no familiares. En relación a la venta conjunta de inmuebles, asimismo carente de regulación positiva, la jurisprudencia impone la obligación de retraer todos los inmuebles familiares 10 cuando constituyan una unidad de explotación y niega la posibilidad de extender el derecho a los inmuebles no familiares. B. Enajenaciones La efectividad del derecho de abolorio, en su doble condición de tanteo y retracto, presupone que el dueño de los inmuebles familiares proyecte su enajenación o que ésta haya sido consumada. Pues bien, en orden a las enajenaciones que dan lugar al derecho de abolorio, la Compilación, en su art. 149.1, ha optado -en línea con sus antecedentes normativos- por una fórmula muy restrictiva, permitiendo únicamente su ejercicio “en toda venta o dación en pago”. De la literalidad del precepto resulta, por consiguiente, la exclusión de cualquier otra enajenación onerosa diferente a las mencionadas legalmente -en particular, de la permuta salvo que encubra una venta-, así como de las transmisiones gratuitas, ya sean inter vivos o mortis causa. En la práctica, de las dos enajenaciones mencionadas en el art. 149.1 no cabe duda que la venta constituye la transmisión más habitual. Por lo demás, en los términos en que se expresa la Compilación, el derecho puede intentarse en toda clase de ventas. En las expropiaciones forzosas, sin embargo, resulta problemática la aplicación de esta figura, al estar subordinada la enajenación a la correspondiente causa de utilidad pública o interés social. La SAP de Zaragoza de 17 de marzo de 1997 se ha pronunciado expresamente acerca de la procedencia del derecho de abolorio en las ventas en pública subasta. Esta sentencia declara -de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo- que en este tipo de ventas el plazo de ejercicio del derecho en fase de retracto debe computarse “desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial”. 3. Elementos formales El ejercicio del derecho de abolorio se encuentra condicionado a los requisitos de índole formal que prescribe el art. 150 Comp.: plazo, y entrega o consignación del precio. A las dos formalidades precitadas, exigibles tanto judicial como extrajudicialmente, han de añadirse otra específica que sólo debe observarse cuando se actúe el derecho en vía judicial y en fase de retracto. En efecto, ante esta doble circunstancia, y en aplicación del art. 266.3º LEC, debe cumplirse un presupuesto adicional para el correcto ejercicio de las acciones de retracto: la 11 justificación documental del título en que se funde el retracto, así como de la consignación o caución prestada. A. Plazos de ejercicio Por lo que se refiere al tiempo de ejercicio del derecho, el art. 150 Comp. distingue dos plazos diferentes en función de la existencia -o no- de notificación fehaciente a su titular “bien del propósito de enajenar y ofrecimiento en venta, bien de la enajenación realizada sin previo ofrecimiento a los parientes”. De acuerdo con el párr. 1º del precepto mencionado, el plazo es de treinta días si ha habido notificación fehaciente. Dicha notificación ha de ser completa, es decir, “con expresión, en todo caso, del precio y demás condiciones esenciales del contrato”. No puede atribuirse este carácter a la notificación verbal o telefónica (SAT de Zaragoza de 31 de octubre de 1986, SAP de Zaragoza de 23 de junio de 1989 y SAP de Huesca de 14 de enero de 1991), ni a la mera manifestación -aún pública- de la intención futura de enajenar sin detallar el precio ni las demás condiciones de la venta (SJPI de Calamocha de 24 de noviembre de 1969). En defecto de notificación o si ésta no es fehaciente o completa, el art. 150.2 Comp. concede un plazo más amplio de noventa días, a computar “a partir de la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, del día en que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales”. La jurisprudencia -en particular, la SAP de Huesca de 17 de octubre de 1996- ha alterado el sentido literal de este precepto, otorgando preferencia al conocimiento de la enajenación sobre la inscripción registral. Ello significa que sólo cuando no conste que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación con anterioridad a la inscripción registral, el plazo se computa a partir de ésta última. Los plazos mencionados son de caducidad y, por consiguiente, no admiten interrupción