Universidad Regional Autónoma de los Andes Universidad de

Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema:
EL RECURSO DE CASACIÓN: FORMALISMO Y
EFECTIVA
AUTOR:
TUTORES:
Ab. Esp. Jenny Evelin Carmita Vera Loor
Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2014
TUTELA
DEDICATORIA
A mi madre, ese ser maravilloso que me dio la vida, por quien soy lo que soy, y por quien
he llegado hasta donde estoy. A mis hijas y nieto por ser la razón de mi existencia.
AGRADECIMIENTO
A Dios por permitirme llegar a alcanzar esta meta tan importante en mi carrera profesional,
a la Universidad Regional Autónoma de los Andes y a la Universidad de Guayaquil
A los tutores, a todos los maestros y amigos que me ayudaron a realizar este trabajo
INDICE GENERAL
Páginas
Introducción
1
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
1.- La Casación
11
1.1.- Definición
14
1.2.- Evolución Histórica
16
1.3.- Finalidad del Recurso de Casación
26
2.- La Casación en la legislación ecuatoriana
27
2.1.- Procedencia
31
2.2.- Las Causales de Casación
38
2.3.- Legitimación
39
2.4.- Requisitos
46
3.- El Formalismo
47
3.1.- Definición
50
3.2.- Naturaleza Jurídica
52
3.4.- El Formalismo y la Constitución de la República
53
3.5.- El Formalismo y la Justicia
54
3.6.- El Formalismo y la Discrecionalidad del Juzgador
57
4.- La Tutela Efectiva
58
4.1.- Definición
59
4.2.- La Tutela Efectiva y los Instrumentos Internacionales
62
4.3.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional
63
5.- Derecho Comparado
63
5.1.- México y el Amparo de Casación
63
5.2.- Chile
64
5.3.- Argentina
65
5.4.- El Salvador
66
5.5.- Perú
67
5.6.- Conclusiones parciales del capítulo
77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
80
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
80
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
85
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
86
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación
88
3.2.- Desarrollo de la propuesta
95
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
97
Conclusiones Generales
98
Recomendaciones
Bibliografía
Anexos
100
RESUMEN EJECUTIVO
La casación es un recurso extraordinario de suma importancia que no implica un nuevo
análisis de toda la controversia, sino únicamente el examen de la correcta aplicación
procesal y/o sustantiva efectuada por el Tribunal a-quo en su sentencia de última instancia.
Tal examen en principio, sólo debe hacerse en función de las causales expresamente
invocadas por el recurrente en su casación; no obstante, consideramos que tal limitación
podría atentar contra el verdadero espíritu de la casación que consiste en fiscalizar la
observancia de las leyes en las resoluciones judiciales, aún si el interesado o casacionista
omitiese mencionar algún quebrantamiento de ley en su memorial de recurso.
He aquí la importancia de aplicar la casación, como un mecanismo vigilante para una
correcta aplicación de la ley, aún de normas infringidas no alegadas por los recurrentes o
interesados en la casación, por cuanto constituye un tema de interés público el
mantenimiento de la seguridad jurídica o del orden jurídico por parte del Estado. Y es que
en un Estado moderno, constituye un interés público la labor de administrar justicia, y la
única vía segura para alcanzar dicho propósito es el establecimiento de la verdad de la
controversia. La línea de investigación del tema de investigación es la protección de
derechos y garantías constitucionales.
El objeto de nuestro estudio entonces, estuvo dirigido a obtener un nuevo planteamiento
científico-jurídico que nos permita sustentar la necesidad de modernizar nuestra vigente
Ley de casación civil ecuatoriana. A lo largo de nuestro estudio, hemos procurado
demostrar la trascendencia de la casación para mantener la efectiva vigencia del principio
de igualdad legal, y luego, la prevalencia del interés público, toda vez que el Estado no es
indiferente a la solución de controversias judiciales.
Debido a la elevada misión jurisdiccional de nuestros magistrados de Corte Nacional, no
nos aventuramos a recomendar la des formalización del recurso, ni tampoco a sugerir la
simplificación de la casación, pero tampoco se puede permitir “que la justicia se siga
sacrificando por la sola omisión de formalidades” en abierta violación del artículo 169 de
nuestra Constitución de la República.
SUMMARY EXECUTIVE
Cassation is an extraordinary resource of utmost importance that does not imply a new
analysis from all the controversy, but only examination of the correct procedural or
substantive implementation carried out by the Court a quo in his ruling of last resort. Such
a review in principle, should only be made in function of the grounds expressly invoked by
the appellant in its appeal; However, we believe that such a limitation could threaten the
true spirit of the appeal which is to oversee the observance of laws in judicial decisions,
even if the person concerned or cassation fail to mention any breach of law in its memorial
of resource.
Here is the importance of applying the appeal, as a watchdog mechanism for a correct
application of the law, still violated rules not alleged by the appellants or interested in
cassation, inasmuch as it constitutes a subject of public interest legal security or
maintenance of the rule of law by the State. And it is that in a modern State, it constitutes a
public interest the work of administration of Justice, and the only safe way to achieve this
purpose is to establish the truth of the controversy. Research of the research topic is the
protection of rights and constitutional guarantees.
The object of our study is therefore aimed to obtain a new scientist-legal approach that will
allow us to support the need to modernize our current law of Ecuadorian civil Cassation.
During our study, we have tried to demonstrate the significance of the appeal to maintain
the effective application of the principle of legal equality, and then, the prevalence of
public interest, since the State is not indifferent to the settlement of legal disputes.
Due to the high judicial mission of our national court magistrates, we ventured not to
recommend des the formalization of the resource, nor is it to suggest simplification of
Cassation, but neither can afford "that justice is follow by sacrificing the single default
formalities" in flagrant violation of article 169 of our Constitution.
INTRODUCCION
Antecedentes de la investigación
La casación es un recurso esencialmente público, extraordinario, formalista, restrictivo, que
tiene lugar cuando se ha cometido un error de derecho en la sentencia o autos que pongan
fin al proceso contra la cual se lo interpone, con el fin de que el tribunal de casación anule,
rompa o destruya dicha sentencia o auto, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al
derecho, o bien anule el proceso para que se lo vuelva a sustanciar desde el punto en que se
produjo el vicio.
La casación es un recurso supremo, extraordinario y formal, que se rige por la Ley Especial
de Casación y por tanto debe reunir una serie de requisitos de forma y fondo que
obligatoriamente deben cumplirse para su procedencia.
La Casación proviene del término francés “casser” que significa: quebrar, romper, trincar y
éste deriva del latín “casso-are” (se pronuncia así: casso-cassare) cuyos significados son:
cesar, anular, abrogar, derogar, deshacer.
Al término “casso-are”, Sidonius Apollinaris, le da el siguiente significado extensivo:
refutar victoriosamente.
Etimológicamente, y aplicada al mundo jurídico, la casación tiene por objeto: romper,
abrogar, deshacer, anular una sentencia dictada por el Tribunal de apelación.
Trincar, que también corresponde a la traducción del término francés “casser”, significa:
partir o desmenuzar en trozos. Jurídicamente equivale a romper o a quebrar una sentencia.
Por la casación, se deja sin efecto, se anula, se abroga, se deshace una sentencia y ésta deja
de existir, en consecuencia, no produce ninguno de los efectos jurídicos establecidos por los
inferiores.
La casación, como categoría jurídica, fue creada por los franceses; ellos la introdujeron por
vez primera en la ciencia jurídico-procesal. Al término “casación” lo tomaron de la lengua
latina donde tenía el significado general de quebrantar o anular.
1
En síntesis: la palabra casación es originaria del latín y fue convertida por los franceses en
categoría jurídico-procesal con su expresión terminológica: “casser”.
Nuestro sistema de casación civil es extremadamente riguroso, caracterizado por excesivas
formalidades, que constituyen indicativos claros de lo extraordinario de este recurso. Esta
exigencia de presupuestos se manifiesta principalmente en el escrito de interposición del
recurso, lo que conlleva a que –en la actualidad- la mayoría de los recursos de casación
interpuestos en el Ecuador sean rechazados in limine, esto es, en el acto inicial del
procedimiento casatorio. Por ello, en la práctica hemos comprobado que el exceso de
requerimientos en la interposición del recurso de casación en la mayoría de los casos
representan un óbice, un obstáculo, o en definitiva un estorbo, para que el instituto cumpla
con su finalidad nomofiláctica, impidiendo que el máximo órgano jurisdiccional resuelva el
aspecto de fondo del recurso.
Si el origen y desarrollo de la casación están ligados a intereses del Estado, como lo son el
resguardo de la voluntad de nuestros legisladores y la correcta aplicación de la ley,
entonces, es naturalmente obvio que la casación al defender la vigencia de la ley, procura
también tutelar la soberana voluntad de los ecuatorianos. Por este motivo, es necesario
poner un freno a tantos disfavores que producen los recursos mal interpuestos, que al ser
rechazados in limine legitiman sentencias de tribunales de instancias, la mayoría de ellas
viciadas con notorias infracciones de ley.
Por otra parte, la realidad de la casación civil en Ecuador, es que nuestros legisladores
instituyeron la casación civil con una fisonomía extremadamente formalista, lo que en no
pocas ocasiones ha impedido que la casación cumpla cabalmente su rol de controlar la
correcta observancia de las normas jurídicas. Otra de las manifestaciones de ese desmedido
ritualismo, radica en que nuestro actual régimen de casación civil condiciona el rango de
actuación de nuestros tribunales, puesto que al momento de resolver un caso sólo pueden
considerar aquellos aspectos jurídicos alegados por los agraviados en su casación, debiendo
analizar únicamente las causales por ellos invocadas, sin que les sea permitido revisar de
oficio otras infracciones no mencionadas por los impugnantes, por más notorias que del
fallo aparezcan.
2
Conocemos por principio general que la casación es un recurso extraordinario porque no
implica un nuevo análisis de toda la controversia, sino únicamente el examen de la correcta
aplicación procesal y/o sustantiva efectuada por el Tribunal a-quo en su sentencia de última
instancia. Tal examen en principio, sólo debe hacerse en función de las causales
expresamente invocadas por el recurrente en su casación; no obstante, consideramos que tal
limitación podría atentar contra el verdadero espíritu de la casación -que consiste en
fiscalizar la observancia de las leyes en las resoluciones judiciales-, aún si el interesado o
casacionista omitiese mencionar algún quebrantamiento de ley en su memorial de recurso.
He aquí la importancia de aplicar la casación, como un mecanismo vigilante para una
correcta aplicación de la ley, aún de normas infringidas no alegadas por los recurrentes o
interesados en la casación, por cuanto constituye un tema de interés público el
mantenimiento de la seguridad jurídica o del orden jurídico por parte del Estado.
Naturalmente que tal facultad oficiosa de los tribunales de casación, se debe extender a
cualquier infracción de orden constitucional en una resolución, en consideración a la
suprema jerarquía de nuestra carta magna en el ordenamiento legal. Y es que en un Estado
moderno, constituye un interés público la labor de administrar justicia, y la única vía segura
para alcanzar dicho propósito es el establecimiento de la verdad de la controversia. Por ello,
el juez debe contar con suficientes poderes jurisdiccionales, para pronunciarse aún de oficio
sobre la verdad del proceso con miras a un interés superior de justicia, sin importar si suple
o no la incuria o inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.
Los poderes oficiosos que recomendamos, no son absolutos en definitiva. Creemos que
nuestra Corte Nacional de Justicia como máximo órgano de justicia del Ecuador, debe estar
facultada para pronunciarse respecto de aquellas infracciones que violan el orden público, y
sobre todo respecto de aquellas vulneraciones de jerarquía constitucional, que por omisión
no fueron denunciadas por el casacionista recurrente.
Dicha facultad de nuestra Corte Nacional, constituiría una potestad privativa “ex officio”,
otorgándole autoridad suficiente para ejercer una declaración oficiosa. En principio, tal
facultad debe ser meramente facultativa o discrecional, lo que implica un obrar de extrema
cordura y prudencia, según el sano y equitativo arbitrio del tribunal de casación, en socorro
de la justicia.
3
Si bien consideramos que dicha facultad oficiosa de los tribunales de casación, debe
aplicarse tanto para errores in procedendo, como para errores in iudicando, en ambos casos
no debe aplicarse la misma regla, y en cada uno de ellos deben exigirse requisitos diferentes
para el ejercicio de la casación platónica, en razón de su distinta naturaleza. En lo que
respecta a los vicios in procedendo, la infracción de ley debe atentar contra el orden
público, aunque tales vicios no hayan sido denunciados en el escrito de casación.
Planteamiento del Problema
En el proceso de casación los fundamentos de hecho no son las situaciones fácticas
alegadas por las partes como constitutivas de su pretensión en la demanda y la contestación
en el proceso de instancia, ni los fundamentos de derecho son las normas en las cuales se
indicaba se subsumían tales situaciones fácticas.
En el proceso de casación, las normas de derecho sustancial o procesal que se pretende han
sido transgredidas en el fallo impugnado son los fundamentos de hecho o cargos, las
causales tipificadas en la Ley de Casación son los fundamentos de derecho, y se debe
fundamentar ósea explicar la pertinencia de la aplicación de las causales de casación
previstas en la ley e invocadas por el recurrente al hecho de la transgresión de las normas
de derecho (incluidos los precedentes jurisprudenciales obligatorios), producido en el fallo.
El recurso de casación procede:
1. Autos y sentencias en que concurran copulativamente 2 requisitos:
Finales y definitivas: que pongan fin al proceso sin que pueda volver a discutirse el
derecho, ni el mismo proceso ni en otro diferente.
Que se dicten dentro de un proceso de conocimiento
2. Las providencias dictadas en la fase de ejecución de las sentencias antes señaladas, que
resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o
contradigan lo ejecutoriado.
De conformidad con la gradación de las normas y en particular con lo establecido en el
artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la República y el artículo 8 numeral 2
4
literal h) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, constituye un derecho
que tiene todo ciudadano comparecer ante un órgano judicial competente a interponer el
recurso que se creyere asistido; el ejercicio de este derecho en Casación requiere del
estricto cumplimiento de requisitos y formalidades para que sea admitido a trámite
señalados en los artículos 3, 4, 6 y 8 de la Ley de Casación. Los ciudadanos no solo poseen
iguales derechos, como el derecho a recurrir constante en el artículo 76 literal m) de la
Constitución de la República; al ejercer este derecho asumen igual grado de deberes que les
asigna la ley; el ejercicio de este derecho impone en consecuencia el deber de observar con
lo previsto en la ley de casación. El estricto cumplimiento de los requisitos exigidos
constituye un factor importante para el avance del recurso interpuesto. Entonces, en
casación, quien ejerce el derecho de recurrir se encuentra obligado a cumplir con los
requisitos exigidos en la ley de la materia. No hay derechos sin deberes, y viceversa no hay
deberes sin derechos.
La Ley de Casación, establece taxativamente cinco causales por las que se puede
fundamentar el recurso de casación. El tratadista Enrique Vescovi aconseja a los jueces que
“debe reclamarse que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica
objeto de la sentencia de que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia
o crítica general. Fernando de la Rúa en Argentina y Humberto Murcia en Colombia,
sostienen la misma opinión, y es que conforme a la doctrina más autorizada el recurso de
casación debe ser tan completo que por sí solo, permita al juzgador conocer los motivos de
impugnación y su influencia en el fallo pertinente.
El Instituto de la Casación históricamente considerado tiene por fin proceder en contra de
una sentencia injusta; y si es por error de derecho se estima más gravemente viciada. Es un
remedio diverso de los demás otorgados para el caso de la simple injusticia y se incorpora
como motivo del recurso el error “in procedendo” (Enrique Véscovi. La Casación Civil
Montevideo Ediciones Idea pp 9 y vta.). Ha sido creado dentro de un esquema de
rigurosidad y de alta técnica; por eso, para que el recurso proceda, es necesario que quien lo
pretende, de cumplimiento a las normas que taxativamente consta en la ley, y que con
claridad se evidencie la equivocación del juez o tribunal que la emitió. Es un recurso que se
admite solo en cuanto se advierta un exceso de poder o sobre la evidencia de errores in
5
iudicando e in procedendo, en relación con normas de derecho, normas procesales,
preceptos jurídicos, ultra extra o infra petita, o decisiones incompatibles.
En diferentes fallos de la ex Corte Suprema, enfatiza que “el recurso de casación es un
medio de impugnación de carácter extraordinario, forma y supremo que tiene el imperioso
propósito de obtener que las resoluciones judiciales dictadas en instancia definitiva puedan
ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para evitar que ha consecuencia de aquella
sobrevenga agravio a una de las partes por el error in iudicando o in procedendo en que
pudiere haber incurrido el Juez o Tribunal inferior. Cumple en consecuencia esta excepción
recurso de noble finalidad de conservar la unidad e integridad de la Jurisprudencia
determinando así la recta, genuina e igualitaria inteligencia y aplicación de los preceptos
legales. En otro fallo se expresa: “el recurso de casación es supremo, vertical,
extraordinario, formalista, riguroso, independiente, de noble finalidad, especial y de
excepción; de carácter dispositivo y casuístico; de oportunidad, de alta técnica jurídica;
completo; de admisibilidad restringida; axiomático y de orden público; de aplicación
estricta, matemática en su análisis. La doctrina procesal caracteriza al recurso de casación
expresando que es una “fase procesal de naturaleza diferente de las restantes, que tiene un
solo objeto, impugnar la sentencia o autos recurridos, variando en consecuencia las
motivaciones de la controversia, que ya no es la pretensión del actor y la contradicción del
demandado, sino la pretensión del recurrente de alcanzar que se invalide el fallo por
considerar que en el mismo se han violado la ley; y así lo expresan diferentes resoluciones
de la Excma.
Corte Suprema de Justicia. Es pues una nueva acción, semejante a una demanda y que tiene
el carácter de extraordinario y excepcional, es casuístico y formalista, y si no se cumplen
con los requisitos señalados en la ley de la materia, el recurso es improcedente”.
Caracterizado de esta forma el recurso de casación, abreviamos que, éste se asimila a una
demanda en contra de una sentencia emitida por el Tribunal Ad-quem, por infracciones a
las normas de derecho que el recurrente estima se han producido en ella, ya sea por errores
de juzgamiento o in iudicando o ya sea por errores de procedimiento o in procedendo. Se
juzga a la sentencia o auto, no a la controversia debatida en primera y segunda instancia.
Cuya finalidad es el control de la legalidad y la realización del derecho objetivo en todos y
6
cada uno de los procesos con el propósito de cautelar y conservar la integridad y unidad de
la jurisprudencia. El recurso de casación es una institución originada para anular, dejar sin
efecto la cosa juzgada, en las resoluciones dictadas por los tribunales de apelación en que
éstos hayan pronunciados su resolución apartándose de las disposiciones sustantivas y
adjetivas. Es un recurso particularmente formalista, sujetándose al cumplimiento estricto de
los artículos 3 y 6 de la Ley de la materia.
Estamos de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia señalada con respecto al recurso de
casación sin embargo debemos anotar que si nos quedamos con el criterio de que se trata de
una verdadera demanda, no puede ninguna falencia formal invalidarle sin atentar contra el
sustento constitucional que determina que el procedimiento es la realización de la justicia.
En la práctica falencias formales de redacción o de puntualización exactas de disposiciones
legales sirven de base para que se rechace el recurso atentado con ello contra la tutela
efectiva que es el fundamental deber de los operadores de justicia.