alguna. Asimismo, son plazos de naturaleza civil, de tal manera que, de acuerdo con el art. 5 Cc, han de contarse desde el día siguiente, incluyéndose en su cómputo tanto los días hábiles como los inhábiles Junto a ambos plazos, el art. 150.3 Comp. establece, por razones de seguridad jurídica, un plazo general de caducidad de dos años a contar desde la consumación de la enajenación. Ello significa que, una vez agotado este límite temporal, el derecho se extingue automáticamente sin distinción de hipótesis; es 12 decir, siendo irrelevante que la transmisión sea notificada fehacientemente al pariente, inscrita en el Registro de la Propiedad o conocida por aquél. B. Entrega o consignación del precio La segunda formalidad esencial para el ejercicio del derecho de abolorio viene constituida, en atención a lo dispuesto en el art. 150.1 Comp., por la entrega o consignación del precio. De acuerdo con la jurisprudencia, el pago o la consignación debe verificarse en favor del actual propietario y dentro de los plazos de ejercicio del derecho. En cualquier caso, la cuantía a entregar es el precio de venta, no el valor real del inmueble vendido. Se requiere, asimismo, el cumplimiento real y efectivo de este requisito, no resultando suficiente la mera promesa de consignar. Sin embargo, en el caso de que el retrayente desconozca el precio, cumple, a efectos de la interposición de la demanda, con “constituir caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere” (art. 266.3º LEC). En caso de discrepancia entre el precio escriturado y realmente desembolsado por el comprador, se estima suficiente la consignación de la cantidad escriturada, siempre que el retrayente no conozca el precio realmente desembolsado y sin perjuicio de que en el proceso el demandado alegue y pruebe que fue otro el precio pagado. Por lo demás, quedan excluidos de la consignación los gastos útiles y necesarios hechos en la cosa vendida y los del contrato que prevé el art. 1518 Cc, en sede de retracto convencional. En efecto, aunque dichos gastos deban reembolsarse al adquirente en caso de ejercitarse con éxito la pretensión de abolorio, no constituyen objeto de la consignación. C. Documentos a aportar con la demanda Conforme a lo dispuesto en el art. 266 núm. 3º LEC, la demanda debe acompañarse de “Los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto”. Esta exigencia, que no tiene otro objeto que el de evitar demandas infundadas, se traduce en la preceptiva presentación de un principio de prueba por escrito para que la demanda sea admitida. En relación al derecho que nos ocupa se trataría de acreditar in limine litis la condición de pariente del actor y el origen familiar de los bienes retraídos. 13 Del mismo precepto resulta la obligación del retrayente de acompañar con el escrito de la demanda el documento que justifique la consignación del precio si es conocido o la prestación de caución para consignarlo cuando lo sea. La consecuencia de la no aportación de estos documentos es la inadmisión de la demanda (art. 269.2 LEC). V. EFECTOS Ejercitado con éxito, el derecho de abolorio genera -según entiende la doctrina y jurisprudencia en ausencia de previsión normativa- los efectos propios de los derechos de tanteo y de retracto, esto es, el efecto subrogatorio; la entrega al pareinte del inmueble libre de las cargas y gravámenes constituidos tras la enajenación; y el pago por parte del pariente al dueño actual de una determinada cantidad de dinero, diferente según se ejercite en fase de tanteo (el precio convenido por el dueño con el posible comprador) o de retracto (el precio pagado, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y los gastos del contrato). Como efecto singular del derecho de abolorio, debe mencionarse la prohibición del art. 151 de enajenar por acto inter vivos -ya sea a título oneroso o gratuito- el inmueble adquirido por derecho de abolorio durante un plazo de cinco años, incluso a parientes, y salvo que se llegue a una situación de “peor fortuna”. Dicha previsión legal debe ser calificada de prohibición de disponer legal, de tal manera que no necesita de inscripción registral para surtir plenos efectos jurídicos (art. 26.1 Ley Hipotecaria). En cualquier caso, la enajenación verificada contraviniendo tal prohibición será nula de pleno derecho (ex art. 6.3 Cc). VI. COLISION PREFERENTE CON OTROS