Problema científico:
La ley de casación para la procedencia del recurso establece causales y requisitos formales
para su procedencia, cuya calificación queda a discreción del juzgador, lo que atenta contra
el derecho constitucional a recurrir de lo resuelto.
El objeto de estudio es el derecho civil y el campo de acción es el recurso de casación más
allá de las omisiones formales.
La línea de investigación en la cual corresponde el tema de investigación es la protección
de derechos y garantías constitucionales.
El objetivo general es elaborar un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que
establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales para garantizar al
derecho de recurrir.
Los Objetivos Específicos son:
1. Analizar la teoría del recurso de casación, formalismo, tutela efectiva y derecho de
recurrir
7
2. Determinar la afectación al derecho constitucional de recurrir a causa de la
discrecionalidad de los jueces
3. Explicar la propuesta de solución al problema investigado.
Idea a defender es que mediante un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que
establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales se garantizará el
derecho de recurrir.
La variable independiente es elaborar un anteproyecto de reforma a la Ley de Casación
que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones formales.
La variable dependiente es garantizar el derecho de recurrir.
Justificación:
Este análisis de la casación civil permitirá sembrar en nuestra sociedad jurídica, los
primeros pensamientos destinados a una ulterior y no lejana modernización de la ley de la
materia procurando instaurar la denominada casación de oficio. Servirá además como un
instrumento de aprendizaje para estudiantes de derecho, que deseen involucrarse en el
estudio de este fascinante instituto procesal, en consideración a que también analizamos las
características, finalidades e intereses de la vigente casación civil ecuatoriana.
Por último, se examina en este estudio el importante aporte que representaría para nuestra
legislación local, la instauración de la casación eficaz, como mecanismo para alcanzar la
tan anhelada seguridad jurídica, y el restablecimiento de una tutela judicial realmente
efectiva que garantice el derecho constitucional a recurrir a este recurso, ya que en nuestro
país no existen centros de aprendizaje y de especialización para preparar a los jueces a fin
de que desempeñen su actividad con idoneidad científica, ética y axiológica que permita
que este recurso no quede a discreción del juzgador el derecho a recurrir de lo resuelto, más
allá de las omisiones formales.
La Constitución de la República nos garantiza el derecho a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
8
judiciales será sancionado por la ley y en todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico sus
manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se empleó los métodos analítico, sintético, inductivo, deductivo y de modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Estructura de la Tesis:
En el Capítulo I, planteamos el Marco Teórico, desarrollado desde el origen del tema con
los puntos teóricos más relevantes de la problemática actual y sus respectivas conclusiones
parciales del capítulo.
En el Capítulo II,
desarrollamos el Marco Metodológico, la metodología de la
investigación utilizada será cuali-cuantitativa, puesto que posibilitará la descripción y
caracterización de la investigación, que compone el objeto de investigación, con sus
respectivas conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III, desarrollamos el Resultado de la investigación, a través de un
procedimiento que con las
encuestas realizadas a los Abogados en el libre ejercicio
obtendremos el desarrollo para la propuesta planteada y sus conclusiones parciales del
9
capítulo, generando conclusiones generales con recomendaciones que son la base y aporte
fundamental del tema.
Aporte Teórico, significación práctica y novedad científica
Nuestro trabajo realiza un aporte teórico a la doctrina del derecho puesto que se fundamenta
en nuevas formas de mirar y aplicar el recurso de casación que en la actualidad se ha
constituido en la verdadera causa de fuerza que ha dado facilidad a los operadores de
justicia para rechazar el recurso más allá de las evidentes violaciones legales que contenga
una sentencia. Sin contraponerse a lo fundamental de la doctrina y la jurisprudencia,
nuestra teoría apunta a mantener el recurso de casación basado en que el procedimiento es
una forma de realización de la justicia la que no puede sacrificarse por falta de meros
formulismos.
El indicado análisis tiene su significación práctica en la propuesta consistente en un
anteproyecto de reforma a la Ley de Casación que establezca la obligación de conceder el
recurso más allá de omisiones formales, sobreponiendo a ellas el derecho a recurrir que
tiene todo sujeto procesal.
Tanto el análisis como la propuesta constituyen una novedad científica, pues hace posible
transformar sustancialmente el recurso de casación, para que gracias a él, más allá de las
posibles falencias del recurrente, sean los operadores de justicia los que desentrañen las
violaciones legales en la sentencia del inferior.
10
CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.- La Casación.
La palabra Casación, tiene su origen en la locución latina CASSARE que significa quebrar,
romper o quebrantar. Lo que entenderíamos como quebrar, romper o quebrantar legalmente
el recurso de un proceso.
Según el tratadista Escriche la aplicación procesal de la casación, implica la acción de
anular y declarar sin ningún valor ni efecto una sentencia.
En nuestra legislación es un medio técnico de impugnación extraordinario contra sentencias
de los tribunales de garantías penales y de las salas de lo penal de las cortes provinciales de
justicia. Sentencias dictadas contra la jurisprudencia, la ley o los trámites sustanciales.
Es un recurso extraordinario que se interpone ante el juez del tribunal o sala de la corte
provincial cuando previo se haya presentado apelación o ampliación de la sentencia, para
que éste sea resuelto ante la Corte Nacional de Justicia.
Tiene por finalidad “casar” el error y subsanarlo.1
La Casación es un recurso extraordinario. Representa la continuación del ejercicio
jurisdiccional pues a través de él se solicita un nuevo examen de la cuestión fáctica o
jurídica sobre la que ha recaído ya una resolución que ha sido perjudicial para que se la
sustituya por otra que le favorezca. 2
La casación.- Se trata de una nueva demanda, donde cambia el objeto del petitium, que
ahora consiste en el ataque de una de las partes contra la sentencia que le agravia. Es una
acción del particular contra el Estado con ocasión del gravamen causado por el fallo
definitivo y ejecutoriado (fuerza de cosa juzgada material), a fin de que esa inmutabilidad
se destruya y sea reemplazada por un fallo ajustado a derecho. La casación civil rompe la
unidad del proceso con la sentencia recurrida, ya que es un nuevo proceso que cambia el
1
2
Revista Judicial derechoecuador.com
Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal.
11
objeto del mismo: es un debate entre la sentencia y la ley, donde no se discute acerca de las
pretensiones que originaron el litigio de instancia. Las finalidades son de naturaleza pública
y naturaleza privada.3
CASACIÓN.- La casación es un recurso esencialmente público, extraordinario, formalista,
restrictivo, que tiene lugar cuando se ha cometido un error de derecho en la providencia
contra la cual se lo interpone, con el fin de que el tribunal de casación anule, rompa o
destruya la providencia, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al derecho, o bien anule
el proceso para que se lo vuelva a sustanciar desde el punto en que se produjo el vicio.4
Casación es “Acción de anular y declarar sin ningún efecto un acto o documento. La
instancia excepcional, al punto de no resultar grato a los procesalistas el término, que
permite recurrir contra el tribunal de apelación u otros especiales (como amigables
componedores), tan solo en los casos estrictamente previstos en la Ley, cuando se haya
incurrido en el fallo contra el cual se acude en casación, bien en una infracción evidente
de la ley o en la omisión de alguna formalidad esencial en el procedimiento5
La Casación es un recurso público, extraordinario, no es una instancia, es un derecho
estricto, es un recurso limitado o solo planteable, con un criterio de numerus clausus. 6
“El designio fundamental que se persigue es, por una parte, conseguir que las normas
jurídicas se apliquen con oportunidad y se interpreten rectamente; por otra, mantener la
unidad en las decisiones judiciales, como garantía de certidumbre e igualdad para todos los
que integran el cuerpo social ”.7
El particular que recurre estimulado por su propio interés, se convierte, casi sin darse
cuenta, en un instrumento de la utilidad colectiva del Estado, el cual, a cambio del servicio
que el recurrente presta a la consecución de un interés público, encuentra en la sentencia
3
4
5
Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal.
“LA CASACIÓN EN EL PROCESO CIVIL”, del Autor Dr. Eduardo Loza Pintado.
Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de las Cuevas.
Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal.
7
Jurista Manuel de la Plaza
6
12
basada en un error de derecho, la posibilidad de obtener una nueva resolución
favorable a su interés individual.”8
Dado que el derecho procesal es muy variable en cada país y en el tiempo, podemos
resumir las características de la casación en las siguientes:
Es un recurso extraordinario, es decir, la ley la admite excepcionalmente y contra
determinadas resoluciones judiciales.
Sus causas están previamente determinadas. Ellas se pueden agrupar, básicamente, en
infracciones al procedimiento, es decir, errores de forma (error in procedendo) e infracción
del derecho, o sea errores de fondo (error in iudicando).
Posee algunas limitaciones a su procedencia, entre otras: la cuantía, sobre todo en casos de
derecho civil y los motivos que se pueden alegar.
Según la doctrina y jurisprudencia podemos encontrar dos variantes en relación a la
amplitud de las facultades de revisión de las cuestiones acaecidas en un caso particular:
En la interpretación más clásica, se la considera un recurso no constitutivo de instancia, o
sea el tribunal puede pronunciarse solo sobre las cuestiones de derecho. En otras palabras,
la revisión es más limitada, pudiendo basarse sólo en una incorrecta interpretación de la ley
por parte de los órganos inferiores y nunca revisar los hechos de la causa.
En la interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal, se ha
entendido que en la casación no sólo pueden revisarse cuestiones de hecho, sino que se
deben revisar éstos. No hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instancia en
el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos
(por ejemplo, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta
posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las
capacidades de revisión), que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que
8
La Casación Civil, Pág. 34
13
le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al
principio de inmediación.9
1.1.- Definición
En 1937 el profesor Calamandrei definía al recurso de casación como un derecho de
impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no
toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre
fundada en una errónea interpretación de la ley. 10
En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de
voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un
error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza la
validez de la sentencia emitida (in procedendo).11 Como enseña el profesor Roxin:
“La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa
que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se
investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal.
Así, la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una
“segunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instancia.” 12
Por ello, el recurso de casación es considerado un medio de impugnación por el cual, por
motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta
aplicación de la ley sustantiva o la anulación de la sentencia, y una nueva edición, con o sin
reenvío a nuevo juicio.13
9
http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación
10
CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, página 17.
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. ¿Casación o recurso de nulidad?, Ius et Veritas N° 7, Año 4, página 124.
12
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editora del Puerto, 2000, página 466.
13
ZABARBURÚ SAAVEDRA, Gonzalo. “¿Es el recurso de casación un medio impugnatorio de elite o
discriminatorio El recurso de casación: paralelo entre la legislación peruana y venezolana”, En Revista
Peruana de Jurisprudencia, N° 65, año 8, Julio 2006, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, página 6.
11
14
Asimismo, según el profesor Nelson Ramírez,14 las características del recurso de casación
podrían concretarse en las siguientes:
a)
Es extraordinario, pues busca la correcta aplicación de la ley y la unificación de la
jurisprudencia, y no busca pronunciarse sobre los hechos.
b)
No tiene la amplitud de un recurso de apelación, que es una impugnación tanto de
hecho como de derecho. Además la casación sólo autoriza la revisión por la Corte Suprema
cuando el recurso se declara procedente, a diferencia de la apelación que produce
automáticamente una revisión por la instancia superior.
c)
Debe haber legitimación para impugnar la resolución que supuestamente le causa
agravio, lo que le da carácter personal al recurso, debiendo interponerse dentro del término
perentorio previsto en la ley.
d)
Debe estar admitido expresamente por la ley. La analogía es incompatible con su
peculiar naturaleza
e)
Debe ser exhaustivamente motivado, pues el recurso fija los alcances del
pronunciamiento de la Corte.
Que duda cabe que las características reseñadas líneas arriba delimitan claramente los
alcances del recurso de casación. Sin embargo, consideramos que existen otros dos aspectos
que a su vez, la caracterizan: la uniformización de los criterios jurisprudenciales y el
control de la actividad judicial.
Esto último, toda vez que la casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius
constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función monofiláctica,
que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y, b) la
función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas.15
14
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. Cit., página 125.
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley Editores, 2003, Volumen II, página
992.
15
15
En ese orden de ideas, consideramos que este recurso permite el control de la actividad
judicial porque uno de los fines de la casación penal reside en el aseguramiento de una
protección jurídica realista, pudiendo ser presentadas a la revisión del tribunal de casación
sólo aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del paso
del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien
actúa de manera más cercana a los hechos.16
De otra parte, acerca de la función uniformizadora de la jurisprudencia debe señalarse que
el único fin-consecuencia o fin mediato de la casación penal sería la preservación del
principio de igualdad ya que si existe una función protectora de la norma que trata de
garantizarse a través de la creación de una jurisprudencia uniforme, el principio de igualdad
saldrá indudablemente beneficiado ya que si la interpretación de la norma es única, es
porque no se hace distingos entre los diferentes recurrentes. 17
1.2.- Evolución histórica.-
Los orígenes de este recurso judicial pueden encontrarse en los Estados italianos, que
utilizaron este mecanismo para imponer sus estatutos locales por sobre el ius commune. El
apogeo de este medio se dio en Francia, donde se utilizó como un mecanismo para
uniformar el Derecho a partir de la ley territorial, llegando a ser característico de su
ordenamiento jurídico.
La palabra "casar" proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar. Por su parte,
"casación" proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se
traduce como anular, romper o quebrantar.
Derecho Romano
Si bien es cierto que en el primitivo derecho romano, o derecho preclásico, no encontramos
antecedente alguno que podamos vincular de manera directa con la institución de la
16
Roxin, Claus. Op. Cit. página 469.
NIEVA FENOLL, Jorge. El Hecho y el Derecho en la Casación Penal. Barcelona: José María Bosch Editor,
2000, página 84.
17
16
casación, ya durante el período clásico, con la adopción del sistema formulario y la división
del proceso en dos fases casi independientes la una de la otra, como lo eran la “fase in iure”
por una parte y la “apud iudicem” por otra, en que el sentenciador va a valorar la prueba
rendida por las partes, integrando así las cuestiones de hecho, “questio facti”, con las de
derecho o “questio iuris”, las primeras entregadas al juez quien conocía de la prueba de los
hechos y la segunda al praetor, quien establecía el derecho. Además, en el romano clásico
se distinguen las causas de impugnación de la sentencia que se dicta, puesto que ésta puede
ser nula por contravenir el ius constitucionis, es decir, por incurrir en error respecto de las
normas de derecho objetivo, o bien por infracción al ius litigatoris, o errores en cuanto a la
existencia del derecho subjetivo de las partes litigantes, sin violar una norma de ley de
interés general. Con posterioridad, el Magistrado va perdiendo su poder, el que se
encontraba cada vez más arraigado en las manos del “princeps”, tasándose la prueba de
acuerdo a ciertas normas de valoración obligando al magistrado a dar valor a ciertos medios
de prueba sobre otros e incluso, en el período republicano, se le impusieron vías de
impugnación o recursos jurisccionales que permitirían amplias revisiones a las sentencias
del magistrado, más aún se las entendió un negocio jurídico permitiendo así que fueran
anuladas por adolecer de defectos externos, ya fueran errores de derecho o infracciones
procesales, operando incluso de pleno derecho, es decir, más que anulables se les entendía
inexistentes.
El derecho romano, entonces, conoció de sentencias válidas, nulas y recurribles, éstas
últimas, ya fuera por la vía de la “appelatio” o por la vía extraordinaria del “restitutio in
integrum” y de la “supplicatio”, ya en la época justiniana. De entre estos recursos, podemos
distinguir el de la “restitutio in integrum” como un primer esbozo histórico de la casación
actual, toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era
recurrible por la vía de una verdadera anulación, entendiéndosele entonces como “un
recurso de carácter extraordinario concedido por el pretor con el fin de rescindir los efectos
de un acto y restablecer una situación existente modificada por ese acto” Cabe hacer
presente, en cualquier caso, que la “restitutio in integrum” recae sobre sentencias anulables
pero lícitas, siendo, en palabras de Buigues, “la posibilidad de que las decisiones tomadas
por el que sustituye al praeses provinciaea puedan ser objeto de restitutio in integrum a
17
petición de los defensores de la república si se considera que en algo ha resultado
perjudicado el derecho de la república”, pero no por la intervención de probanzas falsas u
obtenidas con ilicitud, en otras palabras, “un medio eficaz para la defensa de la legalidad”
Derecho Germánico
Los germanos siempre fueron fieles al principio de la validez formal de la sentencia,
principio que consistía en que una vez pronunciada o consentida la sentencia, ganaba una
autoridad tal que, por su sola virtud, quedaban sanados cuantos vicios pudiese contener,
cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad.
Con carácter general se puede decir que en el derecho germano también fue tardía la
aparición de un sistema de recursos propiamente dicho. En un principio se estableció tan
sólo la posibilidad de someter el litigio a la solución del soberano y, poco a poco, de igual
forma que ocurrió en Roma, está función jurisdiccional fue delegada en un cuerpo de
funcionarios estructurados jerárquicamente, momento en el que es posible empezar a hablar
del surgimiento de un verdadero sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. Si
pretendemos remontarnos a éste nacimiento, ha de hacerse mención a la Urteilsschelte o
desaprobación de la sentencia, institución a la que en sus comienzos no puede atribuírsele
el calificativo de recurso, pero que con el tiempo sufrió una serie de modificaciones que
terminaron por convertirla en tal. La Urteilsschelte es una institución que surge en los
inicios del sistema jurídico germánico. En este la justicia era impartida por la actuación de
dos órganos. Por un lado se encontraba la asamblea de los jueces, designados por elección,
que se encargaban de estudiar el caso y realizar una especie de dictamen acerca de cual
debía ser la solución concreta. Por otro lado estaba la Asamblea de los hombres libres, ante
la que se presentaba la propuesta elaborada por la asamblea de jueces para su aprobación.
En el caso de ser aceptada dicha propuesta, se remitía el asunto al órgano soberano
encargado de emitir la sentencia que resolvía el supuesto litigioso; el Richter.
Las principales transformaciones que con el paso del tiempo fue sufriendo la desaprobación
de la sentencia fueron:
18
a) Por medio de la lex visigothorum; se interponía contra una resolución ya existente en la
realidad material, permitiendo declarar nula la sentencia en toda ocasión que el juez juzgase
mal, ya por error o dolosamente. b) A través de las normas emanadas del pueblo
longobardo; se crea una solución judicial que perseguía la invalidación de la sentencia
injusta y que se entablaba ante el rey. c) Con la llegada de la monarquía surge un instituto
que incluye entre sus notas características la del reenvió (remisión de la causa al órgano
judicial que dictó la resolución impugnada y anulada para que vuelva a decidir), presente,
como luego veremos en la casación; se trata de la reclamatio. Suponía una muestra del
control sobre los jueces que fue atribuida al rey en su calidad de juez supremo.
Otro aspecto a tener presente es la circunstancia de que frente a la clara distinción que
formulo el derecho entre vicios que afectaban a normas de carácter procesal y aquellos que
recaían sobre normas sustantivas, el derecho de los pueblos germánicos nunca realizó tal
separación.
La Urteilsschelte estaba pensada para aquellos casos en los que la resolución padeciese
algún tipo de imperfección, bien por defectos de carácter sustantivo o procesal.,
Derecho intermedio.
Con el tiempo el Imperio Romano fue perdiendo su poder en favor de los pueblos
germánicos; sin embargo, estos últimos respetaron tanto las costumbres de los pueblos que
conquistaron como su cultura y, como no, incluso su derecho. Así, se fue produciendo una
curiosa combinación entre el derecho romano preexistente y el nuevo sistema jurídico que
introdujeron los pueblos germánicos en el antiguo imperio. De esta relación surgieron
infinidad de institutos, entre los que sin duda alguna hay uno que por sus especiales
características guarda para nosotros especial interés, nos referimos a la querella nullitatis,
pensada para todos aquellos supuestos de infracciones en la sentencia que en el derecho
romano conllevaban la nulidad de la misma, es decir, los vicios de procedimiento y los
referentes al fondo que afectaban al ius constituciones.
19
En relación a cuales fueron los motivos específicos de nulidad que abrían la posibilidad de
acudir a la vía de la querella nullitatis, puede reseñarse la descripción que formula
Calamandrei, a partir de las propias fuentes, tanto en relación a los defectos de naturaleza
sustantiva como procesal.
Dentro del segundo grupo de infracciones, de mayor interés para nosotros y más amplio,
destacaba en primer lugar la falta de los presupuestos procesales, que podían derivar de la
persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.), o de las propias partes (falta de
capacidad procesal, inexistencia de mandato en el procurador, etc.)
Una vez se comprobaba que la relación procesal había quedado válidamente constituida, la
nulidad podía venir de la omisión cometida sobre algunos de los actos que se consideraban
esenciales para la validez del proceso (substantalia processus), o bien porque no se hubiese
observado el orden con que estos actos debían producirse (ordo iudiciarius).
Finalmente, el último grupo de vicios de carácter procesal que suponían la nulidad de la
sentencia, y en consecuencia su posible impugnación, eran aquellos que incidían
directamente sobre el fallo, incluyéndose aquí desde la falta de solemnitas con la que debía
pronunciarse la sentencia, hasta los supuestos en que el juez que la dictaba hubiese pendido
su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento o incluso cuando el fallo
mismo denotaba un exceso de poder (incongruencia).
Por tanto, resulta interesante señalar que en el derecho intermedio a través de la querella
nullitatis, no era posible atacar la existencia de cualquier falta de naturaleza procesal, sino
que por el contrario existía un número determinado de infracciones que abrían las puertas a
la impugnación de la sentencia.
Pero la querella nullitatis tampoco se puede decir que constituye un antecedente claro del
recurso de casación actual. No podemos considerarlo como tal, en primer lugar, por no
permitir el control sobre la totalidad de vicios que afectaban a las normas de carácter
sustantivo que, sin embargo, hoy posibilitan la casación.
20
Por tanto, ninguno de los institutos que fueron surgiendo tanto en el derecho romano como
en el germánico, y finalmente en virtud de la unión de ambos, en lo que fue el derecho
intermedio contenía los elementos necesarios para poder calificarlos como antecedentes
directos del actual recurso de casación, conclusión ésta en la que concuerdan autores patrios
(Gómez de la Serna, Condomines Valls, Jiménez Conde…) y otros de fuera de nuestras
fronteras (Calamandrei, Satta, Sandulli, etc.).
En consecuencia todas las figuras recordadas hasta el momento no constituyen más que los
antecedentes históricos del actual sistema de recursos en sentido general y en consecuencia
sólo lo serían del recurso de casación con un carácter amplio.
Derecho común
Luego del oscurantismo propio del derecho germánico, en el que la prueba, más que un
acto de esclarecimiento de los hechos, se constituyó en olimpiada de las suertes y destrezas
de los litigantes, principalmente del demandado, en el siglo XIII se racionalizan los
procedimientos judiciales y se considera de la esencia de los mismos el establecimiento de
los hechos en que se basan las pretensiones de las partes, adoptándose un sistema
probatorio rígidamente tasado, a fin de evitar la arbitrariedad de la magistratura, tanto con
el objeto de ejercer un control político que defendiera al legislador de las actuaciones del
juez, cuanto para que el tribunal superior pudiese poner remedio a los defectos
procedimentales del juez inferior.
Así, se retoma el derecho romano justinianeo y la Escuela de Bolonia diferencia como
causales de anulación de una sentencia, por una parte los “errores in procedendo” y, por la
otra, los “errores in iudicando”, cuya característica común era impedir que la sentencia
fuera válida, aun cuando, según señala Guasch, en algunos Estatutos de ciudades italianas
se confundieron con razones de impugnación por injusticia de la sentencia y no por
invalidez de la misma. Los errores “in procedendo” eran atacables por la vía de la “querella
nullitatis” y los “in iudicando”, por la “querella iniquitatis”, cuyas causales generalmente
21
podían servir tanto de base, para este recurso de nulidad, como para el clásico recurso de
impugnación por agravio, constituido desde Roma como la “appelatio” o apelación.
Cabe hacer presente que la nomenclatura del derecho moderno antes referida, no guarda
relación directa con los conceptos romano clásicos de “ius constitutionis” e “ius litigatoris”,
puesto que la “querella nullitatis” abarcaba tanto a uno como a otro, sirviendo, en palabras
de Chiovenda, “para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del Juez y para
impedir realizar obra de legislador: de manera que la querella en todo caso tuvo en sí un
elemento político, asociando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés general
(ius constitutionis)”.
Por último, cabe hacer presente que fue el derecho canónico el que estableció que todo
error “in iudicando”, ya fuera de hecho o de derecho, constituía causal de invalidación del
fallo cuando fuera notorius, manifestus, expressus, como el “error contra ius thesi clarum”
o contra ley expresa, y la contradicción entre lo fallado y el hecho probado o notorio.
Derecho Francés
La casación surge con motivo de la revolución francesa aunque algunos autores establecen
el origen en el llamado “conseils des parties”. El origen de la casación es político, la
revolución Francesa supone la división del estado en 3 poderes distintos, a la asamblea le
incumbe legislar, al poder judicial aplicar esas normas sin desvirtuarlas, por lo que
cualquier sentencia que contradijese la ley no era válida, en virtud al principio de plenitud
de la codificación (todo está regulado)
Montesquieu: “el juez no es más que la boca por la que se aplican las palabras de la ley”
Para que los jueces no vulneren las normas que la Asamblea dicta se crea el tribunal de
casación, que no pertenece a la asamblea ni al poder judicial, se crea al margen de los 3
poderes, como el TC en el caso español. Este tribunal de casación tiene carácter político y
simplemente se dedicaba a una función negativa, anular las sentencias que contravinieran el
22
ordenamiento jurídico. La casación surge con una función nomofiláctica , de preservar el
cumplimiento de las normas tal y como han salido de la asamblea. Este tribunal no resolvía
el fondo del asunto, sino que esto lo hacía el tribunal enjuiciado (el tribunal de instancia).
El acudir al tribunal de casación se entiende en interés de preservar la ley, por eso estaba
legitimado ir al recurso el Ministerio Fiscal, por lo que la forma de controlar que los
tribunales no contravengan las normas son el “refere obligatorie” y el “refere voluntarie”
(cuando el juez no sabia cual era la norma aplicable al caso, suspenderá el proceso y se
dirigirá a la asamblea para resolver el asunto). Este último sistema se suprime con el código
napoleónico de 1804. El refere obligatorie se llevaba a cabo ante el tribunal de casación que
podía anular la sentencia por contravenir la ley y remitía las actuaciones a otro tribunal
distinto que volvía a dictar sentencia y si el tribunal de casación denegaba la sentencia
dictada por el nuevo tribunal se volvían a remitir las actuaciones a otro órgano enjuiciador
distinto y si el tribunal de casación desestimaba ya ésta sentencia se remitían las
actuaciones a la asamblea que dictaba un decreto legislativo. En el refere voluntarie era el
propio tribunal que estaba conociendo del asunto el que remitía las actuaciones al tribunal
de casación.
En 1837 se suprime el refere obligatorie y se obliga al a que una vez anulada la sentencia
por el tribunal de casación, el tribunal al que se le remiten las actuaciones se ajustará a lo
dispuesto por las matrices del tribunal de casación, aquí el tribunal se convierte en
jurisdiccional y deja de tener carácter político. Esto hace que el recurso de casación no sea
un “ius constitucionalis “(en interés de la ley) y pase a ser un recurso en interés de parte. Lo
que busca éste recurso ahora es uniformizar la jurisprudencia de los tribunales inferiores y
por supuesto crear jurisprudencia, la función nomofiláctica ya no es tan clave.
Derecho español
En España la casación llega en el siglo XIX, donde se regula por 1º vez es en la ley de 1855
de enjuiciamiento civil, aquí la casación ya no tiene un carácter político y se ajusta a la
cúspide de la pirámide del poder judicial, ya que resuelve el TS.
23
La casación se concibe como un recurso en interés de parte, aunque el Ministerio Fiscal
pude interponer el recurso en interés de ley en casos excepcionales. De todas formas la
casación en España reviste unas características, se conciben 2 tipos de recursos de casación;
por quebrantamiento de forma y por infracción de ley o doctrina. Los vicios para interponer
el recurso de casación por infracción de ley eran vicios en el momento de dictar la
sentencia. Al lado del recurso de casación por infracción de ley estaba el recurso de
casación por infracción de forma, eran vicios en el procedimiento o en el proceso.
En España cuando se estimaba un recurso por infracción de ley no había reenvío se
dictaban 2 sentencias por separado; una que anulaba la sentencia recurrida en la que el TS
se comportaba como un tribunal de casación y otra en la que el TS dictaba una sentencia
para resolver el fondo y que resolvía como un tribunal de instancia, esto no creaba
jurisprudencia.
Ésta en la ley de 1855 pasa a ley de 1881, el recurso de casación por quebrantamiento de
forma implica que el TS se comporte como un tribunal de casación, aquí el TS se comporta
como un tribunal de casación, aquí el TS no resuelve el fondo y pasa a resolver el fondo la
audiencia provincial. En 1984 se produce la reforma más importante de la LEC de 1881 y
el legislador suprime los 2 tipos de recursos, ahora hay un procedimiento único, pero sin
embargo late todavía el por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ahora se
anula la sentencia recurrida y en la sentencia se resuelve totalmente el recurso incluso sobre
el fondo, esto por supuesto que también crea jurisprudencia. Siempre se pudo interponer
por la misma parte los 2 recursos, pero se resolvía el recurso por quebrantamiento de forma
y si se desestimaba éste se resolvía el recurso por infracción de ley.
En la LEC del año 2000 se crea el recurso extraordinario por infracción procesal y el
recurso de casación, como el tema es muy novedoso la exposición de motivos en el
apartado 14 trata de justificar del porqué de la existencia de los 2 recursos. El recurso por
infracción procesal es el recurso por quebrantamiento de forma y el recurso de casación es
el antiguo recurso de casación por infracción de la ley. El recurso por infracción procesal se
atribuye a las salas de lo civil y de lo penal de los TSJ, en determinados casos, esto no
24
estaba previsto en la LOPJ y por eso hay un régimen transitorio muy importante en la LEC
(DF16º) . Este régimen transitorio es el aplicable toda vez que desde la entrada en vigor de
la LEC, no se ha reformado la LOPJ para atribuir a los TSJ la competencia para conocer del
recurso extraordinario por infracción procesal. Ello se debe a que para atribuir a las salas de
lo civil y Penal de los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción
procesal es necesario establecer una específica norma de competencia funcional. El
problema estriba en que, cuando en 1985 se aprobó la LOPJ, el legislador decidió al regular
la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales en el título IV del libro I (arts
53 y ss) incorporar a dicha ley la competencia objetiva y funcional de los diversos
tribunales ordinarios. En el caso de las salas de lo civil y penal de los TSJ, en el artículo
73.1 y 2 LOPJ, se contiene su competencia. Lógicamente, al no existir el recurso
extraordinario por infracción procesal en el momento de aprobación de la LOPJ, ninguna
referencia se contiene en dicho artículo a la competencia para conocer del mismo.
Tampoco hay ninguna referencia a que los TSJ puedan, en general, conocer de recursos
extraordinarios. Por el contrario el artículo 56 LOPJ, al establecer la competencia de la sala
primera del TS, dice, en su apartado 1º que conocerá “de los recursos de casación, revisión
y otros extraordinarios en materia civil que establezca la ley. Así pues, resultaba obvio
durante la elaboración de la LEC que para la atribuir a los TSJ el conocimiento de los
recursos extraordinarios por infracción procesal era necesario modificar la LOPJ, ya que,
con ésta en la mano, sólo la sala primera del TS puede conocer de otros recursos
extraordinarios. La cuestión era si la LEC, siendo una ley ordinaria, podía directamente
modificar o derogar artículos de una ley orgánica. A este respecto no parece discutible que
las normas de competencia objetiva y funcional contenidas en la LOPJ no son propiamente
materia orgánica. Solo en un sentido muy amplio podría decirse que tales normas regulan la
constitución de los tribunales, que, según el artículo 122 de la CE debe contenerse en la
LOPJ. Se trata más bien, de normas que, o bien hay que estimar que el legislador de 1985
incorporó indebidamente a la LOPJ, o bien, en el mejor de los casos, que se trata de lo que
el TC ha denominado materias conexas, es decir, materias que aunque no constituyen
propiamente reserva de ley orgánica, el legislador puede regular a través de una ley de éste
tipo por la estrecha vinculación que guardan con las que estrictamente sí que son materia
25
orgánica. En el caso de las normas de jurisdicción y competencia el TC si ha tenido
oportunidad de sentar jurisprudencia en el sentido de que las normas que regulan la
extensión y límites de la jurisdicción si deben estar contenidas en la LOPJ, sin embargo, no
existe ninguna pronunciamiento del TC que diga lo mismo respecto de las normas de
competencia objetiva y funcional. Tampoco se deduce claramente de la jurisprudencia
constitucional si el legislador puede o no derogar o modificar a través de una ley ordinaria
preceptos contenidos en una ley orgánica que regulan materias no orgánicas.
Sea como fuere, en la práctica legislativa lo que se ha venido haciendo en estos casos es
incorporar la nueva regulación en una ley ordinaria pero derogar antes o coetáneamente,
mediante ley orgánica los preceptos contenidos en la ley. Como ya se ha mencionado el
proyecto de LEC se acompaña un pequeño proyecto de reforma de la LOPJ que derogaba
en unos casos o daba nueva redacción en otros a ciertos preceptos de dicha ley. Entre ellos
se encontraba el artículo 73.1, al que se le añadía un apartado c) por el que se atribuía a las
salas de lo civil y penal de los TSJ el conocimiento “del recurso extraordinario por
infracción procesal que establezca la ley contra sentencias dictadas por las audiencias
provinciales con sede en la comunidad autónoma”. Sin embargo, el proyecto de reforma de
la LOPJ no fue aprobado en la votación final de conjunto, por el congreso de los diputados.
Ello obligó a introducir en el senado las previsiones necesarias para el caso de que, a la
entrada en vigor de la LEC, no se hubiese reformado la LOPJ y, en consecuencia, los TSJ
no pudiesen asumir el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción
procesal.18
1.3.- Finalidad del Recurso de Casación
El fundamento y finalidad de la casación es resguardar el principio de igualdad ante la ley
asegurando la "interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su
interpretación al más alto tribunal de la Justicia nacional o provincial, ante el cual la causa
llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la
corrección jurídica con que han sido calificados", de una parte; y de la otra, preservar la
18
http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación
26
observancia de las garantías de la libertad individual y en particular del juicio previo en el
cual se asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y amplia interpretación de la
regla: juicio no sólo previo sino también legal. Podemos afirmar, que el recurso e casación,
es una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad
formal del juicio previo exigido por la constitución, para asegurar el respeto a los derechos
individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio,
así como también el mantenimiento del orden jurídico penal, por una más uniforme
aplicación de la ley sustantiva.
2.- La Casación en la legislación ecuatoriana
El recurso de casación en nuestra legislación, es procedente cuando en la sentencia se
hubiere violado la ley en los siguientes casos:
1.- Por contravención expresa de su texto; esto es cuando la ley que debe aplicarse se la
omite, violación de la ley que no sólo se refiere a la penal, que es aquella que define los
delitos y señala las penas, sino de cualquier otra que el derecho penal utiliza para la
formación de los tipos penales, pues son normas no penales que sirven para la aplicación de
la ley penal;
2.- Por indebida aplicación; esto es cuando la ley ordena que a determinada infracción se le
imponga tal pena, y la sentencia que dicta el Tribunal de Garantías Penales equivoca este
mandato y aplica una sanción que no corresponde a la señalada en el Código Penal para el
delito; de tal modo que aquí se aplica la ley, pero en forma que no es adecuada, de dicho
Código que rige para el señalamiento de la sanción;
3.- Por errónea interpretación; significa que donde existe una situación jurídica determinada
por ciertas condiciones, se toma en cuenta otra u otras, produciéndose así un error en la
aplicación de la ley, que debido a ello hace operar o contemplar circunstancias que de otra
manera no habrían surgido o habría modificado grandemente las conclusiones de la
sentencia; aquí el error surge porque se interpreta mal el contenido, alcance o significado de
27
la norma penal, pues es la resultante de un concepto falso o equivocado sobre el espíritu,
alcance y consecuencias de la norma en relación con el hecho; de tal manera que la errónea
interpretación de la ley, se subordina al criterio subjetivo del juzgador, quien al darle una
interpretación equivocada a la norma, puede agravar o disminuir en la sentencia las
consecuencias de la pena;
4.
El último inciso del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal señala “No serán
admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba”.
Art. 2.- Procedencia.- El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias y
autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes provinciales,
por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo. Igualmente
procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de
ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias
resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o
contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casación de las resoluciones de los
funcionarios administrativos, mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva. 19
Violación de la ley
La violación es una consecuencia del error al desentrañar su sentido lo que conduce a
aplicarla como no corresponde.
En el caso de que la Fiscalía General del Estado debe probar mediante el raciocinio
jurídico necesario qué artículo de la Constitución de la República o de otra ley se ha
transgredido en la sentencia dictada por el Tribunal Penal.
Según Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II pfg:
“Toda violación de la ley natural consiste en el raciocinio falso en la necedad de los
19
Ley de Casación, Art. 2.
28
hombres que no ven que sus obligaciones para con los demás son necesarias para la propia
conservación”.20
Indebida aplicación de la Ley
Existe indebida aplicación de la ley, cuando ésta ordena que a determinada infracción se le
imponga tal pena y la sentencia dictada se equivoca en este mandato y aplica una sanción
que no corresponde a la señalada para el delito cometido; entonces hay que tener en cuenta
que aquí se aplica la ley pero en forma que no es adecuada o sea indebidamente, pues se
sale de las prescripciones sustantivas que en el Código Penal rigen el señalamiento de las
sanciones.
Es la aplicación de la norma o precepto a un caso distinto al contemplado en ella; esto se
relaciona con el contenido material del precepto al sancionar el hecho con una disposición
distinta e inaplicable al caso concreto; por ejemplo, penar un homicidio con la disposición
del homicidio agravado.
Qué es interpretar erróneamente
Significa que donde existe una situación jurídica determinada por ciertas condiciones se
toma en cuenta otra u otras, produciéndose así un error en la aplicación de la ley que debido
a ello hace operar o contemplar circunstancias que de otra manera no habrían surgido o
habrían modificado gravemente las condiciones de la sentencia, aquí el error surge porque
se interpreta mal el contenido, alcance o significación de la norma penal.