DERECHOS DE ADQUISICION Ante la eventual colisión del derecho de abolorio con otro derechos de adquisición preferente, el art. 152 Comp. -norma sin precedentes en Derecho aragonés- confiere al derecho de abolorio de modo absoluto, y sin ningún matiz, “prioridad sobre cualesquiera otros derechos legales de adquisición preferente”. Con ello, la legislación aragonesa otorga preferencia indiscriminada al derecho de abolorio, lo que, sin embargo, no impedirá que surjan en la 14 práctica conflictos normativos de no fácil resolución, debido a que otras legislaciones -tales como la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25.4reconocen idéntica prevalencia a los derechos de adquisición preferente que incorporan en su articulado. VII. FACULTAD MODERADORA Y CONCURRENCIA DEL INTERES FAMILIAR Un aspecto polémico del régimen jurídico del derecho de abolorio está constituido por la facultad que el art. 149.2 Comp. reconoce a los órganos judiciales para moderar equitativamente el ejercicio de este derecho cuando concurran los requisitos legales exigibles para su reconocimiento. La incorporación al Derecho aragonés de esta atribución judicial no dejó de suscitar algunas expectativas en orden a la consecución de una cierta equidad en la aplicación de esta regulación, mediante la evitación de abusos en el uso de la institución estudiada. Sin embargo, en la práctica esta facultad ha servido para rechazar pretensiones de este derecho que cumplían los requisitos legales mediante la verificación del interés familiar a cuya existencia se subordina el ejercicio del derecho de abolorio. De este modo, la atribución judicial analizada se proyecta esencialmente en la comprobación del cumplimiento del elemento teleológico, esto es, la satisfacción del interés familiar. Una definición jurisprudencial de la finalidad familiar se encuentra en la SAP de Huesca de 12 de noviembre de 1994, según la cual la intención que ha de animar al pariente a ejercitar el derecho de abolorio “debe hundir sus raíces en la afección de las fincas con la exclusiva intención de conservar integra la casa e incluso acrecentandola con aquellos bienes que de antiguo han sido propios de sus antecesores”. En este sentido, debe informarse que, en buena parte de las decisiones judiciales, se acusa una cierta interpretación restrictiva de dicho elemento finalista, toda vez que existe una tendencia a exigir que el ejercitante se encuentre en determinadas circunstancias personales (esto es, que se dedique a la agricultura o ganadería y que resida en la población donde radican los bienes), sin que se cuente con un apoyo legal explícito para ello. Con todo, el examen de la última juriprudencia parece revelar una posición más favorable hacia el derecho de abolorio. Así, es posible identificar algunas sentencias que prescinden de entrar valorar el interés familiar, reconociendo el derecho de abolorio si concurren los requisitos legales. Otras resoluciones, aunque siguen 15 exigiendo el interés familiar, lo interpretan de un modo más flexible en el sentido de vinculación afectiva hacia los bienes familiares. INDICACION BIBLIOGRAFICA: Con anterioridad a la Compilación de 1967, SAÍNZ DE VARANDA, Ramón, “El retracto gentilicio”, Anuario de Derecho Aragonés, t. III (1946), pp. 223-335. Vigente la Compilación, GARCIA CANTERO, Gabriel, “El derecho de abolorio en Aragón”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 25 (1998), pp. 151-243; LOPEZ AZCONA, Aurora, “El derecho de abolorio o de la saca en la jurisprudencia”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 16 (1993), pp. 137-175, y “La interpretación judicial del derecho de abolorio: En particular, sobre el criticable uso de la facultad moderadora” (coponencia), en Actas de los Octavos Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999, pp. 164-171; MERINO HERNANDEZ, José Luis, El derecho de abolorio aragonés, Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1980, y en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales (dtor. M. Albaladejo), t. XXXIV, vol. 2º, Edersa, Madrid, 1988, pp. 263-309. Por último, es de cita obligada la monografía de BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, El retracto gentilicio, Ed. Montecorvo, Madrid, 1991, que, aunque dedicada al retracto gentilicio navarro, contiene numerosas referencias acerca del derecho de abolorio.