Es la resultante de un concepto falso o equivocada sobre el espíritu, alcance y
consecuencias de la norma en relación con el hecho, es decir que en la errónea
interpretación de la ley se subordina al criterio subjetivo del juzgador, quien al darle una
interpretación equivocada de la norma puede agravar o disminuir en la sentencia las
consecuencias de la pena.
20
Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II
29
El recurso de casación no permite un análisis de la prueba
La Corte de Casación sólo tiene facultad de velar porque la ley se interprete y aplique
debidamente, sin que sea posible interferir el campo subjetivo de las controversias
judiciales en cuanto son punto de razonamiento recto e imparcial del juzgador.
Obligación del recurrente al formular la casación penal
El recurrente de la casación debe:
1.
Precisar con nitidez qué hechos se apreciaron o interpretaron equivocadamente; esto
es la forma como se ha violado la ley: ya por contravenir expresamente a su texto, ya por
haberse hecho una falsa aplicación de ella, ya por haberla interpretado erróneamente;
2.
Explicar cuál es el valor que sin tenerlo les atribuye el fallo recurrido; cuál es el que
teniéndolo lo fue negado;
3.
Expresar los fundamentos jurídicos de la objeción;
4.
Citar las normas legales y constitucionales que se infringieron como consecuencia de
la errada aplicación de los hechos.
La restricción de la libertad durante el proceso penal y objetivo de la casación penal
El objetivo y fin de la casación penal es subsanar los errores de derecho que se han
cometido al momento de elaborar la sentencia. Antes de analizar más a fondo este aspecto
quisiera referirme al proceso penal, y en concreto al bien jurídico fundamental en la
persona humana como es la libertad (el otro bien jurídico fundamental es la vida), por tanto
no es posible comprender el problema de la libertad del imputado sin un examen previo de
la misión del proceso penal en general, porque, según es admitido de manera dominante, las
medidas de coerción del proceso penal, y la restricción de la libertad es sin duda la más
grave de ellas, justificable únicamente por su naturaleza cautelar, esto es, por su función
asegurativa de los fines del proceso.
30
El fin principal de un proceso penal es la recomposición de la paz y seguridad jurídicas a
través de la realización efectiva de la ley penal, en un doble sentido: dado un caso concreto:
a)
Debe ser verificada racionalmente la existencia de los requisitos legales que autorizan
la aplicación de una pena; y,
b) Debe ser aplicada esa pena o no, según el resultado de la comprobación antedicha.
Las misiones accesorias y eventuales del proceso penal son rehabilitar a la víctima, imponer
una condena civil resarcitoria de los daños ocasionados con el delito y rehabilitar al
procesado cuando fue acusado injustificadamente.
Sin embargo, las metas del proceso no pueden ser alcanzadas a cualquier precio.
Otra meta del proceso penal es garantizar el respeto de la dignidad del imputado y sus
derechos fundamentales. Esto significa que las investigaciones penales estatales están
limitadas por ciertos principios, expresados en derechos y garantías constitucionales, que
constituyen la Carta Magna del procesado. En palabras de Alberto Binder en su obra
“Justicia Penal y Estado de Derecho”, el conjunto armónico de estos límites configura un
escudo protector de la dignidad humana, frente al uso arbitrario o abusivo del poder penal
del Estado.21
2.1.- Procedencia
Los orígenes de este recurso extraordinario pueden encontrarse en el Derecho Romano, con
la institución de la querella de nulidad en que surgió en el período de la República, en la
que se consideró que si un fallo era pronunciado con violación de las leyes procesales, no
podía tener efectos de cosa juzgada.22
21
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Falconí José García Falconí Doctor en su obra “EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL, LA AMNISTÍA, EL
INDULTO, LA LEY DE GRACIA; Y, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA
INTERVENCIÓN PENAL”.
22
31
En el Imperio Romano esta acción se extendió también a las violaciones constitucionales.
Luego se trasladó a los estados italianos, en donde se utilizó este mecanismo para imponer
sus estatutos locales por sobre el ius commune; pero sin duda recalca el autor de la obra
citada “el apogeo de este medio de impugnación se dio en Francia”.
En Francia el rey Felipe el Hermoso en el año de 1268 al 1314 concedió a los litigantes, el
derecho de recurrir a las autoridades de sentencias erradas u oscuras.
Felipe de Vallios en los años de 1328 a 1350 creó el Consejo del Rey para hacer respetar la
ley, y este es el origen de la casación; de esta manera el Consejo si encontraba que la
sentencia apelada era contraria a derecho, la anulaba y le remitía al Tribunal de origen para
que la corrija; pero a veces se anulaba la sentencia por una nueva sentencia, cuando habían
errores de hecho y no de derecho, por esta razón Luis XIV en 1667 señaló que la casación
sólo procede por error de derecho.
En 1790 se establece en Francia la Corte de Casación, como entidad vinculada al Poder
Judicial y al Legislativo, lo cual le restaba independencia y autoridad, y solo el 1 de abril de
1837 la Corte de Casación tiene plena independencia.
En Italia en 1875 se crea la Corte de Casación en materia Civil y Penal, pero es el 24 de
marzo de 1923 cuando se establece la Corte de Casación única y de este de modo se unifica
la jurisprudencia.
En España en 1855 se establece el recurso de casación para atender la recta interpretación y
la justa aplicación de la ley, y de este modo evitar abusos. En Colombia se crea la Corte
Suprema de Justicia como máximo Tribunal del Poder Judicial, como Corte de Casación el
4 de agosto de 1886 en materia civil y penal, actualmente la hermana República tiene salas
de casación en materia, civil, penal, laboral y constitucional, dicen los autores consultados.
32
Así, el recurso de casación surge de la pugna entre el Parlamento francés y el régimen, pues
este último para frenar el poder del Parlamento, crea la casación, o sea el derecho de anular
los actos emanados de las Cortes Soberanas en contra de la voluntad real.
De tal modo que la casación, aparece como un derecho del Rey, que tenía por fin
precautelar los intereses suyos y no los de la justicia o de los particulares afectados por una
decisión injusta; o sea que el Rey anula mediante decreto las decisiones del Parlamento
contrarias a la voluntad real, tanto más que el poder del Rey se decía que venía de la
voluntad divina, esto es de Dios.
El derecho de las personas particulares para interponer el recurso de casación, aparece en el
año de 1738, pero todavía la finalidad era defender los intereses del Rey.
Con la revolución francesa se establece la independencia de la Función Judicial, frente a los
otros dos poderes, basándose en el principio de igualdad de todos ante la ley.
En 1790 aparece el Tribunal de Casación, para garantizar la división de poderes, y que los
jueces no violen las leyes al dictar sentencia.
La Constituyente francesa, estableció que todo fallo condenatorio dictado por los tribunales
de lo criminal debían quedar en suspenso la ejecución por tres días, durante los cuales el
reo podía interponer el recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, establecido por
la misma Asamblea Nacional y que luego debía fundamentarlo en los treinta días
siguientes, señalando los motivos legales que tuvo para presentar el recurso de casación.
De esta manera el recurso de casación de Francia pasó a Italia, luego a España y luego a
América Latina.
En resumen aparece como:
1.
La idea sobre la ley perfecta; y, la casación como defensora de esta ley;
33
2.
La salvaguarda de la división de poderes; y,
3.
Reducir la arbitrariedad del poder.
Corte Nacional de Justicia (Corte de Casación y Revisión)
La Corte Nacional de Justicia del Ecuador, es la corte de más alta jerarquía que tiene como
fin conocer los recursos extraordinarios de casación y revisión, destacándose la palabra
extraordinarios, pues ante las Salas de lo Penal se van a corregir los errores de derecho y de
hecho, casación en el primer de los casos y revisión en el segundo.
La Casación se centra en el estudio de los errores en los que ha incurrido el juez en la
sentencia, es decir únicamente se analiza la sentencia, por lo cual no cabe un análisis de las
pruebas, pues se entiende que éstas ya fueron analizadas por el Tribunal de Garantías
Penales o por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial, por tanto el juicio llega saneado.
Sin embargo es importante analizar que hay tratadistas muy renombrados que consideran
que si se debe analizar la apreciación de las pruebas, lo cual sería el ejercicio racional del
juzgador al momento de dictar sentencia. Este argumento polémico lo analizaré con más
detenimiento en otro artículo que publicaré en el futuro.
La Revisión por otra parte analiza todo el desarrollo del proceso, por lo cual ante la Corte
Nacional de Justicia si se pueden presentar nuevas pruebas que no se hayan conocido en el
transcurso del proceso.
Para la conformación de los jueces de la Corte Nacional de Justicia (Casación y Revisión)
es fundamental un alto nivel intelectual y moral, que tengan la capacidad de revocar o
reformar las sentencias que la justicia humana por naturaleza falible hace de ordinario
revocables o reformables. 23
La doctrina tradicionalmente ha clasificado en dos a los motivos por los cuales se considera
procedente la interposición del recurso de casación, lo cual ha sido recogido
23
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34
mayoritariamente por las legislaciones de los distintos países. Como señala el profesor San
Martín Castro:
“Dos son las clases o modalidades de recurso de casación que permite la ley. Se trata del
recurso de casación formal, o por quebrantamiento de forma, y del recurso de casación de
fondo, o por infracción de la ley material. Por el primero se denuncian los vicios in
procedendo, en cambio por el segundo se denuncian los vicios in iudicando.”24
De esta forma, distinguida doctrina menciona:
“La lesión del Derecho material en la sentencia impugnada, revisada por el tribunal de
casación con motivo de la llamada casación sustantiva permite determinar si el Derecho
material ha sido correctamente aplicado al hecho comprobado por el tribunal de mérito.
Junto a ello, también pueden ser atacados, a través de la llamada casación procesal, los
errores procesales del tribunal inferior”.25
Como vemos, en primer lugar, se ubican los errores in iudicando o errores relativos al
derecho sustantivo o material penal, que son aquellos referidos a la violación o falsa
aplicación de la ley. La violación de una ley es entendida como el error en juicio, es decir,
la desviada interpretación de una voluntad abstracta de la ley o la afirmación de una
voluntad abstracta de la ley inexistente. En cuanto a la falsa aplicación de la ley, puede
configurarse tanto cuando luego de entendida una norma se hace aplicación de la misma a
un hecho que no está regulado por ella y, cuando se aplica una ley de forma que se llega a
conclusiones jurídicas contrarias a las queridas por ella misma.26 Un elemento importante a
tomar en cuenta sobre el particular, es que se necesita que la violación o falsa aplicación de
la ley, cause peligro a la uniformidad de la jurisprudencia en tanto implica la aplicación de
una ley como un mandato de alcance general; en consecuencia, para que proceda casar en
error in iudicando no basta que la parte dispositiva resulte injusta en concreto, sino que esa
24
SAN MARTIN CASTRO, César. Op. Cit. página 996.
ROXIN, Claus. Op. Cit. página 469.
26
RAMOS NEYRA, José. La Casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales. Tesis para optar el título
profesional de abogado, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, página 43.
25
35
injusticia del caso singular sea el efecto de uno de los errores que, considerado en sí mismo
y teniendo como finalidad el mantenimiento de la unidad de la jurisprudencia, se haga
merecedor de tal censura.27
En segundo lugar, los errores in procedendo o aquellos referentes al derecho procesal o
formal, responden al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, contravenciones a
preceptos de derecho procesal,28 pero cuya gravedad ha de ser importante, en lo tocante al
proceso y la sentencia.29 La misión de este extremo de la casación es reconducir el proceso
al punto en el que el vicio se concretó y hacer posible su continuación sin entrar a conocer
el fondo, sobre el cual una vez subsanada la falta, habrían de pronunciarse los tribunales de
instancia.30
En buena cuenta el Profesor San Martín,31 reseña claramente la diferencia existente entre
ambos errores:
“La casación por quebrantamiento de forma sirve para impugnar las resoluciones viciadas
por carencia de algunos de los presupuestos de la formación procesal de aquéllas; se trata
de una infracción a la ley procesal, aunque referida tan sólo a los vicios establecidos de
manera taxativa en la ley. Por otro lado, la casación por infracción de ley sirve para
impugnar resoluciones que presentan vicios por carencia de los presupuestos de su calidad,
producidos bien por error in iure, bien por error in ipso, al no aplicar correctamente la ley
material”.
De otro lado, algunos autores han considerado que además de estas causales, existen otros
dos motivos o causas que sustentan la procedencia del recurso de casación, hablamos de la
27
RAMOS NEYRA, José. La Casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales. Tesis para optar el título
profesional de abogado, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, página 44.
28
CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Ob. Cit., página 76
29
CALAMANDREI, Piero. Instituciones del proceso civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América,
1973, página 257.
30
RAMOS NEYRA, José. Ob. Cit., página 49.
31
SAN MARTÍN castro, César, Derecho Procesal Penal, Volumen II, Lima: Editorial Grijley, 2003, página 996
quien cita a .FENECH, Miguel. Derecho procesal penal, Vol I, Barcelona: Editorial Bosch, 1952, página 485486.
36
ilogicidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de aquellas causales
relacionadas con los hechos, específicamente con la apreciación y subsunción de los hechos
en la norma jurídica y la valoración de los medios probatorios.
En lo que respecta a la ilogicidad de la motivación de las resoluciones, hay autores que
sostienen que la falta o deficiencia en la fundamentación, es decir, la incongruencia entre la
parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia, puede ser considerada como causal
casatoria. Según el profesor Carrión Lugo, 32 el control de la logicidad se refiere a la
carencia, a la insuficiencia, a la apariencia, a la deficiencia de motivación. En las sentencias
pueden resolverse varios extremos o puntos controvertidos y, sin embargo, pueden darse
casos en que uno de ellos carezca del fundamento que lo sustente. Entonces, el órgano
supremo entrará a analizar el razonamiento lógico usado por el Juez de instancia para
expedir su resolución, deberá corroborar que efectivamente la fundamentación en la que se
sustenta su pronunciamiento está revestida de las reglas y mandamientos de la lógica y que
se apoya en una suficiencia probatoria. Sin embargo, aquí parece presentarse un problema,
toda vez que estaríamos entrando a analizar elementos de hecho, distorsionando de este
modo la finalidad de la casación, reservada para las lesiones al derecho material o procesal
y no para analizar el sustento fáctico que se tiene por sentado. En ese sentido, debe
acotarse que los fundamentos de una resolución se sustentan tanto en elementos de hecho
como en calificaciones jurídicas y por lo tanto, cuando el Tribunal Casatorio entre a
considerar en un caso en concreto la motivación de la sentencia, es decir, si se ha respetado
las reglas de la lógica o no, indefectiblemente, tendrá que analizar los fundamentos de
hecho y los medios probatorios que los sustentan, cuestionando lo que debe darse por
sentado. Bajo tales premisas, consideramos que dicha causal no debe ser acogida ya que,
como hemos demostrado, desnaturaliza la esencia del recurso en estudio.
Por otra parte, existe una corriente doctrinaria que propugna que el recurso de casación
debe abarcar un control sobre los hechos y la valoración de los medios probatorios, en tanto
32
CARRION LUGO, Jorge. Ob. Cit., página 176.
37
ello constituye una orientación dirigida a la realización de la justicia al caso en concreto.
Así se señala en la doctrina nacional:33
“... en doctrina, se señala como finalidad del recurso de casación, además de controlar la
legítima aplicación de las normas jurídicas (función nomofiláctica) y lograr la unificación
de los criterios de decisión judicial (función unificadora), la de obtener la justicia en el caso
en concreto (función justiciera), recurriendo al efecto, entre otros, el control fáctico del
proceso.”
El control casatorio de los hechos, se sustenta en que en la realidad con frecuencia se
presentan supuestos en los cuales el Juzgador incurre en error sobre la determinación o
fijación de los mismos, sobre su apreciación o calificación jurídica; o incurre en error al
apreciar o evaluar los medios probatorios utilizados para acreditar los hechos.34 Nosotras
discrepamos con dicha posición doctrinaria en tanto creemos que el Recurso de Casación
debe limitarse estrictamente a controlar la correcta aplicación de las normas jurídicas y
lograr la unificación de los criterios jurisprudenciales; de lo contrario, su carácter de
recurso extraordinario se estaría distorsionando abiertamente, dando paso a que
prácticamente cualquier causa pueda ser materia de conocimiento por el Tribunal Casatorio,
perdiéndose así, el sentido de dicho recurso.
2.2.- Las Causales de Casación
El recurso de casación lo planteo por las siguientes causales:
Causales Art. 3 (Ley de Casación).- El recurso de Casación solo podrá fundarse en las
siguientes causales:
1. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan
sido determinantes de su parte dispositiva;
33
34
CARRION LUGO, Jorge. Ob. Cit., página 122.
CARRION LUGO, Jorge. Ob. Cit., página 123.
38
2. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas procesales,
cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre
que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere
quedado convalidada legalmente;
3. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto; 4.
Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de
resolver en ella todos los puntos de la litis; y, 5. Cuando la sentencia o auto no contuvieren
los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones
contradictorias o incompatibles.35
2.3.- Legitimación
Esto es que el recurso se podrá interponer solo por la parte que haya recibido el agravio en
la sentencian o auto expedido en primera instancia. No es admisible la adhesión del recurso
de casación. La Resolución de la Corte dice que solo el Abogado defensor del recurrente
puede interponer.
El recurso debe distinguir Legitimación activa y Legitimación pasiva.
Legitimación activa.
Que sea parte.
Que haya recibido agravio en la sentencia o auto
Que haya apelado el fallo de primera instancia o que se haya adherido a la apelación de la
contraparte, en caso que la resolución del superior haya sido en todo confirmatoria de la
primera instancia.
35
Ley de Casación, Art. 3.
39
EL PRIMERO PARTE PROCESAL la P. S de lo C y M ha resuelto que un tercero que no
haya intervenido antes de la sentencia de segunda instancia no puede interponer recurso de
casación. Porque no cumple con el art 4 de L de C.
El Procurador General del Estado puede intervenir como parte o como representación de las
entidades que carezcan de personería jurídica de conformidad art 6 L.O.P.G.E.
El Ministerio Publico no prevé la intervención en la interposición y sustanciación del
recurso, como ocurre en Francia e Italia.
La Defensoría del Pueblo si propuso la nulidad de la adopción y esta pretensión es
desechada por la sala de la corte superior se debe concluir que esta la Defensoría legitimada
para recurrir a un recurso extraordinario ante la sala especializada de la corte suprema.
Casos de Litis Consorcio art 336 C.P.C. el recurso de casación que interponga una de las
partes ni perjudica ni beneficia, por eso el procurador común debe interponerlo para todos
art 52.C.P.C.
La sustitución procesal puede suceder por:
Fallecimiento de la parte
Disolución de la persona jurídica
Cesión de derechos litigiosos.
Puede el sustituto interponer recurso en caso de que la providencia lesione sus propios
intereses.
Terceros intervinientes pueden interponer el recurso pero si han intervenido en el juicio.
40
Interposición por abogado defensor con su firma. Indicando que viene interviniendo en la
causa y debidamente autorizado. Algunos Salas dicen que debe ponerse esta frase “a ruego
como su defensor” la P. S de lo C y M, no debe citar esta frase sacramental.
Interposición del recurso por quien no ha sido abogado defensor si interpone un recurso
ofreciendo poder o ratificación sin ser abogado el tribunal ad quem deberá rechazarlo
liminarmente, y si es un abogado que no fue su defensor en la causa debe legitimar su
comparecencia en caso de no hacerlo dentro del término se deberá rechazar liminarmente
el recurso por ilegitimidad de personería. (falta de legitimación ad processum).
Interposición del recurso por el procurador judicial debe tener procuración general del
juicio y no procuración especial.
Actuación en juicio de un procurado común el será hasta el final del juicio porque su
representación nace de la ley.
Interposición del recurso por quien no es representante legal el es representante judicial y
extrajudicial si no es se rechaza el recurso.
La adhesión al recurso o “contra recurso” algunos sistemas admiten que la parte que no
interpuso se adhiera al mismo pero nuestra Ley no permite esto, pero si hay partes
agraviadas pueden interponer recursos independientes.
EL SEGUNDO HABER RECIBIR AGRAVIO si no hay interese para obrar, no hay
proceso, la Corte Colombiana dice “si no hay interés legítimo en el impugnador” este
agravio es el perjuicio o agravio inferido al particular por la sentencia. Este interés privado
es donde opera la casación, en nuestro sistema procesal no existe casación de oficio”
Debe recibirse el agravio en la sentencia o auto recurrido dice el Dr. Cueva Carrión este
hecho le confiere legitimación a quien desee proponer el recurso de casación, si el
recurrente en su escrito no fundamenta o argumenta su agravio no cumple lo que dice el art
41
6.4 L de C. pero si no ha sido parte procesal así sufra agravio no puede interponer el
recurso.
Haber apelado de la sentencia de primera instancia si el recurrente no apelo en primera
instancia o no se adhirió en la apelación, y el pronunciamiento de la segunda instancia
confirma lo de la primera no podrá casar el auto o sentencia ya como dice la doctrina
careció de interés.
Legitimación pasiva la posee la parteen cuyo favor se hubiere dictado la resolución y es con
quien se debe sustentar el recurso.
El Procurador General del Estado y el Defensor del Pueblo es obligatorio interponer
recurso de casación en el uno por defender al Estado y en el segundo cuando hay nulidad de
adopción.
Termino para la interposición del recurso
dentro de 5 días término que niegue la
ampliación o aclaración de la sentencia o auto art 5 L de C debe interpretarse en
concordancia con el art 84 C.P.C los organismo del Estado tendrán 15 días.
Problemas relativos a la aplicación del art 5 de la L. de C.
No se puede presentar el recurso conjunto con el de apelación, no mientras no se conteste la
aclaración o ampliación de la sentencia, no se puede pedir casación de la ampliación ni
aclaración porque se pide contra la sentencia y el derecho., si se hace debe negarse.
En el juicio de partición el plazo para interponer el recurso se dispone lo que dice el art 654
C.P.C en el cual son hábiles todos los días y horas o se debe observar lo que dice el art 5 L.
de C. que han de contarse solo los días hábiles, el juicio de partición es una situación
anómala un hibrido resultado de la reforma parcial al C.P.C de 1978, en el cual se eliminó a
los jueces partidores que estaban todos los días y horas despachando y luego se encargó a
los jueces civiles que despachan solo los días laborables.
42
Respecto de la posibilidad de interponer un recurso condicionado por ejemplo deduzco
casación si la otra contraparte también lo hace el recurso de casación no es condicional
tiene jerarquía de principal el Dr. Fernando de la Rúa, dice que parecería un recurso de
adhesión que está prohibido por la ley.
Interposición extemporánea del recurso la fundamentación del recurso y su interposición
constituyen un solo acto procesal, antes eran dos actos procesales primero la interposición y
luego la fundamentación, ahora en base al art 13 L de C se corre traslado por 5 días para
que la contraparte conteste fundamentadamente el recurso en virtud de los art 8 y 9 L de C.
Reforma del recurso la interposición del recurso de casación la doctrina se muestra
contraria porque se produce “el efecto de la preclusión de agotar esta vía” porque la
interposición y la fundamentación van unidas y constituyen una sola unidad de manera que
no se puede ni corregir ni completar, pero después de la reforma 1993 actualmente se
presentan por separado la interposición del recurso y su fundamentación, o se presenta otro
escrito reformatorio ello es válido porque la ley no lo prohíbe.
La Ley de Casación ecuatoriana manifiesta en su artículo 4.- LEGITIMACIÓN.- El recurso
sólo podrá interponerse por la parte que haya recibido agravio en la sentencia o auto. No
podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia o auto expedido en primera
instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del superior
haya sido totalmente confirmatoria de aquélla. No será admisible la adhesión al recurso de
casación.36
En procesos civiles, laborales y contencioso – administrativos, esa condición o cualidad que
constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende que
existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en el litigio o que es objeto de la
decisión reclamada. Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley
corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que
36
Ley de Casación de Ecuador, art. 4.
43
se declare la relación jurídica sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona
que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho
sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona.37
Este autor se ubica entre los que integran la doctrina dualista, pues dice que no se necesita
ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial, para gozar de legitimación,
sino del interés de que se decida si efectivamente existe (o no) esa relación. Lo primero se
necesita, en cambio, para obtener sentencia de fondo y favorable, por ser el actor el titular y
el demandado el sujeto pasivo.
Dice también que no existe legitimación en la causa, entendida como la que permite
formular o contradecir una pretensión, en dos situaciones:
a) Cuando en vez del actor o del demandado, debían ser otras personas las llamadas a
formular las pretensiones o a contradecirlas, es decir, en primer lugar hay falta de
legitimación cuando alguno de ellos no es la persona habilitada por la ley para asumir esa
calidad, en el proceso concreto de que se trate; y
b) Cuando actor y demandado debían ocupar esas posiciones ciertamente, pero debían
ocuparlas junto con otras personas que no han sido llamadas al proceso. En este caso, más
que falta de legitimación, hay una legitimación incompleta.
Veamos unos ejemplos de casos ocurridos en nuestro país, sobre legitimación incompleta:
a) En un caso de falsedad de escritura pública, la demanda se la dirigió contra quienes
intervinieron en el contrato, pero no contra el notario. En este caso dijo la Corte Suprema
que al no haberse contado con el notario, no existe “aquel legítimo contradictor para que
asuma la responsabilidad correspondiente,”
38
y confirmó la declaratoria de nulidad hecha
37
Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 260.
Además véase p. 259
38
Gaceta Judicial, Serie XV, número 12, p. 3573, juicio ordinario por falsedad de escritura pública propuesto
por Pedro Asan, Tercera Sala, sentencia de tercera instancia, 21 de noviembre de 1991.
44
en la anterior instancia. En efecto, se trató de un caso en el que no se había conformado
debidamente el legitimado pasivo, pero se equivocó al confirmar la declaratoria de nulidad,
porque para la doctrina monista, que es a la que se adhirió la Corte en esa época, la falta de
legítimo contradictor no es motivo de nulidad, sino de rechazo de la demanda.
b) En otro caso, sobre una
demanda de recuperación y entrega de la posesión, la
demandante era casada, pero propuso la demanda ella sola. Considerando que el
administrador de la sociedad conyugal es el marido, la Corte rechazó la demanda por falta
de personería de la demandante.39 Igual que el caso anterior, se trataba de un problema de
legitimación, en el que no se había conformado debidamente el legitimado activo, pero se
equivocó la Corte al rechazar la demanda por falta de personería, en primer lugar, porque la
cónyuge actuó por sus propios derechos y no invocando ninguna representación, por
manera que no era un problema de legítima personería; y en segundo lugar, porque si
hubiese sido un problema de falta de personería, aquello habría implicado la omisión de
una solemnidad sustancial, cuya consecuencia es la declaratoria de nulidad, según el
artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, y no el rechazo de la demanda.
Estos ejemplos muestran las dificultades del tema y las confusiones que ha generado,
incluso a nivel del entonces más alto Tribunal de Justicia del país.
A estas alturas surge ya la pregunta de por qué es necesaria esa afirmación de titularidad o
por qué la afirmación de quien solicita la tutela judicial es tan importante. La respuesta es
que es necesaria, porque sólo de ese modo el juez puede entrar a resolver el tema de fondo,
ya que no tendría sentido un pronunciamiento del juez, si alguien reclama la tutela de un
derecho que reconoce que no es suyo.
El ordenamiento jurídico no permite que una persona que reconoce desde el principio que
no es titular de una relación jurídica y, por lo mismo, que no es titular de un derecho
subjetivo, pida tutela judicial en esa relación jurídica y para ese derecho subjetivo. La
39
Gaceta Judicial, Serie XV, número 12, pp. 3661 - 3662, juicio verbal sumario por recuperación de la
posesión propuesto por María Guamán, Quinta Sala, sentencia de tercera instancia 30 de mayo de 1991
45
libertad jurídica en la disposición y la autonomía de la voluntad en el ejercicio de los
derechos no pueden permitir, en general, que quien reconoce no ser titular ejercite un
derecho, pues ello implicaría realmente la desaparición de los derechos subjetivos, al no
darse la exclusividad en el ejercicio de los mismos. 40
Para actuar válidamente en un proceso, se requiere de capacidad para ser parte y de
capacidad procesal. Quien cumpla con estos requisitos de capacidad, en abstracto, puede
ejercitar el derecho de acción y reclamar la tutela judicial efectiva. Pero claro, el derecho de
acción ha de ejercerse en un proceso concreto, con un objeto litigioso determinado y con
una causa de pedir que se afirme propia, reclamando la protección de derechos o intereses
legítimos de quien pone en movimiento el aparato judicial, pues, de otro modo, no tendría
sentido iniciar un proceso que no tienda a solucionar un conflicto.41
La legitimación tiene base constitucional. El artículo 75 de la actual Constitución dice que
“toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses”, o sea, se puede acceder a los
órganos que administran justicia, no para solicitar la tute la de los derechos que se reconoce
que son de otro, sino sólo para reclamar tutela judicial efectiva de un derecho propio, salvo
los casos de legitimación extraordinaria que luego veremos, entre ellos, para la tutela de
derechos constitucionales.
Si bien toda persona, por ser sujeto de derecho, puede acceder a los órganos
jurisdiccionales (acción), no cualquiera puede inmiscuirse en problemas particulares y
llevarlos para que sean dilucidados por los órganos jurisdiccionales.
2.4.- Requisitos
La Ley de Casación en su artículo. 6.- requisitos formales manifiesta:
40
41
Juan Montero Aroca, De la Legitimación en el Proceso Civil, p. 155
Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena, Derecho Procesal Civil, p. 94
46
En el escrito de interposición del recurso de casación deberá constar en forma obligatoria lo
siguiente:
1. Indicación de la sentencia o auto recurridos con individualización del proceso en que se
dictó y las partes procesales;
2. Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento
que se hayan omitido;
3. La determinación de las causales en que se funda; y,
4. Los fundamentos en que se apoya el recurso.
42
3.- El Formalismo
La Primera Sala de lo Civil y Mercantil dice: El pretender que se niegue un recurso por
haber sido citada erróneamente una norma cuando simultáneamente se ha señalado el
concepto jurídico correcto, correspondiente a la disposición legal que debió citarse, es un
excesivo formalismo que atenta contra cualquier principio que consagra la Constitución de
la Republica “es sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. …No se
sacarificara la justicia por la sola omisión de formalidades”
Identificación de la providencia recurrida.
“1ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de
derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto,
que hayan sido determinantes de su parte dispositiva;”
En base a este numeral debe determinarse.

El juez o tribunal en el cual se deduce el recurso.

Indicación de la sentencia o auto incurrido

Individualización del proceso.

Individualización de las partes procesales.
Determinar el órgano judicial.
42
Ley de Casación Art. 6.
47
El art 6 L. de C. no determina el órgano judicial, pero el art 7 de la L. de C. si lo indica. Art.
7.- “CALIFICACION.- Interpuesto el recurso, el órgano judicial respectivo, dentro del
término de tres días, examinará si concurren las siguientes circunstancias:”
Medio para establecer la competencia del Órgano Judicial
Debe señalarse con absoluta individualización el proceso en el cual se interpone el recurso
el número del juicio.
Indicación de la sentencia o auto recurrido.
Y se debe precisar cuál es la providencia impugnada debe ser de la primera y única
instancia y no cabe casación contra fallos dictados por los jueces de primer nivel la S.C. y
C. dijo “examinado el escrito de interposición se observa que en él no se indica de que auto
se recurre, siendo indispensable que se identifique con exactitud la providencia impugnada
como claramente lo exige el apartado 1 del art 6 L de C, esta omisión de uno de los
requisitos formales es suficiente para hacer inadmisible el recurso de casación y por ende el
de hecho”.
Identificación de la parte recurrente
Deben señalarse claramente las partes procesales, si interviene por sus propios derechos y
no beneficia a los demás en litis consorcio voluntaria en juicio que versa sobre objeto
divisible, la individualización establecerá si la parte puede o no interponer el recurso, y si
en primer nivel interpuso el de apelación por ejemplo esto no debe hacerse “en el juicio
que sigue Aristóteles, Platón y otros” y si esto ha sucedido los tribunales ad quem = “juez
ad quem = juez ante quien se introduce la apelación de otro inferior” cuando reciben el
escrito de interposición del recurso deben mandar a completarlo.
Concreción de las normas de derecho infringidas o las solemnidades omitidas.
El segundo numeral dice que se señale las normas de derecho infringidas.
48
“2da. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas
procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión,
siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no
hubiere quedado convalidada legalmente”
En casación la contienda se produce entre el fallo impugnado vs el ordenamiento legal. Por
eso el recurrente debe señalar con exactitud y precisión las normas de derecho material
infringido o las solemnidades omitidas y que causan nulidad insanable del proceso o
provocan indefensión no debe solo señalar la norma de la ley de inquilinato o el titulo XIII
del libro IV del código civil etc. Y esta norma infringida se debe completar con otra
norma.43
Especificación de los fundamentos del recurso.
La fundamentación será porque se aplicó esta disposición y porque no se aplicó la otra
porque no se valoró la prueba en base a la sana crítica y argumentar la sana crítica y sus
reglas de aplicación, porque se apartó de las reglas de la lógica y con esto le llevo a una
conclusión equivocada, porque el recurso es “una acción contra la sentencia” el recurrente
debe cuidar entre la causal invocada y la parte dispositiva de la sentencia para que la Sala
determine lo que el inferior a cometido una injusticia o el vicio denunciado.
El principio iura novit curia no puede ser extraño a la casación pero será con la debida
argumentación lógica del derecho vulnerado. Y peor aun una cuestión nueva no puede ser
introducida en casación como lo que dice la S.C y C. “el recurrente dice que se ha omitido
aplicar la norma contenida en el art 1938 C.C en circunstancias tal alegación no ha sido
materia de la excepción a la demanda, ni del debate litigioso y por tanto era jurídicamente
imposible que fuese objeto de consideración en la sentencia. Se ha tratado de introducir
mediante el recurso de casación un nuevo elemento de apreciación que obligaría a
reexaminar las tablas procesales, lo que no es tampoco atributo del recurso”. A diferencia
43
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49
de las cuestiones nuevas vs los argumentos nuevos si son admisibles, por ser un principio
iura novit curia porque la argumentación refuerza el recurso pero sin cambiar de vista. 44
3.1.- Definición
En este tema resaltan dos cuestiones elementales pero que no se resuelven
satisfactoriamente el problema planteado, el primero, que considera al derecho procesal en
general como una forma de realización del derecho material, el segundo tiene que ver por
considerar a los actos procesales como semejante a los actos jurídicos derivados del
derecho material, en el que para la existencia y validez se distinguen dos categorías de
requisitos, la primera categoría compuesta por aquellos elementos de la existencia del acto,
y la segunda categoría por el envoltorio, por la manera en que deben respetarse para
conseguir su configuración plena y que está ligada al aspecto de las formas. Las dos ideas
han sido superadas, puesto que ya no existe la tesis monista del derecho, ahora prevalece la
dualidad deontológica o existencial entre el derecho sustantivo y el derecho adjetivo, pues
se concibe que cada uno de ellos tiene finalidades disimiles aunque no contradictorias, así
por ejemplo el derecho adjetivo, su sola realización configura la existencia de la institución
jurídica del debido proceso, considerado como un derecho fundamental, he aquí entonces
que no todo el derecho adjetivo es mera forma o instrumento del derecho sustantivo.
La segunda idea es también superada, pues en base a la consideración anterior en la que ya
no se subsume como subordinada la existencia del derecho procesal, no se debe trasladar en
forma automática los mismos requisitos de los actos jurídicos del derecho sustantivo a los
del derecho adjetivo, porque en el negocio jurídico, en la ley o en el propio acto jurídico
procesal la sustancia no llega a manifestarse sin la forma y no existe por sí en el mundo del
derecho, en la hipótesis del proceso, no obstante ya existe una sustancia manifestada de
manera autónoma en el mundo jurídico, inclusive antes del reconocimiento de la existencia
del derecho material.
44
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50
Sin embargo los apologistas del formalismo que han sido también defensores del Estado
Legalista de los Derechos, siempre traen a colación en el debate jurídico, aunque
erróneamente razonamientos como los de Montesquieu quien manifestaba que “las formas
procesales son el precio que el ciudadano debe pagar por su libertad” o aquel de Piero
Calamandrei, que manifestaba: “siendo la certeza el carácter esencial del derecho, las partes
deben conocer cuáles son los actos que deben realizar para obtener los fines que persiguen,
lo mismo que su forma, ante que funcionario, y en qué tiempo y sitio deben celebrarlos.
Además el establecer la ley cierto orden y cierto método para el proceso, respecto a los
actos de las partes y del juez, se aseguran los principios del contradictorio y de la igualdad
de las partes en el juicio, de manera que, en realidad se trata de una preciosa garantía de los
derechos y libertades individuales”, son excelentes razonamientos para una época en la que
se quería salir de la arbitrariedad monárquica, en la que si era necesario que ese caprichoso
actuar de los jueces, este maniatado por la Ley, y solo a ésta, se sujete su actuación. Pero en
las actuales condiciones del derecho se vuelve necesario otorgar mayor poder al juez,
situación que detalladamente analizaremos en el siguiente punto de este proyecto,
denominado “el activismo judicial”. La forma en sentido estricto es el envoltorio del acto
procesal, la manera como éste debe exteriorizarse, se trata, por tanto del conjunto de signos
por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su
celebración, añadiéndose además del medio de expresión lingüístico (conjunto de signos),
circunstancias que tienen que ver con el lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal.
Para avanzar hacia la concepción de lo que son las formalidades, observamos que los
elementos enunciados en el párrafo anterior, son condiciones que no constituyen elementos
intrínsecos del acto procesal, por lo que son circunstancias que, por delimitar los poderes de
los sujetos procesales y organizar el proceso integran el formalismo procesal, pero no la
forma en sentido estricto, precisamente constituyen las formalidades consideradas como
acto, hecho o plazo previstos por una norma general a fin de condicionar el ejercicio de las
funciones de un órgano o de un sujeto procesal.
En sentido amplio las existencia de formalidades se muestran más extensas e inclusive
indispensables, porque contienen la idea del proceso como organización del desorden,
51
otorgando previsibilidad a todo el procedimiento, caso contrario, el litigio desembocaría en
una disputa desordenada, sin límites o garantías para las partes, no habría limitación alguna
al poder de los jueces, y ello conllevaría a la diversidad e inclusive contradicción de
resoluciones, pese a tener antecedentes fácticos similares, situación entonces que, en
conjunto llevaría a la falta de seguridad jurídica.
El formalismo se cataloga más bien como aquel conjunto de circunstancias ajenas a los
fines de un sistema procesal determinado, que carecen de objetivos y valores en
su
exigencia y realización, que exige la forma por la forma, que imponen una burda y
mecanicista aplicación de las normas procesales, y que conllevan a que los jueces sean a lo
mucho -en palabras de Montesquieu- “bocas de la ley”, cuando en el estado constitucional
de los derechos y justicia ahora requerimos de que todo el sistema procesal, constituya –
como lo sostiene Miguel Carbonell- “el cerebro y los brazos de la Constitución y la Ley”. 45
3.2.- Naturaleza Jurídica
Recurso extraordinario que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos
jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes por lo general, de un tribunal
superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de
la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del
mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y
jurisprudenciales.46
En desarrollo de tal marco, una vez más, debe el Tribunal reiterar que la demanda de
casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen,
acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues
un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una
técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso
45
46
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52
extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio De fondo de los cargos o
dando al traste con los mismos.
Ha de insistirse también en que éste medio extraordinario de impugnación no constituye
una tercera instancia y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito
con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la
Corte Nacional, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, Se limita a enjuiciar
la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no
la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir
el conflicto. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria,
que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar
la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, principio fundamental del
estado constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas
ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de
precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración.47
3.4.- El Formalismo y la Constitución de la República.
Por el principio de Supremacía constitucional, Arts. 424 y 425 de La Constitución de la
República,48 al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria del ordenamiento
jurídico derivado, a la que debe encontrarse ajustado el sistema normativo Infra
constitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los
administrados, se encuentran vinculadas a la Carta Fundamental; se puntualiza que el
formalismo que supone la interposición del recurso de casación integra la necesidad de
conexión lógica entre la causalidad y la fundamentación y respecto de las normas que a
criterio de la casacionista han sido infringidas. La simple alegación in genere de
incumplimiento, ya sea por acción u omisión, en la aplicación o inaplicación de la norma
constitucional, sin efectuar ninguna especificidad, sin argumentación jurídica alguna, sin
47
48
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Constitución de la República del Ecuador, art. 424, 425.
53
expresar de ningún modo la causa de su vulneración determina que se rechace el cargo
impugnado.49
3.5.- El Formalismo y la Justicia
La formalidad esta
prevista de un poder ordenador que restringe el arbitrio judicial,
promueve la igualdad de las partes y otorga mayor eficiencia al proceso, todo con miras a
incentivar la justicia del proveimiento judicial; sin embargo y pesar de ello aparece de
cuerpo entero la antinomia, puesto que siendo el fin de la formalidad procesal la
realización del derecho, el exceso de formalidades, conlleva al mismo tiempo el riesgo de
aniquilar el propio derecho. Hegel, en su obra: “Principios de la Filosofía del Derecho,
estableció el contenido de esta antinomia con los siguientes términos: “un Tribunal debe
tener el poder de decidir sobre el caso concreto sin atenerse a las formas del procedimiento
jurídico y, en particular, a medios de prueba objetivos, los cuales pueden ser recogidos
legalmente, juzgándose según el interés particular del caso concreto como tal, y no ya de
una disposición legal de contenido general”.
Como se ve, la clave del problema consiste en la posibilidad de que el poder organizador,
ordenador y disciplinario de la formalidad, que deviene en formalismo, en vez de servir a
la realización del derecho, contribuye al aniquilamiento del propio derecho o a un retraso
irrazonable en la solución del litigio. En este caso entonces, la formalidad deja de constituir
una herramienta útil para otorgar seguridad jurídica, y para la justicia material y pasa a ser
su verdugo; en vez de propiciar una solución rápida y eficaz del proceso, contribuye a la
extinción de éste sin juzgamiento del mérito, impidiendo el sistema procesal alcanzar su
fin esencial.
Entonces en primer plano se coloca la discusión hasta qué punto es posible aceptar, o no,
una visión rígida y rigurosa de la formalidad procesal y, al mismo tiempo, la problemática
de la investigación y búsqueda de soluciones para el antagonismo
entre valores en
conflicto. En esta perspectiva, el proceso no sirve solamente para la elaboración de una
49
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54
decisión, ni ésta se legitima sólo por haber sido impuesta según los cánones del rito, sino
también por haber hecho justicia, también se realza la importancia el hecho de que en cada
legislación se otorgue a los jueces un papel determinado, en virtud del nuevo paradigma
neoconstitucional se manifiesta en el sentido de liberar al órgano judicial de las ataduras
formalistas, otorgándole a los jueces un papel activo en la dirección del instrumento
procesal y en la búsqueda de la verdad fáctica y su valoración en tanto, al mismo tiempo,
procura intensificar los poderes de las partes y ampliar sus garantías, de manera que el
proceso ya no sea sólo una cosa de las partes ni del juez, sino un valor de la sociedad como
un todo, en definitiva, en materia procesal el activismo e inclusive la postura cooperativa
del juez constituyen hoy un fenómeno prácticamente irreversible, y en la historia del
Derecho Procesal, se revela que no es la pasividad del órgano judicial la manera más
eficiente de obtener los resultados del propio proceso, otra arista del problema se evidencia
en que de parte del órgano judicial existe una constante actividad en torno a los juicios a su
cargo, pero con la incapacidad de previsión por la ley de la hipótesis posibles con la
generalidad de la regla y aún con factores fácticos inciertos e inconstantes, agravado por
los diversos grados de capacidad personal, tanto en la recolección del material probatorio
como en su selección y valoración, lo cual evidencia de forma bastante clara los riesgos
siempre presentes de estar presente la antinomia, y aún más el problema se acentúa en el
tránsito de lo abstracto a lo concreto, cuando se pueden crear situaciones límite, no
previstas expresamente por la Ley, capaces de romper con el sentimiento de justicia.
Pero es el atávico modo de actuar de nuestros órganos judiciales, el que más resistencia
ofrece para una solución positiva a la antítesis planteada, en primer lugar no porque se
opere una revolución jurídica como aquella operada a partir de la expedición de la nueva
constitución en octubre del 2008, opera una revolución cultural en los operadores de
justicia, y en segundo lugar porque el hecho de actuar apegado al formalismo, genera antes
que nada la seguridad del puesto (y eso es lo más importante) y evita cualquier sanción del
Consejo Nacional de la Judicatura, con lo que cualquier situación teleológica del sistema
procesal, deja tener preponderancia ante la situación descrita.
55
En el derecho comparado, la solución más acertada a la antinomia formalidad y justicia, es
aquella planteada y de alguna manera resuelta por el Derecho Suizo, que si bien en el
derecho constitucional suizo, no hay una garantía tan explícita como aquella prevista en el
artículo 169 de la constitución ecuatoriana, ellos encuentran solución a la antinomia a
partir del precepto que garantiza la igualdad en su artículo 4, considerando indispensable la
observancia de formas y plazos procesales para el desarrollo regular y en pie de igualdad
del proceso, la jurisprudencia sustenta, desde 1955, que estos requisitos deben contribuir a
garantizar una rápida y efectiva tutela jurídica y que el rigor formal se transforma en
denegación de justicia si el órgano judicial recurriendo a una regla pertinente al plazo o a
la forma, sucumbe a la tentación de facilitar el trabajo el formalismo excesivo es
vislumbrado como una denegación de justicia sino es impuesto para la protección de algún
interés cuando comprometa, de manera insustentable, la aplicación del derecho material.
Se combaten, de esta forma, los actos judiciales arbitrarios, considerados tales los no
basados en argumentos serios ni objetivos, sin ningún sentido o finalidad razonable, o que
se realicen una distinción no amparada en los hechos de la causa. También se considera
arbitraria la violación manifiesta de una regla de derecho o de un principio de derecho claro
e incontestable o si el acto criticado contradice de manera violenta el sentido de justicia.50
La Corte Constitucional deja entrever en su oscuro razonamiento que la Sala de la ex Corte
Suprema de Justicia hizo prevalecer una formalidad jurídica sobre la justicia del caso y que
esto se encuentra prohibido por la Constitución (Art.169), pero es necesario aclarar que el
Recurso de Casación es extraordinario porque se configura de modo particular y limitado
y, además, porque no impugna la decisión sobre todo el fondo del litigio, sino por
determinados errores de derecho. Por ello es rigurosa y esencialmente formalista. Ha
reiterado ese órgano y lo sigue haciendo, ahora con el nombre de Corte Nacional de
Justicia, que “ el recurso de casación es de carácter extraordinario, formalista, restrictivo
en cuanto a los condicionamientos que la Ley exige para su procedencia ”, que “se
constituye en recurso eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose
a esta institución, debe cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de
Casación, que rige este tipo de impugnaciones; vale deducir, que deben sujetarse a cumplir
50
Universidad de Cuenca, tesis: El Formalismo en el Proceso Laboral Ecuatoriano, pág. 17-19
56
en forma escrita lo requerido por la indicada Ley ” o que “ se constituye en un recurso
eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose a esta institución,
debe cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de Casación, que rige
este tipo de impugnaciones...”. Esto responde a doctrina jurídica universal y pacífica sobre
los recursos extraordinarios y particularmente al de Casación.51
3.6.- El Formalismo y la Discrecionalidad del Juzgador
Si bien nuestra Constitución de la República, las leyes orgánicas y ordinarias, la doctrina y
la jurisprudencia han insistido en la unidad de las
decisiones jurisdiccionales, y la
necesaria coherencia lógica entre las premisas y las conclusiones finales y necesarias del
fallo; lastimosamente, en la práctica, esto no siempre se cumple, ya que en múltiples
ocasiones no reina una debida correspondencia y armonía entre los presupuestos fácticos y
normativos efectuados en la fundamentación y la decisión, sino, por el contrario, existe un
exagerado simplismo que puede resultar peligroso e irracional, especialmente cuando lo
considerativo constituye
un antecedente lógico inseparable de lo dispositivo de la
resolución
Frente a estos casos en los cuales solo existirá una apariencia de motivación, por expresa
razones insuficientes para justificar la decisión,
parámetros o exigencias mínimas
es necesario establecer determinados
en su contenido. Con ello, no queremos negar la
existencia de cierta discrecionalidad judicial que, como decía Nino, “buena parte de la
discreción es una discreción de hecho y que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad
del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del sistema jurídico.
Pero la afirmación de la existencia de la discrecionalidad no se traduce en libertinaje
judicial, pues toda decisión debe seguir ciertos parámetros de coherencia, de deber de
independencia y justicia. En este sentido, comparto que, la motivación debe ser: expresa,
clara, completa legítima y lógica, 52 lo que conlleva a que esto no
se preste
para
distorsionar las decisiones judiciales, las cuales tienen que basarse claramente a lo que nos
51
52
www.usfq.edu.ec
Repositorio.uasb.edu.ec, pag. 41 y 42
57
manifiesta los preceptos
Constitucionales de motivar de una manera correcta toda
resolución judicial.
4.- La Tutela Efectiva
La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en Art. 75 de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE) que dice: “toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará
en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por
la ley”53
En sí, la tutela judicial efectiva comprende:
a) acceso a la justicia,
b) un debido y justo proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y
mandatos de optimización que rigen la administración de justicia
c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano
judicial. La efectividad como derecho de tan amplio contenido no sólo queda en recibir una
sentencia, también en que esa sentencia se cumpla con el derecho tutelado y aquí la
novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la acción de
cumplimiento establecida en al Art. 93 de la Constitución, que dice: “la acción de
incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el
sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos de
derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga
una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible…”
En la Convención Americana sobre derechos humanos art. 25, dice: “toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales…” La Corte Interamericana de derechos humano analizó el Art. 25 de la
53
Constitución de la Republica, Art. 75
58
Convención Americana. dice: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí
consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino
también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la Ley… que la
garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en
el sentido de la Convención; …no basta con que los recursos que sea sencillo y rápido.
Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata
constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada
en el Art. 25 de la Convención Americana”.
Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela
judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto
del cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos,
es cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente
justiciable.54
4.1.- Definición
El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en su
definición. Sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente procesal; bien
como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes –
tal como lo ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional español-, o porque se lo
considere como un derecho fundamental –y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo
que impone una consideración distinta de la mera óptica de componente” del debido
proceso-, se está ante un desafío.
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la potestad
de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar las
resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter
54
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59
prestacional. Por tanto, su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y
otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias.
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los
ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de
la justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de
justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema
político.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más que el
derecho a la acción constitucionalizado. Esa importancia,, de antigua raigambre, encuentra
sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce
indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela judicial
efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De
esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico
prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público- administración de
justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe
reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus
derechos. La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad
jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el
propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia –y por ende
subjetivo y autónomo-, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera proteger
judicialmente un derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual, desde luego, no
significa que se supedite a la existencia del derecho material. Por ello también puede
decirse que hay una relación de acción- reacción entre la “pretensión” a la tutela jurídica
como derecho abstracto y a la pretensión material que se deduce a través de la demanda en
el proceso: no se trata solo del derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener
un pronunciamiento (o momento “estático- constitucional” del derecho a la tutela judicial)
sino, de concretizar, dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal. La concepción
abstracta del derecho se complementa, pues, con la de pretensión procesal, y el deber
60
prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una
resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Se observa entonces la
conjunción entre la acción, al jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como
gráficamente lo señala Véscovi, la “trilogía estructural” del derecho procesal.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el
derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela
judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho
con una configuración y características propias. Además, hoy es posible sostener que la
constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva,
entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente
definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como
se dijo por Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez –y sin dificultadotras tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el
tema): 1) el derecho de acción tiene un carácter marcadamente público, en cuanto se
solicita del Estado (y más concretamente de los órganos jurisdiccionales, titulares de la
potestad) una protección o tutela que ha de manifestarse en una respuesta sustentada en
derecho sobre el fondo de la controversia; 2) no se identifica, por tanto, con el derecho
subjetivo en discusión, el cual puede existir o no, lo cual será decidido por el órgano
jurisdiccional; y, 3) su “desarrollo” se sustenta en un debido proceso, condición
indispensable para que esta tutela jurisdiccional sea adecuada.
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano
jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una
pretensión determinada –que se dirige a través de una demanda-, sin que esta respuesta
deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en consecuencia, que es un,
que es un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se
manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio
de administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o
no de derecho material.55
55
www.derechoecuador.com
61
4.2.- La Tutela Efectiva y los Instrumentos Internacionales
En la actualidad, la gran mayoría de los Estados establece en sus constituciones nacionales
un catálogo más o menos amplio de derechos individuales fundamentales, entre los que se
encuentran aquellos que se refieren a los derechos humanos, e incluyen también normas
que contemplan garantías para el goce y ejercicio de tales derechos. El reconocimiento de
estos derechos y el establecimiento de las referidas garantías, sin embargo, no son
suficientes por sí mismos para asegurar su auténtica vigencia y respeto, como tampoco lo es
la suscripción y ratificación de los instrumentos internacionales por los cuales los Estados
se obligan a la protección de los derechos humanos. Desde allí existe todavía un largo
camino por andar para que estos principios constitucionales y convencionales tengan
efectividad en la sociedad.
La vigencia no sólo formal de los derechos fundamentales de la persona depende en gran
medida del fortalecimiento del sistema de protección de dichos derechos, lo que se puede
lograr, además de por la vía del reconocimiento normativo, por la vía de la consolidación
de mecanismos internos de difusión y educación, así como por la ampliación, en el ámbito
internacional, del campo de protección por medio de convenios internacionales. La
verdadera efectividad, no obstante, la encontraremos en la labor que compete al órgano
jurisdiccional. Reclamado que sea el reconocimiento o la reparación de las consecuencias
por la violación de estos derechos fundamentales, aquél debe intervenir, por medio de una
justicia que tienda a restablecer y reparar el daño sufrido. La medida de tal reconocimiento
a través de las resoluciones judiciales es el mejor signo de la existencia de seguridad
jurídica y de la vigencia del Estado de Derecho.
Toda medición de la conducta ciudadana o de las autoridades públicas es sólo una
referencia del grado de penetración de las disposiciones y los instrumentos internacionales
relacionados con los derechos humanos en un Estado determinado. La verdadera
demostración de avance efectivo en este campo del respeto de los derechos humanos se
produce cuando el órgano jurisdiccional reconoce en sus resoluciones estos instrumentos,
cuando cesa la impunidad frente a su violación y se pronuncia con el castigo o el
62
resarcimiento y la reparación por la pérdida o el menoscabo de estos valores esenciales del
ser humano.
En esta tarea, los Estados están, de un modo evidente, cada vez más interesados, no ya
simplemente en el reconocimiento de la existencia de derechos humanos, sino en la
absoluta necesidad de su protección efectiva. Se busca cada vez más, por medio de
instrumentos internacionales, construir todo un sistema que incluya al órgano
jurisdiccional, a fin de terminar con la impunidad, en el campo penal, de delitos de lesa
humanidad, y en el civil, obtener la eficacia de una justicia fundamentalmente reparadora,
capaz de reconstruir o restituir bienes y valores conculcados o al menos el resarcimiento del
daño producido.56
4.3.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional
La tutela judicial se encuentra emparentada de manera indisoluble con la actividad de la
función judicial, es decir con los operadores de justicia y constituye un elemento
primordial en el ejercicio de la democracia y, al mismo tiempo se convierte en uno de los
principios rectores de la administración de justicia, conforme contempla el artículo 169 de
la Constitución de la República. 57
5.- Derecho Comparado
Realizando las investigaciones referentes al tema sobre el recurso de casación en otros
países tenemos las siguientes:
5.1.- México y el Amparo de Casación
En México, la casación fue importada de la Ley del Enjuiciamiento Civil española de 1855
y tipificada en el Código de Procedimientos Federal, del 13 de agosto de 1872, con
aplicación para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California, continuo su
expansión en el Código de Procedimientos Federal del 6 de octubre de 1897, así como en la
56
57
http//biblio.juridicas.unam.mx
http//repositorio.uasb.edu.ec
63
primera Ley Orgánica del Poder Judicial, del 16 de diciembre de 1908, procediendo contra
las infracciones procesales y de fondo del negocio, tratándose de sentencias contrarias a la
Ley. Con la aparición del Juicio de Amparo en materia judicial, la figura de la casación
perdió notable vigencia y uso, mutando al denominado Amparo Casación. Tal hibrido, ha
tenido un propósito desfigurativo de las instituciones clásicas del juicio amparo y la
casación, bifurcándose dos procesos:
1. El Amparo comprende la tutela de los derechos estrictamente constitucionales cuya
competencia corresponde al Tribunal de la Nación.
2. El Amparo Casación o también denominado Amparo Judicial, comprende la tutela de la
legalidad del resto del ordenamiento jurídico, las infracciones procesales por causa de la
sentencia de fondo, así como las resoluciones de los jueces locales y federales en las
diferentes materias, en un procedimiento de una sola instancia ante los Tribunales
Colegiados de Circuito o también denominados Tribunales de Casación quienes tienen
jurisdicción nacional y competencia sobre la materia.
El amparo casación tiene como virtud el proporcionar un recurso directo para cuestionar la
justicia federativa pero tiene como defecto que, la fusión de sus requisitos de admisión, sus
causales y requisitos de procedencia, su tramitación, efectos y consecuencias no permitan
desarrollar su autonomía, especialidad y seguridad jurídica para la sociedad mexicana.58
5.2.- Chile
El recurso de casación" se desarrolla sólo en materias civiles, pues dentro de la legislación
procesal penal existe el recurso de nulidad.
Existen dos clases de recursos de casación, en la forma y en el fondo. El Art. 764 del
Código de Procedimiento Civil (CPC) señala que: "El recurso de casación se concede para
invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley". Esta disposición
resulta aplicable a ambos recursos, el de casación en la forma y en el fondo.
Casación en la forma
58
www.derechoycambiosocial.com
64
Se interpone por la parte agraviada con una resolución judicial que contiene afectaciones o
vicios procesales que infringen la ley o forma parte integrante de un proceso viciado, o por
haberse incurrido en determinadas irregularidades en su ritualidad, y tiene como pretensión
invalidar o anular de la resolución judicial.
Casación en el fondo
Se interpone por la parte agraviada con una resolución judicial que ha sido dictada con
infracción a la ley sustantiva y siempre que dicha infracción haya influido en el fallo y tiene
como pretensión invalidar la resolución judicial por infracción a la ley sustantiva.
Características comunes a ambos recursos
1. Es un recurso extraordinario.
2. Se circunscribe a las causales establecidas en la norma adjetiva.
3. No constituye una tercera instancia.
4. No se aprecian los hechos solo el derecho.
5. La casación en el fondo es de exclusiva competencia de la Corte Suprema, a diferencia
de la casación en la forma, cuyo conocimiento en reenvió compete a las cortes de
apelaciones respectivas o por excepción a la Corte Suprema.
5.3.- Argentina
El recurso de casación se encuentra desarrollado de dos formas:
1. El recurso de inaplicabilidad de ley, regulado en los artículos 288 a 303 del Código
Procesal Civil y Comercial de Argentina y,
2. El recurso extraordinario de apelación, regulado en los artículos 256 a 258 del mismo
cuerpo normativo, siendo este el recurso por excelencia para acudir a la Corte Suprema de
Justicia Federal, en causa referida a cualquier materia, mediante la cual aquélla establece la
interpretación que cabe darle a disposiciones constitucionales.
65
Este último recurso extraordinario, nunca procede de oficio, sino por medio de instancia de
parte, conforme a lo normado en la Ley Nacional N° 48 y su reglamentación (Acordada
4/2007 de la Corte Suprema de Justicia).
Constituye una especie del género casación, en tanto versa sobre cuestiones de derecho, y dentro de éstas- sobre cuestiones jurídicas federales.
Ésta última es la nota que distingue el citado recurso con los de inaplicabilidad de ley o de
nulidad establecidos en las provincias a fin de proteger la supremacía de sus propias
Constituciones, también de carácter extraordinario, que sólo parcialmente contienen una
cuestión de derecho federal (conforme al fallo "Juan Luis Strada vs. Ocupantes", emitido
por la Corte Suprema de la Nación).
5.4.- El Salvador
El Salvador tiene una regulación peculiar y vanguardista de la casación, en el año de 1953
se promulga la Ley de Casación, por el Decreto Legislativo Nº 1135, del 31 de agosto de
1953, publicado en el Diario Oficial Nº 161, Tomo Nº 160, del 4 de septiembre de 1953,
conformada por únicamente 48 artículos, teniendo las siguientes características:
1. Es un recurso extraordinario.
2. Se limita a las materias del Derecho civil, mercantil, laboral y de familia, exceptuado el
Derecho penal, ya que éste solo sería una especie sui generis del mismo, ya que se regularía
por reglas muy distintas de las de aquel.
3. No constituye tercera instancia
4. No se discuten hechos solo derecho, es por ello que no se admite la presentación de
pruebas.
5. Busca la uniformidad de interpretación y aplicación de la ley vigente, constituyendo
jurisprudencia en sus fallos.
6. Se interpone ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia o CSJ (En Derecho
penal, le corresponde a la Sala de lo Penal de la CSJ).
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7. La Corte Superior tiene una jurisdicción positiva, que a diferencia de la jurisdicción
negativa (solo anula la sentencia recurrida ordenándose a la Corte Superior pronunciarse
nuevamente conforme al derecho que corresponde), por lo que la misma Sala de lo Civil de
Corte Suprema de Justicia anula el fallo recurrido y pronuncia su propia sentencia, que es
firme.
8. Se le considera como una especie de recurso con doble sentido, tanto de orden público
como de interés privado.
9. Es un recurso sumamente formal, la inobservancia de algún requisito produce la
improcedencia liminar del recurso.
5.5.- En Perú
En el Perú el Recurso de Casación en sus orígenes adopto la denominación “recurso de
nulidad”, posiblemente influenciado por el ordenamiento jurídico romano, canónico y
español, este último adoptando el recurso de nulidad afinado por la Constitución de Cádiz
de 1812 y mejorado por el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 26
de Septiembre de 1833.
El Código de Enjuiciamientos Civiles Peruano del 28 de Julio de 1852, incorpora el primer
antecedente del Recurso de Casación, bajo la denominación de Recurso de anulación; el
Código de Procedimientos Civiles del 28 de julio de 1912, reguló el recurso de nulidad en
el Título XXVII en su artículo 1127; a partir de 1979 en adelante aparece la casación
propiamente dicha, en la Constitución Política del Perú del 12 de julio de 1979, en su
artículo 214, 298; la Constitución Política del Perú del 29 de diciembre de 1993, en su
artículo 141 y 173; en nuestro actual Código Procesal Civil 1993, en el Título XII, Medios
Impugnatorios, artículo 384 al 400; la Ley 26636 - Ley Procesal de Trabajo del 21 de Junio
de 1996, artículos 54 al 59; Ley 29497 - Nueva Ley Procesal de Trabajo del 15 de Enero de
2020, artículos 34 al 41; la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo, artículos 32 al 33, Decreto Legislativo 1067 que modifica la Ley 27584,
Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, del 28 de Julio de 2008, artículos 9,
32, 34, el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, artículo 427 al 436, el Decreto Legislativo
67
1094 del 1 de Septiembre de 2010, el Nuevo Código Penal Militar Policial, artículo 175,
siendo, la última modificación la llevada a cabo mediante Ley N° 29364, publicada el 28 de
mayo del 2009, con lo que se evidencia el grado de relevancia con el que goza esta figura,
dicha importancia radica en el hecho de que este recurso permite acceder al más alto órgano
jurisdiccional de la nación la ‘’Corte Suprema de la República del Perú’’.
Las redefiniciones realizadas desde el ámbito procesal civil, penal, laboral, contencioso
administrativo y militar-policial:
1. No ha contribuido a descongestionar la carga procesal de la Corte Suprema.
2. No ha contribuido a organizar y mejorar el despacho de las Cortes Supremas, en cuanto a
las competencias que se le otorga en proceso contencioso administrativo, penal, laboral.
3. No ha contribuido a uniformizar los criterios normativos respecto a la suspensión de la
ejecución de la sentencia, véase que la casación civil que no suspende la ejecución de la
sentencia y por extensión la casación contencioso administrativa, mientras que la casación
laboral si se da la suspensión salvo en temas de Artículo 393°.- Suspensión de los efectos
de la resolución impugnada.
La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. En caso de
que el recurso haya sido presentado ante la sala suprema, la parte recurrente deberá poner
en conocimiento de la sala superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto
el recurso, bajo responsabilidad.
Artículo 38º.- Efecto del recurso de casación
La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias.
Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de
parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el
importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución
fundamentada e inimpugnable. El importe total reconocido incluye el capital, los intereses
del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses
estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de
interpuesto el recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un
68
perito contable. En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida
cautelar, debe notificársele a fi n de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre
conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos.
Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la
medida cautelar por el depósito o la carta fianza. En cualquiera de estos casos, el juez de la
demanda dispone la suspensión de la ejecución.
Artículo 39º.- Consecuencias del recurso de casación declarado fundado
Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución
recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El
pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los
aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado de origen. En
caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela
jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en
ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios
previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la
infracción se cometió.
Artículo 427 Procedencia.4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba
mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Artículo 392°-A.- Procedencia excepcional.
Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo
388, la corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá
con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario
de la concesión del recurso, la corte motivará las razones de la procedencia.”
Artículo 32.- Recursos
En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos:
69
Obligación de dar suma de dinero o se pague una carta fianza que asegure la pretensión
4. No ha contribuido a uniformizar los efectos de la sentencia que se funda en causales no
invocadas por las partes, la cual solo ha sido contemplada por la casación civil, laboral, más
no la contenciosa ni el penal.
5. No ha contribuido a incorporar de forma uniforme la discrecionalidad para admitir el
recurso de casación, en la casación laboral la discrecionalidad se da por afectaciones al
debido proceso, en la casación penal la discrecionalidad es para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, en la casación civil es para cumplir los fines la casación, la casación
contenciosa administrativa nos remite a los requisitos de admisión y procedencia de la
casación civil.
6. No han contribuido a uniformizar la jurisprudencia, dado que en base de la autonomía e
independencia de los jueces, estos pueden apartarse de los precedentes judiciales
vinculantes y precedentes constitucionales vinculantes, y estos apartamientos motivados e
inmotivados serán revisados por la Corte por medio del recurso de casación.
7. No han contribuido a lograr la predictibilidad y motivación de los fallos por los
conflictos institucionales entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
8. No han contribuido a la accesibilidad de la justicia por las restricciones económicas
respecto al pago de Tasas y el monto de la cuantía, para la casación contencioso
administrativo será 140 URP, la casación laboral será 100 URP, la casación civil, penal y
militar policial no la exige.
El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no
cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto
impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho
acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y,
por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa
distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
Artículo 35º.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casación
70
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de
según o grado, ponen fin al proceso. En el caso de sentencias el monto total reconocido en
ella debe superar las cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el
recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo
pronunciamiento.
Artículo 37º.- Trámite del recurso de casación
(...) Concluida la exposición oral, la Sala Suprema resuelve el recurso inmediatamente o
luego de sesenta (60) minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve dentro
de los cinco (5) días hábiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la vista de la causa se
señala día y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificación de
la resolución, bajo responsabilidad. La citación debe realizarse dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes de celebrada la vista de la causa. Si no se hubiese solicitado informe oral
o habiéndolo hecho no se concurre a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de
citación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.
Artículo 431 Preparación y Audiencia.4. Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1)
y 4) del artículo 425. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El recurso de
casación se resuelve con cuatro votos conformes.
Artículo 34º.- Causales del recurso de casación
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre
la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes
vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Artículo 386°.- Causales.
71
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre
la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del
precedente judicial.
Artículo 429 Causales.- Son causales para interponer recurso de casación:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de
dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de
carácter procesal sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una
falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación,
cuando el vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
6. No ha contribuido a uniformizar los plazos para resolver las causas, existiendo un plazo
tentativo en la casación laboral de 24 horas, en la casación penal un plazo de 20 días, por
extensión se aplicará el mismo plazo a la casación militar policial, en la casación civil y la
contencioso administrativa por supletoriedad, el plazo para resolver no se encuentra
prescrito.
7. No ha contribuido a uniformizar los supuestos casatorios, en la casación laboral, civil y
contencioso administrativo por supletoriedad, en la casación penal
8. No ha contribuido a uniformizar los supuestos casatorios respecto del apartamiento del
precedente, mientras la casación civil admite el apartamiento inmotivado solo del
precedente judicial, la casación laboral es más amplia al señalar el apartamiento de los
precedentes vinculantes (sea motivado e inmotivado) dictado por el Tribunal Constitucional
72
(precedente vinculante constitucional) o la Corte Suprema de Justicia de la República.
(Precedente judicial).
9. Los trámites de interposición del recurso son distintos, en la casación civil se puede
interponer tanto a la Corte Superior como a la Corte Suprema,(la casación contenciosa
administrativa al tener los mismos requisitos debería aplicársele, en la práctica no ocurre)
en la casación laboral, penal.
10. No ha contribuido a uniformizar el plazo para la publicación de las sentencias
casatorias, la casación laboral39, casación civil y la contencioso administrativa por 36
Artículo 391°.- Trámite del recurso.
Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de los
requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inadmisible,
procedente o improcedente el recurso, según sea el caso. Declarado procedente el recurso,
la sala suprema actuará de la siguiente manera:
1. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la sala superior, fijará fecha para la
vista de la causa.
2. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la sala suprema, oficiará a la sala
superior ordenándole que remita el expediente en el plazo de tres días. La sala superior
pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y
fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la sala
suprema fijará fecha para la vista de la causa. Las partes podrán solicitar informe oral
dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista
de la causa.
37 Artículo 35º.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casación
El recurso de casación se interpone:
2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe
remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días
hábiles.
73
38 Artículo 430 Interposición y admisión.1.- El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los
fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente
cuál es la aplicación que pretende.
2. Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo podrá declarar su
inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales
distintas de los enumerados en el Código.
3. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la
causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y
puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, sin
perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de la
fundamentación específica exigida en estos casos.
4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y
se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la
causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal
dentro del décimo día siguiente al de la notificación.
5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del
recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren
cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme
a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al
infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se
dicten por la Sala Penal Suprema.
6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el
recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se
expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer
el fondo del asunto.
74
Artículo 41º.- Publicación de sentencias
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario oficial El
Peruano, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta
(60) días de expedidas, bajo responsabilidad.
La extensión se publican dentro de los 60 días despúes de expedida la sentencia, la casación
penal y en extensión la casación militar policial, solo se hace referencia a la publicación de
la ejecutoria vinculante más no el plazo para la publicación de las ejecutorias penales.
Artículo 400°.- Precedente judicial.
(...)El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no
establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas,
bajo responsabilidad.
Artículo 433 Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorio.(...) La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.
Se ha contribuido:
1. Se ha contribuido a lograr uniformizar la eliminación del recurso de queja por
denegatoria del recurso de casación.
2. Se ha contribuido aparentemente a eliminar todos aquellos supuestos en que la Corte
Suprema no actuaba en última instancia, sino como único órgano revisor.
3. Ha permitido enriquecer y esclarecer la oscura técnica legislativa en cuanto a la
redacción, la forma de su interposición y la finalidad de la interpretación respecto al
verdadero sentido de la norma jurídica sin ello signifique obtener mayor certeza y
predictibilidad en la admsibilidad del recurso casatorio.
4. Se ha contribuido a mejorar la infraestructura audiovisual de la Corte Suprema.
75
5. La nueva redacción de la casación civil, laboral y por extensión la casación contencioso
administrativa, han logrado aparentemente una cláusula casatoria general, la cual ha
logrado simplificar los supuestos casatorios (de la aplicación indebida de una norma de
derecho material, aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial, la interpretación
errónea de una norma de derecho material, la interpretación errónea de la doctrina
jurisprudencial, la inaplicación de una norma de derecho material, la inaplicación de la
doctrina jurisprudencial o la inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales.) en el supuesto de infracción normativa.
6. Las pretensiones casatorias se han mantenido (revocatoria y anulatoria). Si bien, solo
existe una causal casatoria, se sigue teniendo como referencia directa las infracciones a las
normas materiales y procesales (pretensión revocatoria error in iudicando donde la propia
Corte Suprema resuelve y actúa como una tercera instancia, convirtiéndose el recurso de
casación en uno de apelación) y las infracciones al debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva (pretensión anulatoria -error in procedendo- donde la Corte Suprema decreta la
nulidad de todo lo actuado y se reenvía el proceso al órgano que cometió el vicio), no
mejorando el desenvolvimiento del sistema judicial, ni contribuyendo a reducir la carga
procesal ni evitando el uso malicioso del recurso. La nueva configuración del recurso de
casación ha eliminado el principio del doble y conforme, el cual servía como un filtro para
declarar la improcedencia de los casos en los cuales existían dos fallos de primer y de
segundo grado en el mismo sentido, siendo que en el actual recurso de casación civil se
permite dilatar indebidamente la ejecución de una sentencia haciéndose un vía crucis para
el litigante ejecutante, distinta a la casación laboral donde no se suspende la ejecución salvo
en obligación de dar suma de dinero y El recurso de casación, cuya finalidad tridimensional
es la tutela nomofiláctica o defensa del derecho objetivo (ius constitutione), la tutela de
litigante frente al caso concreto o finalidad dikelógica y la tutela ordenadora del derecho
jurisprudencial, no debemos olvidar que como todo medio de impugnación, esta
intrínsicamente subordinado al cumplimiento de presupuestos procesales objetivos,
subjetivos y formales, cuyo inobservancia es castigada con el rechazo liminar, sin embargo,
de manera excepcional supletoria e integrativa es posible recurrir a la aplicación del
76
principio de voluntad impugnativa recogido en el nuevo código procesal penal. De esta
manera se van conjugando y entrelazando los principios como: el iure novit curia, pro
actione y pro homine, que permite generar un sistema de tutela jurisdiccional efectiva. Ello
no significa que exista una puerta abierta y sin guardián frente a los recursos inmorales y
sinvergüenzas, por lo que la Corte Suprema en base a la sana discreción y la trascendencia
objetiva y visible de los vicios de carácter sustantivo y adjetivo admitirá el recurso
casatorio, habiendo realizado unos comentarios preliminares sobre el recurso casatorio
procederé a examinar la presente causa.59
5.6.- Conclusiones parciales del capítulo
Históricamente se sostenía que las actuaciones del soberano no acarreaban responsabilidad,
sin embargo a raíz de la introducción de la idea de Estado de Derecho, como fundamento
del orden constitucional, se ha desarrollado el principio de responsabilidad del Estado
fundado directamente en los principios de legalidad y el de tutela judicial efectiva de los
derechos. Indudablemente es el Estado de Derecho el que protege a los ciudadanos de la
arbitrariedad del poder, introduciendo a través de los textos constitucionales garantías que
funcionen como mecanismos para controlar e impugnar todos aquellos actos o hechos
administrativos o leyes que pretendan vulnerar derechos.
De esta manera la
responsabilidad civil del Derecho Romano, el que estableció que cualquier persona que ha
ocasionado un daño a otra, debe responder por el mismo, es la gran herencia romana que
sostiene la institución de la responsabilidad.
La correcta diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual como entre
responsabilidad objetiva y subjetiva respectivamente, son conceptos claves del Derecho
Civil que nos ayudan a comprender de mejor manera la correcta interpretación del instituto
de la responsabilidad y cómo un determinado hecho le puede ser plenamente imputable al
Estado. Por tanto, los elementos de la responsabilidad del Estado están fundados en la
teoría de la responsabilidad del Derecho Civil pero comprende varias características
propias, según las reglas del Derecho Público. La doctrina y jurisprudencia del Derecho
Constitucional y Administrativo han sido las encargadas de aplicar los principios de
responsabilidad a las actuaciones de la Administración Pública, y el Derecho Internacional
59
www.derechoycambiosocial.com
77
también ha desarrollado importantes teorías sobre la responsabilidad del Estado como
sujeto de derecho internacional Además, bajo la protección de los principios universales del
Derecho, así como los principios constitucionales, el ciudadanos jamás se encontrará
indefenso ante el Estado. En el capítulo primero establecimos que el Estado es responsable
por los actos provenientes de cualquiera de sus órganos de poder público. En el capítulo
segundo, establecimos que la convocatoria del Presidente Correa a una Consulta Popular
para que apruebe la instalación de una Asamblea Constituyente de ‘plenos poderes’,
fundándose en la Constitución de 1998 para convocarla, le da el carácter de una Asamblea
Constituyente con poder derivado.
Los ‘plenos poderes’ tenían límites implícitos en los Derechos inherentes al ser humano, en
la Constitución de 1998; y por último, todos los tratados bilaterales y multilaterales
internacionales suscritos por el Ecuador que se encontraban vigentes mientras la Asamblea
Constituyente se encontraba en funciones, en especial la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Establecimos también, que la Asamblea se extralimitó en sus
funciones y a raíz de esto es que el constituyente decide expedir los Mandatos
Constituyente. En el capítulo tercero establecimos que la tutela judicial efectiva es un
derecho fundamental, que se encontraba protegido por la Constitución de 1998, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos entre otros. Concluimos en seguida que el artículo 2 del Mandato
Constituyente No. 1, que prohíbe que cualquier decisión proveniente de la Asamblea
Constituyente sea susceptible al control o impugnación por parte de cualquiera de los
poderes constituidos, viola el derecho a la tutela judicial efectiva.
Luego de analizar la responsabilidad del Estado en el marco internacional de los Derechos
Humanos, concluimos que la tutela judicial efectiva es una obligación de resultado de los
Estados y que toda contravención de las obligaciones nacionales e internacionales de un
Estado, por un hecho o un acto proveniente de alguno de sus órganos generan a su vez, la
obligación de reparar el daño ocasionado. Sobre la cuantificación del daño ocasionado,
determinamos que es una de las funciones principales del juez, hacer una valoración de las
pruebas presentadas, determinar las normas que han sido violadas por el acto y su
78
correspondiente cuantificación. Por tanto, determinamos que éste es un tema de casuística y
que su valoración tendrá que ser analizada caso por caso.
Por la investigación realizada se ha podido evacuar diferentes hipótesis de estudiosos de la
materia en donde coinciden con la necesidad de reformar la Ley de Casación, referente a la
aplicación del derecho a recurrir; tomando como referencia la fragilidad que se puede
romper la Seguridad Jurídica, estamos de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia
señalada con respecto al recurso de casación sin embargo debemos anotar que si nos
quedamos con el criterio de que se trata de una verdadera demanda, no puede ninguna
falencia formal invalidarle sin atentar contra el sustento constitucional que determina que el
procedimiento es la realización de la justicia.
En la práctica, falencias formales de redacción o de puntualización exactas de disposiciones
legales sirven de base para que se rechace el recurso, atentando con ello contra la tutela
efectiva que es el fundamental deber de los operadores de justicia.
El Estado a través de la Ley de Casación, para la procedencia del recurso establece causales
y requisitos formales, cuya calificación queda a discreción del juzgador, lo que atenta
contra el derecho constitucional a recurrir de lo resuelto.
Por cuanto la administración de justicia debe permitir el derecho a recurrir con las
resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que afecten desfavorablemente, que
las partes puedan utilizar este derecho con plazos que cuenten desde el día siguiente al de la
notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración
o de la denegación de ésta, garantizando una tutela judicial efectiva.
79
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo
provincia Manabí con los señores Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica
y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de
la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la
verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
80
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
a población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
Jueces de la Corte Provincial de Portoviejo.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3505
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
81
e= Margen de error (0,1)
M=
N-1
.
E2(N-1)+1
M=
3500-1
.
(0.1)2(3500-1)+1
M=
3500
.
35.99
M=
97 Abogados
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
82
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en
el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
83
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos,
registrando
toda
la
información
de
la
manera
más
verás
posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
84
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
 Cuestionarios
2.3.-
Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
85
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
Fuente: Investigación
Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2014
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
86
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El presente trabajo investigativo se lo realizó con un sondeo realizado en la ciudad de
Portoviejo, la metodología de la investigación utilizada sistematizó y evaluó; mediante
instrumentos científicos los que coadyuvaron a la aplicación de datos y la construcción de
conocimiento científico.
Las técnicas que procesaron los datos obtenidos fue la aplicación
científica cualitativa y cuantitativa, la primera que examinó lo analítico de la sociedad
ecuatoriana, para cuantificar los resultados de la investigación, determinando entre sí la
problemática estudiada.
Se aplicó en la investigación a 97 abogados en libre ejercicio profesional; determinando la
muestra del estrato de Abogados a través de fórmula matemática. Se sustentó en base a
métodos y técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificada por la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, aplicando métodos inductivos y deductivos,
técnicas de observación directa y encuestas, para culminar con la propuesta del
anteproyecto, del cual se obtuvo como resultado de la investigación la propuesta planteada.
87
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la Investigación
La investigación fue dirigida a 97 abogados en libre ejercicio.
1.- ¿Considera usted que la Casación al ser un recurso extraordinario, su fin principal
es perseguir que el tribunal de casación anule, rompa o destruya dicha sentencia o
auto, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al derecho?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
78
80%
NO
19
20%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que el fin principal es que se anule el proceso para
que se lo vuelva a sustanciar desde el punto en que se produjo el vicio y el resto de
encuestados manifiesta que lo que se busca es que la correcta aplicación de la Ley
conforme a derecho.
88
2.- ¿Cree que la Casación al resguardar la correcta aplicación de la ley busca que se
atente contra la tutela efectiva que es el fundamental deber de los operadores de
justicia?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
63
65%
NO
34
35%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que la casación al defender la vigencia de la ley,
procura también tutelar la soberana voluntad de los ecuatorianos. Por este motivo, busca
que se atente contra la tutela efectiva que es el deber fundamental de los operadores de
justicia y el resto de encuestados manifiesta que es necesario poner un freno a tantos
disfavores que producen los recursos mal interpuestos, que al ser rechazados, legitiman
sentencias de tribunales de instancias, la mayoría de ellas viciadas con notorias infracciones
de Ley.
89
3.- ¿Considera usted que para que exista una correcta aplicación del recurso de
Casación, se debe actuar en concordancia con el Formalismo, la Tutela Efectiva y el
Derecho de Recurrir?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
89
92%
NO
8
8%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados manifiesta que para que exista una correcta aplicación de la
norma frente al recurso de casación Se debe actuar en concordancia con los requisitos y
formalidades previstos en la ley para que se persiga la protección de derechos y garantías
constitucionales y el resto de encuestados considera que para la correcta aplicación se debe
actuar directamente con los administradores de justicia para que los jueces apliquen la Ley
sin beneficiar a nadie y conforme a derecho.
90
4.- ¿Considera usted que el Formalismo es un elemento esencial para que proceda el
Recurso de Casación?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
73
75
NO
24
25
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que las formalidades son esenciales para que se
configure el recurso de casación, es un recurso extraordinario, formalista que
obligatoriamente necesita de los mismos para que exista y el resto de encuestados
manifiesta que NO, no sólo el formalismo es primordial, se necesitan de varios factores
legales para que proceda el mencionado recurso.
91
5.- ¿Considera usted que la presentación del Recurso de Casación interrumpe la
ejecución de la sentencia o auto?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
97
100%
NO
0
0%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados manifiestan, que solamente en los casos en que el proceso haya
versado sobre el estado civil de las personas o el recurso haya sido interpuesto por
entidades públicas, sólo aquí interrumpe la ejecución de la sentencia o auto.
92
6.- ¿Considera usted que el exceso de poder o la evidencia de errores son los vicios
legales para que se configure el Recurso de Casación?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
58
60%
NO
39
40%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que para que se configure este recurso, es necesario
que existan vicios legales y exceso de poder, que por lo general en la administración de
justicia muchas veces se busca beneficiar a algunos porque existen intereses económicos y
el resto de encuestados manifiesta que la finalidad es el control de la legalidad y la
realización del derecho objetivo en todos y cada uno de los procesos con el propósito de
cautelar y conservar la integridad y unidad de la jurisprudencia.
93
7.- ¿Considera usted que se debe elaborar un Anteproyecto de reforma a la Ley de
Casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones
formales?
SI
NO
ALTERNATIVA/FRECUENCIA
Fa
fr
SI
92
95%
NO
5
5%
TOTAL
97
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio del cantón Portoviejo
Ab. Jenny Vera Loor – (2014)
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados manifiesta que es necesario que se elabore un anteproyecto de
reforma a la ley de casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las
omisiones formales y el resto de encuestados considera que indicaron que lo que existe es
una mala interpretación de la Ley frente a este recurso.
94
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY DE CASACIÓN QUE
ESTABLEZCA LA OBLIGACIÓN DE CONCEDERLO MÁS ALLÁ DE LAS
OMISIONES FORMALES PARA GARANTIZAR AL DERECHO DE RECURRIR.
CONSIDERANDO
Que El Artículo 184 de la Constitución de la República establece que a la Corte Nacional
de Justicia le corresponde conocer los recursos de casación y revisión, desarrollar el sistema
de precedentes jurisprudenciales y presentar proyectos de ley para mejorar la
administración de justicia. En cumplimiento de estas competencias, el Pleno de la Corte
Nacional estima necesario que se expida una ley que, en estricto acatamiento a los
principios constitucionales sobre la materia, regule los mencionados recursos, de los que
nace la jurisprudencia que, como fuente de derecho, tiene una mayor y renovada
importancia en el nuevo ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Que
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales
95
Que:
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.
Que: El recurso de casación fue introducido en la legislación ecuatoriana en 1993, al
tiempo que se eliminó el de tercera instancia. Desde entonces, se han realizado algunas
reformas, codificadas en el 2004, y ha sido la propia Corte Suprema la que ha provisto de
sustento conceptual, no siempre consistente, al sistema de casación. No obstante, la nueva
Constitución ha privilegiado algunos principios e innovado otros que deben ser recogidos
en la legislación procesal.
Con tales premisas, se presenta el siguiente proyecto al Órgano Legislativo para que, con
sabiduría, prudencia y espíritu de servicio, lo analice, enriquezca y expida de conformidad
con la normativa pertinente.
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6
expide la siguiente Ley reformatoria.
Modifíquese el art. 8 inc. Último
Art. 1… Recibido el proceso y en el término de quince días, la Sala respectiva de la Corte
Suprema de Justicia examinará si el recurso de casación ha sido debidamente concedido de
conformidad con lo que dispone el artículo 7, y en la primera providencia declarará si
admite o rechaza el recurso de casación; si lo admite a trámite, procederá conforme lo
previsto en el artículo 13; si lo rechaza tendrá un plazo de 5 días para su rectificación
garantizando el derecho a recurrir.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
96
3.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo
De la Rúa define la casación como el “medio de impugnación por el cual, por motivos de
derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores
jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta
aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o
sin reenvío a nuevo juicio”.
La casación busca definir el verdadero significado y alcance de las normas jurídicas, cuya
exacta y rigurosa observancia deberían tener un carácter obligatorio para los jueces de
instancia menores, que al aplicarlas para juzgar deben cuidar el verdadero sentido de su
significado como norma objetiva con alcance general y abstracto. La casación va más allá
del solo fin jurisdiccional, tratando de alcanzar propósitos que son del interés nacional
como lo es la conservación de la integridad de nuestra legislación y la uniformidad de la
jurisprudencia ecuatoriana.
La finalidad del recurso de casación es el control de la legalidad y la realización del
derecho objetivo en todos y cada uno de los procesos con el propósito de cautelar y
conservar la integridad y unidad de la jurisprudencia.
Recurrir o recurso jurisdiccional es el medio establecido en la ley para obtener la
modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial, ya sea del mismo juez o
tribunal que la dictó o de otro de superior jerarquía.
La presente investigación a través de los resultados de investigación demuestra que es
necesario que se elabore un anteproyecto de reforma a la ley de casación que establezca la
obligación de concederlo más allá de las omisiones formales.
97
CONCLUSIONES GENERALES
El Recurso de Casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho
específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos
atribuidos a la sentencia de mérito que le perjudica, reclamando la correcta aplicación de la
ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a
nuevo juicio. La casación no constituye un tercer grado de jurisdicción. En el conocimiento
de este recurso la Suprema en funciones de Corte de Casación solamente se limita a decidir
exclusivamente si la ley ha sido bien o mal aplicada en las sentencias dictadas en última o
única instancia acogiendo o rechazando el recurso sin tocar o conocer el fondo del litigio.
Su objeto es descalificar las erróneas corrientes de interpretación de la ley por parte de los
jueces de instancias inferiores, de tal forma que impida que los criterios erróneos al ser
difundidos puedan crear confusión a nivel de los demás tribunales al interpretar una ley;
con lo que se evita que la jurisprudencia futura se contamine con criterios jurídicos
erráticos. El Recurso de Casación, tiene la finalidad de garantizar la corrección sustancial y
la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a
los derechos individuales, las garantías de igualdad ante la ley y la inviolabilidad del
derecho a la defensa en juicio. Examinando en única o en última instancia si el juez de
fondo no violó y observó correctamente la aplicación de la ley. La Corte de Casación tiene
la obligación de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la interpretación
unitaria de ésta, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de Justicia.
El recurso de casación busca defender a los ciudadanos del trato desigual que se produce
cuando los jueces de instancias inferiores dan soluciones diferentes a casos similares o
análogos; lo que constituye una forma de injusticia por la cual ante la aplicación de una
misma ley las partes se ven tratadas de manera desigual.
Se debe cumplir los estándares constitucionales, aplicando el Derecho a Recurrir, y que la
Ley de Casación debe ser coherente con la Constitución de la República del Ecuador,
aprobada en el año 2008.
98
Por todo lo anterior, es necesario la reforma a la Ley de Casación que establezca la
obligación de concederlo más allá de las omisiones formales garantizando el derecho de
recurrir.
99
RECOMENDACIONES
1.- El Estado para garantizar la Celeridad Procesal en cuanto a procesos recurridos por el
recurso de casación, se debe crear una Coordinación de la Corte Nacional de Justicia en las
diferentes provincias con la finalidad de agilitar el trámite de dichos procesos.
2.- El Estado por medio de la Administración de Justicia debe avalar una correcta tutela
judicial efectiva en el recurso de casación que permita el Derecho a Recurrir cuando sea
rechazado.
3.- Los Asambleístas deben garantizar la justicia en el recurso de casación y que no se siga
sacrificando por la sola omisión de formalidades lo que vulnera el artículo 169 de nuestra
Constitución de la República.
4.- Se recomienda que se tome en consideración el presente trabajo para una posible
reforma a la ley de casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las
omisiones formales.
100
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes Doctrinarias
1. CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1959, página 17.
2. CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Ob. Cit., página 76
3. CALAMANDREI, Piero. Instituciones del proceso civil, Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa- América, 1973, página 257.
4. CARRION LUGO, Jorge. Ob. Cit., página 122, 176.
5. Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de las Cuevas.
6. Dr. Santiago Guarderas Izquierdo Magíster en Derecho Procesal.Maestría en
Derecho Civil y Procesal Civil. Guayaquil-Ecuador. 2010-2013.
7. Eduardo Loza Pintado Dr. “LA CASACIÓN EN EL PROCESO CIVIL”.
8. Falconí José García Falconí Doctor en su obra “EL RECURSO DE CASACIÓN
PENAL, LA AMNISTÍA, EL INDULTO, LA LEY DE GRACIA; Y, LOS
PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
DE
OPORTUNIDAD
Y
MÍNIMA
INTERVENCIÓN PENAL”.
9. Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1997, p. 260. Además véase p. 259
10. Juan Montero Aroca, De la Legitimación en el Proceso Civil, p. 155
11. Jurista Manuel de la Plaza, La Casación Civil, Pág. 34
12. NIEVA FENOLL, Jorge. El Hecho y el Derecho en la Casación Penal. Barcelona:
José María Bosch Editor, 2000, página 84.
13. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. ¿Casación o recurso de nulidad?, Ius et Veritas N° 7,
Año 4, página 124.
14. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. Cit., página 125.
15. RAMOS NEYRA, José. La Casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Tesis para optar el título profesional de abogado, Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1992, página 43.
16. RAMOS NEYRA, José. La Casación en el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Tesis para optar el título profesional de abogado, Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1992, página 44.
17. RAMOS NEYRA, José. Ob. Cit., página 49.
18. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editora del Puerto, 2000,
página 466, 469.
19. SAN MARTÍN castro, César, Derecho Procesal Penal, Volumen II, Lima: Editorial
Grijley, 2003, página 996 quien cita a .FENECH, Miguel. Derecho procesal penal,
Vol I, Barcelona: Editorial Bosch, 1952, página 485-486.
20. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley Editores,
2003, Volumen II, página 992.
21. SAN MARTIN CASTRO, César. Op. Cit. página 996.
22. Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II
23. Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena, Derecho Procesal Civil, p. 94
24. ZABARBURÚ SAAVEDRA, Gonzalo. “¿Es el recurso de casación un medio
impugnatorio de elite o discriminatorio El recurso de casación: paralelo entre la
legislación peruana y venezolana”, En Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 65,
año 8, Julio 2006, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, página 6.
Fuentes Normativas
1. Constitución de la República del Ecuador, art. 75, 424, 425.
2. Gaceta Judicial, Serie XV, número 12, p. 3573, juicio ordinario por falsedad de
escritura pública propuesto por Pedro Asan, Tercera Sala, sentencia de tercera
instancia, 21 de noviembre de 1991.
3. Gaceta Judicial, Serie XV, número 12, pp. 3661 - 3662, juicio verbal sumario por
recuperación de la posesión propuesto por María Guamán, Quinta Sala, sentencia de
tercera instancia 30 de mayo de 1991
4. Ley de Casación ecuatoriana. Art. 2, 3, 4,6.
Fuentes Netgráficas
1. http//biblio.juridicas.unam.mx
2. http//repositorio.uasb.edu.ec
3. http://dspace.ucuenca.edu.ec
4. http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación
5. http://es.wikipedia.org/wiki-Recurso_de_casación
6. http://inesguerrero.wordpress.com
7. http://inesguerrero.wordpress.com
8. Universidad de Cuenca, tesis: El Formalismo en el Proceso Laboral Ecuatoriano,
pág. 17-19
9. www.cortenacional.gob.com
10. www.cortenacional.gob.com
11. www.cortenacional.gob.ec
12. www.derechoecuador.com
13. www.derechoecuador.com
14. www.derechoycambiosocial.com
15. www.diariopinion.com
16. www.usfq.edu.ec
ANEXOS
Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema:
EL RECURSO DE CASACIÓN: FORMALISMO Y
TUTELA
EFECTIVA
ENCUESTAS
1.- ¿Considera usted que la Casación al ser un recurso extraordinario, su fin principal
es perseguir que el tribunal de casación anule, rompa o destruya dicha sentencia o
auto, a fin de que se dicte una nueva con arreglo al derecho?
SI
NO
2.- ¿Cree que la Casación al resguardar la correcta aplicación de la ley busca que se
atente contra la tutela efectiva que es el fundamental deber de los operadores de
justicia?
SI
NO
3.- ¿Considera usted que para que exista una correcta aplicación del recurso de
Casación, se debe actuar en concordancia con el Formalismo, la Tutela Efectiva y el
Derecho de Recurrir?
SI
NO
4.- ¿Considera usted que el Formalismo es un elemento esencial para que proceda el
Recurso de Casación?
SI
NO
5.- ¿Considera usted que la presentación del Recurso de Casación interrumpe la
ejecución de la sentencia o auto?
SI
NO
6.- ¿Considera usted que el exceso de poder o la evidencia de errores son los vicios
legales para que se configure el Recurso de Casación?
SI
NO
7.- ¿Considera usted que se debe elaborar un Anteproyecto de reforma a la Ley de
Casación que establezca la obligación de concederlo más allá de las omisiones
formales?
SI
NO